Pontificia Universidad Javeriana 24 de marzo de 2017

Facultad de Ciencias Jurídicas Juan Felipe Molina Vigoya

Teoría del Derecho Alejandro González Cuberos

Ensayo Parcial

El punto de partida de este trabajo, es el entendimiento del derecho como

herramienta dinámica dentro de la sociedad, teniendo en cuenta que esta se adapta a
los cambios humanos y naturales, redefiniendo a menudo sus parámetros. El caso en
concreto, puede ser analizado a la luz de dos concepciones contrapuestas, por un lado
la que esgrime la aplicación “neutral” del Derecho por parte del juez, contraria a la que
señala, que la aplicación del derecho por parte del juez es completamente “neutral(…) o
(…) subjetiva” (Kennedy, 1999, págs. 20-21), y responde a los intereses que el juez
quiere hacer prevalecer, campo de batalla constante en la rama judicial. Así, se explicará
en el contexto de la sentencia C 1040-05 de la Corte Constitucional cómo se deben
estudiar los análisis que hace el juez desde su entendimiento de derecho, el método que
utiliza para llegar a la decisión y cuál termina siendo su papel en esta decisión en
concreto. De igual manera, se hará un análisis sobre la posible injerencia del contexto
social que pudo haber llegado a influir en la decisión, donde se puede apreciar una
presión general hacia el juez. Finalmente, se hará un análisis sobre cómo el juez resuelve
enfrentamientos entre posiciones positivistas y realistas en la mencionada sentencia para
así lograr entender los propósitos mencionados al principio.

Teniendo en cuenta la extensión de la sentencia, se han seleccionado los puntos

de mayor interés para el tema en cuestión, entre los cuales se tratarán los puntos
respectivos a la posible sustitución de la Constitución, los cargos formulados por la
accionante causante de la sentencia en cuestión y las respectivas consideraciones de la
Corte para llegar a su decisión final, y posteriormente, se hará un análisis de los
salvamentos de voto de los magistrados que no apoyaron la decisión de la corporación,
con el fin de entender el papel individual de cada juez y su determinación personal para
cada caso en específico. Es importante entender, para comenzar, que esta sentencia se
da gracias a que, por primera vez en la vida jurídica de la Constitución de 1991, se
proponía agregar la figura de la reelección presidencial para continuar el mandato de
Álvaro Uribe Vélez y, mediante la demanda al Acto Legislativo 2 de 2004 se pretendía
desmontar el proyecto de ley impulsado desde el gobierno en ese entonces. Como se
estudiará más adelante, una de las tareas del juez en este caso es estudiar la posible
sustitución de la Constitución dentro de las propuestas del Acto Legislativo demandado.

Siguiendo el orden de ideas, vale la pena profundizar un poco en la estructura de

la demanda del Acto Legislativo el cual, como se verá más adelante, ataca casi en su
totalidad aspectos de forma y trámite, mas no aspectos de fondo, haciendo que la acción
de inconstitucionalidad sea meramente positivista, ciñéndose a las disposiciones
constitucionales más estrictas sobre la modificación de la misma. Al momento de estudiar
el papel del juez y las consideraciones de la Corte como organismo judicial, se hará
referencia al conflicto y al método de resolución entre el cambio que pretendía el gobierno
y la exactitud de cumplimiento constitucional que exigía la accionante. De igual manera,
se hará referencia a cómo los salvamentos de voto de los magistrados en contra son
más legalistas debido a su neutralidad política y fidelidad al sistema judicial.

Habiendo desarrollado ya el contexto de la sentencia, la importancia de la

formulación de la demanda y la proposición del enfrentamiento del juez frente a este caso
en específico, así como las expresiones relevantes de lo que es el derecho y cómo se
aplica en este caso, se procederá a profundizar en el papel del juez en un aspecto tan
trascendental como el que trata esta sentencia. En específico, la Corte se enfrenta a un
Acto Legislativo que, en su momento, contaba con un enorme apoyo popular que se vería
reflejado más tarde en las elecciones presidenciales de 2006 donde Uribe obtuvo el
62.20 % de los votos, marcando una gran diferencia con el candidato que le seguía,
Carlos Gaviria Díaz, quien obtuvo un 32.44 % de los votos (Electoral Geography, 2006).

Así las cosas, el papel del juez consiste, en este caso en concreto, en entrar a
estudiar los aspectos trascendentales del Acto Legislativo, la demanda de la accionante
y también el contexto político y social en el que se da esta situación. En primer lugar, los
diez cargos que la demandante presenta en su acción de inconstitucionalidad atacan las
formalidades y aspectos de trámite del Acto Legislativo, mas no temas de fondo. A lo
largo de la argumentación de cada cargo, puede evidenciarse que la accionante pretende
argumentar la inconstitucionalidad de varias acciones que tuvieron lugar en el período
legislativo entre 2004 y 2005 donde se discutió esta reforma a la Constitución desde la
conexidad con distintos principios constitucionales bajo los que están formuladas ciertas
disposiciones del texto superior. Debe entonces la Corte entrar a estudiar, en primer
lugar, la validez de cada cargo con su respectiva argumentación y, como se verá a
continuación, si el cargo efectivamente viola los principios constitucionales consagrados
que podrían aplicar para la demanda.

Entrando en materia de fondo, uno de los cargos más representativos o

explicativos de la acción de inconstitucionalidad para el propósito de este ensayo es el
segundo. Así, en la sentencia en cuestión, la Corte se expresa sobre la demanda:

La demandante considera que el Congreso, en el trámite del proyecto de Acto Legislativo,
desconoció el principio de pluralismo político y la participación democrática de fuerzas
políticas minoritarias de oposición, con la designación de los ponentes para los debates
que se surtieron en el Senado de la República, tanto en la Comisión Primera como en la
Plenaria, en primera y segunda vuelta. (…) En este sentido, de manera general, afirma
que con dicha designación se desconocieron el preámbulo y el artículo 1° de la Carta
Política, que se refieren a la participación democrática y al carácter pluralista de la Nación
colombiana.

Este cargo tiene como fundamento que los parlamentar (Hart, 1961)ios ponentes
supuestamente formaban parte de una sola ideología política (la misma que la del
gobierno), logrando así que no se respetara el pluralismo político ni se permitiera a los
demás partidos minoritarios manifestarse u oponerse al proyecto de reforma. Frente a
esto, estudia la Corte cuáles fueron los congresistas ponentes del Acto Legislativo y
cómo se eligieron desde cada comisión para presentar el proyecto, sus respectivos
informes de ponencia, las publicaciones de estos en la Gaceta judicial y, sobre todo, la
evidencia sobre si hubo o no lugar a intervenciones por parte de opositores a este
proyecto de reforma, caso en el cual la respuesta es afirmativa. Habiendo hecho este
estudio sobre si las actuaciones del Congreso y sus miembros ponentes fueron acordes
a los artículos 1, 157, 159 y 160 constitucionales, es claro que la demandante no tiene
razón en sus acusaciones de procedimiento.

Frente al problema en específico sobre si mediante el Acto Legislativo se sustituye

o no la Constitución, inicialmente se podría creer que nos encontramos ante un caso
difícil en los términos de Hart, pues al presentarse un cargo por sustitución de la
Constitución, no hay en el ordenamiento una disposición expresa de cómo se deba fallar,
es decir, no hay norma aplicable para el Juez (García-Jaramillo & Gnecco-Estrada, 2016,
pág. 68). Por lo tanto, Hart considera que en estos casos el juez debe tener
discrecionalidad y fallar sin recurrir a una norma jurídica. En específico, es claro que
esto no es lo que ocurre ya que el juez, en vez de ser meramente discrecional, utiliza el
método interpretativo remitiéndose a los principios y valores constitucionales. Por dicha
razón es menester remitirnos a Dworkin, cuya teoría entra en conflicto con la positivista
previamente descrita:
“La tesis positivista divide el razonamiento judicial en dos fases: en la primera el juez
consulta los códigos y encuentra que no hay una norma que dice un resultado claro;
hecho esto, el juez deja a un lado sus códigos e inventa una solución por su propia cuenta.
Esta división es insostenible, de acuerdo con Dworkin (...) La interpretación judicial es un
proceso unitario, en las que las normas permean la decisión durante todo el proceso”.
(Rodríguez, 1997, pág. 76)

Habiendo estudiado el procedimiento de la corte y su método sobre la resolución

frente a los cargos (el cual se aplica a los otros nueve), es importante pasar al plano
teórico donde Dworkin, al rechazar la tesis de la discrecionalidad judicial, abre camino a
un modelo “descriptivo justificativo”, adecuado para solucionar casos difíciles en el
contexto de un estado democrático de derecho ya que, al atribuir unos márgenes de
discrecionalidad tan amplios al juez, este entra a legislar. A partir de una distinción entre
principios y reglas, señala la posibilidad que no existan siempre reglas para solucionar
casos difíciles, sin embargo, siempre se podrán aplicar principios generales del
ordenamiento, siendo los principios los que “complementan” el sistema jurídico
(Rodríguez, 1997). Esa idea de “complemento” del ordenamiento, que utiliza el autor al
analizar el debate que se da entre la obra Dworkin y que lleva directo a los principios se
evidencia en la operación jurídica del juez. Explica Dworkin que “…los jueces en cambio,
fundan y deben fundar sus decisiones en argumentos de principio. Sus razones no son
de conveniencia social, sino de consistencia jurídica y moral” (Dworkin, 1970)

Siguiendo con esta lógica, cuando el tribunal constitucional colombiano analiza

los cargos en los que la demandante esgrime la sustitución de nuestra constitución, al
no encontrar norma expresa aplicable a la demanda del acto legislativo, la Corte se
remite a la parte dogmática donde se encuentran consagrados los principios y a los
cuales la corte aplicó para encontrar lo que Dworkin cataloga como la respuesta correcta.
Sin embargo, Dworkin establece que no se puede negar la inexistencia de
discrecionalidad totalmente, pues en cierto sentido, estos tienen cierta discrecionalidad
en un sentido “débil, como la que utilizan al hacer usar su juicio para razonar entre
principios legales, llevándolos a conclusiones legales” (Shapiro, 2011, pág. 264).
Siguiendo con la misma idea, es importante tratar lo que él llama discrecionalidad
“fuerte”, en la cual el juez se basa en conceptos extralegales para tomar su decisión.

Una clara manifestación de esa llamada discreción débil, se presenta cuando la

Corte, al hacer sus consideraciones sobre la alegada violación al principio democrático,
se remite a ese principio y señala que si bien, en la Carta Política se consagra la
prohibición de la reelección presidencial, esta es sólo una manifestación del sistema
democrático que el constituyente consideró pertinente al momento de redactar la
Constitución del 91, respondiendo a la coyuntura del momento, para así evitar la
perpetuación en el poder de un gobernante. Luego, la Corte señala, respondiendo a la
coyuntura actual, y al remitirse al Principio Democrático, siendo este uno de los principios
de mayor peso en nuestro ordenamiento, que la reelección es una forma más de
manifestación del sistema democrático y de nuestro sistema político, razón por la cual
no se vulnera dicho principio y tampoco se sustituye la organización política que el texto
superior establece, siendo esta una clara manifestación de la discreción “débil” que el
juez puede ejercer en su análisis, remitiéndose a los principios y no recurriendo a fuentes
extralegales, como señala Shapiro al analizar a Dworkin.
 Finalmente, si bien la Corte actúa como corporación y su decisión es una sola, no
sucede lo mismo al interior de ella durante el proceso de consideración de los hechos ni
al momento de decidir en qué forma se va a fallar. Es por esto que, cuando las decisiones
no se dan por unanimidad, quienes votaron en minoría deben explicar por qué su decisión
fue contraria a la mayoría mediante el salvamento de voto. En la sentencia en cuestión,
cuatro magistrados presentaron sus respectivos salvamentos de voto, cada uno
argumentando sus posiciones dentro de las cuales, para lo que respecta a este ensayo,
resulta más pertinente estudiar la del magistrado Alfredo Beltrán Sierra, en el cual el
togado hace una extensa referencia al espíritu de la Constitución de 1991 y al propósito
del legislador al configurar una característica tan relevante para el ordenamiento jurídico
colombiano como la elección del presidente, y el sentido que esto tiene para el equilibrio
de poderes y la prevención de concentración de poder. De esta manera, más que la
decisión judicial es importante entender la posición del magistrado al votar a favor o en
contra (proceso a realizar con cada uno de los jueces), puesto que no existe un sistema
mecánico de toma de decisiones sino que cada uno de los integrantes de cualquier
institución judicial se ve enfrentado desde sus principios e inclinaciones interiores a fallar
de acuerdo a su criterio respecto de cada caso. Así, aunque la posición del magistrado
Beltrán no haya sido la definitiva de la Corte, bien pueden explicarse los argumentos de
conservar el espíritu o buscar la intención del legislador en figuras como la elección
presidencial desde la visión de Duncan Kennedy donde siempre el juez fallará de
acuerdo a sus posiciones personales, aunque nunca las evidencie.
“… el juez habla un lenguaje ideoligizado, el lenguaje jurídico, que reproduce en el campo
de la adjudicación de los mismos argumentos utilizados en otros escenarios por los
grupos ideológicos. El juez, en definitiva, es un actor ideológico. Incluso el juez que se
empeña en guardar fidelidad a la retórica de la neutralidad es un actor ideológico, en tanto
“desarrolla una solución y luego la justifica en un lenguaje jurídico que también es un
lenguaje ideológico”.” (Kennedy, 1999, págs. 76-77)

De esta manera logra entenderse el papel del juez en general y, en este caso en
específico, se vieron enfrentadas las posturas personales que optaron por dinamizar un
aspecto de gran relevancia en la Constitución frente a las que defendieron la estructura
base del mismo texto, admitiendo la dinamicidad de la norma y el propósito del gobierno,
sin que se violentaran disposiciones trascendentales.
 Para concluir, se ha demostrado a lo largo del ensayo, el papel que juega el juez
en casos difíciles como este, el método de la Corte para resolver los cargos de la
demanda, y la posición neutral de la misma para resolver el conflicto referente a la
sustitución de la Constitución. Se ha hecho referencia a la sentencia en cuestión, y se ha
estudiado a fondo desde la teoría y la aplicación de las normas, los principios y la teoría
que Dworkin defiende. Así, el papel del juez en este caso termina por ser respetuoso con
el positivismo, aplicando neutralmente los principios sin dejar de reconocer la importancia
de las normas consagradas en el texto constitucional.
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