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Assunto legislador negativo em Kelsen - dúvida.

De Victor Curado Silva Pereira <victorcsp@yahoo.com.br>


Para: Arnaldo Bastos <arnaldobsneto@yahoo.com.br>
Data sáb, 19 19e out 19e 2019 às 16:43
Bom dia, Arnaldo.
Como vão as coisas?? Tudo bem?
Desculpe te incomodar depois de tanto tempo, mas queria tirar umas dúvidas contigo.

Em uma das matérias do mestrado, escolhi fazer um relatório sobre o "mito do legislador negativo", tema proposto pelo
professor de Direito Constitucional. Li alguns textos sobre o questionamento da ideia do juiz constitucional como legislador
negativo, em razão das chamadas decisões intermediárias (já que estas teriam um claro papel criativo). Assim, muitos
acusam a ideia do legislador negativo de ser um mito, ou então um dogma superado.

Em minhas leituras, me deparei com alguns pontos e gostaria de sua opinião.

Poderíamos dizer que o Kelsen que defende o legislador negativo é um Kelsen político e não o Kelsen cientista do direito, tal
como defendido na teoria pura, já que ele opta, dentre várias outras hipóteses, em escolher esse perfil para a jurisdição
constitucional (legislador negativo)?

Outro ponto seria o de que Kelsen, ao criar a teoria do legislador negativo, acaba por estabelecer um dogma, com o intuito
de limitar o poder e estimular um exercício de autocontenção pelo juiz constitucional.
 
Esse exercício de autocontenção estaria intimamente ligado à questão da legitimidade democrática do tribunal
constitucional, posto que ao parlamento (ao constituinte) incumbiria o papel de inovar a ordem jurídica, já que é local do
compromisso entre as diversas forças que compõem a sociedade (maioria e minoria), enquanto o tribunal constitucional
seria um órgão, em certo aspecto, criado de forma arbitrária, com sua composição definida em Lei (Constituição). 
Portanto, sua atuação somente seria legítima se este se limitasse a anular normas do ordenamento jurídico, nunca em criar
normas (aqui no sentido de inovar), sob pena de invadir a esfera de atribuição do órgão dotado de representatividade.

Contudo, ao criar esse dogma de autocontenção Kelsen não traça nenhum tipo de mecanismo para garantia de que o
tribunal seguirá o estrito papel constitucional para o qual foi delimitado.

Em certo aspecto, o legislador negativo é incompatível com a teoria da interpretação Kelseniana da TPD, pois ali kelsen diz
que o texto normativo traz uma moldura e que o aplicador poderá escolher um dentre vários significados da norma. Em
verdade, na interpretação autêntica, é possível ao aplicador da norma decidir fora da própria moldura.
Assim, se o tribunal pode decidir até mesmo fora da moldura, que garantia há de que, ao exercer o controle, ele iria se ater à
função de anular a lei, sem nunca inovar na ordem jurídica (a realidade atual mostra que o STF não está estritamente ligado
ao texto normativo), isto é, sem decidir fora da moldura.

Me parece que ele não se preocupou o não estabeleceu tal garantia (vi uma parte do livro em que ele alega que seria um
poder terrível se a corte fizesse o controle com base em termos jurídicos indetermiandos, tal como a "justiça", porém não
diz como isso poderia ser evitado, qual mecanismo jurídico seria possível.

Por fim, esse exercício de contenção do tribunal constitucional desenhado por Kelsen foi criado num contexto do pré
segunda guerra, em que as Constituições não estabeleciam tantas normas em caráter aberto (eu imagino), bem como a
teoria dos princípios ainda não era tão utilizada. Com as Constituições de caráter mais principiológico, fica difícil à Corte se
restringir a uma atuação simplesmente negativa, já que há uma pressão de demandas em caráter mais aberto. Ou seja, as
novas constituições ampliaram os matizes de decisão.

O que acha?

Agradeço muito sua opinião sobre o tema.

Victor