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El origen y los fines del Derecho

Olga Lucía Troncoso

Una vez precisado qué debe entenderse por el término derecho y sus di-
ferentes acepciones, en este capítulo nos ocuparemos de las principales
teorías planteadas a través de la historia acerca de cuál es el origen de las
normas y el papel que estas cumplen en toda organización social.
En cuanto al primero de los temas propuestos, diremos que los fi-
lósofos del Derecho se han preocupado por establecer qué da lugar a la
creación de una norma. En torno a esta discusión, son varias las teorías
que se han esbozado con pretensiones de ser cada una la verdadera. No
obstante, como todos los temas relacionados con la ciencia del Derecho,
la discusión no ha sido zanjada y sin temor a equivocarnos, podemos
afirmar que cada uno de estos criterios tiene algo de acertado.
Por ello, nos referiremos solo a algunas de estas teorías, por conside-
rarlas las más representativas:

La norma como emanación divina


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Esta teoría, también conocida como Teológica, sostiene que el derecho


emanó de la divinidad y Dios lo da a conocer al hombre para su cumpli-
miento. Su mayor exponente es Santo Tomás de Aquino, y alrededor del
pensamiento tomista se ha desarrollado toda una teoría jurídica conocida
como Iusnaturalismo (El derecho natural).
Entre otros aspectos, Santo Tomás sostiene: “Existen tres clases de
leyes: a) Ley eterna, la cual ‘consiste en un orden que reside en la razón
misma de Dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro
medio que la revelación’; b) Ley natural, que es ‘la participación de la Ley
eterna en la creatura racional’. Esta participación se efectúa de dos modos:
por las tendencias de la naturaleza racional a sus propios actos o fines,
y por la razón que descubre principios de conducta y saca conclusiones

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de los mismos; c) Ley humana, que es la constituida por los hombres y
dispositivo en particular de lo contenido en general en la Ley natural. La
Ley humana, se deriva pues, de la Ley natural” (Santo Tomás, citado por
Monroy Cabra, 1998: 59).

La norma como mecanismo de protección de un orden cultural


Quienes plantean esta concepción, sostienen que en todo grupo social
existen valores, finalidades, objetivos, que son comunes a todo el con-
glomerado y estos intereses comunes son los que logran cohesionarlo y
diferenciarlo de otros grupos. Para preservar estos valores y finalidades,
es necesario que el grupo social establezca mecanismos de coerción que
impidan a los asociados abandonar estos objetivos, y es entonces cuando
nace la norma. Concluyen que esta nace como un mecanismo de protec-
ción de los intereses del grupo social; por lo tanto, se constituye en orden
cultural que tutela los intereses de la sociedad.
Algunos autores, como Monroy Cabra, se refieren a la Teoría de la
Escuela Sociológica, la cual coincide con estos postulados, al sostener que
“la afirmación central de la sociología jurídica es la consideración del de-
recho como un producto social o manifestación de la vida social” (Mon-
roy Cabra, 1998: 62).

La norma como producto del consenso social


Mucho se ha discutido en torno a la célebre teoría propuesta por Jean Jac-
ques Rousseau en el siglo dieciocho, cuando en su obra El contrato social
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sostiene que el Estado es el resultado de un contrato celebrado por los


asociados, quienes nacen libres e iguales, con los mismos derechos, pero
ante la imposibilidad de defenderlos individualmente, acuerdan tácita-
mente transferir a la voluntad general estos derechos que le son connatu-
rales, y esta los devuelve a los ciudadanos como derechos políticos, para
garantizar así su respeto por los restantes asociados.
Monroy Cabra resume así la Teoría Contractualista, expuesta por
Rousseau: “Esta teoría dice que el origen del derecho estaría en el contra-
to que concertaron voluntariamente los hombres para pasar del ‘estado de
naturaleza’ al ‘estado de sociedad’” (Monroy Cabra, 1998: 60).
Como corolario de esta teoría, se sostiene que los miembros del gru-
po acuerdan entregar el poder a unos de sus integrantes, quienes a través
de las normas deben conservar la paz, armonía y tranquilidad, que carac-

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terizan una sociedad. Se convierte entonces la norma en aquel mecanis-
mo mediante el cual se garantiza a los asociados sus derechos políticos
que han sido fruto del consenso social.

La norma como mecanismo de control por parte de quien detenta el


poder político
Algunos han denominado esta teoría como Paradigma del conflicto. Esta
parte de la premisa de que todo grupo social vive en un permanente con-
flicto entre quienes gobiernan y son gobernados.
Quienes gobiernan, dirigen todos sus esfuerzos para perpetuar esta
situación de dominación; en tanto que los gobernados pretenden el cam-
bio, lo cual origina la tensión constante del grupo. La norma nace, en-
tonces, como el mecanismo mediante el cual la minoría, es decir, quienes
gobiernan, imponen su poder a la mayoría y conservan su control sobre
el conglomerado.

La norma como mecanismo para evitar la justicia privada


Se ha denominado también negación de la venganza, y se hace consistir
en que la norma nace como único mecanismo para evitar que cada quien
busque hacer justicia por sus propios medios.
Quienes sostienen este argumento como fundamento del origen de
la norma, señalan que no es posible admitir que quien resulte ofendido
busque resarcirse por sus propios medios, puesto que al entrar en juego
sentimientos como el dolor por el agravio, la respuesta ante el mismo
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puede ser desproporcionada y sobrepasar el daño infringido. Por lo tan-


to, se hace necesaria la intervención de un tercero que de manera impar-
cial logre equilibrar la situación, y es entonces cuando surge la norma
como mecanismo mediante el cual este tercero logra una relación de
justicia.
En el origen de la historia del hombre, se encuentra la venganza pri-
vada como el medio de hacer justicia, pero a medida que el hombre evolu-
ciona se hallan otros medios para lograr este fin, entre ellos la norma. Así
lo expresa Theodor Stenberg, en su obra Introducción al Derecho:
Por eso se admite, en lugar de la venganza privada o de la proscripción, la
reparación llamada wergeld o compositio, que en parte beneficia al linaje
ofendido, y en parte a la comunidad. Pero muy lejos de quedar sustituida

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por el sistema de composiciones la antigua práctica de la venganza privada
y de la proscripción continúa más bien coexistiendo con ella durante largos
siglos (Stenberg, citado por Monroy Cabra, 1998: 56).

La norma como resultado de interacción entre quienes defienden


diferentes intereses dentro de un grupo social
Alrededor de este postulado se han planteado diferentes teorías, conoci-
das por algunos como modelo de la interacción y por otros, como para-
digma pluralista. Sin embargo, ellos coinciden en admitir el conflicto de
intereses que puede presentarse en todo grupo social, pero que en aras
de la armonía social, estos diferentes subgrupos logran concertar sus di-
ferencias en beneficio del interés general, y es este el origen de la norma
que se convierte así en la regulación neutral, por encima de los intereses
particulares de cada grupo, en busca, como se afirmó, del interés general.
La norma es por lo tanto el punto común en el que convergen todas
las ideologías o posiciones políticas que puedan ser identificadas en el
grupo social. En apoyo a esta teoría, citamos de nuevo lo expresado por
Monroy Cabra:
En realidad, la génesis del derecho puede establecerse en forma sintética
en el siguiente aforismo: ‘ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus; ergo ubi
homo, ibi jus’. Esto, por cuanto el derecho supone la existencia de la socie-
dad. El hombre es un ser social que requiere de sus semejantes para poder
convivir. La existencia de necesidades humanas de todo orden hizo que los
hombres tuvieran ‘intereses’ que satisfacer. Debido a las desigualdades de
los hombres y a que los bienes no alcanzaban para todos, surgió el ‘conflicto
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de intereses’ como pugna para lograr la posesión de determinados bienes


o el reconocimiento de derechos […] Ahora bien, para evitar la lucha por
la consecución de los bienes y por la defensa de los intereses, surge el dere-
cho como ‘orden’ para lograr una pacífica y ordenada coexistencia entre los
hombres. En esta etapa surgen la norma y el derecho como una disciplina
normativa, para regular los límites dentro de los cuales el individuo podía
ejercer lícitamente su actividad y sin detrimento o perjuicio de los demás
(Monroy Cabra, 1998: 57).

La norma como instrumento de lucha en busca de la paz social


Finalmente, nos referiremos a la teoría expuesta por Rudolf Von Ihering,
para quien “la finalidad del derecho es la paz, y el medio para alcanzarla
es la lucha” (Von Ihering, citado por Monroy Cabra, 1998: 62).

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Particularmente, son interesantes los argumentos expuestos por el
autor en defensa de su teoría y que pueden sintetizarse en su apología de
la lucha como único medio para alcanzar un derecho. Señala textualmen-
te el autor citado:
El derecho no es una idea lógica sino una idea de fuerza; he ahí porque la
justicia, que sostiene en una mano la balanza en donde pesa el derecho,
sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin
la balanza, es la fuerza bruta, y la balanza, sin la espada, es el derecho en su
impotencia: se completan recíprocamente; y el derecho no reina verdade-
ramente más que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para
sostener la espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza
(Von Ihering, citado por Monroy Cabra, 1998: 63).

Funciones del Derecho


Acerca del papel que las normas cumplen en la organización de un grupo
social, también se han planteado diferentes teorías que van en concordan-
cia con las ya analizadas acerca del origen de las normas.
Así por ejemplo, una primera teoría señala que la finalidad última
del derecho, es la protección de valores fundamentales, que parten del
supuesto de que en todo grupo social se encuentran arraigados ciertos
valores y principios que se convierten en el eje que sostiene unido el con-
glomerado. Por lo tanto, la función del derecho es proteger estos valores,
sancionando las conductas que pongan en peligro dichos valores comu-
nes.
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Al coincidir con lo expuesto, Monroy Cabra afirma: “El derecho


busca seguridad en aquello que cada sociedad en cada época pretende
garantizar por estimarlo ineludible para sus fines” (1998: 63). Esta con-
cepción se equipara a la expuesta, acerca del origen de la norma, cuando
expresamos que el derecho nace como mecanismo de protección de cier-
tos valores culturales.
Una segunda teoría sitúa la función del derecho como un mecanismo
para el tratamiento de conflictos declarados. Señala que el derecho, frente
a una alteración del orden social definido, busca volver la situación al
cauce normal, pero además, proporcionar a los involucrados los elemen-
tos sustanciales y procesales para obtener la defensa de sus derechos. Así
se refiere Monroy Cabra en la obra citada: “El derecho tiene la función
de resolver conflictos de intereses. Los conflictos de intereses no son re-

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