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DIREITO

ADMINISTRATIVO 01 - INTRODUÇÃO AO
ESTUDO DO DIREITO
ADMINISTRATIVO

ADM I – 2019.1

Versão 4.0
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

PALAVRAS INICIAIS

Querido(a)s aluno(a)s,
Essa apostila está de acordo com o conteúdo das principais obras de Direito
Administrativo (parte geral), cuja compilação foi feita com base em renomadas doutrinas
publicistas, e de acordo com a bibliografia recomendada pelas mais concorridas instituições
de ensino superior.

Foi utilizada, também, a mais atual jurisprudência dos nossos tribunais superiores,
pesquisada em sites oficiais.
Procurei, sempre que tal se mostrou necessário, esquematizar os assuntos principais
para a sua melhor aprendizagem e fixação.
É certo que esse material não pretende – e nem poderia! – substituir os livros sobre a
matéria. Assim, procure sempre, dentro das possibilidades de cada um, adquirir as obras
recomendadas.
Bom estudo!

1
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

PLANO DE ENSINO APLICÁVEL NA PRESENTE APOSTILA


(Conteúdo mínimo)

UNIDADE I - DIREITO ADMINISTRATIVO: PREMISSAS INICIAIS

I. Surgimento do Estado de Direito


1. Contexto histórico
2. Estado, Governo e Administração pública
3. Poderes e funções do Estado

II. Direito Administrativo


1. Conceito
2. Objeto de estudo
3. Fontes do Direito Administrativo
4. Interdisciplinaridade com os demais ramos do Direito.

III. Função Administrativa


1. Distinção entre as funções públicas
2. Conceito
3. Critérios de identificação da função administrativa
4. Funções típicas e atípicas dos poderes

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AS TRANSFORMAÇÕES DO ESTADO, DO
DIREITO ADMINISTRATIVO E A
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
MODERNA

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I – INTRODUÇÃO
1.1 A Evolução do Estado, o surgimento do Direito Administrativo e a consagração do
Estado Democrático de Direito
1. Não há como estudar, ou mesmo se situar, na organização administrativa, sem que se
compreenda o Estado Moderno. E isso se deve a um fator muito simples: o Estado se organiza
e se estrutura a partir das imposições do seu ordenamento jurídico.

2. Esse ordenamento jurídico, bem como as disciplinas jurídicas, varia no tempo e no


espaço, pois o Direito não é uma ciência atemporal, ou seja, ele está sujeito às mutações
históricas. E isso é fácil de se perceber: a organização política de uma determinada
comunidade é que ditará a essência do Direito que estará vigente em determinado período
histórico. Basta uma rápida passada pela história do Brasil para se verificar essa assertiva.

3. Em outras palavras: as relações entre a Administração Pública e o Direito são alteradas


ao longo do tempo, sejam essas alterações avanços ou retrocessos.

1.2 Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrático de Direito


4. Não há como estudar, ou mesmo se situar, na organização administrativa, sem que se
compreenda o Estado Moderno. E isso se deve a um fator muito simples: o Estado se organiza
e se estrutura a partir das imposições do seu ordenamento jurídico.

5. Assim, para fins de estudo da evolução da Administração Pública a partir dos diferentes
tipos de Estado ao longo da história, tomaremos como ponto de partida o ESTADO DE
DIREITO LIBERAL.

6. Então:

Evolução da Administração Pública ➔ ponto de partida: o ESTADO LIBERAL DE DIREITO

REVOLUÇÃO CONSAGRAÇÃO DO
ESTADO DEMOCRÁTICO
FRANCESA
DE DIREITO

NASCIMENTO

DIREITO ADMINISTRATIVO (regulador das relações envolvendo o ESTADO e o EXERCÍCIO


DAS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS)

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7. Mas como isso se ocorreu dentro do contexto histórico?

8. Deu-se mediante um processo evolutivo que passou por três estágios, a saber: 1º) A
concepção do Estado Liberal de Direito; 2º) O surgimento do Estado Social de Direito e, 3º) O
Estado Pós-social ou Subsidiário.

9. Estudemos, agora, as principais características de cada um desses estágios.

1º ESTÁGIO: A concepção do ESTADO LIBERAL DE DIREITO

10. Antes desse estágio, ou seja, até o advento do Estado de Direito, vivia-se no
denominado ESTÁGIO DE PRÉ-DIREITO, onde não se concebia a existência de limites
impostos à atuação estatal. Era o ESTADO ABSOLUTO, ou “Estado de Polícia”, vigente nos
séculos XIV a XVIII, caracterizado pela centralização do poder nas mãos do monarca que
possuía poderes ilimitados. “A vontade do Rei era a própria vontade do Estado, a lei suprema”
(“l’Etat c’est moi”1). Temos, aqui, a irresponsabilidade civil do Estado (“The king can do
wrong”2).

1
O ESTADO SOU EU. A frase de Luís XIV "L'État c'est moi" (o Estado sou eu), proferida em 1655,
tornou-se símbolo do despotismo do ancien régime.
O desprezo votado a um interesse que seria superior ao do próprio rei - o interesse do Estado - não
fazia sentido na cabeça do então jovem Luís XIV, uma vez que o Estado e ele próprio se fundiam e
confundiam em si.
2
O rei não erra! A teoria da irresponsabilidade predominou nas monarquias absolutistas, pois o Estado
exercia plenamente a sua autoridade, não havendo por parte dos súditos a possibilidade de
contestação. A essência do Estado absolutista é a soberania, ou seja, a autoridade suprema que não
está submetida a mais ninguém.
O Estado absolutista, sendo soberano, instituía e tutelava o direito. Assim, não havia por parte do
Estado a possibilidade de violar a lei, pois em última análise todos os atos por ele praticados seriam
em princípio legais. O princípio “The King can do not wrong” e o equivalente em francês “Le roi ne peut
mal faire” (O rei não pode errar), bem como a máxima “Quod principi placuit habet legis vigorem” (Aquilo
que agrada o príncipe tem força de lei), refletem esta concepção de Estado. Celso Antônio Bandeira
de Mello expõe de maneira clara neste sentido: Com efeito, é sobejamente conhecida a frase de
Laferrière: “O próprio da soberania é impor-se a todos sem compensação”; bem como as fórmulas
regalengas que sintetizavam o espírito norteador da irresponsabilidade: “Le roi ne peut mal faire”, como
se afirmava na França, ou: “The King can do not wrong”, que é a evidente versão inglesa.
Em consequência, não se admitia que ao Estado absolutista fosse atribuída qualquer responsabilidade,
sob risco de ofender a sua soberania.
Com o advento do Estado de Direto, não fazia mais sentido isentar o Estado de responsabilidade, pois
o Estado passa a submeter-se ao império da Lei, sendo sujeito de direito, ou seja, titular de direitos e
obrigações.
Desse modo, a teoria da irresponsabilidade, que nunca foi admitida no Brasil, foi sendo superada e
deixou de ser definitivamente adotada pelas duas últimas nações que a sustentavam. Nos Estados
Unidos, a teoria foi abandonada em virtude do Federal Tort Claim Act, de 1946. Já na Inglaterra, o fim
veio com o Crown Proceeding Act, de 1947.

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11. Então, pelo fato de o Estado não se encontrar limitado pela ordem jurídica, não poderia
ser responsabilizado pelos danos eventualmente causados a terceiros (“The king can do
wrong”3)

12. Esquematicamente, vejamos os antecedentes históricos, sociais e políticos desse


primeiro estágio:

A QUEM Ao ESTADO ABSOLUTO, ou “Estado de Polícia”, vigente nos séculos XIV a


SE XVIII, caracterizado pela centralização do poder nas mãos do monarca que
OPUNHA? possuía poderes ilimitados. “A vontade do Rei era a própria vontade do
Estado, a lei suprema” (“l’Etat c’est moi”). Temos, aqui, a irresponsabilidade
civil do Estado (“The king can do wrong”).

QUAL FOI A desconfiança e o medo da sociedade em relação ao período anterior (Estado


A CAUSA? absolutista).

COMO O Estado era considerado um inimigo do povo em função das arbitrariedades


ERA VISTO cometidas pelo Estado Absolutista.
O
ESTADO?

13. Já as principais caraterísticas desse estágio (ESTADO ABSTENCIONISTA) são as


seguintes:
a) Função de “guarda noturno”. Nesse primeiro estágio, em razão da desconfiança e
do medo da sociedade em relação ao período anterior, o ESTADO LIBERAL DE DIREITO foi
concebido como sendo um ESTADO ABSTENCIONISTA, ou seja, um verdadeiro “GUARDA
NOTURNO”. É a etapa EMBRIONÁRIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO.

b) Respeito à liberdade dos cidadãos. Essa característica está, assim como as


demais, intrinsecamente relacionada com a função de “Guarda Noturno”. Significa dizer que o
ESTADO ABSTENCIONISTA foi indelevelmente marcado pelo respeito à liberdade dos
indivíduos e pela ausência de interferência na ordem social e econômica.

c) Ausência de interferência na ordem social e econômica. O Estado, naquele


momento, fora considerado INIMIGO DO POVO, fato perfeitamente justificável em face às
atrocidades cometidas pelo período anterior (Estado Absolutista). Assim, o Estado só intervia

3
A ideia de um Estado irresponsável e ilimitado nas suas ações não teve caráter absoluto,
especialmente com a consagração da TEORIA DO FISCO e o estabelecimento da “DUPLA
PERSONALIDADE DO ESTADO”. Por essa teoria, o Estado se desdobrava entre o “Estado
propriamente dito”, dotado de soberania e que não respondia pelos seus atos, e o Estado enquanto
“Fisco”, entidade que estabelecia relações jurídicas com os particulares, sendo perante eles
responsável.

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nas relações privadas via ATOS IMPOSITIVOS (atos administrativos) para garantir os direitos
fundamentais de 1ª geração (liberdade e propriedade);

d) A organização administrativa era liberal e reduzida. Tal é justificado em função


das poucas atividades reconhecidas ao Estado. Caracterizava-se pela centralização das
atividades e estruturação hierarquizada do aparelho estatal.

MAS O ESTADO EVOLUI...

14. O Estado teve que evoluir, pois a DESIGUALDADE SOCIAL gerada pelo
ABSTENCIONISMO do ESTADO LIBERAL gerou a necessidade da intervenção estatal nas
relações econômicas e sociais, através da imposição de normas de ordem pública.

2º ESTÁGIO: O surgimento do ESTADO SOCIAL DE DIREITO (“welfare state”4)

15. Vejamos os principais aspectos desse estágio:

a) Origens: após a II GM;

4
Estado de bem-estar social (em inglês: Welfare State), também conhecido como Estado-providência,
é um tipo de organização política e econômica que coloca o Estado como agente da promoção
(protetor e defensor) social e organizador da economia. Nesta orientação, o Estado é o agente
regulamentador de toda vida e saúde social, política e econômica do país em parceria com sindicatos
e empresas privadas, em níveis diferentes, de acordo com o país em questão. Cabe ao Estado do bem-
estar social garantir serviços públicos e proteção à população.
Os Estados de bem-estar social desenvolveram-se principalmente na Europa, onde seus princípios
foram defendidos pela social-democracia, tendo sido implementado com maior intensidade
nos Estados Escandinavos (ou países nórdicos) tais como Suécia, Dinamarca, Noruega e Finlândia),
sob a orientação do economista e sociólogo sueco Karl Gunnar Myrdal. Ironicamente Gunnar Myrdal,
um dos principais idealizadores do Estado de bem-estar-social dividiu, em 1974, o Prêmio de Ciências
Econômicas (Prêmio Nobel) com seu rival ideológico Friedrich August von Hayek, um dos maiores
defensores do livre mercado, economista da Escola Austríaca.
Esta forma de organização político-social, que se originou da Grande Depressão, se desenvolveu ainda
mais com a ampliação do conceito de cidadania, com o fim dos governos totalitários da Europa
Ocidental (nazismo, fascismo etc.) com a hegemonia dos governos sociais-democratas e,
secundariamente, das correntes euro-comunistas, com base na concepção de que existem direitos
sociais indissociáveis à existência de qualquer cidadão.
Pelos princípios do Estado de bem-estar social, todo o indivíduo teria o direito, desde seu nascimento
até sua morte, a um conjunto de bens e serviços que deveriam ter seu fornecimento garantido seja
diretamente através do Estado ou indiretamente, mediante seu poder de regulamentação sobre a
sociedade civil. Esses direitos incluiriam a educação em todos os níveis, a assistência médica gratuita,
o auxílio ao desempregado, a garantia de uma renda mínima, recursos adicionais para a criação dos
filhos, etc.

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b) Características:
1) Intervenção estatal na economia e nas relações sociais;
2) Ampliação dos serviços públicos ➔ maior atuação do Poder Público (adoção de
modelos próprios das instituições de direito privado) ➔ SURGIMENTO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO!

c) Consequências:
1) Hipertrofia do aparato estatal (consequência da ampliação e concentração das
atividades administrativas pelo Estado);
2) Surgimento das EMPRESAS ESTATAIS (Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista) e das CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS.
3) Crescimento desmesurado do Estado e o inchaço da sua máquina
administrativa, o que levou à ineficiência das atividades administrativas.

16. Ocorre que o crescimento desmensurado do Estado e o inchaço de sua máquina


administrativa levaram à ineficiência da máquina administrativa.

17. Assim, houve a premente necessidade de desburocratização da Administração


Pública, com o intuito de AGILIZAR A SUA ATUAÇÃO E TORNÁ-LA EFICIENTE. Ocorre então
o denominado “retorno do pêndulo” dando o início ao 3º estágio da evolução da Administração
Pública.

RETORNO DO PÊNDULO...

3º ESTÁGIO: O ESTADO PÓS-SOCIAL ou SUBSIDIÁRIO

18. Significa dizer que o Estado devolve aos particulares diversas tarefas, especialmente
as de caráter econômico, o que implicou na criação de EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES
DE ECONOMIA MISTA, além das privatizações dos serviços públicos.

19. Por óbvio que não se trata propriamente de um simples retorno ao ESTADO LIBERAL
pós-revolução, pois, agora, o Estado não mais abdica da intervenção na área econômica e
social.

20. Então, onde essas mudanças fixaram o seu foco? Fixaram na técnica utilizada para
essa intervenção, que deixa de ser DIRETA e passa a ser INDIRETA. Temos aqui o surgimento
da REGULAÇÃO (ESTADO REGULADOR) e do FOMENTO PÚBLICO.

8
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21. Assim, a intervenção estatal direta estará ausente quando a sociedade for capaz de
atender aos interesses sociais. Há, portanto, uma valorização da sociedade como um todo na
satisfação do interesse público, devendo o Estado, meramente, criar condições materiais para
que os cidadãos possam atuar.

22. Vejamos, esquematicamente, os aspectos principais desse estágio:

a) Fato gerador: necessidade de uma redefinição das atividades administrativas.

As que devem ser prestadas As que podem ser prestadas por


DIRETAMENTE pelo Estado PARTICULARES (não envolvem
o exercício do PODER DE
AUTORIDADE)

b) Linha do tempo: anos 80 ➔ início de ajustes fiscais e privatizações (Grã-


Bretanha, EUA, Nova Zelândia); anos 90: BRASIL.

c) O que foi feito no Brasil?

1. Reformulação do papel e do tamanho do Estado.

2. EC nº. 06/95 e 07/95 (abertura da economia para o capital estrangeiro).

3. EC nº. 05/95; 08/95 e 09/95 (atenuaram os monopólios estatais).

4. Instituição do PND (Programa Nacional de Desestatização), através das Leis nº.


9.031/90 e 9.491/97 (esta substituiu a anterior).

5. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA é substituída pela ADMINISTRAÇÃO


PÚBLICA GERENCIAL – EC nº. 19/98 (Reforma Administrativa – Princípio da
Eficiência).

APB APG
X

VISA PROCESSOS VISA RESULTADOS (Princípio da


Eficiência – EC nº. 19/98)

• Descentralização;
• Avaliação de Desempenho.

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6. A Implementação dos CONTRATOS DE GESTÃO.

7. Definição dos 04 (quatro) setores (núcleos) do aparelho estatal:

1º) NÚCLEO Elaboração das leis, políticas públicas e seu respectivo


ESTRATÉGICO cumprimento. Exemplo: as atividades legislativas, jurisdicionais
e político-administrativas.

2º) Aquelas na qual a presença do Estado é fundamental. Exemplo:


ATIVIDADES atividades de polícia, de regulação, de serviços públicos, etc.
EXCLUSIVAS

3º) SERVIÇOS São os prestados para a coletividade que não exigem o poder de
NÃO autoridade do Estado. Exemplo: saúde, educação, etc.
EXCLUSIVOS

4º) SETOR DE São os bens e serviços para o mercado. Envolvem as


PRODUÇÃO ATIVIDADES ECONÔMICAS LUCRATIVAS (empresas estatais).

d) Características:
1. Ausência da intervenção direta quando a sociedade for capaz de atender aos
interesses sociais;
2. Implementação de parcerias com particulares;
3. A intervenção passa a ser indireta (REGULAÇÃO);
4. O NÚCLEO ESTRATÉGICO é inerente ao Estado, cuja delegação é vedada;
5. Art. 173, da CRFB5.

5
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de
suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da
administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de
acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios
fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
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II – DESENVOLVIMENTO
2.1 A Organização Administrativa em Setores
23. São os seguintes os setores da organização administrativa:

SETORES DA ORGANIZAÇÃO
ADMINISTRATIVA
BRASILEIRA

1º SETOR 2º SETOR 3º SETOR


Estado Mercado Entidades privadas,
(Adm Pública Direta (Concessionárias e sem fins lucrativos,
e Indireta) Permissionárias de que formalizam
Serviços Públicos) parcerias com o
Estado para a
satisfação do
interesse público
(SSA, OSCIPs, etc.)

Estão a meio
caminho entre o
ESTADO e o
MERCADO

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação
da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá
a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados
contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO
DIREITO ADMINISTRATIVO

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I – INTRODUÇÃO
1.1 Elementos Introdutórios
1. Direito Administrativo é um ramo do Direito Público tal como o Constitucional, o
Tributário, o Penal, etc. Ele tem por finalidade precípua o estudo dos princípios e das normas
reguladoras entre as pessoas e os órgãos do Estado, é recente (final do século XIX) e não foi
ainda codificado. O que vigora são leis específicas e legislação esparsa. Mas é importante
frisar que essa falta de codificação não o induz à ausência de autonomia.

2. Vejamos, por exemplo, a desapropriação. Para tal temos que acessar o DL nº. 3.365/41,
que está em vigor desde a época Vargas!

3. Importante demonstrar, de início, a diferença entre Direito Administrativo e Ciência da


Administração. Para tanto iremos nos valer do quadro abaixo 6:
QUADRO COMPARATIVO ENTRE DIREITO ADMINISTRATIVO E CIÊNCIA DA
ADMINISTRAÇÃO
Direito Administrativo Ciência da Administração
Ramo jurídico Não é ramo jurídico
Estuda princípios e normas de direito Estuda técnicas de gestão pública
Ciência deontológica (normativa) Ciência social
Fixa limites para a gestão pública Subordina-se às regras do Direito Administrativo
A Ciência da Administração consiste no estudo das técnicas e estratégias para melhor
planejar, organizar, dirigir e controlar a gestão governamental. O Direito Administrativo define
os limites dentro dos quais a gestão pública (Ciência da Administração) pode ser validamente
realizada.

1.2 Conceito de Direito Administrativo


4. São vários os conceitos de Direito Administrativo exarados pelos mais competentes
doutrinadores publicistas pátrios, a exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello, Hely Lopes
Meireles, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e José dos Santos Carvalho Filho. Cada um desses
autores, ao conceituar o Direito Administrativo, destaca algum elemento desse conceito.

5. Importante se faz, portanto, analisar os conceitos desse eminentes publicistas para que
se possa “montar” um conceito que venha a atender as exigências dos concursos públicos
mais importantes.

6. Vejamos, então, esses conceitos:

6
Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011.
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DOUTRINA CONCEITO DESTAQUE OBSERVAÇÃO

Celso “O Direito Administrativo é o ramo “Função Enfatiza a ideia de


Antônio do Direito Público que disciplina a administrativa” “FUNÇÃO
Bandeira função administrativa, bem como ADMINISTRATIVA”
de Mello pessoas e órgãos que a exercem”

Hely “O conceito de Direito “Fins desejados Destaca o elemento


Lopes Administrativo Brasileiro, para pelo Estado” finalístico “FINS
Meirelles nós, sintetiza-se no conjunto DESEJADOS PELO
harmônico de princípios jurídicos ESTADO”
que regem os órgãos, os agentes
e as atividades públicas tendentes
a realizar concreta, direta e
imediatamente os fins desejados
pelo Estado. ”

Maria “É o ramo do Direito Público que “Órgãos, agentes Põe em evidência como
Sylvia tem por objeto os órgãos, agentes e as pessoas objeto do Direito
Zanella Di e pessoas jurídicas integrantes da Administrativo os
Pietro administrativas que integram a Administração “ÓRGÃOS, AGENTES E AS
Administração Pública, a atividade Pública no campo PESSOAS INTEGRANTES
jurídica não contenciosa que jurídico não DA ADMINISTRAÇÃO
exercer e os bens de que se utiliza contencioso” PÚBLICA NO CAMPO
para a consecução de seus fins, JURÍDICO NÃO
de natureza pública” CONTENCIOSO”

José dos “O conjunto de normas e “Relações Evidencia as “RELAÇÕES


Santos princípios que, visando sempre ao jurídicas” JURÍDICO-ADMINISTRA-
Carvalho interesse público, regem as TIVAS”
Filho relações jurídicas entre as
pessoas e os órgãos do Estado, e
entre estes e as coletividades a
que devem servir”

7. Como pode ser observado nos conceitos acima, o Direito Administrativo é o ramo
que estuda “princípios e normas”. Assim, importante se faz alguns esclarecimentos sobre
as expressões utilizadas nesses conceitos, principalmente quando é evidenciado que o Direito
Administrativo é “o conjunto de normas e princípios (...)”.

8. Hodiernamente, entende-se a NORMA JURÍDICA como sendo um gênero que se divide


em duas espécies: REGRAS e PRINCÍPIOS. Assim:

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REGRA Norma específica disciplinadora de


comportamentos específicos
NORMA ESPÉCIES
JURÍDICA
PRINCÍPIO Regra geral de conteúdo mais abrangente do
que a norma

9. Não obstante, vejamos o seguinte quadro comparativo entre PRINCÍPIOS e NORMAS 7:


COMPARAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E NORMAS

Aspectos a serem PRINCÍPIOS NORMAS


analisados

Força cogente8 Máxima Máxima

Abrangência Atingem maior quantidade de casos Disciplinam menos casos


práticos

Abstração do Geral Específico


conteúdo

Importância Enunciam valores fundamentais do Somente disciplinam casos


sistêmica sistema concretos

Hierarquia no Superior Inferior


ordenamento

7
Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011.
8
Norma cogente é aquela que constrange a quem se aplica, tornando seu cumprimento obrigatório de
maneira coercitiva.

15
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Técnica para Cedência recíproca9 Lógica do tudo ou nada10


solucionar
antinomias

Modo de criação Revelados pela doutrina Criadas diretamente pelo


legislador

Conteúdo Podem não ter modal deôntico12 Sempre tem no conteúdo um


prescritivo11 modal deôntico: “permitido”,
“proibido” ou “obrigatório”

9
Princípio da harmonização ou concordância prática ou cedência recíproca: como os conflitos
entre normas constitucionais são apenas aparentes, cabe ao intérprete harmonizar as normas que
sejam aparentemente conflitantes. Isso se faz com base na ponderação de valores, percebendo que,
no conflito entre duas normas constitucionais, qualquer delas pode prevalecer, o que só se saberá de
acordo com o caso concreto. Apesar disso, deve-se sempre buscar a máxima efetividade dos valores
em confronto. Esse princípio possui especial relevância no estudo dos conflitos entre direitos
fundamentais. Por exemplo: no conflito entre o direito à vida e a liberdade de religião, tanto a vida pode
prevalecer, quanto pode a liberdade de religião "ganhar" esse conflito aparente (cedência recíproca) –
isso só se resolverá de acordo com o caso concreto. Mas, em qualquer caso, afirmar que "a vida ganha"
não significa retirar a validade da liberdade de religião.
10
Regras e princípios ("conflito" versus "colisão"): o Direito se expressa por meio de normas. As normas
se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação;
quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as
regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao
caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve
ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior
afasta a anterior etc. Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele).
Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não
conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Alexy), sempre
podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles).

11
Indicam normas para orientar o agir humano. Indicam que certos atos se constituem obrigatórios
para as pessoas.

12
Modais deônticos básicos das normas jurídicas. Pertencendo ao mundo da ética - daquilo
que DEVE SER - a norma jurídica opera com três modais deônticos básicos: proibição (é proibido
fumar neste recinto); obrigatoriedade (é obrigatório conceder férias anuais para os
empregados); permissão (não obriga, nem proíbe, apenas dá prerrogativa ou faculdade ao
destinatário para fazer ou não, como em é permitido casar). Esses modais podem, no ordenamento
jurídico, surgir misturados. Ex: o nosso CC, ao disciplinar o casamento, estatui que todos podem se
casar (é permitido casar), mas é obrigatório que os nubentes sejam maiores ou, nos limites legais,
tenham autorização dos pais ou responsáveis, sendo proibido o casamento entre menores
absolutamente incapazes, entre ascendentes e descendentes, entre irmãos, etc.
Há normas cuja formulação lógica não se enquadra em qualquer desses três modais
deônticos. Ex. art. 579 do CC, que define comodato como empréstimo gratuito de coisas não fungíveis.
Essa norma não encerra, em si, nem proibição, nem obrigação, nem permissão. Mas mesmo quando
a formulação lógica da norma não expressa um dever ser, sua natureza jurídica é de ordem, de
16
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1.3 Taxionomia13 do Direito Administrativo – Ramo do Direito Público


10. O Direito Administrativo faz parte do direito público por excelência, uma vez que
contém uma série de determinações estabelecidas no interesse da coletividade. Abrange
assuntos de direito público interno14, isto é, que se relacionam com fins interiores do Estado.

11. É clássica a distinção de Ulpianus que, desde o Direito Romano, separava da “árvore
jurídica” (metáfora do Direito, considerado “uno”) dois ramos importantes: o direito público e o
direito privado15.

12. Esquematicamente:

"RAMOS" DO
DIREITO

DIREITO
DIREITO PÚBLICO
PRIVADO

Relação: Estado - cidadãos


Relação: particular - particular
Perspectiva: vertical
Perspectiva: horizontal
Ex.: Direito Administrativo,
Ex.: Direito Civil e Empresarial
Tributário e Constitucional

prescrição, sua essência é sempre de dever ser _ deve ser cumprida, sob pena de aplicação de uma
sanção.
13
TAXIONOMIA é a natureza jurídica de determinado instituto do Direito.
14
Em contraposição às disposições do Direito Público Internacional, que tratam, grosso modo, de
assuntos exteriores do Estado.
15
Na realidade, apesar de Ulpianus ter se referido à distinção entre direito público e privado na
Antiguidade, a maior parte das disciplinas públicas, como o Direito Administrativo e o Direito
Constitucional, tem origem no fim do século XVIII e início do século XIX, em decorrência da Revolução
Francesa. A partir daí houve o desenvolvimento de princípios que lhes conferiram autonomia, como a
legalidade, a separação de poderes e a submissão do Estado aos tribunais, o que inclui a possibilidade
de responsabilização pelos danos causados. Antes desse período, não se pode dizer tecnicamente
que tenha havido um direito público.
17
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

13. Indiscutível, portanto, que o Direito Administrativo é ramo do DIREITO PÚBLICO, já


que os seus princípios e regras regulam o exercício de atividades estatais, em especial a
FUNÇÃO ADMINISTRATIVA.

1.3.1 Função Administrativa


14. Mas, o que é função administrativa? Função administrativa pode ser conceituada como
sendo:

“AQUELA EXERCIDA PREPONDERANTEMENTE PELO PODER EXECUTIVO, COM


CARÁTER INFRALEGAL E MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE PRERROGATIVAS
INSTRUMENTAIS”

15. E é desse conceito que devemos extrair os elementos que são de vital importância
tanto para a sua compreensão, quanto para os diversos quesitos que são cobrados em
concursos públicos. Vejamos cada um deles:

16. 1º elemento: “exercida preponderantemente pelo Poder Executivo”. Para


descortinarmos esse elemento, necessário se faz relembrar o conceito de FUNÇÕES TÍPICAS
e FUNÇÕES ATÍPICAS, o que faremos através de um esquema elucidativo. Antes, porém,
necessário se faz algumas definições:

17. FUNÇÃO TÍPICA: é a tarefa precípua, fundamental, de cada Poder. Já a FUNÇÃO


ATÍPICA: é aquela própria de outro Poder. Essas funções (típicas e atípicas) estão
relacionadas com o art. 2º. da CRFB16. Ou seja: estão intimamente ligadas com a
INDEPENDÊNCIA e HARMONIA entre os Poderes.

18. Podemos, então, assim representar graficamente essa questão:

A relação entre os INDEPENDÊNCIA➔ Significa uma atuação sem


Poderes é interferência, sem submissão.
qualificada por
dois valores Instrumento garantidor ➔ FUNÇÕES TÍPICAS
Art. fundamentais:
2º INDEPENDÊNCIA HARMONIA➔ Indica uma atuação cooperativa, sem
CF e choques.
HARMONIA
Instrumento garantidor ➔ FUNÇÕES ATÍPICAS

16
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário.
18
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

19. Então: As FUNÇÕES TÍPICAS são o mais importante instrumento garantidor da


INDEPENDÊNCIA (valor fundamental) entre os Poderes.

20. As FUNÇÕES ATÍPICAS constituem ferramenta indispensável para viabilizar a


HARMONIA (valor fundamental) entre os Poderes. Continuando com as definições:

21. FUNÇÃO PRIMÁRIA17: é a norma, considerada a inovação originária na ordem


jurídica. Assim, somente o Poder Legislativo exerce uma função primária, uma vez que a sua
tarefa típica é a única que estabelece normas novas, ao passo que o Judiciário e o Executivo
aplicam a norma que o parlamento criou (art. 1º, parágrafo único, CRFB 18 – considera-se que
as leis constituem direta manifestação da vontade popular). Esse caráter primário da atuação
legislativa está relacionado com a origem do Estado de Direito 19.

22. Esquema elucidativo das FUNÇÕES TÍPICAS:

17
Esse caráter primário da atuação legislativa é coerente com a origem do estado de Direito. O sentido
maior da Revolução francesa e dos movimentos constitucionalistas foi a ampliação das competências
do parlamento em relação aos outros Poderes.
18
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição.
19
Historicamente, os parlamentares surgiram como legítimos representantes do povo, enquanto o
Poder Executivo, herdeiro da função antes exercida pelos monarcas, representava diretamente os
interesses do Estado. O sentido maior da Revolução francesa e dos movimentos constitucionalistas foi
a ampliação das competências do parlamento em relação aos outros Poderes. Assim, atualmente,
considera-se que as leis constituem direta manifestação da vontade popular (art. 1º, parágrafo único,
da CRFB), e a primariedade da função legislativa reforça que o Executivo e o Judiciário são meros
aplicadores da vontade do povo.
19
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

PODERES

EXECUTIVO LEGISLATIVO JUDICIÁRIO

Função Típica Função Típica Função Típica

Função Administrativa Criação da norma = Definitividade da


= aplicar a lei de ofício inovação originária na decisão
ordem jurídica. Trata-
(Consistente na defesa Solucionar,
se de FUNÇÃO
concreta do interesse definitivamente,
PRIMÁRIA
público) conflitos de interesse,
mediante a provocação
Elemento Nuclear Elemento Nuclear do interessado
Mérito dos atos Decisão sobre a edição
discricionários de uma nova lei

23. Esquema elucidativo das FUNÇÕES ATÍPICAS:

PODERES

EXECUTIVO LEGISLATIVO JUDICIÁRIO

Função Atípica Função Atípica Função Atípica

CPI, Medidas Função Administrativa Função Administrativa


Provisórias, Decretos (Concurso público,
(Licitação, férias de processo de
Regulamentares, etc.
servidor, etc.) aposentadoria, etc.)

24. 2º elemento: “a função administrativa é exercida em caráter infralegal. ” Significa dizer


que a característica fundamental da função administrativa é a sua absoluta submissão à lei.
Esta característica está ligada ao Princípio da Legalidade que consagra a subordinação da
atividade administrativa aos ditames legais. É, por assim dizer, uma importante GARANTIA
DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, ou seja: a Administração Pública só pode fazer

20
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

o que o povo autoriza, por meio de leis promulgadas por seus representantes eleitos. Este,
portanto, é o caráter infralegal da função administrativa.

25. Para uma melhor compreensão desse elemento, vamos nos valer da Pirâmide
Kelsiana. Assim:

CRFB

LEIS

ATOS ADM

26. Como se pode ver, a Constituição ocupa o ápice da pirâmide. Num patamar
intermediário estão as leis e, no patamar mais baixo, os atos administrativos. Então, qual é a
conclusão que podemos extrair dessa hierarquização? Concluímos que os ATOS
ADMINISTRATIVOS ESTÃO HIERARQUICAMENTE SUBMETIDOS AOS DISPOSITIVOS
LEGAIS. E é por essa razão que sempre que um ato administrativo violar norma legal será
inválido.

27. Lembrem-se:

JAMAIS, HAVENDO COLISÃO ENTRE O ATO ADMINISTRATIVO E A LEI, AQUELE


PREVALECERÁ SOBRE ESSA!

28. 3º elemento: “a função administrativa é exercida mediante a utilização de


prerrogativas instrumentais. ” Prerrogativas especiais (ou privilégios) são os poderes
especiais que a lei confere aos agentes públicos para que esses possam defender os
interesses da coletividade. Esses poderes, contudo, estão vinculados à DEFESA DO
INTERESSE PÚBLICO, desse não podendo se afastar um milímetro que seja!

29. Importante frisar que em sede de Direito Administrativo, PRIVILÉGIO é sinônimo de


PRERROGATIVA, de PODER. Afastado, portanto, está a conotação pejorativa (popular) desse
termo.

21
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

30. Por derradeiro, importa salientar que esses poderes não são personalíssimos, ou seja,
não pertencem aos agentes em particular. São, sim, INSTRUMENTOS A SERVIÇO DA
FUNÇÃO PÚBLICA20.

31. Citaremos, ainda, a definição de Função Pública da lavra da saudosa administrativista


Lúcia Valle Figueiredo: “Função administrativa consiste no dever de o Estado, ou quem aja em
seu nome, dar cumprimento, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral
ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime jurídico prevalente de direito
público e mediante atos ou comportamentos passíveis de controle.”

32. É, portanto, a FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, o objeto principal do estudo do Direito


Administrativo.

1.3.2 Sentidos21
33. São dois os sentidos do Direito Administrativo: o subjetivo e o objetivo. Vejamos,
esquematicamente:

20
Prova disso pode ser observada quando o agente público está afastado das suas funções, situação
na qual tais poderes são inaplicáveis.
21
NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2016.p.06.
22
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

SENTIDOS

SUBJETIVO, FORMAL ou OBJETIVO, MATERIAL ou


ORGÂNICO FUNCIONAL

Usado no contexto de função


Indica o conjunto de órgãos e
administrativa ou de atividade
pessoas jurídicas aos quais a
desempenhada sob o regime
lei atribui o exercício da
de direito público para a
função administrativa do
consecução de interesses
Estado
coletivos

A grafia é com letras A grafia é com letras


maísculas: Administração minúsculas: administração
Pública. pública.

34. A palavra administração, em sentido amplo, significa tanto a atividade de


planejamento, comando ou direção, como a execução, que envolve subordinação.

35. Assim, partindo-se da distinção entre planejar e executar, diz-se que a Administração
Pública, em sentido amplo, contém:

23
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

SENTIDO AMPLO
(Conteúdo)

SUBJETIVAMENTE OBJETIVAMENTE

* Órgãos governamentais (dirigem *Desempenho de funções


e comandam); e políticas (atividade de
*Órgãos administrativos planejamento); e
(executam os planos traçados * Exercício da função
pelos órgãos governamentais). administrativa (ou de execução).

36. Convém salientar que, apesar de ser polemica a diferenciação entre função política e
função administrativa, sendo que grosso modo se entende que os contornos da função
política22 seriam objeto mais próximo do estudo do Direito Constitucional, diz-se que a
Administração Pública em sentido estrito envolve apenas órgãos administrativos no
desempenho da função administrativa.

37. Assim:

Administração Pública Sentido SUBJETIVO estrito Entidades, agentes e órgãos


(maiúscula) administrativos

administração pública Sentido OBJETIVO estrito Desempenho de função


(minúscula) administrativa (atividade)

1.3.3. Regime Jurídico Administrativo


38. Trata-se de conceito que, envolvendo a disciplina jurídica peculiar ao Direito
Administrativo, tem por objetivo equilibrar duas situações aparentemente antagônicas: a

22
Uma vez que na atualidade se discute a judicialização das políticas públicas, não sendo mais correto
dizer que o judiciário não poderá analisa-las à luz das diretrizes da Constituição Federal. Ademais,
entende-se também que “não há uma categoria de atos políticos, como entidade ontológica autônoma
na escala dos atos estatais, nem há um órgão ou Poder que os pratique com privatividade”.
24
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

SATISFAÇÃO DOS INTERESSES COLETIVOS e a PROTEÇÃO DAS LIBERDADES


INDIVIDUAIS.

39. Eis, aqui, a bipolaridade: AUTORIDADE DA ADMINISTRAÇÃO X LIBERDADE DO


INDIVÍDUO.

40. O Regime Jurídico Administrativo deve ser pensado a partir de duas premissas.
Vejamos, esquematicamente:

PREMISSAS DO REGIME
JURÍDICO ADMINISTRATIVO

PRERROGATIVAS SUJEIÇÕES ESPECIAIS


(Poderes Administrativos) (Restrições ou deveres)

SUPREMACIA DO INTERESSE INDISPONIBILIDADE DO


PÚBLICO INTERESSE PÚBLICO

*Expropriação; *Obrigação de prestar


contas;
*Requisição de bens;
*Realização de licitação;
Apreensão de mercadorias;
*Exigência de publicidade
*Rescisão unilateral dos dos atos administrativos;
contratos administrativos;
*Agir dentro da legalidade
*Etc... estrita;
*Etc...

41. Temos, portanto, como contraponto da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO, a


INDISPONIBILIDADE DESSE MESMO INTERESSE, que implica uma série de deveres por
parte dos gestores da coisa pública (res pública), pois, conforme enfatiza Celso Antonio
Bandeira de Mello, exerce função aquele que está investido no dever de satisfazer dadas
finalidades em prol do interesse de outrem. Todo e qualquer poder decorrente do regime
jurídico administrativo é, portanto, INSTRUMENTAL ao alcance das finalidades coletivas.

42. Agora, uma pergunta: a Administração Pública desempenha apenas atividades sob o
regime jurídico integralmente público?
25
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

43. A resposta é negativa. Existem situações nas quais o Estado desenvolve atividades
econômicas em sentido estrito, isto é, em que atua no mercado, sob regime privado,
parcialmente derrogado pelo Direito Público (será estudado ao longo do curso).

44. Essas atividades são normalmente realizadas através das EMPRESAS PÚBLICAS e
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA em virtude de IMPERATIVOS DA SEGURANÇA
NACIONAL ou de RELEVANTE INTERESSE COLETIVO, conforme exigência expressa no art.
173, caput, da CRFB23.

45. Ademais, entende-se que, como regime jurídico administrativo considera a


necessidade simultânea de realização de fins públicos e de respeito à liberdade individual,
sobretudo na consideração de que existem direitos fundamentais individuais expressos na
CRFB, o critério de sopesamento do grau de restrição à liberdade individual em nome de
interesses públicos será, em regra24, ponderado com o juízo de
razoabilidade/proporcionalidade, para que não haja o aniquilamento do núcleo essencial de
garantias fundamentais.

46. Há que se entender, contudo, que em um Estado Democrático de Direito é adequado


supor que o interesses públicos serão o fundamento dos poderes estatais provenientes do
regime jurídico administrativo, que jamais poderá ser manejado a pretexto de realização
exclusiva de interesses particulares, sob pena de a práxis25 estatal ser essencialmente
oligárquica26.

23
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
24
Exceto no caso da desapropriação, em que se sabe que haverá um “sacrifício” de direito,
acompanhado da devida indenização, como medida compensatória.
25
Práxis é uma palavra com origem no termo em grego praxis que significa conduta ou ação.
Corresponde a uma atividade prática em oposição à teoria.
Este termo é abordado por vários campos de conhecimento, como filosofia e psicologia, que classificam
práxis como uma atividade voluntária orientada para um determinado fim ou resultado. Vários
pensadores mencionaram o conceito de práxis nas suas obras, como Karl Marx e Jean Paul Sartre,
este último na sua obra intitulada Critique de la Raison Dialectique (Crítica da Razão Dialética).

26
Oligarquia é um termo que tem origem na palavra grega "oligarkhía" cujo significado literal é
“governo de poucos” e que designa um sistema político no qual o poder está concentrado em um
pequeno grupo pertencente a uma mesma família, um mesmo partido político ou grupo econômico.
26
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1.3.4 Fontes do Direito Administrativo


47. “Fonte”, por traduzir a ideia de ponto de partida, pode ser entendida, no Direito
Administrativo, como sendo os meios e as formas de sua revelação.

48. Para estudarmos – e entendermos – essas fontes, necessário se faz o distanciamento


da concepção positivista do Direito (normas formais oriundas do Estado ou dos detentores do
poder político), e admitir a elaboração de fontes extraestatais (direito consuetudinário27,
autorregulação, lex mercatoria28, etc.).

49. Vários fatores, a exemplo da globalização econômica e jurídica, da


constitucionalização do Direito, da especialização de funções e da descentralização do poder,
acarretaram a crise das fontes estatais e nacionais, produzidas no seio do Estado soberano.
Entende-se, pois, a partir dessa premissa, que o Direito não é produto exclusivo do estado,
mas também da sociedade e do mercado.

Estado

É produto
DIREITO Sociedade
do(a)

Mercado

50. Em razão disso, a aplicação e a interpretação do Direito Administrativo devem levar


em consideração os seguintes aspectos:

27
Direito consuetudinário é o direito que surge dos costumes de uma certa sociedade, não passando
por um processo formal de criação de leis, no qual um poder legislativo cria leis, emendas
constitucionais, medidas provisórias etc.
É mencionado, por exemplo, no art. 376 do CPC/2015: “A parte que alegar direito municipal, estadual,
estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á a teor e a vigência, se assim o juiz determinar”.
28
A Lex mercatoria foi um sistema jurídico desenvolvido pelos comerciantes da Europa medieval e que
se aplicou aos comerciantes e marinheiros de todos os países do mundo até o século XVII.
27
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Realidade Social

INTERPRETAÇÃO e
APLICAÇÃO do DIREITO Há que ser considerada Realidade Econômica
ADMINISTRATIVO

Consequências
ecorrentes das
decisões
administrativas

51. É possível afirmar, destarte, que o Direito não se resume ao legalismo, existindo,
portanto, uma pluralidade de fontes na atualidade. Em razão dos impactos tecnológicos e do
desenvolvimento de setores da economia, é possível encontrar, no interior do próprio Estado,
uma pluralidade de subsistemas jurídicos (Teoria dos ordenamentos setoriais), pautados por
princípios, conceitos e estruturas hierárquicas específicas de cada setor (ex:
telecomunicações, energia etc.).

52. Em virtude do fenômeno da constitucionalização do direito, percebe-se, atualmente, a


crescente centralidade constitucional da teoria das fontes do Direito, bem como a
marginalização da legalidade formal.

53. As fontes do Direito podem ser classificadas de diversas formas. São elas:
a) fontes formais: são aquelas que emanam do Estado, criadas por meio de
processos formais estabelecidos pela ordem jurídica (ex.: lei); e fontes materiais (ou reais):
são produzidas fora do ambiente institucional (ex.: costumes);5
b) fontes imediatas ou diretas: são aquelas que possuem força suficiente para gerar
normas jurídicas (ex.: lei e costume); e fontes mediatas ou indiretas: não possuem força
suficiente para produção de normas jurídicas, mas condicionam ou influenciam essa produção
(ex.: doutrina e jurisprudência);
c) fontes escritas (ex.: lei em sentido amplo) e fontes não escritas (jurisprudência,
costumes e os princípios gerais de direito).

54. Esquematicamente:

28
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

FONTES DO
DIREITO
ADMINISTRATIVO

PRECEITOS PRECEDENTES
JURISPRUDÊNCIA DOUTRINA COSTUMES ADMINISTRATIVOS
NORMATIVOS
DO E PRAXE
ORDENAMENTO ADMINISTRATIVA
JURÍDICO

55. LEI (JURIDICIDADE): a lei, como fonte do Direito Administrativo, deve ser considerada
em seu sentido amplo para abranger as normas constitucionais, a legislação
infraconstitucional, os regulamentos administrativos e os tratados internacionais.

56. Trata-se da ideia de juridicidade segundo a qual o administrador deve respeitar a lei e
o Direito. Em virtude do processo de constitucionalização do ordenamento jurídico, o Direito
Administrativo deve ser (re)interpretado à luz do texto constitucional, fato que demonstra a
necessidade de releitura de alguns institutos jurídicos clássicos para se adequarem aos
direitos fundamentais e demais normas constitucionais vigentes.

57. JURISPRUDÊNCIA: a jurisprudência, que reflete as decisões reiteradas dos tribunais


sobre determinado tema, representa, atualmente, importante fonte do Direito. A relevância do
papel da jurisprudência é reforçada pelo fenômeno da judicialização do Direito e pelo
reconhecimento da força vinculante de determinados entendimentos consagrados no âmbito
do STF (teoria da vinculação aos precedentes), com destaque para as decisões de mérito
proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de
constitucionalidade (art. 102, § 2.º, da CRFB29), bem como na hipótese de aprovação de
súmula vinculante (art. 103-A da CRFB30, regulamentado pela Lei 11.417/2006).

29
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-
lhe:
(...)
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de
inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos
e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
30
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de
dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula
que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos
do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,
bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
29
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

58. Mencione-se, como exemplo da importância do papel da jurisprudência no processo


de formação do Direito Administrativo, a decisão do STF que reconheceu a efetividade do
direito de greve dos servidores estatutários, ainda que ausente a lei regulamentadora exigida
pelo art. 37, VII, da CRFB, com fundamento na aplicação analógica da Lei 7.783/1989 que
trata da greve dos celetistas em geral 31

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca
das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que
acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de
súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente
a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato
administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou
sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
31
STF, Tribunal Pleno, MI 670/ES, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 25.10.2007, DJe 31.10.2008;
STF, Tribunal Pleno, MI708/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.10.2007, DJe 31.10.2008; STF, Tribunal
Pleno, MI 712/PA, Rel. Min. Eros Grau, j.25.10.2007, DJe 31.10.2008, Informativo de Jurisprudência
do STF n. 485.

Mandado de Injunção e Direito de Greve - 7


O Tribunal concluiu julgamento de três mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo
Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo - SINDIPOL, pelo Sindicato dos
Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa - SINTEM, e pelo Sindicato dos
Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará - SINJEP, em que se pretendia fosse garantido
aos seus associados o exercício do direito de greve previsto no art. 37, VII, da CF ("Art. 37. ... VII - o
direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;") - v. Informativos
308, 430, 462, 468, 480 e 484. O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs
a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispõe sobre
o exercício do direito de greve na iniciativa privada.
MI 670/ES, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-670);
MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-708)
MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007. (MI-712)

Mandado de Injunção e Direito de Greve - 8


No MI 670/ES e no MI 708/DF prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes. Nele, inicialmente, teceram-
se considerações a respeito da questão da conformação constitucional do mandado de injunção no
Direito Brasileiro e da evolução da interpretação que o Supremo lhe tem conferido. Ressaltou-se que a
Corte, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da
existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem
assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de
uma regulação provisória pelo próprio Judiciário. Registrou-se, ademais, o quadro de omissão que se
desenhou, não obstante as sucessivas decisões proferidas nos mandados de injunção. Entendeu-se
que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoção, como alternativa provisória, para esse
impasse, de uma moderada sentença de perfil aditivo. Aduziu-se, no ponto, no que concerne à
aceitação das sentenças aditivas ou modificativas, que elas são em geral aceitas quando integram ou
completam um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a solução adotada pelo
Tribunal incorpora "solução constitucionalmente obrigatória". Salientou-se que a disciplina do direito de
30
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

59. DOUTRINA: a doutrina, compreendida como as opiniões dos estudiosos sobre


institutos e normas do Direito, também deve ser considerada como fonte material (não formal)
do Direito Administrativo. Ainda que as opiniões dos autores não tenham força vinculativa,
certo é que elas possuem uma imperatividade lógica que influencia o administrador, o juiz e o
legislador. Por essa razão, a doutrina, ainda que não seja considerada fonte formal, exerce
influência fática e decisiva na compreensão e na aplicação do Direito.9 Mencione-se, por
exemplo, a “Escola do serviço público” ou “Escola de Bordeaux” que, no início do século XX,
a partir da doutrina de Léon Duguit e Gaston Jèze, foi responsável pela teorização do serviço
público, base do Direito Administrativo francês.

60. COSTUMES: os costumes revelam o comportamento reiterado e constante do povo,


encontrado em determinado espaço físico e temporal, que possui força coercitiva.

61. Existem dois elementos inerentes aos costumes: (a) elemento objetivo: repetição de
condutas; e (b) elemento subjetivo: convicção de sua obrigatoriedade.

greve para os trabalhadores em geral, no que tange às denominadas atividades essenciais, é


especificamente delineada nos artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89 e que, no caso de aplicação dessa
legislação à hipótese do direito de greve dos servidores públicos, afigurar-se-ia inegável o conflito
existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos
servidores públicos, de um lado, com o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma
contínua, de outro. Assim, tendo em conta que ao legislador não seria dado escolher se concede ou
não o direito de greve, podendo tão-somente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina,
reconheceu-se a necessidade de uma solução obrigatória da perspectiva constitucional.
MI 670/ES, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-670)
MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-708)
MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007. (MI-712)

Mandado de Injunção e Direito de Greve - 9


Por fim, concluiu-se que, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional
nos âmbitos federal, estadual e municipal, seria mister que, na decisão do writ, fossem fixados, também,
os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa,
para apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores com vínculo
estatutário. Dessa forma, no plano procedimental, vislumbrou-se a possibilidade de aplicação da Lei
7.701/88, que cuida da especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos.
No MI 712/PA, prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, relator, nessa mesma linha. Ficaram vencidos,
em parte, nos três mandados de injunção, os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e
Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelos respectivos sindicatos e
estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações. Também ficou vencido,
parcialmente, no MI 670/ES, o Min. Maurício Corrêa, relator, que conhecia do writ apenas para certificar
a mora do Congresso Nacional.
MI 670/ES, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-670)
MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-708)
MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007. (MI-712)

31
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

62. Os costumes podem ser divididos em três espécies: (a) secundum legem: é o previsto
ou admitido pela lei; (b) praeter legem: é aquele que preenche lacunas normativas, possuindo
caráter subsidiário, conforme previsão contida no art. 4.º da LINDB 32; e (c) contra legem: é o
que se opõe à norma legal33.11

63. A consagração do costume como fonte autônoma do Direito Administrativo não é livre
de polêmicas. Parte da doutrina nega a possibilidade de reconhecimento do denominado
“Direito Administrativo consuetudinário”, uma vez que a sua observância depende do seu
acolhimento pela lei, como ocorre, por exemplo, no Direito Tributário (art. 100 do CTN 34).12
64. Outra parcela da doutrina sustenta que os costumes somente são considerados fontes
quando criam direitos para os particulares perante a Administração, sendo vedada a instituição
de deveres em razão do princípio da legalidade.

65. Rafael Carvalho Rezende de Oliveira entende que, ressalvado o costume contra
legem, o costume é fonte autônoma do Direito Administrativo35. A releitura do princípio da
legalidade, com a superação do positivismo, a textura aberta de algumas normas jurídicas e a

32
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito.
33
Os costumes, em determinados sistemas jurídicos, apresentam normatividade superior (ex.: Direito
Romano clássico e common law inglês) ou igual às leis (Direito canônico). Todavia, após a instituição
do regime constitucional, prevalece a ideia de que os costumes são inferiores às leis. Não é possível o
consuetudo contre legem, mas apenas o consuetudo praeter legem e, excepcionalmente o consuetudo
secundum legem. Nesse sentido: SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de derecho
administrativo general. Madrid: Iustel, 2004. v. I, p. 154.

34
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos
decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua
eficácia normativa;
III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;
IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades,
a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.
35
Nesse sentido: CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. 8. ed. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 2006. t. I, p. 206-208; CASTRO NETO, Luiz de. Fontes do direito administrativo. São Paulo:
CTE Editora, 1977. p. 80-90. Registre-se que os costumes são considerados fontes do Direito
Constitucional (ex.: possibilidade de promulgação de partes de Propostas de Emendas Constitucionais,
que já foram aprovadas nas duas Casas do Congresso Nacional, sem prejuízo do exame das outras
partes que ainda não foram objeto de deliberação final). Nesse sentido: MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 21-22.

32
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

necessidade de consideração da realidade social na aplicação do Direito demonstram que os


costumes devem ser considerados como fontes do Direito Administrativo.

66. Os costumes podem derivar de comportamentos reiterados da própria Administração


(praxe administrativa). Ex.: determinação do Chefe do Executivo para não cumprimento de lei
que entender inconstitucional, mesmo ausente decisão definitiva do Poder Judiciário nesse
sentido36.

67. PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS E PRAXE ADMINISTRATIVA: Por fim, os


precedentes administrativos também devem ser considerados como fontes do Direito
Administrativo.16

68. O precedente administrativo pode ser conceituado como a norma jurídica retirada de
decisão administrativa anterior, válida e de acordo com o interesse público, que, após decidir
determinado caso concreto, deve ser observada em casos futuros e semelhantes pela mesma
entidade da Administração Pública.

69. O precedente administrativo pode surgir da prática reiterada e uniforme de atos


administrativos em situações similares. Todavia, a reiteração de decisões em casos
semelhantes não é uma condição necessária para a criação do precedente, ainda que esse
fator contribua para maior estabilidade do ordenamento e confiança dos administrados. Em
verdade, uma única decisão administrativa pode ser considerada precedente administrativo a
ser seguido em casos semelhantes.

70. A teoria dos precedentes administrativos é aplicada em relações jurídicas distintas que
apresentam identidade subjetiva (mesmo ente federativo e/ou a mesma entidade
administrativa) e objetiva (semelhança entre os fatos envolvidos no precedente administrativo
e no caso atual).

71. Ademais, a teoria pressupõe a legalidade do precedente (a Administração não pode


ser obrigada a seguir, indefinidamente, precedentes ilegais) e a inexistência de justificativa
relevante e motivada para alteração do precedente (a teoria não acarreta o congelamento
definitivo da ação estatal, admitindo-se a superação dos precedentes em razão de
transformações jurídicas, sociais, econômicas, entre outros fatores).

72. A força vinculante do precedente administrativo decorre da necessidade de segurança


jurídica, de vedação da arbitrariedade, de coerência e de aplicação igualitária da ordem
jurídica. A inaplicabilidade do precedente ao caso atual pode ocorrer, de forma motivada, em

36
A jurisprudência e a doutrina majoritária têm reconhecido essa possibilidade, malgrado a inexistência
de previsão normativa expressa. Vide, por exemplo: STJ, 2.ª Turma, RMS 24.675/RJ, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe 23.10.2009, Informativo de Jurisprudência do STJ n. 411; BARROSO, Luís
Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 69-
71.
33
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

duas situações: a) distinguishing: quando o administrador demonstrar diferenças substanciais


entre o caso atual e o precedente que justifiquem a adoção de solução jurídica diversa; e b)
overruling: quando o administrador demonstrar, por exemplo, uma das seguintes justificativas:
b.1) o precedente apresentou interpretação equivocada da legislação, b.2) as alterações
econômicas, sociais ou políticas justificam nova orientação para o atendimento do interesse
público, b.3) as consequências práticas oriundas do precedente se mostram contrárias ao
interesse público; e b.4) a norma utilizada no precedente é ilegal ou inconstitucional.17

73. Nesses casos, é possível aplicar a teoria denominada prospective overruling, segundo
a qual os tribunais, ao mudarem suas regras jurisprudenciais, podem, por razões de segurança
jurídica (boa-fé e confiança legítima), aplicar a nova orientação apenas para os casos
futuros.18

74. Assim, por exemplo, no âmbito do controle de legalidade dos atos administrativos, a
autoridade administrativa pode determinar a incidência de efeitos prospectivos de suas
respectivas decisões a partir da aplicação analógica do art. 27 da Lei 9.868/1999 ou de regras
específicas, como ocorre no Estado do Rio de Janeiro (art. 53, § 3.º, da Lei 5.427/2009).

75. Em determinadas hipóteses, o caráter vinculante dos precedentes tem previsão legal
expressa, como ocorre, por exemplo, no caso do art. 40, § 1.º, da LC 73/1993, que institui a
Lei Orgânica da AGU, ao dispor que o parecer aprovado e publicado com o despacho
presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe
dar fiel cumprimento.19

76. O precedente administrativo, em princípio, somente é exigível quando estiver em


compatibilidade com a legislação. É possível, contudo, que, excepcionalmente, mesmo em
relação aos atos ilegais, os precedentes administrativos retirem a sua força vinculante dos
princípios da confiança legítima, da segurança jurídica e da boa-fé.

77. PRAXE ADMINISTRATIVA: a praxe administrativa, por sua vez, é a atividade interna,
reiterada e uniforme da Administração Pública na aplicação das normas e atos jurídicos
(exemplo: a pesquisa de preços na fase interna da licitação ou na dispensa de licitação, com
a obtenção de, no mínimo, três orçamentos de fornecedores distintos).20

78. A praxe administrativa não se confunde com os precedentes administrativos. Enquanto


os precedentes envolvem decisões administrativas em casos concretos e que devem ser
respeitadas em casos semelhantes, a praxe administrativa envolve a atividade de rotina interna
da Administração.21

79. Outra diferença que pode ser mencionada refere-se ao fato de que o precedente não
exige reiteração de decisões administrativas no mesmo sentido, sendo suficiente uma decisão
34
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

administrativa para que esta seja considerada precedente a ser observado em casos
semelhantes. A praxe administrativa, assim como os costumes, pressupõe a reiteração
uniforme de condutas internas da Administração.

80. De qualquer forma, as referidas diferenças não são tão significativas, uma vez que as
duas hipóteses refletem comportamentos administrativos ou manifestações jurídicas que
repercutem de forma semelhante na ação estatal e nos interesses dos cidadãos.

81. Resumindo (Fontes do Direito Administrativo):

FONTES DO As fontes são os meios e as a) fontes formais: são aquelas que


DIREITO formas de revelação do emanam do Estado (ex.: lei);
ADMINISTRATIVO Direito. b) fontes materiais (ou reais): são
As fontes do Direito
produzidas fora do ambiente
Administrativo são: (a) Lei institucional (ex.: costumes);
(juridicidade); (b) doutrina; c) fontes imediatas ou diretas:
(c) jurisprudência; (d)
possuem força suficiente para gerar
costumes; e (e) precedentes normas jurídicas (ex.: lei e costume);
administrativos. d) fontes mediatas ou indiretas: não
possuem força suficiente para
produção de normas jurídicas, mas
condicionam ou influenciam essa
produção (ex.: doutrina e
jurisprudência);
e) fontes escritas: lei em sentido
amplo;
f) fontes não escritas: jurisprudência,
costumes e os princípios gerais de
direito.
LEI Deve ser considerada em seu sentido amplo para abranger as
(JURIDICIDADE) normas constitucionais, a legislação infraconstitucional, os
regulamentos administrativos e os tratados internacionais.
DOUTRINA Ainda que não seja considerada fonte formal, exerce influência fática
e decisiva na compreensão e na aplicação do Direito.
JURISPRUDÊNCIA Reflete as decisões reiteradas dos tribunais sobre determinado tema.
COSTUMES Revelam o comportamento reiterado e constante do povo,
encontrado em determinado espaço físico e temporal, que possui
força coercitiva.
PRECEDENTES São as normas jurídicas retiradas de decisões administrativas
ADMINISTRATIVOS anteriores, válidas e de acordo com o interesse público, que, após
decidirem determinados casos concretos, devem ser observadas em
casos futuros e semelhantes pela mesma entidade da Administração
Pública. A teoria dos precedentes administrativos pressupõe: a)
identidade subjetiva, b)identidade objetiva, c) legalidade do
35
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

precedente e d) inexistência de justificativa relevante e motivada


para alteração do precedente.
PRAXES Atividade interna, reiterada e uniforme da Administração Pública na
ADMINISTRATIVAS aplicação das normas e atos jurídicos.

1.3.5 Interpretação do Direito Administrativo


82. A interpretação consiste na tarefa de descobrir ou precisar o significado e a amplitude
das normas vigentes. Trata-se de atividade constitutiva na medida em que produz as normas
jurídicas que serão aplicadas aos casos concretos ou hipotéticos.23

83. O direito não pode ser desconectado dos fatos. As disposições genéricas e abstratas
devem ser conformadas à realidade com o objetivo de garantir a justiça e a equidade. O texto
legal é ponto inicial da interpretação e da aplicação das normas jurídicas que deve ser
complementado com a realidade. Isso significa que a interpretação jurídica é contextualizada,
isto é, o sentido da norma depende do respectivo contexto histórico, social, econômico e
político em que se encontra inserida.24

84. Existem, por certo, significados mínimos que antecedem o processo de interpretação.
As palavras, utilizadas pelo texto, limitam e condicionam, de alguma forma, as possibilidades
de significados que podem ser atribuídos pelo intérprete. Ainda que impreciso o conceito
previsto na lei (conceito jurídico indeterminado), é possível extrair da expressão uma “certeza
negativa” (situações que certamente não se inserem no conceito) e uma “certeza positiva”
(hipóteses que certamente se encaixam no conceito). Entre essas duas “zonas de certezas”,
existe a chamada “zona de penumbra” ou “de incerteza” em que a definição do conceito
demanda uma criatividade maior do intérprete.

85. É por essa razão que não se deve confundir o texto da lei ou o dispositivo legal com o
conceito de normas jurídicas37. Por mais precisa que seja a disposição legal, sempre será
necessária a interpretação, não devendo ser admitida a máxima in claris non fit interpretatio.

37
Não existe relação necessária entre texto e norma, sendo viável a existência de norma sem
dispositivo (ex.: princípio da segurança jurídica não possui dispositivo específico no texto
constitucional), dispositivo sem norma (ex.: enunciado constitucional que prevê a “proteção de Deus”),
dispositivo com várias normas (ex.: dispositivo que exige lei para instituição e majoração de tributos
gera diversas normas, tais como o princípio da legalidade, da tipicidade, proibição de regulamentos
independentes e proibição de delegação legislativa) e vários dispositivos e uma norma (ex.: princípio
da segurança jurídica é retirado da leitura de vários dispositivos que garantem a legalidade, a
irretroatividade e a anterioridade). ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação
dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 22; GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a
interpretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 80-82.
36
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

86. A clareza dos dispositivos legais somente pode ser auferida após o processo de
interpretação. Em outras palavras: a clareza não é a premissa, mas resultado da interpretação.

87. As experiências e as compreensões prévias do intérprete, desde que não sejam


arbitrárias, influenciam na busca dos sentidos dos textos normativos. Frise-se, no entanto, que
a pré-compreensão, momento inicial da interpretação, significa apenas a antecipação prévia e
provisória do resultado da busca do sentido da norma, devendo, portanto, ser finalizada com
a análise do caso concreto à luz do ordenamento vigente. A interpretação dos dispositivos
legais acarreta a produção de normas jurídicas: a interpretação é o caminho; a norma é o ponto
de chegada.

88. Tradicionalmente, duas teorias buscaram fundamentar a teoria da interpretação:

TEORIA SIGNIFICADO
MENS a interpretação busca compreender a vontade do legislador.
LESGISLATORIS
(SUBJETIVA)
MENS LEGIS o objetivo da interpretação é encontrar a vontade da lei. Tem
(OBJETIVA): prevalecido a teoria objetiva, especialmente pelo fato de ser
impossível admitir a existência, no interior do complexo processo
legislativo, da vontade de um legislador consagrada no texto da
lei.2

89. Quanto à origem, a interpretação normalmente é classificada em três categorias:

CATEGORIA SIGNIFICADO
AUTÊNTICA É a interpretação pelo próprio legislador que elabora normas (“leis
interpretativas”) destinadas ao esclarecimento de outras normas
jurídicas.
JUDICIAL É a interpretação por órgãos do Poder Judiciário.
DOUTRINÁRIA É a interpretação levada a efeito pela doutrina.
Existem vários caminhos possíveis que podem ser percorridos na
busca da mens legis (interpretação objetiva). São os chamados
métodos de interpretação, que podem ser enumerados da
seguinte forma:
a) interpretação lógico-gramatical: a atividade interpretativa
tem por objetivo compreender os significados das palavras
utilizadas pela norma;

37
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

b) interpretação histórica: esse método leva em consideração


o momento histórico (occasio legis) em que a norma foi
elaborada;
c) interpretação sistemática: as normas devem ser
compreendidas como integrantes do sistema jurídico, dotado de
unidade e harmonia, razão pela qual não podem ser interpretadas
de maneira isolada;
d) interpretação teleológica: a interpretação deve revelar a
finalidade da norma (ratio legis) no momento de sua aplicação.

90. Todos os métodos de interpretação acima citados são importantes e devem ser
considerados pelo intérprete. Todavia, diante dos denominados “casos difíceis”, em que a
utilização dos diferentes métodos leva a resultados diferentes no caso concreto, a doutrina tem
dado primazia aos métodos sistemático e teleológico.

91. A interpretação sistemática do Direito Administrativo, em razão de sua autonomia


científica, deve levar em consideração, preponderantemente, as normas de direito público, e
não as normas de direito privado, bem como deve ser pautada pela maior proteção e
efetividade dos direitos fundamentais.

1.3.6 Integração do Direito Administrativo


92. O ordenamento jurídico possui lacunas, pois não é possível ao legislador antecipar e
englobar nas normas jurídicas toda a complexidade inerente à vida em sociedade. A existência
de lacunas não justifica, todavia, a inaplicabilidade do Direito. Nesse sentido, é imperiosa a
utilização de instrumentos de integração do sistema jurídico para suprir as eventuais lacunas,
tais como a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito (art. 4.º da Lei de Introdução
às normas do Direito Brasileiro) 38.30

93. A analogia decorre da máxima ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio, ou seja,
onde existe a mesma razão, deve ser aplicada a mesma disposição, o que decorre do princípio
da igualdade. Existem duas espécies de analogia:

38
Em sentido semelhante, o art. 108 do CTN dispõe: “Na ausência de disposição expressa, a
autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I – a analogia; II – os princípios gerais de direito tributário; III – os princípios gerais de direito público;
IV – a equidade”.

38
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

ANALOGIA - ESPÉCIE SIGNIFICADO


Analogia legal ou legis aplica-se a regra que regula caso semelhante ao caso não
regulado por regra alguma
Analogia jurídica ou busca-se no sistema jurídico (e não em dispositivo específico) a
iuris norma que será aplicada ao caso não normatizado.

94. Enquanto a analogia legis busca regra existente aplicável a caso semelhante, a
analogia iuris procura nos princípios gerais de Direito a solução para integração da lacuna.

95. Tanto a analogia legis quanto a analogia iuris podem ser utilizadas para supressão de
lacunas no Direito Administrativo39. No entanto, a legitimidade da utilização da analogia
depende do respeito ao princípio federativo, bem como da necessidade de prestigiar a
autonomia desse ramo do Direito.

96. Por essa razão, a analogia deve ser feita, preferencialmente, com normas jurídicas de
Direito Administrativo, sobretudo com base nas normas editadas pelo Ente Federado
respectivo ou com base nas normas gerais ou constitucionais, devendo ser evitada a aplicação
analógica de normas de Direito Privado40. Ex.: aplicação analógica do art. 21 da Lei
4.717/1965, que estabelece o prazo prescricional de cinco anos para propositura da ação
popular, à ação civil pública41.

39
É importante notar que alguns autores admitem apenas a analogia legis no Direito Administrativo,
refutando a utilização da analogia iuris, uma vez que a criação de uma norma analógica a partir de todo
o sistema jurídico contraria o sistema rígido de reserva legal da ação do Estado. Nesse sentido:
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009. p. 123.
40
Em sentido semelhante: WILLEMAN, Flávio de Araújo; MARTINS, Fernando Barbalho. Direito
administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 6, p. 5. Por essa razão, o STJ não admitiu a
aplicação, por analogia, do instituto da recondução previsto no art. 29, I, da Lei 8.112/1990 a servidor
público estadual nos casos de omissão na legislação estadual (STJ, 2.ª Turma, RMS 46.438/MG, Rel.
Min. Humberto Martins, DJe 19.12.2014, Informativo de Jurisprudência do STJ n. 553). O mesmo STJ
utilizou a analogia com as normas do Direito Administrativo, e não do Direito Civil para fixar o prazo de
cinco anos para tomada de contas especial pelo TCU (REsp 1.480.350/RS, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, DJe 12.04.2016, Informativo de Jurisprudência do STJ n. 581).
41
STJ, 2.ª Seção, REsp 1.070.896/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 04.08.2010, Informativo de
Jurisprudência do STJ n. 430)

39
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

97. Por fim, a analogia não pode ser utilizada para fundamentar a aplicação de sanções
ou gravames aos particulares, especialmente no campo do poder de polícia e do poder
disciplinar42.

1.4 Sistemas Administrativos


1.4.1 Sistema do Contencioso Administrativo (Sistema francês)
98. Também conhecido modelo francês, é adotado especialmente na França e na Grécia.
Ele foi criado na França, e caracteriza-se pela repartição da função jurisdicional entre o Poder
judiciário e tribunais administrativos. Significa dizer que as causas de interesse da
Administração Pública são julgadas pela própria Administração Pública e não podem ser
submetidas a apreciação do Poder judiciário. Possuem, portanto, os seus julgados, solução de
definitividade.

99. Sistema da estrutura jurisdicional francesa 43:

DUALIDADE DE JURISDIÇÃO
Contencioso Administrativo)

Tribunal de Conflitos:
decide a jurisdição competente

CONSELHO DE ESTADO CORTE DE CASSAÇÃO


Instância máxima da
Instância máxima da Justiça Jurisdição Comum
Administrativa Julga, em regra, assuntos que não
envolvem a Administração Pública

100. Evolução do contencioso administrativo francês:


a) Fase da JUSTIÇA RETIDA: subordinação do Conselho de Estado ao governo
b) Fase da JUSTIÇA DELEGADA: Lei de 24 de maio de 1872 – autonomia do
Conselho de Estado.

101. No Brasil: sistema norte-americano de unidade de jurisdição (desde a CF de 1891).


Todas as decisões podem ser definitivamente revistas pelo Judiciário (art. 5º, XXXV).

42
Nesse sentido: CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. 8. ed. Buenos Aires: Abeledo-
Perrot, 2006. t. I, p. 214; BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito
administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. v. I, p. 415. Ademais, a analogia não poderá resultar
na exigência de tributo não previsto em lei, conforme vedação contida no art. 108, § 1.º, do CTN.
43
Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011.
40
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

102. Os fundamentos históricos para este sistema estão intimamente ligados com a
Revolução Francesa (1789). Antes dela, a França era uma monarquia absolutista que possuía
os poderes estatais centralizados na figura do rei. Assim, os órgãos judiciais eram todos
nomeados pelo monarca, motivo pelo qual dificilmente julgavam contrariamente aos interesses
da coroa. Com a Revolução Francesa, contudo, foi aprovada em 1790 uma lei que proibia os
magistrados de decidir causas de interesse da Administração Pública. O contencioso
administrativo surgiu, portanto, como consequência de séculos de domínio monárquico que a
revolução pretendia enterrar para sempre.

103. Ressalta-se que a França é o berço da Teoria da Tripartição dos Poderes


(Montesquieu), que foi radicalizada a tal ponto de considerar-se uma interferência indevida na
independência da Administração Pública o julgamento de suas demandas pelo Poder
judiciário.
104. Criou-se, portanto, um conjunto de órgãos decisórios apartados que formaram uma
justiça especial para decidir as causas de interesse da Administração pública.

Até 1789 1789 1790 A partir de 1790

Monarquia Revolução Editada lei que Criação do


absolutista. Francesa. proibia os CONTENCIOSO
Poderes estatais Queda da magistrados de ADMINISTRATIVO
centralizados decidir causas que
monarquia e (órgãos apartados que
pelo Rei. Os
ascensão da eram de interesse da formaram uma justiça
órgãos judiciais,
burguesia. Administração especial para decidir as
nomeados pelo
monarca, Pública em função da causas de interesse da
defendiam os desconfiança Administração
interesses da reinante em relação Pública).
coroa. ao Poder Judiciário,
herdada da
experiência do antigo
regime.

ARTIGO 13 DA LEI DE 16-24 DE AGOSTO DE 179044

44
Art. 13. As funções judiciárias são distintas e permanecerão sempre separadas das funções
administrativas. Não poderão os juízes, sob pena de prevaricação, perturbar de qualquer modo as
operações dos corpos administrativos, nem citar diante de si os administradores por motivo das funções
que estes exercem.

41
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

105. O contencioso administrativo foi sofrendo evoluções com o passar do tempo. A sua 1ª
fase foi a do administrador-juiz, quando a própria Administração decidia os seus conflitos com
os particulares, já que o Judiciário não podia fazê-lo. Era a Administração, ao mesmo tempo,
juiz e parte.

106. Pode-se dizer que em termos processuais assim era a 1ª fase:

JUIZ (ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA)

AUTOR RÉU
(ADM PÚBLICA)

107. Mais adiante, no ano VIII, começa a se desenvolver uma verdadeira jurisdição
administrativa, com a criação do Conselho de Estado, que só passa a exercer função
verdadeiramente jurisdicional a partir de 1872 (2ª fase), quando se tornou independente e suas
decisões deixaram de submeter-se ao chefe de Estado. É a partir daqui que se desenvolveram
inúmeros princípios informativos do Direito Administrativo que foram incorporados ao regime
jurídico de inúmeros outros países.

108. Já a autonomia do Direito Administrativo (3ª fase), ou seja, a sua posição como ciência
dotada de objeto, método, institutos, princípios e regime jurídico próprios, começou a
conquistar-se após o caso Blanco (1873). Esse famoso caso envolveu uma menina (Agnès
Blanco) que, ao atravessar uma rua da cidade francesa de Bordeaux, foi colhida por uma
vagonete da Companhia de Manufatura de Fumo, que transportava matéria-prima de um para

42
DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

outro edifício. Naquela oportunidade, o Conselheiro Davi, do tribunal de Conflitos, proferiu o


seu voto, colocando de lado o Código Napoleônico e afirmando, pela primeira vez, o
equacionamento e a solução da responsabilidade civil do estado em termos publicísticos.
Relembre-se de que, nessa ocasião, ocorreu choque de competência entre o Conselho de
Estado e a Corte de Cassação. O conflito era de atribuição negativo; suscitado perante o
Tribunal de Conflitos – a quem cabia dirimir os conflitos dessa natureza entre a jurisdição
comum e a administrativa -, o Conselheiro Daví, entusiasmado com o caso, não só concluiu
que o Conselho de Estado era competente para decidir a controvérsia, como também devia
fazê-lo em termos publicísticos, já que o Estado era parte na relação jurídica. Acentua-se aqui
a saída do instituto da responsabilidade do campo do Direito Civil, como então era tratado,
para mergulhar no campo do Direito Administrativo, onde a relação entre o preposto e
preponente é diversa dessa mesma relação no campo do Direito Civil.

109. Embora a decisão apenas confirmasse, quanto à competência da jurisdição


administrativa, jurisprudência anterior do Conselho de estado, adotada nos casos Rotschild
(1855) e Dekeister (1862), ela inovava em dois pontos: quando definia a competência da
jurisdição administrativa pelo critério do serviço público (responsabilidade por danos
decorrentes do serviço público) e quando resolvia a questão com base em princípios
autônomos, distintos daqueles adotados pelo Código Civil para as relações entre particulares.

110. Vejamos (documento histórico):


LE CONSEIL D'ÉTAT ET LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE - ECOUTER

Tribunal des conflits - février 1873 – Blanco - Compétence du juge administratif pour connaître de la responsabilité
à raison des dommages causés par des services publics

Analyse

Par l’arrêt Blanco, le Tribunal des conflits consacre à la fois la responsabilité de l’État à raison des dommages
causés par des services publics et la compétence de la juridiction administrative pour en connaître.

Une enfant avait été renversée et blessée par un wagonnet d’une manufacture de tabac, exploitée en régie par
l’État. Le père avait saisi les tribunaux judiciaires pour faire déclarer l’État civilement responsable du dommage,
sur le fondement des articles 1382 à 1384 du code civil. Le conflit fut élevé et le Tribunal des conflits attribua la
compétence pour connaître du litige à la juridiction administrative.

L’arrêt Blanco consacre ainsi la responsabilité de l’État, mettant fin à une longue tradition d’irresponsabilité, qui ne
trouvait d’exceptions qu’en cas de responsabilité contractuelle ou d’intervention législative, telle la loi du 28
pluviôse an VIII pour les dommages de travaux publics. Il soumet toutefois cette responsabilité à un régime
spécifique, en considérant que la responsabilité qui peut incomber à l’État du fait du service public ne peut être
régie par les principes qui sont établis dans le code civil pour les rapports de particulier à particulier. La nécessité
d’appliquer un régime spécial, justifié par les besoins du service public, est ainsi affirmée. Le corollaire de
l’existence de règles spéciales réside dans la compétence de la juridiction administrative pour connaître de cette
responsabilité, en application de la loi des 16 et 24 août 1790, qui interdit aux tribunaux judiciaires de “troubler, de
quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs”. Au-delà même de la responsabilité, l’arrêt
reconnaît le service public comme le critère de la compétence de la juridiction administrative, affirme la spécificité
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DIREITO ADMINISTRATIVO – PARTE GERAL – 2019.1 –– Profº. Francisco De Poli de Oliveira
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

des règles applicables aux services publics et établit un lien entre le fond du droit applicable et la compétence de
la juridiction administrative.

Si l’arrêt Blanco est à bien des égards fondateur du droit administratif, l’évolution ultérieure de la jurisprudence
doit conduire à nuancer les règles qu’il dégage en matière de répartition des compétences. Le service public n’est
plus un critère absolu de la compétence du juge administratif: en particulier, les litiges relatifs à des services publics
industriels et commerciaux relèvent en principe de la juridiction judiciaire (voir T.C. 22 janvier 1921, Société
commerciale de l’Ouest africain , p. 91). Or la transformation du service des tabacs et des allumettes en entreprise
publique en a fait un service public à caractère industriel et commercial, de telle sorte qu’une solution différente
serait aujourd’hui appliquée à l’espèce. Pour ce qui est des services publics gérés par des personnes privées, il
est nécessaire que le dommage résulte à la fois de l’accomplissement d’un service public et de l’exercice d’une
prérogative de puissance publique (par ex.: 23 mars 1983, S.A. Bureau Véritas et autres, p. 133). Enfin, la loi
modifie parfois dans certains domaines la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction, telle la
loi du 31 décembre 1957 transférant aux tribunaux judiciaires le contentieux des dommages de toute nature causés
par des véhicules, au nombre desquels devrait être compté le wagonnet de l’affaire Blanco.

Le droit de la responsabilité administrative, depuis l’arrêt Blanco, s’est construit sur un fondement essentiellement
jurisprudentiel, de façon autonome par rapport au droit civil. Il ne s’ensuit toutefois pas que les solutions dégagées
par le juge administratif soient radicalement différentes de celles dégagées par le juge judiciaire, ni que le code
civil ou les principes dont il s’inspire ne s’appliquent jamais à la responsabilité administrative, comme le montre la
responsabilité décennale des constructeurs. Et si la principale spécificité du droit administratif résidait au départ
dans l’absence de caractère général et absolu de la responsabilité de l’État, celle-ci a été reconnue de plus en
plus largement, y compris en l’absence de faute, que ce soit sur le terrain du risque ou sur celui de la rupture
d’égalité devant les charges publiques. Il en résulte un régime dans certains cas plus favorable aux victimes que
le droit civil, par exemple en matière de responsabilité médicale (Ass. 9 avril 1993, B…, n°69336 p. 127).

Tribunal des conflits - 8 février 1873 - Blanco - 1er supplt - Rec. Lebon p. 61

111. A partir de então, inegável foi a contribuição do Conselho de Estado francês para a
elaboração de princípios informativos do Direito Administrativo. “Em 1945, o Conselho de
Estado francês invocou, pela primeira vez de modo expresso, os princípios de direito
aplicáveis, mesmo na ausência de textos legais, às relações entre Administração-indivíduo,
Administração-funcionário ou entre órgãos administrativos. E a partir de então se expediu
naquele tribunal essa diretriz, atribuindo-se aos princípios força de lei quanto aos atos
administrativos gerais e especiais. Em virtude do surgimento de regulamentos autônomos
previstos na Constituição francesa de 1958 e dotados da mesma força de lei, o Conselho de
estado passou a conferir aos princípios gerais, valor constitucional, com base no preâmbulo
da referida Constituição”.

112. O Direito Administrativo francês é, em grande parte, não legislativo, porque formulado
pelo juiz. E isso se deve ao repúdio pelo Código Civil e ao direito privado. A imensidão de
lacunas legislativas levou o juiz a fazer verdadeiramente o direito. A função do juiz
administrativo não era só a de interpretar o direito positivo, como fazia o juiz comum, mas
também preencher, por suas decisões, as lacunas da lei. Daí a contribuição do Conselho de
Estado para a elaboração de princípios informativos do Direito Administrativo, ainda hoje
vigentes em vários sistemas: o da responsabilidade civil da Administração, o da alteração
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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

unilateral dos contratos administrativos, os concernentes ao regime jurídico especial dos bens
do domínio público, e a teoria da nulidade dos atos administrativos.

113. São quatro os princípios essenciais do Direito Administrativo francês:

1) Separação das autoridades administrativa e judiciária (determina as matérias para as


quais os tribunais judiciais são incompetentes)
2) Decisões executórias (reconhecem à Administração a prerrogativa de emitir
unilateralmente atos jurídicos que criam obrigações para o particular, independentemente
de sua concordância);
3) Legalidade (obriga a Administração a respeitar a lei); e
4) Responsabilidade do poder público (as pessoas públicas devem reparar os danos
causados aos particulares).

114. Finalizando, afirma Vedel (1964:48): “o que permanece verdadeiro da tese clássica é
que, ao contrário do juiz judiciário, o juiz administrativo é senhor de decidir se os Códigos e as
leis de direito privado se aplicam a tal ou tal matéria dependente de sua competência.
Conforme os casos, ele próprio forjará as regras aplicáveis ou considerará inútil a derrogação
das regras do direito privado”.

1.4.2 Sistema da Jurisdição Una (modelo inglês)


115. Neste sistema todas as causas, incluindo aquelas que envolvem interesse da
Administração Pública, são julgadas pelo Poder Judiciário. É a forma de controle existente no
Brasil.

116. As suas bases no nosso ordenamento jurídico se encontram no art. 5º, XXXV, da
CRFB45. Esse preceito atribui ao Poder Judiciário o monopólio da função jurisdicional, não
importando se a demanda envolve ou não interesse da Administração Pública.

117. Sendo a separação de Poderes cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III, da CRFB), pode-se
entender que o citado art. 5º, XXXV, da CRFB proíbe taxativamente a adoção do contencioso
administrativo no Brasil, já que esse sistema representa uma diminuição das competências
jurisdicionais do Poder Judiciário, de modo que a emenda constitucional que estabelecesse o
contencioso administrativo entre nós tenderia a abolir a Tripartição de Poderes.

45
“A lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a direito”.
45
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II - DESENVOLVIMENTO
2.1 Estado, Governo, Poder Executivo, Poder Público e Administração Pública.
2.1.1 Administração Pública e Governo
118. No início do nosso estudo de Direito Administrativo, é importante que se explique a
diferença entre Administração Pública e Governo. Governo é uma opção política e dotada de
discricionariedade, enquanto a Administração Pública é um conjunto de órgãos, entidades e
agentes que tem por finalidade precípua materializar as políticas do governo.

ADM PÚB GOVERNO

Objeto do Direito Administrativo Objeto do Direito Constitucional

119. Governo não tem nada a ver com Administração Pública. Não são sinônimos. Ocorre
que andam lado a lado, de mãos dadas. A Administração Pública é quem materializa,
operacionaliza a opção política do Governo através de seus órgãos.

120. O Estado não existe sozinho, já que não é algo vazio. Ele aí está para promover o
bem-estar da sociedade através da pedra angular do Direito Administrativo: a prestação do
serviço público. Para cumprir com as suas finalidades, o Estado vai precisar de um
instrumento, de um aparelho. Esse instrumento é o que chamamos de Administração Pública.
É a Administração Pública, portanto, um conjunto de Órgãos, entidades e agentes (servidores).

2.1.2 Estado
121. Estado nada mais é que o POVO46 situado em determinado TERRITÓRIO. Três são
os elementos definidores desse conceito. São eles:

1º) POVO É a dimensão pessoal do Estado, o conjunto de indivíduos unidos para a


formação da vontade geral do Estado.

2º) TERRITÓRIO É a base geográfica do Estado, sua dimensão espacial.

3º) GOVERNO É a cúpula diretiva do Estado.

46
Povo não se confunde com população, conceito demográfico que significa contingente de pessoas
que, em determinado momento, estão no território do Estado. É diferente também de nação, conceito
que pressupõe uma ligação cultural entre os indivíduos.
46
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2.1.3 Poder Executivo


122. Poder Executivo é o complexo de órgãos estatais verticalmente estruturados sob a
chefia do Chefe do Executivo. Junto com o Legislativo e o Judiciário, compõe a tripartição dos
Poderes do Estado.

2.1.4 Poder Público


123. É o complexo de órgãos e funções, caracterizado pela coerção, destinado a assegurar
uma ordem jurídica, em certa organização política considerada 47.

2.2 Função Administrativa X Função de Governo


124. Para uma melhor e rápida compreensão dessa diferença, iremos nos valer de um
quadro comparativo:
FUNÇÃO DE GOVERNO X FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
FUNÇÃO DE GOVERNO FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

SUJEITO (aquele que Poder Executivo Poder Executivo (regra geral)


exerce)

FUNDAMENTO (berço) Constitucional Legal

MARGEM DE Ampla discricionariedade Discricionariedade comum


LIBERDADE
(discricionariedade)

EXEMPLOS (atos) Declaração de guerra, intervenção Regulamentos, decretos,


federal, etc. portarias, Licenças, etc.

2.2.1 Interesse Público (primário X secundário)


125. Como estudaremos exaustivamente mais tarde, o INTERESSE PÚBLICO tem
supremacia sobre o INTERESSE PRIVADO. Ocorre que somente o INTERESSE PÚBLICO
PRIMÁRIO tem supremacia sobre o INTERESSE PARTICULAR. O INTERESSE PÚBLICO
SECUNDÁRIO não tem supremacia sobre o interesse particular.

126. Vejamos o seguinte quadro comparativo entre o interesse público primário e o


interesse público secundário.

47
Conceito de Diogo de Figueiredo Moreira Neto
47
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INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO X INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO

INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO

Persegue o legítimo interesse da coletividade O Estado, como PJ, tem mero interesse
patrimonial

É obrigação precípua do agente defender O secundário somente poderá ser defendido se


coincidir com o primário

Tem supremacia sobre o interesse particular Não tem supremacia sobre o interesse particular

Exemplo: não postergar o pagamento de uma Exemplo: recursos protelatórios; aumento


indenização excessivo de tributos; demora no pagamento de
precatório

Jurisprudência:
1. (Resp 1074750/RO). Considerando que a AGU é
incumbida da defesa do interesse público
patrimonial secundário;
2. (Resp 1046519/AM) O interesse estatal de não
realizar o pagamento de indenização à qual foi
condenado constitui interesse público secundário.

2.3 As Tarefas Precípuas da Administração Pública


127. Atualmente, três são as tarefas precípuas da Administração Pública Moderna. São
elas:

1ª TAREFA: O Consiste na limitação e no condicionamento, pelo Estado, da


EXERCÍCIO DO liberdade e propriedade privados em favor do INTERESSE PÚBLICO.
PODER DE
POLÍCIA

2ª TAREFA: A Trata-se de uma função positiva (o poder de polícia é uma função


PRESTAÇÃO negativa), consistente na realização de atividades voltadas às
DOS SERVIÇOS necessidades da coletividade (serviços públicos). São exemplos o
PÚBLICOS transporte coletivo, a água canalizada, a energia elétrica, etc.

3ª TAREFA: A É o incentivo dado pela Administração Pública a setores sociais


REALIZAÇÃO DE específicos, estimulando com isso o desenvolvimento da ordem
ATIVIDADES DE social e econômica. Essa tarefa foi implementada já a partir da 2ª
FOMENTO metade do século XX.

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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

2.4 Pressupostos para a Interpretação do Direito Administrativo


128. Três são os pressupostos que devem ser observados na interpretação de normas, atos
e contratos de Direito Administrativo, especialmente quando utilizados princípios
hermenêuticos privados para compreensão de institutos administrativos. São eles:

1ª PRESSUPOSTO: A Ao contrário do que ocorre no Direito Privado, a relação


DESIGUALDADE JURÍDICA jurídica básica no Direito Administrativo é marcada pelo
ENTRE A ADMINISTRAÇÃO E desequilíbrio entre as partes ou verticalidade da
OS ADMINISTRADOS relação.

2º PRESSUPOSTO: A Trata-se de um atributo que tem o poder de inverter o


PRESUNÇÃO DE ônus da prova sobre a validade do ato administrativo,
LEGITIMIDADE DOS ATOS DA transferindo ao particular o encargo de demonstrar
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA eventual defeito do ato administrativo.

3º PRESSUPOSTO: A A lei confere ao agente público, na competência


NECESSIDADE DE PODERES discricionária, uma margem de liberdade para que
DISCRICIONÁRIOS PARA O decida, diante do caso concreto, qual a melhor maneira
ATENDIMENTO DO de defender o interesse público.
INTERESSE PÚBLICO

2.4.1 Legalidade X Legitimidade


129. Importante se faz diferenciar, conceitualmente, legalidade de legitimidade. Assim, para
o Direito Administrativo, podemos dizer que:

SIGNIFICA QUE O ATO ADMINISTRATIVO EXECUTADO PELA


ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FOI FORMADO DE ACORDO
LEGALIDADE
COM A LEI (Princípio da Legalidade)

SIGNIFICA QUE O ATO ADMINISTRATIVO EXECUTADO PELA


ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ATINGIU O INTERESSE
LEGITIMIDADE PÚBLICO (Princípio da Impessoalidade)

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