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EVOLUÇÃO HISTÓRICA

DO DIREITO CIVIL
1. O IUS CIVILE ROMANO

- O Direito Civil cabo-verdiano deriva do Direito Civil Português que, por sua vez radica no Direito
Romano (Ius Romanum), como património jurídico-cultural europeu (Horster)

- O Direito Romano apenas pode ser entendido dentro e a partir da evolução cultural e estadual em que
está inserido.

- Um milénio é o tempo que media entre a primeira publicação do Direito Romano como direito vigente
transmitido (Lei das doze Tábuas – por volta de 450 a.c.) e as últimas codificações (a Lex Romana
Visigothorum do Rei visigodo Alarico II – relativa ao direito vigente na parte ocidental do antigo
império, publicada em 506 d.c. – e o Codex Justinianus [mais tarde designado por Corpus Jurisi Civilis]
– relativo ao direito romano vigente na parte oriental do antigo império, publicado entre 530 e 534
d.c.).

Podem distinguir-se quatro períodos históricos:

(i) o Reino (até 510 a.c.);

(ii) a República (entre 510 a.c a 31 a.c);

(iii) a Época Imperial (31 a.c a 300 d.c.);

(iv) o Período dos Imperadores Absolutos até Justinianus (300 d.c. a 565 d.c.).
- A Época Imperial, especialmente os dois primeiros séculos,
coincide com o período clássico do direito romano. Neste período
ficaram conservadas “as Institutiones” do jurista Gaius e, além de
outros fragmentos de outros trabalhos jurídicos, os trabalhos de
Ulpianus (Digesta ou Pandectae), que mais tarde ingressaram no
essencial no “Corpus Juris Civilis”. O Direito Romano foi transmitido
especialmente por intermédio do Corpus Juris Civilis.

- O Corpus Juris Civilis (Corpo de Direito Civil) é uma obra jurídica fundamental,
publicada entre os anos 529 e 534, por ordens do Imperador bizantino Justiniano
I, que em 527 d.c., sobe ao trono em Constantinopla, e inicia ampla obra militar e
legislativa.

- Ao conjunto da obra de Justiniano, o romanista francês Dionísio Godofredo


(1549-1622), na edição que dele fez, em 1583, denominou Corpus Iuris Civilis
(Corpo de Direito Civil), designação essa que é hoje universalmente adotada.

- Foi mérito dessa codificação a preservação do Direito Romano para a


posteridade.

- O Corpus representou uma revolução jurídica, organizando o Direito Romano


numa forma conveniente e sob um esquema orgânico, que se tornou a base do
- O “Corpus Juris Civilis” está dividido em 4 partes: (1º) as Institutiones (um manual ou
compêndio de direito privado e processual, com finalidade didáctica e força de lei, que sua vez
está dividida em 4 partes: (a) Pessoas, (b) Coisas, propriedades, outros direitos reais e
testamentos –, (c) sucessão intestada, obrigações em geral e obrigações contratuais -, (d)
obrigações delituais e acções (actiones) do processo civil e direito criminal); (2º) os Digesta ou
Pandectae (uma colecção de extractos dos escritos dos jurisconsultos clássicos sobre o direito
processual, direito privado, direito penal e direito administrativo, que estão divididos em sete
secções: (a) 1ª secção – princípios gerais sobre o direito e a jurisdição, (b) 2ª secção: protecção
jurídica da propriedade e de outros direitos reais, (c) 3ª secção: obrigações e contratos, (d) 4ª
secção: obrigações e família,(e) 5ª secção: herança, legados e fideicomissos, (f) 6ª e 7ª secções:
sem denominação especial referentes a diversos institutos heterogéneos; (3º) o Codex (uma
colecção actualizada das constituições dos imperadores romanos - desde Adriano até
Justiniano) (4º) as Novelllae (as constituições do imperador Justiniano, promulgadas a seguir
à publicação do CJC, ao qual mais tarde forma acrescentadas).

- Depois de um período de esquecimento, o CJC veio ter grande êxito e significado na Europa
continental, partir da Universidade de Bolonha (situada no antigo Estado da Igreja) – a mais
célebre universidade de Direito da Idade Média -, que ganhou grande reputação por causa do
estudo científico do direito romano.
- São de distinguir duas grandes escolas romanas: (i) os glosadores (1100 a 1250), cujo último
representante foi Accurcius, que concluiu o trabalho dos Glosadores (Glosa de Acúrsio); (ii)
os Comentadores ou Postglosadores (1250 a 1450), cujos representantes principais foram
Cinus, Bartolus, e Baldus. Os Glosadores, através de glosas, transmitiam o domínio completo do
CJC e os Comentadores, através de seus comentários, modernizaram-no e adaptaram-no ao
Direito Medieval Italiano e ao Direito Canónico. De notar que de entre os Postglosadores Cinus e
Bartolus tiverem profunda influência da Escolástica Francesa do século 13 (Jacobus de Ravanis).

- O direito romano foi introduzido nas ordens jurídicas europeias (quer através do
CJS, quer através do direito canónico – direito da Igreja – [v. g. Decretum Gratiani,
1150, Corpus Juris Canonici, 1415, Decretos do fim do Concilio Tridentino, 1563 e Codex
Iuris Canonici,1917], influenciando-as profundamente. De referir que, além do direito
privado, outros ramos do direito, com destaque para o direito processual e moderna
administração pública muito devem ao direito canónico.
- O estudo e conhecimento do Direito Romano é fundamental para o
conhecimento e aprofundamento do Direito Privado, em geral, e do Direito Civil
em particular, sendo disciplina curricular de Cursos de Direito, em alguns países
europeus, apesar de já não se aplicar na atualidade.
2. O DIREITO CIVIL NA IDADE MÉDIA E NA IDADE MODERNA: AS
RECEÇÕES DO IUS CIVILE E A TEORIA DA EVOLUÇÃO DOS SISTEMAS
- MENEZES CORDEIRO: O Direito Romano chegou aos nossos dias como um
autêntico Direito vigente, embora não idêntico ao ius romanum, pelo que se fala em
Direito Romano atual. A sua permanência justifica-se através de sucessivos
fenómenos de receção pelos ordenamentos jurídicos do continente europeu que,
posteriormente, no caso de Portugal, o legou às colónias, designadamente do
Continente Africano, pela via da colonização.
- O fenómeno da receção não deve ser entendido como transposição pura e simples
de normas do Direito Romano de um espaço para outro; a receção implica
conhecimento e aprendizagem, pelos juristas duma determinada sociedade da
ciência jurídica própria de uma outra sociedade e sua influenciação na
construção ou adaptação do Direito desta outra sociedade.
- Na receção, assiste-se à adoção, por toda a comunidade jurídica europeia, de
elementos próprios do Direito Romano, independentemente de situações de
dominação política, económica ou social.
- Podem se apontar as principais épocas históricas marcadas pelo fenómeno da
recepção do Direito Romano:

a) A recepção do Direito Romano Comum Medieval e a


elaboração humanista: o Direito Romano Comum Medieval
ocorreu após a fundação das universidades nos séculos XIII e XIV
(v.g. em 1288, foi fundada a Universidade de Lisboa, mais tarde
transferida para Coimbra), precedida de uma elaboração canonista
[ela própria romanizada – razão pela qual lhe valeu o epíteto de
pré-recepção]. O Direito Romano Medieval, quer nos seus quadros,
quer nas suas soluções formais, passou a dominar a actividade de
todos os jurisconsultos, sempre formados por universidades
europeias. Efectivamente, com o início do século 12, mas
sobretudo a partir dos séculos 15 e 16, o direito romano do Corpus
Juris Civilis (na sua configuração medieval moderna) foi recebido
como direito vigente em vários países europeus, tendo sido objecto
de ciência jurídica praticamente em todos eles, onde se formaram
as respectivas escolas.
A elaboração humanista: tomou corpo nos séculos XVI e XVII, correspondendo a novas aspirações universalistas.
Recorde-se que os humanistas dirigiram a sua atenção para a Antiguidade, com a preocupação de reconstruir o
Direito Romano Clássico como direito universal ou mundial; A Escola Francesa do Séculos 15 e 16, baseada do
espírito humanista e renascentista (cujos principais representantes foram Cuiacius e Donellus), ensinavam o
Direito Romano como direito mundial e acabaram por apurar vários institutos, descobrindo novas conexões entre
eles. Efectivamente, o Direito Romano: (a) encontrava-se nas compilações romanas, designadamente no Corpus
Júris Civilis e nos Digesta, mas num estado de confusão acentuada; (b) a distribuição das matérias era feita em
função das clivagens histórico-culturais, sem qualquer preocupação científica, pelo que por vezes havia repetições e
até contradições entre os textos; (c) por outro lado, a exteriorização do direito era feita através de uma metodologia
marcadamente empírica, com o consequente alargamento das fontes, tornando os textos extensos e infindáveis,
sendo lenta e morosa a sua apreensão. Os humanistas, principalmente os humanistas franceses do Séc. XVI (que
ficaram conhecidos como Jurisprudentes Elegantes – por causa do latim refinado que utilizavam) tentaram
resolver o problema. Assim resolveram reagrupar os textos do Corpus Júris Civilis de acordo com preocupações
globais (universalistas). Começaram por ordenar os textos de acordo com certas semelhanças exteriores que
apresentavam. Nasceu a primeira sistemática externa (por causa do seu pioneirismo). Esta sistematização
assumiu ainda uma feição empírica e periférica, sem quaisquer preocupações metodológicas ou científica.
O humanismo jurídico – reflexo do humanismo em geral – pressupunha um pensamento centrado no homem e modelado
pela Antiguidade, sem mediações. Apoiados em Platão e no Estoicismo, os humanistas desenvolveram um pensamento
universalista e preocupado com certas realidades, designadamente estabelecer uma ordem nova no Direito.
(b) A elaboração jusnaturalista: As insuficiências da primeira
sistemática não tardaram a surgir. Foi necessário ir mais a fundo,
ou seja, actuar no campo jurídico e proceder uma alteração
profunda a nível cultural. A Escola do Direito Natural dos Séculos
17 e 18 sublinhava que ao lado do direito positivo existia um direito
supra-legal, o direito natural (que gira à volta da natureza essencial
do homem) fundamentado na razão e na natureza humana; assim
surgiu a sistemática jusracionalista, também chamada
sistemática central ou segunda sistemática.

A importância da revolução cartesiana: Descartes explica a superioridade do conhecimento unitário que,


desenvolvido a partir de uma base bem determinada, seria conduzido por um só critério. A metodologia cartesiana
foi transportada por Hobbes para as ciências humanas. Hobbes entendia que os diversos elementos – Sociedade,
Estado e o Poder – articulam-se mercê de postulados fundamentais. Daí resultou toda a nova sistemática jurídica
ocidental.
(c) A Pandectística Alemã (Savigny): A transposição do jusracionalismo e da sua sistemática para o Direito levantou dificuldades
quase insuperáveis, pois, o Direito Civil é um dado cultural, derivado da História. Assim, ontologicamente ele não é deduzido de
qualquer princípio. O choque com a realidade não permitiu sucesso no Direito Civil. Importa aqui focar o papel da Escola Prática
Alemã dos Séculos 16 a 18. que adaptou o Direito Romano às necessidades práticas alemãs, misturando-o com os elementos do
direito germânico e que os levou ao chamado “usus modernus pandectarum” (=direito comum vigente então na Alemanha). Mas a
Pandectística alemã desenvolveu-se a partir de finais do século XVIII, com base nos ensinamentos da Escola Histórica do Direito do
Século 19, que procurava o conhecimento do Direito Romano Puro consagrado no Corpus Juris Civilis, levando a um afastamento do
“usus modernus pandectarum” cujos representantes máximos foram Savigny e o seu aluno Puchta. Na sua base esteve a intenção
assumida de facultar a aplicação actual do Direito Romano, respeitando nas suas fórmulas, mas enriquecido, nos conteúdos, através
de novas conexões. A nova síntese surge então com Savigny. Este autor caracteriza a Ciência do Direito como filosófica (no sentido
de sistemática, i.é, de dever, na sua conexão interior, produzir uma unidade) e histórica (porque limita o domínio do arbítrio de cada
um a entender, no presente, através da história). Efectivamente, Savigny propõe uma formação de conceitos – base da ordenação
sistemática do Direito – através da contemplação intuitiva das instituições. Estas instituições eram dadas pelo «espírito do povo» (no
fundo estas instituições dadas pelo espírito do povo eram o Direito Romano). Os princípios escolhidos para o núcleo do sistema não
se obtêm de modo arbitrário, mas são derivados da história e da cultura. Os elementos existentes na periferia não tem mera origem
empírica, mas antes devem ser ordenados para complementar os princípios gerais que estão no centro (do sistema). Todo o sistema se
movimenta em vias de sentido duplo centro-periferia, numa junção entre a cultura e racionalidade (sistema interno) e sistema

externo) que possibilitará depois saltos qualitativos no campo jus-científico. Surge, assim, a sistemática integrada ou terceira
sistemática (que perdura até hoje). A sistemática integrada, lançada por Savigny, foi utilizada ao longo do Séc. XIX no
espaço jurídico alemão em trabalhos desenvolvidos sobre os Digesta ou Pandekten (daí a designação de
Pandectística).
Esta Escola ensinava o Direito Romano como um cunho nacional, dado à sua orientação na aplicação prática. Savigny recebeu a influência dos humanistas da
jurisprudência elegante (por isso conserva uma articulação logicista do sistema, recorre à dedução e utiliza as estruturas derivadas de postulados centrais), mas
recorre também à herança romanista da jurisprudência elegante ao admitir elementos jurídicos pré-dados anteriores a qualquer sistema recebidos por via histórico-
cultural, através do Direito Romano .
- Em consequência dessa evolução, o Direito Romano tornou-se (v.g. na França indiretamente, e na
Alemanha diretamente) um dos fundamentos de todas as ordens jurídicas privadas do continente europeu.
Mas em nenhum outro País europeu o Direito Romano teve êxito tão grande como na Alemanha, onde se verificou a recepção
quase completa de todo o direito privado romano, tendo sido afastado o direito germânico.

- De resto, a evolução referida encontra expressão nas codificações nacionais do Direito Civil elaboradas
no decurso dos Séculos XIX e XX (Códigos Francês, Alemão, Suíço, Italiano, Espanhol e Português),
pese embora, recusando o “universalismo romano” e apresentando características nacionais específicas,
condicionadas pela época em que foram feitos (designadamente indo ao encontro dos interesses das
burguesias mercantis da época e incorporando o seu credo político-filosófico liberal). Por exemplo, o
Código Civel Francês seguiu a sistemática das Institutiones (de Gaius) e o Código Civil Alemão seguiu a
sistemática das Pandectae).

- Pode-se dizer que o Direito Privado constitui, sem dúvida, a grande realização jurídica dos romanos, a
qual permaneceu, mostrando uma continuidade evolutiva de mais de dois mil anos.

- As raízes do Direito Romano (através da receção) do atual Direito Civil são fundamentais para
compreender a sua essência, mas as semelhanças formais ou de conteúdo não explicam toda a essência do
Direito Civil. Este é também produto da evo- lução da própria Ciência Jurídica e da natureza constitutiva
por esta assumida.
 

Isto pode justificar-se com a premente necessidade prática de possuir um direito que substituísse a extrema diversidade dos direitos germânicos vigentes
nos numerosos Estados territoriais.
3. Situação metodológica (do naturalismo à análise económica) Prof. Menezes
Cordeiro:

- O pós-guerra foi caracterizado pelo regresso ao jusnaturalismo e tentativa de


encontrar referências materiais. No fundo tratava-se de afastar os excessos cometidos
pelo nazismo e pelo estalinismo. Então observou-se uma recuperação do pensamento
tópico-problemático. Depois seguiu-se um influxo analista do tipo utilitarista
proveniente da Inglaterra e dos EU. Sem sucesso e deu-se o divórcio entre a Ciência do
Direito e a metodologia jurídica (a era do irrealismo metodológico).

- Na década de oitenta surgiu um novo pensamento sistemático, através de um


horizonte duplamente amplo (uma dimensão histórico-valorativa e uma dimensão
interdisciplinar). Mas os resultados da guerra fria, a perseguição dos estudantes, o
colapso do comunismo soviético deixaram lacunas por preencher. Já que o
pensamento sistemático não resolve os problemas, na medida em que apenas faz a
ponte entre o método e a dogmática. Faltam assim as referências materiais.
- Já no Séc. XX há a tentativa norte-americana: «análise económica do Direito»: explica que a
conduta humana é, no essencial das suas opções, enformada por postulados de ordem económica
(na celebração de um contrato, no exercício das faculdades de proprietário ou na decisão que pode
levar ou não à prática de um crime, o agente determina-se em função da maior utilidade que possa
retirar de bens escassos). Então porque não aplicar a metodologia económica no tratamento
de problemas jurídicos? Vem ganhando terreno na Alemanha.

- Perspectivas actuais: a civilística actual procura enquadrar e solucionar três questões


fundamentais:

(a) Efectiva assunção da Ciência do Direito (tem de possibilitar a resolução de casos


concretos)

(b) Adaptação dos códigos a situações novas (os grandes códigos foram aprovados em
períodos de alterações rápidas e profundas. As próprias codificações tardias rapidamente se
viram ultrapassadas por situações não reguladas. Há novas realidades sociais e a própria
evolução do pensamento jurídico que têm de ser incorporados)

(c) Aprofundamento dos níveis interno e externo do sistema, o que pressupõe a consciência

das suas limitações.


4. O DIREITO CIVIL E AS CODIFICAÇÕES: O CÓDIGO DE
NAPOLEÃO, O BGB E AS CODIFICAÇÕES TARDIAS
1. As Codificações Civis:
As codificações pressupõem uma elaboração doutrinária prévia que
faculte o perfeito conhecimento do Direito positivo que as precede.
Pressupõem também um enorme trabalho de redução e síntese,
respeitando o tecido interno nas suas conexões e teor fundamental.
Por vezes, prolongam-se por gerações de juristas e demoram bastante
tempo, chegando a dobrar séculos. Em suma, as codificações são
precedidas de um extenso labor científico de elaboração de conceitos
abstratos e institutos jurídicos e formulação de proposições jurídicas.
Veremos de seguida como surgiram as primeiras e mais importantes
codificações da modernidade.
- Código de Napoleão de 1804: é a primeira codificação moderna, possibilitada
pela segunda sistemática., na sequência de um intenso trabalho levado a cabo nos
Séculos XVII e XVIII. os jurisconsultos humanistas Cuiacius e Donellus, bem
como Domat e Pothier tiveram um papel fundamental. O labor deles ficou
conhecido por pré-codificação francesa. Nos séculos referidos a doutrina
continental pretende: (i) unificar as fontes (na França, por exemplo no Norte
reinavam os costumes e no Sul o Corpus Júris Civilis; mas também havia as
compilações de Justiniano e inúmeras leis nacionais, o direito canónico e os
diversos costumes e práticas jurisprudenciais) (ii) buscar uma sistemática
racional (necessidade de encontrar uma ordem de compreensão e aprendizagem do
Direito) (iii) adaptar os institutos à novas realidades (trata-se de generalizar
segmentos já aproveitados e comprovados sectorialmente e consagrar as inovações
preconizadas pela doutrina) Livros: Livro I - Das pessoas (posição jurídica do
indivíduo e situações jurídicas familiares); Livro II - dos bens e das diversas
modificações da propriedade (coisas, propriedade e outros direitos reais) e Livro III
- Das diferentes formas por que se adquire a propriedade (sucessões, doações,
contratos em geral, casamentos e regimes matrimoniais e contratos em especial
como hipotecas e prescrição).
- a codificação napoleónica desenvolve-se à volta de uma ideia
central: a pessoa, enquanto indivíduo, carece de bens que
movimenta, para sobreviver e expandir

- Por ter sido bem elaborado, logo se impôs para além das fronteiras
da França, seja força das armas de Napoleão, seja pelo fenómeno da
recepção (casos houve em que pura e simplesmente foi traduzido e
posto em vigor, noutros serviu de modelo inspirador)
- A codificação napoleónica desenvolve-se à volta de uma ideia central: a pessoa,
enquanto indivíduo, carece de bens que movimenta, para sobreviver e expandir.
- Por ter sido bem elaborado, logo se impôs para além das fronteiras da França, seja
pela força das armas de Napoleão, seja pelo fenómeno da receção (casos houve em
que pura e simplesmente foi traduzido e posto em vigor; noutros casos, serviu de
modelo inspirador).
A pandectística aceitou expressamente o direito romano como pré-dado, elaborado pela história e pela cultura e, como tal, património insubstituível dos povos, e fez um trabalho de elaboração e sistematização em função de pontos

de vista unitários (desta forma conseguiu-se detectar disfunções, incongruências e contradições, permitindo-se, assim a correcção; os pontos de vistas unitários que orientavam a ordenação não eram escolhidos de forma arbitrária.

Ignoraram-se as preocupações ideológicas e deu-se relevância às considerações de ordem técnica).


- Código Civil Alemão (BGB – finais do Século XIX - 1900): assente em dados
científicos mais perfeitos e avançados. É ponto terminal de uma intensa atividade
científica decorrida durante o Séc. XIX. Os pandectistas, na base de um aturado
estudo do Direito comum (Direito Romano, com determinadas adaptações e certa
leitura), confecionaram todo o sistema do Direito Civil: as proposições jurídicas
singulares, os institutos, os princípios e a ordenação sistemática sofreram profundas
remodelações, aperfeiçoando-os, evitando contradições e desarmonias e
multiplicando regulações para suprir lacunas.

Tem subjacentes as estruturas científicas da terceira sistemática. Tem subjacente as


estruturas científicas da terceira sistemática.
A formulação do BGB
o Durou 23 anos após o início dos trabalhos.
o Sintetiza a Ciência Jurídica do Séc. XIX, no que tinha de mais avançado.
o Contém 5 Livros: Livro I – Parte Geral; Livro II - Direito das relações obrigacionais;
Livro III – Direito das coisas; Livro IV – Direito da Família; Livro V – Direito das
sucessões. (obedece-se, pois, à chamada classificação germânica).
4.2. Codificações tardias (Códigos Civis surgidos depois do BGB –
os do Séc. XX – CC Suíço de 1907, CC Grego de 1940, CC Italiano
de 1942 e o CC Português de 1966)
- As codificações tardias têm as seguintes características:
(a) São fruto da terceira sistemática;
(b) Correspondem à universalização do Direito e da Ciência
Jurídica;
(c) Têm em conta as críticas sectoriais feitas aos 2 Códigos
anteriores;
(d) Consagram certos novos institutos obtidos posteriormente;
(e) Apresentam desvios decorrentes das diversas realidades.
 Código Civil Suíço de 1907: teve na sua origem os
trabalhos de EUGEN HUBER, um juscientista de
génio, considerado um dos expoentes máximos da
literatura jurídica alemã. Soube aproveitar as
características da realidade Suiça e submetendo-a à
Ciência pandactística. Livros (5): Livro I – Direito das
pessoas; Livro II – Direito da Família; Livro III –
Direitos sucessórios; Livro IV – Direito das coisas;
Livro V – Direito das obrigações (faz parte do Livro V,
mas mantém-se independente como Código das
Obrigações. Tinha sido publicado antes do CC).
Desaparece a parte geral
 Código Civil Grego: Teve na sua base a aplicação milenária do Corpus Júris
Civilis e os Digesta. Porém, no Século XIX a Grécia foi fortemente influenciada pela
pandectistica através de uma recepção particularmente intensa. Em 1930 quando
se decidiu pela codificação, chegou-se a ponderar a possibilidade de se traduzir o
BGB. Livros: os mesmos do BGB
• Código Civil Italiano: é a mais autónoma das codificações tardias. A Itália, apesar
de ter sido o berço da cultura jurídica, quer através do antigo Direito Romano, quer
através da fundação das universidades, perdeu a liderança ao insistir no
escolasticismo, vedando a introdução da sistemática humanista e, mais tarde, a
sistemática racionalista. No Séc. XIX, houve uma codificação do tipo napoleónico,
devido à necessidade da reunificação do país – CC de 1865 (ideias revolucionárias
franceses e vigência do Código de Napoleão em algumas regiões por força
ocupação). Nos finais do Séc. XIX assistiu-se a uma viragem da Ciência Jurídica
italiana para a terceira sistemática. Obras de pandectistas são traduzidas para o
italiano e introduzidas e no ensino operou-se a uma revolução metodológica:
Assistiu-se a um extraordinário desenvolvimento de estudos romanísticos e a uma
forte pujança de novas disciplinas como o Direito Comercial e o Direito do
Trabalho. O elevado nível alcançado pela doutrina italiana permitiu encarar a
codificação. Livros: Livro I – Das pessoas e da família; Livro II – Das sucessões;
Livro III – Da propriedade; Livro IV – Das obrigações – Livro V Do trabalho; Livro VI
– Da tutela dos direitos. Trabalho notável de finais do Séc. XX com forte influência
em Portugal.
4.3. O CÓDIGO CIVIL PORTUGUÊS DE 1966

- Justificação para a feitura de um novo Código:

Antes do Código de Seabra (de 1867, em vigor nas Províncias Ultramarinas, a partir de 1 de julho de
1870): existência de numerosa legislação avulsa (legislação extravagante). Durante a vigência do Código
de Seabra: inadequação às conceções sociais e às doutrinas inspiradores dum diploma elaborado um
século antes, inadequação essa que se revelava sobretudo no domínio dos contratos e obrigações e nos
direitos reais, em virtude da diferença entre as conceções individualistas subjacentes ao Código de Seabra
e a tendência social do direito privado moderno (de então).

- Decreto-Lei nº 33.908, de 4/9/44, ordenou o início dos preparativos da elaboração de um Novo Código
Civil, sendo então Ministro da Justiça Adriano Vaz Serra.

- Em 1945, foi nomeada uma comissão revisora (inicialmente de 4 professores universitários das 2
Faculdades de Direito – Lisboa e Coimbra, presidida por Vaz Serra (de Coimbra), que, entretanto, deixara
o Ministério da Justiça. Chegou a ter 16 membros e colaboradores). Os trabalhos preparatórios
demoraram 2 décadas, concretamente, 22 anos, tendo sido elaborados vários anteprojetos parcelares,
algumas vezes acompanhados da respetiva justificação.

- Em Maio de 1966: O Projeto do Código Civil foi apresentado ao então Ministro da Justiça Antunes
Varela, posteriormente convertido em lei pelo Decreto-Lei nº 47.344, de 25/11/66 (Código Civil
Português, em vigor no Ultramar, a partir de 1 de janeiro de 1968, portaria n.º 22.869, de 4 de setembro
de 1967).
- Assenta a sua estrutura na classificação germânica (de relações jurídicas de Direito Privado): Parte Geral - Direito das Obrigações –
Direito Reais – Direito da Família – Direito das Sucessões (quatro partes especiais precedidas de uma Parte Geral). A Parte Geral contém
normas sobre leis, sua interpretação e aplicação e a disciplina das relações jurídicas em geral, mediante uma distribuição separada de cada
um dos elementos da relação jurídica: sujeito, objeto, facto jurídico e garantia.

- Relação entre a Parte Geral e as partes especiais: conferir, por exemplo, os artigos 874º e 405º do CC. – um problema suscitado em sede
de um instituto jurídico na parte especial pode ser resolvido com recurso a normas da Parte Geral.

O Código Civil de 1966 (como o BGB) utiliza o tipo de formulação mediante de conceitos gerais e abstratos. Este método confere um
maior grau de segurança e uma razoabilidade das soluções em geral. Pode, porém, em razão da variedade da vida e diferenciação de
situações reais, levar a decisões judiciais menos retas para o caso concreto. Esta desvantagem é atenuada com o recurso a cláusulas gerais,
standards ou estalões jurídicos (são critérios valorativos de apreciação) e, por vezes, a conceitos indeterminados para construir hipóteses
ou estatuições legais, visando dotar o Código Civil de uma possibilidade de adaptação às várias situações da vida, adaptação essa que fica
fundamentalmente a cargo do julgador (jurisprudência). Pela combinação de conceitos gerais e abstratos, aparentemente fixos ou
determinados, e cláusulas gerais e conceitos indeterminados tenta o Código Civil conciliar a certeza e segurança jurídicas com as
preocupações de justiça para todas as situações concretas da vida.

Características do tipo de formulação legal utilizado: [Tipos de formulação legal (segundo Larenz): (i) tipo casuístico ou formulação casuística: traduz-se na
emissão de normas jurídicas prevendo o maior número possível de situações de vida, descritas com todas as suas particularidades e fazendo-lhe corresponder uma
regulamentação extremamente minuciosa. Procura-se, ainda, usar uma linguagem que torne o Código acessível a qualquer cidadão e não só a juristas e exclui
(utopicamente) toda a possibilidade de liberdade de apreciação e toda a necessidade de interpretação das normas pelos juízes. Trata-se de um método que corresponde a
uma crença optimista na capacidade racional de prever todas as situações (ex. Código Prussiano de 1794 de inspiração iluminista); (ii) tipo dos conceitos gerais-
abstractos: traduz-se na elaboração de tipos de situações da vida, mediante conceitos claramente definidos e recortados (fixos ou determinados),com os quais o julgador
deve compatibilizar as situações a decidir e as soluções respectivas. Este tipo assenta na consciência da impossibilidade de se prever todas as hipóteses geradas na vida
social e na necessidade ou, pelo menos, na conveniência de reconhecer o carácter activo e valorativo (não apenas mecânico e passivo) de intervenção do juiz ao aplicar a
lei. Ou seja, trata-se do reconhecimento da incapacidade da razão de prever tudo e do papel activo e valorativo do julgador, mas pressupõe um grande labor
doutrinário. (vide artigo 210º, nº 2 do CC). (iii) tipo de meras ou simples directivas: o legislador recorre a linhas de orientação que fornece ao juiz, enuncia critérios
valorativos de apreciação (cláusulas gerais: artigos 239º - boa fé -, 762º - boa fé -, 280º - bons costumes -, 473º - ausência de causa justificativa -, 489º e 494º -
equidade – 334º - abuso de direito), formula conceitos maleáveis e fluídos (conceitos indeterminados – artigos 487º, 494º - demais circunstâncias do caso – e diligência
de um bom pai de família – 496º - gravidade – artigo 1003º – violação grave) para preenchimento do julgador em cada caso concreto, necessariamente com racionalidade,
objectividade e obediência à lei, buscando a uniformidade.

 
5. CLASSIFICAÇÃO GERMÂNICA: APRECIAÇÃO CRÍTICA

 Precedentes e a Classificação:

 Críticas:
o Castro Mendes (sobre a crítica à classificação germânica):
o Menezes Cordeiro (sobre a crítica à classificação germânica):

(i) - desigualdade do critério utilizado (só podemos falar de uma classificação quando os vários termos são delimitados
por um critério unitário). Na classificação germânica, encontram-se duas classes de termos: (i) de um lado: Direito das
Obrigações e Direito das Coisas delimitados pelo objeto mediato das relações que disciplinam (prestações e coisas), de
outro lado: o Direito da Família e Direito das Sucessões, delimitados pela fonte das respetivas relações jurídicas. Uma
relação jurídica pode, pela sua estrutura e objeto ser obrigacional ou real e, no entanto, ser pela fonte familiar ou
sucessória (v.g. prestação de alimentos – fonte familiar e objeto obrigacional).

(ii) - carácter incompleto da classificação, deixando de fora figuras importantes do Direito Civil (v.g., direitos de
personalidade: direitos que as pessoas têm sobre os elementos da sua personalidade física e moral – direito à vida,
honra, liberdade, etc. e direitos associativos).

 
 
Adoptou a sistemática germânica (de relações jurídicas de Direito Privado): Parte Geral - Direito das Obrigações – Direito Reais – Direito da Família –
Direito das Sucessões – a qual é imputada a Hugo, a Heise e a Savigny.

 Hugo (1764 – 1844): Introdução – Ius in rem – Obligatio: ius in personam – Direito da família – Direitos que pressupõem uma morte – Processo
 Heise (1778 – 1851): Parte geral – Direitos Reais - Direito das Obrigações – Jura potestatis (Direito da família) – Direito Geral das Sucessões –
Restitutio in integrum.
 Savigny (1779 – 1861): Fontes do Direito romano actual – As relações jurídicas – Domínio das relações jurídicas sobre as regras do Direito –
Direitos reais – Direito das obrigações – Direito da família – Direito das sucessões.

Com relação à uma das críticas, segundo a qual a classificação germânica é uma (i) classificação lógico-axiomática, entende Menezes Cordeiro que, à
excepção da parte geral (que considera uma elaboração jusracionalista enfeudada às técnicas da sistemática central), essa crítica não procede, já que a
referida classificação apresenta-se como uma síntese tipicamente cultural: o Direito das Obrigações e os Direitos Reais ligam-se à tradição românica; o
Direito da Família e o Direito das Sucessões correspondem a pólos de desenvolvimento jurídico estranhos a uma articulação lógico-axiomático do Direito
Civil – eles têm uma origem posterior com acentuados Reflexos Canónicos e Germânicos; (ii) Relativamente à crítica, nos termos da qual a classificação
germânica não assenta em critério uno e coerente. A contraposição entre o Direito das Obrigações e os Direitos Reais obedece a um vector objectivo; nas
obrigações estaria em causa a prestação, operaria um vínculo entre 2 pessoas, enquanto que nos Direitos Reais se jogariam coisas corpóreas e
manifesta-se o domínio de uma pessoa sobre uma coisa; Pelo contrário, no Direito da Família e o Direito das sucessões mais não são do que disciplinas
institucionalizadas em torno da família e da sucessão por morte. M Cordeiro entende, também, que a crítica não procede, uma vez que a classificação
germânica não se apresenta como uma classificação que deva obedecer a um critério, qualquer que ele seja. A sistematização de Heise é o somatório de
massas culturais correspondentes a épocas históricas diferenciadas: o Direito das Obrigações e os Direitos Reais ligam-se ao Direito Romano; o Direito
da Família e o Direito das Sucessões ligam-se ao Direito Comum Medieval e a Parte Geral ao Direito Natural do Jusracionalismo. O aparente ilogismo da
sistematização mais não é do que a contraprova da natureza histórico-cultural do Direito. A parte geral está sujeita a críticas: é um puro exercício
teórico, que se traduz em vários inconvenientes: (i) científico-metodológico: parte geral é tarefa da Ciência do Direito e não da lei que corre o risco de
ser ultrapassada pela evolução jus-científica (o Direito muda e arraste consigo as partes gerais por mais perfeitas que sejam), (ii) regulativos:
dificuldades de articulação da parte geral com as diversas partes especiais: ora duplica ora desampara as partes especiais, (iii) práticos: suscita dívidas
e dificuldades de concatenação entre a ela própria e as partes especiais e, consequentemente, na interpretação e aplicação das normas em causa, (iv)
didácticos: calvário pedagógico. Permanentes abstracções e a necessidade de antecipação de matérias das partes especiais, sob pena de
ininteligibilidade do discurso e (v) significativo-ideológico: introduz distorção na temática civil. Questões atinentes a pessoas são remetidas para
segundo plano em detrimento do abstracionismo.