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Teoria da lei penal

CONCEITOS FUNDAMENTAIS: EM QUE CONSISTE O DIREITO PENAL


A expressão Direito Penal pode surgir para se referir a um ramo de direito (conjunto de
normas que regulam o comportamento humano) ou para se referir à ciência que estuda esse
ramo de direito (coincide com a dogmática que estuda o ramo do direito).

LOCALIZAÇÃO DO DP: SITUAR NO OJ


Integra-se no Direito Público, adotando os critérios tradicionais do sujeito (Estado atua
revestido do seu poder político) e dos interesses (como o objetivo central das normas penais é
a proteção de bens jurídicos fundamentais para dessa forma alcançar a paz e segurança jurídica;
podemos dizer que o fim é de interesse público).

É, ainda um ramo de direito intraestadual pois a sua fonte principal é o Estado e a sua
produção legislativa, sendo aplicado por órgãos nacionais. Contudo, apesar de ser por excelência
um direito estadual, o direito internacional em matéria penal tem tido cada vez mais
importância. Existem, desde logo, múltiplas normas de direito internacional de conteúdo
jurídico-penal e de relevo indiscutíveis par a aplicação do direito penal. Depois, há que ter em
conta os cada vez mais numerosos instrumentos de direito internacional em matéria penal, onde
se contêm certas opções de política criminal internacionalmente convencionadas, que implicam
para o Estado Português, enquanto parte dos mesmos a obrigação de editar normas internas
que lhes deem corpo – artigo 243º e seguintes. Por fim, existem alguns princípios de direito
internacional geral ou comum que podem servir como lei penal incriminadora, à luz do disposto
no artigo 29º, nº2 da CRP, assim se quebrando o clássico princípio de direito internacional
segundo o qual só se poderia conceder direitos e impor-se aos Estados e aos poderes públicos
estaduais, não às pessoas ou aos cidadãos.

O direito internacional penal conheceu, também, desenvolvimentos com a instituição


dos tribunais penais internacionais ad hoc. Trata-se de verdadeira aplicação, por órgãos
internacionais ou mesmo nacionais, de direito internacional penal, embora essa competência
seja limitada ao conhecimento de certos crimes. O direito penal já não é monopólio da legislação
e da jurisdição dos Estados.

Em relação à UE, tendo em conta o estado atual da integração da UE não parece vir a
haver um direito penal com aplicação direta nos EM, continuando a caber maioritariamente aos
EM legislar nesta matéria. Mas há certas normas do direito comunitário que influenciam o
Direito Penal. Depois do tratado de Amsterdão, um dos objetivos da Europa seria harmonizar a
legislação penal existente nos EM.

A DIFERENÇA ENTRE DIREITO PENAL E CONTRAORDENAÇÕES


O direito penal é um direito sancionatório (como o direito civil e administrativo), mas as
diferenças estão na base; no civil não falamos de crime, mas sim de ilícito civil. Há ilícito penal
quando estão em causa os bens jurídicos indispensáveis à vida em sociedade. A fronteira é mais
difícil de distinguir entre o direito penal secundário e o direito das contraordenações.

A maioria do direito das contraordenações encontra-se no decreto-lei 433/82, contudo


a tendência foi a alargar o número de infrações, pelo que temos várias leis-quadro setoriais que
regulam contraordenações (50/2006 e 9/2003). Como direito subsidiário temos o direito penal
e o direito processual.
O julgamento das contraordenações cabe em grande parte às autoridades
administrativas. Criado para libertar os tribunais do julgamento de certos delitos. As sanções
aplicadas pelas AA podem ser muito graves, havendo possibilidade de o agente impugnar junto
do tribunal de 1ª instância

Tendência para distinguir:

 Contraordenações tradicionais ou menores: regime mais próximo das


contraordenações
 Contraordenações modernas ou grandes: regime mais próximo do Direito Penal

Do ponto de vista formal

A CO distingue-se do crime porque a natureza das consequências jurídicas é diferente:


ao crime aplica-se uma pena ou medida de segurança, à CO aplica-se uma coima que visa
prevenir a prática de futuros ilícitos e difundir a mensagem que o infrato não vai beneficiar de
vantagens económicas com o seu comportamento. A coima não se liga, ao contrário da pena
criminal, à personalidade do agente e à sua atitude interna antes serve como mera admonição,
como especial advertência ou reprimenda relacionada com a observância de certas proibições
ou imposições legislativas Pode afirmar-se que as finalidades da coima são em larga medida
estranhas a sentidos positivos de prevenção, nomeadamente de prevenção especial de
socialização.
Nota: não confundir multa com coima. A multa se não for cumprida converte-se me prisão, já a coima
nunca se pode converter em prisão. A falta de pagamento da coima só resulta na execução da soma
devida.

Do ponto de vista material

No direito da mera ordenação o bem jurídico é só motivo e não conteúdo do tipo, ou a


ilicitude é só consequência e não causa da proibição legal.

A diferença que existe nas sanções deve-se ao facto de as sanções terem um fundamento
diferente. Existem 3 posições doutrinárias:

1. Critério qualitativo: diferença está na natureza material. O critério varia entre os autores
que defendem

Figueiredo Dias: considera que o crime se distingue da CO de acordo com um critério qualitativo
mas de acordo com o tal não deve ser abrangido pelo DP condutas cuja relevância ético-social é
consequência das normas que as proíbem - aquela conduta não vai atingir bens jurídicos que já
existam anteriormente à existência das normas. Se já era previamente considerada negativa
antes da existência da norma, é DP; mas se só passa a ser considerada negativa por existir uma
norma que o prevê, é direito de mera ordenação social.

Exemplo: artigo 81º Código da Estrada - contraordenação. Artigo 292º Código Penal. Para o
professor, só a partir do 1,2 é que a norma passa a ser considerada ético-socialmente relevante

Américo Taipa de Carvalho: também nas CO temos comportamentos que já são em si


socialmente desvaloriza. O que permite distinguir são os bens jurídicos protegidos por um e
outro direito: DP protege os bens jurídicos pertencentes à estrutura axiológica fundamental da
vida pública; DMOS protege os bens jurídicos que não pertencem a essa estrutura.
Costa Pinto: o ilícito da mera ordenação social ao contrário do ilícito penal não é socialmente
reconhecido e só passa a ser se for visto na perspetiva do dever a que estava adstrito e que
violou - ilícito deriva da violação de um dever jurídico a que o agente esta adstrito. DP é
construído a partir da noção de dever jurídico

Fernanda Palma: critério tendencialmente qualitativo, enumera qualidade que tem de revestir
para ser considerado contraordenação: conduta com um desvalor ético prévio menor; tem de
haver um menor desvalor da ação que fundamenta o ilícito; menor importância na ordem
constitucional do objeto direto da ação; não ser necessário a proteção penal

2. Critério quantitativo: a diferença está na gravidade.

Conceição Vale D’Água: de acordo com o princípio da subsidiariedade, o DP só deve atuar se


for indispensável para a salvaguarda de bens jurídicos fundamentais. Em função da gravidade
do ilícito é que se decide se é necessário ou não a intervenção do DP.

Stratenwerth e Schmidhauser

3. Critério misto: a diferença será qualitativa ou qualitativa consoante o termo de


comparação

Se estivermos perante DP nuclear, a diferença será qualitativa; se estivermos perante o


DP secundário, a diferença será quantitativa. No critério qualitativo importa se o bem jurídico
protegido é ou não fundamental. Já no critério quantitativo, apesar de o bem jurídico ser
considerado fundamental, o que decide é a gravidade do ilícito

Roxin e Jakobs

Silva Dias: se confrontarmos o crime do homicídio com a contraordenação de estacionamento


proibido, não há dúvidas que a diferença é qualitativa. Se confrontarmos a condução do veículo
com taxa de álcool, o critério passa a ser o quantitativo

O TEDH e o nosso TC têm defendido uma posição (para a professora perigosa) de que
deve ser a gravidade e a natureza da pena a definir a natureza e gravidade do ilícito.

NORMA DE DIREITO PENAL


Enquanto ramo, quando é que determinada norma jurídica pode ser considerada norma
de direito penal? Relevância prática, pois essa norma estará sujeita a um regime próprio; há
determinadas regras que só se aplicam às normas penais. Partir dos casos centrais que se
integram no conceito para casos periféricos. Existem, ainda, normas em que não há dúvida que
são normas penais. Estas são as que prescrevem uma certa consequência sempre que se realize
determinado facto - estrutura: previsão que define um crime e estatuição em que está definida
a consequência jurídica desse crime (ex: artigo 131º, 203º).

Na norma penal temos sempre: agente; ação (em sentido amplo que pode ser ação em
sentido estrito ou omissão); ofendido (pode não haver ofendido aquando de uma tentativa, que
também é punível pelo direito penal); pena; sujeito incumbido de punir (Estado).

Relações que existem numa norma penal:

 2 ações - o crime e a pena


 2 sujeitos - agente e Estado (em direito penal pune-se também a tentativa por isso pode
não haver ofendido, logo não é obrigatório)
Ao estabelecer uma pena está a descrever uma das relações possíveis entre o indivíduo
e a sociedade corporizada no Estado. Descreve um dos momentos da relação do indivíduo com
o Estado provocado pela prática do crime que visa a realização de um determinado fim do
Estado.

Para perceber a lei penal temos de ter em conta as várias teorias do Estado. Quando é
que o Estado sente necessidade de aturar perante o agente que incumpre? A relação
individuo/Estado varia ao longo do tempo.

A essência do direito penal é um problema filosófico que vai para além do direito
positivo - quando é que o legislador deve considerar um comportamento como crime, que
características deve ter o comportamento para ser considerado como tal. Mais do que tentar
reconhecer que a consequência é uma pena, temos de perceber se a consequência visa alcançar
as finalidades do DP.

Princípio da legalidade: não há crime nem pena sem lei, tem de estar previsto na lei. Para se
poder punir as omissões teve de se incluir o artigo 10º que diz que os crimes da parte especial
podem ser por ação ou omissão.

Serão estas normas penais?

A norma do artigo 10º é penal porque apesar de não ter previsão nem estatuição é uma
norma de delimitação do âmbito de aplicação das normas tipicamente penal.

A norma do artigo 20º define que os inimputáveis são incapazes de culpa, não tem uma
pena de prisão prevista, mas sim a aplicação de medidas de segurança. Não obstante, estamos
perante uma norma penal, pois estas medidas de segurança visam simular a pena de prisão,
regula a relação do individuo com o estado, o mesmo que a pena.

CONCEITO FORMAL DE CRIME


Tudo o que o legislador diz como tal. Outra forma de definir crime formalmente: ação
típica ilícita culposa e punível (identificar se a situação cumpre estes requisitos)

A culpa é um juízo de desvalor - supõe que se possa fazer ao indivíduo um juízo de


censura pois tinha liberdade para se motivar pelo direito. Para haver culpa é preciso que o
sujeito tenha capacidade de culpa (imputável)

Artigo 20º: menor de 7 anos ou anomalia psíquica inimputável. O que acontece? Não se aplica
a pena de prisão pois pressupõe culpa, mas aplica-se uma sanção, uma medida de segurança

Nestes casos, estou perante uma norma penal? Sim porque apesar de não se aplicar a
pena de prisão (pena típica do direito penal), a função da medida de segurança é similar - a
função é visar proteger bens essenciais à vida social, ainda estou a regular uma relação do
indivíduo com o Estado que se pode considerar dentro do DP

Direito Penal nuclear ≠ Direito Penal secundário

 Nuclear/clássico: corresponde ao DP da parte especial do código penal e onde são


postos em causa os bens jurídicos essenciais
 Secundário/acessório: tendo em conta a sociedade de risco em que vivemos tem
aparecido este tipo de DP. Não vem no código penal, vem em legislação avulsa. Com
esse DP não se visa salvaguardar os bens jurídicos essenciais, mas sim bens relacionados
com a atividade económica, financeira do Estado
CONCEITO MATERIAL DE CRIME
É o que diz ao legislar o que deve ser considerado crime (está acima do conceito formal)
– dita quais as qualidades que o comportamento humano deve ter para que o legislador se
encontre legitimado a considerá-lo como crime. Prende-se com a questão da legitimação
material do DP. Surge como guia e padrão-crítico do direito vigente. Este indica ao legislador
aquilo que ele pode e deve criminalizar e aquilo que ele pode e deve deixar for do âmbito do
DP. O conceito material só serve se estiver acima do direito legislado – é pré-legal. Surgiram
várias respostas:

1. Conceção positivista-legalista

Tudo o que o legislador considera como tal. Seria unicamente a circunstância de o


legislador ter ameaçado a prática de determinado facto com uma pena criminal que
“transforma” aquele facto em comportamento criminal. O conceito material viria a
corresponder ao conceito formal. Não serve, ficando-se sem resposta à questão da fonte de
onde promana a legitimidade para considerar certos comportamentos humanos como crimes.
Esta conceção não permite ligar o conceito material à questão da função e dos limites do DP.

2. Conceção positivista-sociológica

Crime é tudo o que, em termos de objetividade e universalidade, pudesse à luz da


realidade social ser considerado como tal. Tudo o que seja considerado pela sociedade como
crime deve então ser criminalizado pelo legislador. Definia-se materialmente crime como uma
unidade de sentido sociológico, autónoma e anterior à qualificação jurídico-penal legal. Esta
teoria podia servir de padrão crítico. Contudo, esta definição é dotada de indeterminação e é
demasiado extensa. Anos de especulação à volta do problema não foram capazes de determinar
com um mínimo de segurança em que consistiria a ofensividade ou a danosidade sociais
determinantes da essência do crime. Apesar de se poder dizer que todo o crime se traduz num
comportamento determinante de uma danosidade ou ofensiva social, nem tudo o que a
sociedade condena deve ser criminalizado – ex: mentir.

3. Conceção moral-social

Define crime como comportamento violador de deveres sociais elementares no sentido


de regras éticas reconhecidas por todos. O principal defensor desta conceção é Welzel que avalia
os valores ético sociais da ação, e por isso a função do DP, que mais do que tutelar bens jurídicos,
será proteger valores elementares da ação e da atitude.

Esta conceção corresponde, para alem o mais, a uma atitude enraizada no espírito da
generalidade das pessoas, para quem o DP constituiria a tradução, no mundo terreno, das
noções de pecado e de castigo, vigentes na ordem religiosa, ou de imoralidade e de censura e
da consciência, vigentes na ordem moral.

Críticas: os valores que o DP visa tutelar não são tanto valores de ação, deveres ético-
sociais, mas sim valores de resultado - ex: com a norma do furto, mais do que visar proteger o
valor ético social da ação “não roubes”, é o bem jurídico que se quer proteger. Para além disso
esta conceção podia ter consequências bastante negativas, uma vez que poderia eventualmente
considerar-se que a função do DP era tutelar a moral. Numa sociedade democrática onde o
pluralismo moral deve ser respeitado – artigo 41º da CRP -, o DP como ordem jurídica tem de
respeitar a liberdade de consciência de cada um.

4. Conceção funcional-racional

O conceito de crime deve ser encontrado na função que ele desempenha e na função
última do direito penal (proteção subsidiária dos bens jurídicos dotados de dignidade penal).
Assim só pode haver criminalização de uma conduta se essa criminalização visasse tutelar bens
jurídicos elementares e para além disso se releva necessária e eficaz a intervenção penal. Crime
como conduta lesiva de determinado bem jurídico digno de tutela penal.

O que é um bem jurídico?

Birnbaum foi quem primeiro definiu bem jurídico como interesses primordiais do
indivíduo e da sociedade e deu como exemplos, a vida, a liberdade e o património.
Posteriormente com a escola jurídica sul-ocidental alemã, nomeadamente Honig, estabelece
que o bem jurídico era uma forma abreviada de exprimir o sentido e finalidade de um preceito
legal. Segundo esta conceção deve buscar-se o conceito de bem jurídico ao sentido da lei, mas
esta conceção não foi suficientemente eficaz.

De acordo com Jakobs, deve-se ir buscar o conceito de bem jurídico ao sistema social de
uma dada comunidade.

Roxin defende que é no sistema social que se deve procurar bens jurídicos mas esses
bens do sistema social têm de se transformar e se concretizar em bens jurídicos dignos de tutela
e tal só ocorrerá na ordem jurídica constitucional (vai-se buscar a ordem jurídica antes do que o
direito penal legislado). Por isso, o conceito de bem jurídico tem de ser dedutível da
Constituição.

O artigo 3º, nº2 da CRP parece apoiar esta conceção quando diz que é a Constituição
que fornece os valores fundamentais da ordem jurídica.

Figueiredo Dias defende bem jurídico como “entes individualizáveis no plano ôntico
e/ou no plano axiológico ou objetivos que são úteis à livre expansão da personalidade dos
indivíduos no âmbito do sistema social global orientado para essa livre expansão ou ao
funcionamento do próprio sistema” e por isso “reconhecidos como valiosos pela ordem jurídica
constitucional”.

A noção de bem jurídico penalmente relevante tem de ser dedutível da Constituição.


Mas apesar de existir uma relação entre o direito penal e a ordem constitucional, esta relação é
de mútua preferência e não de identidade. Mas nem todo o valor constitucional é um bem
jurídico penalmente relevante, principalmente tendo em conta o princípio da necessidade e o
princípio da subsidiariedade.

Tendo em conta a noção de bem jurídico, faz-se uma distinção entre:

 Direito penal primário (parte especial do Código Penal): regulam-se crimes que colidem
com bens jurídicos constitucionais, relacionados com direitos liberdade e garantias
pessoais)
 Direito penal secundário: os crimes relacionam-se com direitos sociais, ligados à
organização económica e ao ambiente
Relaciona-se com duas zonas que o Estado tem de proteger: a esfera individual do
homem, dessa função decorrem bens jurídicos pessoais, mas para além dessa esfera, o Estado
também tem de tutelar a atuação social do homem, como um membro da sociedade e nesse
caso a esfera é constituída por bens jurídicos sociais. Nestes casos fala-se de visão dualista dos
bens jurídicos, marcada pela vertente pessoal dualista: entende que na nossa ordem jurídica
constitucional, o Estado tem como função criar as condições para a autorrealização da pessoa e
por isso tem de proteger a esfera de atuação da pessoa como ser dotado de autonomia ética e
também proteger a esfera de atuação da pessoa como ser social, esfera de direitos sociais de
carácter social e económico - bens sociais da pessoa

A esta vertente, opõe-se as teorias monistas que se dividem em teorias modista social e
monistas individual. A primeira defende que os próprios bens jurídicos individuais são derivados
das funções do estado. A segunda opõe-se, defendendo que os bens jurídicos na ótica da pessoa,
na medida em que sirvam para a realização da pessoa.

Para haver crime, além de haver uma conduta lesiva de dado bem jurídico é necessário
que se demonstre que a intervenção penal é, não só necessária, mas como também é eficaz.
Quando a intervenção é necessária? Se se revelar indispensável para criar as condições mínimas
essenciais à vida em sociedade – artigo 18º, nº2 da CRP consagra o princípio da necessidade da
pena/princípio da subsidiariedade do DP/principio da intervenção mínima do DP. Só se pode
restringir direitos fundamentais da pessoa quando tal se demonstra indispensável para
salvaguardar outros direitos. A intervenção do DP é feita, fundamentalmente, por exclusão de
partes:

1. Averiguar se outros meios de controlo social bastam para garantirem aquele


comportamento de forma adequada – o princípio da proporcionalidade inclui o princípio
da proibição de excesso.
2. Demonstrar que a intervenção penal é eficaz. Se se provar que a intervenção penal traz
mais consequências negativas que positivas ou se se demonstrar que a intervenção
penal não tem qualquer eficaz, então esta não é importante. Se não é eficaz não é
necessária.

Uma das críticas que se costuma fazer é que a função do Estado é não só assegurar bens
jurídicos mas tambem promover a realização das políticas do Estado e num sociedade
contemporânea que é uma sociedade de risco, faz com que o direito penal, cada vez mais, tenha
essa tal função promocional da realização da politica do Estado. A professora afasta esta teoria
porque o pressuposto da teoria de caracterizas a sociedade contemporânea a sociedade de risco
por contraposição a uma anterior de segurança é contestável – sempre foi uma sociedade de
risco logo essa premissa não é verdadeira ao ponto de dizer que o direito penal não tem como
função principal proteger a voda comunitária, deve ajudar o Estado a prosseguir esse fim. Além
disso, o Estado não deve intervir só quando há perigo, mas também quando há eminência de
crime. Desta noção de Direito Penal relacionado com bens jurídicos podemos concluir que o
nosso legislador está vinculado a punir comportamento que acarretam a lesão ou o perigo de
lesão de bens jurídicos de terceiro que só podem ser tutelados adequada e eficazmente por
meios penais (não entram aqui as condutas que lesam valores morais que não traduzem bens
jurídicos dignos de tutela).
Deve-se descriminalizar o uso de drogas? Sim. Quem consome está disposto a morrer pelas
drogas, não é por poder ir para a prisão que vai deixar de consumir logo a utilização do direito
penal não é fundamental para evitar a prática do comportamento, não é eficaz.

Eutanásia

A eutanásia não é uma figura penal. Existem situações na sociedade que são encaradas
como eutanásia e cabem já em dois tipos penais: homicídio a pedido da vítima (artigo 134º
Código Penal) e o incitamento ou ajuda ao suicídio (135º Código Penal). Uma das dificuldades
está em conseguir distinguir estes dois.

O homicídio a pedido começa quando, em vez de uma mera ajuda, temos um


comportamento típico por parte do agente. De uma maneira simples, um comportamento é
pegar numa arma, outro é disparar. Se eu entregar, estou a ajudar, mas se disparar, já estou a
praticar o ato eu própria. Importa determinar quem foi responsável pelo último ato antes da
morte.

A distinção entre os dois, em casos reais, é muito difícil. No caso Gisela, alemão, duas
pessoas tomaram coisas para se suicidar e foram para o carro, e ela morreu, mas ele não. A
discussão foi se se punia ou não o rapaz. A jurisprudência acabou por decidir a favor da
condenação do rapaz, mas a doutrina, incluindo Roxin, não considera que ele foi culpado de
homicídio a pedido (lá nem se pune a ajuda ao suicídio), porque o ultimo ato antes de morrer
foi decisão dela- podia ter saído do carro a qualquer altura.

Quando se fala em ajuda à morte, normalmente pensa-se na ajuda de um terceiro.


Dentro deste conceito temos vários tipos de ajuda:

1. Ajuda à morte indireta: Quando se aplica um tratamento medicamente requerido a uma


pessoa, e esse tratamento visa afastar e aliviar a dor, mas, ao mesmo tempo, esse
tratamento encurta a vida. Esta figura deve ser afastada da discussão da eutanásia pois
isto não é punido. Pode ser o médico a sugerir, mas o paciente tem sempre de consentir,
sabendo os riscos. Não é punida, a figura não se insere no homicídio.
2. Ajuda à morte passiva: são casos em que há uma omissão ou interrupção do tratamento
de uma pessoa que se encontra doente ou que já iniciou o processo de morte. A maior
parte da jurisprudência diz que não cabe na figura de homicídio.
3. Ajuda à morte ativa: único comportamento que se continua a discutir se deve ou não
ser punido, mas só em certas situações (pessoa tem uma doença incurável,
encontrando-se em grande sofrimento, administrando uma substância a essa pessoa
que provoca a morte)

Bigamia

Artigo 247º do Código Penal. O bem jurídico em causa é a fé pública, ridículo, mas é,
ninguém sabe muito bem que bem jurídico é este. Este crime é estúpido, porque, alias há outra
maneira da pessoa “enganada” resolver as coisas: o divórcio.

O legislador não pune quem é casado e vive em união de facto com outra pessoa.

O aborto

Até 1984 o aborto era proibido em Portugal, em todas as situações. Com a lei 6/1984
veio-se permitir a interrupção voluntaria de gravidez nos casos de perigo de vida para a mulher,
perigo de lesão grave e duradoura para a saúde física e psíquica da mulher, quando existe
malformação fetal ou quando a gravidez resultou de violação. na maioria dos países a questão
é se se deve criminalizar o aborto até à 10 semana. Em Portugal, tal como está no artigo 142º, o
aborto foi descriminalizado até às 10 semanas.

Bem jurídico em causa é a vida intrauterina. Para certos autores, a capacidade de sentir
inicia-se com a capacidade de gozo e a capacidade de sentir é essencial para se poder falar da
vida humano.

Partindo do pressuposto que há um bem jurídico, a discussão que deve ser feita é a
necessidade e a eficácia da intervenção do direito penal. Os últimos dados estatísticos é que
houve uma diminuição do aborto em Portugal a partir da nova lei, pelo que a penalização não
era eficaz. Além disso, quando era crime, as consequências eram maiores porque os abortos
eram mal feitos em condições perigosas.

Lenocínio

O artigo 169º que prevê este crime, no seu nº1, pune aquele a fomenta ou incita a
prostituição. A prostituição não é punida em Portugal, a única pessoa punida é a que fomenta.

No nº2 deste artigo, prevê-se o agravamento do crime, caso haja debilidade. A discussão
do tribunal começa quando o nº1 não prevê a debilidade da vítima, e há quem ponha em causa
a penalização por atuação prevista no nº1.

O acórdão nº 144/2004 a professora Fernanda Palma defende que como por regra estas
situações estão associadas a perigo, não é preciso demonstrar a debilidade da pessoa, basta
fomentar, para abstratamente esta conduta ser considerada perigosa, não é preciso provar o
que existiu crime. No acórdão aponta a grande questão: o 169º protege apenas bens mo?
Negativa, perspetiva fomentada na história, cultura, etc. segundo a qual se determina que a
prostituição tem intrínseca a ideia de exploração da pessoa prostituída. Basicamente, antes de
se chegar à situação do número dois do artigo, deve-se logo proteger da possibilidade de existir,
é assim que justifica a existência do número 1 e do número 2.

Em oposição temos o professor Figueiredo Dias que considera que a incriminação


prevista no 169º é proteger bens jurídicos de cariz ético por via do direito penal. É um crime sem
visa, uma opção do legislador que protege valores moralistas por via do direito penal.

Professora Maria João Antunes fez um voto de vencido no acórdão 396/2007 em que se
considerou a norma não inconstitucional, sendo que a professora considerava inconstitucional
com base no artigo 18º. Defende que a Lei nº63/98 veio concretizar a ideia de necessidade para
fundamentar a intervenção do Direito Penal, uma vez que não existe bem jurídico a ser
protegido não há necessidade.

FUNÇÃO DO DIREITO PENAL


A função do direito penal no sistema de meios de controlo social e na ordem jurídico
total haverá de apreender-se não só através da natureza do seu objeto – o facto ou
comportamento criminoso –, como também da especificidade das consequências jurídicas que
àquele se ligam – as penas e medidas de segurança.

Quais os fins legítimos das penas?

Tenta-se responder à questão do que é que justifica a aplicação da pena. O que é que
legitima o estado a aplicar penas tendo em conta que é este que tem o monopólio da aplicação
das forças? A grande questão q estas teorias visam responder é o que é que justifica a aplicação
de uma pena.

Não confundir com o conceito material de crime (que caraterísticas deve ter um
comportamento para ser crime) e com a função do direito penal (qual é o fim último do direito
penal). Apesar de estarem ligadas, são situações distintas.

Os fins das penas servem para saber de que modo é que deve atuar a pena para que
possa realizar a função do direito penal (proteção de bens jurídicos fundamentais
subsidiariamente). Então, que finalidades é que devem ter as penas para q o direito penal possa
efetivamente proteger os bens jurídicos? A prof Teresa Beleza usa outra terminologia, a
distinção deve ser feita entre fins imediatos (fins das penas) e fins mediatos (função do direito
penal, fim último do direito penal). Outra parte da doutrina distingue a função do direito penal
da questão dos fins das penas.

Teorias preventivas

A aplicação da pena justifica-se tendo em conta a necessidade de prevenção de futuros


crimes. A primeira pessoa a expor este problema foi Protágoras. São também classificadas como
teorias relativas pois são relativas a um fim, ao contrário das absolutas que não se justificam
face a um fim, mas pela prática de um crime. Subdividem-se em 2 tipos: as de prevenção geral
e as da prevenção especial. As de prevenção geral vêm dizer que o fim da pena é evitar a
criminalidade por parte de todos os indivíduos; visam motivar a generalidade das pessoas a
comportar-se de acordo com a lei. Já as de prevenção especial visa prevenir a prática de crimes,
mas só por parte do próprio delinquente.

Feuerbach foi o principal defensor das teorias de prevenção geral. De acordo com estas,
a pena só será racional se for para realizar um bem. Esse bem deduz-se em dissuadir as pessoas
da prática de crimes através da ameaça penal estatuída pela lei, da realidade da sua aplicação e
da efetividade da sua execução. Dessa forma contribui para a paz e ordem social.

Esse fim pode-se alcançar de duas formas. Há quem defenda uma prevenção geral
negativa que vem dizer que a prevenção dos crimes é alcançada intimidando as pessoas. A pena
é, então, concebida como forma estatalmente acolhida de intimidação das outras pessoas
através do sofrimento que com ela se inflige ao delinquente e cujo receio se conduzirá a não
cometerem factos puníveis. Há, também, quem defenda uma prevenção geral positiva ou
integradora que considera que o fim da prevenção será efetuado reafirmando a eficácia do
Direito com a aplicação das penas. A pena é, assim, concebida como forma de o estado manter
e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de
tutela de vens jurídicos e, assim no ordenamento jurídico-penal.

Esta doutrina recebeu confirmação da ideia de que certas pessoas só são capazes de
dominar as suas tendências criminosas face ao reconhecimento de que quem se decide pela via
do crime acaba por sofrer mais danos pessoais do que vantagens.

Esta teoria, se tomada na sua vertente integradora, permite que se encontre uma
moldura penal que se revelará justa e adequada à culpa do delinquente. A medida concreta da
pena deve ter limites inultrapassáveis ditados pela culpa.

A primeira crítica foi feita por Kant dizia que esta teoria reduzia o homem, que é um fim
em si próprio, à condição de simples meio. Utiliza-se uma pessoa para que as outras não
cometam o mesmo crime. A teoria põe em causa a dignidade da pessoa humana porque está a
instrumentalizar o Homem, castigando-o não em consideração a ele próprio, mas em
consideração e outros. Não é possível justificar o poder do Estado tendo em conta apenas as
suas consequências.

Outras crítica que se costuma fazer é que esta pode levar a um direito criminal
objetivista – se só se está a preocupar com os futuros crimes, passamos a ter um direito criminal
em que a pena está determinada em função do seu resultado, ou intimidatório ou positivo
porque reafirma a sua eficácia. O direito penal não é um direito objetivo, é baseado na culpa do
agente, ou seja, a pena deve orientar-se de acordo com a culpa do agente e não com as
consequências.

Para além disso, esta teoria preventiva como exclusiva pode levar à criação de um direito
baseado no resultado e não na culpa do agente. Ora, o direito penal não pode orientar-se apenas
pelo seu resultado. O direito penal deve orientar-se pela culpa, em função da maior ou menor
culpa do agente, e não se deve determinar em função de um resultado intimidatório.

Uma outra critica é a de que não é possível nós calcularmos o efeito intimidatório da
pena e por isso esta teoria teria como efeito penas indeterminadas – incompatível com a
dignidade da pessoa humana. Tal ideia pode levar, também, a que fique próxima a tendência
para se usarem para o efeito penas cada vez mais severas e desumanas.

Liszt foi o defensor das teorias de prevenção especial e defendia que a pena visa evitar
a prática de futuros crimes por parte do próprio delinquente a que se aplica a pena. Isto pode
ocorrer de 3 formas. A primeira é corrigindo o delinquente, ressocializando-o. Deve tratar-se de
criar as condições necessárias para que ele possa, no futuro, continuar a viver uma vida sem
cometer crimes. Esta revela uma particular sintonia com o direito como tutela subsidiária de
bens jurídicos. Se tal não for possível, através da intimidação: a pena visaria, em definitivo,
atemorizar o delinquente até um ponto em que ele não repetiria no futuro a prática de crimes.
E por fim a provação da liberdade: pretende-se alcançar um efeito de pura defesa social através
da separação ou segregação do delinquente, assim procurando atingir-se a neutralização da sua
perigosidade social.

A primeira crítica é que esta teoria não consegue justificar a aplicação de penas ao
chamados crimes ocasionais – há crimes que pela sua natureza são claramente crimes
ocasionais, normalmente não se repetem.

A segunda crítica diz que esta teoria pode levar também a penas indeterminadas, uma
vez que leva à ideia de que a pena deveria durar por todo o tempo em que ainda persistisse a
perigosidade social do delinquente. Isto vai contra o princípio da culpa e da dignidade humana.

Outra crítica é a de que esta teoria tende a não distinguir penas de medidas de
segurança. Quando alguém age sem culpa pois não tem capacidade de avaliar bem e mal nem
de se motivar pelo direito - ex: inimputável com anomalia psíquica ou menoridade. Quando se
é incapaz de culpa não se pratica um crime pois falta a culpa. A sanção para estas pessoas são
as medidas de segurança.

Por fim, através da investigação empírica não é possível, com dados seguros, fazer-se
uma prognose da delinquência futura de alguém e quanto é que é preciso, em termos de anos,
para que alguém deixe de praticar crimes.

Teorias retributivas
Dividem-se na teoria retributivas superficiais em que a pena é um mal que o Estado
aplica devido a um mal que um delinquente cometeu e na teoria da reparação ou justiça da
pena.

A teoria superficial defende que a medida concreta da pena com que deve ser punido
um agente por um determinado facto não pode ser encontrada em função de outros pontos de
vista que não sejam o da correspondência entre a pena e o facto. A pena é “justa paga” do mal
que com o crime se realizou, é o “justo equivalente” do dano do facto e da culpa do agente.
Justificam-se com o próprio mal/facto, não existe nenhum fim das penas.

A primeira crítica é a inadequação à legitimação, à fundamentação e ao sentido da


intervenção penal. Só a necessidade de proporcionar as condições de existência comunitária,
assegurado a cada pessoa o espaço possível de realização livre da sua personalidade, pode
justificar que o Estado furte a cada pessoa o mínimo indispensável de direitos, liberdades e
garantias. O mal não é um fim possível da vontade do Estado. Não é racional pensar que o Estado
possa ter como fim um mal, só o é se o Estado tiver como fim um bem.

A segunda crítica é a de que o recurso à ideia retributiva “olho por olhos dente por
dente” tem efeitos lamentáveis, pois a pena não se baseia na culpa do agente, mas sim no facto
praticado. O Estado pluralista e laico não pode arvorar-se em entidades sancionatórias do
pecado e do vicio, têm de limitar-se a proteger bens jurídicos. Para tal não pode servir-se de
uma pena dissociada de fins. Vai tratar do mesmo modo aquele que furta para enriquecer e
aquele que fruta para se alimentar.

A teoria da reparação ou justiça da pena foi defendida por Platão e Hegel. A pena deve-
se ao Estado pela culpa. A espécie de pena e a medida da pena vai variar consoante a maior ou
menos gravidade da culpa. O fim da pena será reparar o dano da culpa, recuperando o
delinquente à sociedade. A pena deve operar a possível concertação entre o agente e a vítima
através dos danos, patrimoniais e tambem morais, causados pelo crime.

Temos de ter em conta que o crime é causa de dano no sentido de diminuição de um


bem jurídico. Mas o crime, desde logo, causa dano à vítima e à sociedade uma vez que se põe
em causa a ordem e paz social e cria-se o perigo da prática de novos crimes. O crime causa
também dano ao próprio delinquente, pois há uma diminuição do valor da sua personalidade.

Exemplos: A mata B para não morrer (legitima defesa, não atua com culpa; não há dano para
reparar) ≠ A matar B por vingança (atua com culpa; há que reparar). Duas pessoas em cima de
uma tábua e esta só aguenta com o peso de uma e, ou morrem os dois, ou o mais forte empurra
o mais fraco. Face à nossa ordem jurídica exclui-se a culpa do ato de empurrar porque não era
exigível o agente adotar outra conduta. Assim, a pena realmente só existe quando o carater
desvalioso do comportamento se pode imputar ao agente.

Maior parte da OJ defendem teorias unificadoras, ou seja, combinam vários fins. Temos
umas em que se dá maior importância à retribuição – teorias unificadoras retributivas - e outras
põem em primeiro plano os fins preventivos – teorias unificadoras preventivas (Roxin).

Teoria unificadora preventiva ou unificadora dialética

Defendida por Roxin. Visa afastar a posição absoluta de qualquer dos critérios
preventivos, através de um sistema de mútua complementaridade e de limitação, permitindo,
dessa forma, uma conceção preventiva que inclua aspetos positivos das teorias preventivas e
retributivas e que afaste os aspetos negativos dessas mesmas teorias. Uma boa teoria
unificadora tenta reunir em si os aspetos positivos das teorias preventivas e reparadoras,
afastando os aspetos negativos de uma e de outra.

Este diz que o DP enfrenta o indivíduo de 3 maneiras: ameaça com penas através de
normas legais; impõe penas através das sentenças; e por fim executa a pena. Se queremos ter
uma teoria completa temos de justificar estes 3 fins. Como as 3 formas estão relacionadas o que
se disser para a primeira serva para as seguintes.

Como se justifica as ameaças feitas pelo Estado com penas? A necessidade da proteção
de bens jurídicos fundamentais para alcançar a paz social. As ameaças são só possíveis se forem
para proteger bens jurídicos e quando tal for indispensável – se bastar outro ramo de direito,
esse deve atuar. Para alem disso, o DP não poder punir condutas que só sejam imorais. A
proteção de bens jurídicos só pode ser feita de forma preventiva. O que é que justifica aplicar a
pena?

1. Ameaça com penas através de normas legais

A necessidade de proteção de bens jurídicos fundamentais para a segurança social e


liberdade da vida em comum justifica que o Estado possa através de normas jurídicas ameaçar
os indivíduos com penas. O Estado só pode agir para alcançar uma vida em comum ordenada
sem perigo.

O Direito Penal só pode ameaçar com penas quando for indispensável para a paz social
e por isso o DP atua subsidiariamente (se puder ser outro ramo do Direito a intervir, é esse que
deve atuar). O Direito Penal não pode, também, punir condutas que sejam apenas imorais, uma
vez que a sua função é proteger bens jurídicos fundamentais.

Como estamos a falar de ameaças penais que estão em normas jurídicas, essa proteção
dos bens jurídicos só poderá ser através da prevenção. Por isso, o fim será a proteção de bens
jurídicos através da prevenção de futuros crimes.

2. Impõe penas através das sentenças

Dessa forma conseguimos demonstrar que a ameaça do mal se concretiza e que o


Direito Penal é eficaz. Conseguimos igualmente respeitar a dignidade, a humanidade e
autonomia do agente (não pode ser uma pena desumana e tem de ser uma pena na medida da
culpa, de acordo com a culpa com que praticou o facto). Isto consegue-se pois a culpa surge
como limite da pena e já não a utilidade para os outros - a pena aplicada ao agente nunca pode
ultrapassar a medida da culpa. Por isso, podemos dizer que, para Roxin, a culpa terá a função de
assegurar ao individuo que o Estado não estende o seu poder penal em nome da prevenção
geral para além da sua culpa. A culpa, para Roxin, surge não como fundamento da ameaça penal,
mas surge como limite da pena.

Contudo, Roxin defende um conceito de culpa social - a culpa é a culpa que os outros
pensam que o agente teve e não a culpa que ele tem pelo facto. Mas a culpa não deve ser uma
culpa social: a culpa é do agente. O que me interessa é determinar a culpa que o agente tem ou
teve pelo ato praticado. Segundo a professora, isto desrespeita o princípio da dignidade humana
a que Roxin faz referência. Está tão preocupado com a prevenção que se esquece que o juízo da
culpa que está a fazer é baseado no que os outros acham e não no comportamento do agente.
Roxin acrescenta que nesta fase também será necessário que durante o processo de
aplicação da pena não se aplique nenhuma medida que prive o agente dos seus direitos
fundamentais. Diz ainda que na maior parte dos casos, para a aplicação da pena estar completa,
temos de incluir a prevenção especial, ou seja, visa evitar por parte do próprio delinquente esse
mesmo comportamento.

3. Executa a pena

A execução da pena estrará justificada se cisar a proteção dos bens jurídicos, mas ao
mesmo tempo tem de visar a ressocialização do agente. A única execução que interessa é a
execução socializadora – terá como limite mais uma vez a culpa por respeito à autonomia da
pessoa.

Atualmente, Roxin continua a defender esta teoria, mas vem acrescentar que a grande
conquista do DP alemão foi introduzir no sistema sancionatório a ideia de ressarcimento da
vítima. É uma tentativa de reparar o dano que o crime causa ao próprio ofendido. A reparação
do dano da vítima através de esforços sérios por parte do agente nomeadamente através do
ressarcimento dos danos que a vítima possa ter sofrido pode levar à diminuição da pena e em
casos de baixa ou média criminalidade pode levar a que não haja pena efetiva.

Teorias defendidas em Portugal:

Artigo 40º, CP: a proteção dada aos bens jurídicos só pode ser preventiva, prevenindo a prática
dos crimes. Também está presente a ideia de prevenção especial uma vez que pode ser
alcançada através da ressocialização. No nº2 temos a teoria da prevenção.

Artigo 71º, CP: demonstra igualmente as teorias que a nossa OJ adota.

1. José de Sousa e Brito

O fim da pena será não só a retribuição a culpa, mas também a prevenção geral. Se o fi
principal da pena é por um aldo a reparação da pena e por outro a prevenção geral, temos de
retirar que o fundamento da pena, os pressupostos de aplicação da pena são não só a culpa
como a necessidade de prevenção geral. Estes dois pressupostos podem ser retirados da OJ.
Considera-se a culpa na aplicação da pena pois só dessa foram se respeita a dignidade da pessoa
humana – artigo 1º da CRP. A prevenção geral está consagrada no artigo 18º nº2 da CRP –
princípio da subsidiariedade do DP/principio da necessidade da pena. O que este autor
acrescenta é que não basta chegar aos pressupostos da pena. Uma teoria completa tem de
estabelecer os critérios gerais que influem na determinação da medida da pena.

O primeiro critério é a culpa, que para além de pressuposto, é tambem critério. A culpa
vai determinar a pena entre o máximo e o mínimo – faz variar a pena dentro da moldura penal
aplicável. O segundo critério é a prevenção especial em que a medida da pena é determinada
com o que for necessário para prevenir a prática dos crimes. A prevenção especial vai-nos dar a
medida exata da pena dentro da medida da pena. O último critério que vai influir na medida na
pena é a prevenção geral e esta vai determinar i, limite mínimo necessário para a defesa dos
bens jurídicos.

2. Figueiredo Dias
A finalidade primordial da pena é a prevenção geral positiva. O fim principal é confirmar
a eficácia do direito e dessa forma proteger os bens jurídicos. A outra finalidade da pena é a
prevenção especial. O primeiro critério é a prevenção geral positiva, ou seja, a medida da pena
começa por se determinar tendo em conta o que for necessário para evitar crimes por parte da
generalidade das pessoas e pela confirmação da eficácia do direito. Essa prevenção geral vai
determinar um quadro de medida entre um mínimo e um máximo. O limite mínimo corresponde
ao mínimo necessário para proteger os bens jurídicos – a medida máxima corresponde à tutela
ótima dos bens jurídicos. Dentro desta medida, o próximo critério é a prevenção especial que
fornece também um máximo e um mínimo. Ele fala de prevenção especial negativa – evitar
futuros crimes por parte do delinquente – e de positiva – evitar futuros crimes por parte do
delinquente através da sua socialização. Por último, a medida da pena vai estar limitada pela
culpa. A culpa vai fornecer o limite inultrapassável, estabelece o máximo da pena compatível
com o respeito da dignidade humana.

Crítica da professora: segundo o FD a culpa dá uma medida exata da pena. Contudo,


face a nossa OJ a culpa não dá uma medida exata da pena, determina apenas a variação da pena
entre um máximo e um mínimo. Se o juiz tem como primeiro critério a prevenção geral positiva
(reafirmação eficácia do direito), ele corre o risco de ser influenciado na determinação da pena
sobre o que a sociedade pensa sobre o crime. Pode ceder a pressões sociais.

3. Augusto de Silva Dias

Tal como Roxin, distingue o momento em que o estado ameaça, do momento em que o
Estado aplica a pena e o momento em que é executada a pena. Uma conceção correta dos fins
das penas, deve articular a problemática dos fins das penas com a razão/razões da punição. Não
se pode confundir ambas. Razão da ameaça: ter sido cometido um crime, é o próprio legislador
a considerar aquele comportamento como merecedor de pena. Esta questão relaciona-se com
o conceito material de crime. Portanto, a razão de ser da ameaça depende do bem jurídico que
foi poste em causa. O fim da ameaça é a prevenção geral que tende a ser essencialmente
preventiva. A razão de ser da aplicação da pena é a prática do crime. A culpa vai fornecer o limite
da retribuição, mas também o limite dentro do qual as finalidades preventivas podem ser
possíveis, ideia de que a pena não pode ultrapassar a medida da culpa. A finalidade da aplicação
da pena é a proteção especial. O juiz deve escolher a espécie de pena adequada a evitar que o
delinquente volte a praticar o crime. A execução da pena é o único momento em que a razão de
ser da execução e da finalidade da pena se confundem. Assim, tudo consiste na prevenção
especial, isto é fornecer ao indivíduo os meios e as condições que promovam a sua reintegração
social.

DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA PARA O CASO CONCRETO


O juiz ter de ter em conta uma série de fatores: o grau de ilicitude, o bem jurídico que
foi posto em causa, o grau de culpa. Face aos fins das penas, ele pode chegar a uma conclusão
ou outra. Existem casos em que o juiz pode optar entre aplicar uma pena restritiva da liberdade
ou uma pena alternativa.

Quanto à licitude, tem de se averiguar se há uma causa de exclusão de ilicitude: caso


não se verificar, o facto é ilícito. Já a culpa é um juízo de censura que se dirige ao agente. Esta
tem de ser imputável e o agente capaz de culpa. Só há crime se houver culpa. Em relação à
punibilidade, o nosso legislador diz que só faz sentido punir a tentativa quando ao crime
consumado for aplicada uma pena superior a 3 anos (artigos 23º nº2 e 73º nº1). Faz sentido que
à tentativa seja aplicada a pena do crime consumado, mas especialmente atenuada pois não
houve lesão do bem jurídico. Esta exigência é uma condição objetiva de punibilidade.

Posteriormente, tendo em conta o tipo legal a que se subsume aquele comportamento,


chegar-se-á a uma moldura penal abstrata. Para determinar a medida concreta temos de ter em
conta certos fatores: o grau de ilicitude, o bem jurídico que foi posto em causa e o grau de culpa.
Dependendo da teoria dos fins das penas que optar por aplicar isso pode variar a minha moldura
penal ou que espécie de pena deve ser cumprida.

Exemplo de uma tentativa para chegar à moldura penal – tentativa de homicídio qualificado:

 Artigo 132º - o agente é punido com pena de prisão de 12 a 25 anos.


 Como foi uma tentativa, temos de ter em conta os artigos 23º nº2 e 73º.
 Como o limite máximo da pena (25 anos) é superior a três anos, aplicamos a alínea
a) e reduzimos a 1/3: retiramos 8 anos e 4 meses aos 25 anos e o limite máximo
passa a ser 16 anos e 6 meses.
 O limite mínimo é superior a 3 anos e como tal aplicamos a alínea b) e reduzimos a
1/5 de 12 anos: 2 anos e 4 meses.
 A moldura penal abstrata é de 2 anos 4 meses a 16 anos e 6 meses: fixou um limite
máximo de acordo com a culpa do agente e um limite mínimo de acordo com as
exigências da prevenção geral
 A medida da pena foi de 8 anos e 6 meses, determinada pela prevenção especial.
Nota: o tribunal pode considerar que a suspensão da execução vai ser mais benéfica – artigo 50º nº1.

MEDIDAS DE SEGURANÇA

As medidas de segurança pressupõem que as pessoas tenham praticado um facto ilícito


sem culpa. O fundamento não é a culpa do agente, mas a sua perigosidade se e quando revelada
através da prática pelo agente de um facto ilícito-típico.

A indispensabilidade das medidas de segurança faz-se desde logo e principalmente


sentir ao nível do tratamento jurídico aos agentes inimputáveis. Quem comete um facto ilícito-
típico, mas é inimputável não pode ser sancionado como uma pena. Todavia, se o facto
praticado e a personalidade do agente revelarem a existência de uma grave perigosidade o
sistema sancionatório criminal não pode deixar de agir. A um segundo nível, mesmo que o facto
tenha sido praticado por um imputável pode acontecer que os princípios que presidem à culpa
e, por esta via, ao limite máximo de medida da pena, se revelem insuficientes para ocorrer a
uma especial perigosidade.

A finalidade das medidas de segurança ao contrário das penas será a prevenção especial
– prevenir a prática de novos crimes por parte do próprio. O principal fim é ressocializar o agente
e também garantir a segurança da sociedade e é por isso que podemos considerar as medidas
de segurança como sanções criminais pois o seu objetivo é salvaguardar bens jurídicos.

A sua aplicação fica na dependência dos princípios da necessidade, da subsidiariedade


e da proporcionalidade ou proibição do excesso – artigo 18º, nº3 da CRP. Ou seja, uma medida
de segurança só pode ser aplicada para defesa de um interesse comunitário preponderante e
em medida que se não revele desproporcional à gravidade do ilícito-típico cometido e à
perigosidade do agente.
Para determinar a duração da medida de segurança, temos de ter em conta a
perigosidade do agente. Quem tiver praticado facto ilícito e for considerado inimputável, é
mandado internar pelo tribunal sempre que, por virtude de anomalia psíquica e da gravidade
do facto praticado, houver receio que venha a cometer outros factos da mesma espécie - artigo
91º, nº1. O internamento só cessa quando o tribunal verificar que cessou o estado de
perigosidade - artigo 92º, nº2 -, uma vez que a duração da medida de segurança deve ser
proporcional à perigosidade do agente, e nunca pode exceder o limite máximo da pena
correspondente ao tipo de crime cometido pelo inimputável - artigo 92º, nº2.

Quando o facto praticado corresponder a crime com pena de prisão superior a 5 anos,
o internamento tem a duração mínima de 3 anos, salvo se a libertação se revelar compatível
com a defesa da ordem jurídica e da paz social - artigo 91º, nº2 - e quando a pena for superior a
8 anos e existir perigo de novos factos da mesma espécie, o internamento pode ser prorrogado
por períodos sucessivos de dois anos até se verificar que cessa o estado de perigosidade - artigo
92º, nº3. Há quem defenda que este nº3 é inconstitucional por violar o princípio da igualdade e
da dignidade da pessoa humana.

A prorrogação da medida de segurança deve ser feita sucessivamente, através do


internamento compulsivo previsto da lei de saúde pública - lei 36/98 de 24 de julho. Este
internamento compulsivo é uma medida não criminal, mas administrativa, tem de ser declarada
judicialmente e suportada por uma análise clínica de pelo menos dois psiquiatras. O fundamento
da perigosidade só pode ser averiguado pelo tribunal (tribunal de execução das penas). Quando
haja possibilidade de uma medida de segurança não privativa da liberdade, o juiz tem de optar
por essa (94º).

Posso aplicar uma pena e uma medida de segurança pela prática do mesmo facto? A
alternativa monismo/dualismo só surge quando se pergunta se o sistema permite a aplicação
cumulativa ao mesmo agente, pelo mesmo facto, de uma pena e de uma medida de segurança.
É aqui e só aqui que surge o problema específico da alternativa e esta se torna incontornável:
saber se ainda é possível, legítimo e conveniente estender o conceito de culpa e a medida da
pena até um ponto em que a intervenção de uma medida de segurança se torne dispensável. Se
a resposta for negativa, então a adoção de um sistema dualista parece impor-se em definitivo.

Este tema é importante quando falamos da figura dos delinquentes especialmente


perigosos ou por tendência (artigos 83º a 85º). Neste tipo de delinquentes, temos uma
contradição entre as exigências de prevenção acrescida da perigosidade do agente (voltarem a
cometer o mesmo crime) e o facto de ele tem uma culpa diminuída. O artigo 83º permite, em
caso de o agente já ter sido condenado por 2 ou mais crimes, a aplicação cumulativa de uma
pena de prisão e de uma medida de segurança. O acréscimo tem a natureza da medida de
segurança (aplica-se mais anos do que seria possível em relação à pena). De acordo com a nossa
legislação, eu posso aplicar a este agente uma pena que terá como limite mínimo o
correspondente a 2/3 da pena que concretamente caberia ao crime cometido. O limite máximo
corresponde ao limite máximo desta pena acrescido de 6 anos – artigo 83º, nº2.

Esta pena não é inteiramente justificável no DP, mesmo para os autores que divergem
quanto aos fins principais das penas, todos estão de acordo que a culpa é o limite. Contudo
nestes casos o legislador permite que a pena vá para além do limite máximo e por isso parece
dar a entender que podemos ir para além do limite da culpa, o que não é compatível com o
artigo 40º, nº2. Temos sempre de aplicar uma pena relativamente ao facto de cometeu, não o
podendo excluir relativamente à sua personalidade.
Essa articulação é alcançável através de um equilibrado sistema de vicariato na execução
– artigo 99º. Um sistema, isto é, em que a execução de ambas as sanções posse ser concebida
“como unidade de efeitos reciprocamente determinados”. Este sistema reside nas ideias de que
a medida de segurança deve ser executada antes da pena de prisão e nela descontada, por ser
esta a solução em princípio mais favorável à socialização do delinquente. Já na execução total
devem ser aplicadas as medidas de substituição e os incidentes de execução que possam
favorecer a socialização; deve ter-se em conta se na execução o próprio agente tem uma
recuperação que pode diminuir a pena.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DP
Regras podem basear-se em princípios. O princípio é muito mais geral que a regra, e a
regra orienta, tal como o princípio, comportamentos e é por isso que são normas. As regras
orientam o comportamento de forma absoluta e por isso quando o comportamento sai fora é
uma exceção à regra. Enquanto que os princípios orientam o comportamento estabelecendo
fins, quando há restrição ao princípio, ele não deixa de existir.

1. Princípio da humanidade das penas

Não está consagrado expressamente na CRP, mas deriva não só do princípio da


dignidade da pessoa humana como também do princípio da necessidade da pena (as penas só
devem atuar quando forem necessárias – as penas desumanas não são necessárias, aliás, até
são prejudiciais do ponto de vista da prevenção geral).

Artigo 24º, nº2 da CRP: proibição da pena de morte. É claramente uma pena desumana. A vida
é o valor jurídico mais alto a tutelar, nomeadamente pelo direito penal ao punir o homicídio.
Defender a pena de morte seria por em causa o bem jurídico “vida”. Não é racional que o estado
tenha como fim fazer mal.

Artigo 25º, nº2 da CRP: ninguém pode ser submetido à tortura, nem a penas cruéis ou
desumanas. Cabe ainda no conceito de pena cruel e desumana a prisão perpétua.

Artigo 33º, nº3 da CRP: proíbe-se, em regra, a extradição de cidadãos portugueses do território
nacional (não recusar a sua ligação à sociedade e à sua cultura). Só o é possível fazer em casos
excecionais.

2. Princípio da culpa

Não há pena sem culpa. A medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa. A
culpa não é fundamento da pena, mas constitui o seu pressuposto necessário e o seu limite
inultrapassável. Isso não quer dizer que toda a culpa tenha de ser punida - pode ser abaixo da
culpa, mas nunca acima.

A palavra culpa pode ter várias aceções

1. Elemento do crime - característica do crime que se analisa após a ilicitude. Para além
de poder ser responsabilizado criminalmente tem de ter praticado uma ação ilícita,
típica, culposa e punível – conceito formal - e é neste sentido que se afirma que não há
pena sem culpa. Para a maior parte da doutrina a culpa é um juízo de censura que se faz
ao agente, pelo facto de tendo ele liberdade e capacidade para se determinar pelo
Direito, não o fez. É por causa dessa definição que compreendemos que aos incapazes
de culpa não se aplica penas de prisão, aplicando-se medidas de segurança. As medidas
de segurança aplicam-se a situações em que a capacidade de decidir pelo Direito estava
diminuída e porque não lhe era exigível que adotasse outro comportamento.
2. Culpa em sentido amplo - ligação subjetiva entre o sujeito e o facto. Não importa apenas
a relação do sujeito com o Direito. Não se pode falar em ação ilícita em DP sem existir
relação subjetiva entre o sujeito e o facto, pelo que não pode haver pena. Ex:
sonambulismo. A ação não é controlável pela vontade de pessoa e o DP exige que haja
desde logo um comportamento dominado ou dominável pela vontade. Já será diferente
se a pessoa souber que pode ser agressiva durante o sonambulismo e dormir ao pé de
alguém. No DP, ao contrário do direito civil, não há responsabilidade objetiva: não se
pune conforme o dever objetivo criado, só é possível punir se houver uma ligação
subjetiva entre o sujeito e o facto. A ação jurídica penalmente relevante só existe
quando há uma ação controlada ou controlável pelo agente.

Na CRP o princípio da culpa não é consagrado em nenhum artigo, mas pode ser deduzido
de 2 princípios. Em primeiro ligar, o princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em
que eu só respeito a dignidade da pessoa se a responsabilizar apenas pelos atos que ela praticou
no âmbito da sua liberdade e autonomia – só atua no âmbito da sua liberdade quem tiver uma
ligação subjetiva com o facto, ao ponto de evitar a ação. Resulta, também, do artigo 27º da CRP
que consagra o direito à liberdade. Uma vez que a culpa pressupõe liberdade, só se atua com
culpa porque se é livre. Só há respeito pela liberdade se se julgar a pessoa segundo a culpa.
Própria dignidade da pessoa humana decorre da liberdade.

3. Princípio da necessidade da pena ou medida de segurança (artigo 18º, nº2 CRP)

Tem várias designações (princípio da intervenção mínima do DP). A violação de um bem


jurídico não basta por si para desencadear a intervenção. O Estado só pode sacrificar direitos
quando tal for indispensável para a defesa de bens jurídicos fundamentais e dessa forma
contribuir para a segurança e paz social.

A apreciação da necessidade da pena, por um lado é feita por exclusão de partes (se se
provar que outros meios de controlo social bastam para prevenir e garantir a proteção daqueles
bens, não se deve utilizar a sanção penal) e por outro, determinando se a sanção penal é eficaz
e, nesse sentido, necessária – se as consequências forem mais negativas do que positivas não se
deve utilizar a sanção penal.

4. Princípio da igualdade (artigo 13º da CRP)

No DP manifesta-se não só pelo facto de não poder haver discriminação das pessoas
sujeitas ao DP, mas também na igualdade de determinação e aplicação da pena.

PRINCÍPIOS NA APLICAÇÃO DA LEI PENAL


1. Princípio da jurisdicionalidade

O DP só se pode aplicar através do processo penal.

2. Princípio da legalidade

Debruça-se sobre as particularidades da lei penal relativamente à teoria geral das fontes
de Direito e como tal está relacionado com a matéria das espécies de fontes que há, como se
processa a interpretação e integração da lei penal e por fim a aplicação da lei penal no tempo.
“Nullum crimen, nulla poena sine lege”: não há crime, nem pena, sem lei. Mas esta
definição não é completa. Esta lei tem de ser escrita, certa, estrita e prévia. Este princípio está
consagrado nos artigos 29º, nºs 1, 3 e 4 da CRP e 1º e 2º do CP.

Esta ideia foi introduzida por Feuerbach em 1801.

Qual a função do princípio da legalidade? Este tem como fim proteger os direitos dos
cidadãos face ao Estado. No fundo, visa impedir uma intervenção penal estadual arbitrária ou
excessiva e, dessa forma, defender os direitos, liberdades e garantias do cidadão. Qualquer
cidadão que seja indiciado de responsabilidade criminal vai ter de ser protegido face à eventual
arbitrariedade do Estado.

Qual a origem do princípio da legalidade? É uma decorrência do Estado de Direito e


integra-se no elenco dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, visto que a lei é a
expressão da vontade geral e soberana.

O Estado de direito tem 2 sentidos:

 Formal (tradição democrática de Montesquieu) - surge para exprimir a subordinação


do Estado ao Direito; toda a atividade do Estado é regulada pela lei. Esta ideia de Estado
de Direito em sentido formal está ligada, por sua vez, ao princípio da divisão dos
poderes, porque o princípio da legalidade reserva a formulação do DP ao poder
legislativo e não permite ao poder judicial criar DP.
 Material (tradição liberal de Locke) - exprime a subordinação do Estado ao Direito, mas
Direito como ideia de justiça, como conjunto de direitos fundamentais do Homem.
Exprime a ideia de justiça, isto é, exprime a ideia de proteção dos cidadãos face ao
estado. Defende a diminuição global do poder do Estado perante o cidadão, por forma
a defender os seus direitos individuais

É com base nesta ideia de proteção dos direitos individuais ligada à justiça que surge o
princípio da legalidade. Assim, o princípio da legalidade tem como fim proteger direitos
individuais, criando segurança jurídica.

O professor Figueiredo Dias defende que, quer a prevenção geral, quer o princípio da
culpa explicam o princípio da legalidade. São, então, os fundamentos internos do princípio de
legalidade:

 Prevenção geral - para que a norma possa ter essa função de prevenção, é necessário
que o agente possa saber através de lei anterior o que é que é considerado um
comportamento criminoso e o que não é. Esta ideia de prevenção só faz sentido se as
pessoas souberem o que é que o Estado considera crime (isto na prevenção geral e
especial). E aqui está a ideia de que não crime sem pena nem lei.
 Princípio da culpa - juízo de censura que se faz ao agente pelo facto de ele se podendo
motivado pelo Direito não o ter feito. O juízo de censura, por não ter atuado de acordo
com o Direito, pressupõe uma lei anterior que considere o comportamento respetivo
como crime.

Âmbito de aplicação do princípio da legalidade:

O princípio da legalidade não cobre, segundo a sua função e o seu sentido, toda a
matéria penal, mas apenas a que se traduza em fundamentar ou agravar a responsabilidade do
agente. Dentro do DP temos as normas penais positivas que são normas que incriminam ou que
agravam a responsabilidade criminal do agente - artigos 203º, 22º e 23º - e as normas penais
negativas, ou seja, normas que excluem ou atenuam a responsabilidade criminal do agente -
artigos 31º e 32º (≠ artigo 131º). Para a maior parte da doutrina, o princípio da legalidade só se
aplica às chamadas normas penais positivas e já não se aplica às normas penais negativas, uma
vez que estas visam excluir o poder punitivo do Estado, não sendo necessária a proteção dos
cidadãos. Não há dúvidas que não se aplica o princípio da legalidade às nomas que preveem
circunstâncias atenuantes. Já às que excluem a responsabilidade, como por vezes ao se alagar o
seu âmbito, restringe-se os direitos e liberdades do outro, pode-se afetar as expetativas do
outro. Então, a dúvida que se coloca é se nesses casos aplicamos ou não o princípio da
legalidade.

Exemplo: norma que prevê a legítima defesa e norma do homicídio privilegiado. Na


legítima defesa, a pessoa reage a uma agressão atual e ilícita porque lhe estão a ameaçar os seus
interesses legalmente protegidos: eu limitei-me a autodefender-me.

Uma parte da doutrina defende que pode existir uma outra figura de legítima defesa
preventiva: a agressão não é atual (ao contrário do critério existente no artigo 32º de ‘’agressão
atual e ilícita’’ para existir legítima defesa válida), mas a única forma que o agente tinha de se
defender era se atuasse naquele momento. Só aplicamos este regime se não aplicarmos o
princípio da legalidade.

Imaginemos o seguinte caso: A está amarrado a uma cadeira e está num 3º andar virado
para a rua e vê o B a atravessar a rua, sabendo que B o vai matar. A única forma que tem de se
defender é se o matar naquele momento. O A vai ser responsabilizado?

Parte da Doutrina defende que vamos aplicar a figura da legítima defesa preventiva pelo
facto da agressão não ser atual: face aos princípios gerais de Direito, a pessoas não deve ser
obrigada a suportar o ilícito por isso podemos criar esta causa de justificação supralegal, mesmo
não regulada no Código Penal. Se permitirmos a legítima defesa preventiva e não aplicarmos o
princípio da legalidade, não vamos restringir direitos fundamentais e como tal podemos fazê-lo.

Mas imaginemos agora que B quer defender-se e dispara contra A porque apercebe-se
de que A tem uma pistola apontada a ele. Se excluirmos a ilicitude de A no primeiro
acontecimento e considerarmos que agiu segundo legítima defesa, o B já não vai poder atuar ao
abrigo da legítima defesa. Ao alargarmos os direitos A, restringimos os de B. A não aplicação do
princípio da legalidade vai agravar a responsabilidade criminal de B: por aqui concluímos que o
princípio da legalidade tem de ser aplicado uma vez que a não aplicação implica um
agravamento da responsabilidade criminal de B.

Não podemos aplicar o princípio da legalidade às normas negativas, mas se a não


aplicação do princípio da legalidade implicar uma restrição de direitos fundamentais, devemos
aplicar o princípio da legalidade nessas situações. Ao não aplicarmos o princípio da legalidade
às normas negativas (António) vamos retirar direitos à contraparte (Bernardo). Sempre que a
não aplicação do princípio da legalidade (normas penais negativas) agravar a responsabilidade
de agente, o princípio da legalidade deve ser aplicado - para chegar a essa solução temos de ter
em conta as causas de justificação.

Assim, quanto ao âmbito de aplicação do princípio da legalidade, o mais correto é dizer


que o principio da legalidade aplica-se quando a sua não aplicação determine a fundamentação,
a extensão ou a agravação da responsabilidade do agente e já não se aplica quando a sua não
aplicação leve à exclusão ou atenuação da responsabilidade criminal do agente.
O princípio da legalidade tem vários subprincípios:

1. Não há crime nem pena sem lei formal

Face a nossa CRP, lei formal é lei da AR ou DL autorizado. Isto decorre do artigo 165º,
nº1, c) da CRP.

Taipa de Carvalho: este princípio decorre da separação de poderes como forma de garantir os
direitos e as liberdades individuais fundamentais. O parlamento, como órgão legitimamente
eleito, tem competência para definir os crimes e a estatuição das penas. Sendo razões de
garantia que estão na base da atribuição da competência legislativa à AR, para o professor, não
faz sentido que o Governo não tenha competência para descriminalizar ou reduzir as sanções
criminais definidas e estabelecidas quer por lei formal quer por decreto-lei sob autorização
legislativa, mesmo tendo em conta que nestes casos o cidadão infrator não ficaria prejudicado,
mas sim beneficiado. Esta posição não se fundamenta no princípio da legalidade, mas em outros
dois fundamentos constitucionais: o princípio da separação de poderes seria violado (tendo a
AR competência legislativa exclusiva, vem o governo legislar negativamente); sendo matéria da
exclusiva competência da AR a definição

Importa acrescentar que, não há medida de segurança sem lei formal. Percebe-se que
este princípio não tivesse incluído as medidas de segurança porque, no tempo de Feuerbach,
não havia medidas de segurança. Há uma parte da doutrina que acha que não seria necessário
aplicar o princípio da legal às medidas de segurança. Contudo, este princípio aplica-se não só à
definição de crime, das penas e das medidas de segurança, mas também à definição da conexão
entre os crimes e as penas e as medidas de segurança e os seus pressupostos. O tribunal só pode
aplicar aquela pena para aquele crime, não pode estabelecer uma nova conexão.

A norma contida no artigo 29º, nº2 da CRP confere jurisdição aos tribunais portugueses
para conhecerem de certos crimes contra o direito internacional, mesmo que as condutas
visadas não sejam puníveis à luz da lei positiva interna. Necessário é, porém, que se trate de
crimes à luz dos princípios gerais de direito internacional reconhecidos – artigo 8º, nº1 da CRP –
e a punição só pode ter lugar nos limites da lei interna que define os termos do processo e as
sanções aplicáveis – por raciocínios de analogia. É seguro afirmar que o princípio da legalidade
constitui, hoje, um princípio geral de direito internacional, não obstante o facto de este admitir
o costume internacional. Daqui se retira que também poderá ser fonte de direito penal a
convicção generalizada na sociedade internacional de que uma conduta é crime. Esse costume
internacional é bastante para que nos limites internos da lei (nacional) este seja considerado
como crime.

A origem desta norma está no séc. XX com condutas que não eram consideradas
internamente crimes (ex. do genocídio) mas era-o na sociedade internacional. Foi esse costume
que conduziu à responsabilização penal dos seus autores porque se entendeu que à segurança
como valor formal sobrepunha-se a segurança dos valores fundamentais das ordens jurídicas -
face aos valores jurídicos era impensável não considerar aqueles atos crime.

Isto traz problemas graves quanto à exigência de determinabilidade de condutas. De


toda a maneira, a importância do problema tem vindo a diminuir, uma vez que se tem vindo a
proceder à positivação do direito costumeiro em várias convenções internacionais, cujas normas
os Estados vão incorporando na sua ordem interna.
A lei interna deve sempre seguir a proteção do direito internacional, algo que se tornou
ainda mais claro com o Estatuto de Roma e a jurisdição do TPI em relação às jurisdições
nacionais. Esta está limitada por dois princípios:

 Subsidiariedade: o TPI só pode exercer a sua jurisdição se os Estados com competência


para conhecerem o facto não o conhecerem ou não poderem fazê-lo. Assim, o DP
continua a ser um direito intraestadual porque encontra a sua fonte formal e orgânica
na produção legislativa estadual e é aplicado por órgãos estaduais.
 Vinculação voluntária: a jurisdição do TPI não é imposta aos Estados e, por isso, a sua
jurisdição só vincula os Estados que se tornem partes no Estatuto TPI ou que decidam
colaborar naquele caso.

Não existe um DP supraestadual/comunitário penal de aplicabilidade direta. Daí que não


se possam punir certas condutas pelos órgãos comunitários, mas apenas por intermédio dos
órgãos desse Estado. Diz-se tratar-se de um poder punitivo negativo por parte destes estados.
O facto de se dar prevalência ao Direito comunitário, faz com que o legislador não possa
considerar como ilícitas condutas autorizadas por esse.

Será que o costume nacional pode ser fonte de direito penal? A lei deve sobrepor-se a
esse costume. Mas se o costume nacional for utilizado para responsabilizar, não pode ser fonte.
Por outro lado, se for utilizado para afastar ou atenuar a responsabilidade, então já pode ser
fonte.

Exemplo: se alguém tentar ajudar na consumação de um crime e não conseguir, exclui-se a sua
responsabilidade.

Exemplo: face ao costume nacional, pode excluir-se a responsabilidade criminal dos pais que
“batem” nos filhos para os educar (isto na sociedade portuguesa, noutras não).

Muitas vezes, para conseguirmos interpretar conceitos indeterminados que estão


contidos em normas penais, temos de recorrer aos costumes para poder interpretar esse
conceito. Só usamos o costume para interpretar o conceito.

2. Princípio da tipicidade (ou princípio das normas incriminadoras)

Não há crime nem pena sem lei certa. É necessário estar determinado com suficiente
precisão as circunstâncias que compõem o crime, a pena ou medida de segurança, assim como
a conexão entre crime, pena e medida de segurança. Nenhum comportamento pode ser
considerado criminoso se não corresponder a um tipo legal de crime, descrito com precisão por
uma norma legal. É necessário que a conduta se integre na previsão de uma norma. Quando se
diz que o comportamento tem de estar bem descrito na norma incriminadora, não quer dizer
que o legislador não possa utilizar conceitos indeterminados.

Exemplo: quando alguém mata outra por motivo fútil, esta circunstância é considerada
agravante - 132º, nº2, b). Ora, o conceito fútil é indeterminado, mas será que isso pode viola o
princípio da legalidade? Não, porque o conteúdo essencial está na norma. Partimos de casos
reais/nucleares para ver se aquele caso em concreto tem semelhanças com esses casos
reais/nucleares. Assim, a suficiente precisão não afasta a utilização de conceitos
indeterminados.

Taipa de Carvalho: a lei tem de estabelecer previamente de modo preciso o que é considerado
como crime:
 Função de garantia jurídico-política do cidadão frente ao poder punitivo estadual:
exigência feita ao legislador penal de que, na criação da lei penal, descreva o facto
punível da forma o mais possível precisa. É necessário e constitucionalmente imposto
que a conduta qualificada como crime seja objetivamente determinável pelos
destinatários da norma penal.
 Visando a lei penal prevenir a prática de condutas lesivas ou suscetíveis de lesar os
valores fundamentais para vida pessoal e comunitária, através da motivação ou
dissuasão da prática de tais condutas, então a lei penal deve caraterizar estas condutas
de modo a que não haja dúvidas sobre a “matéria da proibição”.

Existem, no DP leis penais em branco que são normas cujo o pressuposto de facto se
configura por remissão por normas de caráter não penal - ex: 278º, a explicitação dos seus
conceitos está noutras leis. Estas normas violam o princípio da tipicidade? A conduta está
suficientemente determinada na previsão da norma? Absolutamente em branco seria não
conseguir determinar qual era a ação ilícita a aí sim estava em causa o princípio da legalidade.
Desde que o conteúdo essencial do ilícito continue a estar na norma penal, a lei penal é
relativamente em branco. Se for uma norma puramente remissiva, em que a definição dos
pressupostos está outra norma que não é norma penal, há uma clara violação do princípio da
legalidade.

Taipa de Carvalho: as normas penais em branco têm duas razões de ser: a complexidade técnica
da regulamentação de certas atividades, regulamentação cujo não cumprimento pode lesar ou
pôr em perigo bens jurídico-penais, e cuja complexidade só pode só pode ser tida devidamente
em conta pelo poder executivo ou até pelas organizações profissionais, que não pelo poder
político-legislativo; e também a mutabilidade desta regulamentação, resultante das inovações
tecnológicas ou das conjunturas económico-sociais, aconselha a que as respetivas normas
regulamentadoras constassem de instrumentos normativos que pudessem ser alterados por um
processo mais expedito que o processo parlamentar.

A resposta à constitucionalidade ou não das normas penais em branco, carece primeiro


da sua definição. Para o professor é uma norma que contém a sanção penal e que, quanto ao
facto típico, remete, total ou parcialmente, para a descrição feita por uma outra norma
extrapenal - define, indiretamente ou por remissão, a conduta a que é aplicável a sanção
estabelecida pela dita norma penal em branco. O problema da (in)constitucionalidade coloca-se
em relação à norma extrapenal complementar, implementadora ou integradora da norma penal
em branco. Desde que a norma complementar extrapenal respeite as exigências de
determinabilidade ou tipicidade decorrentes do princípio da legalidade, não há razões para
considerar inconstitucional a norma penal em branco. Pois que é o próprio legislador penal a
definir, embora por remissão, a matéria da proibição penal e, portanto, a norma para que
remete também assume, por força da remissão legal penal, natureza penal. Tomada a norma
penal em branco neste sentido, o que se exige é que a remissão-conexão entre a norma penal e
a extrapenal seja clara e inequívoca e que esta seja precisa na descrição da conduta. E, por outro
lado a alteração do conteúdo normativo da norma extrapenal determinará a revogação tácita
da norma penal em branco.

Teresa Beleza e Frederico Costa Pinto alargam o conceito de norma penal em branco
ao ponto de a fazerem coincidir com toda e qualquer norma penal que contenha qualquer
elemento normativo cujo significado seja dado por uma norma extrapenal ou pelos
conhecimentos ou regras técnicas de uma determinada atividade profissional (como exemplos
o artigos 150º, 204º, 224º, 275º e 289º). Taipa de Carvalho discorda, pois esta posição rotula de
norma penal em branco toda a norma penal que contenha um qualquer elemento normativo ou
conceito indeterminado e assim teríamos a conclusão inevitável de que a maioria das normas
penais seriam normas penais em branco.

3. Não há crime nem pena sem lei estrita

Discute-se a integração e a interpretação da lei.

É ou não possível analogia em DP?

Toma-se o conceito de analogia como “aplicação de uma regra jurídica a um caso


concreto não regulado pela lei através de um argumento de semelhança substancial com os
casos regulados” (Figueiredo Dias). Não é possível se for para fundamentar ou agravar a
responsabilidade criminal – artigo 1º, nº3. É possível se excluir ou diminuir a responsabilidade
criminal. Isto visa impedir que o individuo seja surpreendido com a criminalização de condutas
que ele não podia contar. Se estamos a ir contra as expetativas do agente, a analogia não é
possível. A função do princípio da legalidade é evitar a arbitrariedade do Estado, é proteger o
indivíduo face ao poder do Estado, nomeadamente impedindo que ele possa ser punido por
condutas com as quais não conta sendo surpreendido é contrariando as suas expetativas – artigo
29º, nº3 da CRP.

O facto de se proibir a analogia, não implica que não seja possível a utilização de
raciocínios analógicos na operação de decidir contra o réu. Podemos utilizar a analogia como
meio de interpretar esse conceito, o que não quer dizer que utilizemos a analogia para resolver
o caso concreto.

O artigo 132º prevê a figura do homicídio qualificado. “Entre outras”: discute-se muitas
vezes em tribunal se esta expressão permite punir homicídios atípicos, que não estão integrados
em nenhuma das alíneas, mas que revelam especial censurabilidade ou perversidade.
Supostamente isto não pode acontecer: se o “entre outras” for interpretado no sentido de
incluir neste artigo casos que não estão admitidos pelo seu nº2, há violação do princípio da
legalidade na opinião de muita doutrina. Mas se interpretarmos este artigo seguindo a opinião
do professor Silva Dias as alíneas do nº2 funcionam como exemplo padrão para podermos
verificar se o caso tem elementos que permitam considerá-lo teologicamente análogo ao caso
previsto numa das alíneas e dessa forma eu não violo o princípio da legalidade - ex: A educa uma
criança desde os seis 2 anos sem nunca a ter adotado legalmente e aos 17 anos essa criança
comete um crime de homicídio. Esta situação cabe ou não na estrutura valorativa na alínea a)
apesar de esta situação não ter sido expressamente adotada. Se existisse apenas o nº1 esse era
suficiente para caracterizar a conduta criminosa, sendo o nº2 apenas exemplificador de casos
que podem caber no nº1. Não basta demonstrar que uma situação cabe numa das alíneas, é
preciso demonstrar que existe especial perversidade ou censurabilidade.

Para o professor Curado Neves, o nº2 contém uma exemplificação taxativa dos
comportamentos que cabem no princípio da legalidade. O fundamento da agravação é haver
uma ilicitude agravada. O nº1 seria apenas um elemento negativo do tipo. Mas esbarra contra
a letra da lei, que estabelece estas alíneas “entre outros”.

Há quem diga que o nº2 não viola o princípio da tipicidade porque só tem a ver com a
maior ou menor culpa e esta não está sujeita a esse princípio pois podem ser integradas outras
situações não expressamente previstas. Contudo, a culpa tem também de respeitar o princípio
da legalidade e o princípio da tipicidade.
Conceição Valdágua e Fernanda Palma defendem que a proibição de analogia também
resulta da competência relativa da AR na formulação das normas incriminadoras, sendo que
assim o juiz não pode considerar crime algo que não tenha sido considerado crime por este
órgão.

É ou não permitida interpretação extensiva no direito penal?

De acordo com o critério tradicional – Galvão Teles -, uma interpretação extensiva dá-
se quando o sentido a atribuir às palavras ainda cabe no pensamento do legislador, mas não
está na letra da lei. Por isso diz-se que tem o mínimo de correspondência verbal na lei.

Há um tipo de interpretação que não se pode confundir com a interpretação extensiva,


chamada interpretação declarativa lata. Esta ocorre quando há uma determinada expressão que
tem um sentido lato e um sentido estrito e opta-se pelo sentido lato – ex: “homem” inclui em
sentido lato homem e mulher; se optarmos pela ideia de pessoa do sexo masculino fazemos
uma interpretação restritiva. Na interpretação extensiva o sentido que se vai atribuir à norma
não cabe no sentido das palavras, mas tem um mínimo de correspondência verbal.

Maior parte da doutrina – Roxin e José de Sousa e Brito –, partindo deste conceito
tradicional de interpretação extensiva, defendem que não é possível fazer interpretação
extensiva em DP se for para fundamentar ou agravar a responsabilidade do agente. Há uma base
legal no CP, o artigo 29º, nº3 CRP: tem de estar expresso na lei, não pode apenas ter o mínimo
de correspondência; alem disso, tal poderia surpreender o cidadão com condutas que este não
espera e o fim do princípio da legalidade é proteger os direitos face ao poder do Estado. Apesar
de não ser possível a interpretação extensiva é possível uma interpretação declarativa lata: se
couber no sentido amplo das palavras, aí não se viola o princípio da legalidade pelo que é
permitida.

Outra parte da doutrina – Figueiredo Dias – diz que a interpretação extensiva é possível,
mas só até ao sentido possível das palavras. O que o professor Figueiredo Dias chama de
interpretação extensiva é a interpretação declarativa lata (estão todos de acordo).

Já as professoras Teresa Beleza e Conceição Vald’água defendem que não há um


espaço a percorrer entre o sentido das palavras e o ter o mínimo de correspondência verbal. No
caso de o sentido a atribuir à lei ter o mínimo de correspondência verbal e caber no espírito da
lei pode-se falar de interpretação extensiva e é permitida. Já no caso de o sentido só caber no
espírito da lei, mas não ter o mínimo de correspondência, já entramos no campo da analogia.

Exemplos para perceber a teoria: 1. 208º CP; 2. Antes não havia muita legislação sobre
eletricidade e chegavam casos ao tribunal em que alguém tinha furtado eletricidade. A palavra
eletricidade cabe ou não na palavra coisa do 203º?

Crítica: há um caminho a percorrer entre o sentido possível das palavras e o mínimo de


correspondência verbal (ex: furto de eletricidade, discutia-se se este se incluía no artigo 203º do
CP, a eletricidade cabe no sentido possível da palavra coisa móvel? Parte da jurisprudência
entendia que não pois a palavra coisa pressupõe corporalidade; mas podemos entender que a
eletricidade cabe atendendo ao pensamento do legislador, portanto ao contrário do que
entendem as autoras não é verdade que haja uma correspondência entre o sentido possível da
palavra é o mínimo de correspondência na letra da lei).

Por outro lado, o Castanheira Neves defende que se deve superar a distinção entre
interpretação extensiva e analogia para determinar o que é ou não permitido fazer em DP. A
divisão que devemos fazer é entre interpretação permitida e interpretação proibida. Ele conclui
que sempre que não haja uma imprevisibilidade e por isso haja segurança e certeza jurídica,
temos uma interpretação permitida. Para este autor, essa interpretação dá-se sempre que ela
ainda caiba no âmbito de proteção da norma. Cai no âmbito da proteção da norma quando caiba
no sentido logicamente possível das palavras da lei, revele os valores jurídicos que a lei pretende
salvaguardar e que seja compatível com outros valores do sistema e com a unidade do Direito
definida pelos Tribunais. Haverá casos de interpretação extensiva que são permitidos desde que
se verifiquem os tais pressupostos, nomeadamente, desde que não haja imprevisibilidade e por
isso haja segurança e certeza jurídica. Um dos argumentos que invoca é porque no CP anterior
era proibida expressamente a interpretação extensiva e no atual não há nenhuma norma que o
faça.

Críticas: por um lado, apesar de no CP atual não haver uma norma que proíba
expressamente a interpretação extensiva, há o artigo 29º, nº3 da CRP que exige que esteja
expressamente previsto na norma. Para o Professor, o critério central da imprevisibilidade, só
lhe interessa se é imprevisível ou não, e não a interpretação feita da letra da lei. Além disso, o
sentido a atribuir à norma tem de ser de acordo com a unidade do Direito definido pelos
tribunais, mas isso implica não respeitar o princípio da separação de poderes e violar o princípio
de que não há crime nem pena sem direito formal.

Por último, Fernanda Palma defende que a divisão que se deve fazer é entre
interpretação permitida e interpretação proibida. Deve-se procurar o critério de distinção na
racionalidade da proibição da analogia. A interpretação permitida tem de ser uma interpretação
eu não ofenda as expetativas do cidadão, mas ao contrário do professor castanheira neves, para
a professora essa interpretação não poderá prescindir da relevância do texto jurídico. O sentido
possível corresponde ao sentido comunicacional percetível e não qualquer sentido lógico não
sustentável pela linguagem social. O texto jurídico tem um papel central, e o significado a dar a
esse texto é determinável pela linguagem comum. De resto, estão de acordo que a interpretação
tem de não ofender as expetativas do cidadão, a segurança e certeza jurídica. O sentido
comunicacional pode abarcar as situações que a Doutrina tradicional chama de interpretação
extensiva, isto é, um sentido que vai para alem do sentido amplo das palavras, mas tem um
mínimo de correspondência na lei.

APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO – LER PROFESSOR TAIPA DE CARVALHO


1. Princípio da irretroatividade da lei penal - artigos 1º nº2, 2º nº1 e 29º nºs 2,3 4

Pode suceder que após a prática de um facto que ao tempo não constituía crime, uma
lei nova venha criminalizá-lo, ou sendo o facto já crime ao tempo da sua prática, uma nova lei
venha prever para ele uma pena mais grave. Assim, é proibida a aplicação retroativa da lei penal
desfavorável, ou seja, nunca podemos aplicar uma lei penal desfavorável a factos práticos antes
da entrada em vigor da lei penal. Pressuposto de atuação deste princípio é a determinação do
momento da prática do facto.

Artigo 3º CP: o facto considera-se praticado no momento da conduta e não no momento do


resultado. O que interessa é o momento em que o agente atuou (crimes por ação) ou em que
devia ter atuado (crimes por omissão). Isto vale para todos os comparticipantes no facto
criminoso, venha a sua responsabilização a ter lugar a título de autores ou apenas de cúmplices
– artigos 26º e 27º.
Este princípio como quase todos subprincípios do princípio da legalidade estende-se às
medidas de segurança e aos seus pressupostos e a prova disso é o artigo 29º, nº3 do CP. Vale,
também, relativamente a todos os elementos da punibilidade, à limitação de causas d
justificação, de exclusão ou de diminuição da culpa e às consequências jurídicas do crime,
qualquer que seja a sua espécie.

O problema especial surge em todos aqueles crimes que perduram no tempo e em que
parte da conduta acontece na vigência da lei antiga e a restante na vigência da lei nova. Para
determinar se a nova lei é aplicável primeiro devemos fixar o momento da prática dos factos
nos chamados crimes continuados e nos crimes duradouros:

 Crimes continuados (artigo 30º, nº2): quando há repetição do mesmo crime durante um
período de tempo. O legislador diz que deve ser visto como prática de um único crime,
se se verificar as circunstâncias do nº2.
 Crime duradouro: crime cuja execução se prolonga no tempo (ex: sequestro).

Em ambas as figuras temos a extensão pelo tempo das condutas consideradas


criminalmente relevantes. Face ao artigo 3º o momento da prática é o momento da execução
do crime: no crime continuado o momento da prática é desde o primeiro ato até ao último e por
isso todo o tempo que decorre desde o primeiro até ao ultimo é considerado a prática do ato;
nos crimes duradouros, o momento da prática vai ser todo o tempo que decorre desde o
primeiro ato do sequestro até ao último. O momento decisivo para aplicação do princípio da
retroatividade vai ser aquele em que cessa a conduta. Se, enquanto persiste a prática, for
modificada a lei e de forma desfavorável ao agente, aplicar-se-á essa lei sem violar o princípio
da não retroatividade da lei penal mais desfavorável ao agente.

Taipa de Carvalho defende que a razão essencial da fixação do tempus delicti no


momento da conduta é a garantia jurídico-política do cidadão. Acrescem ainda razões
suplementares. A primeira é a função de orientação das condutas que cabe à norma penal:
pressupondo a norma penal uma valoração de determinados bens jurídicos, ela visa,
consequentemente, determinar os seus destinatários, os cidadãos, a não praticarem ou a
praticarem determinadas ações. A segunda é a conceção subjetiva do ilícito penal: a
essencialidade da infração penal radica no desvalor da ação (ou omissão) e não no desvalor do
resultado. Na verdade, não há ilícito penal sem desvalor de ação, mas já pode haver ilícito penal
sem desvalor de resultado. Por último, o fim de prevenção geral da pena: a ameaça penal,
contida na norma, visa dissuadir o agente da prática de determinadas condutas, pois que estas
é que dependem do destinatário da norma, enquanto que os resultados, uma vez praticadas
aquelas, são muitas vezes inevitáveis.

2. Princípio da aplicação retroativa da lei penal mais favorável ao agente

Se surgir uma lei mais favorável é essa que será aplicada mesmo que tenha surgido após.
Decorre de outros princípios fundamentais do DP: princípio da necessidade da pena (se o Estado,
através de uma alteração legislativa resolver aplicar um regime menos desfavorável ao crime é
porque deixou de achar necessário punir tanto) – artigo 2º, nº2 CP e artigo 29º, nº4 CRP. Esta
consequência é de tal modo significativa que assume expressão não só a nível da lei ordinária
como da lei constitucional.

Para averiguar qual a lei mais favorável ao agente devemos fazer uma ponderação
concreta, tendo em conta o caso sub judice (e não abstrata). Quanto a fazer-se a ponderação
diferenciada ou unitária, a generalidade da doutrina e da jurisprudência tem optado pela
ponderação unitária mas Taipa de Carvalho entende que deve ser diferenciada - para além do
princípio da intervenção mínima, a ponderação diferenciada baseia-se nas diferentes
fundamentações e teleologia das penas principais, das penas acessórias e dos pressupostos
processuais. A pena principal é determinada pelo legislador principalmente em função da
gravidade do crime, enquanto a pena acessória está relacionada com a personalidade e
atividade do agente, em cujo exercício ele cometeu o crime.

Quando é que a lei posterior à prática de um facto é mais favorável? Pode ocorrer em 2
casos. Quando a lei posterior à prática do crime consente uma punição mais leve – artigo 2º, nº4
CP. Ou quando a nova lei elimina o facto como crime, isto é, aquele facto que era considerado
crime deixa de o ser (descriminalização).

Eliminação de um facto como crime

Porque é eliminada a norma criminal sem ser substituída por outra ou quando sem haver
eliminação da norma incriminadora, à luz da lei posterior, aquele facto que era punível deixa de
o ser – ex: o aborto era punido; posteriormente, por alteração legislativa deixou de ser punido
o aborto até à 10ª semana, mantendo-se o crime de aborto nos restantes casos.

Importa saber que o juiz vai ter em consideração quais as leis que vão estar em
confronto. Até quando é que o legislador manda o aplicador da lei ter em conta a lei posterior.
As leis que vão entrar em confronto são as leis que estão em vigor entre o momento da prática
do crime e o termo da execução da pena – artigo 2º, nº2. O momento da prática do facto é o
momento da execução do crime. Se surgir uma nova lei que elimina o facto do âmbito das
infrações, mesmo que haja uma condenação transitada em julgado, vai ter-se em conta a nova
lei que descriminaliza, cessando a execução da pena.

Isto compreende-se pelo facto de que a conceção do legislador se ter alterado até ao
ponto de deixar de reputar jurídico-penalmente relevante um comportamento, não tem
qualquer sentido politico-criminal manter os efeitos de uma conceção ultrapassada.

Devemos ter em atenção 2 tipos de casos que geram algumas dúvidas. Em primeiro
lugar, temos as situações em que determinada conduta deixa de ser crime e passa a constituir
contraordenação. O que se deve perguntar é se a proteção do cidadão perante o poder punitivo
estadual e a tutela das suas expetativas, que conferem tambem razão de ser ao princípio da
legalidade contraordenacional, são substancialmente postas em causa com uma eventual
punição contraordenacional nestas circunstâncias. E a resposta parece não poder deixar de ser
negativa, pois no momento da prática do facto não existiam razões para que o agente pudesse
esperar ficar impune; acabando, isso sim, com a aplicação da sanção contraordenacional por
beneficiar de um regime que lhe é concretamente mais favorável. Depois temos as situações em
que a lei nova mantém a incriminação de uma conduta concreta embora sob um novo ponta de
vista politico-criminal, mesmo que ele se traduza numa modificação do bem jurídico protegido.
Nestes casos mantém-se a solução anterior análoga, mantendo-se a punição da conduta.

Lei posterior permite uma punição mais leve

Casos em que a nova lei atenua as consequências jurídicas que ao facto se ligam,
nomeadamente a pena, a medida de segurança ou os efeitos penais do facto.

Quais as leis que vão estar em confronto? Aquelas que estão em vigor entre o momento
da prática do crime até ao termo da execução – artigo 2º, nº4. É feita uma ressalva em relação
aos casos julgados.
Se face à nova lei, o limite máximo a aplicar ao crime for menor que a pena aplicada ao
agente, a pena é reduzida automaticamente ao limite máximo da nova lei e o agente se quiser
pode ainda recorrer ao tribunal para recalcular a pena à luz da nova moldura – 371º-A Código
Processo Penal. Em todas as outras situações, em que o limite máximo não é menor do que a
pena aplicada, mas o regime é mais favorável, face ao 371º-A o arguido vai ter de interpor
recurso extraordinário para avaliar a pena à luz da nova lei.

Leis temporária ou lei de emergência

Uma exceção ao princípio da aplicação da lei mais favorável está consagrada no artigo
2º, nº3 para as chamadas leis temporárias. Estas são leis que têm um período de vigência
determinado face a situações excecionais e esse prazo de vigência ou consta expressamente da
lei ou resulta implicitamente da verificação das circunstâncias excecionais. Comum é a
circunstância de a alie cessar automaticamente a sua vigência uma vez decorrido o período de
tempo para o qual foi editada. O princípio da não retroatividade só se aplica quando estão em
causa duas leis que regulam o mesmo facto. Neste caso, não se aplica esse princípio porque a
nova lei não se debruça sobre o mesmo facto porque a situação excecional deixou de existir.
Não existem por isso aqui expetativas que mereçam ser tuteladas, enquanto, por outro lado,
razões de prevenção geral positiva persistem.

Há um autor – Silva Dias - que considera o nº3 inconstitucional, considera que viola o
princípio da aplicação retroativa da lei penal. Se for aplicado a factos apos a vigência da lei. Faz
depender a aplicação da lei de vigência se a pessoa for julgada durante o período de vigência.

Lei penal intermédia

Esta é uma lei cujo início de vigência é posterior ao momento da prática do facto e cujo
termo da vigência ocorre antes de o trânsito em julgado da sentença. É uma lei que não está em
vigência nem no momento da prática do ato nem no momento do trânsito em julgado. Levanta-
se a questão de no caso de essa lei seja mais favorável que as outras 2 leis, é ou não aplicável.

Qual era a relevância que uma lei penal inconstitucional de conteúdo mais favorável ao agente?

Há um aparte da doutrina que tem entendido que estão em confronto 2 princípios. Por
um lado, temos o princípio que impede a produção de efeitos de uma norma inconstitucional –
desde a sua criação, repristinando a anterior. Por outro lado, há o princípio que diz que o regime
que deve prevalecer é o da não retroatividade da lei penal menos favorável ao agente. Há quem
defenda que uma norma inconstitucional nunca pode ser aplicada e que o princípio da não
retroatividade só deve ser aplicado a leis válidas.

APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO


Normas que regulam a aplicabilidade da lei no espaço e a aplicabilidade pelos tribunais
portugueses da lei penal estrangeira. Cooperação judiciária internacional penal das autoridades
portuguesas e estrangeiras. Todo o conjunto de normas chama-se direito penal internacional
português (≠direito internacional penal). Determinam o âmbito da validade especial do DP
português fora do território nacional. Há que distinguir o direito internacional privado do direito
internacional penal – conjunto de disposições jurídico-penais que constam de convenções
internacionais a que o Estado português tenha aderido. Quando se aplica a lei penal portuguesa?

A conformação do sistema estadual de aplicação da lei penal no espaço baseia-se em


diversos princípios e num certo modela da sua combinação. Estes princípios não assumem,
todos eles igual hierarquia, antes existindo um princípio-base e princípios acessórios ou
complementares. O principio-base do nosso sistema é o princípio da territorialidade. Temos,
depois, como princípios complementares o princípio da nacionalidade, o princípio da defesa dos
interesses nacionais e o princípio da universalidade.

Princípio da territorialidade – artigo 4º, a)

A lei penal portuguesa é aplicada a factos praticados em território português, seja qual
for a nacionalidade do agente, salvo tratado ou convecção em contrário. As razões por detrás
do princípio são de ordem prática – é onde é mais fácil a investigação do crime e fazer a sua
prova e, por conseguinte, onde existem mais expetativas fundadas de que se possa obter-se
uma decisão judicial justa - e as finalidades das penas – é no território do Estado em que o crime
é praticado que se faz sentir a maior necessidade de punição e de cumprimento das suas
finalidades, nomeadamente de prevenção geral positiva.

Surge, então, a questão de determinar o local em que o facto foi praticado. Para tal,
temos de ter em conta o artigo 7º do CP. É tanto no lugar em que o agente atuou como no lugar
em que o agente devia ter atuado – está a falar dos crimes de omissão pois o comportamento
em vez de consistir numa atividade traduz-se numa inatividade do agente; eu só posso punir
alguém por omissão se essa pessoa tiver em relação à vítima um especial dever de agir. Dentro
dos crimes de omissão temos as omissões puras/próprias e as omissões impuras/impróprias.
Nas omissões puras, não é necessário verificar-se nenhum resultado para o tipo ficar
preenchido, basta que, perante uma situação, nada se faça. Temos como exemplo os crimes de
omissão de auxílio quando há especial dever de agir– artigo 200º; basta haver a omissão de ação
para sermos punidos por omissão pura. Se não fomos nós a causar o perigo e não fomos os
únicos a poder auxiliar, em princípio não temos especial dever de agir. Já as omissões impuras
estão ligadas casualmente a um resultado. Temos como o exemplo o pai que vê o filho afogar-
se na praia e nada faz. É um homicídio por omissão impura porque a ação está ligada ao
resultado. As omissões puras são mais penalizantes.

O legislador usa o termo “total ou parcialmente” porque está a pensar não só nos crimes
continuados - basta um dos atos de um crime continuado ser praticado em Portugal para ser
julgado aí -, mas também somente nos atos únicos praticados em Portugal.

Os crimes do nosso CP estão previstos na forma singular e direta, ou seja, quando o


artigo 131º prevê quem matar outrem, ele está a pensar num autor só e singular. Há outras
formas de participar o crime, muitas vezes não é o autor. Existe uma norma na parte geral –
artigo 26º - que determina que quem determina outrem a praticar o facto também é punido
como autor (norma extensiva da tipicidade porque permitem estender a tipicidade a outras
formas do crime). Nestes casos de comparticipação vai ser possível punir a comparticipação com
a figura da instigação ou da cumplicidade; basta uma das formas da realização do crime ter sido
em Portugal, para que o crime se considere aí praticado.

Em caso de tentativa, o nº2 do artigo 7º consagra que o facto se considera igualmente


praticado no local em que a representação do agente se devia ter dado. Não é preciso nem ação
nem resultados no território português. Exemplo: A envia uma bomba para explodir em
Portugal, mas a bomba explode em Espanha, pode ou não se considerar-se o facto praticado me
Portugal? Pode porque o resultado apresentado pelo agente era para acontecer em Portugal.

O legislador optou por cumular tanto o critério da conduta como o do resultado. Tal
justifica-se pelo facto de diversos países poderem assumir critérios diferentes, podendo derivar
lacunas insuportáveis de punibilidade. Por exemplo, bastaria que o pais onde a conduta teve
lugar seguisse o critério do resultado típico, enquanto o outro país onde o resultado se verificou
aceitasse o critério da conduta para que o agente não pudesse ser punido por nenhuma das leis.
Por isto se diz que o artigo 7º consagra a teoria da obliquidade segundo a qual basta que um dos
elementos essenciais do tipo se verifique em território português para se aplicar a lei penal
portuguesa

O artigo 7º é sempre o primeiro a aplicar quando está em causa a aplicação penal no


espaço. O território português é definido pela nossa Constituição – artigo 5º, nºs 1 e 2. Face a
este artigo o território nacional compreende não só o espaço terrestre, o correspondente
subsolo e o espaço aéreo e as águas territoriais faze ao direito internacional, mas também os
navios portugueses e as aeronaves portugueses - onde estão registados, pelo artigo 4º, alínea
b). O legislador não distingue comerciais ou militares, pelo que se considera que abrange os dois,
assim como não se distingue o local onde se encontra.

Temos, posteriormente, os princípios complementares que regulam a aplicação da lei


penal portuguesa a crimes praticados fora do território nacional (ação e resultado) - artigo 5º.
Além de serem princípios complementares, são princípios subsidiários, porque por um lado só
se aplicam às situações que não ocorram em Portugal e, por outro lado só se aplicam se não
houver tratado ou convenção internacional em contrário.

a) Princípio realista ou princípio da proteção dos interesses nacionais.

Enumeração taxativa de crimes cometidos no estrangeiro por portugueses ou


estrangeiros que põem em causa interesses fundamentais ou bens jurídicos fundamentais
nacionais como a segurança do Estado ou o respeito pelo Estado de Direito. Podemos resumir
estes bens jurídicos a 4 categorias:

 Bens jurídicos que têm a ver com os alicerces do Estado de Direito Democrático (artigos
325º a 345º) – ex: crime de coação a órgãos constitucionais.
 Bens jurídicos em que estão em causa interesses do Estado na confiança da circulação
fiduciária (262º - 271º) - ex: crime de contrafação de moeda.
 Bens jurídicos que estão relacionados com interesses na independência e integridade
nacional (308º a 321º) - ex: crime de traição à Pátria.
 Crimes que ponham em causa a segurança das comunicações onde se inclui o caso da
burla informática que está previsto no artigo 221º.

Para determinar se está ou não em causa um bem jurídico nacional interessa, mais que
a titularidade, saber a relevância dos bens jurídicos em causa.

Temos de ter sempre em conta o artigo 6º consagra uma serie de restrições à lei
portuguesa quanto a factos realizados fora do território nacional. Sempre que funcionar a alínea
a) nunca se aplica essas restrições do artigo 6º e aplica-se sempre a lei penal portuguesa (artigo
6º, nº3) ainda que a lei portuguesa seja mais favorável. A 52/2003 descreve como se pune os
crimes relacionados com o terrorismo (revogou os artigos anteriores). Esta lei face ao seu artigo
18º, estabelece a aplicabilidade da lei penal portuguesa quer ao crime de terrorismo, quer ao
crime de organizações terroristas mesmo que sejam cometidos no estrangeiro e tambem face a
esta lei está excluída a possibilidade de aplicar esta lei mesmo que seja mais favorável. O regime
que se aplica a estes crimes é exatamente o mesmo que se aplica na alínea a) do nº1 só que
agora está consagrada na lei de combate ao terrorismo.
b) Princípio da nacionalidade ativa e passiva

A lei portuguesa será aplicável a factos cometidos fora do território nacional por
portugueses, que vivam habitualmente em Portugal ao tempo da prática do crime, contra
portugueses e desde que os portugueses agentes do crime sejam encontrados em Portugal.
Temos de ver se a residência habitual do infrator é em Portugal. O mais importante é o que não
está lá que é o facto de não ser necessário que o facto seja considerado crime no país onde foi
cometido – não é necessária a dupla incriminação. Para abarcar os casos de fraude à lei, ou seja,
visa impedir que um cidadão português de desloque ao estrangeiro para aí praticar um facto
contra outro português que apesar de ser crime à luz da lei portuguesa não o é à luz da lei
estrangeira.

Face ao artigo 6º, nº3 considera-se que esta alínea abarca tambem aquelas hipóteses
em que o facto apesar de ser considerado crime na lei estrangeira é punido com uma pena
inferior à estabelecida pela lei portuguesa. Se um português for ao estrangeiro para aí praticar
um crime contra um português e esse crime for punido com pena inferior no estrangeiro, ele
não vai beneficiar de tal.

Pode ser pedida uma extradição, mas tem de ser concedida ou tem de haver uma
convenção de extradição a priori.

O professor Taipa de Carvalho exige como pressuposto para aplicação desta alínea que
se prove que há fraude à lei. Se não foi ao estrangeiro com o propósito de praticar o crime então
não é fraude à lei. Caso o português vai ao estrangeiro de férias ou em negócios e pratica um
facto que é crime cá, mas não é lá não é fraude à lei. A professora não concorda por ser
demasiado subjetivo.

c) Princípio da aplicação universal ou da universalidade

A lei penal portuguesa é aplicada aos crimes que estão enumerados taxativamente na
alínea c) praticados fora do território nacional e esse agente pode ser quer português quer
estrangeiro, desde que o agente seja encontrado em Portugal e não possa ser extraditado - ou
porque as condições necessárias à extradição não se encontram cumpridas ou porque não
houve sequer requerimento da sua extradição, mas também quando ele não possa ser entregue
a outro título.

As condições de extradição estão reguladas no artigo 33º da CRP e no DL 144/99.


Extradição passiva é a extradição que é solicitada ao Estado português. Por norma, todos os
crimes praticados por estrangeiros em território português são passiveis de suscitar a extradição
desde que se tratem de crimes com pena superior a 1 ano, quer pela lei portuguesa quer pela
lei do estado requisitante. Excetuam-se quando esta for pedida com motivação política ou no
caso de ao crime em causa corresponder uma pena de morte ou uma pena da qual resulte uma
lesão irreversível da integridade física segundo o direito do estado requisitante. Ou ainda no
caso do pais estrangeiro prever pena de prisão perpetua ou medida de segurança de caráter
perpétuo ou duração indefinida. Segundo o acórdão 1/2001 do TC esta impossibilidade não
admite flexibilidade (não importa as garantias fornecidas pelo Estado requisitor, basta que essa
norma exista no seu OJ). Estas exceções encontram-se no artigo 33º, nºs 4 e 6 e no DL.

Estes são normalmente crimes ofensivos de interesses que ultrapassam as fronteiras de


qualquer país. São crimes que ofendem a humanidade em geral e por isso carecem de proteção
internacional. Antes de 2004 vinham aqui referidos certos crimes como genocídio ou outros
crimes de guerra. Deixaram de vir nesta alínea c) porque foi criada uma lei (lei 31/2004) relativa
às violações do direito internacional humanitário que passou a regular esses crimes. Se houver
um crime contra a humanidade praticado fora de Portugal e o agente seja encontrado em
Portugal e não possas ser extraditado, aplica-se a lei portuguesa. A única questão que a lei não
analisa é a entrega ao TPI. A decisão de não entrega ao TPI acontece quando este pedir a
Portugal a extradição e esse pedido posa ser recusado por Portugal porque é aplicável a esse
crime prisão perpétua. No Estatuto de Roma há crimes que podem ser punidos com prisão
perpétua. Um pedido do TPI pode ser recusado se a esse crime se aplicar prisão perpétua.

d) Princípio da universalidade da proteção dos menores

Aplica-se sempre que sejam praticados os crimes referidos taxativamente nessa alínea,
nomeadamente crimes de ofensa à integridade física grave, crimes de violação, etc. Nestas
situações aplica-se a lei portuguesa sempre se o agente for encontrado em Portugal e não possa
ser extraditado ou entregue como resultado de qualquer instrumento equiparável à extradição
(que tenha como resultado a possibilidade de entregar a pessoa a tribunal estrangeiro).

Há quem diga que esta alínea tambem foi criada para abarcar os crimes de mutilação
genital feminina– artigo 144º-A. O problema ao aplicar-se a alínea c) a este crime é que aplica-
se a lei portuguesa mas depois face ao artigo 6º, nº2 se a lei do outro pais for mais favorável
tem de se aplicar essa. Se aplicarmos o nº2 chegamos à conclusão da não punição (a lei destes
países não considera esta prática como crime). Por isso, uma parte da doutrina para não haver
esta possibilidade, considera que estes crimes estão também previstos na alínea d). Face a esta
alínea basta que seja um crime contra menores

e) – 1ª parte - Princípio de nacionalidade ativa

A lei penal portuguesa é aplicável a qualquer crime cometido fora do território nacional
por português desde que o agente seja encontrado em Portugal, o facto esteja previsto na
legislação penal do país em que foi cometido e o crime admita extradição e essa não possa ser
concedida ou não tenha sequer havido pedido.

Quanto à condição de que o crime seja punido no país em que o facto foi praticado, esta
é uma exigência da punição do facto em abstrato ou em concreto? Parece que a alínea ao fazer
todas estas exigências está a pensar na punibilidade em abstrato. Contudo, como iremos ver,
fazendo uma interpretação sistemática do artigo 6º, nº1, resulta é que se exija uma punibilidade
em concreto.

O Estado português nunca extradita os seus cidadãos – artigo 33º -, apenas é possível se
tivermos uma convenção internacional que obriga a essa extradição, nomeadamente nos casos
de terrorismo.

É necessário haver pedido de extradição para se poder aplicar esta alínea? Maior parte
da doutrina entende que não é necessário que haja um pedido de extradição e a sua recusa para
que possa ser aplicada esta alínea. Assim, se calhar a alínea não deveria estar escrita desta forma
(deveria estar escrito “mesmo que não haja pedido de extradição…”).

e) – 2ª parte - Princípio da nacionalidade passiva

Quando temos um crime cometido por estrangeiro contra português fora de território
nacional, a lei penal portuguesa poderá ser aplicada quando o estrangeiro seja encontrado em
Portugal, o facto seja previsto pela legislação onde foi cometido, salvo quando nesse lugar não
se exerça o poder punitivo, e o crime admita extradição e essa não possa ser concedida ou não
tenha sequer havido pedido.

f) Princípio da aplicação supletiva da lei penal portuguesa a crimes cometidos por estrangeiros
contra estrangeiros

Desde que o agente seja encontrado em Portugal e a extradição seja admitida, mas não
possa ser concedida porque não se verificam as condições da extradição.

O professor Figueiredo Dias diz que esta aliena visa evitar que Portugal seja o valhacoito
dos criminosos. Por isso, a ideia que está por detrás desta alínea é o princípio da administração
supletiva da justiça penal que, no fundo, visa que o juiz nacional atue em lugar do juiz
estrangeiro.

g) A lei penal portuguesa aplica-se a crimes cometidos por pessoa coletiva ou contra pessoa
coletiva que tenha sede em território português.

2. Princípio de aplicação convencional da lei portuguesa

O artigo 5º, nº2 diz que quando o Estado português se obriga internacionalmente a
aplicar a lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiro que não estejam abrangidos
pelas alíneas anteriores, pode aplicar-se a lei penal portuguesa.

A ordem do artigo 5º, nº1 não é aleatória: se não se aplica a a), passamos para a b) e
assim sucessivamente.

Se chegarmos à conclusão que se aplica a lei penal portuguesa pelo artigo 5º, há que ter
em conta o artigo 6º. Se não se aplicar nenhuma das restrições aplica-se a lei penal portuguesa:

1. Não haverá aplicação da lei penal portuguesa se o agente tiver sido julgado no país em
que cometeu o crime e se não se subtraiu ao cumprimento total da pena. Se se subtraiu
à pena pode ser julgado cá, mas tem de se descontar o tempo que ele cumpriu- artigo
82º do CP e lei 144/99.
2. No caso de a lei estrangeira ser concretamente mais favorável ao agente, a pena a ser
aplicada ao agente é a pena concreta que resultaria da aplicação da lei estrangeira. No
fundo, o que importa, é que a pena vai ser determinada pela lei estrangeira caso se
conclua que esta é mais favorável ao agente.
3. Se chegarmos à conclusão que a lei penal é mais favorável podemos não a aplicar se
chegarmos à conclusão que a lei penal portuguesa é aplicável pelas alíneas a) e b).

APLICAÇÃO DA LEI PENAL PORTUGUESA NO ESPAÇO QUANTO ÀS PESSOAS


Em relação a certas pessoas, há regras especiais quanto ao funcionamento da lei penal
e essas regras resultam fundamentalmente da CRP e traduzem-se em imunidades.

1. Presidente da República

Desde logo, temos o artigo 130º da CRP que consagra especialidades quanto à aplicação
da lei penal ao Presidente da República. Exclui-se totalmente da prossecução penal os crimes
estranhos ao exercício de funções durante o mandato e por isso durante todo este período
suspende-se toda a efetivação da responsabilidade penal. Quanto a crimes praticados no
exercício de funções, não existe qualquer espécie de imunidade e o julgamento do Presidente
da República estará a cargo do STJ e a ponderação implica a destituição do cargo e o
impedimento da reeleição.
Quando é que se considera que um crime foi praticado no exercício das funções? Para
maior parte da Doutrina, são todos os crimes de responsabilidade política que vêm referidos na
lei nº34/87 de 16 de julho, mas também outros crimes que constituam o abuso ou o desvio de
poderes por parte do Presidente da República e que são considerados crimes contra o Estado,
previstos nos artigo 308º e seguintes do Código Penal. Também se consideram crimes praticados
no exercício da função os crimes contra a humanidade bem como os crimes praticados pelo PR
que tenham o exercício de funções como causa ou finalidade. Ex: PR pratica um homicídio para
ocultar um facto que poria em causa a sua função de Presidente.

2. Primeiro-Ministro

O artigo 196º da CRP diz que, quer os membros do Governo, quer o PM tem
especialidades quanto à aplicação da lei penal tal como os deputados da AR. Nenhum deputado
pode ser detido ou preso sem autorização da AR salvo tratando-se de crime doloso a que
corresponda pena de prisão superior a 3 anos e em flagrante delito. Os deputados não podem
ser ouvidos nem como arguidos nem como declarantes sem autorização da AR sendo obrigatória
esta decisão da AR (no caso de serem arguidos) e quando houver fortes indícios de prática de
crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a 3 anos.

Face ao nº4 do artigo 197º, uma vez movido um procedimento criminal contra um
deputado e acusado a AR decidirá se o deputado deve ou não ser suspenso para efeito de
seguimento do processo e essa decisão da AR é obrigatória quando mais uma vez se trate de um
crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a 3 anos
(impedir que o poder judicial possa exercer supremacia contra o poder legislativo).

3. Deputados no Parlamento Europeu

O artigo 10º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e a jurisprudência do TEDH


reconhecem imunidades parlamentares para haver uma proteção da representação
democrática. Só haverá levantamento das imunidades nos casos que não tenham nada a ver
com a proteção de liberdade de expressão e opinião do Parlamentar, mas tem de haver uma
relação funcional com a atividade desse membro do Parlamento.

4. Imunidades diplomáticas

Reguladas na Convenção de Viena de 18 de abril de 1961 e o Estado Português aprovou


a 27 de março de 1968. Nesta convenção, estabelece-se a imunidade do agente diplomático,
mas também dos membros da família que vivam com ele e ainda do pessoal técnico e
administrativo da missão diplomática - artigo 37º). Ele tem imunidade relativamente à detenção
quer à prisão. Esta imunidade não é absoluta porque se por exemplo o Estado acreditante
renunciar à imunidade, aí o Estado Português já pode exercer jurisdição sobre o agente. Se não
renunciar, a única solução que o Estado Português tem será proceder à expulsão dos referidos
agentes e declará-los pessoas não gratas. Visam garantir a proteção da soberania do Estado e
nesse sentido visam impedir que um Estado exerça jurisdição sobre outro Estado. Quando se
fala dos crimes praticados, não são só os praticados na embaixada, mas também os crimes
cometidos fora.

CONCURSO DE CRIMES
Há que distinguir o conceito material de crime do conceito formal de crime:
 Conceito material: quais as qualidades que o comportamento humano deve revestir
para que o legislador se encontre legitimado a criminalizá-lo.
 Conceito formal: é crime tudo aquilo que o legislador legitimamente considere como
tal; outra forma de definir o conceito formal de crime é através da distinção dos seus
elementos constitutivos e olhando para os elementos constitutivos podemos dizer que
crime consiste numa ação típica, ilícita, culposa e punida.

À caraterização de crime através dos seus elementos constitutivos dá-se o nome de


teoria do crime. Esta foi sendo construída ao longo do tempo - construção dogmática –,
continuando uma teoria em construção. Porque é que a doutrina sentiu necessidade a criar uma
teoria do crime? Porque esta vai ajudar na aplicação da lei penal; a teoria de crime vai fornecer
ao juiz os critérios de aplicação da lei penal. Muitas vezes a teoria do crime é encarada como
uma teoria da decisão penal porque facilita a tarefa do juiz ao aplicar a lei penal a um
determinado caso concreto. Fá-lo porque enumera e põe segundo uma certa ordem todos os
elementos constitutivos desse crime. A teoria do crime para além de ser uma teoria da lei penal
é também uma teoria de definição.

Para darmos esta matéria do concurso temos de saber como se aplica a lei penal. Esta é
feita através do método subsuntivo. A principal função da teoria do crime é permitir que seja
feita a técnica de subsunção, operação lógica de dizer se aquele caso é um caso de certa norma.
A subsunção é uma lógica em que estamos constantemente a passar do caso concreto para a
norma. Sempre que estivermos perante um caso concreto, temos de averiguar se naquele caso
se verificam todos os elementos constitutivos do crime (ação típica, ilícita, culposa e punível) e
só nesse caso podemos aplicar a lei penal.

Elementos do crime – de acordo com a doutrina maioritária atual:

Nem todo o comportamento é uma ação, para o ser é preciso demonstrar que aquele
comportamento é controlado ou controlável pela vontade. Só no caso de haver uma ação
jurídico-penalmente relevante é que importa passar para o próximo elemento constitutivo.
Exemplo: alguém durante um ataque de sonambulismo da um murro a outra pessoa, pode ou
não ser punida pelo crime de ofensa a integridade física? Não, neste caso não há uma ação
jurídico penalmente relevante porque ela não é controlada nem controlável pela vontade. Neste
caso ele não tinha sequer a possibilidade de dominar o seu comportamento. Já seria diferente
se por acaso ele soubesse que era sonâmbulo e agressivo durante esse ataque e tivesse
adormecido ao pé de uma pessoa- aqui o momento relevante não é o ter dado um soco, mas
sim o facto de ele ter adormecido ao pé de uma pessoa sabendo que é agressivo enquanto esta
sonâmbulo.

A próxima etapa é averiguar a tipicidade. Esta consiste na correspondência do facto


praticado com a previsão da norma incriminadora. Temos de ver se se verificam os elementos
objetivos – agente, ação típica, objeto da ação, bem jurídico, resultado, imputação objetiva do
resultado à conduta do agente – e os elementos subjetivos – dolo (representar e querer do facto)
ou negligência (pode ser consciente em que o agente representa o facto típico mas não se
conforma com a sua realização, ou inconsciente em que o agente nem sequer representa a
realização do facto típico, mas tinha a possibilidade de o representar) -, pois o principio da culpa
exige que haja uma ligação subjetiva entre o sujeito e o facto. A necessidade de provar o
elemento subjetivo faz com que não haja responsabilidade objetiva. Há que provar também os
elementos subjetivos especiais. Um exemplo é o crime de furto; neste tipo de crimes para além
do agente ter de representar coisa alheia e querer subtrai-la (dolo) tem de se provar que a
pessoa tinha intenção de se apropriar da coisas (elemento subjetivo especial).

Por vezes, é difícil imputar um resultado a um agente - exemplo: A dispara sobre B, B


não morre, veio a ambulância leva ao B ara o hospital e antes de chegar ao hospital a ambulância
sobre um desastre, B morre em virtude do desastre- podemos ou não imputar a conduta do A o
resultado de morte? Há interrupção do processo causal, a partir do momento em que há um
desastre esse processo é interrompido e há uma nova ação, o resultado não será imputável ao
A. Se por sua vez, não existir nenhum desastre, não há interrupção do processo causal e
podemos imputar a morte ao A (no entanto, é possível não imputar se demonstrarmos que
houve negligência médica).

Para um resultado ser imputado à conduta do agente é preciso provar que a conduta foi
causa do resultado. Temos, então duas teorias:

 Teoria da coditio sime qua mom (teoria das condições equivalentes - esta diz que para
um resultado ser causado pela ação temos que fazer o seguinte raciocínio: eliminamos
mentalmente a ação e perguntamos se o resultado subsiste, se o resultado subsiste não
é causal, se não subsiste é causal. A dispara sobre B, B morre, mas morre porque foi
levado para o hospital e os médicos atuaram negligentemente? Existe relação causal,
porque ao retirar a conduta o resultado desaparece, pois ele não ia para o hospital se
não tivesse levado um tiro, no entanto, temos de provar mais do que uma relação
causal, é necessário face às valorações do DP que seja justo atribuir aquele resultado à
conduta do agente e é por isso que não podemos aplicar a teoria da condicione e temos
de aplicar outra teoria que é a teoria do risco.
 Teoria do risco - a teoria do risco diz que eu posso imputar objetivamente o resultado a
conduta do agente se o agente criou, aumentou ou não diminuiu o risco proibido e esse
risco concretizou-se no resultado. Esta teoria tem duas partes: em primeiro lugar temos
de provar que o agente criou, aumentou ou não diminui (omissões) o risco proibido e
essa criação do risco concretizou-se num resultado. Na hipótese do médico que atua
negligentemente, o agente criou um risco mas a segunda parte não se verificou, o risco
criado pelo agente não foi o que se concretizou no resultado, pois houve uma
interrupção do processo causal e, portanto, não podemos imputar. No entanto, não
significa que não seja punido, podemos punir como tentativa.
 Teoria da atuação – existia antes de surgir a teoria do risco. Esta teoria diz que há
imputação objetiva do resultado à conduta do agente sempre que ao colocar um
homem médio na posição do agente esse homem médio conseguiria prever o resultado
e aquele processo causal.

O próximo passo é saber se essa ação é ilícita. A ilicitude em DP analisa-se pela técnica
negativa da exclusão, isto é, para eu saber se uma ação é ou não ilícita eu tenho de verificar se
ocorreu ou não alguma causa de exclusão de ilicitude – legítima defesa, direito de necessidade,
conflito de deveres, consentimento do ofendido. Juízo de ilicitude pode ser considerado como
um juízo de desvalor que recai sobre o comportamento. Exemplo: A dispara sobre B, cobre o
crime de homicídio. Contudo, prova-se que A dispara sobre B porque este estava com uma arma
apontada a si. A não vai punido porque se verifica a causa de exclusão de ilicitude da legitima
defesa.

A culpa pode-se definir como um juízo de censura que se faz ao agente. Na ilicitude
analisa-se o comportamento e na culpa avaliamos a relação do sujeito com o Direito. Analisamos
a possibilidade de o agente se motivar pelo Direito, mas não o ter feito. Avaliamos a motivação
do agente pelo Direito, através da técnica negativa da exclusão. Se se verificar alguma causa da
exclusão da culpa, o comportamento não é culposo.

Sempre que um facto é típico e culposo, ele, em princípio, também será punível, mas
pode acontecer que ele deixe de o ser porque deixe de ter dignidade penal. Por isto mesmo
surgem as chamadas condições objetivas de punibilidade que tem a ver com a dignidade penal
do comportamento e prevenção geral e especial. O nosso legislador considerou que só valia a
pena punir a tentativa se ao crime consumado for aplicável uma pena superior a 3 anos.

CONCURSO DE NORMAS (OU APARENTE) E DE CRIMES (OU VERDADEIRO)

Frequentemente sucede que no mesmo processo penal se decide sobre uma pluralidade
de crimes cometidos pelo mesmo agente, então se suscitando, relativamente ao
comportamento global levado à consignação do tribunal, a questão dogmaticamente conhecida
como “concurso de crimes”.

Figueiredo Dias: O problema do concurso de crimes existe sempre que o comportamento global
imputado a um determinado agente preenche mais que um crime legal de crime.

Quando isso acontece importa saber quando se pode falar em concurso verdadeiro ou
efetivo de crimes, ou quando se fala em concurso aparente ou de leis. Importa no fundo
determinar quando se aplicam as várias normas que o agente preenche paralelamente. Por
vezes, apesar de ele preencher vários tipos de crime, a aplicação de um tipo exclui a aplicação
dos demais. No concurso verdadeiro ele preenche vários tipos e vai ser punido por todos eles,
enquanto que no concurso aparente, ele preenche várias normas, mas aplica-se apenas uma.

O problema do concurso de crimes só se suscita quando o facto global foi levado a cabo
pelo mesmo agente. Isso será ainda assim quando na mesma pessoa física convirjam as
qualidades de autor individual e de titular ou representante de um ente coletivo (também)
chamado à responsabilidade. Aqui, a identidade pessoal esconde uma efetiva pluralidade de
agentes, pelo que a unidade física do agente não pode deixar de ser irrelevante para a análise
do concurso de crimes. Este não chegará a existir porque, em último termo, os autores são
diferentes: a pessoa individual, de um lado, o ente coletivo, do outro.

A CRP consagra no aseu artigo 29º, nº5 que “ninguém pode ser julgado mais do que uma
vez pela prática do mesmo crime”. Assim, se se punir um concurso aparente como um concurso
verdadeiro viola-se este princípio constitucional.

Exemplo: A subtrai um quadro ao B e passado 1 semana resolve queimar o quadro. Quid


juris? Crime de furto e crime de dano. O professor Figueiredo Dias diz que nestes casos há um
concurso aparente, ou seja, apesar de haver duas normas que se podem aplicar, apesar de um
certo tipo de relação existente entre elas, a aplicação de uma delas é excluída pela outra. Já a
professora Teresa Beleza considera que nestes casos temos um concurso verdadeiro porque as
normas que se aplicam à situação não se excluem mutuamente.

Ambos os autores chegam a estas conclusões aplicando o mesmo critério. O critério


proposto é o da unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude do comportamento ou também
denominado critério da unidade de sentido do acontecimento ilícito global final. No concurso
aparente, apesar do comportamento do agente preencher efetivamente mais do que um tipo
de crime pode considerar-se que esse comportamento é dominado por um único sentido
autónomo de ilicitude. Há um tipo legal que consegue incorporar o sentido dominante do ilícito,
isto é, há um tipo que esgota o conteúdo ilícito do facto.

Figueiredo Dias diz que o furto violou o bem jurídico da propriedade e o dano não
acrescenta nada a esta violação, este bem jurídico já tinha sido afetado. Teresa Beleza diz que
com o furto se viola o bem jurídico da propriedade, mas com o dano viola-se este bem jurídico
de uma maneira muito mais grave. No caso de haver também dano, a coisa é irrecuperável,
enquanto que quando não há dano o bem pode vir a ser recuperável. Se a pena fosse diferente,
escolhíamos o tipo que foi mais penoso.

Como sei que há unidade de sentido ilícito de uma norma? Como sei que uma norma
esgota o ilícito criminal praticado pelo agente? Há algumas certezas. Quando se trata de tipos
que protegem bens de caráter iminentemente pessoal, a pluralidade de vítimas deve considerar-
se sinal seguro da pluralidade de sentidos de ilícito e por isso deve conduzir à existência de um
concurso efetivo – ex: se eu puser uma bomba e matar 3 pessoas não vou ser punida com um
crime de homicídio mas por 3. A pluralidade de vítimas deve ser considerada uma pluralidade
de sentidos de ilicitude. Este raciocínio aplica-se quer no caso de crimes dolosos quer no caso
de crimes negligentes, para a maior parte da doutrina. O mesmo raciocínio aplica-se quer
estejam em causa crimes por ação, quer estejam em causa crimes de omissão.

2 critérios que foram propostos pela doutrina para distinguir os dois tipos de concurso:

1. Professor Eduardo Correia

Critério da unidade ou pluralidade de resoluções decisões existentes, isto é, se houvesse


uma única decisão isso era suficiente para se pode falar em concurso aparente. Se se pudesse
falar em pluralidade de decisões pode-se falar em concurso efetivo. Este critério deve afastar-
se porque por vezes mesmo só havendo uma decisão, este pode ofender vários bens jurídicos
pessoais.

2. Roxin

Defende que o critério distintivo é o da unidade ou pluralidade de ações, mas não só de


ações entendidas no sentido naturalístico. De acordo com este critério sempre que há uma
unidade de ação há um concurso aparente, se houver pluralidade de ações há concurso
verdadeiro. De acordo com a doutrina alemã há 3 tipos de unidade de ação. Primeiro, temos
uma ação em sentido natural, ou seja, um ato esgota-se na realização de um tipo – ex: A dispara
sobre B e este morre. Também haverá unidade de ação quando há unidade de ação típica, isto
é, várias ações em sentido natural são agrupadas numa única ação típica - a unidade de ação
advém do próprio tipo legal. Isto pode acontecer, por sua vez, ou porque o próprio tipo exige
para a sua realização uma pluralidade de atos – ex: crime de roubo -, ou porque o tipo abarca
numa unidade de valoração uma série de atos -ex: tráfico de estupefacientes que abarca a
aquisição da droga, a venda, etc., ou por último, a unidade de ação típica tambem pode ser
determinada pelo tipo que abarca um crime de natureza permanente. O último tipo de unidade
é a unidade natural de ação quando atos particulares em virtude da sua similitude e proximidade
espácio-temporal são reunidos em uma unidade de ação pelo juiz aplicador da lei. Para que isto
ocorra é necessário que haja uma vontade unitária dirigida à prossecução de um resultado, haja
uma pluralidade de atos uniformes similares e que esses atos, devido à sua conexão espácio-
temporal estreita, formam uma só ação segundo o modo de ver natural.

Punição no concurso
Se se punir uma situação de concurso aparente de acordo com as regras do concurso
verdadeiro há uma clara violação do princípio de proibição de punir duas vezes o mesmo facto
– artigo 29º, nº5 da CRP.

No concurso aparente, a previsão da norma principal exclui a aplicação da outra. Na


determinação da medida concreta podemos ter em conta o outro facto, mas apenas se pune
por um. A pena concreta não pode ser inferior ao limite mínimo da moldura penal do ilícito
dominado. No concurso verdadeiro, temos de ter em conta os artigos 77º e 78º do CP, onde se
faz uma ponderação entre os vários crimes/factos e a personalidade do agente. Fala-se do
sistema da pena conjunta. Chega-se a este sistema através da fixação de uma pena concreta
para cada um dos tipos de crime preenchidos, mas a pena não é bem a soma de todas as penas
aplicadas (princípio da acumulação material) porque tem como limite máximo 25 anos. Tem
como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicáveis.

Há um caso de concurso verdadeiro que é o do crime continuado, previsto no artigo 30º,


nº2 em que já se aplica o artigo 79º. Por isso se diz que é um terceiro género de concurso. Para
não se punir as situações de concurso continuado como concurso verdadeiro. Nestes casos o
juiz compara as molduras aplicáveis a cada um dos crimes que integram a continuação e pune
pelo crime mais gravemente punido nessa continuação. Para haver crime continuado nunca
podem estar em quase bens jurídicos pessoais. Os requisitos para haver crimes continuado são:
violação plúrima do mesmo bem jurídico ou de bem jurídico que tenha uma estreita afinidade
com os bens jurídicos regulados; tem de haver uma realização continuada que seja efetuada de
forma homogénea e no quadro de uma mesma situação exterior; o comportamento seja
dominado por uma situação exterior que facilitou a repetição da atividade criminosa ao ponto
de diminuir sensivelmente a culpa do agente.

Dentro do concurso verdadeiro e do concurso aparente vamos ter vários subtipos. No


concurso efetivo, faz-se a distinção entre real e ideal. Há concurso efetivo real quando à
pluralidade de crimes cometidos corresponde uma pluralidade de ações. Já no concurso efetivo
ideal, à pluralidade de crimes cometidos corresponde uma unidade de ação. Se o A dispara sobre
o B e por engano acerta no C, vai ser punido em concurso efetivo por tentativa de homicídio de
B e por homicídio de C. Este é o exemplo de concurso efetivo ideal.

Nos termos do artigo 30º, nº1 temos a distinção entre concurso heterogéneo e concurso
homogéneo. Concurso heterogéneo é quando se preenchem diversos tipos de crime diferentes.
O concurso homogéneo é quando se preenche várias vezes o mesmo tipo de crime.

A propósito do concurso aparente vamos falar das 4 situações que são assim
consideradas. Há uma grande divergência na doutrina quanto à terminologia das classificações
do concurso aparente. Vamos seguir a posição maioritária (Teresa Beleza):

1. Relação de subsidiariedade

Quando o legislador expressamente ou implicitamente pretende que uma norma só se


aplique quando o agente não puder ser responsabilizado por outra norma mais grave. Estas
normas encontram-se em relação de subsidiariedade se uma norma só se aplica se a outra não
se aplicar.

Temos subsidiariedade implícita que não resulta da lei, mas de uma interpretação das
incriminações envolvidas; é através de um raciocínio de interpretação que conseguimos
perceber que a relação entre as normas é de subsidiariedade – ex: A pede a B que mate C,
pagando uma quantia de dinheiro, mas para além disso tambem participa na execução do crime;
A tem dois papéis, instigador e autor material, mas este só vai ser punido pela autoria pois esta
é a forma mais perfeita de participação do crime. Temos, também, subsidiariedade expressa, ou
seja, uma subsidiariedade que resulta da lei. É a lei que condiciona a aplicação de uma norma à
não aplicação de uma outra norma – ex: artigo 152º.

2. Relação de especialidade

Quando uma norma contém na sua previsão todos os elementos essenciais do tipo
fundamental mais os elementos especiais atinentes ao facto ou ao próprio agente. Relação de
especialidade entre os artigos 131º e 136º. A norma que prevê o infanticídio é uma norma
especial em relação à norma que prevê o homicídio pois todos os elementos que fazem parte
do 131º fazem parte do 136º. Já o 136º acrescenta elementos que neste caso atenuam a
responsabilidade do agente. O que caracteriza o infanticídio? Uma mãe logo após o parto e
perante uma perturbação física e psicológica mata o seu próprio filho. Esta conduta não deixa
de ser alguém a matar outrem e por isso contém todos os elementos do homicídio, mas tem as
suas especificidades. Se um comportamento se inserir tanto no 131º como no 136º vai apenas
ser punido pelo 136º.

Uma relação de especialidade só deve ser afirmada quando o tipo legal prevalecente
tenha alcançado a consumação, já não quando esteja em causa a tentativa do tipo especial e a
consumação do tipo geral.

3. Relação de consunção

A realização de um tipo de crime inclui, ao menos por regra, a realização de um outro


tipo de crime. A norma que prevê o crime menos grave deve ser excluída. Nos casos de
consunção há uma relação meio fim. A norma que pune o crime fim, por regra, consome o crime
meio. Temos como exemplo o crime de fruto qualificado por introdução em casa alheia (204º,
f) e violação de domicílio (190º). Uma forma típica de furto é introdução em casa alheia. Nestes
casos, o agente só vai ser punido pelo furto pois este já abarca o facto de este o ter feito por
introdução em casa alheia.

Há 2 tipos de consunção: a consunção pura e a impura. A consunção pura acontece


quando a realização do tipo de crime punido mais gravemente inclui a realização de um outro
tipo de crime punido mais levemente. A norma que prevê o crime menos grave é excluída. Por
outro lado, temos a consunção impura que acontece quando o crime mais grave acompanha um
crime menos grave. A realização de um crime punido mais levemente inclui a realização de outro
tipo de crime punido mais gravemente. Neste caso, vamos aplicar a norma mais grave mesmo
que seja o crime-meio. Um exemplo é, num crime de roubo que se caracteriza por haver
violência, a agressão foi de tal forma grave que se sobrepõe ao crime de roubo. O agente vai ser
punido pela agressão e não pelo roubo.

4. Facto posterior não punível

Quando a infração subsequente apenas se apropria ou aproveita das utilidades de uma


infração penal passada, sem que haja um novo dano que se dirija a um novo bem jurídico.
Exemplo: alguém que comete o crime de homicídio e depois decide ocultar o corpo.
O professor Figueiredo Dias considera situações de concurso aparente em 2 situações:
relação de consunção e a figura do facto posterior não punível. Este considera, ainda, que o
facto posterior se insere no conceito amplo de relação de consunção. Para este será mais correto
falar nas 2 primeiras situações (subsidiariedade e especialidade) em unidade de lei e de normas.
Nestes casos não existe verdadeiramente qualquer concurso de normas, mas apenas uma
norma é aplicada. Devido a considerações lógico-jurídicas a aplicação de uma norma exclui a
aplicação da norma preterida. Logico-conceitual em que o que importa é um verdadeiro
trabalho sobre normas. Já nos casos de consunção, para se chegar à conclusão que há um
concurso aparente de normas temos de fazer uma operação de natureza material. Só faz sentido
utilizar a expressão “concurso aparente” naqueles casos em que o comportamento apesar de
preencher uma pluralidade de tipos legais, devido a uma unidade de sentido ilícito autónomo,
o agente deve ser punido apenas por uma norma.

Quando uma norma esgota o conteúdo ilícito de um comportamento? Haverá


consunção sempre que há uma pluralidade de normas aplicáveis, mas não uma pluralidade de
crimes efetivamente cometidos. Isto porque, para Figueiredo Dias, os sentidos de ilicitude típica
presentes no comportamento global estão de tal forma ligados que no final o comportamento
é dominado pelo sentido de desvalor jurídico social.

Quais são os critérios para afirmar que estamos perante uma relação de consunção?

 Critério do crime instrumental ou crime meio: surge apenas como meio de realizar o
ilícito principal.
 Critério da unidade desígnio criminoso: se há uma vontade unitária dirigida à
prossecução de um resultado no mundo exterior, pode eventualmente falar-se em
concurso aparente.
 Critério da conexão espácio-temporal das realizações típicas: segundo este critério,
uma proximidade espácio-temporal entre as condutas do agente pode levar a uma leitra
unitária do sentido do ilícito do comportamento total. Contudo pode, não
necessariamente leva. Ex: alguém no mesmo espaço e no mesmo tempo pratica vários
atos sexuais contra a mesma vítima, o agente vai ser punido por um crime.
 Critério dos diferentes estádios de evolução ou de intensidade da realização global:
há mais do que a prática de um crime, mas a aplicação de apenas um dos tipos esgota a
apreciação do ilícito criminal realizado pelo agente.
 Facto posterior não punível.

Aula 30/11/2018:
Acórdão Tribunal da Relação de Lisboa 13/12/2016 - Crime de violência doméstica e crime de
ofensa à integridade física

O legislador quando pune o crime de violência doméstica pune tambem o facto previsto no
crime da integridade física.

Relação de especialidade: esta relação implica que a violência doméstica seja sempre feita
daquela maneira, através da ofensa da integridade física o que não se verifica, pois, pode ser
por ameaça.

Relação de consunção: o crime de violência doméstica pune também o facto previsto no crime
da integridade física. Meio-fim, pois, a violência doméstica pode ser praticada por ofensas à
integridade física. Estamos perante um concurso aparente em que o crime de violência
doméstica abarca o facto ilícito de ofensa à integridade física.

A relação mais forte de consunção é quando um crime é um modo de realizar o outro crime, um
meio, mas o outro crime não tem sempre de ser realizado daquela forma, pode ser por outras
formas. O que caracteriza esta relação é que existe um crime que leva ao outro, mas o primeiro
não tem de ocorrer sempre para o segundo se verificar. Se o primeiro fosse sempre necessário
para se verificar o segundo, talvez pudéssemos considerar que se tratava de uma relação de
especialidade.

O legislador não exige que a violência doméstica seja praticada de modo reiterado, admite que
pode ser isolado. Neste caso há 1 ano de diferença e várias situações em que o homem se irrita
e bate na mulher. Os atos são separados temporalmente e tem motivações em certo sentido
comum mas diferentes no tempo, a professora considera que o homem poderá ser condenado
por 3 crimes de violência doméstica. Mas como os tribunais dizem que o crime é reiterado tendo
a punir da mesma forma uma pessoa que teve um ato isolado de violência doméstica e um que
praticou esse crime durante anos.

Era possível aplicarmos o crime continuado no crime de violência doméstica? O legislador trata
o crime de violência doméstica como um só crime um só crime e o crime continuado não pode
ser aplicado quando estejam em causa bens jurídicos pessoais. Isto decorre do princípio da
legalidade (é inconstitucional).

CASOS PRÁTICOS

1- Imaginando… a AR face à necessidade de proteger o lobo-ibérico, espécie em vias de extinção,


aprovou em 1 de janeiro de 2014 uma lei com o seguinte teor: quem capturar, mantiver
aprisionado ou comercializar o lobo-ibérico é punido com pena de prisão até 3 anos. Parece-lhe
possível sancionar à luz desta lei sem ultrapassar os limites da interpretação permita no DP o
comportamento de A que certo dia abateu a tiro depois da aprovação da lei um belíssimo
exemplar daquela espécie?

Segundo o princípio da legalidade, no subprincípio da tipicidade, podemos recorrer à


analogia de modo a integrar na norma a condita do agente? O princípio da tipicidade diz que só
se podem punir os comportamentos tipificados na lei, mas neste caso temos de saber qual é a
interpretação permitida em direito penal. Maior parte da doutrina entende que a interpretação
possível é a interpretação que ainda cabe no sentido possível das palavras (há quem diga que é
declarativa lata, ou extensiva, ou pode ter apenas o mínimo de correspondência na lei - ideia a
reter é que estão todos de acordo que a interpretação pode corresponder ao sentido possível
das palavras, apenas varia de autor para autor). A razão de ser deste princípio é proteger os
direitos dos cidadãos - se não houvesse este princípio estaríamos a permitir a arbitrariedade do
Estado e também a possibilidade de violação das expetativas individuais do cidadão. Para grande
parte da doutrina há ainda outro fundamento: o fundamento interno que diz que o fim principal
da execução de uma pena em direito penal é prevenção geral que se traduz em evitar a prática
de crimes por parte da população em geral. A prevenção geral perderia ao seu sentido por não
se conseguir prevenir algo que não se consegue prever. Entende-se que não surpreende se a
interpretação ainda está dentro do sentido daquela palavra.

Cabe dentro do sentido possível da palavra capturar, matar? Seria possível um


argumento de maioria de razão? Não este não é possível, tem de estar no sentido possível. A
única forma de conseguir punir é dizer que faz parte do sentido possível das palavras, que o
sentido amplo da palavra “capturar” integra vivo ou morto. Abater é uma forma de capturar
dentro do sentido amplo da palavra capturar.
Nota: interpretação por maioria de razão não é possível no DP.

2 – Imagine que certa noite, António colocou-se num viaduto de uma autoestrada e daí utilizando
um potente foco de luz o apontou a vários veículos em movimento, provocando o encadeamento
de alguns condutores e consequentemente o despiste de um deles. Imagine, ainda, que por esse
facto foi acusado, entre o mais, por ter cometido o crime previsto no artigo 293º do CP. Concorda
nesta parte com a acusação do MP?

Da letra do artigo, não é possível integrar a conduta do agente no sentido da palavra


arremessar pois esta implica uma coisa corpórea, e a luz não o é. Assim, não pode ser punido
por este artigo.

3 - Imagine que… a lei X para certo facto pena de prisão de 1 a 3 anos e pena acessória de
suspensão do exercício de certa profissão até 1 ano. Imagine ainda que essa lei era substituída
pela lei Y que passava a punir o mesmo facto apenas com a pena de prisão até 5 anos. Qual a lei
que deveria ser aplicada a A que praticou o facto na vigência da lei X mas vai ser julgado na
vigência da lei Y?

Quando temos uma pena principal e temos ainda uma pena acessória, a pergunta que
se faz é se vamos fazer a ponderação do regime mais favorável tendo em conta a pena principal
e a pena acessória ou se vamos fazer a ponderação em separado, ou seja, quanto à pena de
prisão fazemos uma ponderação e quanto à pena acessória fazemos outra? A maior parte da
Doutrina defende que devemos ponderar em conjunto. Em princípio aplicar-se-ia a lei X porque
a soma dos 3 anos máximos da pena de prisão e o máximo da pena acessória de 1 ano é inferior
ao máximo da pena da lei Y. Contudo, deve sempre ser feita uma ponderação no caso concreto.
Se se fizesse uma ponderação em separado, a pena de prisão ficaria com um máximo de 3 anos
e a pena acessória deixaria de existir.

3.2 - Quid juris se diferentemente a lei Y passasse a punir o facto como contraordenação.

Deu-se uma descriminalização, pois o facto que era antes crime é agora uma
contraordenação.

DL 433/2, artigo 3º: os factos não podem ser tratados como contraordenação se forem
praticados antes da entrada em vigor da lei que considera contraordenação.

Para evitar que os agentes deixem de ser sancionados contraordenacionalmente, a


única forma de não violar o artigo 3º é que a nova lei que qualifica o novo facto como
contraordenação contenha uma norma transitória que estabeleça a punição como
contraordenação dos factos praticados na vigência da lei penal antiga como crimes.

4 – Suponha que entre 1 de janeiro e 1 de abril de 2016, sempre de madrugada A telefonava


para a casa de B com a intenção de lhe perturbar o sono. Admitindo, por um lado, que a situação
descrita configura uma hipótese de crime continuado de violação de domicílio (192º, CP) e por
outro que em março de 2016 era alterado o disposto nesse preceito passando a punir-se o facto
aí descrito com pena de prisão de 1 a 5 anos, diga à luz de que lei deve ser julgado o
comportamento de A.

Nos casos de crimes continuados, se a lei foi alterada durante esse período não é
considerada menos favorável. É a lei que vigora durante a prática. O momento decisivo para a
aplicação retroativa é quando cessa a conduta. A lei nova pode ser aplicada sem se considerar
uma violação do princípio da não retroatividade porque a alteração acontece na prática do ato.

5 – Imagine que devido à previsão de inúmeros atentados contra exemplares de fauna para o
ano de 2012, a 14 de dezembro de 2011 entrou em vigor a lei K que agravava a moldura penal
do artigo 278º, nº1 CP para 10 a 15 anos de prisão. Mas a lei K fixa o seu período de vigência até
31 de dezembro de 2012. Criticada a moldura excessiva dessa lei, a lei K é revogada por uma
nova lei, a lei W que inicia a sua vigência a 27 de fevereiro de 2012 e que tal como a lei K revogada
fixa um período de vigência até 31 de dezembro de 2012. A lei W reduz a pena de prisão para 2
a 8 anos. António a 11 de janeiro de 2012 matou vários lobos no parque florestal do geres,
contribuindo decisivamente para fazer desaparecer aquela espécie naquela região. Sendo
julgado hoje deve sê-lo à luz de que lei?

Estamos perante uma lei penal relativamente em branco pois remete para
regulamentos. Estamos também perante uma lei temporária, sendo que, devido a uma situação
excecional, o legislador recorre a uma lei que tem um prazo de vigência que resulta dessa lei.

Na hipótese, a lei temporária vai agravar a responsabilidade, este agravar tem razões de
anormalidade "previsão de vários atentados contra". Apesar de não ser criminalizadora, agrava
a responsabilidade pela prática de um facto que já é punido em situações normais. A praticou o
facto durante a vigência de uma lei temporária, não vai ser aplicado o 278º, nº1, a) porque o
facto praticado durante o período de vigência da lei temporária vai continuar a ser punido por
essa lei (artigo 2º, nº3), mesmo sendo julgado depois, sob pena de frustrar todos os objetivos
da existência de uma lei temporária.

Temos uma lei temporária que a 14 de dezembro de 2011 entra em vigor, mas é
revogada por uma nova lei temporária cuja vigência começa a 27 de fevereiro de 2012. Qual
destas vamos aplicar? Temos de ter em conta o artigo 2º, nº4 pois temos uma sucessão de leis
temporárias e quando isto acontece deve-se aplicar o princípio da aplicação da lei penal mais
favorável, a lei mais favorável é a W, logo esta aplica-se mesmo a factos praticados durante a
vigência da lei K. Conclui-se que se aplica a lei W.

6 - No dia 1 de janeiro de 2015, Ana foi apanhada pela polícia a conduzir com 1,3 gramas de
álcool no sangue. Imagine que a 1 de fevereiro de 2015 a AR tinha feito publicar uma lei (e que
entrou em vigor) que modificava o disposto no artigo 292º do CP alterando o limite aí previsto
para 1,5 gramas por litro de álcool no sangue, passando a punir como contraordenação a
condução com uma taxa de álcool no sangue até esse valor. Imagine ainda que devido aos
protestos sociais que a medida causou, em 1 de maio de 2015 este diploma era revogado
repondo então o legislador no artigo 292º o limite de 1,2 gramas por litro de álcool no sangue.
Sendo julgada hoje à luz de que lei deve ser sancionado o comportamento de Ana?

Quando um crime passa a contraordenação há uma descriminalização ou


despenalização.
A lei mais favorável é uma lei intermédia, não é a lei que está em vigor no momento da
prática do facto nem no momento do julgamento. A questão que se coloca é se se aplica a estas
o princípio da aplicação retroativa da lei penal mais favorável, maior parte da doutrina entende
que sim, tendo em conta os fundamentos por detrás desse princípio, desde logo o princípio da
intervenção mínima do direito penal e o princípio da igualdade de tratamento de casos
idênticos. Por isso se diz que a lei penal intermédia tem uma aplicação retroativa, aplica-se a
condutas praticadas antes da sua entrada em vigor, mas também tem uma aplicação ultra ativa,
porque também é aplicada depois de ter cessação a sua vigência geral.

7 - Imagine que, face ao aumento do número de acidentes de viação provocados pelo excesso de
álcool, o legislador decidia alterar o disposto no artigo 292º, passando a punir como crime quem
conduzir com mais de 0.8 gramas por litro de álcool. Em que termos deveria ser punido A, que
foi apanhado com 1.1 gramas por litro de álcool no sangue antes daquela alteração mas que vai
ser julgado já depois da mesma ter entrado em vigor.

Lei nova que passou a qualificar uma contraordenação como crime. Face à proibição
constitucional da aplicação retroativa da lei criminalizadora, esta lei apenas se pode aplicar a
factos que acontecem antes da sua entrada em vigor (artigos 29º, nº1 e 3º da CRP e 1º, nº1 e
2º, nº1 do CP).

Relativamente a factos praticados durante a vigência da lei antiga, devem ser julgados
como contraordenação ou como crime? Face ao artigo 3º/2 do DL que regula as
contraordenações não se pode condenar o agente por contraordenação porque a lei penal face
à lei anterior é descontraordenacional, deixa de considerar o comportamento como
contraordenação. Punimos como? Não pode ser respondido pelo DP, mas sim pelo DCO. Neste
artigo diz que não pode ser punido pelo crime nem como contraordenação pois já não é
considerada como tal, logo não pode ser julgado como nada. O legislador, quando cria uma lei
que desconsidera uma conduta como contraordenação passando a crime, deve criar uma norma
transitória que indique que os atos cometidos como contraordenação antes de ser considerado
crime devem ser julgados como contraordenações.

8 - António decidiu matar o pai utilizando um veneno que o mataria ao fim de 4 doses e que
foram por si ministradas sucessivamente em agosto, Setembro, Outubro e Novembro de 2007.
Imagine que com a entrada em vigor a 15 de setembro de 2007 da lei 59/2007 era alterado o
disposto no artigo 132º CP passando a punir-se o homicídio qualificado com uma pena entre 15
e 30 anos.

8.1 - À luz de que versão do CP (anterior ou posterior) lhe parece que deve ser julgado o crime
cometido por António?

Não é um crime continuado nem permanente pois o homicídio só se dá no último


momento. Assim, aplica-se a lei vigente nesse momento.

Se A não tivesse administrado a última dose ao seu pai e esse não tivesse morrido, seria
uma tentativa de homicídio, seria um crime duradouro pelo que se podia aplicar a lei.

8.2 - E se a nova lei passasse a punir o homicídio qualificado com uma pena de 10 a 20 anos mas
estabelecesse que só entraria em vigor a 1 de janeiro de 2008 e só valeria para os factos
praticados depois da sua entrada em vigor?

Norma inconstitucional - tínhamos de aplicar a nova lei, mais favorável para o agente, e
considerar o resto inconstitucional
9 - Tendo descoberto que estava grávida, Antónia decidiu deslocar-se a Londres para abortar, o
que realmente fez em janeiro de 2006 quando decorrera a décima semana de gravidez. Com a
lei 16/2007 a interrupção da gravidez a pedido da mulher durante as primeiras dez semanas foi
despenalizada, vamos supor que ainda em 2007 o TC viria a declarar inconstitucional com força
obrigatória geral a referida norma. Em 7 de janeiro de 2008, Antónia será submetida a
julgamento. Admitindo que a lei portuguesa é efetivamente aplicável pode Antónia ser punida?

O grande problema é o da relevância da lei penal inconstitucional de conteúdo mais


favorável ao agente. A grande dúvida da doutrina é a de saber quais são os princípios que vão
prevalecer, isto é, vai prevalecer o princípio da não retroatividade da lei penal menos favorável
ou o princípio que impede a produção de efeitos de uma norma inconstitucional (eficácia ex
tunc da declaração da inconstitucionalidade). Um destes princípios vai ter de ceder. Após a
declaração da inconstitucionalidade há uma repristinação da lei anterior, mas esta implica violar
o princípio da não retroatividade da lei menos favorável.

Jorge Miranda, Sousa e Brito, Taipa De Carvalho entendem que deve prevalecer o
princípio da não retroatividade da lei menos favorável, pois tem como fim a tutela da confiança
dos destinatários da norma penal, confiança que deve ser preservada no Estado de Direito.

O artigo 282º CRP diz que se levanta a força de caso julgado caso a lei declarada
inconstitucional seja menos favorável ao indivíduo, ora aqui o próprio legislador está a dizer que
se aplica o princípio da aplicação da lei mais favorável ao indivíduo. Mas temos uma lacuna, pois
apenas refere a lei menos favorável, quanto à mais favorável vamos ter de fazer uma integração

Se o legislador a certa altura deixou de achar a pena necessária, então esse argumento
tem mais força do que a declaração de inconstitucionalidade.

Outra parte da doutrina diz que deve prevalecer o da não aplicação da lei declarada
inconstitucional, o prof. RUI PEREIRA considera que o princípio da aplicação da lei penal mais
favorável só se aplica quando estão em confronto leis válidas. Mas o próprio RUI PEREIRA admite
o problema para os casos em que quando o agente praticou o facto estava em vigor a lei que
depois foi declarada inconstitucional, recorre à figura do erro sobre a ilicitude (artigo 17º: erro
sobre a ilicitude - exclui-se a culpa se não for censurável).

Artigo 282º CRP: quando uma norma é declarada inconstitucional

 O legislador atribui mais relevância ao princípio da aplicação retroativa da lei penal mais
favorável do que a ressalva do caso julgado logo no caso de a lei penal ser considerada
mais favorável ao agente o Tribunal deve admitir a reabertura do caso julgado — só
posso abrir se a lei aplicada não tiver sido a mais favorável.
 A declaração de inconstitucionalidade tem eficácia desde a entrada em vigor da lei, mas
se já tiver sido aplicada a lei mais favorável, deve-se preservar o caso julgado — se a lei
era inconstitucional e provou-se desfavorável para o agente, posso abrir o caso

10 - A cometeu um crime à luz da lei X que o punia com pena de prisão até 5 anos, entretanto
essa lei foi revogada pelo DL Z que passou a punir o mesmo crime com pena de prisão até 3 anos.
Se fosse juiz e ao apreciar o caso verificasse que o DL Z não tinha sido autorizado pela AR, à luz
de que diploma julgaria A?

DL é inconstitucional pois a matéria penal é da reserva relativa da AR, sendo que o


Governo apenas pode emitir um DL se tiver autorização da AR - viola o princípio da legalidade
quanto às fontes.
Lei considerada inconstitucional revela um regime mais favorável. Ainda não foi
declarada, mas o juiz deve considerá-la inconstitucional ao abrigo da fiscalização da
constitucionalidade difusa — repristinação da lei anterior.

10.2 - Seria a mesma a sua resposta se o facto tivesse sido praticado já na vigência do DL Z?

Agente acha que a sua conduta apenas é punida até 3 anos, por isso, se se aplicar o DL
Z, viola a expetativa jurídica.

Maior parte da doutrina entende que aplicamos a lei X mas a pena não pode exceder os
limites do DL Z, onde se baseou a expetativa do agente.

10.3 - Imagine agora que o DL Z tinha sido autorizado mas entrou em vigor um mês após o
trânsito em julgado da decisão que condenou A a 4 anos de prisão, poderia A beneficiar da
entrada em vigor daquele DL? Em que termos?

Como foi condenada a 4 e a máxima era 3 na nova lei, a pena é automaticamente


diminuída a 3 anos (artigo 2º, nº4). Mas se o arguido quiser, pode recorrer ao tribunal pedindo
um recurso extraordinário de modo a recalcular a pena (artigo 371º-A do CPP).

11 - A 1 de janeiro de 2010, António durante a noite furtou a Bento um objeto no valor de 6000€.
Imagine que nessa data: o furto simples era punido com pena de prisão de 5 anos. O furto
qualificado era punido com pena de prisão de 2 a 8 anos. O furto realizado durante a noite era
considerado qualificado. Suponha ainda que em 1 de janeiro de 2011 eram alteradas as penas
previstas para os crimes de furto simples e qualificado, passando o primeiro a ser punível com
pena de 1 a 3 anos e o segundo a ser punível com pena de prisão de 3 a 7 anos. Era eliminada a
referência ao facto de o furto ter sido praticado de noite como fator de qualificação, mas por
outro lado inclui-se um novo fator de qualificação, traduzindo na circunstância de a quantia
furtada exceder os 5000€. Sendo julgado hoje, António deveria sê-lo por um furto simples ou
qualificado? Em qualquer caso, deveria ser julgado à luz da lei penal em vigor quando praticou
o facto ou posterior?

Temos de ver em concreto, no caso sub judice, qual a lei mais favorável. Não obstante,
à partida seria a lei B. Esta visão é defendida por uma parte da doutrina – incluindo a professora:
a lei nova é mais favorável tendo em conta a qualificação do crime pois esta é desqualificadora,
retira como qualificante a circunstância de ser de noite, o crime passou a ser considerado
simples - princípio da intervenção mínima do direito penal.

Contudo, a nova lei passa a considerar como qualificante o valor, ora à luz da nova lei, o
caso concreto passa a ser qualificado, aplicando o princípio da não retroatividade não podemos
aplicar a nova lei.

Mas há uma parte da doutrina que defende que se deve aplicar a doutrina do facto
concreto e, quer à luz quer da lei antiga quer à luz da leia atual, o legislador nunca teve a intenção
de deixar de considerar o facto qualificado. O agente deve continuar a ser punido por furto
qualificado, independentemente das alterações dos elementos do tipo. Podemos,
eventualmente, ponderar as penas. Temos de ver se, em concreto, a pena é mais favorável à luz
da lei antiga ou da lei nova.

Concluindo, aplicamos a nova lei na parte mais favorável. Esta é a posição do professor
Taipa De Carvalho. No entanto outra parte da doutrina entende que como o facto em concreto
era qualificado pelas duas leis, ele deve da mesma forma ser qualificado, não analisando em
concreto as circunstâncias do crime (teoria do facto concreto). Se há luz da nova lei há um
elemento que passa a ser qualificados essa nova lei é menos favorável ao agente, logo temos de
aplicar o princípio da não aplicação retroativa da lei penal menos favorável.

12 - A e B, portugueses, assaltaram em setembro uma loja em Madrid, fugindo seguidamente


para Portugal. Depois de passarem a fronteira, A dispara sobre C, guarda-civil espanhol que tem
morte imediata. C ainda estava do lado espanhol da fronteira. O roubo em Espanha é punido
com pena de prisão de 1 a 10 anos e o homicídio é punido com pena de prisão de 10 a 20 anos.
Qual a lei a aplicar ao crime de roubo e ao crime de homicídio?

Furto

Os agentes são o A e o B: coautoria e por isso em princípio têm a mesma pena.

O primeiro artigo a funcionar é o 7º. O nº1: facto praticado no estrangeiro, pois quer a
ação quer o resultado deram-se em Espanha.

Quando o facto é praticado fora temos de ir ao artigo 5º. Alínea e) princípio da


nacionalidade ativa: eles encontravam-se em Portugal; o facto foi praticado por um português;
o facto está previsto na legislação penal do pais onde foi cometido e por último o crime admite
extradição, mas esta não pode ser concedida (artigo 33º, nº3: condições de extradição + lei
144/99). Nunca é possível, em caso excecional, extraditar um português – artigo 133º CRP
(relacionado com o princípio da humanidade das penas).

Temos de ver as restrições do artigo 6º. As do nº1 não se aplicam. No nº2: se o juiz
chegar à conclusão que à luz da lei espanhola a pena é mais favorável, terá de julgar o crime
segundo a mesma.

Assim, temos de comparar as penas para ver qual a mais favorável ao agente: segundo
a lei portuguesa, o roubo (artigo 210º) é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos - em princípio
a lei portuguesa é mais favorável ao agente mas depende sempre do caso sub judice pois temos
apenas a pena abstrata (por exemplo, a lei espanhola podia ter atenuantes).

Homicídio

Segundo o artigo 4º, o ato foi praticado em Portugal pelo que se pode aplicar princípio
da territorialidade. Discussão na doutrina de saber se é possível funcionar com o nº2 do artigo
6º quando funciona o princípio da territorialidade e o facto foi praticado em território nacional.
A doutrina maioritária diz que se houver elementos suficientemente fortes com a lei estrangeira,
podemos aplicar.

A professora acha que é necessário mais que o facto de a vítima ser espanhola e ter
morrido em Espanha para se aplicar a lei espanhola. O autor era português e o facto foi praticado
em território português.

13 – Ana, imigrante portuguesa em França. Escreveu a Berta, portuguesa que vive em Portugal,
pedindo-lhe 10 000€ destinados à realização de um investimento conjunto num estabelecimento
comercial em França. Berta enviou o dinheiro. Ana nunca teve a intenção de realizar o referido
investimento. Quando Berta se apercebeu, enviou a Ana uma carta armadilhada que acabou por
explodira numa estação de correios em França. Qual a lei a aplicar?

Burla: 217º

O critério para determinar se o valor é consideravelmente elevado está no 202º.


Lugar da prática do crime: Portugal pois o resultado é a perda de dinheiro. O resultado
não é o enriquecimento ilegítimo (é apenas um elemento), mas sim o prejuízo. Este foi em
Portugal, por isso o resultado é considerado em Portugal.

Face ao artigo 7º o facto considera-se praticado em território nacional pelo que


aplicamos o princípio da territorialidade – artigo 4º -: a lei penal portuguesa é aplicável a factos
praticados em território nacional seja qual for a nacionalidade do agente.

Faz sentido ter em conta o artigo 6º, nº2? Apesar de funcionar quando funciona o artigo
5º, pergunta-se se funciona também com o artigo 4º, por aplicação analógica. Maior parte da
doutrina concorda que se houver uma forte conexão entre o agente e a legislação estrangeira,
quando essa for mais favorável, a pena deve ser calcular de acordo com essa.

Carta armadilhada

Face ao artigo 7º, a ação foi em Portugal e basta-se que se verifica uma parte do facto
para se seja considerado praticado em Portugal. Quando estamos a tentar determinar o lugar
da prática, a nossa principal preocupação é o território nacional. Vamos analisar, à luz da lei
portuguesa se o facto se considera praticado em Portugal. Se o resultado pretendido se deu lá
fora, não interessa porque já se conseguiu à luz da ação determinar que o facto foi praticado cá.

Ela queria que a carta chegasse à posse de Ana, mas esta explodiu na estação. Quando
uma pessoa pretende atingir um objeto, mas por ter ocorrido uma execução defeituosa, fala-se
em erro na execução/execução defeituosa/aberractio ictus (vamos falar mais à frente). Neste
caso por norma o agente vai ser punido em concurso de crimes: por tentativa e pelo crime que
realizou na forma negligente. O crime de explosão por forma negligente está previsto no artigo
272º, nº2.

14 – Álvaro, cidadão português a trabalhar numa agência de um conhecido banco nacional


situação em Madrid resolveu aproveitar a oportunidade com que se deparava. Devido aos
extraordinários conhecimentos informáticos que possui, entrou a partir do terminal de
computador da agência de Madrid no sistema informático da sede do banco situada em Lisboa
e transferiu para uma conta sua na Suíça cerca de 150 000€ que aí se encontravam depositados
numa conta aberta em nome de Bento. Imaginando que foi apanhado pelas autoridades
portuguesas quando se encontrava a passar férias no Algarve pergunta-se: pode aplicar-se a lei
portuguesa para efeitos de responsabilização pelo disposto no artigo 221º do CP? Em caso de
resposta afirmativa, poderá A beneficiar do facto de em Espanha a burla informática ser punida
mais levemente do que em Portugal?

Local da prática do facto ou local do resultado: o facto considera-se praticado em


Portugal porque o efeito, prejuízo material foi produzido em Portugal, segundo o artigo 7º.
Assim, pelo artigo 4º aplicamos o princípio da territorialidade.

Quando se trata de um crime de burla informática, se chegarmos à conclusão que se


aplica a lei portuguesa por força do artigo 5º nº1, a), se se tratar do crime previsto no artigo
221º face ao artigo 6º, nº3 não poderíamos ter em conta o nº2 do artigo 6º. Se o artigo 6º, nº2
não pode funcionar face à alínea a) do artigo 5º, pode funcionar por analogia.

Professor Silva Dias, ao contrário da maioria da doutrina, defende que ao artigo 6º, nº2
pode funcionar por analogia se houver uma conexão forte entre o agente e a legislação de outro
país. Mas maior parte da doutrina nega esta hipótese defendendo que face ao artigo 4º este
nunca é aplicado por uma questão de soberania - quando se aplica o princípio da territorialidade
nunca se aplica lei estrangeira. Professora acha que vai contra a vontade da lei que é a de que
se aplique o regime mais favorável ao agente.

15 - Jean, francês, planeou montar na Tunísia um negócio de prostituição, empregando


prostitutas estrangeiras. Em 1 de julho de 2012 Jean desloca-se a Portugal e com ajuda de Bento,
português, contrata 5 mulheres portuguesas que viviam desafogadamente e viram naquela
proposta um modo rápido de enriquecer. Determine se e como podem os tribunais portugueses
punir Jean e Bento segundo o artigo 169º nº1 do CP tendo em conta o seguinte:

- O lenocínio com texto idêntico ao teu atual artigo 169º nº1 era e é punível na Tunísia com uma
pena de 6 meses a 8 anos de prisão.

- Jean foi punido na Tunísia por aquele facto em 2 de janeiro de 2014 com pena de 5 anos de
prisão tendo-se invadido e fugido para Portugal quando havia cumprido apenas 2 anos.

- Em fevereiro de 2014, o artigo 169º passa a apresentar a seguinte redação: quem


profissionalmente ou com intenção lucrativa fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por
outra pessoa de prostituição, explorando situações de abandono ou de necessidade económica
é punido com pena de prisão de 6 meses a 4 anos.

- Entre Portugal e a Tunísia não existe tratado de extradição.

Situação de comparticipação criminosa, duas pessoas atuam em conjunto para a prática


do crime.

Ação típica: basta provar que alguém fomentou, favoreceu ou facilitou o exercício desta
profissão. Não é um crime de resultado, não é preciso provar que se prostituam. Crime de mera
atividade, basta uma conduta para o legislador considerar preenchido o tipo. Bento fomentou o
exercício à prostituição ao ajudar Jean.

A conduta foi praticada onde? Em Portugal (artigo 7º), funcionando o princípio da


territorialidade (artigo 4º, a) - basta a prática parcial, o fomento.

Pelo princípio da territorialidade, tendo em conta que os agentes se encontram em


Portugal, estes podem ser julgados segundo a lei penal portuguesa. Assim, a maioria da doutrina
entende que não se pode aplicar a primeira parte do artigo 6º, nº2 por analogia, pois assim
estaria a desrespeitar-se a soberania do Estado português. De qualquer das maneiras, se Jean já
tivesse sido condenado pela prática daquele crime na Tunísia podemos aplicar a segunda parte
do artigo, podemos recorrer à analogia, pois neste caso não fundamenta ou agrava a
responsabilidade do agente, é bonam partem. Este artigo concretiza um princípio com duas
dimensões:

Processual: ninguém pode ser julgada duas vezes pelo mesmo crime

Material: se alguém já foi julgado e já cumpriu parte da pena, essa parte da pena não pode ser
tida em consideração na pena que é aplicada a essa pessoa

Se chegarmos à conclusão que pode ser julgado segunda a lei portuguesa, o cálculo da
pena deve ter em atenção a pena já cumprida pelo agente no outro país.

Problema de aplicação da lei penal no tempo: em fevereiro de 2014 o crime passou a


ter como elemento do tipo "explorando situações de abandono ou necessidade económica". De
acordo com o artigo 2º, nº2, o facto deixou de ser considerado crime, a nova lei veio
descriminalizar no sentido de despenalizar, porque ao acrescentar esta parte vem exigir como
elemento positivo do crime - para além de fomentar, a exploração de situações de necessidade
ou de abandono, que não era o caso, elas viviam desafogadamente. É necessário recorrer ao
princípio da aplicação retroativa da aplicação da lei penal mais favorável, e aplicar o artigo 2º,
nº2. As leis em confronto neste caso, quanto à sucessão de leis no tempo, são desde o momento
da prática do facto até ao momento de execução da pena, pelo que os agentes deixam de ter de
cumprir a pena.

16 - A portuguesa grávida de 12 semanas vai fazer o aborto à Suécia porque sabe que a lei sueca
não incrimina aquela conduta até às 18 semanas. Pode ou não A ser julgada à luz da lei
portuguesa?

Segundo o artigo 7º, o facto foi cometido fora do território nacional, quer a ação quer o
resultado, pelo que não se aplica o princípio da territorialidade.

Pelo artigo 5º, b) estamos perante o princípio da nacionalidade ativa, segundo a qual a
lei portuguesa será aplicável a factos cometidos fora do território nacional por portugueses, que
vivam habitualmente em Portugal ao tempo da prática do crime (residência habitual do infrator
ser Portugal) contra portugueses e desde que os portugueses agentes do crime sejaM
encontrados em Portugal. O mais importante é o que não está expresso no artigo, de acordo
com esta alínea podemos aplicar a LPP a estes crimes mesmo que o ato não seja considerado
crime no território onde aconteceu (não é preciso a dupla incriminação).

Discussão de saber se a vida uterina é considerada como português: através da


interpretação lata, será que cabe no sentido? E da interpretação extensiva? Não é possível para
a maioria da doutrina, mas se não lesar a expectativas do agente em princípio é possível (não é
lesiva pois o agente sabe que é punido em Portugal).

Esta alínea surgiu para abarcara os casos de fraude à lei, ou seja, visa impedir que o
cidadão português se desloque ao estrangeiro para aí praticar um facto contra outro português
que apesar de ser crime à luz da lei portuguesa, não o é à luz da lei estrangeira. Face ao artigo
6º/3, não se pode aplicar a lei estrangeira mesmo que seja menos gravosa para o agente.
Professor Taipa de Carvalho, exige outro pressuposto que é que se prove que há fraude à lei, ou
seja, que tenha ido ao estrangeiro só com o propósito de prática o crime.

Condição de encontrar a pessoa em Portugal - condição de processibilidade do direito


penal. Direito português é aplicável, mas o arguido tem de se encontrar cá. Pode-se pedir a
extradição, mas tem de ser concedida ou tem de haver uma convenção de extradição a priori.

Quanto ao artigo 6º, não se aplica a restrição do nº1 e também, face ao artigo 3º, não
se pode aplicar o regime do nº2 que diz que se o ilícito for punido de forma mais leve no país
em que foi cometido, deve ter sido em conta para o calculo da pena, mas exclui-se a alínea a) e
b) do 5º, nº1.

17 - A, português, deslocou-se ao Brasil com o objetivo de recrutar cidadãos daquele país, a quem
mediante o pagamento de 1500€ oferecia um contrato de trabalho com uma empresa
portuguesa. Vários cidadãos brasileiros entregaram a A 1500€, que este “imediatamente
transferia” para a sua conta em Portugal, a troco de um suposto contrato com a dita empresa.
Porém, uma vez chegados a Portugal, constataram rapidamente que a empresa em causa nem
sequer existia. Regressados ao Brasil, verificaram que A já ai não se encontrava, tendo
entretanto “fugido” para Portugal.
17.1 - Considerando que o comportamento de A se subsume ao disposto no artigo 222º/2 do CP,
que é punido no Brasil com uma pena de prisão de 2 a 4 anos, diga se este pode ser julgado em
Portugal pelos factos descritos na hipótese.

17.2 - Quid iuris, se entre a prática do facto e o julgamento fosse alterada a lei portuguesa
passando o comportamento descrito no artigo 222º/2 a ser punido apenas como contra
ordenação? Art. 2º/2 temos de ter em conta a lei mais favorável. Mas também não posso aplicar
uma lei que considera algo contraordenacional retroativamente — é preciso que haja uma
norma transitória que indique que os factos cometidos enquanto eram considerados crime vão
ser julgados como contraordenação.

18 - Bernardo foi condenado por decisão transitada em julgado em agosto de 2018 a uma pena
de 6 anos de prisão efetiva. Imagine que em janeiro de 2019, era alterado o disposto no artigo
50º do CP passando a ser possível a suspensão da execução da pena de prisão não superior a 8
anos (quando à luz da redação anterior do CP existente à data da decisão condenatória só será
possível a suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida de não superior a 5
anos).

18.1 - Diga justificadamente se e em que termos poderia Bernardo, beneficiar de aplicação


retroativa da nova lei. Permite suspender a execução da pena - norma que permite a exclusão
de execução da pena. Mas uma norma que prevê a exclusão de execução da pena, pode caber
dentro do conceito de direito penal? Está a ajudar ou complementar a interpretação das normas
criminais.

18.2 - Seria a mesma a sua resposta se a lei que procedeu àquela alteração estabelecesse
expressamente que a mesma só valeria para as decisões condenatórias proferidas depois da sua
entrada em vigor.

19 - B pretendia suicidar-se e pediu ajuda a C e D, que compraram um veneno em Portugal, e


deslocaram-se à Alemanha onde o auxílio ao suicídio não é crime, tendo C ajudado B a suicidar-
se.

19.1 - Tendo posteriormente regressado a Portugal, pode D ser julgado pela Lei penal Portuguesa
pelo crime praticada?

Comecemos pelo artigo 7º: a compra do veneno não pode ser enquadrada em nenhuma
das opções pelo que não foi praticado em Portugal pois comprar veneno é um mero ato
preparatório, e já o auxilio é realizado na Alemanha, em Portugal só houve um ato preparatório.
Passaremos então para o artigo 5º do qual aplicaríamos a alínea b) (uma vez que não é possível
aplicar a a) - devemos aplicar as alíneas por ordem)

19.2 - Pode D beneficiar da circunstância do auxílio ao suicídio não ser crime na Alemanha?

Não, porque há uma restrição à aplicação da lei portuguesa devido ao artigo 6º, nº3 que
impede a aplicação do artigo do artigo 6º, nº2 – que permitiria em princípio aplicar a lei
estrangeira se essa fosse mais favorável.

19.3 - E, se já após a prática do facto fosse revogado o disposto no artigo 135º CP, podia D
beneficiar dessa revogação?

Podia, pois há uma descriminalização pelo que se torna mais favorável e segundo o art.
29º/4 CRP e 2º/2 CP é a lei penal mais favorável que se deve aplicar para fazer jus ao principio
da intervenção mínima do direito penal – para resolver estas questões deve primeiro invocar-se
o princípio da retroatividade da lei mais favorável.

20 - Em Dezembro de 2016 Augusto e Maria residentes em Lisboa encontram-se a passar férias


na Holanda. Maria ao descobrir que a sua paixão por Augusto não é correspondida, decide
suicidar-se. Augusto apoia na sua decisão de por termo à vida e empresta-lhe logo ali um revolver
para o efeito. Maria suicida-se em janeiro de 2017 quando já havia regressado a Portugal. Na
Holanda o auxilio ao suicídio não é crime, já em Portugal é nos termos do artigo 135º CP. Pode
o Augusto ser julgado em Portugal pelo facto que praticou? Se sim, pode beneficiar do facto de
na Holanda o suicido não ser crime?

A ação de entregar um revolver é ou não um ato de execução? É a primeira grande


questão. Para uma parte da doutrina para este tipo estar preenchido basta ajudar ou incitar
outrem a um suicídio, enquanto a outra parte da doutrina considera que tem de haver
efetivamente um suicídio para além de uma ajuda (entrega do revolver – no caso de haver uma
compra do revolver já era um ato preparatório). O legislador ao planificar o princípio da
territorialidade quis abranger o maior número de casos possíveis praticados em Portugal.

Incitar ou fomentar implica interferir com a decisão da pessoa, significa ajudar a pessoa
a tomar uma decisão de ação – é um ato de execução - quando a pessoa já tomou a decisão de
o fazer e já tem a sua mente feita para praticar uma ação e a outra pessoa só vai ajudar a cumprir
esse desejo então o que está a fazer é ajudar – é um ato preparatório.

21- Pedro está desconfiado que Paulo lhe furtou o relógio e que o tem escondido em sua casa.
Certo dia toca à porta de casa de Paulo e intima-o a deixá-lo entrar para verificar se lá se
encontra o dito relógio. Como este se recusa a deixá-lo entrar em sua casa, Pedro agride-o
arromba a porta que estava fechada e verifica que o relógio não estava lá. O juiz de julgamento
hesita em punir Pedro pelo crime de violação de domicílio (artigo 190º) ou em concurso efetivo
também pelos crimes de ofensa à integridade física (artigo 143º) e de dano (artigo 212º). Se
fosse juiz como decidia?

Avaliar a relação entre o fim e o meio. Violação do domicílio foi o fim e o crime de
agressão foi o meio. A relação que existe entre o 190º, nº3 e os restantes crimes é de consunção,
porque o meio está incluído no fim. Aplica-se, então, o artigo 190º, nº3.

22- Alguém comete o crime de furto e para ocultar o fruto resolve vender o que furtou a terceira
pessoa que não faz ideia da origem da coisa. Quid juris?

Se aplicasse apenas um dos tipos legais o ilícito não ficava todo abrangido. Ele para além
de ter cometido o furto, a seguir viola a boa-fé do terceiro que compra o carro. Para abarcar
todo o ilícito criminal temos de punir por furto e burla.

23- Ao ver a carteira de F em cima da mesa da explanado do café, E levantou-se pegou na mesma
e fugiu a correr. Já em segurança, percebeu que estava vazia. Furioso, rasgou-o com toda a força
que tinha. Julgado mais tarde, E foi condenado em concurso efetivo por tentativa de furto
qualificado (22º, 23º, nºs 1 e 2 e 204º) e crime de furto simples consumado (203º) e crime de
dano (212º). Concorda com os termos da condenação?

24- António por questões de ódio racial disparou sobre Bento com a intenção de o matar. Bento
não morreu, mas ao ser atingido na coluna ficou paraplégico para o resto da vida. Deve António
ser punido por uma tentativa de homicídio qualificado ou por um crime de ofensas à integridade
física ou em concurso efetivo por ambos os crimes?
Execução defeituosa do crime, deve ser punido em concurso efetivo dos crimes: punido
pela tentativa do homicídio (132º, nº2, alínea f) e ofensa à integridade física (144º b).

A tentativa nem sempre abarca a ofensa à integridade física pelo que não há uma
relação de especialidade entre as duas.

Vamos punir o António por tentativa e por ofensa à integridade física ou se vamos punir
apenas por tentativa?

Temos uma parte da doutrina que defende a teoria da incompatibilidade ou teoria da


oposição. De acordo com esta teoria, o dolo de homicídio e o dolo de ofensas corporais excluem-
se reciprocamente. O dolo de ofensas corporais não se encontra no dolo de homicídio. Além
disso, os homicídios não absorvem o conteúdo do desvalor das ofensas corporais e por isso a
única solução é punir o António por concurso efetvo entre tentativa de homicídio qualificado e
ofensas corporais graves consumadas.

Temos por outro aldo a teoria da unidade. De acordo com esta teoria, o homicídio é
necessariamente realizado pelas ofensas corporais, nem que seja por um segundo lógico. Por
isso o dolo de ofensas é englobado pelo dolo de homicídio. O agente deve se punido apenas por
tentativa de homicídio qualificado porque este esgotará o conteúdo de desvalor. Concurso
aparente com relação de consunção, na ótica do professor Figueiredo Dias.

Há uma outra teoria chamada teoria intermédia que defende duas soluções consoante
o resultado. No caso de o resultado ser ofensa corporal simples, nesses casos o dolo de
homicídio consome o dolo de ofensas corporais. A punição de ofensas será subsidiária em
relação à punição de homicídio. Já quando se trata de ofensa corporal grave, o ilícito de todo o
comportamento não pode ser razoavelmente punido esgotado pela punição do homicídio.
Concurso efetivo entre tentativa de homicídio qualificado e ofensas corporais graves
consumadas. Professor Silva Dias. A ofensa corporal grave não é na realidade o estado
intermédio, esta ultrapassa o desvalor do ilícito correspondente à tentativa de homicídio. Como
ultrapassa não se poe em causa o princípio nebus in idem ao punir o agente por tentativa de
homicídio e por ofensa corporal grave dolosa porque na tentativa estaríamos a punir o desvalor
da ação. Se eu punisse apenas pela tentativa estaria a dar um benefício injustificado ao agente
porque a pena que ele iria ter seria parecida ou coincidiria com a ofensa corporal grave o que
significava que punia da mesma forma quem tenta e não acerta e quem tenta e produz ofensas
corporais.

Crítica: mesmo nos casos de ofensa corporal grave, se eu punir o agente por tentativa e
pelas ofensas, eu corro o risco de punir 2 vezes o desvalor da ação, ou seja, não é verdade que
ao punir pelo crime de ofensas corporais graves, se esteja só a punir o desvalor do resultado. É
natural, que ao calcular a pena aplicável temos de ter em conta as ofensas corporais graves na
medida da pena.

A professora considera que o agente deve ser punido apenas pela tentativa de homicídio
porque a pena concreta vai ter em conta o resultado da tentativa – teoria da unidade-