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PROGRAMA
INTRODUÇÃO:
2. A família como grupo social. As funções da família. As relações entre o plano dos factos
(dados sociológicos) e o plano do direito (a família como instituto jurídico). A família, a igreja e
o Estado.
5. As relações jurídicas familiares, à luz do art.º 1576.º do Código Civil. Regime jurídico
aplicável às relações familiares diferentes da relação matrimonial:
a) o parentesco,
b) a afinidade e
c) a adoção.
DIREITO MATRIMONIAL:
DIREITO DA FILIAÇÃO:
3. Os efeitos da filiação. Os efeitos gerais da filiação: os direitos e deveres recíprocos entre pais
e filhos. Os efeitos especiais da filiação: as responsabilidades parentais e os modos do seu
exercício.
1. Noção de sucessão "mortis causa" (distinção entre a sucessão "inter vivos" e sucessão "mortis
causa") e sua justificação.
3. Espécies de sucessão "mortis causa" quanto ao objeto (legado e herança) e quanto ao título
(sucessão legal legitimária, sucessão legal legítima, sucessão contratual e sucessão
testamentária). Estudo do regime jurídico aplicável a cada uma das espécies referidas,
considerando a hierarquia e a consistência das designações sucessórias respetivas.
19/09/2016
Sumário: Apresentação. Referências bibliográficas, metodológicas, sobre a avaliação e sobre os conteúdos
curriculares.
Horário de Atendimento: segunda feira das 15:30 as 17:30 e terça feira das 10:00 as 11:00.
E-mail: rpedro@direito.up.pt
Programa:
20/09/2016
Sumario: Noção e objeto do Direito da Família. O problema da delimitação da noção jurídica da família. Análise
crítica do art. 1576.º do Código Civil, e das relações Jurídico-familiares aí enunciadas, considerando em
particular o parentesco e a afinidade (noção; espécies; contagem de graus e efeitos jurídicos).
Podemos entender o Direito como um ramo de direito (conjunto de normas que regulam
determinadas relações jurídicas) ou como um ramo de ciência jurídica (ramo do saber produzido
pelo ramo de direito – da família).
O QUE É A FAMÍLIA?
Esta é uma das questões mais difíceis de responder. A madrasta ou o padrasto são da nossa
família? E se não se casarem, o companheiro ou companheira da mãe ou do pai são família? Os
unidos de facto são família?
Há um mecanismo que visa garantir que todas as crianças beneficiam da assistência alimentar de
que precisam, apesar das vicissitudes. Este e um mecanismo que visa satisfazer necessidades
básicas. Este é um fundo alimentado por receitas publicas. O fundo só fará prestação alimentar se
o rendimento da família da criança, por pessoa, for inferior a X. É necessário identificar o
rendimento da família e dividir pelo numero de pessoas da família. Há uma criança que vive com
a mãe e com o companheiro da mãe. Quid Iuris? Surge a questão de saber se o companheiro da
mãe é família da criança.
Os filhos que surgem em famílias recombinadas? A e B casam-se, cada um deles tem um filho.
Os filhos de cada um são família?
A empregada domestica e família? Artigo 1040/3 CC + Artigo 1487 CC. Estes são artigos com
âmbito de aplicação limitado, o primeiro diz respeito a relação locatícia, o segundo vale para o
direito de uso e habitação.
Os contornos da família no nosso ordenamento jurídico são fluidos. Talvez existam várias noções
de família no nosso ordenamento jurídico.
Artigo 36 e 67 da CRP. Todos tem o direito de constituir família. Esta é uma perspetiva
personalista e subjetiva de família. Esta noção é uma novidade da segunda metade do sec. XX.
Na constituição de 1933 a família não aparecia no elenco de direitos, mas vinha inserida na
unidade politica de base, eram as famílias que elegiam as juntas de freguesia. Houve uma
desinstitucionalização da família. Mas há sempre uma componente institucional. Diz o artigo 67
CRP que a família é elemento fundamental da sociedade.
A família não se esgota no casamento. A família vai além do casamento – é mais do que a família
conjugal.
No passado vigorava uma visão institucionalista, a resposta a saber o que é família era mais
simples. A resposta tornou-se mais difícil com a conceção personalista. Temos a família conjugal,
a família nuclear (cônjuges e filhos).
Temos cada vez mais vivencias conjugais, mas sem casamento. Esta é uma realidade que existe
muito neste momento, mas que não existia há 50 anos. Cada vez temos mais famílias
monoparentais. Esta e uma realidade com que o direito não tinha que se preocupar há 50 anos.
Temos ainda a realidade das famílias recombinadas – temos um casal que para a união traz os
seus filhos que não são comuns.
Esta realidade é uma realidade retratada por outros ramos do saber. Esta problemática revela que
os vínculos familiares deixaram de ser como no passado – para toda a vida. A instituição exige
estabilidade – e uma ideia que existe e permanece no tempo. Cada vez mais há uma sucessão de
relações. A modernidade e uma modernidade liquida e a família também o é. Os vínculos
familiares são cada vez mais precários. A precariedade e uma marca da modernidade (também se
passa no direito laboral). O direito terá que responder a esta realidade.
O direito deve acompanhar a realidade ou deve imprimir uma forma de dever ser ao ser? O direito
é uma ordem normativa, o direito não pode simplesmente acompanhar a realidade, mas também
não a pode abandonar. O direito da família mudou.
Artigo 1576 CC. O legislador diz quais as fontes das relações, quais os títulos constitutivos das
relações familiares: casamento, parentesco, afinidade e adoção. A família jurídica e constituída
pelo cônjuge, parentes, afins e pelos adotados ou adotantes. Vigora aqui um numerus clausus?
Este e um artigo que permanece desde 1966. Esta e uma noção que parece estreita, olhando para
os dados sociológicos.
Casamento
Artigo 1577 CC. O casamento é o primeiro titulo constitutivo de família. O casamento pode ser
entendido em dois sentidos:
Num primeiro momento como ato constitutivo da relação matrimonial, prática de um ato com
efeitos jurídicos. O casamento é um negocio com duas partes (bilateral), haverá aqui um contrato
que gera obrigações para ambas as partes, e as obrigações são correspetivas (contrato bilateral).
A redação do artigo data de 2010, a lei 9/2010 veio eliminar o requisito da diversidade de sexos.
Podemos entender o casamento como um estado, um estado civil, pessoal. Com a celebração do
casamento nasce uma nova situação jurídica dos cônjuges. O regime que se aplica a situação
pessoal e patrimonial das pessoas casadas e diferente do que se aplica as pessoas que não são
casadas.
A relação matrimonial, desde 1967, pode cessar por vontade de qualquer das partes – divorcio. A
relação matrimonial cessa também por morte. Existe ainda a figura da dispensa de casamento
rato mas não consumado. O casamento pode extinguir-se por nulidade ou anulação – o momento
da definição da nulidade ou da anulabilidade e o momento da formação. Havendo um vicio
originário poderá haver nulidade ou anulabilidade. Se o vicio e originário os efeitos extintivos
vão valer retroativamente.
A relação pode modificar-se por separação de pessoas e bens e pela separação judicial de bens. A
relação matrimonial não se extingue, os cônjuges continuam a ser casados.
26/09/2016
Sumário: Conclusão do Sumário da aula anterior.
Diz o artigo 36/1 que todos tem o direito a constituir família. Artigo 1576 CC – noção de família.
Vigorará um principio de numerus clausus? Vamos analisar cada um dos títulos constitutivos da
relação familiar.
Vamos estudar o casamento em duas prespetivas: como negocio jurídico ou como um estado.
Parentesco:
O parentesco e uma relação jurídico familiar. Artigo 1578 CC. Deste artigo retiramos que o que
carateriza o parentesco e a sua fonte. O parentesco é um laço de sangue – alguém descende de
outrem ou descende do mesmo progenitor. Há um laço genético. O parentesco é relação de
consanguinidade.
O legislador tem em mente a procriação – que assenta na relação sexual. Atualmente é possível a
procriação por meios não naturais – técnicas de procriação medicamente assistida. Quando nas
técnicas o material genético utilizado é das pessoas que recorrem as técnicas falamos de técnica
de procriação homologa. Quando o material genético e de outras pessoas falamos de técnicas
heterólogas. Quando a técnica é homologa não temos qualquer desvio a esta conceção de
parentesco – há uma relação biológica, simplesmente o método não é a relação sexual.
Diferentemente se passa quando o material genético é de terceiros. Quando falamos de técnicas
heterólogas não há um vinculo biológico. A Lei 32/2006 – permite o recurso a TPMA.
Espécies de Parentesco:
Há que fazer uma distinção de parentesco na linha reta e na linha colateral. O parentesco é em
linha reta quando os parentes descendem um do outro. O parentesco é na colateral quando os
parentes descendem de progenitor comum.
A linha reta pode ser ascendente ou descendente. A diferença está no ponto de referencia de
que partimos – está no parente que tomamos como referente. Se partimos do progenitor para
aquele de quem ele descende – temos parentesco descendente.
Exemplo: António, viúvo, falece deixando sobrevivos os seus pais (B e C) e os seus filhos (D e
E). Quem é chamado á sucessão de António? Artigo 2133 CC + 2134 CC. Temos a referencia a
descendentes na alínea a) e a referencia a ascendentes da alínea b). Vigora regra de preferência
de classes. Se tivermos parentes na alínea a) não passamos a alínea b). Os pais são parentes na
linha reta ascendentes. Os filhos são parentes na linha reta descendentes. Quem vai ser chamado
á sucessão são os filhos – descendentes.
O parentesco é linha biológica – pode existir na linha paterna e materna. Os irmãos podem ter
em comum só o mesmo pai ou só a mesma mãe. O parentesco pode ser unilateral (quando há em
comum só o pai ou a mâe) ou pode ser bilateral (quando são ambos comuns). Isto é importante
para efeitos de tutela. Artigo 1952/3 CC + Artigo 1955/2 CC. Se o tutor é da linha paterna, vai
procurar-se que o protutor seja na linha materna. Esta diferença é importante quando falamos de
irmãos. Quando os irmãos têm o mesmo pai e a mesma mãe (parentes bilaterais) são irmãos
germanos. Quando os irmãos têm em comum o mesmo pai são irmãos consanguíneos. Quando
os irmãos têm em comum a mesma mãe são irmão uterinos. Isto tem efeitos sucessórios.
Exemplo: Carlos morre, solteiro e sem filhos, deixando apenas como parentes sobrevivos os seus
irmãos, G, D, M. Sabendo que Carlos deixa uma herança no valor de 120,000.00 euros. Quid
Iuris? Artigo 2133 CC. C deixa três irmãos. Todos os irmãos são parentes na linha colateral. E
são todos parentes em 2º grau. D é irmã Germana de Carlos. G e Carlos são irmãos consanguíneos.
M e Carlos são irmãos uterinos. Todos os irmãos são chamados á sucessão. Artigo 2146 CC. Os
irmãos bilaterais recebem o dobro do que recebem os irmãos unilaterais. Estamos na sucessão
entre irmãos. Quando falamos de descendentes todos são tratados da mesma maneira. Estamos na
sucessão entre irmãos, há razão objetiva para distinguir.
No presente caso temos 120 mil euros. G e M receberão 30 mil e D receberá 60 mil. Para saber o
que recebe cada irmão unilateral temos que calcular o valor da herança e dividir pelo numero de
irmãos unilaterais + irmãos bilaterais que valem por 2. Para calcular o que recebe cada irmão
bilateral teremos que calcular o valor da herança e dividir pelos irmãos unilaterais e bilaterais que
valem por dois. Ao resultado multiplicamos por 2.
É importante saber como se contam os graus. Artigo 1581 CC. (Ver exemplo do diapositivo 13
do primeiro power point disponibilizado pela prof)
Y e E são parentes na linha reta. Temos que tomar como referencia os parentes que queremos
qualificar. Para qualificar Y e E, não contamos Y (progenitor) – são parentes de 3º grau da linha
reta (bisavo e bisneto).
A e B são irmãos. Os irmãos são parentes (tem vinculo biológico) na linha colateral. Para
qualificar A e B não contamos Y (progenitor comum) – são parentes no 2º grau na linha colateral.
Na linha colateral não existem parentescos em 1º grau. Os irmãos são os parentes na linha
colateral mais próximos.
B e C são tio e sobrinho. Y é progenitor comum. B e C são parentes na linha colateral no 3º grau.
B é irmão do avo de E – tio avo e sobrinho neto. O progenitor comum é Y. São parentes no 4º
grau da linha colateral.
E e F são primos direitos. Estes são parentes. A é progenitor comum. Estes são parentes no 4º
grau na linha colateral.
E e H são primos. São parentes na linha colateral. A é progenitor comum. São parentes no 5º grau
na linha colateral.
Efeitos do parentesco.
Artigo 1582 CC. O legislador fixa o limite do 6º grau do parentesco na linha colateral. O legislador
não fixa limites quanto a linha reta, mas existem limites naturais que advém da vida humana. Esta
é uma norma que contem uma diretriz que em vários pontos é desviada. Há desvios há regra
inicial: Artigo 2133/1/d CC + Artigo 2042 CC. Na alínea c) do artigo 2133 CC cabem os colaterais
em 2º grau e os descendentes destes colaterais. Na alínea d) cabem outros colaterais ate ao 4º
grau.
O parentesco produz uma serie de efeitos. Quanto maior o grau de parentesco mais intensos são
os efeitos. O parentesco produz efeitos sucessórios legais. O direito sucessório e marcado por uma
ideia de proteção da família. O efeito sucessório e muito importante. Um outro efeito e a
transmissão da posição contratual de arrendatário (Artigo 1106/3 CC). A lei impõe a certos
parentes a obrigação de prestar alimentos a outros parentes (Artigo 2009/1/b a e CC). Na
composição do órgão de tutela o legislador manda atender aos parentes da criança. Existem ainda
efeitos relacionados com impedimentos matrimoniais. Em certos casos os parentes não podem
casar. Existem impedimentos a averiguação oficiosa da maternidade ou paternidade (Artigo
1809/a e 1866/a CC). Existem ainda causas de impedimento, fundamento de pedido de escusa e
motivo de suspeição do juiz. Existem ainda impedimentos do MP e funcionários da secretaria. O
efeito mais intenso do parentesco e o efeito sucessório.
A filiação e a relação de parentesco no primeiro grau da linha reta. O direito ocupa-se do modo
de estabelecimento da filiação e quais os efeitos do estabelecimento da filiação.
Afinidade
Artigo 1584 CC. A afinidade é relação reciproca. A afinidade é o vinculo que liga cada um dos
cônjuges aos parentes do outro e o vinculo que liga os parentes de um dos cônjuges ao seu
cônjuge. A casa com B. A torna-se afim dos parentes de B. Os parentes do B também se tornam
afins de A.
A afinidade pode ser reta ou colateral. Exemplo: C casa com D. C e A são parentes no 1º grau da
linha reta. D é afim de A no primeiro grau da linha reta. E é irmão de C. C e E são parentes na
linha colateral no 2º grau. D e E são afins no 2º grau da linha colateral.
A afinidade não gera afinidade. Exemplo: A quando casa com B torna-se afim dos parentes de B.
F casa com E (irmão de B). F é afim de B, não é parente de B. A não e afim de F – afinidade não
gera afinidade.
Em 2015 acontece a morte de B ou o divorcio. Artigo 1585 CC. A afinidade não cessa com a
dissolução do casamento por morte. Ate 2008 dizia-se que a afinidade não cessa com a dissolução
do casamento – uma vez constituída a afinidade ela não mais cessava. Se B morreu, A e G
continuam afins. Se A e B se divorciam, A e G não são afins. Em 2008 o legislador entendeu que
havendo divorcio há uma rutura que se estende a toda a família dos cônjuges. Quando o casamento
se dissolve por morte não há uma rutura mas uma vicissitude da vida.
Efeitos de afinidade
A afinidade não gera efeitos sucessórios. Os afins não são herdeiros legais.
Adoção:
O artigo 1586 CC dá-nos uma noção de adoção. Falamos do vinculo que, á semelhança da filiação
natural, mas independentemente dos laços de sangue, se estabelece legalmente entre duas pessoas.
A adoção é um parentesco legal, adoptio natura imitatur.
A adoção assenta numa verdade afetiva e sociológica, distinta da verdade biológica em que se
funda o parentesco.
O vinculo da adoção constituiu-se por sentença judicial (artigo 1893/1 CC) pressupondo um
processo (de adoção) de natureza mista, administrativa e judicial.
27/09/2016
Sumário: Continuação da reflexão sobre a noção jurídica de família. Os dados extraídos da Constituição da
República Portuguesa. O direito a constituir família (art. 36.º) e o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade humana (art. 26.º). As relações familiares e as relações parafamiliares. Razão da distinção e
definição de uma fronteira, considerando a evolução recente no plano no direito ordinário. O objeto do Direito
da família. As fontes do Direito da Família. Os caracteres do Direito da Família
É necessário recorrer aos dados da CRP. Artigo 36/1 CRP. Todos tem direito a constituir família
e a contrair casamento em condições de plena igualdade. Como devemos entender este artigo?
Vários foram os entendimentos.
Este entendimento merece muitas criticas. O 36/1 reproduz o artigo 16/1 da DUDH e o artigo 12
da CEDH. Mas o legislador português inverteu a ordem usada nos instrumentos internacionais.
Não podemos negligenciar esta inversão da ordem. O legislador constituinte alterou a ordem
usada – isto torna claro que o legislador constituinte quis evitar a interpretação dos autores acima
referidos. Alem disso a interpretação dos autores deixaria de fora relações de família que são
pacificamente aceites – a filiação natural fora do casamento é uma relação familiar, a adoção já é
entendida como relação de família desde 1966. Esta interpretação esquece que o legislador quis
evitar essa interpretação e deixa de fora relações que são pacificamente aceites.
Vital Moreira e Gomes Canotilho expressam entendimento de que estes direitos não são
coincidentes – o direito a constituir família vai para além do casamento. A família vai para alem
dos vínculos da filiação e dos vínculos da adoção. Na afirmação de que todos têm direito a
constituir família, há uma abertura constitucional ao reconhecimento da união de facto. O
legislador constituinte da abertura a que o legislador ordinário reconheça outras formas de família.
O reconhecimento não é um reconhecimento mínimo de aceitação, é um reconhecimento com
efeitos jurídicos.
Quando se aceita que a noção de família vai para alem do 1576 não significa que todas as formas
de família produzem os mesmos efeitos ou que os produzam com a mesma intensidade. O facto
de a noção jurídica de família ser uma noção abrangente não significa que a proteção seja a
mesma.
Pereira Coelho e Guilherme Oliveira tem um entendimento diferente. Estes autores entendem
que o legislador quando no artigo 36/1 se refere ao direito a constituir família, não se refere a
família conjugal, mas também não se refere a outras relações familiares como a união de facto –
para estes autores o direito a constituir família abrange a constituição da relação de filiação. Para
estes autores todos têm direito a procriar e todos têm direito a estabelecer os vínculos jurídicos da
filiação. O artigo 36/7 da CRP refere-se á adoção especificamente. A primeira parte do 36/1
refere-se á filiação. Para estes autores a união de facto tem a sua sede constitucional no artigo
26/1 CRP.
10
É importante ter em atenção o artigo 26 da CRP. Trazer-se a colação o artigo 26 como direito a
família e livre desenvolvimento da personalidade é reflexo da evolução das ultimas décadas. O
núcleo central do nosso ordenamento constitucional é a tutela da pessoa. Na CRP de 1976 a tutela
da pessoa é principio fundamental. Tutelar a pessoa implica tutelar a liberdade – em todas as suas
expressões. Uma das expressões da liberdade é a tutela do livre desenvolvimento da
personalidade. Este é um direito que foi construído com influencia da jurisprudência alemã. Este
direito abrange muitas componentes. O direito ao livre desenvolvimento da pessoa implica que a
pessoa possa tomar decisões quanto ao projeto de vida que quer para si – já não há um modelo
imposto como na constituição de 1933 (casamento). Não há apenas a liberdade de tomar
decisões mas de atuar de acordo com as decisões. Há um direito geral de personalidade e
também de liberdade de ação. Este direito compreende o direito a uma livre formação da
personalidade de cada pessoa (sem imposição estatal ou heterónoma) mas também envolve a
proteção da liberdade de atuação em conformidade com as decisões. Podem haver limites mas
tem que respeitar o artigo 18 CRP.
No nosso ordenamento civil tem vindo a ser reconhecidas outras relações jurídico familiares: a
união de facto. A lei da união de facto prevê um conjunto de efeitos para os que vivem em união
de facto (talvez efeitos excessivos, pode estar a ser violada a liberdade de ação negativa). O
apadrinhamento civil foi instituído pela lei 103/2009, 11 Setembro. A relação de vida em
economia comum também é reconhecida. A relação de parentalidade que não assenta no vinculo
biológico retiramo-la da lei da procriação medicamente assistida. O legislador ordinário tem
vindo a reconhecer outras relações jurídicas.
A doutrina tradicional reconduz estas relações á para-família. Este é um entendimento que merece
critica. Guilherme Oliveira e Pereira Coelho trazem para o núcleo familiar a relação de união de
facto, a relação de apadrinhamento, e a parentalidade que não assenta no vinculo biológico.
O direito da família estuda as relações jurídico familiares. Mas o direito da família abrange
relações que não são familiares: as relações para-familiares. São relações próximas do direito
da família, pressupõe uma proximidade existencial como as relações familiares. No direito da
família também são reguladas relações que tem natureza externa a família, falamos de
relações obrigacionais, de natureza real, sucessórias – são relações cujo regime esta moldado pelo
direito da família.
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Muitos dos efeitos sucessórios legais são efeitos que se relacionam com a família. O regime
sucessório é fortemente influenciado pelo direito da família.
O direito da família tem ligação muito forte a outras ciências humanas: psicologia, biologia e
sociologia, influenciam muito as soluções do direito da família. (ver powerpoint com dados
estatísticos)
03/10/2016
Sumário: Conclusão do sumário da aula anterior. Os caracteres dos direitos subjetivos familiares de natureza
pessoal. A família como grupo social. As funções da família. As relações entre o plano dos factos (dados
sociológicos) e o plano do direito (a família como instituto jurídico). A família, a igreja e o Estado. A evolução
histórica do Direito da Família. Os princípios constitucionais do Direito da Família (remissão).
Há uma estreita ligação entre o direito da família e outras ciências sociais e humanas.
Há uma influencia das mudanças sociais no direito da família. O direito positivo da família é
influenciado pelas transformações sociais. Existem varias transformações do direito da família
influenciadas pelas transformações sociais.
Há uma nova conceção do casamento que é marcada pelas transformações sociais, há novas
modalidades de celebração do casamento, os cônjuges são tratados de forma igual, por outro lado
12
Esta nova perspetiva do casamento reflete-se numa nova perspetiva de divorcio. Todos os
casamentos são suscetíveis de serem dissolvidos por divorcio. Este não é um dado que vigora-se
antes da reforma de 1977. Haviam casamentos indestrutíveis. O divorcio como solução jurídica
passa a refletir a rutura do casamento e não uma sanção. No passado o divorcio surgia como
sanção punitiva para o comportamento de um dos cônjuges. Se o fracasso do casamento é comum
e se as segundas e terceiras núpcias são também comuns, o legislador procurou fazer uma
concentração temporal dos efeitos do divorcio. No passado os efeitos do divorcio perduravam no
tempo, agora a preocupação do legislador é a de concentrar no tempo os efeitos do divórcio. Há
uma ideia de evitar as delongas: “clean break”. Tem se admitido outras formas de comunhão,
admitem-se cada vez mais formas de comunhão que não são institucionalizadas. Isto é reflexo das
transformações sociais.
A conceção da filiação vai se alterando. Não há distinção entre a filiação nascida dentro e fora do
casamento. A discriminação se não for fundamentada é violadora da CRP. Há uma preocupação
com a busca da verdade biológica, com a busca da origem genética. Isto tem a ver com as
conquistas da genética. Há uma promoção do superior interesse da criança e da sua autonomia no
tratamento que lhe é dispensado.
Tocando 3 pontos importantes do direito da família verificamos que a evolução sentida no direito
é consequência das transformações sociais.
Natureza institucional do direito da família. Esta e uma caraterística que tem vindo a perder
importância, que tem sofrido uma erosão. O direito da família regula a família. A família é uma
realidade que pré-existe ao estado. A família é uma realidade que ela própria gera normas. O
estado quando vai intervir no fenómeno familiar não pode esquecer que a realidade que vai moldar
já existe. O estado tem que respeitar esta instituição que já existe. O direito da família é um direito
que regula uma instituição que é anterior ao estado.
Mais velha do que o estado, a família é um organismo natural, que preexiste ao direito escrito, e
dentro do qual vive uma ordenação intima, complexa e difícil de racionalizar.
Por isso, o direito da família não pode ser alheio as transformações sociais. O legislador e os
interpretes não podem estar alheios as transformações sociais, há que ter em atenção os dados
fornecidos.
Isto não significa que o legislador se limite a reproduzir o que existe na sociedade. O direito da
família não se pode reduzir a uma mera reprodução do que existe na sociedade, sob pena de não
ser respeitado. As normas de direito da família são normas que estão no plano do dever ser. O
direito da família segue determinados valores e não pode perder a sua natureza axiológica.
Por vezes, o legislador ainda antes de ocorrerem certas transformações, vai procurar imprimir
uma forma diferente as realidades sociais. Com a reforma de 1977 o direito da família passou a
estar moldado por uma matriz igualitária. As regras do casamento passaram a imprimir uma
igualdade – esta foi uma novidade. A sociedade ainda não traduzia esta igualdade. O legislador
estava a um passo a frente da realidade. O legislador fê-lo para cumprir os valores.
13
As normas de direito da família têm caraterísticas especiais a dois níveis. A lei com
frequência fixa modelos de comportamento mas não impõe condutas. O direito da família com
frequência traça diretrizes, da uma orientação, mas não prevê regras estritas, impositivas de
condutas. Isto é muito comum na componente pessoal de direito da família. O direito da família
rege componentes pessoais e patrimoniais.
No âmbito do direito pessoal o legislador não impõe comportamentos, antes estabelece modelos.
As normas de direito da família em regra recorrem a clausulas gerais e conceitos indeterminados.
Artigo 1672 CC – deveres conjugais. Em que se traduz a cooperação? Isto serve para dar a
maleabilidade suficiente para que o legislador possa adaptar a situações concretas.
Os atos e negócios familiares continuam a ser regidos em boa parte por normas imperativas, o
que revela o interesse publico atinente á organização da via familiar. Exemplo: impedimentos
matrimoniais.
Apenas as relações familiares patrimoniais são regidas por normas de carater dispositivo, sendo
de salientar, todavia, que ainda aqui deparamos, não raramente, com normas imperativas.
Também no domínio patrimonial há varias normas imperativas. Artigo 1720 CC. As pessoas que
se subsumam as alíneas a) e b) casam obrigatoriamente em regime de separação de bens.
Exemplos: 1699 + 1714/1 CC.
Há coexistência entre normas de direito estadual e normas emanadas por outras entidades,
nomeadamente entidades religiosas. Isto é particularmente visível no que diz respeito a igreja
católica. Isto relaciona-se com o carater institucional do direito da família. Há uma ligação entre
família, estado e igreja. Primeiro a família sofre a influencia da igreja, e depois do estado. O
estado português tradicionalmente aceitou a relevância jurídica a normas da igreja católica, a
normas do direito canónico e reconheceu a competência jurisdicional aos tribunais eclesiásticos
da igreja católica. O regime do artigo 1625 CC reconhece o valor jurídico a decisões de tribunais
eclesiásticos em que é aplicado o direito canónico.
Vamos olhar para as posições jurídicas subjetivas encabeçadas pelos membros da família. Vamos
atender as posições jurídicas de natureza pessoal. As posições jurídicas patrimoniais refletem-se
por exemplo no direito das obrigações – não há grandes diferenças. Quanto aos direitos familiares
patrimoniais, trata-se de relações que são originaria e estruturalmente obrigacionais ou reais, e
que, portanto, não podem distinguir-se das relações destes tipos. Se as estudamos no direito da
família é só porque, sendo os sujeitos dessas relações, ao mesmo tempo, sujeitos de uma relação
14
familiar, tais relações obrigacionais ou reais são influenciadas no seu regime por essa
circunstancia.
Muitas destas posições têm natureza de poderes funcionais. Não são apenas instrumentos do
exercício da soberania do individuo. No direito da família existem poderes funcionais – o titular
das posições jurídicas esta investido de uma função que impõe o exercício do direito. O exercício
é imposto, o modo do exercício é controlado objetivamente. O titular é obrigado a exercer o
direito e é obrigado a exerce-lo de certo modo. Os direitos pessoais familiares são irrenunciáveis,
intransmissíveis, e são direitos cujo exercício é controlado objetivamente.
As posições jurídicas familiares tinham todas esta natureza, mesmo as posições jurídicas dos
cônjuges. Essa natureza desapareceu no âmbito matrimonial. Os direitos dos cônjuges são cada
vez mais subjetivos. Os poderes funcionais estão sobretudo no direito da filiação. Há cada vez
mais duas áreas demarcadas no direito da família. Os poderes funcionais verificam-se sobretudo
no direito da família vertical (em que há um familiar que não tem capacidade jurídica).
Os direitos familiares têm carater duradouro, as relações familiares nascem para perdurar. Por
contraposição, as obrigações nascem para se cumprir. Esta caraterística já foi mais forte. Mas a
natureza duradoura tem reflexos no regime jurídico – tem que valorizar-se a certeza e segurança.
As relações familiares surgem para durar e geram verdadeiros estados: estado de casado, estado
de filho, etc. Existe nas relações familiares uma grande necessidade de certeza e segurança. O
casamento, o divorcio, a separação de pessoas e bens, etc. são objeto de registo civil obrigatório.
Não é permitido apor ao casamento ou á perfilhação condição ou termo.
Os direitos subjetivos familiares são direitos cuja garantia e frágil. O que acontece se um dos
cônjuges viola o dever de fidelidade? Antigamente a sanção era o divorcio. Hoje o divorcio é
constatação de uma rutura. Os mecanismos específicos de reação foram-se atenuando. No entanto
cada vez mais, no âmbito da família, funciona um instituto de direito geral como mecanismo de
reação – a responsabilidade civil. Pode a responsabilidade civil funcionar no direito da família?
Tem se dito que sim.
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O direito da família ainda é um direito institucional. E uma realidade que existe e preexiste ao
estado. Este e um grupo social que foi mudando ao longo da historia.
A família na época romana era uma família patriarcal em que havia a hegemonia do pater família.
A família ligava um grupo de pessoas ligadas pelo sangue ou não, podia incluir os escravos, bem
como meios patrimoniais – a casa por exemplo. A família era tudo o que estava sob o poder do
pater família. Os poderes do pater família eram muito amplos – tinha o poder de vida e de morte.
A conceção patriarcal reflete-se no momento do casamento – era um encontro de vontades
continuada. Havia casamento enquanto houvesse vontade de o manter. Estamos no âmbito da
grande família.
Existem mudanças económicas. O grupo familiar deixa de ser o único meio de subsistência. Ate
então os membros das famílias trabalhavam dentro da família. Com as revoluções alguns
membros das famílias passam a trabalhar fora do grupo da família, o que aumenta a autonomia.
A família deixa de ser meio produtivo. Há membros da família que são assalariados.
Há melhorias no sistema educativo – muito lentamente começa a ser menor a diferença entre
géneros.
16
O estado social começa a germinar. O estado social vai realizar um conjunto de prestações que
anteriormente cabiam a família.
Tudo isto vai fazer com que passemos de uma grande família para a família nuclear. Isto
começa a manifestar-se no séc. XIX. A família começa a traduzir-se no casal e nos seus
descendentes. O casamento deixa de ser um casamento aliança, para passar a ser um casamento
decidido pelos próprios. Começa a nascer o movimento de casamento romântico.
Apenas na segunda metade do séc. XX se dá uma segunda mudança. A família continua a ser
pequena, mas já não obedece a um modelo autoritário, mas a um modelo fundado na ideia de
igualdade. O casamento é um casamento romântico, mas é um casamento de duas pessoas em
plano de igualdade. Há quem lhe chame o casamento relacional. O que ganha destaque e a relação
entre os dois cônjuges – os seus papeis não estão aprioristicamente definidos. Contribui para isto
a entrada da mulher no mercado de trabalho nas décadas de 60 e 70.
Ao mesmo tempo que se deu esta evolução em termos estruturais, deu se uma evolução em
termos funcionais.
No passado as famílias desempenhavam função religiosa, o culto era um culto familiar. O pater
famílias desempenhava funções religiosas. A família tinha também funções politicas. O individuo
não estava sozinho perante o estado, havia um elemento mediador. A família desempenhou uma
função económica. A família era unidade produtora de riqueza. Durante muito tempo a família
era autossuficiente. A família hoje e uma unidade de consumo, mais do que uma unidade de
produção. A família desempenhava uma função educativa, assistencial, e de defesa.
A família continua a desempenhar esta funções, mas há outra entidade que também desempenha:
o estado. As funções da família foram se atenuando.
Funções atuais: função de reprodução e socialização nos primeiros anos de vida ; função cultural
de transmissão dos valores e de ocupação dos tempos livres ; função de interajuda psicológica e
material.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS :
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Princípios específicos:
1. Direitos matrimoniais:
1.1. Direito a celebração do casamento (36/1, 2 parte) ;
1.2. Atribuição de competência a lei civil para regular os requisitos e efeitos do casamento e
da sua dissolução (artigo 36/2 CRP – isto pode colidir com a atribuição de competência
a igreja católica) ;
1.3. Principio da admissibilidade de divorcio para todos os casamentos (36/2 + 26/1) ;
1.4. Igualdade dos cônjuges (36/3).
2. Direito da Filiação:
2.1. Atribuição aos pais dos poderes-deveres da educação dos filhos (36/5) ;
2.2. Principio da inseparabilidade dos filhos dos progenitores (36/6) ;
2.3. Não discriminação entre filhos nascidos dentro e fora do casamento (36/4) ;
2.4. Proteção da paternidade e maternidade (68) ;
2.5. Proteção da infância (69)
ADOÇÃ O
Enquadramento jurídico: A própria CRP plasma a proteção ao regime da adoção. O 36/7 é fruto
de uma revisão constitucional. Este artigo foi introduzido na revisão de 1982. Em 1997 alterou-
se o artigo 36/7. O legislador constituinte inclui uma referencia a necessidade de celeridade. Deve
a lei estabelecer regras céleres para a tramitação.
O regime da adoção encontra-se no CC. E importante a lei 143/2015, 8 SET – que aprovou o
regime jurídico do processo de adoção (doravante RJPA) + lei 147/99, 1 SET alterada pela lei
142/2015, 8 SET (lei de proteção de crianças e jovens em perigo (doravante LPCJP).
04/10/2016
18
Sumário: As relações jurídicas familiares, à luz do art.º 1576.º do Código Civil. Regime jurídico aplicável às
relações familiares diferentes da relação matrimonial: a) o parentesco (remissão) b) a afinidade (remissão) e c)
a adoção. Evolução histórica do instituto da adoção. Enquadramento constitucional e legal da proteção
reconhecida. Modalidades da adoção quanto ao número de adotantes. Requisitos gerais da Adoção. Requisitos
subjetivos relativos ao(s) adotante(s) e ao adotado. Consentimento. Efeitos. Conhecimento da identidade dos
adotantes e dos pais biológicos do adotado. Direito do adotado de conhecer as suas origens. Irrevogabilidade da
Adoção e revisão da sentença. O processo de Adoção.
A adoção foi uma figura introduzida no nosso ordenamento jurídico em 1867. A figura já era
reconhecida antes, havia grande tradição.
A palavra adoção pode ser entendida em dois sentidos: ato jurídico que constitui a relação
jurídica adotiva (este e um ato complexo com uma natureza que na faze final e judicial, mas e
precedida de um procedimento com fases administrativas) ; a relação adotiva.
Tradicionalmente diz se que a adoção emita a natureza: “adoptio natura imitatur”. A relação
adotiva replica a relação de filiação biológica. Os pais adotivos e a relação entre estes e os
adotados seria uma replica da relação de filiação assente na natureza, no vinculo biológico. Esta
replica assentava, não numa verdade biológica, mas numa verdade afetiva, sociológica. A adoção
não e pura ficção, é uma replica da natureza assente numa verdade social ou afetiva.
Esta inspiração do instituto da adoção na natureza queria significar que a adoção seria conjunta
(por duas pessoas) e por pessoas de sexo diferente. Este era o modelo original do código civil. O
modelo era o de adotantes casados (unidos pelo vinculo do casamento) e de pessoas de sexo
diferente. A adoção imitava a natureza. Na reforma de 1977 iniciam-se os desvios ao modelo.
A reforma de 77 permitiu uma adoção singular. Ora, uma adoção singular (feita apenas por um
adotante) já não e uma imitação da natureza. A lei 2/2016, 29 FEV veio permitir a adoção conjunta
por casais do mesmo sexo. Historicamente a adoção imita a natureza mas este modelo vem sendo
ultrapassado desde a reforma de 77.
O brocardo “adotio natura imitur” já não traduz integralmente o paradigma de adoção que vigora
entre nos. Mas isto não e reflexo só da transformação do regime da adoção. A modificação que
se deu na relação jurídica adotiva é reflexo de uma transformação que também se
manifestou na filiação que e reflexo de um vinculo de parentesco – não foi só o parentesco
legal (adoção) que mudou, é o próprio parentesco entendido nos termos do 1578 e ss CC que foi
mudando.
Não so através do regime da adoção, mas através do recurso a TPMA com material genético de
outros dadores, é possível gerar uma criança que seja filha jurídica de duas pessoas do mesmo
sexo, desde que sejam mulheres.
19
A adoção já não imita a natureza mas o próprio parentesco previsto no CC já não imita a natureza.
A adoção mudou, mas o parentesco do artigo 1578 CC tem vindo a mudar.
Entre setembro de 2015 e agosto de 2016 houve uma verdadeira revolução do sentido jurídico do
parentesco.
A adoção procurou imitar a natureza, mas a própria natureza jurídica da adoção tem vindo a
evoluir nos tempos.
Neste sentido começou a perceber-se que a noção de criança tinha que mudar. Durante muito
tempo a criança foi vista como objeto de direitos e não sujeito de direitos – a criança era um
elemento que contribuía para o desenvolvimento feliz da família. A criança não era vista como
centro autónomo de atribuição de direitos. A ideia de que a incapacidade genérica da criança deve
sofrer limitações, a ideia de que se deve abrir alguma capacidade a medida que se aproxima dos
18 anos são ideias recentes. Mesmo em termos terminológicos a criança deixou de ser vista com
base na sua incapacidade passando a ser vista como sujeito de direitos, e como alguém que
necessita de proteção jurídica.
A adoção no direito romano era um ato de direito privado. Hoje o vinculo adotivo constitui-se
através de decisão judicial. Artigo 1973/1 CC. Continua a ser importante a vontade dos
particulares, mas o ato constitutivo da relação e um ato judicial. Esta e uma ação declarativa
constitutiva. Há um conjunto de pessoas que tem que consentir, o adotante so adota se quiser – a
vontade dos particulares continua a ser relevante. Artigo 1981/1/e CC. A adoção e um ato que
deixou de ser um ato contratual e passou a ser um ato de natureza judicial.
Esta mudança da natureza da adoção (que passa a servir os interesses do adotado) torna pouco
solido um discurso que grassou na nossa doutrina a favor da adoção de pessoas do mesmo sexo –
20
Tendências evolutivas:
Regime da adoção.
A adoção pode revestir, quanto ao numero de adotantes, duas modalidades: adoção singular
(quando so há um adotante) e adoção conjunta (existem dois adotantes). A adoção conjunta so
pode ser feita por duas pessoas casadas ou unidas de facto. Artigo 1979 CC.
Ate 2015 (lei 143/2015) existiam duas modalidades de adoção quanto aos efeitos: adoção plena e
restrita. A adoção plena tinha efeitos mais intensos, a adoção restrita tinha efeitos mais limitados.
Em 2015 o legislador abandonou esta distinção. A adoção restrita era pouco utilizada – era um
instituto a meio termo. Era um instituto que não definia de forma precisa, o projeto biográfico da
criança. A criança ficava integrada na família biológica mas criava laços com a família adotiva.
Deveriam ser conjugados os poderes-deveres dos pais biológicos com os poderes-deveres dos
pais adotivos. Isto e complicado. Haveriam institutos que serviam os mesmos interesses: o
apadrinhamento, a tutela, etc. A adoção restrita era pouco utilizada. O legislador entendeu
eliminar a adoção restrita.
Hoje temos apenas uma adoção. Os efeitos da adoção hoje são os efeitos da adoção plena. Artigo
1986 CC.
Requisitos da adoção:
A adoção serve o superior interesse da criança – isto vai reger os requisitos gerais.
21
A adoção tem que apresentar reais vantagens para o adotado. Aqui colocam-se questões
importantes. A família adotiva tem que representar um projeto melhor que a sua manutenção na
família biológica, na instituição ou na família de acolhimento. Isto tem que apresentar aspetos
positivos que as restantes soluções não apresentem.
A adoção tem que se fundar em motivos legítimos. A adoção não pode ser decretada por razoes
fiscais, para atribuição de nacionalidade á criança, etc. Mesmo que haja vantagens para o adotado
não e suficiente – tem que haver motivos legítimos.
A adoção não pode trazer sacrifícios negativos e injustos para os outros filhos do adotante (sejam
eles filhos biológicos ou adotivos) – quer em termos económicos quer em termos de tempo.
Exige-se ainda que seja razoável supor que entre adotante e adotado se vai constituir uma relação
semelhante a filiação. E preciso fazer um duplo juízo – não é apenas um juízo de prognose, é
preciso que seja razoável. Alem de um juízo de prognose, e preciso um juízo valorativo,
axiológico. A luz do direito a relação de filiação deve merecer a tutela do direito.
10/10/2016
Sumário: Conclusão do estudo do regime jurídico da adoção
O ultimo requisito exige que seja feito um duplo juízo: perspetiva de prognose e juízo ético. Não
basta que seja provável é necessário que seja razoável (eticamente admissível) que entre adotado
e adotante se vá constituir um vinculo semelhante ao da filiação.
Este requisito tem sido utilizado para afastar a adoção quando há grande diferença idades e
também quando há proximidade familiar entre adotante e adotado. Não há norma que proíba a
adoção de um avo perante um neto, ou que um irmão adote outro irmão. Mas tem se entendido
que com base neste requisito, que um avo não deve poder adotar um neto ou que um irmão adote
um irmão.
Quando há uma grande diferença de idades não e provável que a relação seja uma relação que
replique a relação de filiação. Os avos tendem a apostar na função afetiva em prejuízo da função
disciplinar – não há aqui relação semelhante a filiação. O facto de existir relação familiar previa
faz com que a constituição de vinculo adotivo crie uma confusão desnecessária nas relações
familiares do adotado. Quando um irmão ao adota outro irmão, o irmão adotado passa a ser filho
do irmão adotante, e a ser sobrinho dos outros irmãos. Esta é uma confusão a evitar. Há outros
institutos que permitem que um avo cuide de um neto ou que um irmão cuide de um irmão. O
instituto da tutela serve estes interesses sem ser necessário confundir os vínculos.
O adotado tem que ter estado ao cuidado do adotante. Tem que haver uma relação factual durante
algum tempo. Esta exigência concretiza-se através de um período de ajustamento entre adotante
e adotado. A fase de ajustamento esta regulada nos artigos 48 a 51 do RJPA.
22
Artigo 34/1/a RJPA. Deve ter sido declarada a adotabilidade da criança num processo judicial –
processo de promoção e proteção dos direitos das crianças e dos jovens em perigo. Estes processos
são processos regulados pela lei de proteção de crianças e jovens em perigo. Lei 147/99, 1 SET.
Nesse âmbito deve ter sido decretada a medida de confiança a candidato a adotante, a família de
acolhimento ou a instituição com vista a adoção (Artigo 35/1/g LPCJP). Nem sempre esta medida
é decretada em relação a pessoas concretas. Na maioria dos casos estas medidas são decretadas
em relação a uma instituição ou a uma família de acolhimento.
Pode proceder-se a entrega da criança a uma pessoa quando já houve consentimento prévio para
a adoção.
Pode acontecer que se confirme a permanência da criança a cargo de um candidato a adoção que
já exerça sobre a criança as responsabilidades parentais (Artigo 1907 CC - há situações em que
são 3º a exercer as responsabilidades parentais).
Artigo 34/1/c. Deve ter existido apreciação favorável da pretensão expressa do candidato a
adotante relativamente a adoção do filho do cônjuge – esta é uma possibilidade que so existe
quando o adotado seja filho do cônjuge do adotante (ou do unido de facto do adotante).
O quarto núcleo de requisitos gerais vem no artigo 1975 CC. O adotado não pode ser objeto
de nova adoção enquanto subsiste um vinculo adotivo anterior, salvo se o novo adotante for
casado com o adotante anterior (ou unido de facto).
Quem pode adotar? Artigo 1979 CC. Há que distinguir a adoção conjunta e a adoção singular.
Adoção conjunta:
Pode adotar um casal casado ou unido de facto (artigo 7º, lei 7/2001), e desde a lei 2/2016 de 29
FEV, não se exige que haja diversidade de sexos. Podem estar em causa duas pessoas do mesmo
sexo.
Os adotantes devem estar casados ou unidos de facto durante pelo menos 4 anos (sem que tenha
sido decretada a separação de pessoas e bens). O artigo 1979/6 contem uma regra que foi
introduzida em 2015 – se os casados tiverem vivido em união de facto anteriormente, pode
contabilizar-se o tempo de união de facto. O prazo de 4 anos visa garantir a estabilidade da relação
entre os dois sujeitos. O casamento adiciona juridicidade, se bastam 4 anos de união de facto,
23
também podem bastar 2 anos de união de facto + 2 anos de casamento – pressupõe-se que não
houve interrupção.
Adoção Singular:
Artigo 1979/2. O adotante singular tem que ter mais de 30 anos á data da candidatura á adoção e
menos de 60 anos á data em que o menor é confiado. Mas, estes requisitos não se aplicam quando
o adotante é casado ou é unido de facto com o progenitor do adotado. Neste caso, o requisito
etário mínimo é 25 anos e não há limite máximo.
Quid iuris se o adotante singular que vai adotar é casado ou vive em união de facto? Deve exigir-
se, em caso de adoção singular, o requisito da duração mínima do casamento ou união de facto?
A doutrina tem divergido. Há autores que dizem que deve exigir-se sempre este requisito. Vem
chamar-se á colação a razão de ser de exigência do prazo (estabilidade). Por vezes, para contornar
os requisitos que a lei prevê para a lei conjunta, os adotantes recorrem a duas adoções singulares.
A prof daqui não retira que deve exigir-se sempre o requisito – deve exigir-se quando esteja em
curso um estratagema de contorno do requisito. Ao primeiro argumento a prof responde que já
existem critérios gerais de averiguação da estabilidade sem ser necessário o requisito aritmético.
Artigo 1979/4 CC. Quando, apesar do respeito pelos limites etários máximos, o adotante tenha
mais de 50 anos, exige-se que a diferença de idades entre adotante e adotado não seja superior a
50 anos. Excecionalmente admite-se um desvio a este limite, quando motivos ponderosos o
justifiquem. Uma diferença superior a 50 anos leva a que a não haja uma relação semelhante á
filiação. Quando motivos ponderosos o justifiquem pode acontecer que haja um desvio a regra. O
legislador da o exemplo de adoção de uma fratria (adoção de muitos irmãos). O legislador valoriza
muito a ideia de que os irmãos não devem ser separados.
Independentemente dos requisitos etários, o adotante e o projeto adotivo que vai orientar vai
ter que ser apreciado em vários números. O adotante vai ter que superar positivamente a
apreciação do seu projeto adotivo em 3 momentos.
- Apresentação da candidatura a adoção. A candidatura a adoção tem que ser aprovada, quem
aprova é o instituto da segurança social ou instituição particular autorizada. Artigo 44 (nº5) RJPA.
- É preciso que haja um parecer positivo vertido no relatório que vai ser formulado findo o
processo de pré-adoção. O organismo da SS ou a instituição particular autorizada vai formular
um relatório findo o período de pré-adoção. Artigo 50 (nº4) RJPA.
- É necessária uma apreciação positiva no processo judicial de adoção. A ação judicial de adoção
tem que proceder. Este é um requisito vertido no 31 RJPA e 978 CPC.
24
Podem ser adotadas todas as crianças ou jovens com menos de 15 anos – deve o requisito
verificar-se na data do requerimento a adoção. Excecionalmente admite-se que sejam adotadas
crianças com mais de 15 anos, desde que tenham menos de 18 e não estejam emancipadas,
quando: já tenham sido confiadas ao candidato a adoção (através de confiança administrativa ou
medida de proteção de jovens em perigo) ; ou desde que o adotado seja filho do cônjuge ou unido
de facto do adotante.
O adotado tem que ter sido objeto de uma das medidas do 34/1 RJPA.
Consentimentos:
É preciso que consinta o adotando quando tenha mais de 12 anos. O adotando maior de 12 anos
tem que ser ouvido e tem que consentir. Quando o adotando é menor de 12 anos não tem que
consentir mas tem que ser ouvido. Esta e uma mudança recente que traduz a mudança da conceção
da criança. A criança e vista hoje como sujeito de direitos. Cada vez mais se da autonomia á
criança. Artigo 4/1/c + 84 LPCJP (principio da audição da criança) + artigo 5º RGPTC (regime
geral do processo tutelar cível) + artigo 3/c RJPA.
O cônjuge do adotante tem que consentir (quando ele próprio não é adotante). Temos em vista a
adoção singular. Tem se discutido se se deve também incluir o unido de facto do adotante.
Guilherme Oliveira e Pereira Coelho entendem que não – a união de facto pode terminar a
qualquer momento. O regime da adoção conjunta é o mesmo para pessoas casadas e unidas de
facto, mas aqui estamos perante a adoção singular. Na união de facto não há um dever jurídico.
Tem que consentir os pais biológicos da criança adotada – mesmo que sejam menores e não
exerçam as responsabilidades parentais, desde que não tenha sido decretada a medida de
confiança do 34/1/a RJPA. Quando esta medida é decretada cessa o exercício das
responsabilidades parentais. Esta e uma medida presente numa lei que trata das crianças e jovens
em perigo. Esta e uma medida com efeitos profundos. Os pais biológicos so consentem no caso
de ter sido decretada a medida do 34/b ou c do RJPA.
Artigo 1981/2 CC. A criança pode estar ao cuidado dos ascendentes colaterais ate 3º grau (tios)
ou pode estar a guarda de tutor. Se se verificam as situações do 1978/1/c/d/e CC quem tem que
consentir são estes familiares e não os pais biológicos. Também se se verifica o previsto no
1981/1/d CC (óbito dos pais) quem tem que consentir serão os ascendentes, colaterais até ao 3º
grau ou o tutor.
A mãe biológica não pode consentir antes de decorridas 6 semanas apos o parto (artigo 1982/3
CC). O pai pode consentir. Há uma razão objetiva para o tratamento diferenciado: apos o parto a
mulher sofre alterações hormonais que justificam.
25
Pode haver dispensa de consentimento de todos, exceto do adotante. Todas as pessoas, exceto
o adotante, podem ser dispensados de consentir nos casos do 1981/3/a. O consentimento dos pais
biológicos pode ser dispensado na hipótese no 1981/3/c.
Há pessoas que não tem que consentir mas tem que ser ouvidas: Artigo 1984 CC.
Revelação das entidades dos adotantes e dos pais adotivos. Artigo 1985 CC. A entidade do
adotante não pode ser revelada aos pais biológicos, a menos que haja uma declaração expressa
dos adotantes no sentido de que não se opõe. A entidade dos pais biológicos pode ser revelada,
mas estes podem opor-se a revelação.
O adotado tem direito ao conhecimento das suas origens. A lei era omissa ate 2015. Foi aditado
o artigo 1990 A – proclama o direito e remete para o artigo 6º do RJPA. Quando o adotado tem
mais de 16 anos ele tem direito a conhecer as suas origens. Quando o adotado tem mais de 18
anos ele tem direito livremente não necessitando de consentimentos (6/1/2).
Os pais (adotivos) tem direito a recolher elementos da historia pessoal do adotado – mas so
quando o adotado é menor, quando hajam razoes ponderosas, e a prestação das informações tem
que ser prestada pelo tribunal com consentimento do MP (6/6).
O MP pode obter informações do menor adotado – quando hajam razoes ponderosas de saúde,
com intervenção do tribunal e respeitando ao adotado menor (6/7).
11/10/2016
Sumário: A União de Facto. A União de facto e a Constituição da República Portuguesa. A união de facto no
direito ordinário português a partir da publicação do Código Civil Português até ao presente. Noção de união de
facto. O regime vigente. Requisitos de eficácia. A disciplina jurídica dos efeitos pessoais e patrimoniais da
relação dos unidos de facto durante a vigência da relação. Os Pactos de coabitação. Os efeitos jurídicos da
extinção da relação por rutura e por morte
26
Efeito extintivo: extinguem-se os laços familiares com a família biológica do adotado. Dá-se um
corte com a família biológica.
Ressalvam-se desse corte os impedimentos matrimoniais (1602 e 1603 CC), estes continuam a
aplicar-se. Quando no artigo 1602 se diz que constitui impedimento dirimente ao casamento de
parentes na linha reta, isso significa que o adotado não poderá casar com a sua mãe biológica.
Também não se produz o efeito extintivo relativamente a família biológica no que diz respeito a
adoção de criança pelo cônjuge do adotante. Esta exceção esta prevista no 1986/2 CC. Tem se
equiparado a adoção do filho do cônjuge do adotante á adoção do filho do unido de facto.
Artigo 1986/3 CC. Antes da reforma de 2015 haviam varias vozes na doutrina que vinham criticar
a natureza radical do corte com a família biológica. Havia quem entendesse que haveria uma
desconformidade á constituição – o direito a manter contacto com a família biológica é também
manifestação do direito á família. Isto manifesta-se em particular quanto aos irmãos. Muitas vozes
diziam que a solução era excessiva e não respeitava o artigo 18 CRP. O legislador neste artigo
vem atenuar o corte. O legislador vem permitir que haja contacto pessoal. O legislador destaca
a relação entre irmãos. O legislador tem o cuidado de proteger a relação entre irmãos.
Continua a haver um corte jurídico (juridicamente deixam de ser irmãos, salvo no que respeita
aos impedimentos matrimoniais) mas, isso não significa que não possam manter contacto – isto
ficará dependente de uma apreciação casuística, para alem disso, é necessária autorização dos pais
adotivos.
A adoção produz efeitos quanto ao nome do adotado. Artigo 1988 CC. O adotado perde os
apelidos de origem, que são substituídos pelos apelidos do adotante. Vai ser constituído novo
nome para o adotado nos termos do artigo 1875 CC, mas em principio so para os apelidos.
Excecionalmente o artigo 1988 CC admite a substituição dos nomes próprios do adotado. Para
este efeito tem que haver um pedido. Essa mudança tem que ser apreciada e decidida pelo tribunal,
e tem que estar respeitadas as exigências. Esta mudança deve ser admitida quando através dela se
salvaguarde a identidade pessoal e o superior interesse da criança e a sua integração na família
adotiva.
Em regra, tem se aceite quando se prove em juízo que a criança se conhece por outro nome. Por
vezes em juízo faz-se prova que numa dada família um determinado nome tem uma tradição: por
exemplo numa dada família todos os homens se chamam Francisco, isto promove a integração da
criança na família.
27
Isto é discutido. Retira-se de vários artigos da CRP o direito a conhecer as origens de cada pessoa.
É cada vez mais valorizado o direito a conhecer as origens. Se este é um direito fundamental, o
1987 constitui restrição a esse direito. Muitas vozes na doutrinam diziam que esta é uma restrição
excessiva.
Esta objeção perdeu grande parte da força – a norma tem que ser articulada com outro regime
(1990 A CC). No RJPA há um artigo onde se regula o acesso a essa informação. Com a entrada
em vigor deste diploma, o adotado não pode estabelecer os vínculos de filiação, mas pode
conhecer as suas origens desde que tenha mais que 16 anos.
A adoção é irrevogável. Esta irrevogabilidade vem prevista no 1989 CC. A adoção não pode ser
revogada nem sequer por acordo. O vinculo que se constituiu não pode ser destruído. A família,
em principio, não se muda. A adoção e um vinculo que não se pode quebrar.
Contudo, a sentença da adoção pode ser revista: Artigo 1990 CC. Pode estar em causa falta
um consentimento ou o mesmo pode estar viciado. Pode acontecer que falte o consentimento do
adotante. Mas a sentença so é revista se não afetar consideravelmente os interesses do adotado
(artigo 1990/3). Entre os interesses do adotante e do adotado prevalece o interesse do adotado. O
adotante deve trazer a juízo razões ponderosas que justifiquem o corte. A revisão da sentença vai
produzir efeitos retroativos (há um vicio originário). Vai extinguir-se o vinculo adotivo e vão
restabelecer-se os vínculos com a família biológica, ex tunc.
Discutiu-se a questão de saber se para além da revisão da sentença, se a decisão de adoção podia
ser objeto de revisão extraordinária de sentença. Há possibilidades limitadas de as sentenças
serem revistas. Artigos 696 e ss CPC. Discutia-se se estas situações se aplicavam á decisão de
adoção. Este processo pode ser aplicado.
A adoção esta sujeita a registo. A adoção tem que ser registada. Artigo 1/1/c + 69/1/d CRC. Em
principio a adoção é registada por averbamento no assento de nascimento. O registo pode ser
principal (assento) ou acessório (averbamento no assento). Excecionalmente nos termos do 123
CRC pode requerer-se a realização de um novo assento. Neste caso vai haver um registo na forma
principal. Contudo, o assento anterior nunca vai ser destruído – vai ser essencial para o processo
preliminar de casamento.
UNIÃO DE FACTO
A união de facto é em larga medida regulada pelo direito das obrigações e pelo direito reais.
A união de facto é designada e caraterizada pelo legislador como uma vivencia análoga á dos
cônjuges. A primeira vez que o legislador usou a expressão união de facto foi na reforma de 77.
Esta designação permite pôr em destaque que a vivência em união de facto é semelhante á
vivência dos cônjuges. Os unidos de facto vivem como se casados fossem, mas não o são. O facto
de não terem aderido ao vinculo jurídico vai ser importante para a definição do regime da união
de facto. Tem havido uma tendência para reforçar os efeitos da união de facto e atenuar os efeitos
28
do casamento, estas duas realidades têm-se aproximado. Para a prof. deveria haver duas realidades
distintas.
A união de facto não se confunde com o concubinato duradouro. Arrigo 1871/1/c CC. Estas
são expressões que aparecem nas soluções normativas a par, mas não se confundem. No
concubinato duradouro há uma componente sexual esporádica e não há continuidade ou
estabilidade na relação entre essas duas pessoas - falta a comunhão de teto e de mesa. No
concubinato duradouro so há comunhão de leito e mesmo a comunhão de leito não tem
continuidade.
Se os unidos vivem como se casados fossem, embora não o fossem, para os terceiros, há uma
aparência de casamento. Para terceiros é criada a aparência de que são casados. Será que os
terceiros vão merecer tutela por esta crença? Em alguns casos tem que haver tutela.
Tem-se verificado uma diminuição da taxa de nupcialidade, a unia de facto tem aumentado. Os
dados de 2011 dizem que 11,3% dos casais vivem hoje em união de facto – mas, ainda estamos
longe da equiparação. Em 2001 6,1% dos casais viviam em união de facto. Em 10 anos denotamos
uma duplicação – isto da um peso especial aos 11,3%.
17/10/2016
Sumario: Continuação do estudo do regime jurídico da união de facto.
Por um lado, o recurso a união de facto é uma alternativa ao casamento (pessoas que rejeitam o
casamento). Para outras pessoas a união e de facto é uma experiencia anterior ao casamento, a
união de facto é neste caso, temporária.
A CRP não se refere expressamente á união de facto em nenhum ponto. Diretamente a união de
facto não é considerada pelo legislador constitucional.
Houve um entendimento segundo o qual a vivencia em união de facto seria mera manifestação da
vertente negativa do direito a casar. Este e um entendimento de rejeitar – a vertente negativa do
direito a casar, é não casar.
29
Vital Moreira e Gomes Canotilho: a proteção da união de facto decorrerá do 36/1, do direito a
constituir família. Na consagração do direito a constituir família cabe a organização familiar da
união de facto.
Pereira Coelho não aceita este entendimento. O direito a constituir família dizia respeito ao
direito a constituir família biológica, a procriar e a constituir os vínculos de filiação. No 26/1
CRP, no direito ao desenvolvimento da personalidade, está a sede da proteção da união de facto.
Á luz da CRP não é possível que o direito positivo ordinário sancione a união de facto. Uma
valoração negativa da união de facto não e conforme a CRP.
Mas, mesmo para Gomes Canotilho e Vital Moreira, não há obrigatoriedade de equiparar os
efeitos jurídicos da união de facto ao casamento. Mesmo que esta seja manifestação do direito a
constituir família daí não decorre que o tratamento seja o mesmo a dar aos casados.
A equiparação não só não é necessária como é impedida pela CRP. Para haver equiparação
ou dávamos o tratamento do casamento á união de facto, ou dávamos ao casamento o tratamento
da união de facto. Se equiparássemos a união de facto ao casamento violávamos o direito negativo
a casar – se as pessoas não casaram e porque não quiseram. A dimensão ou vertente negativa do
direito de contrair casamento é reconhecida pelo artigo 36/1 2º parte. Se fizéssemos o inverso,
isso seria uma degradação do regime do casamento. O legislador ordinário não pode afetar o
núcleo intangível do casamento – não pode descaraterizar a instituição matrimonial. O artigo
36/1, 2º parte, garante o instituto matrimonial, que por isso o legislador não pode suprimir nem
desfigurar ou descaraterizar essencialmente.
Nem se diga que o diferente tratamento do casamento e da união de facto viola o principio da
igualdade (artigo 13 CRP), pois este principio, apenas proíbe discriminações arbitrarias ou
desprovidas de fundamento ou justificação racional. Casamento e união de facto são situações
materialmente diferentes: os casados assumem o compromisso de vida em comum; os membros
da união de facto não assumem.
Se existir um aspeto que não esta regulado quanto a união de facto, e se podermos afirmar que há
uma lacuna (que há carência de uma solução jurídica) não podemos fazer de imediato aplicação
analógica ao regime do casamento. Para podermos fazer aplicação analógica, é necessário que
a situação e os interesses presentes sejam idênticos – tem que haver identidade de valoração. Se
não for o caso, se não podermos aplicar analogicamente, o interprete aplicador tem que criar uma
regra ad hoc.
30
A lei 135/99, de 28 de Agosto é a primeira lei relativa á união de facto. O legislador coligiu num
diploma as regras que estavam dispersas pelo ordenamento. Em 2001 e publicada a lei 7/2001, 7
de Maio (doravante Lei da UF) – que é a lei ainda em vigor. Esta lei veio substituir a lei de 99.
A Lei 61/2008 de 31 de OUT, é a chamada lei do divorcio – foi a ultima grande reforma do regime
do divórcio. Esta lei alterou também o regime das responsabilidades parentais – artigo 1911 CC.
Este artigo diz respeito ao exercício das responsabilidades parenteais quando os pais vivem em
união de facto. O 1911/1 diz respeito a união de facto ainda em vigor, este artigo remete para as
regras do 1901 e 1902 CC (regras aplicáveis ao casamento). O 1911/2 respeita á hipótese de haver
rutura da união de facto. O legislador manda aplicar o regime do 1905 e ss. (regras previstas para
o exercício das responsabilidades parentais em caso de divorcio).
Há uma tendência de deixar de olhar para a relação dos progenitores, para se olhar para a relação
dos progenitores com os filhos. Há um movimento de “from partness to parents”.
Em 2010 a lei 23/2010, de 30 de Agosto, veio alterar a lei 7/2001 de 11 de maio. Esta lei reforça
a proteção jurídica conferida aos unidos de facto. Este reforço denota-se na proteção da casa de
morada de família e na posição jurídica dos unidos de facto no que concerne a prestações sociais.
O legislador não dá uma noção de união de facto. A doutrina tem-na identificado como uma
vivencia em condições análoga ás dos cônjuges. Artigo 1/2 Lei 7/2001. A doutrina tem dito que
viver em condições análogas as dos cônjuges pressupõe a comunhão de leito, mesa e habitação.
A comunhão de leito aponta para uma relação com componente sexual. A comunhão de mesa
significa que se partilham recursos ou despesas (pode ser um contributo que não seja monetário).
A comunhão de teto significa que os unidos vivem na mesma casa.
Condição Positiva: É necessário que a união de facto tenha duração mínima de 2 anos. Artigo
1/2 Lei 7/2001.
A duração mínima coloca questões relativamente a compaginação desta duração mínima com
outras durações mínimas previstas: por exemplo na adoção, para adotar conjuntamente, a união
31
de facto tem que durar 4 anos; para haver transmissão da posição de arrendatário em caso de
morte, a união de facto tem que durar há 1 ano. Noutros pontos do sistema o legislador refere
outros limites temporais.
A doutrina tem se questionado. Será que os prazos previstos noutros pontos do sistema fazem
desaparecer o prazo geral, ou será que os prazos especiais previstos se somam ao prazo geral? O
entendimento unanime tem sido o de que os prazos especiais derrogam o prazo geral. Para a
adoção não se exigem 4 anos (prazo especial) + dois anos (prazo geral), exigem-se apenas 4 anos.
Entende-se que o legislador fez ponderações especiais para situações especiais.
Até 2010 a união de facto era uma união heterossexual. A lei de 2010, e em particular a lei 2/2016,
vierem fazer derrocada total na diferenciação entre a união de facto de pessoas de sexo diferente
e de pessoas do mesmo sexo. A exigência da diversidade de sexos é uma exigência que só
existe excecionalmente.
A lei da PMA foi alterada em julho e agosto de 2016. Do seu artigo 6º resulta que podem recorrer
á PMA casais casados ou que vivem em união de facto, se forem formados por pessoas de sexo
diferente ou se forem formados por duas mulheres. Se forem casais constituídos por dois homens
não é possível. A prof não vê razoes para esta distinção.
Condições negativas: Para que a união de facto seja eficaz é necessário que não se verifique
nenhum impedimento do artigo 2 da lei da união de facto.
Artigo 2/a Lei da UF. O 1601/a CC exige que os nubentes tenham no mínimo 16 anos. A união
de facto para ser eficaz tem que ter durado no mínimo dois anos. A união de facto torna-se eficaz
(é reconhecida) se os unidos têm 18 anos. Isto significa que as pessoas podem viver em união de
facto aos 16 anos, mas a união de facto só se torna eficaz aos 18 anos. Anteriormente a 2010 o
que se verificava era que se podia viver em união de facto aos 16 anos, mas com o limite mínimo
de 2 anos, verificava-se que aos 14 já se podia viver em união de facto, tornando-se eficaz aos 16
anos. A doutrina criticou este regime, pelo que este foi alterado em 2010.
É necessário atentar no artigo 2 alínea c e comparar com artigo 1795 A CC. A separação de
pessoas e bens não dissolve o vínculo, mas extinguem-se os deveres de coabitação e assistência.
Mantem-se o dever de respeito e de fidelidade. Se A e B se separam de pessoas e bens, ficam
32
igualmente, sujeitos aos deveres de respeito e fidelidade. O legislador vem permitir, na lei da
união de facto, que haja uma união de facto eficaz adulterina – quando um dos unidos de facto
ainda esta obrigado ao dever de fidelidade com outra pessoa, a sua união de facto, ainda assim, é
eficaz. Isto é contraditório. Quanto ao casamento o legislador não prevê o mesmo, se A e B se
separam de pessoas e bens, A não pode casar com outra pessoa, é necessário que se divorcie. Mas
A pode estar numa união de facto eficaz, ainda que esteja apenas separado de pessoas e bens.
A e C começam a viver em união de facto em 2013, num momento em que não esta decretada a
separação de pessoas e bens entre A e B. Só em agosto de 2016 é decretada a separação de pessoas
e bens. Hoje, em Outubro de 2016, a união de facto é eficaz? A questão é a de saber se a duração
mínima exigida deve ser contada apenas a partir do momento do desaparecimento dos
impedimentos. Se podermos aproveitar o prazo que decorreu anteriormente, em agosto de 2016
já tinha decorrido o prazo geral.
Há jurisprudência nos dois sentidos. A prof conhece mais acórdãos que vão no sentido do
entendimento da doutrina maioritária: defendendo que o prazo anterior de conta. Não há
necessidade de apenas se iniciar a contagem da duração mínima no momento do desaparecimento
do impedimento.
Os impedimentos afetam toda a eficácia da união de facto? Ou so impedem a produção dos efeitos
positivos? Tem se defendido que os impedimentos não impedem os efeitos desvantajosos. A
existência de um impedimento apenas tem impedido os efeitos positivos.
Há uma dificuldade prévia da demonstração da união de facto. Entre nós não há um sistema de
registo da união de facto (o que torna dificilmente aceitável os efeitos tão densos). O legislador
veio socorrer os unidos de facto no artigo 2A. O legislador ultrapassou a questão da prova através
deste artigo.
Efeitos pessoais:
Os unidos não ficam reciprocamente vinculados ao cumprimento dos deveres conjugais previstos
no 1672 CC. Os unidos de facto não têm o dever de fidelidade, de cooperação, de coabitação, de
assistência. Contudo, há dever de respeito. Este dever de respeito é idêntico ao dever de respeito
de que todas as pessoas se devem mutuamente. O dever de respeito é uma obrigação passiva
universal. Os casados têm um dever de respeito mais intenso.
Aquisição da nacionalidade: Artigo 3/3 da LN. Este e um efeito que para se produzir exige
duração mínima de 3 anos da união de facto.
Os unidos de facto podem adotar conjuntamente nos mesmos termos das pessoas casadas. Artigo
7 Lei 7/2001.
33
São reconduzíveis ao tipo de crime de violência domestica (152 CP) os atos praticados contra
aquele com quem se vive em união de facto.
A justificação de faltas nos termos do 134/2/i e nº3 do CT abrange os unidos de facto. É possível
justificar faltas relacionadas com vicissitudes da união de facto.
Efeitos patrimoniais:
Não união de facto não vigora nenhum regime de bens. Não se aplica nem um regime de bens em
sentido estrito nem o chamado regime primário de bens. Estes são institutos que se relacionam
com a relação matrimonial. Na relação matrimonial há sempre um regime de bens, aplicando-se
o regime primário (regras que disciplinam os efeitos patrimoniais do casamento independentes
do regime de bens, artigos 1678 a 1697 e ss. CC).
Ás relações patrimoniais dos unidos de facto aplicamos os regimes gerais do direito civil, do
direito das obrigações, dos direitos reais.
Pode acontecer que os unidos de facto celebrem pactos de coabitação. Estes são acordos
celebrados pelos unidos de facto em que regulam a sua relação de união de facto, podem prever
presunções, clausulas de divisão, etc. Os unidos de facto têm a sua autonomia privada intacta. Os
unidos de facto podem celebrar acordos entre si desde que não ultrapassem os limites gerais. O
pacto de coabitação não pode exceder os limites da autonomia privada, violando disposições
imperativas da lei. Decerto que o “contrato de coabitação” só pode regular os efeitos
patrimoniais da união de facto, não os efeitos pessoais.
Não sendo convencionadas regras, vamos aplicar as regras gerais. Pontualmente, chama-se
a colação a aplicação de regras relativas ao casamento. Exemplo: responsabilidade por dividas.
Artigo 1691/1/b CC. Esta e uma norma prevista para o casamento que prevê que ambos os
cônjuges respondem pelas dividas contraídas por um deles para acorrer a despesas que visam
satisfazer as carências de uma vida quotidiana em família. Exemplos: renda, agua, luz, fármacos,
etc. A norma não foi pensada para a união de facto. As demais alíneas não devem aplicar-se a
união de facto. Muita doutrina defende a aplicação analógica da alínea b a união de facto. A prof
não concorda com a aplicação analógica, não lhe parece que haja analogia.
Extinção da Relação:
Há uma vida em comum em que, apesar de não haver um regime de bens, se gera uma confusão
patrimonial. Quando a união de facto cessa há um conjunto de deslocações patrimoniais que ficam
sem causa.
Não se aplicam as regras do casamento e não há uma partilha de bens. É necessário ver se há um
pacto de coabitação. Não havendo, aplicamos as regras gerais do direito civil.
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Artigo 474 CC. O enriquecimento sem causa é muito aplicado na nossa jurisprudência, neste
âmbito.
Temos que distinguir consoante a união de facto se tenha extinguido por rutura da relação
ou por morte de um dos unidos de facto. A lei prevê ainda o casamento de um dos unidos –
mas se um deles se casa com outrem é porque há uma rutura.
Os unidos de facto são livres de porem fim a união de facto. Os cônjuges não podem livremente
por fim ao casamento (quer seja por acordo, ou porque há uma causa, é necessário recorrer a uma
entidade publica).
Se há rutura da união de facto, nenhum dos unidos de facto pode peticionar uma
indemnização.
A responsabilidade civil pressupõe a pratica de facto ilícito e culposo. Artigo 483/2 CC. A
ilicitude pode traduzir-se na violação de um direito de outrem, na violação de uma norma de
proteção, ou no exercício abusivo de um direito. A rutura da união de facto não preenche nenhum
dos requisitos. Em principio, há uma rutura a que não se associa nenhuma pretensão
indemnizatória.
Mas, o exercício do direito a romper a união de facto pode ser abusivo, podem ultrapassar-se os
limites. O cenário de rutura pode violar os mínimos éticos que o legislador visa proteger, nesse
sentido pode haver responsabilidade civil.
É necessário que exista a pratica de um ato ilícito e culposo para que surga a responsabilidade
aquiliana. Aqui não temos ato ilícito e culposo: não há violação de um direito subjetivo, nem
violação de uma norma de proteção. A única hipótese será a do exercício abusivo do direito a
romper a união de facto (334 CC).
18/10/2016
Sumário: Conclusão do estudo do regime jurídico da união de facto.
Em caso de rutura da união de facto aplica-se o artigo 4 da lei 7/2001. Temos que distinguir
duas situações: consoante a casa seja própria de um dos companheiros ou seja compropriedade
de ambos ; pode ainda acontecer que a casa seja arrendada.
Se a casa é própria de um dos unidos, o artigo 4 manda aplicar o artigo 1793 CC que é uma
norma prevista para o casamento. Quando a casa é propriedade de um dos unidos de facto permite-
se ao outro unido solicitar a uma entidade publica que a casa lhe seja dada de arrendamento.
Se a casa é compropriedade de ambos qualquer um deles pode fazer este pedido (que a casa lhe
seja dada de arrendamento).
O 1793 CC refere-se a uma decisão judicial do tribunal. Haverá o pagamento de uma renda. Se
aquele que vai ficar na casa, não é comproprietário vai pagar a renda na totalidade. Quando aquele
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que vai ficar na casa é comproprietário vai pagar metade da renda. A fixação do valor da renda é
feita com recurso aos valores de mercado.
Se a casa é arrendada aplicamos o artigo 1105 CC. Este artigo foi pensado para a rutura do
casamento. Antes da lei de 99 a jurisprudência portuguesa já fazia a aplicação destas regras. A
própria jurisprudência já dizia que havia uma analogia. Hoje a lei resolve.
Em caso de rutura os unidos de facto devem poder acordar qual deles permanecerá no imóvel. O
sujeito que fica na casa arrendada vai passar a ser o arrendatário – há uma transferência da posição
contratual de arrendatário se, aquele que celebrou inicialmente o contrato de arrendamento não
vai ficar na casa. Se ambos celebraram o contrato de arrendamento inicialmente, vai haver uma
concentração da posição contratual de arrendatário.
Se não há acordo os unidos podem fazer um pedido a uma entidade publica de transferência da
posição contratual de arrendatário. DL 272/2001, 13 de OUT.
É importante tem em conta o disposto no artigo 8/2, segundo o qual a dissolução da união de
facto por vontade de um dos seus membros tem de ser declarada judicialmente quando se
pretendam fazer valer direitos da mesma dependentes, declaração a proferir na ação onde os
direitos reclamados são exercidos, ou em ação que se siga o regime processual das ações de
estado. Assim, o pedido de constituição de um direito ao arrendamento ou de transmissão do
direito ao arrendamento para o não arrendatário deve cumular-se com o de declaração judicial
de dissolução da união de facto, sendo aquele pedido dependência deste.
Se a união de facto cessa por morte: aplicamos o artigo 2020 CC. Este artigo prevê um direito
a alimentos. Este direito so surge com a extinção da união de facto por morte do outro. Durante
a vida da união de facto não há dever jurídico de prestar alimentos, não há uma obrigação civil de
alimentos (poderá haver uma obrigação natural). Só há obrigação alimentos após a dissolução da
união de facto por morte.
A obrigação de alimentos vai incidir sobre o património hereditário. Este direito tem vindo a ser
reforçado. Em 2010 o legislador alterou profundamente o regime do artigo 2020 CC. O legislador
eliminou a natureza subsidiaria deste direito. No passado, para que o unido de facto sobrevivo
pudesse pedir alimentos á herança teria que pedir alimentos as pessoas previstas no 2009 CC,
primeiro. Desde 2010 o pedido de alimentos não pressupõe que, previamente, tenham sido
pedidos alimentos a outras pessoas.
A medida de alimentos geral está prevista no artigo 2003/1 CC, podendo abranger despesas de
transporte, educação, etc. A medida de alimentos vai ser proporcionada ás necessidades do
alimentando e as possibilidades do alimentador. A medida de alimentos que se aplica ao unido
sobrevivo, é a medida geral. Quando a obrigação de alimentos é entre ex-cônjuges, a medida de
alimentos não é necessariamente a medida geral – isto tem a ver com a natureza contratual do
casamento. Há vários entendimentos no sentido de que a medida de alimentos entre ex-cônjuges
não é, necessariamente, a geral, a medida de alimentos é maior que o que resultaria do critério
geral. Não se atribui apenas o essencial para sobreviver. No passado a obrigação de alimentos
entre ex-cônjuges poderia ir até ao necessário para manter o nível de vida anterior. Artigo 2016
36
A/3 CC. Hoje, o cônjuge credor não pode exigir o padrão de vida anterior. Entre unidos de facto
a medida de alimentos e a medida geral. Não há aqui analogia com o casamento.
O dever de alimentos caduca nos termos do numero 2 do 2020 CC. Este direito a alimentos cessa
nos termos do 2019 CC– cessando automaticamente. Se o unido de facto sobrevivo se casa, há
uma cessação automática da obrigação de alimentos em relação a herança. A obrigação de
alimentos deixa de se justificar. A solidariedade que se impunha em virtude da união de facto
cessa automaticamente. Se o unido sobrevivo se une de facto com outrem ou se se torna indigno,
há cessação automática. Aqui não se exige que a união de facto com outrem se torne eficaz, basta
que se inicie. Ate 2010 a lei só falava de duas situações: casamento e tornar-se indigno. Havia
jurisprudência que aplicava por analogia, pelo que onde se dizia casar deveria entender-se incluída
a referencia á união de facto. Mas, na verdade não havia analogia, quanto ao cônjuge sobrevivo
se volta a casar, com o novo casamento surge uma nova obrigação de alimentos. Na união de
facto, quando o unido de facto sobrevivo se une de facto com outrem, não surge uma nova
obrigação de alimentos – não há analogia.
O direito a alimentos tem de ser exercido, sob pena de caducidade, nos dois anos seguintes á
data da morte do autor da sucessão.
Temos que distinguir consoante a casa de morada de família seja própria do companheiro
falecido, ou compropriedade de ambos ; a casa pode ainda ser arrendada. Aplicamos o artigo
5 da lei da união de facto.
Em 2010 o legislador reforçou a posição do unido sobrevivo. A prof julga que o legislador terá
ido longe demais, violando a vertente negativa do direito a casar. O legislador impos regras que
não podem ser afastadas. Existe um legatário e um sucessível forçoso mas não legitimário. Este
direito não pode ser afastado por disposição testamentaria do falecido porque a redação nova
da lei considera que a proteção da casa de morada é o núcleo irredutível da proteção conferida
ao membro sobrevivo da união de facto e, portanto, garante a proteção mesmo contra a vontade
do falecido.
O unido de facto sobrevivo tem um direito real de habitação e um direito real de uso sobre o
recheio. Estamos perante direitos reais menores – que vão onerar o direito de propriedade de outra
pessoa. Os herdeiros do falecido vão ver o seu direito de propriedade sobre a casa e sobre o recheio
da casa onerados. Estes direitos duram, no mínimo, 5 anos. Mas, se a união de facto tiver durado
mais de 5 anos, os direitos têm a duração idêntica á da união de facto. Se a união de facto durou
20 anos, os direitos mantem se durante 20 anos.
No artigo 5/4 prevê-se que o tribunal possa prorrogar estes prazos, excecionalmente e por motivos
de equidade. Isto pressupõe uma intervenção do tribunal. Este é um efeito sucessório – nasce por
causa da morte. A duração destes direitos fica dependente do comportamento anterior,
nomeadamente dos cuidados dispensados. Esta e uma tendência do direito sucessório recente.
O unido de facto não é herdeiro legitimário. Um filho é herdeiro legitimário ainda que seja
indiferente ao pai – esta automaticidade e definição categorial de quem são os sucessíveis tem
37
sido muito contestada. O direito sucessório tem sido contestado e vai sofrer reformas. Tem-se
entendido que se devem fazer depender os efeitos sucessórios do comportamento anterior dos
sucessíveis. Em vez de ser definido categorialmente, o direito sucessório deve ser care and need
– a extensão do direito sucessório vai depender do comportamento pretérito e da necessidade
atual. Isto já se passa em alguns países.
Durante todo o período em que permanece no imóvel, o unido de facto tem um direito de
preferência na alienação do imóvel. Há aqui dificuldade terminológica. O legislador quando diz
direito de preferência na alienação deve entender-se alienação onerosa – a doação não se
compagina com o direito de preferência. Há um direito de indemnização pelos danos e direito de
recurso a ação de preferência (1410 CC).
A redação nova dá relevância ao facto de o membro sobrevivo não a usar durante um ano –
mostrando assim que ela não lhe é necessária – e determina a caducidade dos direitos previstos
(5/5).
Se um dos companheiros morre, e a morte é provocada por ato ilícito e culposo de 3º, o
companheiro sobrevivo tem direito a indemnização pelos danos não patrimoniais. Há aqui
analogia com o casamento – o sentimento de dor e de perda não se liga a existência de um contrato.
Mas já não precisamos recorrer a analogia, esta previsto na lei. Artigo 496/3 CC.
O artigo 495/3 CC só se pode aplicar ao unido de facto na medida em que o unido de facto
falecido prestasse alimentos ao sobrevivo.
Artigo 3/1 alíneas e), f) e g) + artigo 6/1 da Lei da UF. O legislador prevê direito a prestações
sociais dos unidos de facto. Há um acórdão de uniformização de jurisprudência sobre a matéria.
O regime relativo ás prestações por morte foi alterado no sentido de facilitar a posição do unido
de facto sobrevivo. O Ac. de uniformização de jurisprudência 3/2013, vem dizer que o regime se
aplica mesmo quando a morte é anterior ao novo regime.
24/10/2016
Sumario: O regime jurídico do apadrinhamento civil. As relações parafamiliares, em especial a vida em
economia comum. Início do estudo do Direito Matrimonial. Princípios constitucionais aplicáveis ao direito
matrimonial.
38
APADRINHAMENTO CIVIL
Esta a uma relação jurídico-familiar instituída pela lei 103/2009 (Regime Jurídico do
Apadrinhamento civil, doravante, RJAC) que veio a ser completada pelo dl 101/2010. Este dl
veio definir os requisitos para a habilitação por parte dos padrinhos.
Artigo 2 RJAC (lei 103/2009, 11 de Setembro). Esta e uma noção ampla e extensa. O
apadrinhamento civil foi criado como uma alternativa á institucionalização. Há um conjunto de
crianças que estão institucionalizadas (a sua família biológica não representa um meio adequado
para o desenvolvimento da criança) e cuja adoção não constitui solução. O apadrinhamento civil
é uma solução intermedia entre a adoção e a tutela. O apadrinhamento civil surge numa altura em
que existia a adoção restrita (o apadrinhamento localizava-se entre a adoção restrita e a tutela).
Hoje o apadrinhamento civil esta entre a adoção plena e a tutela, e uma figura intermédia.
Requisitos:
Sujeitos:
O apadrinhamento e uma relação que se estabelece entre uma criança/jovem e uma pessoa
singular ou uma família.
Artigo 4º. Podem apadrinhar pessoas singulares que tenham mais de 25 anos de idade, desde que
se tenham habilitado para o efeito. A habilitação e da competência do OSS (artigo 11 Lei + 12
Lei). A candidatura a padrinho esta regulamentada no DL 121/2010, no artigo 2º+ 3º.
Nos termos do 11/5 do RJAC, podem ainda, apadrinhar pessoas idóneas ou famílias de
acolhimento a quem a criança ou o jovem tenha sido confiado no processo de proteção e promoção
ou, ainda, o tutor.
Como se faz a designação do padrinho ou da madrinha? Artigo 11 RJAC. Podem mesmo ser os
pais da criança a designar os padrinhos.
Artigo 5 RJAC. Pode ser apadrinhada qualquer criança ou qualquer jovem com menos de 18 anos,
desde que se encontre numa das situações previstas no artigo 5/1. MAS, o apadrinhamento só e
decretado desde que não se verifiquem os pressupostos da confiança com vista a adoção. Se a
adoção e viável, o legislador manifesta preferência pela adoção – define de forma mais precisa e
definitiva o projeto biológico da criança.
39
O artigo 9º RJAC enuncia quais são os princípios que devem presidir ao relacionamento entre
pais e padrinhos, prevê-se um dever reciproco de respeito. Deverá haver um ambiente cooperativo
ou colaborativo.
Eficácia da Relação:
Os pais têm, nomeadamente, o direito de visitar o filho nas datas festivas. Na decisão judicial
que determina o apadrinhamento regulam-se as visitas dos pais. Este direito de visita dos pais
biológicos em contexto de apadrinhamento é de natureza idêntica ao direito de visita dos pais em
contexto de divorcio e é regulado por decisão judicial. Quanto mais regulamentados estiverem
estes pontos mais problemas são antecipadamente resolvidos. A orientação dos juízes é a de
antecipar a resolução de problemas. Num quadro de apadrinhamento não haverá situação de
litigio, em contexto de divorcio ou rutura da união de facto, há muitas vezes um litigio que se
reflete.
Artigo 8/3 RJAC. Este direito pode ser reconhecido a outras pessoas: tios, avos, etc. Podem
mesmo caber pessoas que não estão ligadas pelo vinculo de parentesco. Poderá estar em causa
uma ligação muito forte com o padrinho de batismo, por exemplo. Estas pessoas têm direito a
contactar com a criança. O legislador reconhece amplamente direitos de visita, desde que hajam
vínculos com a criança, ainda que não haja vinculo de sangue, pode haver vinculo afetivo.
Artigo 8/2 RJAC. Podem haver limitações ao direito de visita, o principio orientador é o do
superior interesse da criança.
Os padrinhos exercerão os poderes e os deveres próprios dos pais nomeadamente, vão exercer
as responsabilidades parentais. Artigo 7/1 RJAC. Este exercício das responsabilidades parentais
pode estar limitado – o compromisso ou a decisão judicial pode limitar. O apadrinhamento esta
dotado de unidade, mas esta dotado também de maleabilidade. Por força do 7/1 o legislador
permite que o regime seja adequado casuisticamente. O artigo 7/2 vem estabelecer, logo, algumas
limitações: 1936 a 1941 CC. Estas são as regras previstas para a tutela. Também para a tutela
existem limitações legais. Estas normas são aplicáveis ao apadrinhamento por força do 7/2.
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Quanto ao afilhado, diz o artigo 21/2 que os afilhados são tratados como se fossem filhos dos
padrinhos – são tratados como descendentes de 1º grau. Se os padrinhos tiverem filhos (que
podem ser biológicos ou adotivos) – esses filhos prevalecem sobre os afilhados. Os afilhados só
prestarão alimentos se os filhos não tiverem meios para o fazer.
O artigo 23 RJAC prevê direitos de natureza social e tributaria e também laboral – padrinhos
e afilhados beneficiam do regime de faltas e licenças.
Artigo 22 RJAC - o legislador veio prever que entre padrinhos e afilhados existe um
impedimento matrimonial (por razoes de decoro e cortesia social). Ao elenco do 1601 e CC
temos que acrescentar o impedimento matrimonial que resulta do artigo 22. Este e um
impedimento próximo do impedimento que existe em relação aos tutores.
Este e um impedimento dispensável, nos termos do artigo 22/1 RJAC + 1609 CC. Se houverem
razoes atendíveis pode permitir-se o casamento, sem que haja a aplicação da sanção, mas tem que
haver uma apreciação casuística. O artigo 22/2 manda ouvir sempre os pais se se trata de um
menor.
Se o apadrinhamento é constituído através de compromisso, este tem que ser subscrito pelas
pessoas previstas no artigo 17 RJAC.
41
No entanto, o apadrinhamento civil pode ser revogado – artigo 25 RJAC. Do artigo 25 resulta
que a revogação do apadrinhamento civil tanto pode resultar do insucesso do objetivo que
orienta o apadrinhamento, como pode haver revogação se houver acordo (o apadrinhamento
pode ter tido sucesso) entre os intervenientes do apadrinhamento ou, apenas entre afilhado e
padrinho se o afilhado já e maior.
O apadrinhamento tem que ser registado. Artigo 28/1 + artigo 1/1/i CRC.
As relações para-familiares são relações que, não sendo subsumíveis, ao artigo 1576 CC e não
produzindo efeitos jurídico-familiares com densidade suficiente para serem qualificáveis como
familiares, para certos efeitos são equiparáveis a familiares. São relações em relação ás quais a
lei por vezes atribui efeitos semelhantes aos efeitos familiares.
Artigo 1591 e ss. +Artigo 1753 e ss. CC + 1871/1/d CC – efeitos da relação de esposados.
42
O artigo 2/1 da lei 6/2001 define quem vive em economia comum. Pressupõe-se que haja uma
partilha de habitação (que vivam na mesma casa ou espaço físico).
O legislador usa a expressão comunhão de mesa e habitação. Quem vive em união de facto,
vive necessariamente em economia comum. Quem vive em economia comum não vive em união
de facto, necessariamente. Na economia comum não existe comunhão de leito. A vida em
economia comum não tem que ter conotação sexual. A componente sexual não e caraterizadora
da vida em economia comum – podem viver em economia comum um pai e uma filha ou dois
irmãos, por exemplo.
Quer a entreajuda quer a partilha de recursos terão natureza económica, patrimonial, mas também
natureza não patrimonial, e não económica. A entreajuda pode ser com recursos patrimoniais,
como pode ser uma ajuda moral, psicológica, afetiva.
A partilha de recursos e entreajuda podem operar-se fora de casa. Por exemplo se um está
desempregado o outro ajuda a procurar emprego.
Diferentemente da união de facto (em que só se pode viver em união de facto com uma pessoa),
em economia comum podem viver mais que duas pessoas. A exigência do legislador é a de
que pelo menos uma pessoa tem que ser maior de idade.
Requisitos de eficácia:
A vida em economia comum deve durar, em principio, há pelo menos dois anos. Artigo 1/1 da
lei 6/2001. É um requisito de estabilidade. Mas há exceções: Artigo 1106 CC - basta que a relação
de vida em economia comum dure há um 1 ano (a exigência de um ano consome a exigência de
dois anos).
43
Não há impedimentos iguais aos da união de facto, mas há impedimentos á eficácia. Artigo 3
lei 6/2001:
Preveem-se situações em que existe um vínculo contratual entre as pessoas que vivem em
economia comum, vinculo esse que dita que essas pessoas vivam no mesmo espaço. São contratos
que tem por objeto proporcionar o gozo de um espaço. Por outro lado, temos a prestação de
trabalho ou de serviços que impliquem a vivencia no mesmo espaço. Os casos previstos são
exemplificativos e não taxativos – abrangem situações em que a convivência assenta num vinculo
contratual. O legislador exclui a aplicação da eficácia da vida em economia comum. O legislador
quer que a vivencia comum seja espontânea – seja querida e não imposta.
Na alínea c) o que se quer garantir e a estabilidade da relação. Não se pode fundar em motivos
transitórios. Exemplo: o jornalista que se desloca para determinado espaço e convive com
algumas pessoas. A falta de seriedade no sentido de durabilidade da relação impede a aplicação
dos efeitos.
Se alguma das pessoas se encontra sob coação, estamos perante situações em que falta a vontade
para viver em economia comum.
Se quem vive em união de facto, vivem em economia comum, poderão os que vivem em
união de facto escolher a proteção que querem que se lhes aplique?
Há alguma discriminação baseada na orientação sexual. Se aqueles que vivem em união de facto
homossexual não querem tornar publica a componente sexual, podem optar pela proteção da vida
em economia comum? Sim. Artigo 1/3 lei 6/2001. A vivencia em união de facto não prejudica a
aplicação dos preceitos desta lei.
Não havendo um motivo destes, escolher a proteção da vida em economia comum é uma ma
escolha – há menor proteção.
A eficácia jurídica pressupõe que a vida em economia comum dure há dois anos.
Na vida em economia comum em caso de rutura não há qualquer proteção da casa de morada de
família. Não se aplica o 1793 CC e não se aplica o 1105 CC.
Se a casa for arrendada, o artigo 6 da lei da economia comum manda aplicar o artigo 85 do RAU
– devemos ler 1106 CC.
No artigo 4/1, alienas a), b) e c) o legislador prevê direitos laborais, socias e tributários.
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DIREITO MATRIMONIAL
Princípios constitucionais que orientam o regime jurídico:
1. Direito à celebração do casamento – art.º 36, nº1 CRP - em condições de plena igualdade.
Estamos perante um direito, liberdade e garantia, que só é suscetível de restrição nos termos do
art.º 18. Este direito não é absoluto – é suscetível de restrição, desde que se respeite o art.º 18.
Os art.º 1601 e seguintes, do código civil, respeitam à previsão de impedimentos matrimoniais
que não são desconformes à CRP – porque o direito a contrair casamento sofre limitações, em
homenagem a outros interesses públicos. Entende-se que o funcionamento da sociedade
pressupõe certas regras que seriam afetadas se, por exemplo, um pai pudesse casar com uma
filha. Contudo, um diploma que venha proibir casamentos entre raças diferentes será
inconstitucional. Também não seria conforme a CRP um diploma que permitisse a existência de
testamentos com a condição de não casar – a liberdade daquele que era o herdeiro seria
fortemente limitada. O legislador quer proteger a liberdade de casar. Perante o nosso direito
atual, tal testamento continuaria válido, tendo-se a condição por não escrita.
25/10/2016
Sumário: O casamento como ato. Os sistemas matrimoniais: sistema de casamento religioso obrigatório,
sistema de casamento civil obrigatório, sistema de casamento civil facultativo e sistema de casamento civil
subsidiário. A evolução do direito português. Caracterização do sistema atual, considerando o regime da Lei da
Liberdade Religiosa e da Concordata entre o Estado Português e a Santa Sé de 2004.
O legislador vem-nos dizer que será a lei emanada pelo Estado português a regular os
pressupostos, efeitos pessoais e patrimoniais do casamento, conformando também a própria
dissolução do casamento. Independentemente da forma do casamento, é a lei civil que é
competente para conformar estas questões. Mesmo que sejam casamentos celebrados perante
ministros do culto, é a lei civil que regula as matérias. Isto coloca dificuldades quanto a
possibilidade de regulação pelo direito canónico dos casamentos concordatários.
Quanto aos efeitos: o casamento, mesmo católico, é regulado pela lei civil, no que
respeita aos efeitos pessoais e patrimoniais.
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Quanto à dissolução do casamento: até 1975, em Portugal, a lei civil regulava já esta
matéria, mas acolhia um compromisso que tinha assumido com a Santa Sé, que era o
de não permitir que os casamentos católicos se pudessem dissolver por divorcio (art.º
1790 na versão originária do CC). Em virtude do protocolo assinado posteriormente
com a Santa Sé, os casamentos católicos passaram a puder ser dissolvidos por divórcio.
Mas mesmo assim, sempre foi a lei civil que regulou esta matéria.
Há uma parte na doutrina portuguesa, nomeadamente Gomes Canotilho e Vital Moreira, que
entende que o art.º 1625 do CC é desconforme à CRP, referindo-se à concordata de 1940,
anterior à vigente, e que continha o art.º 25 (que estabelecia disciplina idêntica ao do art.º 1625,
CC) – este regime do art.º 25 da concordata anterior e o art.º do CC eram desconformes à CRP,
nomeadamente pela violação do art.º 41, nº4 (principio da separação do Estado e da Igreja) e
pela violação do art.º 36, nº2, ambos da CRP.
Outra parte da doutrina não concordava com este entendimento, nomeadamente Pereira Coelho
e Guilherme de Oliveira, devido ao protocolo adicional à concordata de 1940: estes autores
vêm atribuir particular relevância a este protocolo de 1975, em que o estado português e a Santa
Sé acordaram em alterar o disposto na Concordata, relativamente à possibilidade de dissolução
do casamento católico por divórcio. Este protocolo dispõe, ainda, expressamente que o art.º 25
da concordata se mantém em vigor.
Contudo, no ano seguinte (1976), entra em vigor a nossa CRP. Estes últimos autores concluem,
por força do encadeamento histórico, que não é crível que o Estado português tenha celebrado
um acordo que atribui competência exclusiva aos tribunais da Santa Sé e que, no ano seguinte,
na CRP de 1976, acolhessem um preceito incompatível com esse compromisso. Estes autores
entendem que deve haver uma compatibilização entre o acordado no art.º 25 da concordata e
que consta do art.º 1625 CC, e, por outro lado, e com o art.º 36, nº2 CRP. Chamam, também, à
atenção de que, na reforma do código civil de 1977, não se mexeu no mesmo art.º , o que
demonstra que não havia vontade de alteração. Defendem, pois, interpretação restritiva do art.º
36, nº2 da CRP: é a lei civil que regula os requisitos do casamento. A interpretação deve seguir
no sentido de que a palavra “requisitos” se deve ler como requisitos de capacidade. Ou seja, o
que o legislador constitucional quer dizer é que a lei civil é competente para regular os
requisitos da capacidade. Ao casamento concordatário, aplicar-se-ão, igualmente, os
impedimentos previstos pelo legislador português. Quem casa catolicamente não pode ter um
impedimento matrimonial. É, aliás, aquilo que é dito no art.º 1596 CC: aos casamentos católicos
aplica-se a capacidade para casar exigida pela lei civil. Se os impedimentos existirem, haverá
uma recusa da transcrição do casamento para o registo civil, à luz do art.º 174 do Código do
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Registo Civil. Os requisitos relativos ao consentimento podem ser regulados pelo direito
canónico, e, por isso, são os tribunais eclesiásticos que apreciam a validade em relação aos
casamentos concordatários, segundo estes dois autores que consideram não existir
incompatibilidade com a CRP.
Em 2004, foi assinada uma nova Concordata, que é a que está em vigor – Concordata de 18 de
Maio de 2004. Nesta nova concordata, o correspondente ao art.º 25 da concordata anterior é o
art.º 16 da nova concordata. A concordata de 2004 continua a admitir que os tribunais
eclesiásticos apreciem a validade. Contudo, este art.º 16 não consagra a competência
exclusiva dos tribunais eclesiásticos. A grande diferença reside aqui – o art.º 25 da concordata
anterior atribuía uma competência exclusiva na apreciação da validade dos casamentos
católicos, mas deixou de se atribuir essa competência exclusiva – passou-se a reconhecer efeitos
civis, se as partes assim o pretenderem.
Quanto à posição que defendia à inconstitucionalidade, com esta nova concordata, ela mantém-
se. Gomes Canotilho e Vital Moreira mantém a sua posição – o art.º 1625, para estes autores,
é inconstitucional, com base na violação do art.º 36, nº2 CRP, que atribui competência a lei
civil, e, ainda, por violação do art.º 41, nº4, por força do principio da separação do Estado e da
Igreja. Chamam, ainda, à colação a violação do principio da igualdade – art.º 13 CRP: os crentes
das demais religiões não têm possibilidade de o seu casamento ser regulado pelas suas religiões;
há um tratamento diferenciada que é injustificado.
Guilherme Oliveira e Pereira Coelho dizem que a nova concordata apenas veio retirar a
exclusividade da competência – consideram que o Estado português deixou de estar vinculado
ao regime do art.º 1625 CC, podendo este ser alterado; não entendem que houve alteração
automática deste preceito – o legislador português está, hoje, autorizado a modificar o regime.
Consideram, ainda, haver manifestação de liberdade religiosa no facto de os nubentes poderem
celebrar o seu casamento, à luz das regras da Concordata. Quanto à igualdade, os mesmos
autores consideram haver um tratamento não igual porque as situações não são iguais: há que
atender à importância e relevância social e, ainda, ao grau de organização da Igreja Católica no
nosso país, que não pode ser equiparada a outras religiões. Deste modo, consideram
compreensível o tratamento diferenciado dos crentes católicos.
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É o que resulta do disposto no art.º 36, nº2 da CRP. Todos os casamentos que têm relevância
jurídica são suscetíveis de dissolução por divórcio. Este principio passou a vigorar com o DL.
261/75 de 27 de Maio, que veio transpor, para a ordem jurídica portuguesa, a alteração
introduzida pelo Protocolo adicional à concordata de 1940. Através deste DL, a redação do art.º
1790 foi alterada e todos os casamentos, nomeadamente os católicos, passaram a puder
dissolver-se por divórcio. O art.º 15, nº2 da Concordata dispõe que há a faculdade civil de
requerer o divórcio, mas a Igreja recorda aos católicos o grave dever moral de não se
divorciarem.
Isto quer quanto à sua capacidade civil e quanto à manutenção dos filhos. Art.º 36, nº3 CRP.
Este art.º é um corolário do art.º 13 da CRP. O principio da igualdade tem várias manifestações
especificas, e um dos exemplos é este principio da igualdade no casamento. Este principio da
igualdade dos conjugues foi o principio que ditou maiores alterações ao CC, em 1977. Há vários
autores que vêm notar que este principio foi a regra para proceder as alterações: os conjugues
passaram a puder escolher a profissão da sua própria vontade, passaram ambos a ser titulares
das responsabilidades parentais, desparecerem os poderes marital e paternal como competências
exclusivas do marido. Tratam-se de princípios constitucionais e a sua violação importa a
desconformidade à CRP. Art.º 280, nº1, al. B da CRP – os tribunais não podem aplicar normas
inconstitucionais.
O casamento pode ser entendido de duas formas: como ato, que é um contrato (art.º 1577 CC),
ou como um estado, como nova fase da vida dos contraentes.
O estado de casamento é uno – uma pessoa só pode estar casada com outra, em determinado
momento – e é tendencialmente imutável.
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49
d) Neste último, o sistema de casamento civil subsidiário as pessoas têm que casar
religiosamente. Só se não o puderem fazer, é que casam civilmente. Este é o sistema
que vigorou em Espanha, até a reforma de 1981. Agora, o Estado subordina-se
inteiramente à Igreja e como que faz seu o direito matrimonial canónico. por isso, e em
princípio, o casamento católico é o único que o Estado reconhece; o casamento civil só
é admitido subsidiariamente – i.e., para os casos em que é considerado legítimo pelo
próprio direito canónico.
31/10/2016
Sumário: Conclusão do sumário da aula anterior. A Promessa de Casamento.
Desde a vigência do código civil de Seabra (1867) até 1910, qual o sistema que vigorou?
Haveria diferença entre o sistema que estava no Código e o sistema aplicado – haveria diferença
entre a “law in books” e a “law in action”. À luz do direito positivado, o sistema merecia a
qualificação de sistema de casamento civil subsidiário. Em principio, os nubentes só podiam
casar catolicamente, só se não pudessem casar catolicamente (não preenchiam os requisitos do
direito canónico) é que podiam casar civilmente. Na prática, o sistema era de casamento civil
facultativo, na segunda modalidade. Não havia qualquer sistema de controlo quanto à
impossibilidade de celebração do casamento católico. As pessoas apresentavam-se a casar
civilmente, sem qualquer controlo da sua impossibilidade de casar catolicamente. O casamento
civil era regulado integralmente pelo direito civil. O casamento católico era parcialmente
regulado pelo direito canónico.
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Em 1940, temos um 4º momento que começa com a Concordata, celebrada em Maio de 1940.
Esta concordata vem reintroduzir a possibilidade de casar catolicamente. O sistema matrimonial
português, para os católicos, passa a ser o casamento civil facultativo na 2º modalidade – não
só se admitia forma de celebração diferente, como se reconhecia que esse casamento era
regulado pelo direito civil, mas também pelo direito canónico. Alguns litígios emergentes do
casamento eram de competência exclusiva dos tribunais eclesiásticos. Este era um regime
concordatário – que resultava da concordata. O estado português reconheceu que os tribunais
eclesiásticos pudessem ser competentes para alguns litígios. A Santa Sé reconhece que possa
haver um sistema preliminar de casamento – houveram cedências mútuas.
A entrada em vigor do código civil de 1966 deixa incólume o sistema matrimonial. Em 1975, é
celebrado um protocolo adicional à concordata. Este protocolo entre a Santa Sé e o Estado
Português não alterou a qualificação do sistema. Este protocolo vem apenas, alterar o art.º 24 da
concordata, permitindo-se o recurso ao divórcio. O protocolo diz, expressamente, que as
restantes normas se mantêm.
O sistema matrimonial atual decorre da aplicação conjugada da Lei da liberdade religiosa (lei
16/2001, 22 JUN – regulamentada pelo dl 324/2007, 28 de Setembro) e da Concordata celebrada
com a Santa Sé, em 2004.
Relativamente aos crentes das igrejas e confissões religiosas (não católicas), radicadas
no país
O art.º 37 demanda que estas igrejas se encontrem implantadas há alguns anos em Portugal. Há
critérios para determinar quais as igrejas radicadas no nosso país. Essas igrejas devem estar
registadas. Os crentes dessas religiões beneficiam de um certo conjunto de faculdades/direitos,
sendo que um deles é o direito de se casarem à luz das regras de celebração emanadas pela sua
igreja, perante um ministro do culto da sua igreja (art.º 19 desta lei). A este casamento, aplica-se
integralmente o direito emanado pelo estado português. Os litígios que destes casamentos
resultem são decididos pelos tribunais estaduais. O sistema matrimonial vigente para os
crentes destas igrejas, é de casamento civil facultativo na 1º modalidade. Os crentes destas
igrejas podem optar entre casar civilmente, ou casar segundo o seu culto. Excetuada a questão
da forma de celebração, aplica-se o regime do direito estadual português. Antes da
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regulamentação da lei da liberdade religiosa para estes crentes, o sistema matrimonial era de
casamento civil obrigatório. Isto levantava uma questão de violação do principio de igualdade.
Seria interessante saber quantas são as igrejas consideradas radicadas no nosso país. A prof
procurou saber e a resposta não está disponível. Dos dados que tem recolhido de noticias da
comunicação social, são centenas.
Exemplo 1: A e B casam-se numa mesquita, segundo rituais muçulmanos ou, então, numa
sinagoga, segundo rituais do judaísmo. O sujeito A casa em erro sobre as qualidades essenciais
de B ou coagido por B. Estes vícios de vontade relevam à luz de que regime e quais os tribunais
competentes? Relevam nos termos da lei portuguesa. Os litígios são apreciados pelos tribunais
portugueses.
Exemplo 2: A tem 14 anos (a idade núbil não esta respeitada – 16 anos). O ministro do culto
destas igrejas só pode celebrar o casamento se lhe for apresentado certificado de capacidade
matrimonial (que é emitido não havendo impedimentos civis). Há um impedimento matrimonial
dirimente. Este casamento é anulável nos termos do art.º 1631/a CC, aplicando-se o regime
civil. Para além da possibilidade de anulação do casamento civil sob forma religiosa, há ainda
outro mecanismo: recusa de transcrição. A transcrição é uma forma de registo. A transcrição
pode ser recusada nos termos do 187 C/3 do CRC, que remete para o artigo 174, nº1, al. D),
CRC. O art.º 174 respeita ao casamento católico. O casamento civil sob a forma religiosa vai
importar a remissão para um regime pensado para o casamento concordatário.
Para os católicos, continua a vigorar a possibilidade de casarem catolicamente. Esta era uma
possibilidade prevista na concordata de 1940 e que nem o protocolo de 1975, nem o CC de 1966
alteraram. O regime manteve-se intocado com a lei da liberdade religiosa. A própria concordata
de 2004 não terá alterado o regime para os católicos. Continua, então, a ser um sistema de
casamento civil facultativo, na 2ª modalidade.
A concordata atual, no art.º 13, mantém o sistema de mútuas cedências entre o estado português
e a Santa Sé. As mútuas cedências refletem-se no concurso de regulamentação e jurisdição
sobre o casamento concordatário. A legislação civil e a legislação canónica, os tribunais civis e
os tribunais canónicos, respetivamente, regulam e decidem questões relacionadas com o
casamento católico.
Quanto aos requisitos do casamento católico, vai ser aplicável quer o direito civil, quer o direito
canónico. Art.º 1596 CC – resulta que só podem casar catolicamente os que tem capacidade
civil para casar. Tem que ser organizado na conservatória de registo civil um processo
52
E se o casamento for celebrado entre quem não tem capacidade civil? Há um mecanismo
previsto na lei que, inequivocamente, se aplica: é a figura de recusa de transcrição. O estado
português acautela-se desta forma: art.º 174/1/d CR civil. Este é um expediente que visa garantir
que é respeitado o sistema de impedimentos.
Consideramos que há conflito de jurisdição porque, à luz da nova concordata de 2004, continua
atribuída relevância jurídica às decisões dos tribunais eclesiásticos que sejam proferidas sobre
certas matérias. A nova concordata continua a reconhecer relevância às decisões que sejam
proferidas pelos tribunais eclesiásticos, desde que essas decisões sejam submetidas a um
processo de revisão e reconhecimento de sentenças estrangeiras. Antes da nova concordata,
as decisões não eram submetidas a tal processo. Esta exigência de revisão e confirmação das
decisões está prevista no art.º 16 da concordata e determinou alteração do art.º 1626 do CC –
com a previsão da exigência acima referida. Tratam-se de decisões relativas à declaração de
nulidade do casamento católico; decisões que decretem a dissolução do casamento por dispensa
de casamento rato e não consumado (modalidade de dissolução especifica dos casamentos
católicos). São decisões que podem ser tomadas pelos tribunais eclesiásticos e produzem efeitos
no ordenamento jurídico português.
Surge aqui um ponto nubloso, que não tem merecido resposta única – é a questão de saber se
os tribunais eclesiásticos são os únicos que se podem pronunciar acerca do casamento
católico e sua validade ou se também os tribunais judiciais o poderão fazer.
Não há duvida que os tribunais eclesiásticos podem pronunciar-se acerca das matérias acima
referidas. Contudo, a competência dos tribunais eclesiásticos, para se pronunciarem sobre a
validade dos casamentos católicos, é exclusiva. A dispensa de casamento rato e não consumado
é uma figura de direito canónico, e por isso, relativamente a ela não se coloca tal problema. Já
em relação à nulidade, a questão surge porque a nova concordata, no seu art.º 16, reproduz
parcialmente o anterior art.º 25 da antiga concordata – um dos pontos de desvio entre estes
artigos é o de a nova concordata não declarar expressamente que os tribunais eclesiásticos têm
competência exclusiva para apreciar estas matérias. Agora, a nova concordata é silente – não se
refere a exclusividade, apenas reconhece a competência. Quid iuris?
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Vamos começar por considerar o entendimento de que estes art.º (da Concordata e do CC)
são inconstitucionais – para estas vozes, o sistema de casamento, para os católicos, é um
sistema civil facultativo na 1ª modalidade: aos católicos só lhes se oferece uma alternativa,
sendo o casamento regulado pelas normas do CC.
Para outra parte da doutrina, o art.º 1625 e art.º 16 da Concordata não são desconformes
à CRP: os tribunais eclesiásticos podem regular e decidir os casamentos católicos. Deste modo,
dividem-se as vozes – um segmento da doutrina (Guilherme de Oliveira e Pereira Coelho) diz-
nos que a competência para apreciar a validade é competência exclusiva dos tribunais
eclesiásticos – o Estado português pode, apenas, recusar a transcrição dos casamentos católicos
e não pode, em caso algum, apreciar a validade. Nesta perspetiva, a nova concordata não terá
alterado o sistema matrimonial.
Exemplo 4: A casa com B e tem 14 anos: falta a idade núbil; há um impedimento matrimonial
dirimente. Quid iuris? Se entendermos que o regime é inconstitucional, só vai aplicar-se o
direito civil, através dos tribunais estaduais. Se não entendermos assim: ou defendemos que a
competência dos tribunais eclesiásticos é exclusiva, e nesse caso, só os tribunais eclesiásticos é
que poderão declarar a invalidade do casamento e o Estado Português pode apenas recusar
transcrição. Se a competência não for exclusiva, para além da recusa da transcrição, o Estado
Português pode apreciar a validade do casamento, através dos seus tribunais e à luz do seu
direito.
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Há um impedimento que não é comum entre direito canónico e direito civil: A e B casam
catolicamente – mas B é casado civilmente com C; para o direito civil, há um impedimento
dirimente – recusa de transcrição e, eventualmente, declaração de nulidade. Pode esta situação
conduzir a uma situação de bigamia legal.
2º: unificação do registo – o casamento católico para ser eficaz tem que ser registado. A
transcrição do duplicado do assento paroquial nos livros do registo civil é, agora, condição
legal de eficácia civil do casamento, não permitindo o Estado que o casamento seja invocado
enquanto não for lavrado o assente respetivo – art.º 1669, CC.
4º: quer o casamento seja civil como católico, ele pode ser sempre dissolvido por
divórcio.
Crentes que não professem nem a confissão católica, nem uma confissão que se
considere radicada no país nos termos do art.º 37:
Só podem casar civilmente. Então, o sistema é de casamento civil obrigatório, uma vez que a lei
não dá qualquer valor à respetiva cerimónia religiosa.
Contrato-promessa de casamento:
Está regulado nos art.º 1591 e seguintes CC. A promessa de casamento é conhecida por
esponsais ou também como desposórios. O contrato promessa de casamento é admitido no
nosso ordenamento jurídico. É regulado pela lei civil – sob forma civil, religiosa ou
concordatário. As regras que vamos estudar aplicam-se a qualquer forma.
Este é um contrato preliminar, prévio a celebração do casamento, pelo qual os promitentes se
obrigam a celebrar um contrato definitivo, no futuro – o contrato de casamento. O contrato
promessa de casamento é necessariamente bilateral – ambas as partes prometem celebrar o
contrato definitivo. O contrato promessa, fora do domínio matrimonial, pode ser unilateral. Mas
aqui, terá que ser sempre bilateral. Atingiria o principio da igualdade, que é matriz do
casamento, e a liberdade de casar, a possibilidade de celebrar contrato promessa de casamento
unilateral.
55
A vontade dos promitentes pode ser exteriorizada através de declarações negociais, expressas ou
tácitas. Podemos retirar o conteúdo declarativo de um comportamento concludente ou através de
uma declaração expressa.
_____________________________________________________________________________
07/11/2016
Sumário: Conclusão do sumário da aula anterior. Continuação do estudo do Direito Matrimonial Português
Casamento Civil. Caracteres do Casamento como ato. Requisitos de Fundo (substanciais) do casamento. O
Consentimento matrimonial - seus caracteres: a Atualidade; a Pessoalidade (o casamento por procuração); o
Carácter puro e simples; a perfeição do consentimento (as divergências entre a vontade e a declaração, em
particular o regime jurídico da simulação e do erro na declaração); a liberdade de consentimento (vícios de
consentimento, em particular o erro e coacção.
O nosso legislador qualifica o contrato promessa no art.º 1591. Quanto à forma, vigora o
principio do art.º 219 CC. O mútuo consentimento que consubstancia o contrato promessa do
casamento pode acontecer por qualquer meio – seja através de declaração expressa ou tácita
(comportamentos concludentes). Há várias hipóteses em que se provando a factualidade,
verifica-se a existência do contrato promessa.
O legislador não previu nenhuma regra especial sobre a capacidade. Na doutrina portuguesa, há
divergência. O professor Hoerster entende que, na falta da existência de uma norma especial,
deve-se aplicar o regime geral: para a celebração válida, exige a capacidade de exercício geral.
Isto quer dizer que as incapacidades de exercício gerais do nosso direito civil aplicar-se-ão neste
ponto. Esta posição não é a maioritária – será a posição do nosso manual: para aferição da
capacidade exigida, deve valer o principio que orienta o regime dos contratos promessa –
principio da equiparação. À luz deste principio, a capacidade exigida para o contrato
promessa é a mesma capacidade exigida para a celebração do casamento.
Contra este entendimento, costuma ser apontado o art.º 1594, nº2 CC: este art.º prevê situações
em que há obrigação de indemnizar. Se um casamento prometido não vier a ser celebrado por
incapacidade de algum dos contraentes e se esse contraente ou seus representantes tiverem
agido com dolo (artifícios para esconder a incapacidade), há lugar a indemnização. Esta norma
tem sido utilizada para dizer que a capacidade não pode ser a exigida para o casamento – se for
a mesma, principio da equiparação, e se um dos contraentes não tem capacidade para celebrar o
contrato promessa, então ele é inválido – e de um contrato inválido não pode resultar a
indemnização.
Exemplo: A casado com Maria e promete casar com B – em relação a A existe um impedimento
matrimonial. Por força do principio da equiparação, ele não vai poder prometer casar. Neste
56
caso, não se trata de uma questão de não poder exercer o direito, mas uma situação de
incapacidade de gozo – o negócio é nulo.
Estamos perante uma entidade contratual que gera obrigações várias. Gera uma relação
obrigacional complexa. Nasce para ambos os contraentes uma obrigação principal - a de casar.
Por outro lado, simultaneamente, as partes ficam vinculadas por deveres acessórios de conduta.
Multiplicam-se os deveres de proteção, lealdade, sigilo. Esta relação jurídica que se estabelece
entre os esposados é uma relação jurídica complexa e dá origem a uma relação para-familiar. A
situação jurídica dos esposados altera-se – há uma relação muito próxima das relações
familiares.
O facto de ser uma relação para-familiar permite que seja aposto um termo ou uma condição. As
partes podem sujeitar as obrigações a condições suspensivas, resolutivas e também a termo.
Exemplo: A promete casar com B quando terminar a licenciatura; A promete casar se ficar
colocado num concurso.
57
Há uma 1ª ideia que temos que considerar – art.º 1591 CC: o contrato promessa é insuscetível
de execução especifica. Esta insusceptibilidade já resultaria do previsto no art.º 831, nº1 CC, de
onde se extrai que a execução especifica não está ao alcance do promitente fiel quando a
natureza do negócio não o permite. O legislador quis reafirmar tal ideia no art.º 1591.
Para que surja a obrigação de indemnizar, é necessário, em 1º lugar, que exista uma ilicitude
contratual (que se traduz num incumprimento de obrigações). Desde logo, essa ilicitude pode
traduzir-se na violação do dever jurídico de casar. O promitente obriga-se a casar e se viola essa
obrigação, o ato será ilícito.
A ilicitude pode traduzir-se na violação dos deveres acessórios de conduta, que pode conduzir à
retratação da outra parte. Exemplo: A promete casar com B – caso de infidelidade da B a A
consubstanciará na violação de um dever acessório de conduta. A conhece a factualidade e
rompe a promessa: estamos perante incumprimento contratual.
Não basta a atuação ilícita – é preciso que o ato ilícito seja também culposo. Art.º 487 CC –
critério do bom pai de família, nas circunstancias do caso concreto; aplica-se as regras gerais
quanto à culpa. Esta atuação culposa, em regra, traduz-se na inexistência num justo motivo para
a retratação. Exemplo, B rompe a promessa sem justo motivo (atuação ilícita e culposa). Há,
ainda, a situação em que um dos promitentes viola os deveres acessórios de conduta sem que
existe uma causa de inexigibilidade do cumprimento. Outra hipótese é a de um dos promitentes
usar de artifícios para esconder a sua incapacidade.
O que é um justo motivo? É um conceito indeterminado que tem que ser apreciado de acordo
com as conceções sociais daqueles nubentes. É necessário aferir-se, no contexto dos esposados,
se é ou não exigível o cumprimento do contrato. Haverá justo motivo quando não seja exigível o
cumprimento do contrato promessa, de acordo com essas conceções. É o juiz que tem que
apreciar no caso concreto, de acordo com o contexto social em que os nubentes se inserem. O
justo motivo pode ser muito variado. Exemplo1: A promete casar com B; A comete um
homicídio - B terá justo motivo. Exemplo2: B descobre que A padece de uma doença grave
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transmissível à prole. Exemplo3: A decide alistar-se numa ONG e ir para um palco de guerra; B
pode querer romper a promessa.
Mas se B rompe a promessa porque A decide prestar apoio as vitimas da guerra na Síria,
nenhuma das partes pratica ato ilícito que seja gerador da obrigação de indemnizar. Nenhum
deles é obrigado a indemnizar.
Ónus da prova: quem tem que provar o justo motivo. Tem sido entendido que cabe ao
promitente faltoso. Se B rompe a promessa, ela incumpre a promessa – perante tal
incumprimento, há uma presunção de culpa nos termos do art.º 799 CC. É B que tem que afastar
a sua presunção de culpa – provando que teve um justo motivo.
Tem que haver danos que sejam reconduzíveis ao art.º 1594. Tem, ainda, que existir um
nexo causal, à luz da teoria da causalidade adequada.
Legitimidade ativa (quem pode exigir indemnização nos termos do art.º 1594 CC). A
indemnização pode ser pedida pelo promitente fiel, pelo esposado inocente, pelos pais deste ou
por 3º que tenham agido em nome dos pais. A atuação em nome dos pais não é uma atuação em
sentido técnico – não significa que tenha que haver atuação representativa em nome dos pais.
Significa antes aqueles que atuaram como se pais fossem. Significa adotar os comportamentos
que em regra são dos pais.
Legitimidade passiva – o direito pode ser exercido contra o promitente que rompeu a promessa
sem justo motivo, contra o promitente que deu causa com culpa sua ao rompimento da outra
parte; contra o promitente que atuou dolosamente escondendo a sua incapacidade.
Art.º 1594 nº1, nº3 e nº4 do CC: objeto da obrigação de indemnizar; o dever de indemnizar
que resulta do rompimento dos esponsais não se estende à totalidade dos prejuízos causados,
nos termos gerais do direito dos contratos, mas é restrito às despesas feitas e às obrigações
contraídas na previsão do casamento. Ficam, pois, de fora os lucros cessantes, os restantes
59
danos emergentes que não se reconduzam a despesas feitas ou obrigações contraídas, e, por
último, os danos não patrimoniais.
O legislador foi bastante restritivo, porque quis com esta perspetiva restritiva preservar a
liberdade de casar. O legislador temeu que se o quantum reparatório fosse aferido à luz dos
termos gerais o montante reparatório podia ser muito pesado. Para não pagar, o promitente
escolheria antes casar. Tratava-se de reduzir a liberdade de casar. Em relação à generalidade
dos contratos-promessa a limitação da liberdade não repugna o ordenamento jurídico. Mas já
em matéria de casamento, a lei tem especial empenho em que o consentimento dos nubentes
seja livre, tanto quanto possível, até ao momento da celebração do casamento.
Art.º 1594, nº3: a indemnização é fixada segundo o prudente arbítrio do julgador. Na 1ª parte,
manda atender-se às despesas e obrigações que se mostrem razoáveis. A ideia de razoabilidade
que remete para o prudente arbítrio dignifica que há, aqui, um desvio as regras gerais de calculo
da indemnização. Nas regras gerais do calculo, o julgador só pode recorrer a equidade em
hipóteses excecionais – art.º 566, nº3. No contrato promessa, o recurso à equidade é a regra
geral. Na parte final deste preceito, manda considerar as vantagens que advieram das despesas
efetuadas em virtude da promessa de casamento. Exemplo: compra de lençóis para a futura
casa; tais bens proporcionam vantagens que o legislador manda descontar. Esta ultima parte não
se desvia da regra geral – é a consagração da ideia de que, se do facto ilícito resultarem
vantagens, essas vantagens devem ser descontadas ao quantum reparatório.
Art.º 1592 e art.º 1593 CC preveem a obrigação de restituição dos donativos que tiverem sido
efetuados por causa da promessa e em vista do casamento. Estes donativos podem ter sido feitos
por 3º ou pelo outro promitente. Esta restituição verifica-se porque os donativos estavam
sujeitos a uma condição – a da celebração do casamento. Como a condição não se verifica, os
donativos devem ser restituídos. Exclui-se, em principio, os donativos feitos em outras ocasiões
– exemplo: presente de aniversário. Todos os donativos podem ser restituídos qualquer que seja
o seu objeto. A restituição faz-se nos termos previstos para a declaração de nulidade – não é
feita nos termos do enriquecimento sem causa (logo, o objeto não tem que ter valor pecuniário).
O art.º 1592 remete para o que se dispõe no art.º 289.
As coisas dadas podem já ter sido consumidas. Art.º 1592, nº2: exclui a restituição quando o
objeto já tenha sido consumido. A obrigação de restituir abrange as cartas e retratos pessoais
que tenham sido trocados. Na era da internet, esta norma perde grande parte da sua utilidade
prática.
Quem está obrigado a restituir? Art.º 1592: ambos os esposados são obrigados a restituir os
donativos feitos por causa da promessa e em virtude do casamento. Isto porque o donativo
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perdeu a eficácia – não há finalidade sancionatória, mas apenas surge esta obrigação de
restituição porque os donativos perderam eficácia. Tem que ser restituído tudo.
Art.º 1593 CC: a obrigação de restituição também existe quando o casamento não se chegue a
verificar por morte de um dos esposados. Esta obrigação de restituição é facultativa. O
cumprimento desta obrigação fica dependente da vontade do promitente sobrevivente. Ressalva-
se uma hipótese – art.º 1593 nº2 CC: o promitente sobrevivo pode, quanto aos retratos pessoais
e correspondência, exigir a restituição e simultaneamente conservar os retratos e
correspondência que o que morreu lhe fez. O que sobrevive pode ficar com tudo, o que se
explica com a ideia de que o promitente sobrevivente é o depositário daquela história de
relacionamento amoroso.
CONTRATO DE CASAMENTO
Casamento civil:
Características do ato de casamento: este ato tem natureza de contrato e tal natureza contratual
retira-se do art.º 1577 CC. Em muitos ordenamentos jurídicos, ainda hoje se discute se é ato
contratual. No nosso ordenamento não há duvidas. Discutiu-se, durante longo período, se a
autoridade que celebra o casamento é parte no contrato.
Trata-se de um contrato bilateral – tem duas partes e forma-se a partir de um mutuo consenso.
Ser bilateral significa que gera obrigações para ambas as partes – art.º 1672 CC, por exemplo.
Por outro lado, o casamento é um contrato nominado e típico. O legislador previu um “nomen
iuris” e previu, também, um regime jurídico densificado nos art.º 1596 e seguintes, CC. Muitos
dos efeitos associados ao contrato são imperativos – art.º 1618 do CC. Trata-se, até, de um
contrato em que a autonomia privada tem relevo reduzido. Os conjugues não podem opor termo
ou condição ao contrato de casamento. Existe liberdade negocial, apesar dos muitos limites.
O contrato de casamento é formal, mas também solene. Para o contrato de casamento ser
celebrado é necessário observar o que estabelece os art.º 153 e seguintes, CRC.
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Para que 2 pessoas possam casar, é preciso que seja emitido o consentimento matrimonial pelos
dois contraentes, que têm que ser capazes. O núcleo essencial do casamento é o mútuo consenso
entre os dois contraentes. O legislador demanda que esse consentimento reúna um conjunto de
características.
Em 3º lugar, o consentimento deve ser pessoal. A vontade de casar tem que ser exteriorizada
no ato de celebração do casamento, por cada um dos nubentes. Por isso, não pode ser celebrado
com recurso a representante legal nem através de assistência por curador. Surgiu a questão de
saber se o contrato pode ser celebrado por procurador – através da atuação de um representante
voluntário. O legislador português admite esta ultima possibilidade no art.º 1620 CC. No
entanto, o legislador rodeia esta hipótese a um conjunto de cautelas. A procuração para
casamento tem que revestir a forma prevista no art.º 43, nº2 do CRCivil (a procuração deve ser
outorgada por documento assinado pelo representante, com reconhecimento presencial da assinatura,
por documento autenticado ou por instrumento público ). Se a forma não for observada (art.º 220), o
casamento é inexistente (art.º 1628, al. D). Há exigências substanciais relativas ao casamento
por procurador que se retiram do art.º 1620 do CC. Só um dos nubentes é que se pode fazer
representar por procurador. Se os 2 se fizerem representar, vai faltar a declaração de vontade –
casamento inexistente: art.º 1628, al. C. A procuração deve conter a atribuição de poderes
especiais para o ato (art.º 1620, nº2). É o que se denomina por procuração especialíssima. Quid
iuris se não forem atribuídos estes poderes especiais? Art.º 1628, al. D in fine. Na procuração
deve, também, identificar-se a pessoa do outro contraente. É uma identificação expressa – se
não tiver sido efetuada opera o previsto no art.º 1628 al. D. O legislador exige, no art.º 1620,
que se indique a modalidade de casamento – se não for indicada há uma mera irregularidade.
Em 4º lugar, o consentimento matrimonial tem que ser puro e simples (art.º 1618, nº1). A
vontade de contrair o casamento importa a aceitação de todos os efeitos legais do casamento.
Se for emitido o consentimento com a aposição de um termo? Tem-se considerado tais clausulas
como não escritas. Art.º 1618, nº2. Para se preservar a instituição conjugal. O casamento hoje
tem natureza contratual inequívoca.
62
liberdade. A declaração de vontade tem que corresponder à vontade formada. Art.º 1634 –
presunção de que os nubentes quiseram casar e que a vontade não está violada por erro ou
coação. Esta presunção pode ser ilidida.
A anulabilidade do casamento não opera ipso iure. É necessário propor ação de anulação –
art.º 1632 CC.
O casamento, mesmo que anulável, produz todos os efeitos, enquanto não for anulado. O
tribunal não pode conhecer oficiosamente a anulabilidade, nem a anulabilidade pode ser
invocada por via da exceção (art.º 1632).
08/11/2016
Sumário: Conclusão do sumário da aula anterior.
O consentimento matrimonial tem que ser perfeito e livre. O legislador presume que quando há
declaração matrimonial é porque os nubentes quiseram casar e presume também que o
consentimento se formou sem vícios.
a) Falta de vontade de ação ou de declaração – art.º 1635, a), CC: o casamento é anulável,
nos termos deste artigo.
Há falta de vontade de ação quando um dos nubentes, por uma incapacidade acidental ou
qualquer outra causa, não tem consciência do ato que pratica.
Há falta de vontade de declaração quando um nubente tem consciência de praticar um dado ato,
mas não lhe atribui um significado negocial. Não pretende que valha como declaração negocial.
São situações pouco frequentes. O art.º 1635 a) é diferente dos art.º 246 e 247 que são as regras
gerais.
O 1º ponto de distinção entre este regime e especial e o geral é de que, no âmbito do casamento,
não se exige a notoriedade da incapacidade acidental. Para que a falta de vontade releve, no
âmbito matrimonial, é indiferente que a contraparte conheça ou pudesse conhecer a
incapacidade. No regime matrimonial, o legislador pretende que a vontade que foi emitida
corresponda de facto ao que é querido, mais do que se preocupar com aquilo que o declaratário
entenda.
63
Um 2º aspeto que temos que considerar é o de que a falta de vontade releva, quer provenha de
incapacidade acidental como provenha de uma outra causa.
Exemplo: A conhece M. M, por alguma razão, diz-lhe que se chama e que é a B (M apresenta-se
como B – usurpa a identidade de B). A quer casar com M, mas que ele conhece como B.
imaginando que ele emite uma declaração para que um procurador celebre, por si e em seu
nome, o casamento – ele vai atribuir poderes representativos para o seu procurador casar com B,
que é M. Se no dia do casamento aparecer a B – o casamento forma-se através de mútuo
consenso, que está inquinado de um erro sobre a identidade do outro nubente. Ele pensou que B
identificava a M. Este é um exemplo de erro obstáculo (exteriorização da vontade).
Não estão em causa as qualidades do outro contraente. A, se quiser, não vai invocar as
características – ele não fez bem a identificação do contraente.
Casamento é anulável. A ação pode ser proposta pelas pessoas previstas no art.º 1642 e no prazo
previsto no art.º 1644, nº3, ambos do CC.
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Divergência intencional:
Caracteriza-se por 3 elementos. Para termos simulação, tem que haver divergência entre a
vontade real dos nubentes e a declaração negocial emitida por eles – ou seja, o consentimento
matrimonial aponta no sentido de que eles querem casar, mas não o querem na verdade.
Exemplo: A quer obter nacionalidade portuguesa, e, por isso, casa com B, para enganar o
Estado Português.
Os motivos que levam os contraentes a casar são irrelevantes, em regra. Para efeitos de
simulação, só releva quando os nubentes não querem casar. O que temos que ver é se eles
lateralmente querem casar e beneficiar de certas vantagens ou não querem casar de todo.
Se não querem constituir família (não é ter filhos), eles estão a afastar a essência do próprio
casamento. Quando querem celebrar contrato parcialmente diverso daquele que está na lei, o
casamento é válido, mas essas clausulas de afastamento de efeitos são tidas por não escritas. Por
vezes, é difícil distinguir as situações.
Para identificar simulação absoluta, temos que reconhecer o acordo, mas é necessário averiguar
o comportamento que as partes adotam depois de casadas – isto é um elemento fático muito
importante para que o juiz verifique se estamos perante simulação absoluta.
O casamento simulado é anulável. Quem tem legitimidade – art.º 1640, nº1: as pessoas
prejudicadas pelo casamento podem exercer a legitimidade + próprios simuladores.
O prazo – art.º 1644: a ação deve ser proposta nos 3 anos subsequentes ou nos 6 meses
posteriores ao conhecimento do casamento. Os 3 anos conta-se a partir da data em que o
casamento foi celebrado. O prazo dos 6 meses vai valer para as pessoas que conheceram o
casamento mais tarde, mas este prazo visa alargar o prazo de 3 anos, e nunca para o diminuir –
vale para aqueles que não tiveram conhecimento imediato. Os simuladores possuem apenas 3
anos para propor a ação – eles conhecem a celebração do casamento, logo o prazo de 6 meses
não se lhes aplica.
2) Reserva Mental:
Há o intuito de enganar o declaratário – alguém emite uma declaração negocial com este
objetivo.
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Temos uma declaração não séria quando há divergência intencional entre a vontade, mas o
declarante não tem o intuito de enganar ninguém – ele acredita que as demais pessoas se vão
aperceber da não seriedade da declaração. É muito difícil que esta situação se verifique no
casamento, porque a celebração do casamento está fortemente regulamentada. No entanto, as
declarações não sérias podem ser abrangidas pelo art.º 1635, A).
Liberdade do consentimento
A liberdade é entendida aqui em sentido amplo. O consentimento é livre quando não está
inquinado de vícios da vontade. Vamos ver os vícios de vontade que relevam no casamento.
Também neste ponto vigora o principio da taxatividade.
Há erro vício quando o contraente diz o que quer, a declaração corresponde à sua vontade real,
mas ele quer o quer porque representa mal a realidade. No erro obstáculo, o contraente dizia
uma coisa, mas queria outra: a declaração não correspondia ao que ele queria. Aqui, a
declaração corresponde à vontade real, só que a vontade formou-se anomalamente.
1º requisito para estarmos perante o erro vício respeita ao objeto do erro: o erro, no casamento,
tem que recair sobre o outro contraente. Isto quer dizer que não releva aqui um erro que incida
sobre terceiros. Também não relevam os erros sobre os motivos de direito ou de facto, ou,
ainda, sobre a base negocial ou sobre o conteúdo do negócio. O erro só releva se recair sobre
qualidades essenciais do outro contraente.
“Qualidades essenciais” – é um conceito indeterminado, que tem que ser preenchido pelo
julgador. O legislador, com esta expressão, quer referir-se a qualidades que, em abstrato, sejam
aptas para determinar a vontade de casar ou não. Quer dizer, não devem ser características
meramente transitórias ou acidentais. Devem, então, em principio, ser características imutáveis
ou originárias. Podem ser características naturais (físicas, morais, intelectuais) ou jurídicas
(exemplo: alguém casa, pensando que o companheiro é solteiro, mas ele é divorciado). De um
modo genérico, tem-se entendido por exemplos de qualidades essenciais a nacionalidade, o
estado civil, a religião, impotência, prática de um crime no passado, uma doença grave, etc.
2º requisito: erro tem que ser próprio ou autónomo. Este requisito não resulta diretamente do
art.º 1636, mas resulta do concurso das normas. O erro é próprio ou autónomo quando recai
sobre uma característica que não é ela própria causa de invalidade do casamento. O objeto do
erro não pode constituir um requisito de validade ou de existência do casamento.
Exemplo de situações em que o erro não é próprio: B é casado e casa com C – verifica-se a
existência de um impedimento. O erro não é autónomo ou próprio porque o elemento sobre que
recai o erro vai, por si só, ser causa da anulabilidade do casamento.
66
Exemplo: A casa com M e pensa que M tem 18 anos; M tem 17 -> aqui o erro já é próprio. Se
ela tivesse menos de 16, o erro não era próprio porque o objeto iria constituir um requisito de
validade do casamento.
3º requisito: erro desculpável. É um desvio às regras gerais; neste ponto, estabelece o legislador
que o erro indesculpável não releva (indesculpável ou grosseiro será o erro em que não teria
caído uma pessoa normal perante as circunstancias do caso). Para aferirmos se o erro é
desculpável ou não, temos que atentar nas regras gerais previstas - temos que ver se um
declarante normal (bom pai de família) teria ou não caído naquele erro. Se não tivesse caído, é
porque ele é indesculpável. O erro grosseiro não releva.
21/11/2016
Sumário: Continuação do estudo dos Requisitos de fundo do Casamento. Conclusão do estudo dos vícios de
consentimento matrimonial. A capacidade matrimonial. Os impedimentos matrimoniais dirimentes e impedientes.
Requisitos de Forma do Casamento Civil: as formalidades preliminares: Processo Preliminar de Casamento; as
formalidades do ato matrimonial propriamente dito – e as formalidades relativas à publicitação do ato. O registo de
casamento. O casamento civil urgente, o casamento civil sob forma religiosa e o casamento concordatário – análise
do respetivo regime jurídico quanto aos requisitos de fundo e de forma.
O erro tem que ser essencial. Tem que se demonstrar que, sem o erro, o casamento não teria
sido celebrado. A essencialidade tem que ser aferida de dois modos simultâneos: o erro tem que
ser essencial em termos objetivos e subjetivos. A essencialidade em termos subjetivos existe
quando o nubente que estava em erro, se tivesse um conhecimento cabal da realidade, não teria
casado – atendemos ao concreto nubente que estava em erro. O erro é essencial para aquele
concreto nubente.
Se todos os requisitos do erro estiverem cumpridos, o erro releva nos termos do art.º 1636 CC: o
casamento é anulável nos termos do art.º 1631, al.B. As pessoas com legitimidade são aquelas
que estão enunciadas no art.º 1641 com o prazo previsto no art.º 1645.
Existe coação moral, enquanto vício da vontade, quando a declaração de vontade seja
reconduzível ao receio ou temor ocasionado no declarante pela cominação de um mal, dirigido
à sua própria pessoa, honra ou fazenda ou de um terceiro.
Para que a coação moral releve no casamento, existe um regime especial: é preciso que se
reúnam os pressupostos do art.º 1638 CC. É preciso que exista uma ameaça externa – é preciso
67
que outra pessoa ameace o declarante; não há coação moral se o receio for ditado por um temor
reverencial em relação ao outro. Tem que haver outrem que ameace o declarante de algum mal.
O 3º requisito: a ameaça tem que ser intencional – aquele que faz a ameaça fá-lo para obter o
consentimento matrimonial da contraparte.
4º requisito: a ameaça tem que ser determinante ou essencial por parte do declarante: se não
fosse a existência da ameaça o declarante não teria emitido a declaração negocial.
5º requisito: gravidade do mal cominado. O mal tem que ser grave qualquer que seja o autor da
ameaça.
6º requisito: o receio tem que ser justificado. O receio será justificado quando o mal é eminente
e também na gravidade da própria ameaça. Ou seja, vai depender da exequibilidade da própria
ameaça.
A coação é relevante mesmo que a ameaça vise interesses patrimoniais, e, quando se dirija a
3º, qualquer que seja a relação, familiar ou outra, entre esse terceiro e o declarante coagido.
Basta que a cominação do mal a causar ao 3º, dada aquela relação, tenha determinado a
vontade do declarante, como se lhe fosse a ele dirigida.
68
Estado de necessidade: no âmbito matrimonial, releva apenas nos casos do art.º 1638, nº2 CC,
com os mesmos requisitos da coação.
CAPACIDADE MATRIMONIAL:
Ainda se insere no âmbito dos requisitos de fundo do casamento.
69
As sanções aos celebrantes do casamento podem aplicar-se sempre, qualquer que seja o
impedimento.
Art.º 1601 CC: prevê impedimentos dirimentes absolutos; art.º 1602 impedimentos dirimentes
relativos.
O legislador só fez distinção quanto aos impedimentos dirimentes, mas a distinção pode ser
aplicada também aos impedimentos impedientes.
O conservador do registo civil dispensa, de acordo com o 1609 nº2, nos casos em que existam
motivos sérios que justifiquem a celebração do casamento.
70
A previsão de impedimentos matrimoniais assenta em razões de ordem social, que podem ceder
perante o caso concreto. Pode o conservador entender que as razões casuísticas são mais
relevantes do que as razões sociais. Exemplo: gravidez da nubente mulher.
É o impedimento previsto no art.º 1601, al.A). Hoje, a idade núbil é igual para o conjugue
mulher ou homem. Na reforma de 77, deu-se a equiparação. Antes da reforma, a idade núbil era
mais baixa para a mulher. O legislador entende que, para a celebração do casamento, os
nubentes devem ter uma maturidade física e psicológica mínima. A idade núbil está fixada nos
16 anos. Entre os 16 e os 18, em que já não há impedimento dirimente, vai existir impedimento
meramente impediente, nos termos do art.º 1604 al.A).
Se o casamento for celebrado por quem tenha menos de 16 anos, o casamento é anulável, nos
termos do art.º 1631 al.A). Quem tem legitimidade: art.º 1639 CC. Dentro do prazo do art.º
1643, nº1, al.A. O casamento anulável por esta causa é suscetível de ser sanado: é sanável
mediante confirmação nos termos do art.º 1633, nº1, al. A. A confirmação dos negócios, em
geral, está prevista nos art.º 288. No âmbito do casamento, há um regime especial para certas
situações, nos termos do art.º 1633 CC: é uma validação (a confirmação do casamento toma o
nome de validação).
Para invalidar o casamento, importa a demência de facto ou demência de iure: quer tenha
conduzido à aplicação de medidas jurídicas ou sem essa condução. O legislador introduziu um
requisito que é o da notoriedade, nos casos em que a demência seja de facto: a notoriedade no
regime geral significa que é cognoscível pelo declaratário. A notoriedade neste regime
específico dos impedimentos matrimoniais significa que a demência tenha que ser certa (i.e.,
tem que haver certeza da demência).
Estão subjacentes a este impedimento razões de índole moral, mas também (e sobretudo) razões
eugénicas: o legislador procura evitar que haja procriação por quem tem estas debilidades
psicológicas. A lei não visa aqui, como se sucede na generalidade dos negócios jurídicos,
proteger o interesse particular do conjugue psiquicamente anormal.
A demência para o direito não coincide necessariamente com a demência para os médicos: para
nós, o demente tem que ter incapacidade volitiva ou intelectual, que o torne incapaz de reger a
sua pessoa e os seus bens. Não relevam os intervalos de lucidez.
Quando o casamento é celebrado, ele é anulável – art.º 1631, al.A). Legitimidade para a ação de
anulação está prevista no art.º 1639 e o prazo é o do art.º 1643 nº1 al. A.
71
O casamento pode ser validado – art.º 1633 nº1 al. B). Há vozes na doutrina que consideram que
este impedimento, tal qual está formulado, poderá ser desconforme a CRP: pode importar uma
limitação desproporcional no direito a casar (art.º 36, nº1 – direito fundamental). Há autores,
como o Dr. Duarte Pinheiro, entendem que há violação do principio da proporcionalidade.
O casamento anterior não dissolvido, mesmo não registado, é havido como impedimento
dirimente absoluto. Aqui se traduz que o estado matrimonial é uno. Cada pessoa só pode estar
casada, num dado momento temporal, com uma pessoa. Entre nós, vigora a monogamia. A
celebração do casamento por quem já é casado constitui um comportamento que gera
responsabilidade penal. Se o casamento anterior não consta do registo, existe impedimento
ainda assim. Há impedimento matrimonial mesmo que o 1º casamento seja inválido.
Exemplo: A casa com B – sem que este casamento se dissolva, A casa posteriormente com C –
existe impedimento mesmo que o 1º caso seja nulo ou anulável. No entanto, o legislador, no
art.º 1643 ,nº3, vem dizer que a ação de anulação deste 2º casamento não pode ser proposta nem
pode prosseguir enquanto estiver pendente ação relativa ao 1º casamento.
Exemplo: imaginando que A é casado com B e vem a casar com C. O 2º casamento é celebrado
nos termos do art.º 1601 c), 1631, 1639 e 1643, nº1, al.C. O prazo de seis meses conta-se em
relação ao casamento que foi celebrado com o impedimento – na nossa hipótese, é o 2º
casamento. Não é um prazo só de seis meses – o prazo estende-se durante toda a vida do
casamento, mais seis meses após a sua dissolução. Quando A morre, o casamento dissolve-se: o
prazo de anulação do 2º casamento é todo da vigência do casamento mais seis meses. Se A
morre e decorre o prazo de 6 meses, em relação ao 2º casamento verifica-se uma convalidação:
é o decurso do prazo para a anular o casamento que leva a esta convalidação. À herança do A,
serão chamadas 2 viúvas. Este é um caso de bigamia legal. Temos um falecido e duas viúvas.
Esta consequência resulta da aplicação das regras legais.
22/11/2016
Sumário: Conclusão do sumário da aula anterior.
72
Há mais duas situações de bigamia legal: art.º 175 do CRCivil + art.º 115 e art.º 116 do
CC.
Na morte presumida, de acordo com o art.º 115 e 116 CC, verifica-se que a declaração de morte
presumida não extingue os efeitos do casamento. O conjugue sobrevivo pode voltar a casar. A
morte presumida produz os mesmos efeitos do que a morte, salvo quanto ao casamento. Mas,
nos termos do art.º 116, o conjugue do ausente pode contrair novo casamento. Parte da doutrina,
nomeadamente Antunes Varela, entende que o legislador consagrou aqui uma hipótese de
bigamia legal. Permite-se que alguém que ainda é casado celebre novo casamento.
A professora considera que este não é o melhor entendimento. Os autores do nosso manual
também contestam: apesar da declaração de morte presumida não dissolver o vínculo
matrimonial do casamento, a lei, no art.º 116, vem permitir que o conjugue do ausente contraia
novo casamento, o que significa que o casamento do ausente não se dissolve automaticamente,
mas passa a ser dissolúvel com a mera celebração de novo casamento. Pereira Coelho e
Guilherme de Oliveira sublinham que a dissolução não opera ope legis, não sendo resultado
direto e imediato. Mas a mera celebração do novo casamento implica que ele se torne
dissolúvel. Entendem, portanto, que o legislador quis deixar a possibilidade ao conjugue
sobrevivo de dissolver o casamento por sua vontade, através da celebração de um novo
casamento. Se o ausente não mais regressar ou não der noticias, o 1º casamento considera-se
dissolvido por morte. Nos casos em que regresse ou der noticias, considera-se que o 1º
casamento foi dissolvido por divorcio. Se o 2º for contraído, o 1º dissolve-se. Esta situação do
art.º 115 e 116 não é inequívoca que seja de bigamia legal.
Art.º 1602, al.A e al. C) -> o parentesco é havido como impedimento dirimente. Das duas
alíneas, resulta que é impedimento quando é parentesco em linha reta, sem limite de graus, e na
linha colateral, no 2º grau (casamento entre irmãos). As razões que justificam este impedimento
são morais e eugénicas – a ciência médica, nomeadamente os estudos de genética, demonstram
que a endogamia é apta a gerar várias doenças na prole. Por esses motivos, o legislador
entendeu que estes eram impedimentos dirimentes.
Isto acontece assim porque decorre do art.º 1603 que os vínculos de paternidade e maternidade
podem ser provados no processo preliminar de casamento ou no processo de anulação do
casamento. Se a filiação ficar provada no âmbito do processo preliminar de casamento, ela
73
deverá relevar. Mais tarde, numa ação de anulação de casamento poderá também ser provado. O
que fica provado nestas ações só vale no âmbito destas mesmas ações: para o direito,
continuarão a não ser parentes no 1º grau da linha reta. O legislador exige que venha a ser
proposta uma nova ação, para que o estabelecimento da maternidade e paternidade fique
estabelecido de modo definitivo e seja oponível erga omnes. Este é um desvio significativo à
regra da indivisibilidade do estado das pessoas: o estado pessoal é uno – há uma unidade na
produção de efeitos. O regime do art.º 1603 constitui um desvio à unidade uma vez que a lei
admite que uma pessoa seja tida como filha de outra só para o efeito de não poder casar com ela.
Existem outros desvios consagrados recentemente pela via jurisprudencial.
Quando a adoção é decretada, nos termos do art.º 1986 CC, o adotado integrada a família do
adotando: o adotado é equiparado ao filho do adotante. Adquire a situação jurídica de filho,
extinguindo-se as relações jurídicas com a família biológica, salvo no que toca aos
impedimentos matrimoniais. Quanto ao adotado, quando este pretenda casar, os impedimentos
matrimoniais terão que ser considerados quanto à família adotiva e quanto à família biológica.
Exemplo: B é adotado por X e Y: adquire a situação jurídica de filho dos adotantes; B não pode
casar com os filhos pais adotivos, nem sequer com os filhos dos seus pais biológicos. Os
impedimentos vão valer simultaneamente quanto à família adotiva como quanto à família
biológica – por razões eugénicas e morais.
Afinidade
A afinidade na linha reta é impedimento dirimente: será casamento entre nora e sogro, sogra e
genro, etc.
As razões aqui são de ordem moral e social. Os cunhados podem vir a casar, porque aí a
afinidade seria na linha colateral. A alínea D é manifestação clara de que a afinidade não cessa
com a dissolução do casamento por morte.
Exemplo: A é pai de B, que casou com C – durante a vigência do casamento, C não pode casar
com mais ninguém porque há um impedimento do art.º 1601 al.C; o impedimento do art.º 1602
al.C só releva quando o casamento com B cessa. Se o seu casamento cessa por divorcio, A e C
podem casar. Mas se o casamento cessa por morte, A e C já não podem casar: a afinidade que
foi criada mantém-se.
Foi integrada no elenco dos impedimentos dirimentes absolutos pela lei 137/2015, de 7 de
setembro. O legislador veio permitir, nos art.º 1903 e 1904, que outras pessoas que não os
progenitores exerçam as responsabilidades parentais. Estes preceitos permitem que, em certos
casos, haja exercício de responsabilidades parentais por um 3º, que não é o pai nem a mãe.
Entendeu-se que, por razões de ordem moral e social, que devia impedir-se que essas pessoas
envolvidas neste tipo de relação se casem. É um impedimento dirimente relativo – se eles
74
casarem o casamento vai ser anulável. O impedimento não é dispensável: não pode, em caso
algum, ser afastado por dispensa.
Vale quanto ao exercício atual das responsabilidades parentais, bem como quando estas cessam.
Constitui ainda impedimento dirimente relativo a condenação anterior por crime de homicídio
anterior de um dos nubentes, como autor ou cúmplice, por homicídio doloso, ainda que não
consumado, contra o conjugue do outro. As razões subjacentes são de ordem moral e de paz
social. A condenação pode ser por autoria quer por cumplicidade. Pode ser, também, por mera
tentativa. Exige-se, no entanto, que o crime haja sido praticado com dolo. O legislador não
estabelece nenhum prazo para este impedimento.
Exemplo: A é condenado pelo homicídio doloso do conjugue de B. A não pode mais casar com
B. O impedimento é perpétuo – o que leva a levantar objeções quanto a sua conformidade com a
CRP (art.º 30, nº2 e nº4: proíbem as penas perpetuas e a perda de direitos pessoais).
23/11/2016
(Aula de reposição)
75
Este impedimento surge quando estamos perante um nubente menor, com mais de 16 anos (o
que tem menos de 16 anos não tem idade núbil). O menor com mais de 16 anos e menos de 18
anos carece do consentimento dos progenitores que exerçam as responsabilidades parentais ou o
consentimento do tutor para a celebração do casamento. O consentimento tem que ser expresso
e pode ser emitido durante um processo preliminar de casamento ou no próprio ato de
celebração de casamento. O legislador visa garantir que, numa idade critica, outras pessoas
ponderem os interesses morais e patrimoniais que vão ser atingidos com o casamento.
Se o consentimento não é prestado, ele pode ser suprido pelo conservador do registo civil. Esta
possibilidade obedece as regras dos art.º 255 a 257 CRCivil. Nomeadamente, o conservador
suprirá quando existirem razões ponderosas justifiquem a celebração do casamento. Em regra,
uma razão ponderosa esta associada à gravidez da nubente. O consentimento pode ser suprido,
mas o impedimento não é dispensável.
Quid iuris se o casamento é celebrado sem que o consentimento seja emitido nem suprido?
Prazo internupcial
Para que se possa celebrar um casamento é necessário que tenha decorrido o período de tempo
mínimo em relação à dissolução último casamento dos nubentes. Este prazo é de 300 dias para a
mulher e 180 dias para o homem.
O legislador entende que 180 dias de intervalo é o mínimo para assegurar o decoro social, no
caso do homem. Tem que haver uma moratória.
Em relação à mulher, o período é alargado para 300 dias. Este alargamento justifica-se com a
preocupação de evitar dúvidas quanto à paternidade de um filho que venha a nascer na
constância do novo casamento.
76
do nascimento da criança temos que recuar 300 dias. O período legal de conceção será entre
Abril e Agosto (sensivelmente) – na constância do casamento A-B. Por força do disposto no
art.º 1826, o sujeito B presume-se pai. A criança nasce na constância do casamento A-C: o
sujeito C também se presume pai. Seria, então, filho do 1º marido por ter sido concebido
durante o 1º casamento, e seria também filho do 2º marido por ter nascido na constância do 2º
matrimónio da mãe.
A lei quer evitar estas situações de conflitos de presunções legais. As dúvidas são resolúveis
juridicamente (nos termos do art.º 1834), mas pretende-se evitar que os problemas surjam.
Há que ter em atenção o disposto no art.º 15 do DL 272/2001, 13 Out, em que se prevê que a
mulher pode apresentar um atestado de médico especialista, que comprove que não está grávida.
Se assim fizer, não se justifica esperar os 300 dias.
Para além disso, o art.º 1605, nº2 prevê que se a mulher dá à luz uma criança ou se perder a
criança, o prazo vai reduzir-se de 300 para 180 dias. Há uma regra de medicina que diz que
quando uma gravidez está em curso, não se gera uma nova gravidez.
Sendo o casamento celebrado sem respeito pelos prazos, o casamento será válido, mas vamos
aplicar a sanção do art.º 1650, nº1 CC. O nubente incumpridor perde todos os bens que tenha
recebido por doação ou testamento do seu ex-cônjuge.
Se o casamento for celebrado com este impedimento, sem que o mesmo tenha sido dispensado,
o casamento é válido, mas vai aplicar-se a sanção do art.º 1650, nº2: o tio ou a tia não podem
receber do seu consorte (do cônjuge) qualquer beneficio por doação ou por testamento. A
sanção é unidirecional: só o tio ou a tia não podem receber, o sobrinho ou sobrinha podem
receber. O legislador temeu que o casamento seja celebrado com finalidades patrimoniais – o tio
ou a tia são mais velhos e podem aproveitar-se da ingenuidade ou inexperiência do sobrinho ou
sobrinha. Esta sanção é uma sanção platónica. Os cônjuges são herdeiros um do outro – são
herdeiros legais, se o sobrinho ou sobrinha falecem o tio ou a tia herdam, não por testamento,
mas por força da lei. O cônjuge é beneficiado por sucessão legal, apesar da sanção que o
legislador estabeleceu em face ao impedimento.
77
Se é celebrado casamento em violação deste impedimento, ele será válido, mas há uma sanção:
o tutor e o curador não podem receber nada do pupilo. Mais uma vez, a sanção é unidirecional
(art.º 1650, nº2).
Art.º 1604, al. F) - este artigo tem que ser interpretado atualisticamente. A pronúncia deixou de
ser obrigatória, o legislador fala do despacho de pronuncia. Este despacho deve ser equiparado
ao despacho do juiz, que confirmando ou consolidando a acusação, marca o dia da audiência de
julgamento. Este impedimento não é suscetível de dispensa. Mas não há sanção para a
celebração de casamento com este impedimento. Temos, aqui, um exemplo de uma norma
imperfeita. Se aquele que oficia o casamento, apesar do impedimento, celebrar o casamento
pode sofrer a aplicação das sanções previstas nos art.º 296 e 297 CRegCivil.
FORMALIDADES DO CASAMENTO
Os requisitos formais existem porque o casamento é um contrato formal e/ou solene. A forma
do casamento civil foi inspirada pela forma do casamento religioso, mais precisamente pela
forma do casamento católico.
Exigem-se formalidades por duas razões: por um lado, para garantir a ponderação dos nubentes
(para os defender da leviandade); por outro lado, visa-se assegurar e facilitar a prova do
casamento.
78
Formalidades Preliminares:
Relacionam-se com o processo preliminar de casamento. O processo preliminar de casamento
segue as regras do art.º 134 e seguintes, CRC. O processo preliminar de casamento visa
averiguar a capacidade matrimonial dos nubentes. O processo preliminar de casamento é
organizado na conservatória de registo civil. Hoje, qualquer conservatória é competente para o
processo preliminar.
A declaração para casamento deve conter os elementos previstos no art.º 136 nº2 CRC. A
declaração para casamento deve ser acompanhada dos documentos do art.º 137, nº 1 CRC.
O conservador vai fazer as diligências estabelecidas nos termos do art.º 143 do CRC. O
conservador tem grande amplitude de atos. O conservador, se não detetar a existência de
impedimento matrimonial, vai lavrar um despacho em que autoriza o casamento. O casamento
deve ser celebrado no prazo de 6 meses.
Podem ser enxertados processos especiais: processo de impedimento do casamento (art.º 245 a
252 CRC) - se se deteta um impedimento, vai ser aberto este processo, em que vai haver uma
fase de contraditório; da decisão do conservador admite-se recurso para os tribunais. Se há um
impedimento dispensável abre-se o incidente de dispensa de impedimento (art.º 253 a 254
CRC). Pode também ser necessário um processo de suprimento de autorização dos pais nos
termos dos art.º 255 a 257 CRC.
Celebração do casamento
As formalidades relativas à celebração do casamento estão contidas nos art.º 153 a 155 CRC. A
cerimónia deve ocorrer nos 6 meses subsequentes ao despacho favorável do conservador (145
CRC). O dia, hora e local de celebração do casamento são aspetos acordados entre os nubentes e
conservador.
O ato de casamento é ato público. Devem estar presentes os nubentes, sendo que um deles pode
estar representado por procurador. Deve, ainda, estar presente o conservador ou quem o deve
79
A cerimónia de casamento apresenta as fases fixadas no art.º 155 CRC. É feita a leitura do
despacho de casamento. Se os nubentes são menores, o conservador pergunta se os pais
autorizam. O conservador interroga, ainda, se alguém conhece algum impedimento. O
conservador pergunta, também, se é da sua livre vontade casarem. Por fim, o conservador
proclama que eles estão unidos pelo casamento.
Registo de Casamento
O registo de casamento é obrigatório, nos termos do art.º 1, nº1, al. D, CRC.
Resulta do art.º 181 CRC que, uma vez celebrado o casamento, imediatamente deve ser lavrado
o assento de casamento. O assento é lavrado em livros próprios. O registo é lavrado por
inscrição nos livros de casamento. O assento é lido em voz alta e assinado no próprio ato. Art.º
180 CRC.
Nestes casos (casamento civil sob forma comum), o registo não contende com a existência do
casamento, não contende com a validade do casamento, nem se quer com a sua eficácia,
conforme determina o art.º 1601, al. C do CC.
Art.º 83 e 84 CRC. Efetuado o registo, ele é inalterável e produz efeitos a partir da data da
celebração do casamento. Art.º 1670 CC + art.º 188 CRC. O registo tem eficácia retroativa.
Quando haja fundado receio da morte próxima de algum dos nubentes ou a iminência de parto,
o casamento pode celebrar-se independentemente de processo preliminar e sem intervenção do
funcionário do registo civil.
80
Na celebração de casamento civil urgente, deve observar-se o disposto no art.º 156 CRC. As
formalidades preliminares reduzem-se à proclamação oral ou escrita, feita à porta da casa onde
se encontrem os nubentes, pelo funcionário do registo civil ou, na sua falta, por qualquer das
pessoas presente, de que vai celebrar-se o casamento.
O casamento tem que ser celebrado por 4 testemunhas, das quais 2 não podem ser sucessíveis
dos nubentes. Exige-se uma declaração expressa do consentimento de cada um dos nubentes
perante estas testemunhas.
Depois de celebrado o casamento, é elaborada uma ata do casamento por documento escrito sem
formalidades especiais. A ata é assinada por todos e deve mencionar as circunstâncias do
casamento (art.º 156, al.C).
28/11/2016
Sumário: A invalidade do casamento e o regime do casamento putativo. A Relação matrimonial. Efeitos do casamento
como estado. Os princípios estruturais do direito matrimonial: o princípio da igualdade dos cônjuges e a direção
conjunta da vida familiar. Efeitos Pessoais do casamento. Os deveres recíprocos dos cônjuges: o dever de coabitação,
o dever de fidelidade, o dever de cooperação, o dever de assistência (a obrigação de contribuição para os encargos
da vida familiar e a obrigação de alimentos) e o dever de respeito. Os efeitos jurídicos do incumprimento dos deveres
conjugais. O nome. A nacionalidade. Efeitos patrimoniais do casamento. Observações introdutórias: a distinção entre
a noção do regime de bens do casamento e a noção de regime primário de bens. A Convenção Antenupcial. O
princípio de liberdade de convenção e seus limites. O princípio da imutabilidade. Requisitos de fundo. Formalidades.
INVALIDADE DO CASAMENTO
Em observância dos requisitos de fundo e de forma, gera-se, em alguns casos, a invalidade do
casamento. Quanto ao direito civil, o casamento pode ser inválido, à luz de duas modalidades: a
anulabilidade e a inexistência jurídica.
81
A inexistência jurídica é uma figura com inspiração no código napoleónico. Há certas situações
em que os vícios que afetam o casamento são tão graves, que falta o próprio substrato negocial,
que se pode qualificar como casamento. Os vícios que inquinam o casamento são de tal modo
graves que falta o substrato negocial mínimo.
Exemplo da época de Napoleão: casamento celebrado por duas pessoas do mesmo sexo atentava
contra a conceção de casamento, de tal modo que um negócio deste género nem mereceria a
qualificação como contrato.
Quando a figura de casamento estivesse de tal forma atacada que não identificássemos o
negócio como casamento, teríamos inexistência. Nestas situações graves, o regime da
anulabilidade é demasiado favorável: enquanto não proceder uma anulação, o casamento
anulável produz todos os seus efeitos. A anulabilidade tem prazo para ser invocada – findo esse
prazo, o casamento convalida-se.
o Al.A) -> ressalvada a hipótese prevista no art.º 1622 (casamento urgente – é celebrado
na presença de várias testemunhas), quando o casamento seja celebrado por quem não
tenha competência para o ato, ele é, em principio, inexistente.
o Al. B) -> casamento urgente que não tenha sido homologado é também inexistente
juridicamente.
O casamento urgente é objeto de um ato de apreciação pelo conservador do registo civil, que
toma o nome de homologação. O conservador pode recusar a homologação nos casos do art.º
1624 CC.
O casamento pressupõe que haja encontro de duas vontades, sendo um contrato bilateral. Se
falta a declaração de uma delas ou de ambas, faltará o substrato negocial. Isto não se confunde
com os vícios de vontade – quando há divergência, ainda assim temos uma declaração de
vontade. O que este preceito consagra é a falta total da declaração de vontade.
O art.º 1628 tinha ainda uma outra alínea que foi revogada – tinha-se como inexistente o
casamento celebrado por duas pessoas do mesmo sexo.
É um casamento que não produz qualquer efeito jurídico. Nem sequer produz efeitos putativos.
A inexistência opera ipso iure – não é necessário propor ação para o efeito. A inexistência pode
82
ser invocada por qualquer pessoa, a todo o tempo. O tribunal pode decretar a inexistência
oficiosamente.
Regime da anulabilidade: a anulabilidade não opera ipso iure (i.e., não opera
automaticamente). Quer dizer, é necessária que seja proposta ação de anulação de casamento –
art.º 1632 CC. O casamento anulável produz todos os seus efeitos enquanto não for
anulado. A anulabilidade só pode ser requerida por certas pessoas e dentro de certo prazo.
Dependendo da causa da anulabilidade, temos os art.º 1639 a 1642 CC – quanto à legitimidade.
Os prazos estão previstos nos art.º 1643 a 1646 CC. Se não for requerida a anulação dentro
dos prazos previstos, o casamento convalida-se. O casamento anulável é suscetível de
sanação, seja através de confirmação (art.º 288 CC) quer através de uma figura especial, que é a
validação (art.º 1633), prevista especialmente para o casamento.
A anulação produz efeitos retroativos, nos termos do art.º 289 CC. Quer dizer, uma vez
transitada em julgada a decisão de anulação do casamento, tudo se passará, em principio, como
se o casamento não tivesse chegado a celebrar-se. Este efeito pode ser demasiado intenso.
Exemplo: A e B casaram e vivem em conjunto durante 15 anos. O casamento vem a ser anulado
– a eficácia retroativa iria destruir todos os efeitos que se produziram. Se houvesse filhos, o
estabelecimento de paternidade iria ser destruído – teria que estabelecer novamente a
paternidade. Se foram adquiridos bens ou contraídas dívidas, seriam destruídos todos os efeitos.
Esta eficácia destruidora demonstrou-se como demasiado intensa ou excessiva, daí que tenha
sido criado um regime que vai salvar da destruição certos efeitos jurídicos que o casamento já
produziu - > CASAMENTO PUTATIVO
A eficácia putativa vai salvar alguns efeitos, produzidos entre o momento da celebração do
casamento e o momento da anulação do casamento (transito em julgado da decisão que
anula o casamento). O regime do casamento putativo aplica-se também ao casamento
concordatário. Se o casamento for concordatário, a eficácia putativa salva os efeitos que o
casamento produziu entre o momento da sua celebração e o momento em que há averbamento
da decisão judicial proferida pelos tribunais eclesiásticos que declarem nulo o casamento
concordatário.
O casamento putativo não produz efeitos novos – o que vai fazer é proteger certos efeitos,
fazendo com que eles se mantenham.
83
Requisitos da eficácia putativa: art.º 1647 e 1648 CC – aplica-se quer aos casamentos
civis como aos católicos
Art.º 1647: uns autores dizem que, deste preceito, se retiram 3 requisitos, outros consideram
apenas 2. Para haver efeitos putativos, o primeiro requisito é o da existência do casamento. O
casamento inexistente não produz efeitos putativos (1630). O 2º requisito é de que é necessário
que o casamento seja anulado ou declarado nulo por decisão transitada em julgado ou averbada
no registo civil. Não basta que seja anulável. Depois, há um 3º elemento que segundo alguns
autores é requisito, mas a professora considera que é um elemento que vai conformar os efeitos
da eficácia putativa: a boa fé dos conjugues ou de um deles. Se a boa fé fosse requisito, e ambos
estivessem de má fé, o casamento não produziria efeitos putativos, mas produz, ainda que mais
reduzidos.
Art.º 1648, nº3: resulta deste art.º que a boa fé dos conjugues se presume. A boa fé é sempre
apreciada pelos tribunais estaduais e tal apreciação faz-se em função do momento da celebração
do casamento. Art.º 1647 nº1 CC.
A eficácia putativa faz com que a destruição dos efeitos seja apenas para futuro. A
declaração de anulação só opera ex nunc, havendo eficácia putativa. Mas convém frisar que o
vinculo matrimonial é sempre destruído retroativamente.
Exemplo: A e B casaram em 2000. Em 2010, A casa-se com C: o seu casamento está inquinado
por um impedimento dirimente absoluto – art.º 1631 A). Contudo, se o 1º casamento for
anulável ou nulo, a ação de anulação do 2º não pode ser proposta nem prosseguir. O 1º
casamento vem a ser anulado – a anulação produz efeitos retroativos. Independentemente da
eficácia putativa, o vinculo entre A e B vai ser destruído retroativamente. O impedimento ao 2º
casamento desaparece supervenientemente – art.º 1632, nº1, al.c). Dá-se a validação do
casamento A C, porque o casamento que celebrou 1º é anulado ou declarado nulo. Se o
casamento celebrado primeiro tivesse sido destruído por morte ou por divórcio, a destruição
seria para futuro. O 2º casamento não se validava. É importante ressalvar que o vinculo se
destrói sempre retroativamente – é o que justifica a validação do 2º matrimónio
84
A eficácia putativa depende da boa fé ou da sua falta. Vamos considerar 3 situações e 4 efeitos:
1) Quando ambos estão de boa fé – art.º 1647, nº1: nos termos deste preceito, os efeitos
que o casamento produziu mantém-se automaticamente, sejam eles efeitos produzidos
entre os conjugues, produzidos em relação a 3º ou em relação aos filhos. Quanto à
partilha: ou se aplicava o regime geral das obrigações ou se aplica o regime
matrimonial. Ora, como os efeitos se mantém automaticamente, o regime para regular a
partilha de bens será o do regime de bens vigente naquele casamento. Quanto aos
efeitos face a 3º: os já produzidos mantêm-se. A afinidade produziu-se entre o momento
da celebração e do transito em julgado – a afinidade é destruída para futuro, mas
naquele período ela mantém-se. A dívida que já foi contraída por 1 dos conjugues
continua a ser comum. Quanto aos filhos: não há destruição da paternidade, a
paternidade que foi estabelecida a luz do art.º 1626 mantém-se.
85
manterão os efeitos reflexos e desde que sejam favoráveis ao conjugue de boa fé. A
afinidade é uma relação direta (entre conjugue e 3º) não vai manter-se quando só um
dos conjugues está de boa fé. Quanto à dívida contraída por um dos conjugues: a
responsabilidade do conjugue que não contraiu a divida é mero reflexo das relações
conjugais, pelo regime de bens. O efeito de responsabilização é um mero reflexo das
relações matrimoniais. Como é meramente reflexo, ele só se irá manter se for favorável
ao conjugue de boa fé: se aquele que contraiu a divida for o conjugue de boa fé. Os
efeitos quanto aos filhos mantêm-se sempre, até por maioria de razão. Se estivesse de
má fé, o efeito também se mantinha.
A transcrição está sujeita ao regime do art.º 187 C nº3 do CRCivil – que remete para o regime
do casamento concordatário (art.º 174 do CRCivil). O conservador deve recusar a transcrição do
casamento civil sob forma religiosa nos casos previstos no art.º 174. No art.º 174, nº1, al.d) –
deve ser recusada a transcrição quando o casamento tenha sido celebrado com impedimento
dirimente. Existem aqui dois mecanismos de defesa: possibilidade de a invalidade ser declarada
nos tribunais + mecanismo da recusa da transcrição.
Quer o CRCivil como a lei da liberdade religiosa preveem-se prazos muito curtos. Art.º 1670,
nº2 do CC: o registo é sempre retroativo. Mas o mesmo art.º ressalva os direitos adquiridos por
3º, se forem compatíveis com os direitos pessoais do conjugue. Isto acontece a menos que o
registo se faça nos 7 dias subsequentes à celebração do casamento. Se for transcrito dentro
desses 7 dias, a eficácia retroativa do registo é absoluta. Os efeitos do casamento prevalecem
sobre todos os direitos de terceiros. A ideia é a de garantir que o registo se faça rapidamente. A
transcriação não é automática. O registo é condição de eficácia plena do casamento. O
conservador do registo civil aprecia e formula um juízo.
O conservador do registo civil pode recusar a transcrição do casamento católico, nos casos do
art.º 174 do CRCivil.
Art.º 174, Nº1, D: são causa de recusa de transcrição os impedimentos dirimentes. Se houver
impedimento meramente impediente o conservador deve registar o casamento. O legislador,
86
tendo sido celebrado casamento católico com impedimento meramente impediente, entende que
há um interesse público em salvaguardar a situação fáctica.
Art.º 174, nº1, al.E – só são causa de recusa de transcrição 3 impedimentos dirimentes em
específico: art.º 1601, al,a, b e c. Os impedimentos do art.º 1602 não relevam havendo
casamento católico urgente. E é importante ter em consideração que os impedimentos do art.º
1601 (al. A), b) e c) só relevam se ainda subsistirem. Se já tiverem desaparecido, eles não
podem ser levados em consideração. São só estes 3 que relevam: porque o legislador confiou
que nos demais casos os tribunais eclesiásticos declarem a nulidade do casamento. Nestes 3, o
regime é diferente. O impedimento tem que subsistir. Exemplo: um dos nubentes tinha 15 anos
e 11 meses quando casou; entretanto, faz 16 anos, o conservador do registo deve transcrever.
O registo do casamento católico não é automático, e, por isso, não pode ser mero meio de prova.
É condição de eficácia plena do casamento católico. Tal como no casamento civil sob forma
religiosa, o registo é condição de eficácia plena. O casamento existe mesmo antes da transcrição, na
ordem jurídica civil, que, inclusivamente, já lhe atribui efeitos, mas só pode ser invocado ou atendido e,
portanto, só produzirá a plenitude dos seus efeitos quando a transcrição se efetuar.
O casamento católico também pode ser celebrado de forma urgente – art.º 1599. Se o for, o
regime de bens é o da separação de bens, imperativamente. Art.º 1720, nº1 CC.
87
Comuns aos dois efeitos temos dois princípios a considerar: eles estão presentes no art.º 1671 do
CC. Deste preceito, retiramos o principio da igualdade dos conjugues (de direito e deveres
dos conjugues – está em consonância com o disposto no art.º 36, nº3 da CRP). Este principio foi
introduzido no CC com a reforma de 1977. Hoje, por força da CRP de 1976, os conjugues são
iguais na escolha da profissão. A liberdade de escolha de profissão está presente no art.º 1677
D. O 2º princípio que podemos retirar é o principio da codireção da vida familiar: se eles são
iguais, a vida familiar vai ser dirigida pelos dois. Até a reforma de 1977, era o marido que
decidia.
29/11/2016
Sumário: Conclusão do sumário da aula anterior.
O principio da igualdade dos conjugues decorre do art.º 36, nº3 da CRP e reiterado no art.º
1671 do CC. Há uma idêntica liberdade de atuação para os conjugues, nomeadamente na
escolha da profissão. Até à reforma, a mulher tinha que suscitar a autorização do marido para
desempenhar alguma profissão. Ambos os conjugues têm, atualmente, liberdade de escolha e de
exercício de profissão.
O 2º principio que se articula com o principio da igualdade: sendo ambos sujeitos de idênticos
direitos e deveres, a família é orientada por ambos - principio da codireção da vida familiar.
Art.º 1671, nº2 CC. É uma consequência do principio da igualdade dos conjugues – devem
ambos contribuir igualmente para a orientação da vida familiar. É o reconhecimento da plena
igualdade qualitativa da vontade dos conjugues. Daqui, extraímos um dever que se vai juntar
aos cinco deveres conjugais do art.º 1672 CC – é o dever dos conjugues acordarem sobre a
orientação da vida familiar. Se a vida familiar é dirigida por ambos, daqui se retira que eles têm
que aproximar os seus entendimentos de modo a formarem acordos. Trata-se de um dever com
natureza de obrigação de meios: os conjugues devem diligenciar na procura ou busca de acordo
sobre as várias matérias. Devem ser orientados todos os assuntos que respeitem à vida em
comum. O programa da vida familiar da família que está a ser fundada em conjunto deve ser
definido por ambos os conjugues – daqui se retira a escolha do local onde viver, quantos filhos
vão ter, etc. Aqui abrangem-se matérias de natureza económica e não económica.
Excluem-se deste dever de codecisão todos aqueles assuntos que sejam relacionados com a vida
privada dos conjugues, assuntos com natureza eminentemente pessoal. Exemplo: vestuário,
calçado, opções religiosas e politicas, escolha da profissão, etc. Serão questões eminentemente
pessoais que fogem ao dever de acordo entre os conjugues. Apesar de estarem casados, cada um
dos conjugues conserva intactos os seus direitos de personalidade, salvo no que concerne à
liberdade sexual dos conjugues (que fica limitada negativamente e positivamente). Importa
ressalvar que no exercício dos direitos de personalidade, os conjugues devem atender ao bem da
família. Exemplo: tem liberdade de escolha de profissão – mas se um dos conjugues decidir
dedicar-se à prostituição está a atentar contra o bem da família. A liberdade e a titularidade de
escolha mantêm-se, mas no exercício dos direitos devem considerar também o bem da família.
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Quid iuris quando o acordo não é alcançado? O legislador apenas previu em 3 situações a
possibilidade de uma intervenção de uma entidade exterior a família – que é o tribunal. Há casos
em que é possível que o tribunal intervenha: na escolha da residência da família (art.º 1673, nº3
CC); escolha do nome dos filhos (art.º 1875, nº2) e quando os conjugues progenitores não
estejam de acordo sobre questões de particular importância da vida do filho o tribunal pode ser
chamado a intervir (art.º 1901, nº2). Quanto as restantes matérias, o legislador não previu tal
intervenção heterónoma.
O legislador sempre procurou garantir um espaço para a autonomia da vida familiar. Uma
intervenção exagerada de uma entidade 3º pode ser contraproducente.
Os acordos que compõe a vida familiar podem ser formados expressamente ou tacitamente.
Quer dizer, vale aqui a regra do art.º 217 CC. Muitas vezes, os acordos são formados
tacitamente. Durante muito tempo, discutiu-se se estes acordos são negócios jurídicos: hoje
entende-se que sim – produzem efeitos jurídicos de acordo com a vontade formulada.
Representam compromissos jurídicos a que os conjugues estão vinculados. Sendo verdadeiros
negócios jurídicos, há especificidades que temos que atender.
Estes negócios jurídicos não estão, em regra, sujeitos à regra do art.º 406 CC
(modificação ou extinção do acordo pressupõe sempre novo acordo).
Mesmo com repercussões patrimoniais, estes acordos estão diretamente relacionados com
opções pessoais – tem que ser reconhecido a cada conjugue a introduzir unilateralmente
modificações contratuais; tem que se reconhecer um ius variandi aos conjugues. Tem que ser
reconhecida a possibilidade de se desvincularem ou introduzirem modificações.
Esta possibilidade é limitada. De acordo com a doutrina, cada um dos conjugues tem o direito
de se desvincular ou introduzir modificações, mas sempre com o limite do abuso do direito.
Se, na definição do ponto em litigio, tiver havido intervenção do tribunal, para ocorrer uma
modificação desse ponto haverá necessidade ou de nova intervenção do tribunal ou acordo dos
conjugues. Individualmente, não lhes é reconhecido a possibilidade de modificação
(unilateralmente).
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Atendendo à componente pessoal que está presente e à liberdade que deve ser reconhecida a
cada um dos conjugues, o cumprimento não pode ser imposto coativamente. Mas esta não é uma
nota especifica destes acordos.
A recusa sistemática e injustificada dos conjugues em alcançar acordos sobre as matérias pode
conduzir a rutura definitiva do casamento (art.º 1781 – causa de divórcio) e pode fundar um
pedido de indemnização pelos danos à luz da responsabilidade civil. O pedido indemnizatório
não fica dependente do divórcio, sendo questões independentes.
O contrato de casamento é um contrato bilateral que gera deveres jurídicos para ambas as partes.
Os deveres encontram-se conexionados. O contrato é sinalagmático. Isto não quer dizer que se
possa invocar a exceção do não cumprimento. Exemplo: Maria não cumpre o dever de
fidelidade; António não se pode considerar desvinculado ao cumprimento do mesmo dever. Não
se pode recorrer à exceção do não cumprimento.
Os deveres conjugais têm natureza imperativa: não podem ser derrogados pelas partes. É um
programa obrigacional mínimo a que os conjugues estão vinculados. Art.º 1618 nº2 – qualquer
clausula que afaste estes deveres deve ter-se por não escrita.
Art.º 1699, nº1, al. B) – deste preceito retira-se que os conjugues não podem afastar estes
deveres. São, portanto, deveres imperativos e universais.
Consequências quanto ao incumprimento: são consequências débeis, desde logo porque não
se pode exigir o cumprimento coativo. Temos consequências tipicamente familiares: divórcio,
crédito compensatório do art.º 1676, obrigação de alimentos (art.º 2016), compensações
previstas no art.º 1697. Para além destes mecanismos tipicamente familiares, junta-se um outro
mecanismo de direito civil comum – a responsabilidade civil.
A) Dever de fidelidade:
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agregará elementos que podem integrar-se noutros deveres. Por isso, temos que precisar: a
dedicação concerne em termos afetivos e sexuais.
O dever de fidelidade tem uma dimensão essencialmente negativa: o dever de fidelidade impõe
aos conjugues a abstenção de certos comportamentos. São, sobretudo, deveres que tem por
objeto prestações de non facere. Aqui é que está o limite negativo à liberdade sexual de cada um
dos conjugues. Cada um não pode relacionar-se sexualmente com outra pessoa que não seja o
seu conjugue. Quer dizer, a celebração do contrato de casamento importa uma restrição na
escolha do parceiro na atividade sexual. A violação deste dever pode ocorrer de várias formas.
Destaca-se a infidelidade material e a infidelidade moral. A infidelidade material é a mais grave:
pode tomar o nome de adultério – traduz-se na prática de relações sexuais com 3º. Exige que
haja a prática de relações sexuais com 3º, mas que seja imputável a titulo de culpa ao conjugue
que pratica o adultério. Excluem-se situações em que a prática não é querida e não possa haver
qualquer censura. Para além desta infidelidade material, temos a infidelidade moral: a tentativa
de adultério é também relevante – há a criação de um contexto que conduziria ao adultério, em
condições normais.
B) Dever de coabitação:
O dever de comunhão de leito merece maior destaque. A doutrina considera-o como elemento
caracterizador da relação. Os conjugues estão vinculados ao débito conjugal (ius in corpus).
Quer dizer, os conjugues estão sujeitos a uma limitação licita da sua liberdade sexual. O dever
de fidelidade representa uma limitação negativa. Aqui, há uma limitação positiva a liberdade
sexual dos conjugues. Salvo motivos ponderosos que tornem o seu cumprimento inexigível,
cada um dos conjugues está obrigado a praticar relações sexuais com o seu conjugue. É um
dever jurídico. A violação do cumprimento deste dever (que deve revestir uma natureza
sistemática – tem que haver uma recusa sistemática e injustificada) pode conduzir ao
nascimento do direito a pedir o divórcio (art.º 1781 al.D).
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violação não culposa deste dever pode ser motivo de divorcio – é o que decorre do art.º 1781,
al.A): a separação de facto, sem qualquer juízo de culpa, por período igual ou superior a um
ano, é motivo de divórcio.
30/11/2016
(Aula de compensação)
A) Dever de cooperação:
É enunciado no art.º 1672 e é regulado no art.º 1674. O dever de cooperação tem uma natureza
não patrimonial. Vai situar-se num ponto próximo do dever de assistência. O traço distintivo
deste dois é que o dever de cooperação se traduz numa assistência não patrimonial. Retiramos
do art.º 1674 que o dever de cooperação abrange obrigação de socorro e auxilio mutuo
entre os conjugues, bem como um dever de assunção em conjunto das responsabilidades
inerentes à vida familiar.
O dever de cooperação representa aquilo que vemos traduzido na expressão de que o casamento
é para os bons e maus momentos. O legislador refere-se a auxilio e socorro. O socorro prender-
se-á com uma reação a momento anómalos, de crise, de qualquer anomalia na vida dos
conjugues. Já o dever de auxilio traduzirá uma prestação que é devida nos momentos normais
do quotidiano.
A coresponsabilidade pela vida familiar abrange os assuntos que se relacionam com a família
conjugal, mas também abrange os assuntos relativos à vida de outros familiares que com eles
vivam – exemplo: ascendente, etc. Não se deve entender como vida da família conjugal
somente. Abrangem-se todos aqueles cuidados que se tornem necessários no desenrolar da vida
dos conjugues, motivados por tarefas doméstica, profissão, cuidado dos filhos, etc.
B) Dever de assistência:
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O dever de assistência pode desdobrar-se em 2 deveres jurídicos distintos, que nunca convivem:
obrigação de prestação de alimentos e a contribuição para os encargos da vida familiar.
A obrigação de contribuição para os encargos da vida familiar pressupõe que exista economia
comum entre os conjugues, logo os conjugues não podem estar separados, quer de facto como
de iure. O dever de contribuir está previsto no art.º 1676, nº1. Eles devem contribuir segundo
um critério de proporcionalidade: os conjugues devem contribuir de acordo com as suas
possibilidades. Se um dos conjugues tem um salário mais elevado, ele deve contribuir mais. O
critério não é de igualdade formal. É uma forma de cumprimento de igualdade material
matrimonial. Quanto aos encargos da vida familiar, deve entender-se que este conceito abrange
todas as necessidades que respeitem não só aos conjugues, mas a outros membros da família
fundada por aqueles conjugues. Exemplo: despesas com luz, educação, etc.
Um ponto importante é que esta obrigação de contribuir para os encargos da vida familiar é uma
obrigação alternativa – o devedor pode cumpri-la por duas formas: pode contribuir com recursos
pecuniários, mas pode, também, contribuir com o desempenho de tarefas domésticas. Art.º 1676
CC. Incumbe a ambos os conjugues e pode ser cumprido por qualquer um deles. Tem sido
entendido o “e” (copulativo) como sinonimo de “ou”. O legislador terá recorrido ao “e”
(reforma de 1977) porque o legislador quis, indo um pouco a frente da realidade, mudar o
entendimento de que são as mulheres a desempenhar as tarefas domésticas. Há dados
sociológicos que revelam que, apesar de haver maior divisão das tarefas, as mulheres continuam
a desempenhar maioritariamente as tarefas domésticas – passaram a acumular o desempenho
das tarefas domésticas com uma profissão. O legislador não pode alhear-se a esta realidade – o
trabalho doméstico é uma forma de contribuir para os encargos domésticos. O legislador quis,
em 2008, reduzir estas contribuições excessivas – para isso, alterou a redação do art.º 1676, nº2
e nº3. O legislador, nesta norma, quis recompensar o trabalho doméstico, de forma indireta. No
entanto, esta norma falha grandemente o seu objetivo, desde logo pelo conjunto de requisitos
que elenca e por exigir que estejam verificados de modo cumulativo. Muitas vezes, é difícil
demonstrar que existiram prejuízos patrimoniais relevantes. O legislador não se bastou com o
excesso de contribuição. Este crédito compensatório previsto no art.º 1676, nº2, só pode ser
exigido na partilha, a propósito do divórcio. Este crédito compensatório não é uma inovação da
reforma de 2008 – ele já estava previsto antes, só que o legislador, antes de 2008, presumia a
renúncia ao crédito compensatório. O legislador elimina a presunção e densifica o regime do
credito compensatório, com a reforma de 2008.
Se houver contribuição deficitária: art.º 1676, nº4 vem prever um mecanismo expedito para
corrigir essa contribuição deficitária. Mas, para tal, é necessário e indispensável que o devedor
incumpridor seja titular de um crédito de rendimentos ou de outros proventos sobre 3º. O
mecanismo que aqui pode ser empregue é uma ação – tem que haver uma intervenção do
tribunal. Nessa ação judicial, vai requerer que a entidade que paga aqueles rendimentos ou
proventos de que o seu consorte é credor lhe entregue diretamente uma parte desses
rendimentos, fixada por tribunal. Exemplo: A casado com M. Se A não contribui com o que
deve para os encargos da vida familiar, M pode requerer que lhe seja entregue uma quantia do
salário de M, por exemplo.
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Há desvios ao regime geral: aqui, o tribunal tem que intervir para solucionar a questão. Em
regra, os deveres não são suscetíveis de execução especifica – aqui é. O conjugue pode
apresentar um acordo sobre a divisão dos encargos da vida familiar.
Na separação de facto, a legitimidade está definida no art.º 1675 CC. Dita este preceito que das
duas uma: se a separação não for imputável a nenhum dos conjugues, ou se for imputável aos
dois em igual medida, qualquer um deles pode requerer alimentos. Não vão os 2 exercer de
forma procedente – a obrigação mede-se pela necessidade e pelas possibilidades. Em abstrato,
qualquer um deles pode exigir alimentos, mas na pratica só um deles é que tem direito.
Excecionalmente, o art.º 1675, nº3 prevê, por razões de equidade, que o conjugue (único ou
principal) culpado possa pedir alimentos. É uma situação excecional, motivada por razoes de
equidade – exemplo: conjugue mulher é infiel ao marido, não tem um trabalho nem outros
recursos, mas, ainda assim, atendendo à contribuição que ela deu à casa durante várias décadas,
o juiz pode entender que ela tem direito.
C) Dever de respeito:
É enunciado no art.º 1672 CC. O dever de respeito é um dever residual. O incumprimento dos
outros deveres envolve uma afetação do dever de respeito. Mas tem sido entendido que o dever
de respeito só ganha autonomia jurídica quando os comportamentos não violem outros
deveres conjugais.
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O dever de respeito é objeto da obrigação passiva universal. Este dever ganha mais intensidade
e não tem apenas componentes negativas. É um dever mais intenso e traduz-se na consideração
e apreço na pessoa do outro conjugue – respeito pelos seus direitos de personalidade.
Na vertente negativa, por sua vez, desdobra-se em 2: por um lado, há uma abstenção de
comportamentos que sejam devidos pelo respeito da integridade física e moral do outro
conjugue. Trata-se de um corolário do dever geral; nenhum dos conjugues pode atentar contra a
integridade física ou moral. Mas tal não basta: há ainda uma outra vertente – os conjugues
devem abster-se de comportamentos que, na sua vida pessoal, possam ser indecorosos,
antissociais e, por essa via, afetem não só o conjugue que os pratica, mas, também reflexamente
o casal. Exemplo: 1 conjugue pratica um crime de homicídio e é penalmente condenado por
isso; tem sido dito que esta é também uma forma de violação do dever de respeito. Esta violação
das vertentes negativas pode acarretar responsabilidade civil e penal.
Há, depois, uma vertente positiva: os conjugues estão obrigados a atuar. Traduz-se num dever
de demonstração e concretização pelo interesse da vida da família que foi fundada. Nenhum dos
conjugues se pode alhear do desenvolvimento da vida familiar. Está próximo do dever de
cooperação – se o conjugue se alhear da vida familiar estará em incumprimento do dever de
cooperação.
O nosso legislador permite que a escolha seja feita no momento do casamento ou depois – art.º
181, al. G, art.º 167, nº1, al. H e art.º 69, nº1 al. M, todos do CRCivil. Só não podem ser
adotados apelidos por aqueles nubentes que já tenham sido casados e conservem apelidos dos
conjugues anteriores. Podem ser mantidos, apesar da dissolução do casamento – o legislador
prevê a possibilidade de aqueles que adotaram os nomes os conservarem apesar da dissolução
do casamento, seja por morte ou por divorcio (art.º 1677, A e art.º 1677, B).
O outro efeito pessoal que falta falar é o previsto na lei nacionalidade – art.º 3: aquele que esteja
casado com nacional português há mais de 3 anos pode adquirir a nacionalidade portuguesa.
Para tal, tem que fazer uma declaração nesse sentido. Este efeito não é prejudicado pela
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Em todos os casamentos vigora um regime de bens. Esta é uma grande diferença em relação à
UA. Quando há casamento, qualquer que ele seja, vigora regime de bens. Pode variar de
casamento para casamento – neste ponto, vigora, de forma ampla, a autonomia privada (pelo
menos aparentemente).
O regime de bens é composto por um conjunto de normas, que pode ser de natureza legal ou
convencional, destinadas a disciplinar as relações patrimoniais entre os conjugues e destes com
terceiros, permitindo a categorização dos bens ou qualificação. As normas do regime de bens
permitem definir a titularidade dos bens, nomeadamente permitem determinar se os bens são
próprios, detidos em compropriedade ou se são bens comuns. Para haver bens comuns, o regime
tem que ser de comunhão. A ideia é integrar os bens numa das massas patrimoniais. Estas regras
que influem na qualificação dos bens são importantes nas relações dos conjugues, mas também
são relevantes para os terceiros, nomeadamente para saber qual é a garantia dos créditos de que
os terceiros são titulares. É essencial saber quais os bens que podem ser responsabilizados.
Ao lado destas regras dos regimes, existem outras regras que compõe o regime primário de
bens. O regime primário de bens congrega as normas do art.º 1678 a 1697 CC. As regras do
regime primário de bens são regras legais, enquanto que as regras dos regimes podem ser legais
ou convencionais. São regras que se revestem de natureza imperativa, o que quer dizer que a
autonomia privada neste âmbito vai ser muito limitada.
Regras que compõe o regime primário: regras sobre administração de bens, ilegitimidades
conjugais e regras sobre responsabilidade por dividas do casal. As regras são comuns, mas, por
vezes, têm concretizações diferentes em função do regime de bens.
Posto isto, vamos atender agora a convenção antenupcial: é apresentada como manifestação
maior da autonomia privada entre os conjugues. A professora julga que a perspetiva tem que ser
diversa: a convenção é apenas uma das manifestações da autonomia privada, de entre várias.
Ela surge como figura maior da autonomia privada e segundo alguns autores como figura
exclusiva da autonomia privada dos conjugues.
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A convenção antenupcial deve obedecer à forma do art.º 1810 – escritura pública. Pode incluir-
se nela tudo aquilo que pode ser feito por escritura publica.
A celebração da convenção antenupcial obedece ao principio da liberdade. Isso quer dizer que,
salvas as limitações gerais ou especiais, vigora de forma ampla a liberdade negocial. As
limitações gerais dos negócios jurídicos vão valer também para a convenção antenupcial. Todas
as normas que sejam imperativas não pode ser violadas pela convenção antenupcial – se for
violada, aplicamos o regime geral (art.º 292, art.º 293 e art.º 294).
Mas há limitações especiais: parte das limitações constam do art.º 1699 nº1; al. A). Não podem
ser objeto de convenção a regulamentação da sucessão: os conjugues não podem conformar o
regime aplicável a sucessão mortis causa. A convenção antenupcial é um contrato, e, em
principio, não são admitidos entre nós os contratos sucessórios (art.º 2028 CC). Os contratos,
para serem modificados, carecem do acordo as duas partes, logo comportam uma limitação
muito grande ao disponente. Excecionalmente, o legislador admite os pactos dos art.º 1700 e
seguintes.
Na alínea B, encontramos nova limitação especial - não pode ser objeto de convenção a
alteração dos deveres paternais ou conjugais. Não podem excluir os deveres paternais e
conjugais. Desta norma, costuma retirar-se a insusceptibilidade de negócios entre conjugues
sobre estas matérias. A professora não concorda: há dados normativos que desmentem esse
entendimento. Os conjugues são chamados a celebrar diversos acordos, que são jurídicos. Esses
acordos não podem ser incluídos na convenção antenupcial porque ela é imutável. Os conjugues
podem acordar sobre as matérias, desde que não excluam a vinculação a estes deveres. Na
convenção antenupcial é não podem faze-lo.
Al.C: não é possível alteração das regras sobre os bens do casal (art.º 1678 e seguintes). Os
conjugues podem desviar-se delas, mas não as podem modificar na convenção antenupcial.
Podem, por exemplo, celebrar mandatos entre si.
Al.D: os bens do art.º 1733 nunca podem ser comunicáveis. Os bens previstos no art.º 1733 são
bens próprios na comunhão geral de bens. Quer dizer, então, que esse núcleo patrimonial é um
núcleo intangível, que esta juridicamente ligado a um dos conjugues e nunca pode ser
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05/12/2016
Sumário: Continuação do estudo dos efeitos patrimoniais do casamento. O regime de bens. As limitações ao princípio
da liberdade de escolha de regime de bens. Os casos de imposição de regime de bens imperativo. A comunhão
conjugal: natureza jurídica. Os regimes de bens típicos. O regime da comunhão de adquiridos. A composição das
massas patrimoniais de bens próprios de cada um dos cônjuges e de bens comuns. O regime de comunhão geral. O
regime da separação de bens.
Vamos agora concentrar-nos no que concerne ao regime de bens. É o conteúdo mais comum da
convenção antenupcial. Quanto a este regime, o legislador é claro no art.º 1698 a fixar a
liberdade de convenção. Neste preceito, costuma retirar-se uma liberdade de estipulação: os
esposados podem, desde logo, escolher um dos regimes tipificados na lei (comunhão de
adquiridos, comunhão geral ou separação de bens). Em 1ª linha, podem escolher um regime
tipificado. Se quiserem que vigore a comunhão de bens, não precisam de estipular nada – mas
podem estipular na mesma. Podem, ainda, partir de um dos regimes típicos e associá-lo a um
outro regime: a este tipo de regime podemos designa-lo como regime misto. Podem, ainda,
criar um regime totalmente atípico.
Autores que se debruçaram sobre esta matéria vieram demonstrar que é quase impossível
construir um regime de bens totalmente atípico – o mais normal é partirem de um dos regimes
que já existe e dele construem um misto.
Esta extensão do principio de liberdade de estipulação comporta limites, para além dos gerais,
(isto no que toca especialmente ao regime de bens e sua escolha) limites específicos:
1) Art.º 1718 CC: neste preceito retira-se que o regime de bens não pode ser fixado por
simples remissão. Com este art.º o legislador não proscreve que os nubentes escolham
regime de bens composto por lei estrangeira, costumes ou lei revogada. O que se proíbe
é a mera remissão genérica. Eles podem escolher um regime que vigore noutro
ordenamento jurídico, mas eles terão que o reproduzir integralmente na convenção
antenupcial. Isto acontece porque o legislador temeu que houvesse uma fraca
determinação do conteúdo do regime de bens. Os 3º que contratam com os conjugues
confiam na vigência de um regime de bens e, por isso, é imprescindível garantir que os
3º tem possibilidade de conhecer o regime de bens. A ideia é garantir a cognoscibilidade
do conteúdo do regime de bens escolhido pelos esposados.
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2) Art.º 1699, nº1, al.d): proíbe a comunicabilidade dos bens previstos no art.º 1733.
Tratam-se de bens próprios no regime de comunhão geral, que, em caso algum, não
podem ser considerados comuns.
3) Art.º 1699, nº2: se o casamento for celebrado por quem tenha filhos não pode ser
convencionado o regime de comunhão geral. Este preceito vem proibir a escolha de um
regime de comunhão geral e a proibição de convenção em que se estipule que os bens
do art.º 1722, nº1 são comuns. O art.º 1722, nº1 é uma norma prevista para a comunhão
de adquiridos. Não podem ser tornados comuns os bens que os nubentes já tenham ao
tempo da celebração do casamento, por exemplo. Estas duas proibições ocorrem quando
os nubentes já tenham filhos, ainda que maiores ou emancipados. A ideia é proteger os
filhos que já existam ao tempo da celebração do casamento - impedindo que certos bens
entrem na comunhão conjugal, evitando que, em caso de dissolução do casamento, os
bens tenham que ser partilhados entre os conjugues. Exemplo: A já tem um terreno na
altura em que casa com B, e já tem um filho de C. O art.º 1699, nº2 impede a comunhão
geral e que sejam tornados comuns os bens que eles já possuíam ao tempo do
casamento. Se esta norma não existisse, o bem podia ser transformado em bem comum
– imaginando que A falecia, se o bem fosse comum, com a dissolução do casamento
(1688º - cessação das relações patrimoniais entre os conjugues), terá que haver partilha
dos bens comuns, sendo que o terreno teria que ser partilhado – isto significa que, por
força da partilha do património conjugal, metade do bem caberia a B. Só quanto a
metade de A é que seriam chamados os sucessíveis – que seriam o filho e o B. Neste
bem, o filho só ia ter direito a ¼ - metade de uma metade. Com a aplicação da norma, o
bem não integra o património comum, sendo bem próprio de A: na sua herança vai ser
incluído todo o terreno – B terá direito a ½ e o filho também. A norma impede que
certos bens tenham que ser objeto de partilha conjugal. Consequentemente em caso de
morte do conjugue que é progenitor dos filhos que estejam em causa, os bens que não
são transformados em bens comuns continuam a ser bens próprios o que quer dizer que
vão integrar o património hereditário.
Durante longo período, perguntou-se se a norma se aplicava quando o filho era comum ao
tempo da celebração do casamento. Quando os filhos são comuns, tem sido defendido que deve
ser feita interpretação restritiva no sentido de não a aplicar (parecer da procuradoria geral da
republica nº55/94 – é uma interpretação pacifica). Neste caso, os filhos são comuns, logo são
herdeiros dos dois conjugues, por isso, não precisam de tal proteção. A professora considera
que isto não é assim tão inequívoco e que podem existir várias nuances a considerar. Entende-
se que esta norma deve ser interpretada restritivamente também quando sejam filhos adotivos
em comum.
4) Art.º 1720: o legislador vem prever que, em certos casamentos, vigora de modo
imperativo o regime de separação de bens. Estabelece-se imperativamente este regime
de bens. Na alínea A), determina-se que, no casamento urgente, o regime é o de
separação de bens. Aplica-se quer o casamento tenha sido celebrado regularmente ou
irregularmente sem processo preliminar de casamento. Esta norma importa uma grande
limitação à autonomia dos nubentes – o legislador quer salvaguardar a ideia de que não
há aproveitamento patrimonial entre os nubentes. Na alínea B), determina-se que basta
99
que um dos nubentes tenha completado 60 anos de idade para que o regime seja
imperativamente a separação de bens. O legislador teve em mente as situações em que
há um desnível etário. Mas a norma não se aplica só nesses casos. Se as duas pessoas
com mais de 60 se casarem, esta norma também se aplica. A ideia é prevenir o chamado
golpe do baú.
Esta norma é hoje objeto de muita contestação – porque os 60 anos? Nos nossos dias, 60 anos é
uma data muito precoce – há quem fale num aumento da idade. Há quem considere que esta
norma é inconstitucional por significar uma limitação injustificada as pessoas com mais de 60
anos – não está o legislador a ser paternalista em excesso com tal previsão? O legislador
esqueceu-se que há outras soluções no ordenamento que enfraquecem esta solução. Exemplo: A
casa com B para obter vantagens patrimoniais. Se B que tem 70 anos, A é herdeira legitimária
de A – o legislador manteve a possibilidade de os conjugues, mesmo casado com separação de
bens, serem herdeiros um do outro. É uma proteção muito fraca. O que acontece é que o
património próprio não o deixa de ser. Quem casa imperativamente em regime de bens,
estabelece-se no nº2 que pode fazer doações entre si, antes da celebração do casamento. O que
eles não podem fazer é durante o casamento (art.º 1762). O legislador impõe-lhes um regime,
impede as doações entre casados, mas permite as doações antes do casamento e permite que
sejam herdeiros um do outro.
A dúvida hoje é entre prever, como regime de bens supletivo, a separação de bens ou o regime
da comunhão de adquiridos. A tendência, na generalidade dos ordenamentos, é aplicar o regime
da separação de bens, que é muito menos complexo. O regime de comunhão exige sempre uma
partilha, enquanto que o da separação se torna mais prático.
A componente individualista vai ganhando terreno à comunhão. Na Alemanha, vai ver-se qual
dos conjugues teve um aumento patrimonial maior e qual a diferença entre os dois patrimónios,
100
sendo que o excesso deve ser dividido; é uma forma de participação dos adquiridos na
constância do casamento. É um regime que não está previsto no nosso ordenamento.
Para além dos requisitos de forma, importa fazer referencia ao regime da caducidade – art.º
1716. As convenções caducam se no prazo de 1 ano não for celebrado um casamento válido.
Cumpre dizer que se o casamento for inválido a convenção caduca e, em principio, não produz
efeitos, salvo se houver lugar à eficácia putativa do casamento (art.º 1647 e 1648).
A capacidade exigida para a celebração das convenções está sujeita a regra do art.º 1708 – é
uma regra especial que se aplica apenas aos nubentes. Pode haver outras partes na convenção
antenupcial para além dos nubentes.
Até agora falamos do principio da liberdade de convenção. Agora vamos falar sobre o
principio da pré-nupcialidade e do principio da imutabilidade. Estes dois
princípios estão muito ligados um ao outro. Estes princípios retiram-se do art.º 1712 e art.º
1714.
As convenções antenupciais só podem ser celebradas até à data do casamento, e, a partir dessa
data, não podem mais ser modificadas. Uma vez celebrado o casamento, a convenção não pode
ser alterada. Estes dois princípios aplicam-se quer ao regime de bens escolhido na convenção,
quer ao regime supletivo ou ainda ao regime de bens imperativo.
A ideia de que não mais se pode modificar o regime de bens costuma ser associada à convenção,
mas o principio da imutabilidade aplica-se quer ao regime supletivo como ao imperativo.
101
Esta norma constitui um desvio grande a um principio geral dos negócios jurídicos - uma
vez celebrados os negócios jurídicos eles podem ser modificados por acordo das partes
(art.º 406). A professora considera que este desvio à regra geral é uma solução muito criticável.
Costumam apontar-se 3 razões para justificar a consagração destes 2 princípios. Está muito
presente a ideia de que a convenção antenupcial é um pacto de família, em que os nubentes
e outros determinam as regras aplicáveis e aproveitam a convenção para dotar a família
do fundo patrimonial para fazer face as necessidades futuras daquela família. Antes, a
convenção pode ser acompanhada por doações, etc. Ora, há muito tempo que a convenção
deixou de ser um pacto de família – hoje e cada vez mais só intervém os nubentes.
102
bens – as regras que vão permitir a qualificação dos bens. Essas regras, sejam de natureza legal
ou convencional, não podem ser alteradas na vigência do casamento. Os negócios jurídicos
celebrados entre conjugues que tenham por objeto bens determinados mesmo que alterem a
qualificação dos negócios são permitidos – ressalvado o que se prevê art.º 1714, nº2 e nº3. À luz
deste entendimento, estes dois números do art.º 1714 são alargamentos das restrições.
Antunes Varela e outros autores entendem que o principio proíbe, não só a alteração das regras
do regime de bens, mas também a celebração de todos os negócios jurídicos entre os conjugue
na vigência do casamento que alterem, em concreto, a qualificação dos bens jurídicos. Qualquer
negocio que altere a qualificação dos bens jurídicos é proibido por força do principio da
imutabilidade. O que quer dizer que o que está no art.º 1714 nº2 e nº3 são só manifestações da
proibição geral. Para o professor Antunes Varela o nº2 é manifestação do nº1.
A professora Rita Xavier adota posição semelhante à do professor Antunes Varela, mas faz uma
precisão – os negócios já estariam no nº1, mas, em geral, qualquer negócio que seja celebrado
entre os conjugues na constância do casamento será nulo, se importar uma alteração da
situação jurídica dos bens. Em principio, tem que ser feita uma avaliação casuística. Já quando
está em causa contrato de compra e venda e contrato de sociedade não é preciso fazer uma
avaliação casuística porque é o próprio legislador que diz que estes dois tipos negociais são
proibidos na constância do matrimónio – a invalidade opera ope legis. Nos outros casos, terá
que se fazer a avaliação casuística.
Qualquer que seja o entendimento que se perfilhe, há as exceções do art.º 1715 a considerar.
Por detrás de um contrato de compra e venda, o legislador teme que haja uma doação. O
legislador adotou uma solução drástica – proibir qualquer contrato de compra e venda.
Na dação em cumprimento, não teme esse perigo porque o que há é uma liquidação da
obrigação.
Em relação aos contratos de sociedade, a professora remete para o art.º 8 do CSC. É uma
proibição no que toca as sociedades que tem que ser lida em conjunto com este preceito – a
proibição abrange os contratos de sociedade em que ambos assumam uma responsabilidade
ilimitada. É uma solução muito discutível – os conjugues podem participar cada um num
contrato de sociedade independente, em que se determine a sua responsabilidade ilimitada, o
que vai dar aquilo que o legislador pretende proibir.
103
constância do casamento. Para se poder admitir tais acordos, eles têm que ser celebrados
antes da celebração do casamento – convenção antenupcial. O perigo de ascendente
psicológico que o legislador tanto teme não existirá. Estas clausulas não tem efeito retroativo
quanto a terceiros - art.º 1713, nº2. Um 3º que contrate com os conjugues vai ver aplicado o
regime de bens que vigorava no momento em que a obrigação foi constituída. A clausula não
tem efeitos retroativos, mas o 3º tem possibilidade de conhecer a clausula – ela tem que constar
da convenção antenupcial, que está sujeita a registo. Se a convenção não for registada, ela não é
oponível. A verificação do evento condicionante tem que ser registada também – é um 3º
nível de proteção que é conferido aos terceiros nestas hipóteses em que há condição.
06/12/2016
Sumário: Continuação do sumário da aula anterior.
O património comum é uma massa patrimonial que responde em especial por certas dívidas.
Esta autonomia é apenas parcial – se houvesse autonomia total isso significava que o
património comum só respondia pelas dividas comuns, mas não é assim. Art.º 1696. Por dividas
comuns podem responder outros bens que não apenas os comuns – art.º 1695.
Importa ainda considerar outras características do património: será que a comunhão equivale a
compropriedade? Não. A compropriedade também pode ser designada por comunhão
individualista, de inspiração romana. A compropriedade é um instituto que colhe a sua
inspiração no direito romano - art.º 1403 e seguintes. Esta compropriedade pressupõe que cada
cotitular da comunhão seja titular de uma quota ideal sobre os bens detidos em compropriedade.
Essa quota pode ser igual ou desigual, mas sendo os cotitulares titulares de cotas ideais sobre os
bens, eles podem onera-la, transmiti-la, de forma livre. Os cotitulares de um bem em
compropriedade não têm que permanecer em comunhão – podem requerer a divisão de coisa
comum (art.º 1413). A administração dos bens detidos em compropriedade está sujeita as regras
104
do art.º 1407. Em contrário, na comunhão conjugal, os conjugues não podem alienar nem
onerar as quotas ideais do património comum. Alguns autores até duvidam que existam
quotas ideais – duvidam que exista cotitulares, dizendo que é uma comunhão sem quotas, em
cada um dos conjugues é titular unitariamente de cada bem que pertence ao património comum
(1 único direito titulado por ambos os conjugues). Não podem onerar nem transmitir enquanto a
comunhão conjugal existir. Nem podem sequer requerer a divisão de coisa comum – não
podem por fim à comunhão conjugal enquanto a relação não cessar. A cessação das
relações dos conjugues ocorre pela dissolução do casamento ou pela separação de pessoas e
bens.
Art.º 1722: são bens próprios de cada conjugue os que cada um dos conjugues tenha ao tempo
da celebração do casamento; todos os bens adquiridos antes da celebração do casamento são
considerados bens próprios dos conjugues – o que é necessário é que o titulo aquisitivo seja
anterior à celebração do casamento, independentemente do modo de aquisição.
São, também, bens próprios os bens que advierem ao conjugue depois do casamento por
doação ou por sucessão. São considerados próprios certos bens adquiridos depois da celebração
do contrato de casamento. Na alínea b, estamos a pressupor que se tratam de bens já adquiridos
na constância do casamento. Eles são bens próprios em virtude do modo de aquisição: os bens
adquiridos a titulo gratuito são considerados bens próprios de cada um dos conjugues.
O doador ou o testador pode dispor no sentido de que os bens que vai atribuir a titulo gratuito
integrem a comunhão – art.º 1729. Nesse caso, a intenção é a de beneficiar os dois conjugues e
esse beneficio integrará a comunhão. Se o testador ou o doador dispuser dos bens a favor dos 2
conjugues, o legislador presume que se pretende que o bem entre na comunhão conjugal. O
legislador faz esta presunção – que é ilidível. O legislador só ressalva a hipótese de o bem ser
adquirido a titulo de sucessão legitimária – que é a sucessão imperativa: o legislador pretende
garantir os direitos dos sucessores legitimários. Exemplo: A e B estão casados, o pai de A
falece. Em virtude da morte, A recebe uma fração autónoma e uma determinada quantia em
dinheiro – os bens vão integrar o património próprio.
105
São, ainda, bens próprios os bens adquiridos na constância do matrimonio por virtude de
direito próprio anterior. Nesta alínea c), a aquisição do bem vai dar-se já na constância do
casamento, no entanto, a aquisição ocorre em virtude de um direito próprio anterior. O direito
que vai facultar a aquisição é anterior ao casamento, mas a concretização só se verifica na
constância do casamento. Há uma não coincidência ou dissociação entre os dois momentos.
Para que o bem seja considerado próprio, é imprescindível que o direito tenha sido adquirido
anteriormente.
Art.º 1722, nº2: são exemplos que o próprio legislador dá de situações subsumíveis ao art.º
1722, nº1, al. C; a enumeração é meramente enunciativa. Na alínea A do nº2, o legislador
refere-se a bens adquiridos em virtude de direitos sobre patrimónios ilíquidos. A partilha, que é
feita na constância do casamento, vem concretizar aquilo que é adquirido pelo conjugue.
Exemplo: A foi chamado a sucessão do padrinho e tinha direito a metade do património; o
momento do chamamento é anterior ao casamento, e ele adquire um direito a metade da
herança; a concretização do objeto do direito só se vai fazer na partilha, que ocorre já na
constância do casamento. Art.º 2119: partilha tem efeitos retroativos até ao momento da
abertura da sucessão. Na alínea B do nº2, temos um novo exemplo – bens adquiridos com base
na usucapião quando a posse que lhe serve de base se iniciou antes da celebração do casamento.
A usucapião só se dá na constância do casamento. O legislador quis proteger o património
próprio. Este art.º está em consonância com o art.º 1317. Na alínea C, dá-se o exemplo dos bens
adquiridos já na constância do casamento com reserva de propriedade. Exemplo: A compra um
carro a prestações, com reserva de propriedade. A transferência da propriedade fica dependente
de um facto futuro que é o do pagamento integral do preço. Se o pagamento integral do preço
ocorre após o casamento – i.e., na constância do casamento – o bem é próprio do conjugue
adquirente. Mais uma vez, esta solução está em consonância com a eficácia retroativa da reserva
de propriedade – art.º 409. Na ultima alínea, insere-se uma aquisição que se dá na constância do
casamento, que é onerosa, que vai decorrer de um exercício de direito de preferência, em que a
causa do direito de preferência se iniciou antes da celebração do contrato de casamento.
Exemplo: o arrendatário tem o direito de preferência na aquisição do imóvel arrendado. Se o
contrato de arrendamento se iniciou antes do casamento, mas já na constância do casamento é
que o senhorio decide vender o imóvel – o locatário, que agora é casado, pode preferir: se o
fizer, o bem será considerado próprio.
Aqui surgem várias questões: abrangem-se apenas preferências reais e convencionais com
eficácia real ou basta uma preferência meramente obrigacional? A maioria dos autores não
distingue. Foi questionada já em vários acórdãos a questão de saber se a solução deste preceito
deve ser aplicada quando a aquisição se funda num contrato promessa, antes do casamento –
muitas vozes na doutrina dizem que sim; o legislador teve em mente situações em que antes da
celebração do casamento o conjugue já adquire um direito de natureza real – se há identidade de
sucessões, quer o pacto de preferência quer o contrato promessa devem ser dotados de eficácia
real, de acordo com o entendimento da professora e outras vozes na doutrina. A alínea D só se
deve aplicar quando haja eficácia real, por força de uma leitura integrada com as alíneas
anteriores, em que se exige que os direitos sejam de natureza real.
106
Um dos exemplos paradigmáticos que é dado nos bens próprios é a celebração de um contrato
aleatório – exemplo: na véspera do casamento, A compra uma lotaria; o sorteio é efetuado no
dia do seu casamento, logo ele ganha já na constância do casamento, mas o dinheiro é adquirido
por força de um direito que já existia antes.
Um outro exemplo que podemos considerar também aqui: A celebra contrato de alienação de
um imóvel; já na constância do casamento, com base numa causa justificativa, ele resolve o
negócio. Ora, o direito de resolução vai já ser exercido na constância do casamento e o bem
torna à sua esfera jurídica na constância do casamento, mas isto acontece em virtude de um
mecanismo contratual que existia antes da celebração do contrato de casamento.
Art.º 1723: abrange varias situações de sub-rogação real. A sub-rogação real pressupõe que
haja a saída de um bem e a entrada de um outro no património, cuja saída e entrada estejam
conexionadas juridicamente. Esta conexão pode derivar do facto de a saída e entrada dos bens
serem ditados por um único ato – sub-rogação direta. Por vezes, a saída e a entrada derivam de
atos distintos – sub-rogação indireta. Na alínea A, temos uma situação de permuta: exemplo –
A é titular de um bem próprio que leva para o casamento e já na constância do casamento ele
troca o apartamento por uma casa no campo – esta permuta vai ditar a saída de um bem e a
entrada de um outro. A entrada no património opera através de sub-rogação: a casa de campo
vem acompanhar a saída do apartamento.
Na alínea B do mesmo preceito: em vez de trocar o apartamento pela casa de campo, vende-o
por cem mil euros – esta quantia de dinheiro deve ser considerada bem próprio.
O legislador faz depender a qualificação deste outro bem adquirido na constância do casamento
como bem próprio, desde que haja a menção da proveniência. Se não houver essa menção, o
bem não pode ser qualificado como próprio – é uma conclusão muito precipitada. O legislador
exige a menção – e se o conjugue do adquirente recusar essa menção? Pode haver suprimento
da intervenção do conjugue do adquirente? Pode requerer-se a uma autoridade publica da
107
substituição do conjugue que se recusa a atestar a proveniência? Art.º 1684, nº3: vem substituir
o conjugue que se recusa sem razão justificativa a atestar. Há quem defenda a aplicação
analógica deste ultimo preceito. Mas há duas razões contra esse entendimento – o art.º 1684, nº3
prevê o suprimento do consentimento de um conjugues – que é necessário para que o ato seja
válido. Mas o que é exigido no art.º 1723 al. C é que se ateste a proveniência do direito e
não uma declaração de vontade. Se o A adquirir o dito apartamento sem a intervenção da
mulher, o ato é válido, a única implicação é a de que o bem será considerado próprio.
Há uma 2ª questão que se coloca: A adquire o novo apartamento e como não há intervenção da
mulher o bem é considerado comum, mas ele é adquirido à custa do património próprio – será
que o património próprio deve ser compensado? Aqui, retira-se por analogia a aplicação de um
direito de compensação com base no art.º 1726, nº2.
Por fim, há uma terceira questão a considerar neste ponto: se não houver declaração o bem tem
que ser necessariamente comum? Não haverá outras formas de demonstrar a proveniência do
dinheiro?
O património comum é uma massa patrimonial que responde em especial por certas dívidas.
Esta autonomia é apenas parcial – se houvesse autonomia total isso significava que o
património comum só respondia pelas dividas comuns, mas não é assim. Art.º 1696. Por dividas
comuns podem responder outros bens que não apenas os comuns – art.º 1695.
Importa ainda considerar outras características do património: será que a comunhão equivale a
compropriedade? Não. A compropriedade também pode ser designada por comunhão
individualista, de inspiração romana. A compropriedade é um instituto que colhe a sua
inspiração no direito romano - art.º 1403 e seguintes. Esta compropriedade pressupõe que cada
cotitular da comunhão seja titular de uma quota ideal sobre os bens detidos em compropriedade.
Essa quota pode ser igual ou desigual, mas sendo os cotitulares titulares de cotas ideais sobre os
bens, eles podem onera-la, transmiti-la, de forma livre. Os cotitulares de um bem em
compropriedade não têm que permanecer em comunhão – podem requerer a divisão de coisa
comum (art.º 1413). A administração dos bens detidos em compropriedade está sujeita as regras
do art.º 1407. Em contrário, na comunhão conjugal, os conjugues não podem alienar nem
onerar as quotas ideais do património comum. Alguns autores até duvidam que existam
quotas ideais – duvidam que exista cotitulares, dizendo que é uma comunhão sem quotas, em
cada um dos conjugues é titular unitariamente de cada bem que pertence ao património comum
(1 único direito titulado por ambos os conjugues). Não podem onerar nem transmitir enquanto a
comunhão conjugal existir. Nem podem sequer requerer a divisão de coisa comum – não
podem por fim à comunhão conjugal enquanto a relação não cessar. A cessação das
relações dos conjugues ocorre pela dissolução do casamento ou pela separação de pessoas e
bens.
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Art.º 1722: são bens próprios de cada conjugue os que cada um dos conjugues tenha ao tempo
da celebração do casamento; todos os bens adquiridos antes da celebração do casamento são
considerados bens próprios dos conjugues – o que é necessário é que o titulo aquisitivo seja
anterior à celebração do casamento, independentemente do modo de aquisição.
São, também, bens próprios os bens que advierem ao conjugue depois do casamento por
doação ou por sucessão. São considerados próprios certos bens adquiridos depois da celebração
do contrato de casamento. Na alínea b, estamos a pressupor que se tratam de bens já adquiridos
na constância do casamento. Eles são bens próprios em virtude do modo de aquisição: os bens
adquiridos a titulo gratuito são considerados bens próprios de cada um dos conjugues.
O doador ou o testador pode dispor no sentido de que os bens que vai atribuir a titulo gratuito
integrem a comunhão – art.º 1729. Nesse caso, a intenção é a de beneficiar os dois conjugues e
esse beneficio integrará a comunhão. Se o testador ou o doador dispuser dos bens a favor dos 2
conjugues, o legislador presume que se pretende que o bem entre na comunhão conjugal. O
legislador faz esta presunção – que é ilidível. O legislador só ressalva a hipótese de o bem ser
adquirido a titulo de sucessão legitimária – que é a sucessão imperativa: o legislador pretende
garantir os direitos dos sucessores legitimários. Exemplo: A e B estão casados, o pai de A
falece. Em virtude da morte, A recebe uma fração autónoma e uma determinada quantia em
dinheiro – os bens vão integrar o património próprio.
São, ainda, bens próprios os bens adquiridos na constância do matrimonio por virtude de
direito próprio anterior. Nesta alínea c), a aquisição do bem vai dar-se já na constância do
casamento, no entanto, a aquisição ocorre em virtude de um direito próprio anterior. O direito
que vai facultar a aquisição é anterior ao casamento, mas a concretização só se verifica na
constância do casamento. Há uma não coincidência ou dissociação entre os dois momentos.
Para que o bem seja considerado próprio, é imprescindível que o direito tenha sido adquirido
anteriormente.
Art.º 1722, nº2: são exemplos que o próprio legislador dá de situações subsumíveis ao art.º
1722, nº1, al. C; a enumeração é meramente enunciativa. Na alínea A do nº2, o legislador
refere-se a bens adquiridos em virtude de direitos sobre patrimónios ilíquidos. A partilha, que é
feita na constância do casamento, vem concretizar aquilo que é adquirido pelo conjugue.
Exemplo: A foi chamado a sucessão do padrinho e tinha direito a metade do património; o
momento do chamamento é anterior ao casamento, e ele adquire um direito a metade da
herança; a concretização do objeto do direito só se vai fazer na partilha, que ocorre já na
constância do casamento. Art.º 2119: partilha tem efeitos retroativos até ao momento da
abertura da sucessão. Na alínea B do nº2, temos um novo exemplo – bens adquiridos com base
na usucapião quando a posse que lhe serve de base se iniciou antes da celebração do casamento.
A usucapião só se dá na constância do casamento. O legislador quis proteger o património
próprio. Este art.º está em consonância com o art.º 1317. Na alínea C, dá-se o exemplo dos bens
adquiridos já na constância do casamento com reserva de propriedade. Exemplo: A compra um
carro a prestações, com reserva de propriedade. A transferência da propriedade fica dependente
de um facto futuro que é o do pagamento integral do preço. Se o pagamento integral do preço
ocorre após o casamento – i.e., na constância do casamento – o bem é próprio do conjugue
adquirente. Mais uma vez, esta solução está em consonância com a eficácia retroativa da reserva
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de propriedade – art.º 409. Na ultima alínea, insere-se uma aquisição que se dá na constância do
casamento, que é onerosa, que vai decorrer de um exercício de direito de preferência, em que a
causa do direito de preferência se iniciou antes da celebração do contrato de casamento.
Exemplo: o arrendatário tem o direito de preferência na aquisição do imóvel arrendado. Se o
contrato de arrendamento se iniciou antes do casamento, mas já na constância do casamento é
que o senhorio decide vender o imóvel – o locatário, que agora é casado, pode preferir: se o
fizer, o bem será considerado próprio.
Aqui surgem várias questões: abrangem-se apenas preferências reais e convencionais com
eficácia real ou basta uma preferência meramente obrigacional? A maioria dos autores não
distingue. Foi questionada já em vários acórdãos a questão de saber se a solução deste preceito
deve ser aplicada quando a aquisição se funda num contrato promessa, antes do casamento –
muitas vozes na doutrina dizem que sim; o legislador teve em mente situações em que antes da
celebração do casamento o conjugue já adquire um direito de natureza real – se há identidade de
sucessões, quer o pacto de preferência quer o contrato promessa devem ser dotados de eficácia
real, de acordo com o entendimento da professora e outras vozes na doutrina. A alínea D só se
deve aplicar quando haja eficácia real, por força de uma leitura integrada com as alíneas
anteriores, em que se exige que os direitos sejam de natureza real.
Um dos exemplos paradigmáticos que é dado nos bens próprios é a celebração de um contrato
aleatório – exemplo: na véspera do casamento, A compra uma lotaria; o sorteio é efetuado no
dia do seu casamento, logo ele ganha já na constância do casamento, mas o dinheiro é adquirido
por força de um direito que já existia antes.
Um outro exemplo que podemos considerar também aqui: A celebra contrato de alienação de
um imóvel; já na constância do casamento, com base numa causa justificativa, ele resolve o
negócio. Ora, o direito de resolução vai já ser exercido na constância do casamento e o bem
torna à sua esfera jurídica na constância do casamento, mas isto acontece em virtude de um
mecanismo contratual que existia antes da celebração do contrato de casamento.
Art.º 1723: abrange varias situações de sub-rogação real. A sub-rogação real pressupõe que
haja a saída de um bem e a entrada de um outro no património, cuja saída e entrada estejam
conexionadas juridicamente. Esta conexão pode derivar do facto de a saída e entrada dos bens
serem ditados por um único ato – sub-rogação direta. Por vezes, a saída e a entrada derivam de
atos distintos – sub-rogação indireta. Na alínea A, temos uma situação de permuta: exemplo –
A é titular de um bem próprio que leva para o casamento e já na constância do casamento ele
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troca o apartamento por uma casa no campo – esta permuta vai ditar a saída de um bem e a
entrada de um outro. A entrada no património opera através de sub-rogação: a casa de campo
vem acompanhar a saída do apartamento.
Na alínea B do mesmo preceito: em vez de trocar o apartamento pela casa de campo, vende-o
por cem mil euros – esta quantia de dinheiro deve ser considerada bem próprio.
O legislador faz depender a qualificação deste outro bem adquirido na constância do casamento
como bem próprio, desde que haja a menção da proveniência. Se não houver essa menção, o
bem não pode ser qualificado como próprio – é uma conclusão muito precipitada. O legislador
exige a menção – e se o conjugue do adquirente recusar essa menção? Pode haver suprimento
da intervenção do conjugue do adquirente? Pode requerer-se a uma autoridade publica da
substituição do conjugue que se recusa a atestar a proveniência? Art.º 1684, nº3: vem substituir
o conjugue que se recusa sem razão justificativa a atestar. Há quem defenda a aplicação
analógica deste ultimo preceito. Mas há duas razões contra esse entendimento – o art.º 1684, nº3
prevê o suprimento do consentimento de um conjugues – que é necessário para que o ato seja
válido. Mas o que é exigido no art.º 1723 al. C é que se ateste a proveniência do direito e
não uma declaração de vontade. Se o A adquirir o dito apartamento sem a intervenção da
mulher, o ato é válido, a única implicação é a de que o bem será considerado próprio.
Há uma 2ª questão que se coloca: A adquire o novo apartamento e como não há intervenção da
mulher o bem é considerado comum, mas ele é adquirido à custa do património próprio – será
que o património próprio deve ser compensado? Aqui, retira-se por analogia a aplicação de um
direito de compensação com base no art.º 1726, nº2.
Por fim, há uma terceira questão a considerar neste ponto: se não houver declaração o bem tem
que ser necessariamente comum? Não haverá outras formas de demonstrar a proveniência do
dinheiro?
12/12/2016
Sumário: (ainda não disponibilizado pela Professora aquando da entrega dos apontamentos).
Exemplo: A possui um terreno – é um bem próprio. Ele vende o terreno e decide aplicar o
dinheiro na compra de uma casa. Tudo isto se passa na constância do casamento. Sendo o
terreno bem próprio, o dinheiro obtido é também bem próprio. Art.º 1723, al. C) – exige que B
intervenha para atestar que o dinheiro usado no pagamento do preço da casa é bem próprio de
A. Se não se conseguir aplicar nenhuma exceção, o bem vai integrar o património comum,
conforme prevê o art.º 1724, mas o preço foi pago com bens próprios. O património comum fica
enriquecido e o património próprio de A fica empobrecido.
111
Doutrinalmente, tem-se entendido que deve haver aqui uma compensação, através do
património comum. O raciocínio não se funda no enriquecimento sem causa, mas antes nos
termos dos art.º 1722, 1726, 1727 e 1728: neste caso, haverá lugar a compensação, à
semelhança do que ocorre com estes preceitos mencionados. Trata-se de uma transferência
patrimonial injustificada. O património próprio empobrecido pode exigir ao património
comum esta compensação, com base num principio geral enunciado nos preceitos.
Exemplo: B não intervém na escritura da casa comprada por A, recuperando o exemplo anterior.
Para que o bem seja considerado bem próprio, tem que haver intervenção do outro conjugue a
atestar a proveniência do dinheiro. Se essa intervenção não existe, temos 2 entendimentos que a
doutrina mantinha. Uma parte da doutrina defendia que não era possível celebrar validamente
escrituras de retificação e que não era possível demonstrar a proveniência do dinheiro – era o
caso da professora Rita Xavier. Esta autora defende que a qualificação dos bens é imutável. Se
eles são considerados bens comuns, essa qualificação não mais pode ser alterada, porque a
composição das massas patrimoniais não pode sofrer modificações.
Outra parte da doutrina, nomeadamente os autores do manual, entendem que temos que
considerar a razão de ser do art.º 1723: na operação de reflexão sobre a ratio da norma,
descobriram que a função é a de proteger os 3º credores do património comum que confiam que
aquele bem integra o património comum. Quer dizer, a exigência que consta do art.º 1723, C, é
imprescindível para que eles não tenham essa confiança. O objetivo da exigência é o de permitir
aos 3º que conheçam que o bem não é comum, porque, caso contrário, eles confiam na regra de
que os bens adquiridos na vigência do casamento são bens comuns. Então, se não estiverem
em causa interesses de 3º, que é o que a lei visa tutelar, a exigência pode ser ultrapassada,
podendo deixar de ser aplicada – pode haver escrituras de retificação e demonstração
posterior (prova posteriori).
São também próprios aqueles bens que sejam adquiridos com dinheiro ou bens próprios
de cada conjugue, em parte com bens comuns, se a 1ª prestação for superior à 2ª. Art.º
1726 CC. Exemplo: terreno que vale 100000 euros. O bem é adquirido na constância do
casamento. Sessenta mil euros são pagos com bens próprios do conjugue A e o restante preço é
pago com bens comuns do casal. O terreno é próprio ou comum? Art.º 1726 – vamos considerar
112
bem próprio, neste caso. O art.º 1726 prevê expressamente um direito de compensação - o
bem é próprio de A, mas o seu património terá que compensar o património comum nos
quarenta mil euros restantes, de acordo com o exemplo que consideramos.
Exemplo: se 99990€ (preço do terreno) são pagos com bens próprios, e 10€ são bens comuns: se
100000€ fossem pagos na totalidade com dinheiro de A, aplicávamos o art.º 1723, C, que exige
que o conjugue do adquirente ateste a proveniência do dinheiro. Mas o art.º 1726 não exige
nada disso – por isso, poderíamos estar aqui a contornar a exigência da lei. Para que seja
considerado próprio, nos termos do art.º 1726, é necessário que se observe as exigências do art.º
1723, C.
Assim sendo, quando analisamos o art.º 1723 C vimos que o este artigo não previa nenhum
direito a compensação. Por sua vez, no art.º 1726 não se prevê a exigência das formalidades do
art.º 1723 – temos que fazer uma leitura integrada das duas normas, quando o bem deva ser
considerado bem próprio à luz do art.º 1726.
Imaginando que metade do preço é pago com bens próprios e a outra metade com bens
comuns: o art.º 1726 não dá uma resposta a esta questão. Antunes Varela diz que o bem deve ser
considerado bem próprio do A e bem comum. Não parece ser o melhor entendimento. O regime
da comunhão de adquiridos procura evitar confusões patrimoniais, e está é uma solução que o
legislador não quer – não se pretende que haja bens detidos em parte como bem comum e
próprio. Guilherme de Oliveira defende que o bem deve ser considerado bem comum, por
causa da regra do art.º 1724, B – os bens adquiridos na constância do casamento são bens
comuns, não vigorando nenhuma exceção. O art.º 1726 é decisivo na questão de dar
prevalência à prestação superior, mas não nos resolve o problema de saber quando as duas
prestações são iguais.
São bens próprios a parte adquirida em bens indivisos pelo conjugue que deles já era
comproprietário fora da comunhão – art.º 1727 CC. É a parte adquirida na constância do
casamento em bens indivisos de que o conjugue já era comproprietário fora da comunhão.
Exemplo: A comproprietário com X e Z de um terreno. Se X vender a sua quota e A adquirir, tal
quota vai ser qualificada como bem comum ou próprio? Art.º 1727 – a quota adquirida por A
que já era comproprietário deve ser qualificada como bem próprio, mesmo que para o
pagamento do preço ele utilize bens comuns. Tudo isto sem prejuízo do direito de compensação
ao património comum. O legislador optou por esta solução precisamente porque não se quer
confusão de titularidade e confusão na administração de um bem que é detido em
compropriedade. Teríamos o regime da compropriedade e da comunhão conjugal a colidir e a
gerar uma complexidade tal que não é pretendida pelo legislador em caso algum.
Exemplo: X exige a divisão da coisa da qual tem compropriedade com A. Vai haver uma parte
do bem que vai corresponder à quota de que A já era titular antes do casamento e uma outra
quota detida enquanto bem próprio, mas adquirida na constância do casamento. Havendo a
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divisão da coisa comum, a tónica recai sobre o bem em relação ao qual existem as quotas.
Quanto à 1º quota – art.º 1722, C): bens adquiridos por força de direitos próprios do conjugue
anteriores ao casamento. A parte do terreno é própria porque existe por força de um direito
próprio anterior ao casamento. Em relação à 2ª quota – o direito já foi adquirido na constância
do casamento; há uma sub-rogação real (art.º 1723) – quando há sub-rogação o bem sub-rogado
merece a mesma qualificação..
Nos termos do art.º 1728, devem ser considerados bens próprios os bens que sejam
adquiridos por virtude da titularidade de bens próprios que não devam ser considerados
frutos. O art.º 1722, C) refere-se a direitos próprios anteriores à celebração do casamento e
exige que o conjugue já seja titular antes da celebração do casamento do direito que vai permitir
a aquisição do bem. O art.º 1728 não exige tal – os bens não podem ser frutos, que vão merecer,
por sua vez, outra qualificação. No nº2 do art.º 1728, o legislador dá alguns exemplos: devem
ser qualificados como bens próprios os adquiridos por força de acessões (art.º 1725 e seguintes).
Um determinado imóvel é bem próprio de um dos conjugues, e se ele for destruído ou
demolido, esses destroços são considerados bens próprios desse conjugue. Se houver descoberta
de um tesouro (art.º 1324 e art.º 1344), metade do tesouro pertence ao proprietário e a outra
metade ao achador - se o bem em que se encontrava o tesouro for bem próprio, então essa
metade é adquirida pelo facto de ele ser titular – será também bem próprio.
2) São, também, bens comuns, nos termos do art.º 1724, al. B, os bens adquiridos na
constância do casamento não excetuados por lei. Encontramos exceções no art.º
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1722, 1723, 1726, 1727, 1728. Em todos estes preceitos temos exceções, e se não
vigorar nenhuma exceção, o bem é considerado comum.
3) Frutos: aquilo que a coisa produz periodicamente sem prejuízo da sua substancia;
rendimentos e benfeitorias, quer sejam de bens próprios ou de bens comuns, são
considerados comuns. De um bem próprio que gere frutos, os frutos serão comuns. Isto
retira-se do art.º 1733, nº2 e art.º 1728, nº1.
4) Bens adquiridos em parte com bens próprios e em parte com bens comuns, desde
que seja superior esta segunda prestação em relação à 1ª. A segunda prestação, que
será de bens comuns, tem que ser superior. Art.º 1726.
5) Bens que sejam sub-rogados no lugar dos bens comuns, sem qualquer exigência
formal ou especial. A intervenção só surge quando se pretende que os bens sejam
qualificados como próprios. Os bens sub-rogados nos bens comuns não carecem de
qualquer exigência formal, porque a regra é a dos bens comuns.
Art.º 1725: o legislador previu uma presunção relativa aos bens móveis, que vem reforçar o que
já resultaria de outras regras. Em caso de dúvida, os bens móveis devem ser considerados
comuns.
Art.º 1730: é uma norma que prevê que os conjugues participam no património comum em
partes iguais. Quotas só se identificam no momento da divisão. É uma norma inderrogável por
vontade das partes.
A) - são excecionados da comunhão os bens doados, mesmo na comunhão geral, com clausula
de incomunicabilidade – visa-se o respeito pela vontade do disponente. Não há razão para impor
na entrada na comunhão. Se é por conta da legitima, ainda se reforça mais a
incomunicabilidade.
B) - bens doados ou deixados com clausula de reversão ou fideicomissária. São bens que
surgem por força de liberalidades, em relação as quais são apostas as clausulas do art.º 960
(clausula de reversão), art.º 962 e art.º 2286 (clausula fideicomissária). Uma vez falecido o
adquirente do bem, o bem vai voltar ao património do disponente. Na clausula fideicomissária,
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o fideicomissário terá que conservar o bem porque ele vai para a esfera jurídica de um terceiro.
a titularidade destes bens é precária, logo o legislador considerou ser mais vantajoso não
integrar o património comum.
C) - usufruto (art.º 1439), uso e habitação e demais direitos pessoais (exemplo: licenças que
sejam concedidas em função das qualidades pessoais); direitos de crédito constituídos por
intuitos personae – exemplo: desconto dado em função da idade ou em função da profissão.
Quanto ao direito de arrendamento – art.º 1068 CC: a posição de arrendatário comunica-se nos
termos do regime de bens.
D) - indemnização devidas por factos verificados em relação a pessoa ou aos seus bens
próprios. Aqui surge uma questão importante – exemplo: um dos sujeitos é vitima de ato de
violência de 3º e ele deixa de puder trabalhar em virtude de tal ato. Parte da indemnização
advém do facto de não puder prestar trabalho – que vimos que eram bens comuns. Há, aqui,
divisão doutrinal – há quem de mais importância a esta alínea e há quem faça o oposto.
E) – seguros; muitas vezes, os seguros, mais do que serem constituídos para cobrirem os riscos,
muitas vezes são forma de aplicação de poupança ou investimento. Os salários são bens comuns
– logo, nalguns casos, a interpretação desta alínea tem que ser cuidadosa, quando os seguros
forem forma de investimento.
O elenco deste art.º 1733 é imperativo – as partes não podem convencionar que os bens vão
ser próprios; se o fizerem, a clausula será nula. Os conjugues podem acrescentar mais bens que
pretendem que sejam próprios, mas nunca podem reduzir este elenco.
Art.º 1764, nº2 e art.º 1757 – doações entre conjugues (qualquer que seja o regime de bens, o
bem deve ser considerado próprio) e doações para casamento (o bem vai ser próprio do
donatário).
Na separação de bens só existem bens próprios. Quanto muito, podem existir bens detidos em
compropriedade. Cada um conserva os bens presentes e futuros como próprios.
Mantém-se uma liberdade ampla. Mas os conjugues casados em separação de bens veem a
sua autonomia privada limitada – aplicam-se alguns limites ao poder de disposição dos bens,
mesmo que próprios. Art.º 1682 A, nº2 é uma norma que protege a casa de morada de família.
Art.º 1682 B tem o mesmo intuito. Art.º 1682 nº3, al. A e B é também aplicável.
116
Quanto aos bens móveis existe uma presunção de compropriedade. É uma presunção ilidível.
Na dúvida, os bens consideram-se detidos em compropriedade. Art.º 1736.
O legislador permite que os conjugues estabeleçam outras cláusulas sobre a titularidade dos
bens.
É composto por regras universais que se aplicam a todos os casamentos. A sua aplicação vai
pressupor uma prévia operação de qualificação dos bens, que é feita à luz das regras dos
regimes de bens. Há nuances neste regime primário de bens que dependem de cada tipo de
regime de bens. Os contornos são diversos consoante a qualificação dos bens.
As regras são imperativas: não podem ser derrogadas pelas partes. Isso resulta do art.º 1699,
nº1, al. C. Aplica-se às regras de administração e às demais.
Neste regime, temos que distinguir 3 aspetos: a administração dos bens, ilegitimidades
conjugais e regime da responsabilidade por dívidas.
1. Começando pelas regras de administração: são regras cuja grande dificuldade advirá
da sua aplicação.
a) bens próprios: está no art.º 1678, nº1 – os bens próprios são administrados pelo conjugue
que é titular desses bens. Há 3 exceções: a primeira resulta do art.º 1678, nº2, al. E (os
bens próprios são administrados pelo conjugue não proprietário se ele os utilizar como
instrumento de trabalho – há uma espécie de mandato tácito) + art.º 1679, nº2, al. F (são
administrados pelo conjugue não proprietário quando o conjugue proprietário está
impossibilitado de administrar, por ausência ou por outro motivo) + art.º 1678, nº2, G
(quando o conjugue proprietário conferiu mandato ao seu consorte). O mandato segue as
regras do art.º 1170 (gratuito e livremente revogável – art.º 1714).
b) bens comuns – art.º 1678, nº3; temos que distinguir entre atos de administração ordinária
e atos de administração extraordinária. Os de administração ordinária visam a
conservação dos bens e a frutificação normal dos bens. Por exemplo, se se mandar colocar
um sistema de ar-condicionado numa casa isso será um ato de administração extraordinário.
Em relação aos atos de administração ordinária, eles podem ser praticados por qualquer dos
conjugues. Podem ser praticados por um ou por outro, sem necessidade de consentimento.
Vigora uma administração disjunta. Em relação aos atos de administração
extraordinária, eles têm que ser praticados por ambos ou por um com consentimento do
outro – vale a administração conjunta.
Há exceções: art.º 1678, nº2 al. A) a G) – nesses casos, a administração vai pertencer
apenas a um dos conjugues, que pode praticar atos de administração extraordinária ou
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13/12/2016
Sumário: (ainda não disponibilizado pela Professora aquando da entrega dos apontamentos).
Art.º 1679 CC: independentemente das regras de administração que estão presentes no art.º
1678, e independentemente do conjugue que é administrador do bem, o seu consorte pode
adotar providencias em relação a um bem que não é administrador, desde que se
verifiquem dois pressupostos: o conjugue administrador tem que estar impossibilitado; do
atraso das providencias que vão ser adotadas têm que resultar prejuízos.
Esta regra do art.º 1679 não se confunde com o art.º 1678, nº1, al. F: cada um dos conjugues tem
possibilidade de administração dos bens próprios do outro em determinados casos; o conjugue
não proprietário ou o conjugue titular dos bens comuns (interpretação extensiva do preceito pois
o legislador disse menos do que o que pretendia – argumento de igualdade de razão) pode
praticar atos de administração quando o administrador se encontre impossibilitado nos termos
do art.º e desde que não tenha sido conferida procuração a 3º. Esse conjugue passa a ser
administrador dos bens em causa, que não é o que se sucede no art.º 1679, em que não há
qualquer alteração quanto ao conjugue administrador. A impossibilidade do art.º 1679 é
temporária, enquanto que no outro preceito poderá ser mais duradoura. Nos termos do art.º
1679, o consorte só pode adotar aquelas providências que sejam necessárias para evitar
prejuízos – é um mecanismo próximo da gestão de negócios, mas não está sujeita aos mesmos
requisitos.
Art.º 1680: qualquer que seja o regime de bens, pode cada conjugue fazer depósitos
bancários e movê-los livremente; é uma regra importante, consagrada em 1977, que visa a
realização do principio da igualdade. Saber se a conta é titulada por 1 ou pelos 2 não significa
que os bens depositados na conta sejam titulados pelos mesmos titulares da conta: numa conta
individual, podem ser depositados bens comuns, que não deixam de o ser; isto irá causar é
dificuldade de prova.
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2. Ilegitimidades conjugais
Há certos atos de natureza patrimonial que para serem praticados por 1 dos conjugues
carecem do consentimento do outro conjugue. São, na maioria dos casos, atos associados a
determinados bens. É uma questão de validade. Na responsabilidade por dívidas, não está em
causa a validade. Mas aqui sim: o consentimento é necessário, sob pena de o ato ser inválido.
Não se trata de uma incapacidade. A incapacidade baseia-se numa falta de idoneidade do sujeito
para reger certos assuntos e destina-se a proteger o próprio sujeito. As ilegitimidades estão
previstas para proteger a família. Não quer dizer, portanto, que um dos conjugues não seja
idóneo – o que se pretende é uma ponderação efetuada por ambos, na prossecução do bem da
família.
Quanto aos bens móveis: a regra relativa para alienação e oneração é retirada de várias normas
e consiste na ideia de que a alienação ou a oneração de bens móveis, que não consubstanciem
atos de mera administração ordinária, só cabe ao conjugue que tenha a administração exclusiva
do bem e que seja também proprietário do mesmo. Administração + propriedade = pode praticar
atos de alienação e oneração. Ressalva-se, no entanto, as exceções do art.º 1682, nº3, al. A e B.
Se a administração do bem for conjunta, quer dizer que nenhum deles pode individualmente
alienar ou onerar o bem sem o consentimento do outro.
Bens móveis próprios: se o conjugue que aliena ou onera o bem móvel for proprietário
exclusivo do bem e é administrador do mesmo o ato é válido, salvo se esse bem for subsumível
ao art.º 1682, nº3, al. A. Neste preceito, se o bem é um bem móvel utilizado conjuntamente por
ambos ou é um instrumento de trabalho de ambos, a sua alienação ou oneração carece de
consentimento do outro conjugue.
Na 1ª parte da alínea A do art.º 1682, nº3, refere-se o bem móvel utilizado conjuntamente por
ambos os conjugues na vida do lar – tem que haver uma utilização do bem em causa por ambos
os conjugues? Quando o legislador prevê esta regra que abranger todos aqueles bens que
constituem o complexo mobiliário da casa de morada de família – trata-se de proteger os bens
móveis que compõe o recheio da casa de morada de família. Os autores chamam à colação o
art.º 2103 do CC – abrange tudo aquilo que é necessário à vida quotidiana, mas também tudo
aquilo que é útil e mesmo aquilo que é supérfluo. Quer dizer então que se insere aqui tudo
aquilo cuja falta no conteúdo da casa se faça notar. Mais, abrange-se tudo o que é usado pelos 2
conjugues, mas também tudo aquilo que é usado por 1 deles, ou aquilo que é usado por outros
membros da família. Guilherme de Oliveira e Pereira Coelho referem que se inclui tudo
aquilo que integra o quadro normal da vida familiar. Se a família tem mais do que uma casa ou
viveu em mais do que uma, o recheio de ambas insere-se nesta proteção? Se houver efetiva
divisão entre o habitat da família entre um espaço e outro, parece que se estende a norma. Não
pode é ser uma habitação esporádica.
Se o conjugue é proprietário do bem, mas não tem a administração do bem, ele não pode
praticar o ato de alienação ou oneração sem consentimento do outro conjugue, sob pena de o ato
ser anulável por violação do art.º 1682, nº2 e por aplicação analógica do art.º 1687. No art.º
1687, o legislador não refere o nº2 do art.º 1682 – parece que disse menos do que deveria ter
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dito; os autores têm se pronunciado num sentido de aplicação analógica: por ser situações
idênticas, merecem tratamento idêntico ao nº1 e nº3.
Se se tratar de bens próprios móveis de um dos conjugues, mas que são administrados pelo
outro, o conjugue administrador não pode alienar ou onerar sem consentimento do outro, a
menos que tais atos sejam meros atos de administração.
Resumidamente:
Falta uma última hipótese: conjugue que não é nem proprietário nem administrador do bem
móvel, não pode alienar nem onerar o bem livremente, sem consentimento. Neste caso, o ato é
inválido, nos termos do art.º 1687, nº4. As regras relativas à venda de coisa alheia são aplicáveis
– art.º 892 e seguintes -> alienação de coisa alheia faz com que o ato seja nulo. A alienação ou
oneração feita sem legitimidade = sem titularidade de poderes de administração.
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Art.º 1682 A, nº1, al. B -> carece de consentimento de ambos a alienação, oneração ou
locação de estabelecimento comercial comum. O estabelecimento comercial é de difícil
qualificação – mas tem um tratamento igual aos bens imoveis por ser um bem com especial
importância. O legislador, no que toca a este bem, não se refere à constituição de outros direitos
pessoais de gozo – se houver empréstimo do estabelecimento comercial, não será necessário
consentimento.
Em todos os regimes de bens, a casa de morada de família tem uma proteção especial.
A noção de casa de morada de família traz a questão de saber qual é a casa a que o legislador
pretende conferir maior tutela – art.º 1673: fica decidida por acordo dos conjugues. Em regra,
não há mais do que uma casa de morada de família, mas é possível, desde que haja uma divisão
efetiva do habitat familiar.
Qualquer que seja o regime de bens, aplica-se a proteção do art.º 1682 A, nº2 e art.º 1682
B. Ambas as normas surgiram em 1977.
O art.º 1682 A, nº2 respeita as hipóteses em que a casa de morada de família é própria de um
dos conjugues, comum ou compropriedade de ambos; a alienação e outros atos previstos
carecem sempre de consentimento de ambos os conjugues, mesmo no regime de separação.
No art.º 1682 B, prevê a hipótese em que a casa de morada de família é arrendada e o que se
pretende é que nenhum dos atos seja praticado unilateralmente por um dos conjugues (não se
pretende que um dos conjugues possa influir negativamente no contrato que baseia a sua
utilização da casa de morada de família). Salter Sid estudou esta matéria com pormenor e veio
defender que esta norma se deve aplicar a todos os outros contratos que permitem a utilização
da casa de morada de família.
No art.º 1682 A, nº2, o que se protege é a casa de morada de família, mas com um âmbito de
proteção mais lato do que o art.º 1682, nº3, al. A (protege o complexo mobiliário): para o
complexo mobiliário, só se exige o consentimento de ambos para os atos de alienação ou
oneração, mas, para o complexo imobiliário, exige-se o consentimento de ambos os
conjugues para um maior nº de atos.
Salter Sid veio defender um tratamento igual para o complexo mobiliário e imobiliário – deve
estender-se a proteção do art.º 1682 A, nº2 ao complexo mobiliário. Se assim não fosse, seria
possível o comodato, por exemplo, do fogão de casa, sem o consentimento de ambos.
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Até aqui, falamos de consentimento conjugal – art.º 1684. O consentimento tem que ser
especial para cada ato. Quanto à forma, exige-se a procuração (art.º 262). Pode haver revogação
do consentimento até ao inicio da execução do ato consentido (nº3 do art.º 1684). Pode haver
revogação depois do inicio da execução, mas, nesse caso, há lugar a pagamento de uma
indemnização.
O consentimento conjugal pode ser suprido, e, em principio, é suprido pelo tribunal (art.º 1000 e
1001 do CPC). Mas quando o suprimento tiver por causa a incapacidade ou ausência do
conjugue é da competência do MP (art.º 2, nº1, al. B do DL 272/2001 de 13 de outubro).
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