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Fernanda Duarte

Rafael Mario Iorio Filho


Ana Paula Faria Felipe
Delton Meirelles
(Organizadores)

Escritos sobre Direito, Cidadania e


Processo: Discursos e Práticas

1ª Edição

Coleção “Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e


Práticas”
Volume 2

PPGSD/UFF
Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito
Universidade Federal Fluminense

Niterói
2019
EDITORA PPGSD — PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM SOCIOLOGIA E DIREITO
UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
Rua Tiradentes 17, Ingá
24210-510 Niterói/RJ
+55 (21) 3674-7477
sociologia_direito@yahoo.com.br

Editoração, padronização e formatação de texto


MANUELA DUARTE

Capa
MANUELA DUARTE

Conteúdo, citações e referências bibliográficas


OS AUTORES

CIP — CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO

M489 Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e


Práticas / [livro eletrônio] / Fernanda Duarte, Rafael Mário
Iorio Filho, Ana Paula Faria Felipe, Delton Meirelles
(coordenadores). - Niteroi: PPGSD – Programa de Pós-
Graduação em Sociologia e Direito, 2019.
329 p.
- bytes; .pdf

Coletâna em .pdf de trabalhos de grupos de pesquisa da


Universidade Federal Fluminense e da Universidade
Estácio de Sá.

ISBN 978-85-89150-24-8 (recurso eletrônico)

1. Processo. 2. Práticas Discursivas. 3. Direitos


Fundamentais.

CDD.347.09
É de inteira responsabilidade dos autores os conceitos aqui apresentados.
Reprodução dos textos autorizada mediante citação da fonte.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.....................................................................................................7
FERNANDA DUARTE E RAFAEL MARIO IORIO FILHO

AS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA COMO INSTRUMENTO EFICAZ PARA O


CONTROLE DA LEGALIDADE E DA NECESSIDADE DAS PRISÕES
CAUTELARES...................................................................................................19
ANA PAULA COUTO E MARCO COUTO

“GRUPO DE SENTENÇA”: TENSÕES ENTRE OS PRINCÍPIOS


CONSTITUCIONAIS DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO E DO JUIZ
NATURAL..........................................................................................................38
BÁRBARA GOMES LUPETTI BAPTISTA E KLEVER PAULO LEAL FILPO

ELEIÇÕES DE MAGISTRADOS COMO MANIFESTAÇÃO DA DEMOCRACIA


NO ESTADO PLURINACIONAL........................................................................65
BRUNO CÉSAR FONSECA E RENATA DIAS DE ARAÚJO LIMA

O DEVIDO PROCESSO JUSTO COMO FUNDAMENTO DA


MOLECULARIZAÇÃO DO PROCESSO.............................................................87
CARLOS ALBERTO RODRIGUES E RODRIGO DE CASTRO VILLAR MELLO

O TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL (TJ/RJ) SOBRE A PROGRESSÃO DE


REGIME: DISCURSIVIDADES EM MOVIMENTO..........................................110
EVELIN M. C. DAN, KLARISSA ALMEIDA SILVA PLATERO E LENIN DOS
SANTOS PIRES

UMA QUESTÃO DE CIDADANIA: A DOUTRINA JURÍDICA BRASILEIRA


SOBRE A INTERVENÇÃO FEDERAL, O QUE ELA DIZ E NÃO DIZ...............133
FERNANDA DUARTE E RAFAEL MARIO IORIO FILHO

BREVES ANOTAÇÕES SOBRE AS CONSTITUIÇÕES DO BRASIL E DE


PORTUGAL E A EVOLUÇÃO ATIVISTA DO STF. ESTADO – JUIZ OU
LEGISLADOR EXTRAORDINÁRIO?................................................................159
GISELLE BERAN MEDELLA D’ALMEIDA
O KOSOVO, INTERVENÇÃO HUMANITÁRIAE A TEORIA DA GUERRA JUSTA:
REAÇÕES AO POSICIONAMENTO DE JÜRGEN HABERMAS.......................171
RONALDO LUCAS DA SILVA

CRISE DE LEGITIMIDADE NAS DECISÕES MONOCRÁTICAS DO SUPREMO


TRIBUNAL FEDERAL: UMA ANÁLISE A PARTIR DA TEORIA DO DIREITO
RESPONSIVO..................................................................................................190
SANDRA THEREZA TINOCO GAMBINI E MÁRCIO DA COSTA MELLO

REFLEXÕES TEÓRICAS SOBRE A JUSTIÇA RESTAURATIVA E A MEDIAÇÃO


PENAL.............................................................................................................218
ANA PAULA FARIA FELIPE

A MEDIAÇÃO PROCESSUAL DE CONFLITOS COLETIVOS TRABALHISTAS


........................................................................................................................267
FABIANA MARION SPENGLER E MÁRCIO DUTRA DA COSTA

A MEDIAÇÃO E SEUS ENCONTROS.............................................................291


LUDMILA STIGERT E BERNARDO GOMES BARBOSA NOGUEIRA

A FALA DE MENORES INFRATORES: A INTERDISCIPLINARIDADE ENTRE A


ESCUTA PSICOTERAPÊUTICA E AS PRÁTICAS RESTAURATIVAS..............305
MANUELA DUARTE ALMEIDA PINTO
7
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

INTRODUÇÃO

Fernanda Duarte
Rafael Mario Iorio Filho

“The law is often at the center of political struggles over justice and state
power, an instrument both of transformation and resistance.” (Sally
Engle Merry)1

Tal como já havíamos registrado no primeiro volume desta coleção


“Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas”
(DUARTE; IORIO FILHO; FELIPE e MEIRELLES, 2018), nossas pesquisas
partem da compreensão de que o Direito é um objeto complexo que ultrapassa
o plano das idealizações, mas sem desprezá-las, formando um emaranhado de
discursos e práticas2. Tal compreensão resgata uma dimensão, em geral,
invisível para os juristas, o mundo das práticas, rituais e representações –
necessária para entendermos, com maior amplitude, nosso Direito e direitos,
seus sentidos e impacto na vida de cada um de nós. Aqui não queremos dizer
que a dimensão normativa do direito – que é constitutiva do direito, por
evidente – deve ser desqualificada ou desprezada.
Mas apenas afirmamos que o Direito não se reduz a ela. É que a essa
normatividade é atribuída uma carga de sentidos e significados que
transcendem e extrapolam o que foi desejado no plano idealizado. Assim o
Direito não se reduz ao texto de lei e nem às decisões judiciais, mas está
imbricado em uma teia de significados que dá concretude e implica na forma
com que o Direito é percebido, vivido e representado pelas pessoas na
sociedade. Nesse sentido, o direito é um resultado da cultura e é nela que se
dá seu contexto de compreensão, entendimentos e sentidos. Nos apropriamos

1Foreword to the book “Anthropology and law. A critical introduction” (Goodale, 2017).
2 Goodale, ao traçar um panorama sobre a produção do campo da Antropologia do Direito, no
mundo Pós-Guerra Fria, lista uma série de autores que “’[l]aw is a discourse which
interprets and conveys meaning but it is a discourse with force behind it” (Merry 1994:37); ”
meanings and practices from a discourse that both derives from and produces written law”
(Coutin 1994:284) […]” (2017:36). Tradução livre: “[O Direito é um discurso que interpreta e
transmite significado, mas é um discurso com força por trás dele] ” (Merry 1994: 37);
“Significados e práticas de um discurso que tanto deriva da, como produz lei escrita (Coutin
1994:284)” […]”
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Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

aqui da fala de Clifford Geertz quando situa a relação entre o homem e a


cultura:

[...] o homem é um animal atado a teias de significados que ele mesmo


tece "e, portanto, ele assume que a cultura é exatamente como essas"
teias ", que deveria ser considerada não como uma “ciência
experimental em busca de leis, mas como uma ciência interpretativa em
busca de significado” (GEERTZ, 1983:4) 3 (tradução livre)

Por outro lado, pensar o Direito como uma prática social é ampliar nosso
objeto de investigação, reconhecendo-o como um objeto empírico, cujo sentido
só se pode apreender a partir da realidade, possível de ser estudado como um
instrumento de controle social, próprio das sociedades contemporâneas e que
se desdobra em dois níveis: (1) o plano das práticas ou rituais próprios de um
campo; e (2) o plano das estruturas discursivas que atribuem sentido às
representações e práticas do campo.
Tal compreensão sobre o direito é mais comum nas Ciências Sociais, tais
como a Sociologia e a Antropologia4, mas soam bastante “estranhas e
esquisitas” ao jurista ou operador do direito, pois a formação que recebemos
nos cursos de graduação, nas faculdades de Direito secciona o direito da
realidade e apenas destaca sua dimensão normativa. Como observam Kant de
Lima e Varella (2008), há uma forte tradição de estudo do Direito sob seu
aspecto legal e doutrinário e trabalhos sociológica ou antropologicamente
3"[…] man is an animal tied to webs of meaning which he himself weaved" and, therefore, he
assumes culture exactly as these "webs", which should be considered not as an" experimental
science in search of laws, but as an interpretive science in search of meaning." (GEERTZ,
1983:4)
4"The anthropological study of law is one of the most fascinating sub-disciplines of cultural
anthropology. The first investigators, finding no written codified law or courts constituted as
we know them, used to label the primitive societies as "societies without laws". With this view,
the imposition of a state of law was considered a civilization milestone. Field work in the area
of anthropology revealed the mistake of assuming that the categories and concepts of law in
Western civilization are universal. Law may be universal, but our categories are not. All
societies have rules of behavior, some of which result if violated in socially sanctioned trials
and punishments. The means for identifying violations of rules and deciding on appropriate
measures to be taken against the offender vary from culture to culture." Tradução livre: “O
estudo antropológico do direito é uma das subdisciplinas mais fascinantes da antropologia
cultural. Os primeiros investigadores, não encontrando nenhuma lei ou tribunais codificados
como os conhecemos, costumavam rotular as sociedades primitivas como" sociedades sem leis
". Nesta visão, a imposição de um estado de direito foi considerada um marco da civilização. O
trabalho de campo na área da antropologia revelou o equívoco de assumir que as categorias e
os conceitos de direito na civilização ocidental são universais. A lei pode ser universal, mas as
nossas categorias não. Todas as sociedades têm regras de comportamento, algumas das quais
resultam se violadas em julgamentos e punições socialmente sancionados. Os meios para
identificar violações de regras e decidir sobre as medidas apropriadas a serem tomadas
contra o ofensor variam de cultura para cultura.” (GLUCKMAN, 1968: 252-275)
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Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

orientados são vistos pelo campo do Direito como “exóticos” e pouco jurídicos,
não sendo consensual compreender o direito a partir de sua dimensão
cultural.
Nessa formação normativista, o “dever ser” acaba por flutuar em um
vazio, pois o mundo do “ser” lhe foi expropriado. Há assim um movimento
duplo que, de um lado, hipervaloriza a dimensão discursiva do direito (em
seus três lugares de produção normativa: a lei, a jurisprudência e a doutrina,
variando apenas a prevalência de um sobre o outro), e, de outro, desqualifica
as práticas, “o que realmente acontece” na vida, de tal forma, que estas se
tornam invisíveis. Ao alienar a dimensão das práticas, afasta-se do aluno a
possibilidade de desenvolver um pensamento reflexivo, lhe sendo ensinado
apenas a instrumentalização de um saber (que é poder) e que segue sendo
reproduzido e desta feita resulta naturalizado.
Na mediação entre a sociedade e o Estado, o Direito, com o desprezo
das práticas sociais, em nosso campo jurídico, se esvazia da vida que não tem
mais existência/reconhecimento fora dessas categorias jurídicas.
Nesse sentido, como já dissemos nesta coleção, saber olhar para além
dos muros construídos por nossa formação jurídica, é admitir que a
invisibilidade das práticas (das formas de fazer, dos rituais, dos
procedimentos) reduz o horizonte de análise e compreensão. É admitir que o
Direito delas (as práticas) alijado é como se literatura fosse (mesmo que com
pretensões de dever ser). Olhar para além dos muros é perceber um Direito
escondido (mas intuído por seus “operadores”), sentido (mas não
racionalizado), um Direito que precisa vir à tona, para que, ao ser
reconhecido, possa ser tornar objeto de reflexão, avaliação e quem sabe
mudanças.
Com esse olhar, partimos da hipótese de que as desigualdades que
marcam a cultura brasileira5 também se reproduzem no ordenamento jurídico
(quer no plano de suas práticas ou de seus discursos), o qual se estrutura de
forma hierarquizada e naturalizada6, no plano jurídico. A desigualdade opera

5Sobre a problemática da desigualdade jurídica ver Kant (2004) e DaMatta (1979).


6O discurso da desigualdade naturalizada em igualdade sustenta que a negação da igualdade
não implica necessariamente sua violação. Com raízes nos ensinamentos de Ruy Barbosa, na
célebre “Oração dos Moços” admite-se que a medida da igualdade é a desigualdade que se
integra, incorporando-se à sabedoria jurídica convencional. A desigualdade é assim
naturalizada, não causando repúdio. Até hoje, repete-se que “[...] na igualdade o seu oposto
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Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

assim em dois níveis: na lei e na administração de conflitos que se veem


corporificados especialmente na atuação das instituições judiciárias, as quais
tem sido o grande motor de nossas investigações ao longo dos anos.
Como aponta KANT DE LIMA (2004:51),

[...] na ausência de demarcação definida e estruturada em torno de


eixos explícitos de legitimação da desigualdade, cabe a todos – mas,
principalmente, às instituições encarregadas de administrar conflitos no
espaço público – em cada caso, aplicar particularizadamente as regras
disponíveis – sempre gerais, nunca locais – de acordo com o status de
cada um, sob pena de se estar cometendo injustiça irreparável ao não
se adequar à desigualdade social imposta e implicitamente reconhecida.
Desigualdade esta inconcebível juridicamente em qualquer República
constitucional, mas cuja existência, nesse contexto de ambiguidade em
que nossa sociedade se move, goza de confortável invisibilidade.

O Judiciário por sua vez, exerce funções importantes nas sociedades


complexas, tal como oferecer prestação jurisdicional aos cidadãos e
administrar os conflitos que ocorrem na sociedade, por isso debilidades em
suas funções permanentes podem contribuir para que os conflitos se
transformem em violências explícitas e, muitas vezes, não administráveis pelo
direito e pelos tribunais. Somente essa circunstância já indica a necessidade
de investigações sobre as funções sociais do judiciário, sobretudo as que se
referem ao seu papel nas sociedades democráticas e à forma de construção de
suas decisões, por meio do processo.
Nesse sentido, nossas pesquisas tem por objeto geral a administração
institucional de conflitos, recortada no estudo das relações entre o direito e o
processo como instrumentos de “pacificação social” e “acesso aos direitos
pelo cidadão”, mediadas no plano discursivo , especialmente quando da
entrega da prestação jurisdicional pelo Estado, centrando-se aqui, nas
implicações que tais aspectos trazem para a própria administração dos
conflitos, em suas distintas modalidades (quer através do processo tradicional,
dos juizados especiais, e/ou dos meios alternativos, como mediação,
conciliação etc.).

não a nega, senão que muitas vezes a afirma. Aí está o paradoxo da igualdade. A desigualdade
nem sempre é contrária à igualdade [...]” (LOBO TORRES, 1995: 261-262, grifou-se). Reflete-
se uma ética de sociedade hierarquizada que, “por sua vez, naturaliza a desigualdade entre os
membros de diferentes segmentos sociais, e o faz fática e juridicamente. Neste sistema, os
segmentos sociais são desiguais e complementares, como num todo composto por partes. A
desigualdade é tomada como sinônimo de dessemelhança” (MENDES, 2003:101).
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Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Com a experiência acumulada pelas pesquisas que temos realizado ao


longo dos anos, percebemos o papel fundamental do processo, enquanto
“palco ou tabuleiro de jogo” onde se colocam perante o Estado, o conflito e a
demanda para sua solução, e a necessidade de que distintas perspectivas
sejam consideradas para melhor surpreender e explicitar suas diferentes e
diversas dimensões. É através do processo que podemos “ver e compreender”
como nosso direito funciona. É através do processo que o direito se
“corporifica” e ganha “concretude”. O direito que temos, em certa medida, é o
que podemos ver no processo.
O esforço desenvolvido na rede busca identificar e analisar os sentidos
atribuídos pelos interlocutores das pesquisas, em especial no campo do direito
e do judiciário, a categorias tais como “igualdade”, “cidadania”, “democracia”,
“justiça”, “desigualdade”, “direitos humanos”, entre outras. Dessa forma, tem
por proposta levar em consideração a permanente tensão entre modelos
normativos e abstratos da realidade social (por exemplo, aqueles consolidados
e reproduzidos nas leis, estatutos, na doutrina jurídica e em modelos
institucionais como o “estado democrático de direito”) bem como éticas e
moralidades que orientam as ações, discursos e práticas dos atores.
Esse esforço busca aproximar a reflexão jurídica a outras áreas de
conhecimento, como as das ciências sociais aplicadas e das ciências humanas,
marcando-se assim uma abordagem interdisciplinar, com investigações sobre
os sistemas de justiça e as formas de administração de conflitos (quer
institucionalizadas ou não), investigações sobre decisões judiciais e os
mecanismos de gestão da Justiça, assim como estudos que destaquem as
práticas discursivas do campo, no recorte da cidadania, dos direitos humanos
e do estado democrático de direito.
Este segundo volume da presente coletânea apresenta o eixo teórico do
ideário do Acesso à Justiça, em torno do qual gravitam dois grandes núcleos
de produção de sentidos “Direitos Fundamentais e Administração de
Conflitos” - que estão diretamente ligados aos trabalhos de pesquisa
desenvolvidos pelo Núcleo de Estudos sobre Direito, Cidadania, Processo e
Discurso/NEDCPD do PPGD/UNESA e pelo OBSERVA PROCESSOS associado
ao PPGSD e à Faculdade de Direito da UFF.
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Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

No primeiro capítulo, os autores Ana Paula Couto e Marco Couto


pautam-se na investigação sobre qual o papel desempenhado pela audiência
de custódia na prática forense do Estado do Rio de Janeiro. Para tanto, tem
como objeto o controle da legalidade e da necessidade das prisões cautelares
no contexto brasileiro, com enfoque na análise do referido instrumento
processual penal.
No segundo capítulo, os autores Bárbara Gomes Lupetti Baptista e
Klever Paulo Leal Filpo descrevem e problematizam uma política institucional
que foi adotada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJERJ)
em 2013, instituindo o “Grupo de Sentença” com o objetivo de atender a uma
das metas de produtividade estipuladas pelo Conselho Nacional de Justiça
(CNJ). Trata-se de uma equipe de magistrados previamente selecionados que
proferem sentenças em processos aleatórios, aos quais não estão vinculados
pelo Princípio do Juiz Natural. O objetivo da reflexão ora proposta é tensionar
essa política institucional em vista dos princípios constitucionais da duração
razoável do processo e do juiz natural, problematizando medida pragmática
que pretende, acima de tudo, garantir a celeridade e a razoável duração dos
processos judiciais. Como garantia constitucional, o Princípio do Juiz Natural
prevê a utilização de regras objetivas de fixação de competência jurisdicional
para assegurar a independência e a imparcialidade do órgão julgador,
princípio este que é colocado em xeque pela instituição do “Grupo de
Sentença”.
Bruno César Fonseca e Renata Dias de Araújo Lima expõem, no capítulo
3, acerca da eleição de magistrados para composição dos tribunais,
recentemente propugnada no modelo do Estado Plurinacional.
Os autores Carlos Alberto Rodrigues e Rodrigo de Castro Villar Mello
trazem no capítulo 4 uma análise da ampliação do Acesso à Justiça,
demonstrando a necessidade da tutela coletiva de forma adequada aos novos
direitos materiais vigentes em nossa sociedade, sendo por meio da
molecularização do processo, atingindo à efetividade, à celeridade e à
adequação, bem como aos princípios do Estado Democrático de Direito.
No capítulo 5, “O tratamento jurisprudencial (TJ/RJ) sobre a progressão
de regime: discursividades em movimento”, Evelin M. C. Dan, Klarissa
Almeida Silva Platero e Lenin dos Santos Pires fazem uma reflexão acerca do
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Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

tratamento analítico ao campo de discussões no qual se insere o benefício


legal da progressão de regime prisional tomando, para tanto, como material
de análise, os acórdãos presentes no sítio de buscas jurisprudenciais do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ/RJ).
“Uma questão de cidadania: A doutrina jurídica brasileira sobre a
Intervenção Federal, o que ela diz e não diz”, capítulo 06 deste livro, é a
republicação de um estudo elaborado pelos os autores desta introdução. Tem
como objetivo perceber como os discursos doutrinários acerca da intervenção
federal se constroem e como eles se relacionam com o poder na defesa da
cidadania brasileira. Esta discussão temática é de todo importante, pois traz
em seu campo significativo toda uma problemática de circunstâncias de crise
constitucional federativa, e por isso, de relações explícitas entre poder
soberano e guarda das cidadanias. Em sua primeira parte, tem o objetivo de
contextualizar historicamente o federalismo como fato histórico, tanto nos
Estados Unidos da América, quanto no Brasil. Desenvolve, também, um estudo
das representações do campo jurídico brasileiro acerca do Federalismo e da
Intervenção Federal, ou seja, são apresentados os elementos que constituem a
semântica da linguagem, materializada nos discursos dos atores do Direito.
No capítulo 07, a partir de uma análise comparativa das constituições do
Brasil e de Portugal, sob a ótica da análise da evolução ativista do STF, Giselle
Beran e Medella D’Almeida busca traçar as semelhanças que podem ser
aferidas com as duas Cartas, que, por sua vez, decorrem de momentos
históricos importantíssimos dos dois países e por isso são tão caras em sua
manutenção.
Ronaldo Lucas da Silva, no capítulo 08, traz uma reflexão sobre o debate
que se criou em torno da categoria “Intervenção militar humanitária” e de
como se molda a justificativa para tais ações, chamando atenção para o
posicionamento de Habermas sobre a questão. Posicionando-se a favor da
intervenção da OTAN na Guerra do Kosovo de 1999, o filósofo e sociólogo
alemão sofreu críticas ao seu texto “Bestialidade e Humanidade: uma guerra
no limite entre o direito e a moral” no qual apoiava o ataque à então
República Iugoslava. Tal artigo foi apontado por alguns como leal à
construção anterior de seu pensamento, no entanto, foi acusado por outros de
ser um propagandista da guerra. A discussão sobre guerra justa entra como
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Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

balizador teórico de tal questão, salientando a pergunta: intervenções


humanitárias são guerras justas?
Sandra Thereza Tinoco Gambini e Marcio da Costa Mello, a partir do
referencial teórico de Philippe Nonet e Philip Selznick, em obra desenvolvida
no âmbito da sociologia norte-americana, analisam, no nono capítulo, a difícil
tarefa dos ministros do Supremo Tribunal Federal, enquanto relatores, de
decidirem monocraticamente questões relevantes, que exigem respostas
imediatas, ajustando as mesmas às exigências que certos temas apresentam à
preservação da integridade da democracia e do atributo da legitimidade.
A autora Ana Paula Faria Felipe, no capítulo 10, adentrando o tema da
administração de conflitos, faz uma análise teórica da justiça restaurativa e da
mediação penal.
O capítulo 11 traz a análise de Fabiana Marion Spengler e Márcio Dutra
da Costa sobre as possibilidades e os limites à utilização da mediação
processual como método de tratamento de conflitos de natureza coletiva no
âmbito da Justiça do Trabalho. O problema de pesquisa que se pretende
responder é: de que maneira se desenvolve o instituto da mediação processual
de conflitos coletivos nos órgãos que compõem a Justiça do Trabalho? O
objetivo geral é o de perquirir o desenvolvimento da adoção da mediação
processual como método de tratamento de conflitos coletivos na Justiça do
Trabalho, bem como os limites que se impõem a tal prática. Os objetivos
específicos são: abordar aspectos gerais atinentes aos conflitos coletivos
trabalhistas; descrever a classificação dos principais métodos
autocompositivos de tratamento de conflitos, com destaque para a mediação;
e verificar como se desenvolve a aplicação da mediação processual perante a
Justiça do Trabalho, à luz dos princípios fundamentais que regem tal instituto.
Após a exposição de aspectos gerais atinentes à mediação, examinam-se as
normas legais aplicáveis, a saber, o Código de Processo Civil e a Resolução
CSJT nº 174/2016. O método de pesquisa utilizado foi o dedutivo, e o método
de procedimento adotado foi o monográfico. A conclusão é a de que a
mediação processual é um método altamente recomendável de tratamento de
conflitos coletivos trabalhistas, pois visa a restabelecer a capacidade de
diálogo entre as partes; todavia, deve-se obedecer rigorosamente aos
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Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

princípios e regras constantes no Código de Ética de Conciliadores e


Mediadores Judiciais, para que o instituto não seja desvirtuado.
No capítulo 12, Ludmila Stigert e Bernardo Gomes Barbosa Nogueira
abordam a caminhada transdisciplinar da mediação. Para os autores, a
mediação nasce enquanto uma disciplina autônoma que recebe influxos de
diversos outros sistemas de saber e de ação. Essa potencialidade que se abre
permite vagar por diversos cenários e contextos, incluindo a Literatura. Ainda
para os autores, a construção de horizontes múltiplos através da mediação
emancipa pessoas e traz novas dimensões para a gestão dos conflitos que não
o Poder Judiciário.
Finalizando a presente obra, a autora Manuela Duarte Almeida Pinto
discute a interdisciplinaridade entre a escuta psicoterapêutica dos menores
infratores e as práticas restaurativas, que têm sido implantadas nas Varas da
Infância e Juventude, desde 2004, como uma das principais metodologias
desenvolvidas como uma resposta do Poder Judiciário à demanda popular na
resolução desses conflitos.
Todos os trabalhos deste volume, retratam percursos de vida
profissional acadêmica distintos, em razão das etapas de formação de seus
pesquisadores, cada um a partir de sua perspectiva de análise, escolhas
metodológicas e interesses em objeto de estudo. Outra vez parafraseando
Geertz, todos em conjunto, de forma intencional ou tomados como
“informantes do campo” ajudam a desvendar sensibilidades jurídicas, a partir
dos símbolos que articulam, das histórias que contam, das direções que
desenham, das visões que projetam para representar os eventos do jurídico.

Aquele sentimento de justiça que mencionei acima – a que chamarei, ao


deixar paisagens mais conhecidas na direção de lugares mais exóticos,
de sensibilidade jurídica – é, portanto, o primeiro fator que merece a
atenção daqueles cujo objetivo é falar de uma forma comparativa sobre
as bases culturais do direito. Pois essas sensibilidades variam, e não só
em graus de definição; também no poder que exercem sobre os
processos da vida social, frente a outras formas de pensar e sentir
(dizem que, ao deparar-se com as leis antipoluição, a Toyota contratou
mil engenheiros e a Ford mil advogados); ou nos seus estudos e
conteúdos específicos. Diferem, e profundamente, nos meios que
utilizam – nos símbolos que empregam, nas estórias que contam, nas
distinções que estabelecem – para apresentar eventos judicialmente. É
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Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

possível que fatos e leis existam universalmente; mas sua polarização


provavelmente não (GEERTZ, 1998: 261:262) 7.

***

7“That determinate sense of justice I spoke of – what I will be calling, as I leave familiar
landscapes for more exotic locales, a legal sensibility – is, thus, the first object of notice for
anyone concerned to speak comparatively about the cultural foundations of law. Such
sensibilities differ not only in the degree in which they are determinate; in the power they
exercise, vis-à-vis other modes of thought as feeling, over the process of social life (when
faced with pollution controls, the story goes Toyota hired a thousand engineers, Ford a
thousand lawyers); or in their particular style and content. They differ, and markedly in the
means they use – the symbols they deploy, the stories they tell, the directions they draw, the
visions they project – to represent events in judiciable form. Facts and law we have perhaps
everywhere, their polarization we perhaps have not”. (GEERTZ, 1983:175).
17
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DAMATTA, Roberto. Carnavais malandros e heróis. Para uma sociologia do


dilema brasileiro. Rio de Janeiro: Zahar, 1979

DUARTE, Fernanda. A construção da verdade no processo civil e a igualdade


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Ricardo Soares (Orgs.). Direito Processual em debate. Niterói: Editora da
UFF, 2010, pp. 91-108

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DUARTE, Fernanda; IORIO FILHO, R. M. Igualdade jurídica: entre o discurso


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DUARTE, Fernanda; IORIO FILHO, Rafael Mario; FELIPE, Ana Paula Faria;
MEIRELLES Delton (org). Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo:
Discursos e Práticas. Niterói: Editora PPGSD – Programa de Pós-Graduação
em Sociologia e Direito/UFF, 2018. V.1. Disponível em:
<https://www.academia.edu/37125811/ESCRITOS_SOBRE_DIREITO_CIDADA
NIA_E_PROCESSO_vol_1_2018_>.

GEERTZ, Clifford. Local Knowledge: Further Essays in Interpretive


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GEERTZ, Clifford. O saber local: novos ensaios em antropologia


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GLUCKMAN, Max. The Reasonable Man in Barotse Law. In: DUNDES, Alan.
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18
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

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igualdade é tratar desigualmente os desiguais, 2003 (Dissertação - Mestrado
em Ciências Jurídicas, Universidade Gama Filho/RJ).
19
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

AS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA COMO INSTRUMENTO EFICAZ


PARA O CONTROLE DA LEGALIDADE E DA NECESSIDADE DAS
PRISÕES CAUTELARES

Ana Paula Couto


Marco Couto

1. Introdução
As audiências de custódia têm ganhado destaque na realidade forense
brasileira desde que o Conselho Nacional de Justiça passou a se preocupar
com o tema e a regulamentá-lo 1, viabilizando a sua instalação pelos tribunais
de todo o país. Embora tenha havido certa resistência por parte de alguns
profissionais do Direito, especialmente por falta de uma previsão expressa das
audiências de custódia no Código de Processo Penal brasileiro, a verdade é
que a diretriz dada pelo Conselho Nacional de Justiça acabou prevalecendo na
prática e, atualmente, as audiências de custódia são regularmente realizadas.
A abrangência deste estudo não autoriza a análise das realidades
forenses alusivas a todo o país, já que tal tarefa imporia uma exaustiva
pesquisa de campo em todos os Estados da Federação, o que, embora pudesse
propiciar importantes dados, não constitui o objetivo compatível com a
extensão deste presente trabalho.
Nessa medida, o que se procurou fazer para a elaboração desta pesquisa
foi estudar a realidade existente especificamente no Estado do Rio de Janeiro,
pesquisando-se, para tanto, as audiências realizadas nos cinco primeiros dias
úteis deste ano, ou seja, nos dias 2, 3, 4, 5 e 6 de janeiro de 2018, alcançando-
se o total de 236 audiências examinadas.
Desde já, é importante registrar que as mencionadas audiências não
foram realizadas em algum fórum, mas sim na Cadeia Pública José Frederico
Marques2, sendo certo que, no Estado do Rio de Janeiro, desde outubro de

1A Resolução n° 213, de 15 de dezembro de 2015, trata das audiências de custódia, dispondo


sobre a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas.
2No Estado do Rio de Janeiro, atualmente, funcionam três Centrais de Audiências de
Custódia, localizadas em estabelecimentos penais situados nos municípios do Rio de Janeiro
(Cadeia Pública José Frederico Marques), Volta Redonda (Cadeia Pública Franz de Castro
Holzwarth) e Campos dos Goytacazes (Penitenciária Carlos Tinoco da Fonseca).
20
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

2017, se adota a prática segundo a qual o juiz vai ao encontro do preso para
realizar a audiência de custódia no estabelecimento penal.
É nesse panorama que se realizou a presente pesquisa, ou seja,
examinando o que ocorreu nas 236 audiências de custódia realizadas no
Estado do Rio de Janeiro, dentro de um estabelecimento prisional, durante o
intervalo de cinco dias, o que acabou permitindo a extração de dados capazes
de dimensionar, ao menos nesse universo restrito, alguns aspectos que
envolvem a realidade forense examinada.
Ainda a título introdutório, convém salientar que muitos aspectos
poderiam ser examinados com base nas audiências mencionadas, como, por
exemplo, o exame do perfil social dos presos, o sexo, a idade e o nível de
instrução dos mesmos, o eventual envolvimento dos acautelados em outras
práticas delitivas, o fato de os presos serem defendidos por advogados por
eles constituídos ou por defensores públicos, dentre outros.
Mas, embora as audiências de custódia sejam capazes de fornecer
muitos aspectos passíveis de análise, dentre os mesmos aqueles acima
mencionados, o presente estudo limita-se a examinar, basicamente, as
naturezas dos ilícitos penais que resultaram nas prisões em flagrante dos
encarcerados que participaram das audiências de custódia e o exame da
legalidade e da necessidade da prisão cautelar feito pelos juízes que
participaram das referidas audiências.

2. A regulamentação das audiências de custódia


Sendo inegável a realização das audiências de custódia no Brasil, a
primeira questão que surge àquele que pretende se informar quanto às
mesmas diz respeito à sua previsão legal, uma vez que, verdadeiramente, o
Código de Processo Penal brasileiro é absolutamente silente nesse aspecto.
A verdade é que as audiências de custódia há muito foram inseridas no
ordenamento jurídico brasileiro por força do Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas – ONU 3 e por força da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto

3A Organização das Nações Unidas – ONU foi fundada no dia 24 de outubro de 1945 e,
atualmente, possui 193 países membros, tendo sido o Brasil um dos 51 países fundadores.
21
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

de São José da Costa Rica, no âmbito da Organização dos Estados Americanos


– OEA4, aos quais o Brasil aderiu.
Não custa lembrar que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos
foi adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
dezembro de 1966, tendo o Congresso Nacional brasileiro aprovado o referido
diploma através do Decreto Legislativo n° 266, de 12 de dezembro de 1991.
Além disso, a respectiva Carta de Adesão foi depositada em 24 de janeiro de
1992, tendo o aludido pacto ingressado em vigor, no território brasileiro, no
dia 24 de abril de 1992. Por fim, o Decreto n° 592, de 6 de julho de 1992,
assinado pelo então Presidente da República Fernando Collor, determinou a
execução do pacto referido.
O seu art. 9°, item 3, de maneira expressa, prevê o direito de a pessoa
presa em virtude de infração penal ser levada, sem demora, à presença do
juiz, a fim de que se possa examinar se a segregação deve ser mantida 5.
De outro lado, também é importante registrar que a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos foi adotada no âmbito da Organização dos
Estados Americanos em 22 de novembro de 1969, entrando em vigor
internacional no dia 18 de julho de 1978. Ademais, a sua carta de adesão foi
depositada no dia 25 de agosto de 1992, tendo a aludida convenção entrado
em vigor, no Brasil, no dia 25 de setembro de 1992. Por fim, o Decreto n° 678,
de 6 de novembro de 1992, assinado pelo então Presidente da República
Itamar Franco, determinou a execução da referida convenção.
Assim como o art. 9°, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos, o art. 7°, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos,
prevê expressamente o direito de a pessoa encarcerada ser levada, sem
demora, à presença do juiz, a fim de que se examine se o caso é de
manutenção da segregação cautelar6.

4A Organização dos Estados Americanos foi fundada no dia 30 de abril de 1948 e, atualmente,
possui 35 países membros, tendo sido o Brasil um dos 21 países fundadores.
5Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. “Art. 9°, item 3: Qualquer pessoa presa ou
encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do
juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser
julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que
aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar
condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à
audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.”
6Convenção Americana sobre Direito Humanos. “Art. 7°, item 5. Toda pessoa detida ou retida
deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a
22
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Dessa maneira, embora muitos operadores do Direito tenham ficado


surpresos com a efetiva implementação das audiências de custódia, o Brasil
demorou mais de duas décadas para fazer valer, na prática forense, esse
importante mecanismo de controle da legalidade e da manutenção das prisões
cautelares.
Cabe lembrar que o Supremo Tribunal Federal 7 e parte da doutrina
(OLIVEIRA, 2017, p. 120-121) têm ensinado que os diplomas internacionais
sobre direitos humanos têm lugar específico no ordenamento jurídico
brasileiro, estando abaixo da Constituição Federal, mas acima da legislação
interna, o que reforça ainda mais a importância dos mesmos. Aliás, parte da
doutrina vai além desse entendimento adotado no Supremo Tribunal Federal,
para afirmar que as normas inseridas em tais diplomas internacionais têm o
mesmo nível hierárquico das normas existentes na Constituição Federal
brasileira (GRINOVER, 2006, p. 71).
Ainda nessa abordagem, é importante salientar que o legislador deveria
priorizar a análise desse instituto para o fim de regulamentá-lo expressamente
no Código de Processo Penal, a fim de afastar qualquer questionamento
quanto à validade das milhares de audiências de custódia que vêm sendo
realizadas em todo o Brasil8.
Rigorosamente, o que se tem atualmente é o Projeto de Lei do Senado n°
554/2011, que altera o atual Código de Processo Penal em vigor, prevendo a
realização das audiências de custódia, sendo certo que o mencionado projeto
foi encaminhado à Câmara dos Deputados, nesta casa sendo tratado como
Projeto de Lei n° 6620/2016.
O problema é que o referido projeto de lei foi apensado à Peça
Legislativa n° 8045/2010, a qual inaugura o novo Código de Processo Penal, o
que, segundo se percebe da prática legislativa brasileira, acarretará ainda
maior atraso na sua eventual aprovação 9. Convém registrar que o deputado

exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta
em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a
garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.”
7STF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Ayres Britto, Relator para o acórdão Ministro
Gilmar Mendes, RE 349703, julgado em 03/12/2008, publicado em 05/06/2009.
8O sítio do Conselho Nacional de Justiça informa que em todo o Brasil, até junho de 2017,
foram realizadas 258.485 audiências de custódia.
9Para exemplificar a morosidade do Poder Legislativo brasileiro, não custa lembrar que o
atual Código Civil – Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – tramitou nas casas legislativas
durante 27 anos.
23
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

federal Carlos Zarattini requereu o desapensamento dos projetos, buscando a


aprovação mais célere do projeto de lei que trata especificamente das
audiências de custódia, mas o seu pedido foi indeferido no dia 23 de março de
2017, não havendo, portanto, qualquer previsão concreta quanto ao momento
em que a Câmara dos Deputados examinará ambos os projetos, seja aquele
que trata das audiências de custódia, seja aquele que trata da elaboração de
um novo Código de Processo Penal.
Nesse panorama revelado, o então presidente do Conselho Nacional de
Justiça – CNJ, Ministro Ricardo Lewandowski, no dia 6 de fevereiro de 2015,
lançou o projeto alusivo às audiências de custódia, sendo certo que a
Resolução n° 213, de 15 de dezembro de 2015, regulamentou as audiências de
custódia.
A mencionada resolução, sob o ponto de vista prático, é o único texto em
âmbito nacional que regulamenta o tema, de modo que três observações
devem ser feitas neste momento, até para que se possa comparar a diretriz
traçada pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ com a realidade existente no
Estado do Rio de Janeiro, mais especificamente na Cadeia Pública José
Frederico Marques, local em que se realizaram as audiências que embasam o
presente estudo.
O primeiro destaque refere-se ao prazo para a realização da audiência
de custódia, o qual foi fixado em 24 horas 10 no art. 1° da Resolução n°
213/2015, sendo certo que a fixação constitui inovação porque o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas
e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos se limitam a determinar
que a mencionada audiência seja realizada “sem demora”.
Por melhor que tenha sido a intenção do Conselho Nacional de Justiça –
CNJ, a fixação de prazo tão exíguo para a realização do ato dificulta o
cumprimento de tal dispositivo, divorciando o texto da realidade, uma vez que
as características tão diversas apresentadas pelas comarcas espalhadas pelo
Brasil sugerem a conveniência de se deixar que os próprios tribunais
regulamentem tal peculiaridade, especialmente porque os textos legais

10Resolução n° 213/2015. “Art. 1° Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito,
independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em
até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as
circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.”
24
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

internacionais já mencionados, ao adotarem a expressão “sem demora”,


permitiram a mencionada estratégia.
O segundo destaque refere-se ao fato de o art. 13 da Resolução n°
213/2015 também prever a realização da audiência de custódia, igualmente no
prazo de 24h, com relação às pessoas presas por força do cumprimento de
mandados de prisão cautelar ou definitiva11.
A realização da audiência de custódia para as pessoas presas em
flagrante faz sentido porque consistirá no primeiro momento em que a
autoridade judiciária poderá examinar a legalidade e a necessidade da
segregação cautelar, raciocínio este que não se aplica nos casos em que o
próprio juiz decretou a prisão temporária ou a prisão preventiva e, muito
menos, quando a prisão decorre de uma sentença penal condenatória
transitada em julgado.
É bem verdade que o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da
Organização das Nações Unidas e a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos não limitam a apresentação do preso à autoridade judiciária aos
casos de prisão em flagrante, de modo que, nesse sentido, não há
descompasso entre os textos internacionais e a resolução que agora está
sendo analisada.
De toda forma, é preciso reconhecer que a implantação das audiências
de custódia na prática não tem se mostrado fácil, havendo muitos percalços a
serem superados com relação às pessoas presas em flagrante, sendo certo que
a inclusão das pessoas presas por força da prisão temporária, da prisão
preventiva e da sentença penal condenatória transitada em julgado prejudica
ainda mais o cumprimento da resolução sob análise.
O terceiro destaque refere-se ao fato de o art. 15 da Resolução n°
213/2015 determinar que as pessoas presas antes da vigência da mencionada
resolução também sejam apresentadas para a análise da legalidade e da
necessidade da sua segregação12.

11Resolução n° 213/2015 do CNJ. “Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de


24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de
mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que couber, os procedimentos
previstos nesta Resolução.”
12Resolução n° 213/2015 do CNJ: “Art. 15. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais
Federais terão o prazo de 90 dias, contados a partir da entrada em vigor desta Resolução,
para implantar a audiência de custódia no âmbito de suas respectivas jurisdições.
25
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

De acordo com o mencionado dispositivo, no prazo de 90 dias, as


pessoas presas em flagrante antes da implantação da audiência de custódia,
que não tenham sido apresentadas em alguma audiência no curso do processo
de conhecimento, deverão ser submetidas à audiência de custódia para a
análise da sua situação prisional.
Também nesse ponto é importante registrar que a boa intenção do
Conselho Nacional de Justiça – CNJ não encontra guarida na realidade prática,
diante da dificuldade do cumprimento da norma inserida no dispositivo
mencionado, uma vez que seria realizado um enorme número de audiências de
custódia, sem que estas se destinassem propriamente a fazer um primeiro
exame da legalidade e da necessidade da segregação.
Em outras palavras, estando o preso acautelado por mais de 90 dias sem
que ele tenha sido apresentado para participar de alguma audiência, melhor
seria o exame da legalidade e da necessidade de sua segregação sem a
realização da audiência de custódia, através de mera análise dos autos, uma
vez que, necessariamente, a prisão em flagrante, em tais casos, já passou pela
análise do magistrado, o qual, em algum momento, procedeu à sua conversão
em prisão preventiva.
Portanto, os três destaques acima registrados, que se referem aos
artigos 1°, 13 e 15 da Resolução n° 213/2015 revelam o descompasso
existente entre a regulamentação advinda do Conselho Nacional de Justiça –
CNJ e a realidade forense, o que não pode deixar de ser registrado neste
momento, muito embora este estudo não se destine propriamente a examinar
em detalhes a mencionada resolução.

3. A realidade forense existente no Estado do Rio de Janeiro


No Estado do Rio de Janeiro, as audiências de custódia foram
regulamentadas pela Resolução n° 29, de 24 de agosto de 2015, aprovada pelo
Órgão Especial do Tribunal de Justiça, a qual, em linhas gerais, tem afinidade
com a Resolução n° 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, mas é
importante ressaltar alguns de seus aspectos, nos termos abaixo.

Parágrafo único. No mesmo prazo será assegurado, às pessoas presas em flagrante antes da
implantação da audiência de custódia que não tenham sido apresentadas em outra audiência
no curso do processo de conhecimento, a apresentação à autoridade judicial, nos termos desta
Resolução.”
26
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

O primeiro ponto a ser destacado é o fato de o seu art. 1° ter optado


pela criação das Centrais de Audiências de Custódia – CEAC’s, otimizando-se
a análise dos autos de prisão em flagrante por um grupo específico de juízes
designados para tanto13.
Isso significa que, no Estado do Rio de Janeiro, as audiências de custódia
não são presididas pelos magistrados que serão responsáveis pelo processo
após o oferecimento da denúncia, caso o Ministério Público entenda que a
situação permite o exercício do direito de ação, sendo certo que, a rigor, nada
impede que o mesmo magistrado inicialmente participe da audiência de
custódia e, depois, presida o processo e profira a sentença.
O segundo ponto a ser destacado é que a mencionada resolução do
Órgão Especial do Tribunal de Justiça, no seu art. 2°, seguiu a orientação dos
textos internacionais, quais sejam, o Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos da Organização das Nações Unidas e a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, determinando que toda pessoa presa em flagrante seja
apresentada, “sem demora”, ao juiz responsável pelas audiências de
custódia14.
Portanto, o prazo de 24 horas eleito pela Resolução n° 213/2015, do
Conselho Nacional de Justiça – CNJ, não foi seguido pela Resolução n°
29/2015, do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, de modo que, havendo
respaldo nos textos internacionais, não se pode alegar qualquer ilegalidade
quando a audiência de custódia é realizada após o decurso das tais 24 horas,
desde que, obviamente, a mesma seja realizada sem demora, devendo-se
observar, de forma evidente, nesse ponto, o princípio da razoabilidade.
O terceiro ponto a ser destacado refere-se ao fato de a resolução sob
análise afirmar que cabe ao Presidente do Tribunal de Justiça designar os
juízes que deverão atuar nas Centrais de Audiências de Custódia – CEAC’s, o
que significa que, no Estado do Rio de Janeiro, não há propriamente juízes

13Resolução n° 29/2015 do Órgão Especial do TJRJ. “Art. 1°. Fica criado, no âmbito da justiça
comum de primeira instância do Estado do Rio de Janeiro, o sistema das audiências de
custódia.
Parágrafo único. As audiências de que trata o caput serão realizadas em Centrais de
Audiências de Custódias CEAC's, que serão instaladas nas dependências do Tribunal de
Justiça.”
14Resolução n° 29/2015 do Órgão Especial do TJRJ. “Art. 2°. Toda pessoa presa em flagrante
delito será apresentada, sem demora, ao juiz competente, a fim de realizar se audiência de
custódia.”
27
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

titulares cuja competência, de maneira específica, se relacione à realização


das audiências de custódia15.
Embora tal estratégia possa ensejar críticas, sobretudo com o
argumento de que melhor seria a existência de juízes titulares, com a absoluta
observância da garantia constitucional da inamovibilidade 16, não se verificam
maiores problemas decorrentes da opção feita pelo Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro, especialmente porque existem outras situações nas
quais cabe ao seu Presidente a designação dos juízes, sem que se tenha
notícia de embaraços daí decorrentes.
Ainda nesse aspecto é importante registrar que, desde a sua
implantação em setembro de 2015 até setembro de 2017, o Presidente do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro designava 5 juízes que se
revezavam na realização das audiências de custódia. Estas eram realizadas no
Fórum Central, atuando 2 juízes em cada plantão, o qual apenas abarcava a
competência da Comarca da Capital, sendo realizadas audiências somente nos
dias de expediente forense.
Entretanto, quando a realização das audiências de custódia foi
transferida para os estabelecimentos penais, houve uma significativa mudança
na sua rotina, passando a competência a abranger todo o Estado do Rio de
Janeiro, com audiências realizadas nos dias de expediente forense17.
Diante do enorme aumento do número de audiências, o Presidente do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro passou a designar o total de
21 juízes para atuar nas Centrais de Audiências de Custódia – CEAC’s,
divididos em três equipes: 15 juízes atuando na Cadeia Pública José Frederico

15Resolução n° 29/2015 do Órgão Especial do TJRJ. “Art. 9º Caberá ao Presidente do Tribunal


de Justiça designar os Juízes de Direito que atuarão na Central de Audiência de Custódia, com
ou sem afastamento das suas funções, recaindo a escolha, preferencialmente, dentre os que
preencham os seguintes requisitos:
I - Juízes Titulares ou Regionais com competência criminal, há pelo menos 6 (seis) meses,
excluindo se os de competência de Execuções Penais e Juizado Especial Criminal;
II Juízes que tenham participação regular em curso de capacitação específico ministrado pela
EMERJ, que terá validade de 1 (um) ano.”
16Constituição Federal de 1988. “Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: I -
vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício,
dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver
vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; II -
inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII; III -
irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153,
III, e 153, § 2º, I.”
17Ao contrário do que ocorre hoje em dia, à época em que foi realizada a pesquisa, não eram
realizadas as audiências de custódia nos finais de semana e nos feriados.
28
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Marques, localizada na cidade do Rio de Janeiro, 3 juízes atuando na Cadeia


Pública Franz de Castro Holzwarth, localizada na cidade de Volta Redonda, e
3 juízes atuando na Penitenciária Carlos Tinoco da Fonseca, localizada na
cidade de Campos dos Goytacazes.

4. Os dados obtidos na pesquisa


A presente pesquisa, como já salientado, foi realizada nos dias 2, 3, 4, 5
e 6 de janeiro de 2018, examinando-se as 236 audiências realizadas na Cadeia
Pública José Frederico Marques, sendo esse o parâmetro para a extração dos
dados que serão expostos neste momento.
No mês de janeiro de 2018, atuaram 15 juízes no estabelecimento penal
mencionado, os quais foram distribuídos segundo uma escala durante todo o
mês, de modo que pelo menos 6 juízes atuaram em cada dia.
Não custa lembrar que as audiências apenas eram realizadas nos dias de
expediente forense, ignorando-se o período de recesso de final de ano, que se
iniciou no dia 20 de dezembro de 2017 e se estendeu até o dia 6 de janeiro de
2018.
Isso significa que foram realizadas regularmente as audiências de
custódia durante todo o período de recesso de final de ano, com exceção dos
finais de semana e dos feriados, razão pela qual houve a atuação regular de 6
juízes nos dias 2, 3, 4, 5 e 6 de janeiro de 2018, período agora sob análise.
Nesse panorama, é importante ressaltar que a escala de juízes alusiva
àquele período acabou por compreender o total de 7 juízes, sendo 6
magistrados designados para atuar em cada um dos dias pesquisados. Como o
objetivo deste estudo não é expor os nomes dos juízes que presidiram as
audiências ou mesmo fazer críticas dirigidas às suas respectivas atuações, os
mesmos serão nominados apenas através das letras A, B, C, D, E, F e G, de
modo que se consiga perceber os perfis dos juízes sem a exposição
desnecessárias dos mesmos.
Então, o primeiro dado a ser exposto é o número de audiências
presididas por cada um dos juízes. Considerando que muitas audiências de
custódias abrangem mais de uma pessoa presa em flagrante, também será
apontado o número de presos cuja situação foi submetida à análise de cada
juiz.
29
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Dessa maneira, é preciso registrar que as audiências foram assim


distribuídas. Juiz A = 41 audiências, com o total de 46 presos. Juiz B = 43
audiências, com o total de 49 presos. Juiz C = 29 audiências, com o total de 43
presos. Juiz D = 39 audiências, com o total de 48 presos. Juiz E = 35
audiências, com o total de 50 presos. Juiz F = 38 audiências, com o total de 53
presos. Juiz G = 11 audiências, com total de 13 presos.

Juiz Número de audiências Número de presos


A 041 046
B 043 049
C 029 043
D 039 048
E 035 050
F 038 053
G 011 013
Total 236 303

Outro dado relevante consiste em saber quais os tipos penais que


ensejaram as prisões em flagrante. Nesse particular, convém esclarecer que
serão levados em conta os principais tipos penais considerados pelas
autoridades policiais que presidiram os autos de prisão em flagrante, pouco
importando se, durante as audiências de custódia, o Ministério Público
discordou da capitulação adotada pelas autoridades policiais.
Veja-se também que, nos casos em que a autoridade policial tipificou as
condutas dos flagrados com base em mais de um tipo penal, será considerado
o mais grave deles, levando-se em conta a pena máxima cominada em lei.
Além disso, apenas para facilitar o estudo, será mencionado o nomen juris dos
crimes, não se fazendo distinção se os crimes foram praticados em sua
modalidade simples ou qualificada. Por exemplo, todos os casos de roubo
serão considerados em conjunto, não se fazendo distinção entre o roubo
simples e o roubo que ensejou a aplicação de alguma causa de aumento de
pena. Da mesma forma, no caso de porte de arma de fogo, não se apontará a
30
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

diferença entre o caso de arma com numeração regular e o caso de arma com
numeração suprimida.
Então, o segundo dado a ser exposto refere-se aos tipos penais que
ensejaram a lavratura dos autos de prisão em flagrante, os quais,
mencionando-se entre parêntesis o respectivo percentual e considerando-se o
número total de 303 presos envolvidos em 236 audiências de custódia, podem
ser assim agrupados. Homicídio: 4 vezes (1,32%). Lesão corporal: 15 vezes
(4,95%). Furto: 44 vezes (14,52%). Roubo: 91 vezes (30,03%). Receptação: 14
(4,62%). Corrupção ativa: nenhuma vez (0%). Porte de arma de fogo: 21 vezes
(6,93%). Tráfico de drogas: 86 vezes (28,38%). Associação para o tráfico de
drogas: 5 vezes (1,65%). Outros: 23 vezes (7,59%).

Homicídio 004 (001,32%)


Lesão corporal 015 (004,95%)
Furto 044 (014,52%)
Roubo 091 (030,03%)
Receptação 014 (004,62%)
Corrupção ativa 000 (000,00%)
Porte de arma 021 (006,93%)
Tráfico de drogas 086 (028,38%)
Associação 005 (001,65%)
Outros 023 (007,59%)
Total 303 (100,00%)

Também é importante destacar as decisões que foram proferidas pelos 6


juízes que presidiram as audiências de custódia sob análise, identificando-se
os casos em que o preso foi colocado em liberdade, seja por força do
relaxamento da prisão, seja por força da concessão de liberdade provisória, e
os casos em que a prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva.
Nesse ponto, será considerada a situação de cada pessoa flagrada, ou seja,
embora tenham sido examinadas 236 audiências, o número total de casos
excederá esse parâmetro porque, em muitas situações, é presa mais de uma
pessoa no mesmo auto de prisão em flagrante, de modo que, em verdade,
31
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

serão consideradas as situações do total de 303 pessoas presas no período sob


estudo.
Então, o terceiro dado a ser exposto refere-se às decisões proferidas
pelos juízes, considerando-se individualmente cada pessoa presa em flagrante,
sendo apontado entre parêntesis o respectivo percentual: Total de presos: 303
(100%). Total de presos que ensejaram a conversão da prisão em flagrante em
preventiva: 212 (69,96%). Total de presos que ensejaram a concessão de
liberdade provisória: 91 (30,04%).

Prisões cautelares 212 (069,96%)


Liberdade 091 (030,04%)
Total de presos 303 (100,00%)

Nesse aspecto, para que os dados fiquem mais bem expostos, não custa
individualizar a atuação de cada um dos sete juízes examinados, registrando-
se os dados alusivos às suas respectivas audiências.
O juiz A, em um total de 41 audiências, examinou a situação de 46
presos, os quais se referem aos seguintes tipos penais, sendo colocado entre
parêntesis o número de presos que foram libertados e o seu correspondente
percentual. Homicídio: 1 preso (1 libertado ou 100%). Lesão corporal: 5
presos (3 libertados ou 60%). Furto: 10 presos (6 libertados ou 60%). Roubo:
13 presos (0 libertado ou 0%). Receptação: 1 preso (0 libertado ou 0%).
Corrupção ativa: nenhum preso. Porte de arma de fogo: 2 presos (2 libertados
ou 100%). Tráfico de drogas: 11 presos (3 libertados ou 27%). Associação para
o tráfico de drogas: nenhum preso. Outros: 4 presos (4 libertados ou 100%).
O juiz B, em um total de 43 audiências, examinou a situação de 49
presos, os quais se referem aos seguintes tipos penais, sendo colocado entre
parêntesis o número de presos que foram libertados e o seu correspondente
percentual. Homicídio: 1 preso (0 libertado ou 0%). Lesão corporal: 1 preso (1
libertado ou 100%). Furto: 6 presos (4 libertados ou 66%). Roubo: 21 presos
(0 libertado ou 0%). Receptação: nenhum preso. Corrupção ativa: nenhum
preso. Porte de arma de fogo: 4 presos (0 libertado ou 0%). Tráfico de drogas:
15 presos (1 (libertado ou 6%). Associação para o tráfico de drogas: nenhum
preso. Outros: 1 preso (1 libertados ou 100%).
32
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

O juiz C, em um total de 29 audiências, examinou a situação de 43


presos, os quais se referem aos seguintes tipos penais, sendo colocado entre
parêntesis o número de presos que foram libertados e o seu correspondente
percentual. Homicídio: nenhum preso. Lesão corporal: 1 preso (1 libertado ou
100%). Furto: 7 presos (5 libertados ou 71%). Roubo: 6 presos (1 libertado ou
16%). Receptação: 5 presos (3 libertados ou 60%). Corrupção ativa: nenhum
preso. Porte de arma de fogo: 5 presos (0 libertado ou 0%). Tráfico de drogas:
15 presos (1 libertado ou 6%). Associação para o tráfico de drogas: nenhum
preso. Outros: 4 presos (4 libertados ou 100%).
O juiz D, em um total de 39 audiências, examinou a situação de 48
presos, os quais se referem aos seguintes tipos penais, sendo colocado entre
parêntesis o número de presos que foram libertados e o seu correspondente
percentual. Homicídio: nenhum preso. Lesão corporal: 2 presos (1 libertado
ou 50%). Furto: 6 presos (4 libertados ou 66%). Roubo: 10 presos (2 libertados
ou 20%). Receptação: 5 presos (3 libertados ou 60%). Corrupção ativa:
nenhum preso. Porte de arma de fogo: 5 presos (4 libertados ou 80%). Tráfico
de drogas: 14 presos (0 libertados ou 0%). Associação para o tráfico de
drogas: 1 preso (1 libertado ou 100%). Outros: 5 presos (4 libertados ou 80%).
O juiz E, em um total de 35 audiências, examinou a situação de 50
presos, os quais se referem aos seguintes tipos penais, sendo colocado entre
parêntesis o número de presos que foram libertados e o seu correspondente
percentual. Homicídio: 1 preso (0 libertado ou 0%). Lesão corporal: 3 presos
(2 libertados ou 66%). Furto: 8 presos (6 libertados ou 75%). Roubo: 14 presos
(0 libertado ou 0%). Receptação: 3 presos (2 libertados ou 66%). Corrupção
ativa: nenhum preso. Porte de arma de fogo: 3 presos (3 libertados ou 100%).
Tráfico de drogas: 9 presos (2 libertados ou 22%). Associação para o tráfico de
drogas: 3 presos (3 libertados ou 100%). Outros: 6 presos (5 libertados ou
83%).
O juiz F, em um total de 38 audiências, examinou a situação de 53
presos, os quais se referem aos seguintes tipos penais, sendo colocado entre
parêntesis o número de presos que foram libertados e o seu correspondente
percentual. Homicídio: nenhum preso. Lesão corporal: 3 presos (1 libertado
ou 33%). Furto: 3 presos (3 libertados ou 100%). Roubo: 22 presos (0
libertado ou 0%). Receptação: 1 preso (1 libertado ou 100%). Corrupção ativa:
33
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

nenhum preso. Porte de arma de fogo: 2 presos (0 libertado ou 0%). Tráfico de


drogas: 18 presos (1 libertado ou 5%). Associação para o tráfico de drogas: 1
preso (0 libertado ou 0%). Outros: 3 presos (1 libertado ou 33%).
O juiz G, em um total de 11 audiências, examinou a situação de 13
presos, os quais se referem aos seguintes tipos penais, sendo colocado entre
parêntesis o número de presos que foram libertados e o seu correspondente
percentual. Homicídio: nenhum preso. Lesão corporal: nenhum preso. Furto: 4
presos (3 libertados ou 75%). Roubo: 5 presos (0 libertado ou 0%).
Receptação: nenhum preso. Corrupção ativa: nenhum preso. Porte de arma de
fogo: nenhum preso. Tráfico de drogas: 4 presos (0 libertado ou 0%).
Associação para o tráfico de drogas: nenhum preso. Outros: nenhum preso.

Hom Les Fur Rou Rec Cor Port Tra Ass Out Total

Juiz A01 05 10 14 01 00 02 11 00 04
Liberdade 01 03 06 00 00 00 02 03 00 04
% 100% 60% 60% 00% 00% -- 100% 27% -- 100%
Juiz B01 01 06 21 00 00 04 15 00 01
Liberdade 00 01 04 00 00 00 00 01 00 01
% 00% 100% 66% 00% -- -- 00% 06% -- 100%
Juiz C 00 01 07 06 05 00 05 15 00 04
Liberdade 00 01 05 01 03 00 00 01 00 04
% -- 100% 71% 16% 60% -- 00% 06% -- 100%
Juiz D 00 02 06 10 05 00 05 14 01 05
Liberdade 00 01 04 02 03 00 04 00 01 04
% -- 50% 66% 20% 60% -- 80% 00% 100% 80%
Juiz E01 03 08 14 03 00 03 09 03 06
Liberdade 00 02 06 00 02 00 03 02 03 05
% 00% 66% 75% 00% 66% -- 100% 22% 100% 83%
Juiz F 00 03 03 22 01 00 02 18 01 03
Liberdade 00 01 03 00 01 00 00 01 00 01
34
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

% -- 33 100% 00 100% -- 00% 05% -- 33%


Juiz G 00 00 04 05 00 00 00 04 00 00
Liberdade 00 00 03 00 00 00 00 00 00 00
% -- -- 75% 00% -- -- -- -- -- --
Total 03 15 44 92 14 00 21 86 05 23 303
Liberdade 01 09 31 03 08 00 09 08 04 19 092
% 33% 60% 70% 03% 57% -- 42% 09% 80% 82% 30%

O cruzamento desses três parâmetros, quais sejam, o número de


audiências realizadas por cada juiz¸ os tipos penais que ensejaram a lavratura
dos autos de prisão em flagrante e as decisões proferidas pelos juízes permite,
ao menos considerando o universo pesquisado, chegar a algumas conclusões
interessantes, as quais serão abaixo expostas.

5. Conclusão
De início, é possível perceber que grande parte das audiências de
custódia se relaciona a prisões em flagrante ocorridas em razão da prática de
três crimes específicos, quais sejam, os crimes de furto, roubo e tráfico de
drogas. Veja-se que o furto abrange 14,52% dos casos, o roubo abrange
30,03% dos casos e o tráfico de drogas abrange 28,38% dos casos. Assim
sendo, considerando o universo pesquisado de 236 audiências de custódia,
com um total de 303 presos, é possível afirmar que os crimes de furto, roubo e
tráfico de drogas abrangem nada menos do que 72,93% dos casos, ou seja, a
cada 10 pessoas submetidas às audiências de custódia, 7 delas foram
surpreendidas praticando, em tese, os crimes de furto, roubo ou tráfico de
drogas.
É certo que o crime de furto admite variações que vão desde a tentativa
de furto simples até o furto qualificado consumado. De seu lado, o crime de
roubo também pode variar, desde a tentativa de roubo simples até o
latrocínio. Da mesma maneira, o crime de tráfico de drogas também pode
variar por força das circunstâncias que envolvem a sua prática, já que é
possível surpreender alguém vendendo pequena quantidade de drogas, mas
também é possível surpreender pessoas envolvidas com o tráfico de drogas
35
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

em um panorama muito mais grave, com dezenas ou até mesmo centenas de


quilos de entorpecentes.
De toda maneira, é interessante observar que toda a sistemática alusiva
às audiências de custódia gira em função, basicamente, desses três crimes,
cujas análises feitas pelos juízes pesquisados parecem bastante definidas.
Considerado o conjunto das decisões proferidas pelos juízes que
presidiram as audiências de custódia no período pesquisado, é possível
verificar que, em um total de situações envolvendo 303 pessoas, em 236
audiências realizadas, o crime de furto se referiu a 44 pessoas, sendo certo
que 70% delas foram colocadas em liberdade.
No que se refere ao crime de roubo, foram envolvidas 92 pessoas, sendo
o crime que mais permitiu a lavratura de autos de prisão em flagrante. Desse
grande quantitativo de pessoas, apenas 3% dos flagrados foram colocados em
liberdade. Registre-se que, dos sete juízes analisados, cinco deles mantiveram
acautelados 100% das pessoas que, presas em flagrante pela prática do crime
de roubo, lhes foram apresentadas nas audiências de custódia.
De outro lado, assim como ocorre no crime de roubo, o crime de tráfico
de drogas ensejou a prisão de um grande número de pessoas, totalizando 86
segregados, sendo certo que apenas 9% deles foram colocados em liberdade,
o que chama a atenção porque o tráfico de drogas permite prisões em
circunstâncias muito distintas, havendo casos em que pessoas são
surpreendidas com pequenas quantidades de entorpecentes, mas, ainda
assim, tem sido alto o índice de pessoas que respondem presas ao processo
criminal.
Veja-se que a observação que se faz quanto à grande incidência de
processos envolvendo os crimes de furto, roubo e tráfico de drogas, a rigor,
não consiste em qualquer crítica ao sistema das audiências de custódia
porque, em verdade, o Judiciário não tem qualquer ingerência para definir os
tipos penais que serão enfrentados nas audiências de custódia que serão
realizadas.
O caso é muito mais de segurança pública e, mais especificamente, de
políticas de combate à criminalidade, sendo possível afirmar que os crimes de
furto, roubo e tráfico de drogas acarretam um maior número de audiências de
custódia porque são aqueles amplamente praticados nos dias atuais, sendo
36
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

certo que as prisões com relação aos mesmos não demandam maiores
investigações.
De toda maneira, a observação final a ser feita neste momento decorre
do fato de ser relativamente baixo o número de liberdades concedidas nas
audiências de custódia, ao menos considerando o período pesquisado. Tendo
em vista todas as 236 audiências de custódia pesquisadas e as situações das
303 pessoas flagradas, o índice de 30% de liberdades parece indicar que os
juízes que atuaram naquele período na Casa de Custódia José Frederico
Marques não podem ser qualificados como liberais, já que demonstraram ser
bastante criteriosos na análise das situações que lhes foram apresentadas.

***
37
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia:


comentários à Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2018.

GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães;


FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no Processo Penal. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.

OLIVEIRA, Gisele Souza de; SOUZA, Sérgio Ricardo de; BRASIL JUNIOR,
Samuel Meira; SILVA, Willian. Audiência de custódia: dignidade humana,
controle de convencionalidade, prisão cautelar e outras alternativas (Lei
12.403/2011). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

MELO, Raphael. Audiência de custódia no processo penal brasileiro: conforme


a Resolução 213 do CNJ e o Projeto de Lei do Senado 554/2001. Belo
Horizonte: D’Plácido, 2016.

PAIVA, Caio. Audiência de custódia e Processo Penal brasileiro. Florianópolis:


Empório do Direito, 2015.
38
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

“GRUPO DE SENTENÇA”: TENSÕES ENTRE OS PRINCÍPIOS


CONSTITUCIONAIS DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO E
DO JUIZ NATURAL

Bárbara Gomes Lupetti Baptista


Klever Paulo Leal Filpo

1. Introdução
Este artigo descreve e problematiza uma política institucional adotada
pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJERJ) no ano de 2013,
através da Resolução nº 41, instituindo o “Grupo de Sentença” (GS), hoje
disciplinado pela Resolução nº 14/2015 do mesmo Tribunal. Trata-se de uma
medida vinculada à Comissão de Políticas Institucionais para Eficiência
Operacional e Qualidade dos Serviços Judiciais (COMAQ) daquele Tribunal,
tendo por objetivo expresso na resolução, “auxiliar o cumprimento do direito
constitucional à razoável duração do processo por meio da observância das
metas fixadas pelo CNJ e/ou pelo TJRJ”.
O Grupo é constituído por até 60 (sessenta) magistrados estaduais já
vitaliciados, que se inscrevem em processo seletivo específico, através do qual
passam a ter jurisdição por acumulação entre a sua própria Vara, na qual
funcionam como titulares, e outras serventias de Juízos, Varas ou Comarcas,
que são igualmente selecionadas e autorizadas a enviar processos para o
referido grupo. Logo, tais magistrados acumulam as suas próprias funções
com uma outra função específica: a de proferir sentenças em processos
aleatórios, com os quais não têm vínculo prévio.
A Resolução nº 41/2013, hoje revogada e substituída pela Resolução nº
14/2015, foi editada sob a inspiração da Meta 2 do CNJ, a qual, por sua vez,
tinha como propósito “identificar os processos judiciais mais antigos e adotar
medidas concretas para o julgamento de todos os que tenham sido
distribuídos até 31.12.2005 (em 1º, 2º grau ou Tribunais superiores)”. A Meta
2, no contexto das “Metas Nacionais do CNJ”, incorpora medida de gestão
judiciária nacional, transformando a extinção do processo em uma meta a ser
39
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

atingida, tratando-se de um instrumento privilegiado para “bater recordes”


numéricos, quantitativos. Esse é, portanto, o espírito do “Grupo de Sentença”.
De nossa parte, o estranhamento para escrever e refletir sobre este
tema surgiu a partir de uma aparente contradição entre essa meta de
celeridade, intimamente relacionada ao princípio da duração razoável do
processo, com uma outra garantia constitucional importante para a jurisdição,
materializada no princípio do Juiz Natural.
Tal princípio determina a utilização de regras objetivas e prévias ao
ajuizamento de uma ação para a fixação da competência jurisdicional, de
modo a assegurar a independência e a imparcialidade do órgão julgador,
sendo alçado à relevância de se materializar como uma garantia
constitucional (artigo 5º, incisos XXXVII e LIII). Como consequência, não é
possível escolher magistrado específico para julgar determinada causa,
tampouco afastar um magistrado de determinado caso.
Por essa razão o “Grupo de Sentença” nos revelava certa perplexidade
ao identificarmos, no bojo dessa iniciativa, duas propostas (ou ideologias) que
nos pareciam, em um primeiro momento, antagônicas: de um lado, a busca
por celeridade e pela duração razoável do processo e, de outro, o paradigma
processual do Juiz Natural, de cunho garantístico e constitucional. Princípio
este obviamente comprometido pelo fato dos magistrados do GS estarem
autorizados a proferirem sentenças em processos da competência de outros
magistrados. Logo, pensar sobre como essas medidas podem, ou não, ser
compatibilizadas, bem como suas repercussões sobre o devido processo legal,
foi o que nos motivou a escrever este artigo.
A metodologia da pesquisa que nos serve de base associa revisão
bibliográfica (incluindo a doutrina jurídica pertinente e as normas que regem
o Grupo de Sentença) e incursão empírica, decorrente de pesquisa
exploratória1 que possibilitou a realização de entrevistas informais com
magistrados e advogados2, além de levantamento jurisprudencial.
1Participaram da pesquisa alunos do curso de graduação em direito da UCP e os integrantes
do Grupo Interdisciplinar de Pesquisa Empírica sobre Administração de Conflitos
(GIPAC/UCP), sobretudo as alunas Thayná Silva Conceição Teixeira e Maria Badia Médici,
ambas contempladas com bolsas de iniciação científica do CNPq e da Fundação Dom Cintra-
Fundo Celso da Rocha Miranda.
2Do ponto de vista ético, é necessário destacar que a pesquisa em foco contempla a opinião de
participantes que não serão identificados, estando relacionada, outrossim, ao aprofundamento
teórico de situações que emergem espontânea e contingencialmente na prática profissional da
40
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Para fins de direcionamento da pesquisa, buscamos, a princípio, tentar


responder algumas indagações iniciais, que nos intrigavam, por exemplo:
quais seriam os critérios utilizados pela COMAQ para a remessa de processos
para o Grupo de sentença? Todos os processos que preenchessem os referidos
critérios seriam enviados para o Grupo, ou não? Seria faculdade ou obrigação
do juiz sentenciar em tais processos? Quais magistrados estariam aptos para
atuar no Grupo? Receberiam alguma vantagem em vista dessa atividade? De
que forma? Como a doutrina estaria enxergando o Grupo de Sentença, em
vista do Princípio do Juiz Natural? Como estaria ocorrendo a receptividade do
Grupo de Sentença perante os jurisdicionados? Os advogados estariam
satisfeitos com essa iniciativa? As sentenças proferidas pelos grupos de
sentença têm qualidade? São reformadas? Os grupos de sentença vêm
atingindo o objetivo almejado pela administração do tribunal?
Como essas inquietações em mente partimos para a pesquisa, sendo
alguns resultados mais relevantes apresentados neste texto. Para isso,
sistematizamos o artigo da seguinte forma: num primeiro momento,
descrevemos o contexto de criação do “Grupo de sentença” enquanto política
institucional integrante das metas nacionais do CNJ e retratando a sua
realidade, os seus critérios e prescrições normativas pertinentes; depois,
tratamos de descrever os princípios da duração razoável do processo e do juiz
natural, e, por fim, apresentamos os resultados empíricos da incursão em
campo que realizamos, ainda de modo exploratório, com o intuito de
contrastar os ideais da medida criada pelo TJERJ e a forma como vem sendo,
de fato, implementada e recepcionada na prática forense.

2. O Grupo de Sentença no Contexto das Metas do Poder Judiciário


Com o compromisso assumido, diante do Poder Judiciário Nacional, de
julgar todos os processos de conhecimento que ingressaram no Judiciário até
31 de dezembro de 2006, a Justiça do Rio resolveu efetivar a experiência de
cumprir integralmente a META 2, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Por
meio da sua então presidente Desembargadora Leila Mariano, editou a

advocacia. De tal sorte, trata-se de exceção contemplada no parágrafo único do art. 1º da


Resolução 510/2016 do CNS/MS, dispensando o registro e a avaliação no Sistema
CEP/CONEP.
41
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Resolução nº 41, instituindo o “Grupo de Sentença”, uma das medidas


destinadas a cumprir a referida meta3.
A Resolução nº 41/2013, acima citada como sendo o ato que instituiu o
Grupo nos moldes que o conhecemos hoje, foi sendo, então, aprimorada, e
hoje está revogada, substituída que foi pela Resolução nº 14/2015, fruto de um
processo administrativo que tramitou no âmbito do Órgão Especial do TJERJ,
processo nº 2015.057101, cujo objetivo foi, justamente, “estabelecer medidas
necessárias ao cumprimento das metas fixadas pelo CNJ”.
O art. 2º da referida resolução, que está em vigor e disciplina o Grupo
de Sentença, é expresso ao preceituar que ele “tem por objetivo auxiliar o
cumprimento do direito constitucional à razoável duração do processo, por
meio da observância das metas fixadas pelo CNJ e/ou pelo TJRJ.”. Tudo sob o
argumento de assegurar o direito constitucional à “razoável duração do
processo judicial”, eliminando os “estoques de processos responsáveis pelas
altas taxas de congestionamento”, tal como consta no site do próprio CNJ 4.
Assim, uma análise sobre o GS exige, necessariamente, compreender de que
tratam tais metas quantitativas e o seu impacto sobre os Tribunais Brasileiros.
A Meta 2 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) foi aprovada,
precisamente, no II Encontro Nacional do Judiciário, realizado em Belo
Horizonte/MG em fevereiro de 2009, no qual se reuniram os presidentes de
todos os tribunais brasileiros. Rapidamente foi erguida à condição de principal
meta do Poder Judiciário nacional. Inclusive divulgada sob o slogan: “bater
recordes é garantir direitos”, tratando-se de um desafio que o Judiciário
deveria superar.
Ives Gandra Filho, Ministro do TST e membro do CNJ à época em que a
Meta 2 foi estabelecida, posteriormente veio a descrever aquela experiência
nos seguintes termos5:

3Durante a pesquisa verificou-se que, antes mesmo desta primeira Resolução, 41/2013, que
tratou especificamente da criação de um grupo de sentença nos moldes em que existe hoje,
houve uma iniciativa embrionária em 2011. Naquela ocasião foi publicado o Ato Executivo nº
3.177/2011, instituindo um grupo de magistrados que seriam selecionados para atuar sob a
forma de um “mutirão”, para atender a meta 2 do Conselho Nacional Justiça, proferindo
sentenças com análise de mérito.
4Disponível em: <http://cnj.jus.br/gestao-e-planejamento/metas/487-gestao-planejamento-e-
pesquisa/gestao-e-planejamento/metas-2009/13609-meta-2>. Acesso em 20 nov. 2018.
5Retirado de coluna Publicada no Jornal Correio Braziliense em 28/12/2009 e reproduzida
pelo CNJ em seu sítio eletrônico. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/agencia-cnj-de-
noticias/artigos/13353-o-cnj-e-a-meta-2>. Acesso em 20 nov. 2018.
42
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

A Meta 2, em 2009, foi o tormento de magistrados e servidores,


empenhados em mutirões insanos para desovar processos antigos, bem
como de advogados e jurisdicionados, quando apostavam na lentidão da
Justiça para se livrar de condenações certas ou previsíveis. No geral,
entretanto, representou uma chacoalhada no impassível edifício do
Judiciário, necessária para mostrar que Justiça tardia é injustiça.
Vale dizer, a propósito, que as metas do Conselho Nacional de Justiça
são elaboradas anualmente, de acordo com a necessidade do Judiciário
Brasileiro. Por exemplo, para 2009, a meta 2 implicava em “identificar os
processos judiciais mais antigos e adotar medidas concretas para o
julgamento de todos os distribuídos até 31/12/2005 (em 1º, 2º grau ou
tribunais superiores)”. Já no ano de 2016 exigia “identificar e julgar, até
31/12/2016: no 1º grau, pelo menos 80% dos processos distribuídos até
31/12/2012; no 2º grau, pelo menos 80% dos distribuídos até 31/12/2013 e nos
Juizados Especiais e nas Turmas Recursais, 100% dos processos distribuídos
até 31/12/2013.”. Isto é: com o passar dos anos, a quantidade de processos
atendidos pela Meta 2 aumentava, exigindo cada vez mais empenho de todos
os órgãos jurisdicionais para que pudesse ser cumprida. E o TJERJ, dentre os
seus congêneres, esteve especialmente preocupado em se manter como
diligente cumpridor dessas metas (Conforme Relatório Justiça em Números,
do CNJ), isto é: um recordista6.
Tanto assim, que editou o ato executivo embrionário do Grupo de
sentença em 2011, Ato Executivo TJ nº. 3.177/2011; depois, a Resolução
41/2013 e, mais recentemente, a Resolução 14/2015. Lançando mão dessas
medidas como trunfos destinados a bater as referidas metas, as quais, ao
mesmo tempo, passaram a representar importante flexibilização de princípios
processuais até então tidos como muito caros à processualística civil
brasileira, como buscaremos demonstrar mais adiante.

3. Radiografando o “Grupo de sentença”: sua implementação,


funcionamento e critérios normativos
O Grupo de Sentença tem sua sede junto ao Tribunal de Justiça do Rio
de Janeiro, embora receba processos oriundos de todas as comarcas do
6Quando se trata de discutir, justificar ou promover as metas de produtividade do CNJ, é
recorrente o uso de expressões típicas do ambiente desportivo/olímpico, tais como “recorde”,
“bater metas”, “ganhar”, “ranking”. Parecendo despertar, também, certo ambiente de
competição entre os Tribunais e entre as serventias de um mesmo Tribunal, todos buscando
atingir as metas de produtividade.
43
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

estado, sendo sua exclusiva função prolatar sentenças. É administrado,


como já dito, pela COMAQ/TJERJ que, quadrimestralmente7, constitui o GS
mediante a seleção de até 60 (sessenta) magistrados, observando os critérios
indicados no art. 9º da Resolução em vigor, nº 14/2015. Por proposta
justificada da COMAQ, o Presidente do Tribunal pode autorizar o aumento
desse número, o que, na prática, não tem ocorrido.
Todos os juízes do Grupo têm de estar vitaliciados pelo Poder Judiciário
Fluminense e a sua participação se dá de forma voluntária. Têm jurisdição por
acumulação perante as serventias dos Juízos, Varas ou Comarcas selecionadas
e, portanto, autorizadas a enviar processos ao GS. Em contrapartida, os juízes
do GS têm direito a uma gratificação pela função acumulada, desde que
prolatem 60 (sessenta) sentenças de mérito, ressalvada a prolação de até seis
sentenças sem mérito. Tal gratificação está prevista no art. 31 da Lei nº
5.535/09 e tem a natureza de indenização, equivalente a um terço de seu
subsídio.
Na seleção dos magistrados observa-se o critério de antiguidade na
carreira e o requisito de (boa) produtividade consistente na apresentação, no
mínimo, de setenta por cento da média de produtividade de Juízos de Direito
de atribuição equivalente à sua. Outra medida que, por sinal, faz parte da
política de incentivo dos quadros do Tribunal, voltada para o atingimento das
metas numéricas.
Para além disso, os detalhes da seleção dos magistrados estão descritos
no art. 9º da Resolução:

Art. 9º A COMAQ selecionará sessenta magistrados dentre os inscritos,


que integrarão o primeiro Grupo de Sentença anual, observando na
seleção, objetivamente, o critério de antiguidade na carreira e o
requisito de produtividade consistente na apresentação, no mínimo, de
setenta por cento da média de produtividade de Juízos de Direito de
atribuição equivalente ao que estão.
§ 1º - Para os grupos subsequentes ao primeiro, considerado o período
anual, serão excluídos juízes que integraram os grupos antecedentes,
sempre observados os critérios indicados no caput.
§ 2º Se no quadrimestre não houver número suficiente de magistrados
que possibilite o rodízio integral de juízes, serão chamados para
complementação os demais inscritos, ainda que já tenham integrado
grupo anterior, sempre observado os critérios estabelecidos no caput.

7No curso de cada ano, o 1º Grupo de Sentença compreenderá os meses entre junho e
setembro e o 2º Grupo, os meses entre outubro e dezembro, observado no mais as disposições
da Resolução 14/2015. Para o período subsequente são excluídos os juízes que participaram
do período antecedente. Assim, o Grupo vai sendo renovado periodicamente.
44
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

§ 3º O grupo se formará com tantos magistrados quanto forem os


inscritos, observado o caput, se o número de inscritos for menor do que
sessenta.
§ 4º Para efeito do rodízio será observado o período compreendido
entre o 1º e o 3º quadrimestre do ano.

O juiz do Grupo profere as sentenças dos processos que lhe forem


encaminhados, sem nenhum vínculo prévio de distribuição e competência. E
fica vinculado para julgar eventuais embargos de declaração opostos às
sentenças que proferir, mesmo que estas superem as 60 mencionadas para
atingir o direito à indenização acima mencionada.
Existem também algumas vedações aos magistrados, como, por
exemplo: devolver processo que não considere pronto para sentença sem que
apresente justificativa relevante; proferir decisão em processo que não
considere pronto para sentença; ou escolher, por conta própria, processos
específicos para neles prolatar sentenças. Em linhas gerais: os processos que
lhes são enviados precisam ser sentenciados.
Por outro lado, além da seleção dos Magistrados, o funcionamento do
GS implica também na necessidade de selecionar os processos que serão
encaminhados ao Grupo. De modo simplificado, as serventias que podem
enviar processos ao GS são aquelas que estão atrasadas no cumprimento das
metas nacionais. O art. 12 prevê que encaminharão processos ao Grupo
aquelas serventias que possuírem “acervo de processos pendentes de
julgamento abrangidos pelas metas propostas”.
Os processos enviados pelas serventias têm de ser organizados
aleatoriamente pelos serventuários que trabalham na Coordenação do Grupo
de Sentença, nos termos do art. 14 da resolução.

Art. 14 - É dever do responsável da serventia que integra o Grupo de


Sentença:
I - providenciar a entrega e a retirada dos processos remetidos ao
Grupo de Sentença;
II - selecionar os processos que estejam prontos para serem
sentenciados;
III - verificar se a serventia tem acervo físico de no mínimo cinco mil
processos;
IV- verificar se os feitos remetidos se encontram dentro da proposta de
meta fixada.
Parágrafo único. À serventia é vedado enviar processo:
I - se o respectivo Magistrado titular participa do Grupo de Sentenças
ou auxilia ou acumula outro Juízo;
II - se o juiz em exercício na Comarca, Vara ou Juízo estiver designado
para o Grupo de Sentença há mais de quatro meses no ano em curso,
salvo a hipótese prevista no § 2º do art. 9º;
45
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

III - sem antes buscar os feitos já sentenciados.

Ainda a esse respeito, a COMAQ tem atribuições muito precisas:

Art. 16 - Caberá à COMAQ:


I - adotar as medidas necessárias para auxiliar os magistrados no
cumprimento das metas;
II - estabelecer normas complementares relativas às rotinas
administrativas do Grupo de Sentença, que serão direta e
eletronicamente divulgadas aos magistrados e serventias integrantes;
III estabelecer normas complementares relativas às rotinas
administrativas do Grupo de Sentença sobre processos eletrônicos, que
serão direta e eletronicamente divulgadas aos magistrados e serventias
integrantes;
IV - receber e processar os pedidos de adesão de magistrados ao Grupo
de Sentença;
V - receber e processar a relação de processos pendentes de
julgamento, enviados pelas serventias integrantes, compondo os maços;
VI - comunicar mensalmente ao Departamento de Movimentação de
Magistrados a relação nominal de Magistrados e de serventias
integrantes do Grupo de Sentença;
VII - oficiar eletronicamente aos magistrados, indicando o local no sítio
eletrônico do Tribunal de Justiça onde se poderá acessar a lista
mencionada no inciso anterior;
VIII - velar pelo estrito cumprimento das regras desta Resolução.
Parágrafo único: A COMAQ poderá delegar, no todo ou em parte, as
atribuições mencionados nos incisos II a VIII do caput ao Juiz
Coordenador do Grupo de Sentença.
Esta é, pois, uma descrição do “Grupo de Sentença”, do contexto de
sua implementação, do seu funcionamento e dos seus critérios normativos.
Sendo evidente que dois aspectos centrais resultam dessa explicação: no
funcionamento atual do grupo de sentença, duas seleções “aleatórias”
entram em cena: a seleção de magistrados específicos para decidirem
processos aos quais não estão vinculados; e a seleção de processos para
serem sentenciados pelo GS. Tal circunstância, completamente
desamparada – e até contraditória – em vista da legislação processual em
vigor, é o que nos permite levar adiante um esforço para colocar sob
discussão a relativização de princípios constitucionais do processo de que
trataremos a seguir.

4. A tensão entre a política que instituiu o Grupo de sentença e os


princípios constitucionais da duração razoável do processo e do Juiz
Natural
Como já foi analisado aqui, o paradigma do Grupo de Sentença tem
como seu ponto de partida e também de chegada a meta de bater recordes,
extinguindo processos e esvaziando as prateleiras dos gabinetes dos
46
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

magistrados. O grupo de sentença foi instituído para isto: ajudar o TJERJ a


cumprir a Meta 2 do CNJ. Com efeito, a concretização do princípio da
duração razoável do processo tornou-se uma meta.
A questão que nos intriga é pensar acerca de como essa meta, que é
também um princípio constitucional – razoável duração do processo – se
compatibiliza (ou não) com outras garantias constitucionais igualmente
importantes. Mais do que isso, pretendemos entender até que ponto ela, a
duração razoável, passa a se constituir como sendo a garantia das garantias;
e, portanto, até que ponto esse status superior de garantia pode vir a
comprometer todo um arcabouço processual que foi sendo consolidado no
processo civil brasileiro e, hoje, corre riscos por conta da necessidade de
acelerar, a qualquer custo, os trâmites e desfechos processuais.
Dizendo de outro jeito, problematizamos aqui os custos e riscos de
medida institucional pragmática que pretende, acima de tudo, garantir a
celeridade e a razoável duração dos processos judiciais, pondo em xeque
outras garantias constitucionais, igualmente relevantes para a obtenção de
um processo justo. Recortando ainda mais, trata-se de pensar no quanto a
garantia constitucional da razoável duração do processo – que acabou por dar
azo à criação do Grupo de sentença – vem colidir, ou não, com a ideia e o ideal
do Juiz Natural.
A Constituição da República, com a Emenda Constitucional 45, passou
a assegurar a todas as partes nos processos judiciais ou administrativos, a
"razoável duração do processo". O art. 5º preconiza, em seu incido LXXVIII,
que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação.”.
Em uma dimensão doutrinária (v. g. NERY JUNIOR, 2002, p. 32),
o devido processo legal é o princípio fundamental do processo, entendido
como a base sobre a qual todos os outros se sustentam, estando inserido entre
os direitos e garantias fundamentais (CF, art. 5.º, LIV). Um dos seus
desdobramentos é, justamente, o “princípio da celeridade” ou o “direito
fundamental à duração razoável do processo”, reconhecido inclusive no plano
internacional, no âmbito da Convenção Européia para Salvaguarda dos
47
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais8, cujo artigo 6º trata do


direito a um processo equitativo, assim conceituado:

1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada,


equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal
independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer
sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil,
quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal
dirigida contra ela.

A preocupação com a duração razoável do processo também se


relaciona, no caso, com o fato do Brasil ser signatário do Pacto de São José da
Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos, 1969), que prevê em
seu artigo 8.19:

Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e


dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apuração de qualquer acusação penal formada contra ela, ou para que
se determinem os seus direitos ou obrigações de natureza civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

O que pretendemos problematizar aqui são, no entanto, os limites (ou a


ausência de limites) nessa busca incessante pela duração razoável do
processo, que acaba sendo a garantia das garantias ou a meta das metas,
vindo de encontro a outros objetivos do processo civil, igualmente relevantes.
A preocupação com a ideia de razoável duração do processo é constitucional
e, por isso mesmo, o Grupo de sentença se justifica como meta para atingir
essa garantia, mas a questão é: a preocupação com a razoável duração do
processo é absoluta? E se ela colocar em perigo outras garantias processuais?
A doutrina processual mais alinhada a uma perspectiva garantista 10,
sempre salientou que é necessário que o processo seja um instrumento de
garantia apto a atingir um fim justo e, para tanto, as garantias processuais
devem ser levadas a sério. Nenhum fim – como a busca por maior celeridade,

8Disponível para consulta em: < https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf>.


Acesso em 29 nov. 2018.
9Disponível para consulta em:
<https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em 10
nov. 2018.
10Na perspectiva do garantismo moderado, é possível definir o garantismo processual como o
“modelo normativo (dever ser) imposto à função judicante do Estado para assegurar os
direitos processuais do cidadão, como o devido processo legal e a paridade de armas,
exigindo-se, ao mesmo tempo, dos juristas o espírito crítico e a incerteza permanente sobre a
validade das leis vigentes quando confrontadas com o modelo constitucional de processo
justo, isto é, com as garantias processuais inscritas na CF” (MIRANDA NETTO, 2011, p. 23).
48
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

ou pela duração razoável do processo, no caso – poderia justificar o desprezo


de uma concepção garantista do processo (MIRANDA NETTO, 2011). Aliás,
para compreender o garantismo processual, deve-se conceber o processo
como uma garantia das partes e não mero instrumento de realização da
autoridade do Estado (MIRANDA NETTO, 2011, p. 25).
Nessa mesma linha também caminha o Princípio do Juiz Natural. A
imparcialidade do Judiciário e a segurança de todos contra o arbítrio do
Estado-Juiz encontram nesse princípio, proclamado nos incisos XXXVII e
LIII do art. 5º da Constituição da República, uma de suas garantias
indispensáveis. Com efeito, no Brasil “não haverá juízo ou tribunal de
exceção” e “ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente”.
Para assegurar a imparcialidade (e a independência) do juiz foi que
se consagrou tal princípio, exigindo que a designação do julgador se dê sem
interferência e interesse, devendo ocorrer de forma desvinculada. Voltando
a Nery Júnior (2002), percebemos que essa figura jurídica tem três
dimensões ou significados, a saber: “a) não haverá juízo ou tribunal ad hoc,
isto é, tribunal de exceção; b) todos têm direito de submeter-se a julgamento
por juiz competente, pré-constituído na forma da lei; e c) o juiz competente
tem que ser imparcial"11.
Assim, Juiz Natural é aquele sobre o qual recai a competência para o
julgamento do processo, que, no caso do processo civil, dá-se mediante livre
distribuição (sorteio), nos termos dos artigos 284 e 285 do CPC, que
preceituam que “todos os processos estão sujeitos a registro, devendo ser
distribuídos onde houver mais de um juiz” e “a distribuição, que poderá ser
eletrônica, será alternada e aleatória, obedecendo-se rigorosa igualdade”.

11O assunto é encarado com gravidade no meio jurídico. Tanto é assim que notícias sobre
suspeitas de distribuição dirigida de processos para determinados órgãos jurisdicionais são
alvo de investigações e consideradas verdadeiros “escândalos”. Como se pode perceber,
apenas a título de exemplo, nos textos veiculados em
<https://www.anamatra.org.br/artigos/715-distribuic-o-dirigida-esc-ndalo-mais-grave-do-que-
o-pr-dio-do-nicolau-05486725974349981>, artigo publicado em 2006 no sítio eletrônico da
ANAMATRA sobre suspeita de distribuição dirigida de processos no decênio 1994-2004 no
Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo. E no sítio eletrônico Consultor Jurídico <https://
www.conjur.com.br/2004-jul-14/secretaria_indiciada_paralisacao_investigacoes>, artigo
publicado em 2004 sobre possíveis fraudes em distribuição de processos no Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro, submetida a investigação pelo MP.
49
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Para José Afonso da Silva (2001, p. 437) o princípio do juiz natural é de


suma importância, pois representa a “(...) garantia da inexistência de juízo ou
tribunal de exceção (inc. XXXVII), acolhendo-se aí o princípio do juiz natural,
pré-constituído, pelo qual é vedada a constituição de juiz ad hoc para o
julgamento de determinada causa”.
Na lição de José Frederico Marques (1976, p. 74), a jurisdição pode ser
exercida apenas por órgão previsto na Constituição da República: é o princípio
do juiz natural ou juiz-constitucional. Considera-se investido de funções
jurisdicionais, tão só o juiz ou tribunal que se enquadrar em órgão judiciário
previsto de modo expresso ou implícito, em norma jurídico-constitucional. Há
previsão expressa quando a Constituição exaure a enumeração genérica dos
órgãos a que está afeta determinada atividade jurisdicional. Há previsão
implícita, ou condicionada, quando a Constituição deixa à lei ordinária a
criação e estrutura de determinados órgãos.
Pois bem, compatibilizando a idealização do Princípio do Juiz Natural
com a proposta do Grupo de sentença, nos chamou a atenção uma aparente
incompatibilidade desses pressupostos. Com efeito, da leitura do tópico
anterior verificamos que o Grupo de Sentença surgiu após a estipulação das
metas pelo CNJ, com o objetivo de solucionar processos pendentes de
julgamento. Sendo assim, é constituído após a propositura das ações que
serão por ele sentenciadas, julgando os processos magistrados que não têm
competência atribuída por livre distribuição. Tal circunstância faz com que
o grupo possa ser associado à ideia de um Tribunal ou Juiz ad hoc (nomeado
espeficicamente para o ato) e, por conseguinte, afastando-se – ou, no
mínimo, relativizando – a garantia do Juiz Natural.
É esta, então, nossa perplexidade: até que ponto a mitigação do
princípio do Juiz Natural pode ser considerada salutar, dobrando-se à
garantia da razoável duração do processo? O atingimento da razoável
duração do processo – uma garantia fundamental – estaria a demandar uma
releitura ou relativização do princípio do juiz natural? Como seria possível
conciliar esses valores constitucionais? E, mais ainda: até que ponto
estamos dispostos a chegar no intuito de obter a tão almejada celeridade
processual?
50
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Tentando responder a essas inquietações, partimos para uma busca


empírica. Fomos à jurisprudência e, depois, a campo, para tentar entender
melhor essa problemática que nos motivou a investigar mais a fundo o que
nos pareceu uma incompatibilidade de interesses ou de valores
constitucionais que o sistema de justiça impôs para si. Ou seja, tensionar a
garantia da razoável duração do processo (que justifica e alimenta a política
institucional do Grupo de sentença) com a garantia do Juiz Natural,
vedando a existência de juízes ad hoc.

5. Percepções empíricas e visões dissonantes sobre a implementação e


a eventual (in)efetividade do Grupo de Sentença
A pesquisa empírica exploratória que realizamos não respondeu às
nossas perguntas de modo objetivo, porque, afinal, é assim mesmo que a
realidade se impõe e é isso mesmo que a empiria faz: nos coloca mais
problemas, para além daqueles que nos instigou a pesquisar.
Eventualmente, neste percurso, as perguntas iniciais não são sequer
respondidas. Sem respostas e com questões em mente, é que a empiria
mobiliza o pesquisador a cada vez mais se perguntar, em vez de responder.
Nesse esforço empírico, entrevistamos quatro juízes, sendo dois na
Comarca de Petrópolis e dois na Comarca da Capital. Também
entrevistamos seis advogados, dentre eles dois procuradores do Município
de Petrópolis (advogados públicos) e quatro advogados particulares. As
entrevistas foram informais (não estruturadas) e realizadas entre os anos
2016 e 2017. Também consideramos entrevista fornecida ao site Consultor
Jurídico 12 pela coordenação do Grupo de Sentença e matérias jornalísticas
alusivas ao tema, disponibilizadas pelo próprio TJERJ 13.
Verificamos, em linhas gerais, que existem visões contraditórias e
percepções bastante dissonantes sobre a importância do grupo de sentença
como medida institucional adotada pelo TJERJ. De forma sintética, podemos

12Entrevista fornecida pela Magistrada Fernanda Xavier, auxiliar da 3ª vice-presidência do


TJERJ em 09 de dezembro de 2014, disponível em
<https://www.conjur.com.br/2014-dez-09/grupo-juizes-tj-rj-proferiu-29-mil-sentencas>. Acesso
em 29 nov. 2018.
13Por exemplo:
<http://www.tjrj.jus.br/noticias/noticia/-/visualizar-conteudo/5111210/5162667>. E ainda:
<https://tj-rj.jusbrasil.com.br/noticias/116585835/tjrj-cria-grupo-de-sentenca-para-garantir-
justica-celere-e-eficaz>. Ambos acessados em 29 nov. 2018.
51
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

dizer que nessa arena estão situados, de um lado, um discurso institucional


que postula a plena efetividade do Grupo de Sentença como veículo para
alcançar a duração razoável do processo diante dos resultados quantitativos
prometidos; e, de outro lado, advogados inquietos e questionadores sobre a
qualidade da atividade que vem sendo exercida pelos magistrados que
integram o GS. Por fim, sobre a relação tensa e os dilemas entre o Grupo de
Sentença e o princípio do Juiz Natural, os resultados são interessantes e
foram identificados de modo mais curioso na pesquisa jurisprudencial, como
se explicitará adiante.

5.1. A visão institucional sobre a efetividade da política que criou o


Grupo de sentença
Ouvimos muito, de parte de diferentes magistrados, que o “grupo de
sentença do Tribunal de Justiça deu muito certo” ou “cumprimos a nossa
meta”. Essa percepção é latende na entrevista fornecida, em 2014, à
Revista Eletrônica Consultor Jurídico 14, pela juíza que coordenava o GS no
ano de 2014. Ela revelou:

O grupo de sentença do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deu tão


certo que acabou se tornando um projeto permanente. Os resultados
têm sido expressivos. De janeiro a setembro deste ano, o grupo
recebeu 30.710 ações. Nada menos que 29.234 delas foram
devolvidas já com sentença proferida. A produção praticamente
supera a registrada em todo o ano passado, quando o grupo proferiu
29.578 decisões judiciais. Além disso, o número de ações julgadas
não é o único ponto positivo. Destaca-se também o tempo que as
ações levam para serem apreciadas - cerca de dois a três meses
entre o encaminhamento do processo ao grupo, à distribuição do
feito ao magistrado que fará o julgamento e a devolução da demanda
já com a sentença à vara de origem. O trabalho promovido pelo
grupo representa uma revolução. O grupo ganhou importância no
tribunal, porque mostrou a possibilidade de prestar a jurisdição com
celeridade. Como temos uma massificação no ajuizamento das ações,
os cartórios estão abarrotados. E cada magistrado tem uma meta a
cumprir. O grupo de sentença vem para auxiliá-lo. O Tribunal de
Justiça do Rio cumpriu 100% da meta.

Um juiz que entrevistamos, formalmente, também acredita que o grupo


de sentença foi uma medida extremamente positiva para o TJERJ:

Acho a ideia do grupo de sentenças pertinente e acredito que ajudou


muito todos os magistrados do Rio de Janeiro. Encaminhava processos
mensalmente e utilizei a medida por um período de seis meses, e foi

14Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2014-dez-09/grupo-juizes-tj-rj-proferiu-29-mil-


sentencas>. Acesso em 29 nov. 2018.
52
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

muito útil para esta vara. A medida é extremamente célere. Espero que
a medida permaneça por muitos anos no tribunal.

Institucionalmente, verificamos que a medida costuma ser muito bem


avaliada, nem mesmo se cogitando quanto a uma eventual relativização do
princípio do Juiz Natural. Inclusive, quando perguntado especificamente sobre
uma possível tensão entre o GS e tal princípio, um magistrado explicou que
“considero uma medida válida para dar celeridade aos processos e não vejo
violação. Sobretudo porque nem todo processo segue para o grupo. Apenas
processos em que a discussão é de direito, sem provas produzidas perante o
juiz do processo.”.

5.2. A percepção crítica dos advogados


Por outro lado, entrevistamos advogados que foram, em geral,
bastante críticos quanto ao funcionamento do Grupo de Sentença. Um
advogado nos disse que: “em nosso escritório, não gostamos quando o
processo vai pro Grupo. É certeza de que vem uma sentença feita sem
cuidado. Lá no escritório, a gente brinca: “Ih, sentença de Grupo? Nulidade
à vista...”.
Ouvimos críticas contundentes sobre a percepção de que os
magistrados, por acumularem as suas funções com as do Grupo, não têm
tanto esmero e zelo nessa função: “são sentenças menos fundamentadas,
porque os Juízes têm que dar, além das suas próprias sentenças, as
sentenças do Grupo, que são de outra Vara”; “são sentenças feitas no final
de semana, de uma vara que não é a dele, é diferente de quando ele julga os
seus próprios processos...”. Um advogado foi elucidativo:

O juiz costuma dar uma decisão informando que o processo será


encaminhado ao Grupo, sem especificar e explicar os critérios. Acredito
que o Grupo de Sentença ainda não traz prejuízos efetivos, mas que
dependendo da quantidade de processos, pode trazer prejuízo, como
por exemplo, o julgamento de processos de forma automática, apenas
para recebimento da bonificação [...] a grande demanda para o grupo
de sentença começou recentemente, cerca de 3 (três) meses. Pode ser
que o juiz tenha interesse em proferir sentença em determinado
processo, e não tenha o mesmo interesse em outros e por isso, o
processo acaba não sendo enviado para o Grupo de Sentenças. Eu não
saberia dizer o critério específico de cada caso (advogado).

Apareceu bastante, em suas falas, críticas acerca da falta de critérios


de envio de processos para o Grupo de Sentenças. Um advogado falou:
53
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Em relação aos critérios para encaminhamento de processos, pode-se


dizer que as condições de envio para o Grupo de Sentenças são
livremente escolhidas pelo magistrado. Depois de 2009, muitos
processos foram extintos sem resolução de mérito, fazendo com que
essas sentenças fossem anuladas pelo CNJ. Então foi instituído o grupo
de sentença, com intuito de dar fim a essa situação. Já questionei os
critérios de envio, pois havia outro processo que estava concluso pra
sentença há mais tempo e não foi encaminhado para o Grupo de
Sentenças. O juiz afirmou que os critérios são ato discricionário e não
gostou do fato de eu ter questionado sua decisão.

Em geral, a fala dos advogados remeteu a essa reflexão, de que, na


prática, milhares de processos são enviados para o Grupo de Sentenças,
mesmo que não preencham os requisitos estipulados nas resoluções, tendo em
vista a alegação de que os critérios de envio são ato discricionário do
magistrado. Além disso, foi possível observar que em certos casos os
embargos de declaração são julgados pelo juiz do Grupo de Sentenças, mas
muitas vezes o magistrado natural é o responsável por sanar eventual defeito
da sentença, algo que pode ser ainda mais difícil, tendo em vista que não foi o
juiz natural quem proferiu aquela sentença, e mesmo assim terá que repará-
la.
Apesar de concordarem com a celeridade da medida, os advogados 15
afirmam, em sua maioria, que isso pode gerar uma desconfiança da população
quanto aos serviços judiciários, devido a algumas sentenças mal elaboradas.
Não há, todavia, um consenso em relação a isso.
Um advogado público, em entrevista, nos contou que não tem nada
contra o grupo de sentença. Pelo contrário, vinha percebendo que processos
que estavam há meses aguardando decisão foram sentenciados rapidamente
após a remessa ao GS. Por isso ele avaliou positivamente a iniciativa do
Tribunal. A fala merece, porém, ser interpretada com alguma reserva: o
mesmo advogado disse que já recorreu de algumas sentenças prolatadas por
magistrados do Grupo de Sentença, e que um dos argumentos usados nesses
recursos (apelações) foi, justamente, a ausência de competência daqueles
15A problemática em torno do Grupo de Sentença ganhou enfoque nacional em 2013, depois
que alguns advogados cariocas recorreram ao Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), com
o intuito de que a entidade promovesse medidas em relação ao tema. Questionou-se a
legalidade da criação e a constitucionalidade da medida. Ao receber a indicação, o IAB
aprovou por unanimidade a sua análise, decretando a urgência da medida, sendo elaborado
um parecer por um dos seus membros efetivos. Embora essas informações tenham sido
amplamente difundidas pelo IAB e verificadas no ano de 2017, não foram mais localizadas
para a edição final deste artigo. Pode-se inferir que o ímpeto inicial de confrontar tal medida
do TJERJ arrefeceu, no decorrer dos anos.
54
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

juízes para decidirem aquelas causas, por violação ao princípio do Juiz


Natural.
Nesses termos, quer as opiniões favoráveis à instituição dos Grupos de
Sentença, quer as contrárias, sempre nos pareceram vinculadas a critérios
pragmáticos ou utilitários, seja nas falas de nossos interlocutores, seja no
discurso de justificação utilizado pelo Tribunal – sempre vinculadas a seus
interesses pessoais, profissionais e institucionais, de forma bastante
desapegada da principiologia processual tradicional, que aparece nos livros de
doutrina. A relevante questão do Juiz Natural, por exemplo, é solenemente
ignorada no plano empírico, exceto quando se deseja reunir argumentos para
impugnar uma decisão desfavorável.
Outro ponto é a questão do volume de trabalho assumido pelos
magistrados do Grupo. Com efeito, uma amostra da produção quantitativa do
grupo de sentença aparece na entrevista da sua então coordenadora,
concedida em 201416, e gera preocupação. Naquela ocasião ela informou que,
de janeiro a setembro do ano de 2014, o grupo recebeu 30.710 ações. Nada
menos que 29.234 delas foram devolvidas já com sentença proferida. Assim, o
impacto do grupo nos resultados numéricos do Tribunal é significativo.
Por outro lado, em uma conta simples, nesse período 120 magistrados
teriam atuado no grupo, proferindo, em média, 240 sentenças cada um,
durante sua participação no grupo – cerca de quatro meses. Sem esquecer
que, além dos processos do grupo, o magistrado também deve cuidar dos
processos e demais tarefas pertinentes à sua própria Vara. Diante dessa
quantidade de processos, o aspecto qualitativo tende a ser deixado em
segundo plano.
Desse modo, a preocupação dos advogados em relação à qualidade das
sentenças oriundas do GS não é de todo descabida, dando margem a
discussões quanto à valoração que vem sendo feita acerca de aspectos
quantitativos, em detrimento de aspectos qualitativos da prestação
jurisdicional.

16Já mencionada linhas acima. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2014-dez-09/grupo-


juizes-tj-rj-proferiu-29-mil-sentencas>. Acesso em 29 nov. 2018.
55
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

5.3. A tensão entre a implementação do Grupo de sentença e o


Princípio do Juiz Natural
Sobre a tensão entre o Grupo e o Juiz Natural, a tendência foi de
entender a política institucional como sendo relevante para a razoável
duração do processo e, portanto, necessária para o Poder Judiciário, ainda
que o custo dela seja a mitigação do Juiz Natural. O discurso
jurisprudencial é bastante uníssono no sentido de que o Grupo não fere essa
garantia. Certamente, se existe jurisprudência, é porque alguns advogados,
críticos dessa política institucional, opuseram-se à sua implementação. Tal
oposição, pode-se inferir, deu-se sobretudo por meio de recursos de
apelação, nos autos dos processos, postulando a nulidade de sentenças
proferidas por juízes do GS, ao arrepio da máxima do Juiz Natural. No
entanto, foram vencidos e tiveram seu argumento silenciado pelo discurso
institucional, que continua apostando na meta da celeridade e da duração
razoável do processo, esgta última elevada à condição de “superprincípio”.
Isso apareceu claramente na nossa pesquisa jurisprudencial.
De forma sintética, o Judiciário vem entendendo que, inexistindo
designação casuística de juízes para atuarem em processos específicos, e
contando os magistrados com independência e imparcialidade, não se
vislumbra qualquer ofensa ao princípio do juiz natural. Foi isso que o nosso
levantamento jurisprudencial revelou, mediante a busca eletrônica pelas
expressões “Grupo” + “Sentença” + “Nulidade” nas ferramentas de busca
do TJERJ e dos Tribunais Superiores, entre 2016 e 2017. Sendo que, neste
texto, abordaremos os casos mais representativos de nossa problemática
que puderam ser localizados por meio dessa busca.
Na avaliação de uma magistrada entrevistada, o Grupo não fere o
princípio do juiz natural, porque “os juízes não escolhem os processos”.
Percepção semelhante apareceu também na entrevista fornecida ao CONJUR
pela coordenadora do GS, já referida linhas acima. Ela teria afirmado que

a vinculação ocorre nos casos que os juízes ouvem testemunhas ou


determinam a produção de provas. Ações cuja resolução depende
apenas de prova documental ou pericial — portanto, que não precisam
de um maior envolvimento do magistrado da vara para onde foram
distribuídas inicialmente — podem ser remetidas sem problemas para o
grupo. Na avaliação da magistrada, a medida não fere o princípio do
56
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

juiz natural uma vez que os juízes que compõem o grupo têm
competência para atuar na matéria.

O mesmo ponto de vista tem sido recorrente em decisões proferidas


sobre o tema. Por sinal, analisamos um caso peculiar no CNJ, o Procedimento
de Controle Administrativo (PCA) 43, cuja ementa é bastante elucidativa 17,
nesse sentido. Embora se trate de mutirão, e não exatamente sobre a
modalidade do Grupo de Sentença aqui estudada, o entendimento é o mesmo:

Número do Processo 43
Classe Processual PCA - Procedimento de Controle Administrativo
Relator PAULO SCHMIDT
Sessão 12
Data de Julgamento 31.01.2006
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO - MUTIRÃO
DESTINADO A AGILIZAR O JULGAMENTO DE PROCESSOS JUDICIAIS
- ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL, COM
INSTITUIÇÃO DE TRIBUNAL DE EXCEÇÃO - INEXISTÊNCIA –
ORIENTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO.
I - Em todo o Judiciário brasileiro, os chamados mutirões têm servido
como importante instrumento adotado pela administração da justiça
para agilizar a tramitação de processos. Na sistemática desses
mutirões, a administração dos tribunais, com a autonomia que lhes é
própria, se vale da prerrogativa legal e regimental de designar, por ato
da presidência, juízes substitutos ou mesmo titulares voluntários, para
auxiliarem determinado juízo.
II - Nos mutirões, não se cogita do afastamento dos juízes titulares das
varas beneficiadas. Ao contrário, esses titulares somam seus esforços
aos do grupo de magistrados designados para o auxílio e não raro os
coordena. Da mesma forma, o ato de designação não vincula quaisquer
dos juízes a determinado processo. O juiz não é designado para proferir
sentença em dado feito. De modo absolutamente desvinculado, há um
grupo de juízes de um lado e um acervo de processos do outro. O
objetivo é liquidar o acervo, pouco importando quem profira a decisão,
podendo ser o próprio titular da vara.
III - Os mutirões, portanto, não ofendem a garantia do juiz natural e
muito menos cria tribunal de exceção. No caso dos mutirões, o juiz
natural é aquele que, de modo aleatório, conforme a sistemática de
trabalho adotada, recebe o feito para apreciação e o julga com a devida
imparcialidade.
IV - Orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
V - Procedimento de Controle Administrativo rejeitado.

Já no Supremo Tribunal Federal localizamos uma Reclamação


Constitucional, do ano de 2016, questionando a legitimidade do Grupo de
Sentença. Um dos argumentos centrais manejados pelo reclamante foi,
justamente, a relativização do princípio do Juiz Natural, pretendendo que
tanto o GS como qualquer outra medida semelhante fosse veementemente
rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal. A despeito de todos os esforços do
17Disponível em: <
http://www.cnj.jus.br/InfojurisI2/Jurisprudencia.seam;jsessionid=EC5F3DC6ED9391A65A4DA7A57F89567A?
jurisprudenciaIdJuris=45109&indiceListaJurisprudencia=6&firstResult=1900&tipoPesquisa=BANCO>. Acesso em
22 nov. 2018.
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Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

reclamante, eis a decisão que não conheceu da Reclamação – isto é, não


analisou o mérito das razões apresentadas – por motivo meramente
processual, sem enfrentar diretamente a legitimidade dos Grupos de sentença,
mas mantendo-os hígidos, ao negar seguimento à Reclamação que os
questionava18:

STF, Rcl 24677, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgado em


05/08/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-167, DIVULG.
09/08/2016, PUBLIC 10/08/2016.

RECLAMAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO COMO


SUCEDÂNEO DE RECURSO. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO À QUAL
SE NEGA SEGUIMENTO.

1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por


Thiago Guedes Elias da Silva, em 11.7.2016, contra a seguinte decisão
proferida no Processo n. 0460072-60.2012.8.19.0001, pela Vigésima
Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que teria
contrariado os arts. 2º e 5º, incs. XXXVII, LIII, XXXV, LV, e LVI, da
Constituição da República [...] PREQUESTIONAMENTO DE VÍCIO DE
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL PARA TORNAR NULA A
SENTENÇA RECORRIDA, POR VÍCIO DE COMPETÊNCIA, PELA
AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA APROVADA PELO PODER
LEGISLATIVO ESTADUAL AUTORIZANDO O TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO A CRIAR O GRUPO DE SENTENÇAS,
MACULANDO O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL E
DA VEDAÇÃO DO JUÍZO DE EXCEÇÃO (JULGADOR AD HOC). GRUPO
DE SENTENÇA QUE OBJETIVA ATENDER AO JURISDICIONADO QUE
VÊ RESOLVIDO O SEU CONFLITO COM MAIOR RAPIDEZ, NÃO
HAVENDO DE SE COGITAR EM AFRONTA AO PRINCÍPIO DO JUIZ
NATURAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO DO AUTOR A QUE SE
NEGA PROVIMENTO” [...]
2. Alega “insurg[ir-se] contra o dito ‘GRUPO DE SENTENÇA – META 2’,
juízes ad hoc, criação por ato administrativo do próprio Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro, violando os seguintes dispositivos
constitucionais: incs. XXXVII, LIII, XXXV, LV, e LVI, do art. 5º da
Constituição, em violação conjunta ao caput do art. 5º, violação do
direito constitucional do jurisdicionado a um julgamento justo e
imparcial. Também violação ao art. 2º da Carta da República” (fl. 1,
doc. 1). Sustenta que “a criação do Grupo de Sentenças é uma péssima
interpretação, como se tem visto no acórdão reclamado, um tanto que
distorcida à conveniência, procurando se dar uma ductilidade que
inexiste nos acórdãos paradigmas deste Supremo Tribunal Federal,
para tentar justificar a desconstrução de cláusulas pétreas da
Constituição” (fl. 8, doc. 1). Requer o benefício da justiça gratuita e
“(...) o reconhecimento da inconstitucionalidade formal e
inconstitucionalidade material do Grupo de Sentença Meta 2, sendo
declarada a sua completa inconstitucionalidade, bem como a
inconstitucionalidade material do modelo Grupo de Sentença, por
inconstitucionalidade material, sendo declarada a proibição, por total
incompatibilidade com a Constituição Federal, e com os incs. 1 e 2 do
art. 8 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, a total
proibição de qualquer modelo parecido, independente de nova lei

18Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?


s1=000276942&base=baseMonocraticas>. Acesso em 23 nov. 2018.
58
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

aprovada pelo legislativo, quer no Tribunal de Origem, quer em


qualquer outro Tribunal Estadual ou Federal. [...] Examinados os
elementos havidos nos autos, DECIDO [...]
5. Na espécie em exame, conclui-se pelos elementos dos autos
pretender o Reclamante fazer uso desta reclamação como sucedâneo
recursal, o que não é admitido pelo Supremo Tribunal Federal: [...]
Ausentes, na espécie, os requisitos processuais viabilizadores do
regular trâmite desta reclamação.
6. Pelo exposto, nego seguimento a esta reclamação, prejudicada, por
óbvio, a medida liminar pleiteada (arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único,
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

No TJERJ, o panorama é o mesmo, havendo inúmeros julgados


reconhecendo que o Grupo de sentença não rompe com o Princípio do Juiz
Natural. Por exemplo, na Apelação Cível 0005850-37.2013.8.19.0014, os
julgadores foram taxativos19:

[...] Grupos de sentença criados administrativamente por este Tribunal


de Justiça, a fim de agilizar a prestação do serviço jurisdicional, em
observância ao princípio constitucional da duração razoável do
processo, disposto no artigo 5º, LXXVIII da CRFB [...] Nota-se que a
sentença de improcedência dos pedidos foi proferida por magistrado
integrante do “grupo de sentença”. A jurisprudência do STJ é firme no
sentido de que não existe violação do princípio da identidade física do
juiz quando não comprovado o efetivo prejuízo ao réu, nos casos em que
há designação para magistrado atuar em juízo, em regime de mutirão,
para agilizar os processos em cumprimento às diretrizes do Conselho
Nacional de Justiça, sendo firme no sentido de que o princípio do juiz
natural não tem caráter absoluto, podendo o juiz titular ser substituído
nas hipóteses do art. 132 do CPC/73, em cujo rol está incluída a
expressão afastado por qualquer outro motivo, que admite o
afastamento do magistrado em decorrência do regime de exceção ou
mutirão para agilização da prestação jurisdicional [...] Com efeito, as
sentenças proferidas por magistrados integrantes dos “Grupos de
Sentença” constituem regular exercício das atribuições deste Tribunal e
não violam o princípio do juiz natural. O Tribunal de Justiça instituiu o
“Grupo de Sentença” mediante a edição da Resolução TJ/OE/RJ nº
41/2013, implementando a “Meta 2” estabelecida pelo Conselho
Nacional de Justiça, mas restringindo o julgamento dos processos
distribuídos até 31/12/2006 [...].

Uma questão curiosa que nos chamou bastante a atenção na pesquisa


jurisprudencial, pertinente à nossa problemática, foi perceber certa oscilação
na jurisprudência do TJERJ, no que se refere ao uso e à apropriação do
Princípio do Juiz Natural, que vem sendo tratado de forma não uniforme, a
depender do tipo de processo que é encaminhado ao Grupo de sentença.
Explica-se. De fato, como dissemos, o discurso institucional aprova a
medida do Grupo de sentença, de forma bastante regular e isonômica. O
discurso corrente é no sentido de que “sentença proferida por grupo de
19Disponível em: <http://www4.tjrj.jus.br/ejud/ConsultaProcesso.aspx?N=2018.001.67671>.
Acesso em 22 nov. 2018.
59
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

sentença não fere o princípio do juiz natural.”. A questão se torna


problemática, no entanto, quando são encaminhados ao Grupo, e julgados por
ele, processos que não cumprem rigorosamente os requisitos da Resolução
14/2015. Localizamos inúmeros julgados no TJERJ20 enfatizando que as
decisões do Grupo são válidas, desde que se tratem de processos relacionados
à Meta 2, ou seja, que estejam com o julgamento atrasado. Em outras
hipóteses a remessa ao Grupo de Sentença seria descabida e reprovável.
Como nos exemplos abaixo21:

0007847-96.2015.8.19.0204 – APELAÇÃO Des(a). TERESA DE


ANDRADE CASTRO NEVES - Julgamento: 23/08/2017 - SEXTA
CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE
INDÉBITO. IMPUGNAÇÃO DE COBRANÇA À TÍTULO DE TARIFA DE
ESGOTO. REQUISITOS PARA ENCAMINHAMENTO AO GRUPO DE
SENTENÇA NÃO PREENCHIDOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ
NATURAL. CONFIGURAÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. 1. O
Apelante requer a declaração de nulidade da sentença por ofensa ao
princípio do juiz natural ou a reforma para que os pedidos sejam
julgados procedentes. 2. Alegação de que o apelante não utiliza os
serviços de tratamento de esgoto oferecidos pela parte apelada,
reputando ilícitas as tarifas cobradas. 3. Sentença de improcedência
proferida por Grupo de Sentença. 4. Ofende o princípio do juiz natural o
julgamento por Grupo de Sentença sem que estejam preenchidos os
requisitos para encaminhamento do processo, devendo o feito ser
julgado pelo órgão originário. 5. Sentença cassada. 6. Recurso provido.

E ainda:

0307569-49.2015.8.19.0001 – APELAÇÃO Des(a). ALEXANDRE


ANTÔNIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 11/05/2016 -
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
Direito Processual Público. Mandado de Segurança com pedido liminar
objetivando o impetrante o exercício de comércio ambulante no ponto
onde trabalha há anos. Sentença proferida por Grupo de Sentença.
Demanda ajuizada em julho de 2015. Autos encaminhados para o Grupo
de Sentença em outubro de 2015. Resolução TJ/OE/RJ nº 41/2013 que
cria o Grupo de Sentença para dar efetividade ao cumprimento da Meta
2 do CNJ, especificamente para julgamento dos processos distribuídos
até 31 de dezembro de 2006, e Resolução TJ/OE/RJ nº 14/2015, que
regulamenta o Grupo de Sentença. Processo que não preenchia os
requisitos para encaminhamento para julgamento pelo Grupo de
Sentença. Error in procedendo. Decisões deste Tribunal de Justiça que
não têm efeito vinculante e não enfrentam a questão apontada na
apelação. Precedentes dos Tribunais Superiores. Peculiaridade do caso,
em razão de não se enquadrar na Resolução que cria o Grupo de
Sentença, que permite a distinção (distinguishing) em relação aos
precedentes dos Tribunais Superiores. Inexistentes os requisitos
autorizadores da concessão de tutela antecipada pretendida,
20Disponível em: <http://www4.tjrj.jus.br/ejud/ConsultaProcesso.aspx?N=2018.001.67671>.
Acesso em 22 nov. 2018.
21A íntegra das decisões pode ser verificada no site do TJERJ (www.tjrj.jus.br), mediante
consulta processual ou consulta da jurisprudência do tribunal.
60
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

determinando ao Município que o apelante seja reconduzido ao local de


trabalho do qual foi retirado, eis que a autorização do apelante em
verdade não foi revogada e sim alterada da Rua Sete de Setembro para
a Rua da Quitanda, não havendo nos autos qualquer prova de que tal
alteração tivesse criado qualquer embaraço à acessibilidade ou mesmo
à mobilidade do autor, uma vez que os dois pontos são situados no
Centro da Cidade, distando poucos metros um do outro. Recurso
parcialmente provido para anular a sentença, determinando o
encaminhamento para o juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da
Comarca da Capital para que seja proferida nova sentença sem
encaminhamento dos autos ao Grupo de Sentença. Assim, impõe-se a
declaração de nulidade da sentença.

O interessante disso foi perceber que a mesma justificativa serve a dois


propósitos paradoxais, ou seja, o mesmo Princípio do Juiz Natural, tanto pode
justificar a legitimidade do Grupo como também pode ser apropriado como
argumento para a decretação de nulidade da sentença, para enfatizar que
fere, sim, o Juiz Natural, encaminhar processos ao Grupo que não estejam nos
critérios da Meta 2.
Isto é, a apropriação indistinta e seletiva do Princípio do Juiz Natural
fica a serviço, a reboque e subserviente, portanto, à duração razoável do
processo e aqui a nossa problemática encontra abrigo e ganha corpo, além de
explicação muito evidente: se o processo encaminhado ao Grupo visa atender
a Meta 2 (processos distribuídos até 2006), presume-se a observância do
princípio da razoável duração do processo e, portanto, não se está a ferir o
Juiz Natural. Se, entretanto, ao contrário, trata-se de processo recente, fere,
sim, o Juiz Natural ignorar o magistrado competente, deslocando processos
seus para serem julgados pelo Grupo.
Esta constatação parece sugerir uma seletividade e um critério
exclusivamente temporal na relação entre a legitimidade do Grupo e o
malferimento do Juiz Natural, sendo interessante para pensar a apropriação
dessas ideias na prática e a forma como estão sendo atualizadas em nosso
sistema de Justiça, para priorizar critérios quantitativos (tempo, quantidade)
em detrimento de critérios qualitativos de produtividade dos serviços
jurisdicionais – estes últimos vinculados à rígida observância das garantias e
princípios processuais.

6. Considerações finais
61
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Segundo avaliação do próprio CNJ, o Poder Judiciário, no Brasil, não


está dando conta de julgar todos os processos que integram o seu acervo em
um prazo razoável. Percebeu-se a necessidade de buscar solução para esse
problema, mas geralmente o incremento da infraestrutura não é uma opção
que aparece no discurso das autoridades judiciárias, possivelmente porque
isso implicaria em mais contratações e, naturalmente, mais gastos. Por isso, a
principal linha de ação assumida pelo CNJ foi estabelecer metas quantitativas,
de observância compulsória pelos tribunais. E estes, por sua vez, redistribuem
essas metas para os magistrados e respectivas serventias, de quem são
cobrados resultados numéricos, produção de sentenças e relatórios, em
quantidades que muitas vezes superam a própria capacidade de trabalho
desses funcionários22.
Nesse contexto, percebe-se que as metas do CNJ são a principal
justificativa para a criação do grupo de sentenças nos moldes empregados no
estado do Rio de Janeiro. Com efeito, tal iniciativa surge em um momento em
que se valoriza a celeridade processual, colocando em risco muitas vezes a
qualidade das decisões proferidas. Sobre a celeridade e sua importância muito
já se disse linhas acima, constituindo um direito fundamental, de índole
processual, de toda pessoa. Por outro lado, a qualidade, em uma visão
garantista do processo, guarda relação com a observância das garantias e dos
princípios processuais do devido processo legal, do contraditório, da ampla
defesa, e especialmente, no caso deste artigo, do juiz natural.
Sob perspectiva empírica, a medida divide opiniões. No aspecto
quantitativo, alguns pontos positivos são identificados nos Grupos de
Sentença, proferindo dezenas de milhares de sentenças por ano. Isso tem
diminuído a quantidade de processos pendentes para julgamento nas
comarcas de todo o estado do Rio de Janeiro. Por outro lado, a prioridade
tem sido a prolação da sentença em si, não importando tanto por qual
magistrado, ou sob qual fundamentação – a percepção de que as sentenças
vindas do GS têm pouca qualidade foi uma recorrência.

22Sobre o tema e seus impactos na atuação dos Tribunais, sobretudo os efeitos dessa política
sobre a utilização das formas consensuais de administração de conflitos, remetemos o leitor
ao texto Conciliando o inconciliável: Entre o produtivismo judicial e a busca do consenso
(LUPETTI BAPTISTA e FILPO, 2015, p. 96). Disponível em
<https://www.conpedi.org.br/publicacoes/c178h0tg/0j0ub037/21dadH1T42tCA2RK.pdf>.
62
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

É interessante explicitar, portanto, que o incremento do Grupo de


Sentença não se dá de forma impune, mas sim com algum sacrifício de um
importante princípio, que acaba cedendo ante à busca incessante para
celeridade. Desta forma, percebe-se certo antagonismo nas práticas adotadas
pelo CNJ, conforme já temos destacado em outros trabalhos (por exemplo,
BAPTISTA e FILPO, 2015, p.91). Esse antagonismo se verifica, sobretudo, nas
evidentes tensões entre o Princípio do Juiz Natural e o Princípio da Razoável
Duração do Processo, no funcionamento do Grupo de Sentença.
O princípio da celeridade processual tem grande importância no sistema
processual, e em nenhum momento pode ser esquecido. A intenção é que seja
possível aplicar a celeridade sem perder a qualidade das decisões judiciais.
Contudo, nem sempre a qualidade tem sido priorizada nesse sistema e as
políticas que o CNJ vem implementando são exemplos ilustrativos desse
diagnóstico.
De um lado, a concepção de uma prestação jurisdicional qualitativa não
está esquecida pelos Tribunais; mas, de outro, a preocupação quantitativa
vem sendo priorizada, avançando e ganhando terreno em relação à dimensão
anterior. Entre metas e acervos, o Judiciário parece desnorteado e propenso a
deixar em segundo plano as expectativas dos jurisdicionados em relação à
qualidade dos serviços judiciários, enquanto a jurisdição acaba desvirtuando
os seus propósitos.

***
63
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

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proferiu mais de 29 mil sentenças. Entrevista com a Magistrada Fernanda
Xavier do TJERJ. Disponível em
<http://www.conjur.com.br/2014-dez-09/grupo-juizes-tj-rj-proferiu-29-mil-
sentencas>. Acesso em 02 jun. 2017.
65
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

ELEIÇÕES DE MAGISTRADOS COMO MANIFESTAÇÃO DA


DEMOCRACIA NO ESTADO PLURINACIONAL

Bruno César Fonseca


Renata Dias de Araújo Lima

1 À Guisa de introdução: o Estado Unitário Social de Direito


Plurinacional Comunitário
Este artigo visa destacar que a eleição de magistrados é uma forma de
legitimação democrática das decisões judiciais, para tanto se faz um estudo a
partir do modelo que vem sendo implementado no Estado Plurinacional da
Bolívia, lançando bases de discussão para admissão desta forma de escolha
dos magistrados que compõem os tribunais também em terrae brasilis.
A Bolívia instituiu o Estado Plurinacional através de sua Constituição,
referendada pelo voto popular em 25 de janeiro de 2009, também o Equador
fundou juridicamente o Estado Plurinacional em sua Constituição, ademais a
Colômbia faz referência à plurinacionalidade em sua Carta desde 1991. Este
artigo tomará por base o modelo boliviano. Como melhor forma de
demonstrar o espírito que permeia o Estado Plurinacional, a título de
introdução, destaca-se o preâmbulo da Constituição do Estado Unitário Social
de Direito Plurinacional Comunitário da Bolívia, para que o interlocutor se
familiarize com as bases de construção desse Estado que vem para
desconstruir as estruturas da democratura capitalista e, quem sabe, lançar as
bases para a estruturação de um Estado que não se porte como inimigo do
povo e da Constituição, que não promova a desigualdade e a má distribuição
de renda, que não se valha dos impostos para benefícios privados, e todas as
demais lástimas do controle familiar e da propriedade centralizados, somente
possíveis pelo arcabouço jurídico hodierno, de raízes no Estado moderno.
Dessarte, o preâmbulo da Constituição que instituiu o Estado
Plurinacional da Bolívia é o seguinte:

Em tempos antigos se erigiram montanhas, rios se moveram, lagos se


formaram. Nossa Amazônia, o nosso chaco, o nosso planalto e nossas
planícies e vales se cobriram com vegetação e flores. Povoamos esta
sagrada Mãe Terra com rostos diferentes, e compreendemos desde
66
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

então a pluralidade vigente de todas as coisas atuais e nossa


diversidade, como indivíduos e culturas. Assim, estabelecemos o nosso
povo, e nunca entendemos o racismo, até que o sofremos desde os
funestos tempos da colônia. O povo boliviano, de composição plural,
desde as profundezas da história, inspirado nas lutas do passado, na
revolta anticolonial, indígena, na independência, nas lutas populares de
libertação, nas marchas indígenas, sociais e sindicais, nas guerras por
água e de outubro, nas lutas pela terra e território, com a memória de
nossos mártires, construímos um novo Estado. Um Estado baseado no
respeito e na igualdade entre todos, com princípios de soberania,
dignidade, complementaridade, solidariedade, harmonia e equidade na
distribuição e redistribuição do produto social, onde predomine a busca
do viver bem, com respeito à pluralidade econômica, social, jurídica,
política e cultural dos habitantes desta terra; em coexistência coletiva
com acesso à água, trabalho, educação, saúde e habitação para todos.
Deixamos no passado o Estado colonial, republicano e neoliberal.
Assumimos o desafio histórico de construir coletivamente o Estado
Unitário Social de Direito Plurinacional, que integra e articula os
propósitos de avançarmos rumo a uma Bolívia democrática, produtiva e
inspiradora da paz, comprometida com o desenvolvimento integral e a
autodeterminação dos povos. Nós, mulheres e homens, através da
Assembléia Constituinte e com o poder original do povo, expressamos o
nosso compromisso com a unidade e integridade do país. Cumprindo o
mandato de nossos povos, com a força da nossa Pachamama e graças a
Deus, refundamos Bolívia. Honra e glória aos mártires da épica
constituinte e libertadora, que fizeram possível essa nova história. 1
(Tradução livre).

Como dito, as bases de formação desse Estado permeiam-se na história


de lutas das classes oprimidas desde o período colonial, surgindo como forma
de reconstruir o Estado, desapegado de racismo, de distinções de classes, ou
de etnias, afastando-se as bases coloniais, republicanas e neoliberais,
presentes atualmente na quase totalidade do denominado mundo europeu
1En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos.
Nuestra amazonia, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de
verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y
comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad
como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el racismo
hasta que lo sufrimos desde los funestos tiempos de la colonia. El pueblo boliviano, de
composición plural, desde la profundidad de la historia,inspirado en las luchas del pasado, en
la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares de
liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de
octubre, en las luchas por la tierra y territorio, y con la memoria de nuestros mártires,
construimos un nuevo Estado. Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con
principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la
distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien;
con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de
esta tierra; en convivencia colectiva com acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda
para todos. Dejamos en el pasado el Estado colonial, republicano y neoliberal. Asumimos el
reto histórico de construir colectivamente el Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, que integra y articula los propósitos de avanzar hacia una Bolivia democrática,
productiva, portadora e inspiradora de la paz, comprometida con el desarrollo integral y con
la libre determinación de los pueblos. Nosotros, mujeres y hombres, a través de la Asamblea
Constituyente y con el poder originario del pueblo, manifestamos nuestro compromiso con la
unidad e integridad del país. Cumpliendo el mandato de nuestros pueblos, con la fortaleza de
nuestra Pachamama y gracias a Dios, refundamos Bolivia. Honor y gloria a los mártires de la
gesta constituyente y liberadora, que han hecho posible esta nueva historia.
67
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

moderno. Frise-se que o propósito é de consolidação da democracia, com a


ampliação da participação popular.
As características mais relevantes deste modelo de Estado, como bem
destaca Bruno Lima Rocha (2009, p.1), são:

a idéia de pluralismo jurídico, onde parte da vida em sociedade poderá


ser regulada mediante o direito comunal, base jurídica do Estado
composto por autogovernos. Na verdade, o texto constitucional
reconhece no papel o que as sociedades urbanas e rurais, descendentes
ou originárias das nações que ali vivem há mais de 5000 anos, já
exercem. A nova definição do país é de Um Estado Unitário Social de
Direito Plurinacional Comunitário. É como que um jurista viesse a
sacralizar perante o Estado a usos e costumes milenares. As formas de
democracia aprovadas refletem essa vontade política. Reconhece tanto
a democracia direta e participativa (com referendos, plebiscitos e
consultas massivas), como a representativa (mediante eleições de
representantes) e a comunitária, por meio de eleições ou nominação de
autoridades e lideranças locais e indígenas. Este modelo político vai ao
encontro dos princípios expressos no Capítulo Quarto, “Dos direitos das
nações e povos indígenas, originários, camponeses”, com ênfase no
Item II, sub item 5. Que suas instituições sejam parte da estrutura geral
do Estado.

Isso significa que o Estado Plurinacional privilegia uma política da base


para o topo e não o contrário, a autodeterminação dos povos indígenas dá uma
maior autonomia política decisória regionalizada, não ficando à mercê de
políticas populistas, capitalistas ou que protejam interesses de alguns grupos
econômicos financiadores de campanha, como ocorre quando as decisões
partem de um governo centralizado, como na estrutura do Estado Moderno.
Janaína da Mata (2010, p.1), bem traduziu essa nova condução
democrática, in verbis:

O povo boliviano não construiu apenas uma nova Constituição, mas


outra lógica de organização política, que está se acomodando com a
prática e sendo negociada não nos gabinetes do governo, mas nos
debates públicos, nos espaços deliberativos e nas assembleias regionais
e municipais com autoridade reconhecida legalmente. O texto
constitucional está em aberto e alguns temas serão trabalhados em
nível de lei. Uma política construída por meio de uma democracia
comunitária, feita da base para o topo e não imposta pelos governantes.
Onde as lideranças são eleitas por consenso para representar o povo
que as escolheu. Com a garantia constitucional das autonomias
estaduais, regionais e indígenas, visto que, alguns povos estão
distribuídos geograficamente em diferentes municípios e Estados. Com
respeito pelas minorias em todas as instâncias, inclusive nas cerimônias
oficiais, onde os representantes de cada povo podem fazer uso das
roupas, crenças, costumes e língua que identificam a sua nação
indígena. Enfim, um sistema de governo pluriétnico, multicultural,
capaz de conviver e de se beneficiar das suas diferenças, que dá
exemplo ao resto do mundo por comprovar que é possível construir um
modelo baseado em suas raízes históricas e nas diversidades culturais.
68
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Nessa apresentação do Estado Plurinacional, não poderíamos olvidar


das lições tracejadas por José Luiz Quadros de Magalhães (2009, p.2), pois o
aponta como modelo de superação de velhas práticas modernas, senão
vejamos:

A grande revolução do Estado Plurinacional é o fato que este Estado


constitucional, democrático participativo e dialógico pode finalmente
romper com as bases teóricas e sociais do Estado nacional
constitucional e democrático representativo (pouco democrático e nada
representativo dos grupos não uniformizados), uniformizador de valores
e logo radicalmente excludente. O Estado plurinacional reconhece a
democracia participativa como base da democracia representativa e
garante a existência de formas de constituição da família e da economia
segundo os valores tradicionais dos diversos grupos sociais (étnicos e
culturais) existentes.

Ademais, não é de hoje que o Estado moderno, tipicamente europeu,


deixa de ser o centro das atenções políticas, científicas e filosóficas. O inglês
Richard Crossman (1980, p.219) já denunciava, em 1958, que os países
asiáticos e africanos não mais eram planetas ou satélites que rodeavam a
“Europa, ou a região do Atlântico Norte, como o centro fixo do Universo”. Bem
destacou Crossman (1980, p.220) que apesar de ser sabido que os demais
povos eram iguais aos considerados brancos civilizados europeus, e que a
Europa nada mais era que um “agrupamento regional de Estados-Nação”,
ainda se perpetravam velhas práticas da suposta superioridade. Desabafou ao
final, destacando que se tratava de uma análise econômica essencialmente,
que “Enquanto não nos livrarmos deles [velhos hábitos e atitudes], não
poderemos competir no mundo em que vivemos a partir de 1945.”
O que Crossman não viveu para ver, dentro de suas previsões de um
Estado moderno, foi a ascendência e resistência latinoamericana à esse
modus vivendi europeu, nessa seara surge o plurinacionalismo.
Apesar da Constituição do Estado Plurinacional ser muito recente,
cientificamente estamos vivenciando um momento histórico, já que as normas
jurídicas que visam implementar este Estado estão sendo produzidas,
mudando-se velhos paradigmas, oportunizando produzirmos ciência, ao invés
de transliterarmos doutrinas de origens pandectísticas.
Já é hora das instituições democráticas amadurecerem, no Brasil já se
vão mais de vinte e dois anos de redemocratização e não conseguimos avançar
69
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

como deveríamos, no que concerne ao Estado para além dos seus


administradores, ou no Estado para além da desigualdade. Por vezes o
princípio da Supremacia da Constituição é mitigado, relativizado ou ignorado,
é preciso sair dos livros para a prática, não mais é possível sermos acusados,
como fez Eric Voegelin (2008,p.299), de estagnarmos nas discussões
acadêmicas, enquanto pessoas perdem suas vidas ou vivem em condições sub-
humanas. Aprendemos há mais de dois mil anos as lições do amor ao próximo,
da caridade e da coexistência pacífica, contudo, tais regras também se
mitigaram, relativizaram ou foram ignoradas e aqui estamos.
Este paralelo entre desrespeito à Constituição e desrespeito às Leis
Divinas, tem o condão de demonstrar que tais arcabouços principiológicos
foram estabelecidos em e para benefício de todos, a desobediência sempre
trará, pela lógica, sombrias consequências. Essas considerações não são para
criticar as construções científicas, ao contrário, estamos em tempo de difundi-
las, concretizá-las. Não há tempo para nos afundarmos no subjetivismo
oitocentista do direito privado, é tempo de efetivar o princípio da soberania
popular, propugnada por Canotilho (1999, p.10), e da democracia
participativa tão profundamente tratada por Habermas(2005) e Leal(2010).

2 A questão das decisões judiciais em um Estado de Direito


Democrático
2.1 Estado de Direito Democrático
Na “concepção principiológica e constitucional de Estado Democrático
de (BRÊTAS, 2009a, p.465) 2, fundado na discursividade de “juridificação
procedimental Direito” definidora dos critérios de produção, aplicação e
garantia de direitos” (LEAL, 2002, p.76). Nenhuma decisão deve ser tomada
sem que as partes demandantes tenham dela participado, pois não há Estado
Democrático de Direito se a decisão surge imposta “do exercício imediato e
prestante da instituição (intuição) holística da judicância.” (LEAL, 2002, p.74).
Rosemiro Pereira Leal (2002, p.74) citando Luiz Moreira assevera que
2O autor utiliza a expressão no lugar da palavra paradigma, porque entende que tal palavra
possa ser erroneamente compreendida no sentido de modelo ou padrão, assim para o autor, a
expressão paradigma deve ser compreendida como sistema, a partir das ideias de Thomas
Kuhn, citado por Almeida-Diniz, para quem paradigma refere-se a uma “matriz disciplinar”
entendida como “uma grade de avaliações, de generalizações, de procedimentos científicos ou
de métodos e de regras de pesquisas, utilizadas por uma certa comunidade científica”
(BRÊTAS, 2004.p.100).
70
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

é por intermédio do Direito que são institucionalizadas as aspirações,


vontades e opiniões dos cidadãos.(...)Em uma palavra, só adquirem
obrigatoriedade as questões que puderem resistir aos questionamentos
do processo democrático;segundo, a recusa dessa normatividade
procedimental significa que nós não temos uma esfera moral para
orientar nossas ações.(...)É por isso que a teoria discursiva do Direito é
fundamentada a partir da composição entre direitos humanos e
soberania do povo.Assim, sua fundamentação, sua medida de
legitimidade, é definida pelas razões do melhor argumento, que é
sempre passível de problematização. Isto é, o Direito estabiliza a tensão
entre facticidade e validade, pois sua validade precisa estar em
condições de comprovar-se.

Canotilho (1999, p.4) após traçar a evolução do Estado de Direito, a


partir das contribuições históricas inglesas, francesas, americanas e alemãs,
conclui que, atualmente, o Estado constitucional não se forma apenas pelas
ideias de “rule of law (regra do direito ou império do direito)”, “Estado de
legalidade (État légal)”, “Estado constitucional [Constitutional State]”, bem
como no “princípio do Estado de direito (Rechtsstaat)”, mas também pela
necessidade de constituir-se em um “Estado de direito democrático”.
Canotilho (1999, p.10) explica que o Estado constitucional é inicialmente
um

Estado com uma constituição limitadora do poder através do império do


direito. As ideias do «governo de leis e não de homens», de «Estado
submetido ao direito», de «constituição como vinculação jurídica do
poder», foram, (...) tendencialmente realizadas por instituições como as
de rule of law, due process of law, Rechtsstaat, principe de la légalité.
No entanto, alguma coisa faltava ao Estado de direito constitucional ─ a
legitimação democrática do poder.

A “legitimação democrática do poder” consiste em “uma ordem de


domínio legitimada pelo povo. A articulação do direito e do poder no Estado
constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e
exercer-se em termos democráticos” (CANOTILHO, 1999, p.10). Dessa
maneira temos erigido o Estado Democrático como um princípio.
Nesse mesmo sentido, Ronaldo Brêtas (2004b, p.155) ao analisar os
fundamentos do Estado Democrático de Direito, perpassa a evolução teórica
do Estado de Direito e conclui que “não se pode mais cogitar de um Estado,
(...), sem as modernas e importantes qualidades identificadas pelo marcante
fenômeno do constitucionalismo, que são o Estado de Direito e o Estado
Democrático.” Ronaldo Brêtas (2009b, p.289) enfatiza que “se todo poder
emana do povo, em nome de quem os órgãos do Estado o exercem”, a
71
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

legitimação democrática consiste na vinculação dos atos estatais às normas


constitucionais e infraconstitucionais, o que constitui “fundamento
constitucional básico do Estado Democrático de Direito.”
Marcelo Neves (2008, p.2) assevera que numa perspectiva política e
democrática, não há legitimação além do povo, “pressupõe-se(...)que os
procedimentos democráticos realizemse de acordo com o modelo estabelecido
constitucional e legalmente (‘as regras do jogo’) o que vincula reciprocamente
a formação da ‘vontade’ política e os critérios do Estado de Direito.”
Canotilho (1999, p.10) aponta para a necessidade de concretização do
princípio da soberania popular, como forma de compreensão do Estado de
Direito Democrático, nos dá delineamentos da correlação intrínseca deste
Estado com o processo e, com base em Habermas, indica uma concepção
paradigmática, senão vejamos:

O Estado constitucional carece da legitimidade do poder político e da


legitimação desse mesmo poder. O elemento democrático não foi
apenas introduzido para «travar» o poder (to check the power); foi
também reclamado pela necessidade de legitimação do mesmo poder.
Se quisermos um Estado constitucional assente em fundamentos não
metafísicos, temos de distinguir claramente duas coisas: (I) uma é a
legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de
legislação no Estado de direito; (2) outra é a legitimidade de uma
ordem de domínio e da legitimação do exercício do poder político no
Estado democrático. O Estado «impolítico» do Estado de direito não dá
resposta a este último problema: donde vem o poder. Só o princípio da
soberania popular, segundo o qual «todo o poder vem do povo»,
assegura e garante o direito à igual participação na formação
democrática da vontade popular. Assim, o princípio da soberania
popular concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados
serve de «charneira» entre o «Estado de direito» e o «Estado
democrático», possibilitando a compreensão da moderna fórmula
Estado de direito democrático.

Com base em Habermas (2005, p.170-171), abstraímos que o ambiente


em que surge o Estado de Direito Democrático é o de uma sociedade
complexa, informada por paradigmas que se sobrepõem (Estado Liberal e
Estado Social), deparamo-nos, pois, com a “legitimação democrática do
legislador” e com a divisão das funções no Estado de direito, como formas de
não se contentar com o paternalismo estatal e voltando-se ao estabelecimento
de critérios que possibilitem estabelecer uma igualdade jurídica em face às
desigualdades fáticas.
72
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

O Estado de Direito Democrático que hoje se desenvolve e amadurece


tem como pano de fundo a ideia de que “os homens agem como sujeitos livres
na medida em que obedecem as leis que eles mesmos estabeleceram,
servindo-se de noções adquiridas num processo intersubjetivo”. (HABERMAS,
2003, p.190).
Flávio Quinaud Pedron e Bernardo Gonçalves Fernandes (2008, p.31)
observam, ao comentarem Habermas, que “os sujeitos de direito têm de se
reconhecer como autores das normas às quais se submetem. Como
consequência, autonomias pública e privada devem estar pressupostas
reciprocamente, sem que, contudo, uma possa gozar de supremacia sobre a
outra.”
Dierle José Coelho Nunes (2009, p.201-251), denomina esse processo de
legitimação das normas jurídicas através da participação dos afetados de
comparticipação e policentrismo. De acordo com Dierle Nunes (2009, p.251),
ao enfocar a complexidade da sociedade e seus novos balizamentos frente à
democracia:

A necessidade da procedimentalidade fiscalizadora e comparticipativa


poderá, finalmente, impedir que, sob o argumento ideológico de
aplicação de valores compartilhados, imponha-se a vontade privatista
dos manipuladores que, mascarados pelo papel de agente político,
impõem seus próprios interesses. No pêndulo pró-juiz, de um lado, e
pró-parte e advogado, do outro, a comparticipação e o policentrismo
buscam o dimensionamento e o equilíbrio de concepções liberais e
sociais em face das nuanças de aplicação normativa, de modo que a
assunção de responsabilidade por todos os agentes processuais e a
mudança de sua mentalidade no exercício das respectivas funções
venham a representar um verdadeiro horizonte para a almejada
democratização processual.

Essa comparticipação é tarefa complexa, própria do pluralismo da


sociedade hodierna (Cf. MADEIRA, 2008, p.121-124), daí a necessidade de se
estabelecer na Constituição um locus hermenêutico, como ensina Dhenis Cruz
Madeira (2008, p.126), in verbis

Aliás, se ausente o norte constitucional, o pensar jurídico se tornaria


extremamente penoso numa sociedade pluralista. Neste sentido, o texto
constitucional apresenta-se justamente, como articulador (não-mítico)
dos objetivos comuns (falseáveis e abertos à crítica), institucionalizando
os procedimentos comunicativos de construção das decisões, o que
torna o discurso jurídico linguisticamente viável.
73
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Rosemiro Pereira Leal (2002, p.165) traz lição que não merece ser
parafraseada, acerca da democracia no constitucionalismo, a partir da teoria
da democracia que tem como paradigma a teoria da processualidade:

A democracia seria incompatível com o constitucionalismo se este não


apontasse um paradigma teórico da processualidade para sua própria
caracterização hermenêutica que o tornasse devido na escritura
constitucional a tal ponto de garantir as diferenças (pluralismo) pela
igualdade de discutibilidade infinita no espaço da procedimentalidade
tecnicamente estruturada segundo os princípios do contraditório,
isonomia e ampla defesa. O que comprometeria a existência da
democracia seria mesmo um desenrolar de opiniões por mecanismos
não constitucionalizados em que se admitisse o absurdo majoritário, por
uma retórica desabrida, de suprimir liberdade, igualdade e dignidade, e
ainda assim se imaginar fruir de uma presunçosa democracia. Não há
uma ratio populis reveladora de uma democracia adormecida na
consciência dos homens, como não há uma ratio pretoriana
descobridora privilegiada da pax mundi já adrede decidida no leito das
sociedades humanas.

Portanto, a legitimação democrática do poder, preconizada por


Canotilho (1999), somente é possível pela inextricabilidade entre Estado de
Direito e democracia, nesse sentido, não há como admitirmos que das funções
estatais o judiciário não tenha uma composição democratizada, participada.
O Estado Democrático de Direito é, conforme Lenio Streck(2009, p.299),
“um plus normativo e qualitativo, sustentado em dois pilares: a democracia e o
resgate das promessas incumpridas da modernidade (concretização dos
direitos fundamentais sociais).”

2.2 Decisões Judiciais e Estado de Direito Democrático


Brêtas (2009b,p.286-287) acentua que o princípio da vinculação da
jurisdição ao Estado Democrático de Direito encontra-se implícito no texto
constitucional e refere-se a uma vinculação decorrente de um “imperativo
lógico do próprio sistema constitucional” originado “da ideia de uma ordem
normativa jurídico-fundamental resultante da conexão interna entre
democracia e Estado de Direito, princípios positivamente constitucionalizados,
aos quais jungidas todas as funções e atividades exercidas pelos órgãos do
Estado.”
Fundamenta tal princípio na norma constitucional que veda emendas à
Constituição para “abolir a forma federativa do Estado, o voto direto, secreto,
universal e periódico, a separação das funções do estado e os direitos e
74
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

garantias fundamentais, por meio das chamadas cláusulas pétreas (art.60,


§4º)”. E encerra o raciocínio afirmando que não se poderia supor, que a falta
de menção de vinculação dos órgãos administrativos e jurisdicionais
autorizaria a não vinculação destes a esse princípio. (BRÊTAS, 2009b, p.287)
Por fim, informa o autor que os órgãos jurisdicionais ao proferirem suas
decisões deverão fazê-lo direcionados pelo princípio do Estado Democrático
de Direito. Tal princípio concretizará dois outros subprincípios, quais sejam, o
princípio da supremacia da Constituição e o princípio da reserva legal.
(BRÊTAS, 2009b, p.287). Nesse sentido:

A legitimidade democrática das decisões jurisdicionais, comprometidas


com o princípio do Estado Democrático de Direito, está assentada na
exclusiva sujeição dos órgãos jurisdicionais às normas que integram o
ordenamento jurídico, emanadas da vontade do povo, porque
discutidas, votadas e aprovadas pelos seus representantes, no
Congresso Nacional. (BRÊTAS, 2009b, p.288-289)

Brêtas (2009b, p.290-292) com arrimo em Carlos Maximiliano, François


Gény, Chain Perelman, Aroldo Plínio Gonçalves, Marcelo Araújo, Theodoro
Júnior, André Leal, Rosemiro Pereira Leal, Friedrich Müller, García de
Enterría e Menezes Direito conclui que é incompatível com o Estado
Democrático de Direito a formulação de juízos desvinculados do ordenamento
jurídico, sendo defeso em conformidade com o sistema constitucional atual a
criação arbitrária do Direito.
A decisão jurisdicional somente pode ser obtida mediante

disciplina constitucional principiológica (devido processo


constitucional), por meio da garantia fundamental de uma estrutura
normativa metodológica (devido processo legal), a permitir que a
decisão seja construída com os argumentos desenvolvidos em
contraditório por aqueles que suportarão seus efeitos, em torno das
questões de fato e de direito sobre as quais as partes controvertem no
processo. (BRÊTAS, 2009b, p.292)

Verifica-se que o autor entende o devido processo legal como estrutura


normativa, que é a viga-mestra do processo constitucional, o que desvincula a
aplicação do direito dos elementos subjetivos do julgador, e propicia ao
cidadão que em situação de igualdade possa buscar a função jurisdicional,
seja o juiz preparado ou não. Faz em seguida observações em nota de pé de
página, com base em André Leal, sobre o juiz Hércules de Dworkin, para
concluir que é dada uma importância extremada ao ato decisório em si,
75
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

olvidando-se que o processo é procedimento realizado em contraditório, o que


culmina na necessidade de se garantir a aplicação de princípios fundamentais
do processo constitucional, não sendo a decisão resultado de esforço hercúleo
do juiz, mas “conclusão co-extensiva da argumentação das partes”.(BRÊTAS,
2009, p.292)
Tudo isso nos força concluir que num Estado Democrático de Direito a
decisão deve ser participada, sob pena de se tornar inconstitucional, tal
perspectiva coloca-se em conformidade com a teoria discursiva do direito e da
democracia (HABERMAS) e com a teoria do processo como procedimento em
contraditório(FAZZALARI). (BRÊTAS, 2009b, p.298).
Dessarte, demonstrado que a decisão judicial deve ser conclusão daquilo
que foi produzido pelas partes no processo, resta analisar qual legitimação um
cidadão escolhido pelo executivo, ou aprovado mediante concurso público
possui para decidir, se os afetados não tiveram a oportunidade de também
participar desta escolha.

2.3 A escolha dos magistrados e a democracia


A democracia exercida por representantes se dá, essencialmente, para o
exercício da atividade para qual foi eleito, isto é, ao eleger um senador, ou um
presidente, espera-se que ele cumpra sua função legislativa ou executiva, não
se espera, na atual conjectura democrática participativa, que ele substitua
atividades de participação na estrutura estatal típicas dos cidadãos, estes sim
detentores de poder.
Não parece que os governantes estejam aptos a compor os tribunais,
muito pelo contrário, historicamente a indicação, sabatina e nomeação são
comumente realizadas para privilegiar pessoas próximas, em detrimento das
capazes, ou de formação ideológica simpatizante com o governo, práticas
inconcebíveis em um Estado que se pretende dar fiscalidade, maior
participação, ou que o destinatário da norma seja seu coprodutor. Rodrigo
Borja (1991, p.59) traz a justificativa de representatividade nas funções
estatais, senão vejamos:

Bem claro está que o povo, não obstante ser soberano e, como tal, estar
investido da faculdade de decidir em última e definitiva instância sobre
seus próprios destinos, não pode na prática efetuar atos concretos de
governo e administração já que é um ente multitudinário e
76
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

heterogêneo, e portanto inábil para a ação política técnica em que


consiste o governo da coletividade.3 (tradução livre)

Seguindo este raciocínio de Borja não seria razoável afirmar que o povo
não saberia escolher os integrantes dos tribunais, ademais, ao analisar a
relação poder político e soberania, Rodrigo Borja (1991, p.60) aduz que a
soberania é um poder originário e ilimitado, o poder político é derivado e
limitado, explicando um e outro assevera:

La primera [soberania] es la facultad inmanente del pueblo para


organizar el Estado, crear su orden jurídico y hacerlo vivir com eficacia,
instituir el poder público y designar las personas que deben ejercelo. El
segundo [poder político], em cambio, consiste en la simple autoridad o
facultad de mando otorgada períodicamente por el pueblo a un grupo
de personas para que, en nombre suyo, ejecute actos concretos y
particularizados de gobierno y administración de la cosa pública.

Para Borja (1991, p.60) é mesmo um retrocesso imaginar que os


governantes possuam a soberania estatal, ou mesmo que exerçam “faculdades
soberanas, tão somente faculdades de mando temporárias e limitadas.”
Cintra, Grinover e Dinamarco (2005, p.178-179) prelecionam que a
magistratura é o conjunto de juízes que integram o Judiciário. Será sempre
organizada em carreira (art.93, I-III CF), isto é, os juízes iniciam em cargos
inferiores, com a possibilidade de acesso a cargos mais elevados.
Existem vários critérios para a escolha de magistrados, segunda a
doutrina: a) Eleição pelo voto popular; b) Livre escolha pelo executivo; c)
Nomeação pelo Executivo, por proposta de outros poderes; c) Nomeação pelo
Executivo, após aprovação do Legislativo; d) Cooptação-livre escolha pelo
Judiciário; e) Escolha por órgão especializado; f) Concurso. No Brasil adota-se
mais de um critério, por exemplo: Nomeação pelo Executivo, por proposta de
outros poderes, utilizado para escolha do “quinto” constitucional, para a
composição dos Tribunais (nomeação pelo Governador, mediante proposta do
Judiciário); 1/3 dos cargos de ministros do STJ, indicados entre
desembargadores dos TRFs e TJ em lista tríplice; Nomeação pelo Executivo,
após aprovação do Legislativo utilizado para composição dos Tribunais

3Bien claro está que el pueblo, no obstante ser soberano y, como tal, estar investido de la
facultad de decidir en última y definitiva instancia sobre sus propios destinos, no puede em la
práctica efectuar actos concretos de gobierno y administración ya que es un ente
multitudinario y heterogéneo, y por lo mismo inhábil para la acción política técnica en que
consiste el gobierno de la colextividad.
77
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Superiores; e Concurso de provas e títulos para o ingresso na carreira da


magistratura em grau inferior, podendo ser promovido pelos critérios da
antiguidade e merecimento. A Promoção por antiguidade se dá quando o
magistrado passa de uma entrância imediatamente inferior para outra. Por
merecimento a escolha é feita através de lista tríplice composta pelo tribunal.
Aparentemente a forma de ingresso dos magistrados nos tribunais
superiores, principalmente, é divorciada da verdadeira estrutura democrática
atualmente presente, já que não há participação popular. O hilário disso tudo
é que o Governador ou o Presidente da República possuem mandatos
temporários e escolhem pessoas para cargos vitalícios. Parece-me uma afronta
às concepções democráticas dialógica e participativa.
Os ministros dos tribunais superiores têm seus cargos legitimados pelas
normas constitucionais que determinam a forma de seu ingresso na carreira,
isso se aproxima da concepção weberiana de dominação, a qual “costuma
apoiar-se internamente em bases jurídicas, nas quais se funda a sua
‘legitimidade’, e o abalo dessa crença na legitimidade costuma acarretar
consequências de grande alcance.” (WEBER, 2004, p.128).
Há uma aparente legitimação na indicação e nomeação desses
magistrados, mas se comparada ao arcabouço principiológico erigido pelas
cláusulas pétreas, transforma-se em dominação pura, e é exatamente isso que
o Estado Plurinacional boliviano quer combater, ao instituir eleições para
composição de todos os tribunais e ministros da Corte Constitucional.

3 Eleições para escolha de Magistrados no Estado Plurinacional


Fernando Mayorga (2007, p.10), esclarece os objetivos do Movimento ao
Socialismo (Movimiento al Socialismo-MAS) que lançou as bases para a
assembleia constituinte do Estado Plurinacional, no que concerne a uma nova
estrutura judicial, in verbis:

En relación a la conformación de los órganos del poder judicial se


plantea “la participación de representantes de las naciones y pueblos
indígenas” (:6) o la elección de sus miembros mediante voto universal y
directo (MAS 2007:35), incorporando elementos análogos al mandato
imperativo que pueden atentar contra la independencia del poder
judicial, sometido a lógicas de representación directa de intereses
grupales o a demandas de los electores en tanto fuente de su
legitimidad. En relación a la composición del poder judicial, en estas
propuestas no se menciona la existencia de instituciones destinadas a
78
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

tareas de interpretación y control de la constitucionalidad, obviando al


actual Tribunal Constitucional.

Estas considerações iniciais culminaram na escolha pela eleição dos


membros, com garantia de participação visando uma composição com
equidade de gênero, além de representantes dos povos originários, indígenas
e campesinos, vejamos o que estabelece a Constituição boliviana atual, in
verbis:

Artículo 197. I. El Tribunal Constitucional Plurinacional estará


integrado por Magistradas y Magistrados elegidos con criterios de
plurinacionalidad, com representación del sistema ordinario y del
sistema indígena originario campesino. II. Las Magistradas y los
Magistrados suplentes del Tribunal Constitucional Plurinacional no
recibirán remuneración, y asumirán funciones exclusivamente en caso
de ausencia del titular, o por otros motivos establecidos en la ley.
III. La composición, organización y funcionamiento del Tribunal
Constitucional Plurinacional serán regulados por la ley.
Artículo 198. Las Magistradas y los Magistrados del Tribunal
Constitucional Plurinacional se elegirán mediante sufragio universal,
según el procedimiento, mecanismo y formalidades de los miembros del
Tribunal Supremo de Justicia. Artículo 199. I. Para optar a la
magistratura del Tribunal Constitucional Plurinacional se requerirá,
además de los requisitos generales para el acceso al servicio público,
haber cumplido treinta y cinco años y tener especialización o
experiência acreditada de por lo menos ocho años en las disciplinas de
Derecho Constitucional, Administrativo o Derechos Humanos. Para la
calificación de méritos se tomará en cuenta el haber ejercido la calidad
de autoridad originaria bajo su sistema de justicia. II. Las candidatas y
los candidatos al Tribunal Constitucional Plurinacional podrán ser
propuestas y propuestos por organizaciones de la sociedad civil y de las
naciones y pueblos indígena originario campesinos.
Artículo 200. El tiempo de ejercicio, la permanencia y la cesación en el
cargo establecidos para las Magistradas y los Magistrados del Tribunal
Supremo de Justicia será de aplicación a los miembros del Tribunal
Constitucional Plurinacional.
Artículo 201. Las Magistradas y los Magistrados del Tribunal
Constitucional Plurinacional se regirán por el mismo sistema de
prohibiciones e incompatibilidades de los servidores públicos.

Ludmila Santos (2011, p.1) descreve com clareza o processo para


escolha dos magistrados que está sendo implantado na Bolívia, in verbis:

“A população quer a absoluta independência nas cortes e se ver


representada de maneira efetiva, inclusive na esfera judicial", afirmou
Ponce, que falou sobre a novidade na II Conferência Mundial de Cortes
Constitucionais, realizada no Rio de Janeiro. A nova Constituição,
segundo o ministro, representa a reação popular aos anos de opressão
política e social no país, marcado por conflitos com países vizinhos e
tensões internas.
De acordo com o artigo 199 da nova Constituição da Bolívia, estão
qualificados para compor o Tribunal Constitucional pessoas com 35
anos ou mais e que tenham conhecimento especializado ou experiência
comprovada de pelo menos oito anos nas disciplinas de Direito
79
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Constitucional e Administrativo e de Direitos Humanos. Os candidatos


serão propostos por organizações da sociedade civil, inclusive as
indígenas e camponesas, e pré-selecionados pelo Congresso. A lista
será submetida a votação popular.
A novidade jurídica boliviana vem acompanhada de uma invenção
política: eleições sem propaganda. Para garantir a isenção política do
pleito, o porta-voz do Tribunal Constitucional, Ernesto Félix Mur,
explicou que os candidatos, e terceiros, estarão proibidos de fazer
propaganda direta ou indireta: "Apenas o tribunal poderá difundir os
méritos de cada candidato". O Tribunal Eleitoral ficará responsável pela
organização das eleições de juízes.
A Corte Constitucional será composta pelos sete mais votados.
Garantido o preenchimento das cotas para as mulheres (três vagas), e
para indígenas ou camponeses (duas vagas) restam duas vagas para a
livre escolha de toda a sociedade. Os que ficarem entre as posições 8ª e
14ª serão os suplentes. Os sete que vierem em seguida serão os
suplentes dos suplentes. Os juízes ficarão no cargo por seis anos, sem
direito a reeleição. A nova Constituição foi aprovada em referendo
constituinte em 6 de fevereiro de 2009.
"Vivemos um momento histórico muito importante, com uma
Constituição plurinacional, que prioriza a proteção coletiva, sem
suprimir a proteção individual", afirmou Félix Mur. A expectativa é que
a posse dos novos membros aconteça em outubro deste ano.

Em que pesem as vozes divergentes, e as possibilidades de crítica ao


processo eleitoral estabelecido, a Bolívia terá seus tribunais compostos por
escolhidos pelo povo, a consequência será a legitimação democrática das
decisões, o que não implica dizer que os magistrados estejam aptos a produzir
o direito, significa que observadas as normas constitucionais e as garantias do
devido processo constitucional, a decisão judicial estará legitimada pela
participação popular, além do judiciário não ser distinto das demais funções e
ser formado por representantes de todas as etnias reconhecidas na
Constituição boliviana. E contra essas benesses não há argumento contrário.
A Constituição boliviana estabelece o critério de eleição para: Tribunal
Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Tribunal Constitucional
Plurinacional y Consejo de la Magistratura.
Os argumentos contrários têm sempre rusgas do Estado nacional,
centralizador, e todos os argumentos de independência ou direito de
ingratidão, aplicam-se à elegibilidade, basta que os critérios que se
estabeleçam sejam hábeis a evitar ausência de comprometimento com a
Constituição e com as leis. No Brasil não temos vozes contra um ministro que
ignore a Constituição, se eleitos poderiam submeter-se à perda do mandato,
por exemplo.
80
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

A Corte Constitucional boliviana vem se valendo dos princípios do


Estado Plurinacional em seus julgados, demonstrando que não se está alijando
a Constituição, mas ao contrário, concretizando-a, um exemplo disso é no que
se refere ao direito à água, não expresso anteriormente, mas agora
estabelecido como direito fundamental, outro fator de destaque está no
acolhimento das normas internacionais que visem proteger os direitos
humanos incorporadas ao ordenamento boliviano, ou seja, importantes
avanços para superar as desigualdades, como se denota no seguinte julgado:

En efecto, nuestro Estado Plurinacional se sustenta en principios,


valores y fines, es así que el art. 8 de la CPE, señala como uno de los
principios ético morales de la sociedad plural el “suma qamaña” (vivir
bien); la dignidad como uno de los valores en que se sustenta; y como
uno de sus fines, garantizar el bienestar, desarrollo, seguridad y la
protección e igual dignidad de las personas. Es así, que para vivir bien,
con dignidad y bienestar, el Constituyente reconoció como un derecho
social y fundamental, entre otros, el acceso universal y equitativo a los
servicios básicos de agua potable: el “derecho al agua” por tratarse de
un elemento vital y necesario que hace posible la vida de todos los seres
humanos sobre la Tierra. Así, el art. 16.I de la CPE, establece: “Toda
persona tiene derecho al agua y a la alimentación”, en concordancia
con este precepto, el art. 20.I y III de la CPE, señalan: “Toda persona
tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de
agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y
telecomunicaciones (…) El acceso al agua y alcantarillado constituyen
derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están
sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley (las negrillas
son nuestras).
Consecuentemente, el agua al ser un elemento esencial e
imprescindible para la vida misma, constituye un derecho humano de
primer orden, presupuesto indispensable para la realización de otros
derechos y mejorar la calidad de vida; como derecho humano es
inherente a toda persona por el sólo hecho de ser tal, por lo que no
puede ser objeto de privatización ni de un manejo comercial, pues el
agua no es una mercancía y nadie puede carecer de ella; por el
contrario, se debe posibilitar su acceso a todos y todas, para disponerla
en cantidades suficientes, en condiciones aptas para su consumo, con
fuentes de provisión que se encuentren los más cerca posible a la
residencia del usuario, mejor en su propia morada, quien además debe
estar a salvo de toda interrupción o desconexión arbitraria o
injustificada del servicio, no pudiendo utilizarse su provisión oportuna y
permanente como mecanismo de coerción para ningún fin, pues
constituye una necesidad imprescindible que tienen todos los seres
humanos para vivir dignamente, caso contrario se estaría coartando al
ser humano no sólo de este vital elemento para su sobrevivencia, sino
de otros derechos como la vida, la salud, alimentación, vivienda,
educación, trabajo y otros, afectando gravemente a su dignidad.
Cabe destacar igualmente, que el derecho al agua potable y al
saneamiento básico por iniciativa de nuestro país Bolivia, con el
copatrocinio de otros 33 Estados, han sido reconocidos por la
Organización de Naciones Unidad (ONU) como “derechos humanos
básicos”, en su Asamblea General realizada el 28 de julio de 2010, en su
sexagésimo cuarto periodo de sesiones, con el voto favorable de 122
países. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el art. 1 de la CPE,
81
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

define al Estado Boliviano como Unitario Social de Derecho


Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático,
intercultural, descentralizado y con autonomías, determina que se
funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico,
cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país. Esta
norma constituye la base fundamental de reconocimiento inicial del
pluralismo jurídico, es decir, la coexistencia de diversos órdenes
normativos en un mismo espacio social.
Dentro de este marco, el Estado garantiza, respeta y protege los
derechos de las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos
consagrados en la Constitución Política del Estado, instituyendo en el
Capítulo Cuarto los "Derechos de las Naciones y Pueblos Indígena,
Originario Campesinos", reconociendo a su vez la existencia de
derechos colectivos. (SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1106/2010R;
Sucre, 27 de agosto de 2010; Expediente: 2007-16419-33-RAC; Distrito:
Cochabamba; Magistrado Relator: Dr. Juan Lanchipa Ponce)

Verifica-se na jurisprudência da Corte boliviana uma preocupação de


concretização do Estado Plurinacional com respeito à supremacia da
Constituição, isso para se demonstrar que lá também poderiam não eleger os
magistrados, porque os atuais estão aplicando a Constituição, entretanto, em
que pese o respeito ao Estado de Direito, há necessidade de se democratizar
sua composição, com a participação popular.
A igualdade de gênero, a proteção à mulher grávida, por exemplo,
também tem sido tratada na Corte, entretanto, também é necessário viabilizar
às mulheres a oportunidade de compor os órgãos estatais e mais, de
participarem nas eleições de seus pares. Interessante precedente foi objeto de
julgamento na Corte boliviana, senão vejamos:

El modelo de Estado unitario social de derecho plurinacional


comunitario, se basa esencialmente en el respeto e igualdad entre
todos, protegiendo principalmente uno de los derechos primarios cual
es la vida, del cual derivan todos los demás derechos fundamentales,
para que a través del principio de solidaridad se llegue al "suma
qamaña" (vivir bien); es decir, se logre el bienestar común, para lo cual
la Constitución Política del Estado vigente ha previsto una gama de
derechos fundamentales que en la historia constitucional boliviana es la
más completa al respecto. Uno de tales derechos es el derecho al
trabajo que comprende la protección al hombre y a la mujer
trabajadores, en una de sus manifestaciones prevé la no discriminación
de la mujer ante su situación de embarazo y estado civil, es así que el
art. 14.II de la Constitución Política del Estado vigente (CPE) señala:
"El estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en
razón de sexo, (…) estado civil, (…) embarazo, u otras que tengan por
objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona"
(las negrillas no corresponden). En lo que respecta propiamente a la
inamovilidad laboral, el art. 48.VI de la CPE, señala: "Las mujeres no
podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de
embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza
la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los
progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año edad" (las
82
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

negrillas son agregadas). (SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1043/2010-


R; Sucre, 23 de agosto de 2010; Expediente: 200716297-33-
RAC;Distrito: Santa Cruz;Magistrado Relator: Dr. Juan Lanchipa Ponce)

Conclui-se que a eleição dos magistrados é reclame da participação


popular na composição da estrutura estatal, como dito, não há razão para
delegar ao executivo, com um suposto referendo legislativo, totalmente
imbuídos de politicagem, a escolha das pessoas que compõem um órgão de
mesma hierarquia daqueles que são eleitos por escrutínio, ainda por cima
para cargos estatais acobertados pela vitaliciedade, o que não se admite em
um regime que prima pela não permanência no poder.

4 Conclusão
Diante do que fora exposto, podemos concluir o seguinte:
1º) O Estado Plurinacional surge como tentativa de superação de um
modelo estatal moderno, de cunho essencialmente capitalista, respeitando a
composição diversificada existente no território nacional, buscando
concretizar uma democracia mais ampla e menos dominadora e centralizadora
dos meios de produção de riquezas, da base familiar, da concepção de
propriedade;
2º) O Estado de Direito Democrático que hoje se visa concretizar tem
inextricável relação com o princípio da democracia, o que implica maior
fiscalidade e participação nas questões de Estado pelos destinatários das
normas, nesse sentido, nenhuma norma que atente a este princípio pode ser
considerada constitucional, tampouco uma decisão judicial que se divorcie das
garantias constitucionais;
3º) Não faz sentido as funções estatais de igual hierarquia serem
compostas, em suas funções primordiais, por indivíduos escolhidos por
critérios subjetivos, sem participação popular, os argumentos de que o
magistrado tem que ser independente e se fosse eleito se comprometeria com
os financiadores de campanha, não mais se sustentam, não há razão para o
executivo de mandato temporário e o legislativo de mesma sorte, escolherem
magistrados para mandatos vitalícios, além da necessidade de eleição para os
membros dos tribunais, com regras claras e limitadoras, é preciso que os
83
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

magistrados tenham mandatos com curta duração, privilegiando a alternância


de poder.

***
84
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

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Rodrigo de Castro Villar Mello

1. Introdução
O reconhecimento de direitos sociais, econômicos e culturais é a
insígnia do Estado social ou do Bem-Estar Social erigida pela reinvindicação
de corpos intermediários (grupos, classes ou categorias) que defendiam a
catalogação de interesses avessos ao modelo do Estado liberal e dissonantes
da expressão das liberdades clássicas. Isocronamente, desenvolveu-se a teoria
dos direitos humanos, consentânea à promoção de direitos essenciais ao ser
humano compreendido não mais individualmente, mas, sim, a partir da
sociedade em que está inserido, nesse mesmo período marcado pela
derrocada do Estado absolutista, edificação e superação do Estado liberal, que
teve suma importância ao erguer o princípio da legalidade a elemento
fundante do Estado, sob influência filosófica dos princípios iluministas que
resplandeciam valores individuais e a dignidade humana.
Em outras palavras, sob as cercanias da legalidade e de novas
sujeições e deveres na ordem interna de Estados soberanos, estampados em
suas Constituições, foram assegurados direitos a grupos, classes ou categorias
de pessoas para enfrentar as desigualdades disseminadas a partir de meados
do século XIX, num cenário histórico-social em que os tradicionais direitos
individuais civis e políticos projetados pela sociedade liberal, que trouxeram a
reboque apenas deveres prestacionais negativos, foram o arcabouço para a
discrepância promovida pelo desenvolvimento industrial que propulsionou o
domínio do proletariado pela burguesia capitalista e a eclosão de conflitos na
nova sociedade de massa e, por conseguinte, ameaças ou lesões à interesses e
direitos de centenas ou milhares de pessoas ou mesmo de toda a coletividade.
Remonta à Constituição Mexicana, de 1917, e à da Alemanha, a
Constituição Weimar, de 1919, o marco inicial de reconhecimento da
relevância desses direitos sociais e econômicos, que foram o modelo de
inspiração para as Constituições de outros Estados. Esses novos direitos de
dimensão coletiva inumam a acepção individualista e a pretensa suficiência
das liberdades clássicas, formais ou públicas negativas para conceber
liberdades reais, concretas, materiais que impuseram ao Estado deveres
prestacionais positivos para fazer frente às mazelas da sociedade massificada,
onde uma única lesão ou ameaça era capaz de vitimar grupos, classes ou
categorias de sujeitos determinados.
Essa dimensão coletiva é incrementada por um novo núcleo material de
direitos denominados como “direitos de fraternidade ou de solidariedade”,
que compõem os direitos humanos de terceira dimensão, cuja implementação
não se satisfaz mais apenas com a tutela do direito de liberdade individual
endereçada ao Estado ou mesmo com a implementação de direitos de uma
determinada categoria. Os direitos não mais se referem a indivíduos
determináveis e tampouco determinados; porém, sim, à toda humanidade,
tanto à presente quanto às futuras gerações. São direitos que não admitem
fracionamento entre os membros que compõem a coletividade e cuja proteção
reivindica uma tutela jurisdicional suficientemente capaz de assegurá-los.
Nessa órbita, recebeu alento a argumentação acerca da superação da
summadivisio do público x privado, que remonta ao Digesto do imperador
Justiniano – ex vi da preleção: “São dois os temas deste estudo: o público e o
privado. Direito público é o que se volta ao estudo da resRomana, e privado o
que se volta à utilidade de cada um dos indivíduos, enquanto tais” (D.1.1.1.2).
Doravante, a natureza pública ou privada do interesse ou do direito
sobrepujante ou mesmo a qualidade dos sujeitos da relação jurídica não é
mais a pedra angular de qualificação do ordenamento na atual sociedade
difusa ou com interesses difusos. Os novos direitos e interesses de dimensão
coletiva protegidos, inclusive, por novos ramos (direito ambiental, direito do
consumidor, direito concorrencial etc.), passam a compor um tertium genus:
direitos transindividuais, metaindividuais, supraindividuais, plurindividuais
ou, simplesmente, coletivos em sentido amplo, coletivos lato sensu ou em
sentido lato.
Com efeito, Didier Júnior e Zeneti Júnior (2013, p. 168) assentam que o
timbre do Estado contemporâneo passa a ser também a tutela jurisdicional
coletiva,1 a par do tradicional processo eminentemente vocacionado à tutela
jurisdicional individual. As lesões, nesse novel contexto político-social,

1Eles preceituam que: “Tutela jurisdicional coletiva é a proteção que se confere a uma situação jurídica coletiva ativa
(direitos coletivos lato sensu) ou a efetivação de situações jurídicas (individuais ou coletivas) em face de uma
coletividade, que seja titular de uma situação jurídica coletiva passiva (deveres ou estados de sujeição coletivos)”.
atingem a coletividade, grupos, classes ou indivíduos ligados por circunstância
fática ou jurídica comum. Emerge, desta feita, a necessidade de defesa dos
direitos coletivos lato sensu. A possibilidade da lesão de massa e também da
litigiosidade de massa com propensão à multiplicação de processos exigiram,
a seu turno, a instituição de novos instrumentos para a tutela desses recentes
direitos materiais que passam a compor uma ciência dogmática com
conceitos, princípios, regras e institutos processuais específicos: o direito
processual coletivo. Nessa senda, Mancuso (2006, p. 6) leciona:

O limiar do terceiro milênio exibe uma sociedade massificada,


competitiva, espraiada por um mundo globalizado, o que acarreta
alterações profundas no tripé do Direito Processual — ação, jurisdição e
processo — e, de outro lado, vai tornando defasadas antigas concepções
ligadas a outro tempo, que se diria de um processo civil romântico,
simbolizado no clássico embate entre Tício e Caio, podendo, no máximo
estender-se a alguns Tícios em face de alguns Caios, nas figuras
litisconsorciais. É significativo tenha o legislador autorizado o juiz a
limitar, em número de sujeitos, o litisconsórcio facultativo (CPC,
parágrafo único do art. 46 [rectius: art. 113, §1º, do Novo CPC]): é que,
não raro, a expressiva dispersão dos indivíduos concernentes ao litígio é
um forte indicativo de que a espécie seria melhor manejada no plano da
jurisdição coletiva, na modalidade dos interesses individuais
homogêneos (Lei 8078/90, art. 81, III). Esse melhor caminho conduz à
prolação de sentença de condenação genérica (art. 95 da Lei 8078/90),
assim prevenindo os efeitos deletérios da pulverização do conflito
coletivo em múltiplas e repetitivas ações individuais ou, mesmo, do
agrupamento dos sujeitos em litisconsórcio multitudinário.

Esses novos instrumentos exsurgem para debelar a insuficiência da


tutela jurisdicional individual disciplinada pelo Código de Processo Civil – CPC
e por legislações extravagantes, entendida como a solução concedida pelo
Estado, por meio do processo, à contenda jurídica submetida a sua análise,
consistente na lesão ou ameaça de lesão a um direito material individual. Isso,
porque certos direitos não seriam efetivamente instrumentalizados e
assegurados pela tutela jurisdicional individual. De efeito, a ampliação do
objeto da tradicional tutela era uma necessidade frente a essas novas
demandas. Não por outra razão, Zavascki (2017, p. 31) bem registrou, ipsis
litteris:

Conforme constataram Cappelletti e Garth, em 1978, ‘uma verdadeira


revolução está-se desenvolvendo dentro do processo civil’ com foco de
preocupação centrado ‘especificamente nos interesses difusos'’, uma
vez que ‘a concepção tradicional do processo civil não deixava espaço
para a proteção’ desses interesses: ‘O processo era visto como um
assunto entre as partes, que se destinava à solução de uma
controvérsia entre essas mesmas partes a respeito de seus próprios
interesses individuais. Direitos que pertencem a um grupo, ao público
em geral ou a um segmento do público não se enquadravam nesse
esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de
procedimento e a atuação dos juízes não eram destinadas a facilitar as
demandas por interesses difusos intentadas por particulares’.

A referida tutela jurisdicional diferenciada confere seus préstimos,


ainda, à celeridade, à efetividade e à segurança jurídica na prestação
jurisdicional exigida do Estado-juiz, com redução, inclusive, do número de
demandas. Bem por isso, o legislador guindou à categoria de direitos
suscetíveis de tratamento por essa espécie de tutela jurisdicional coletiva
outras espécies de direito que, em sua essência, não transcendem ao espectro
do indivíduo em si considerado. Tem-se, in casu, os direitos individuais
indisponíveis, de sorte que sequer há mais aquela correlação exata entre a
natureza do direito perseguido e a tutela coletiva, conquanto sujeitam-se às
diretrizes precípuas do microssistema coletivo aplicáveis a todas as ações
coletivas.
A tutela jurisdicional coletiva aparece, portanto, para dar concretude
ao princípio da inafastabilidade da jurisdição plasmado no artigo 5º, inciso
XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB/1988,
segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito”, bem como no artigo 3º, do Novo CPC, cujos termos são
assim expostos, in verbis: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça
ou lesão a direito”. O substrato desse princípio é o direito fundamental de
ação, direito de acesso ao Poder Judiciário, direito de acesso à justiça ou
direito à jurisdição, hodiernamente, contextualizado sob uma nova roupagem:
o acesso à ordem jurídica justa ou acesso à tutela jurisdicional adequada.
Acepção essa de acesso à justiça que se erige sobre três precípuos
sustentáculos: acesso ao processo célere, decisões com adequação e justiça e
efetividade das decisões. Conforme Cintra, Grinover e Dinamarco (2012, p.
42), compreensão dissonante colide com a premissa basilar do
constitucionalismo contemporâneo, no sentido de que o “acesso à justiça não
se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de
ingresso em juízo”.
O acesso ao processo sob a perspectiva dos direitos transindividuais
tem por objetivo viabilizar a concretização de tais direitos, mediante a
necessária lapidação de determinados conceitos imanentes a Teoria Geral do
Direito Processual que, ordinariamente, não se compatibilizariam com esses
novos direitos. Os tradicionais instrumentos e institutos concebidos em
virtude do caráter instrumental da tutela individual são reestruturados para
que o caráter transcendental dos direitos coletivos não se depare com a
inexequibilidade do exercício do direito de ação ante a incompatibilização, por
exemplo, de pressupostos processuais, de condições da ação e de institutos da
processualística civil, como a competência, a conexão e a continência, a coisa
julgada etc.
Também os direitos individuais homogêneos ou os direitos
indisponíveis deparam-se com um repertório jurídico que, ultrapassando as
proximidades da tradicional espécie de tutela jurídica individual colocada à
disposição do jurisdicionado, torna mais eficaz o acesso à justiça diante da
maior amplitude da tutela concedida por meio de ações coletivas, com solução
até da litigiosidade contida, sem olvidar a equanimidade desses provimentos
jurisdicionais e os reduzidos custos e tempo despendido até o encerramento
da atividade judicante, bem como com menor comprometimento do aparato
jurisdicional.
O objeto do presente trabalho circunscreve-se, portanto, à necessidade
de edificação do processo coletivo comum, é dizer, do processo destinado à
tutela jurisdicional coletiva de interesses e direitos materiais de natureza
difusa, coletiva e individual homogênea, bem como de interesses e direitos
alocados, no âmbito de incidência dessa espécie de tutela, pelo legislador,
como ocorre com os direitos individuais indisponíveis. Não se enveredar-se-á
pela temática das diversas espécies de ações coletivas 2 (ação popular; ação
civil pública; ação de improbidade administrativa; mandado de segurança
coletivo; e mandado de injunção coletivo), ou mesmo do processo coletivo
especial, compreendido como processo composto por ações constitucionais de
controle concentrado de constitucionalidade que tutelam direito difuso, sem
apego a uma lide concreta.

2A locução “ações coletivas” é utilizada, neste ponto, como gênero que compreende as espécies de ações para tutela de
interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, nos exatos termos que preleciona o Código de
Defesa do Consumidor. Não se olvida a discussão doutrinária acerca da adequação do termo ação coletiva e ação civil
pública, que pode ser assim resumida: I) a utilização da expressão ação civil pública deve ser reservada para designar a
ação proposta por ente público e a locução ação coletiva para especificar aquela proposta por ente privado, devido a
razões históricas que circundam a legitimação exclusiva do Ministério Público; II) ação civil pública identifica os
instrumentos de tutela de interesses e direitos coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito) e ação coletiva marca os
instrumentos de tutela coletiva de direitos (interesses e direitos individuais homogêneos); III) ação coletiva é a única
adequada à defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, uma vez que representa o objeto tutelado;
IV) ação coletiva é gênero que compreende as ações de tutela coletiva; e V) ação civil pública e ação coletiva são
expressões sinônimas, porquanto não existe diferença entre elas ou mesmo interesse prático na distinção, de modo que a
pretensa distinção remonta ao período imanentista do direito de ação.
A metodologia consiste numa abordagem qualitativa e baseada em
linha de raciocínio dedutiva, instrumentalizada pelas técnicas de revisão
doutrinária e jurisprudencial atualizadas sobre o assunto.
Trata-se de tema atual e importante, considerando os novos direitos ou
interesses materiais para a tutela coletiva, os quais requerem meios
processuais adequados, com isso, alavancar o acesso à justiça.

2. DIREITO PROCESSUAL COLETIVO COMUM


O direito processual civil é uma ciência dogmática orientada,
sistematizada e estratificada pela Ciência do Direito Processual, que lhe
confere unidade científica a partir de uma Teoria Geral do Processo, e
evidencia características marcantemente instrumentais e, como tal, serve à
realização do direito material. Nessa senda, Mendes (2014, p. 38), afirma que
o processo, bem como os seus respectivos atos e procedimentos devem ter
como fim precípuo ultimar a finalidade para a qual foi concebido, numa
ambiência de economia processual.
Entretanto, não é qualquer fim que satisfaz os escopos social,
educacional e político da jurisdição que se perquire realizar por intermédio do
processo. Como destaca Mendes (2014, p. 39) in verbis:

A falta de solução adequada para os conflitos, em sentido lato, é


responsável, portanto, em grande parte, pelo problema crônico do
número excessivo de processos em todas as instâncias, não podendo,
por conseguinte, ser tratado como situação que diga respeito apenas ao
Supremo Tribunal Federal ou aos tribunais superiores.

Pode-se perceber que o autor alude a um acúmulo de processos nas


diversas instâncias dos tribunais em decorrência da inobservância de uma
solução adequada aos conflitos, o que conduz o processo a uma rota de colisão
com o direito fundamental do devido processo legal em sua acepção material.
De efeito, para muito além do acertamento de uma crise de inadimplemento,
de uma crise de situação jurídica e de uma crise de certeza sobre uma relação
jurídica, que confere ou não uma tutela cognitiva ou de conhecimento, deve o
órgão jurisdicional ater-se, fielmente, aos direitos fundamentais passíveis de
materialização, na órbita do processo, para a adequada solução da lide e
efetiva e justa prestação jurisdicional.
Sob ótica da tutela coletiva, em regra, três são as espécies de
interesses ou direitos considerados materialmente coletivos e submetidos ao
processo para essa adequada solução: os interesses ou direitos difusos, os
coletivos stricto sensu e os individuais homogêneos, que formam o gênero
interesses ou direitos coletivos lato sensu. Não se olvide a existência de
direitos individuais indisponíveis – essencialmente individuais –, a exemplo
das previsões do Estatuto da Criança e Adolescente (artigo 201, inciso V, da
Lei 8.069/1990) e do Estatuto do Idoso (artigo 74, inciso I, da Lei
10.741/2001), que também estão submetidos à tutela coletiva por um critério
legislativo que elegeu o Ministério Público como legitimado para tutelá-los,
mediante a instauração de inquérito civil ou propositura da ação civil pública.
Historicamente, a distinção entre interesse e direito remonta à teoria
de Rudolf Von Ihering, que – ao atrelar finalidade ao direito (concepção
teleológica) – identifica o interesse como a pretensão em prol de um bem da
vida perseguido por um sujeito, consistente, pois, num bem passível de
valoração e capaz de servir a um fim (elemento substancial); e direito, como a
realização desse interesse subjacente, é dizer, a proteção jurídica reconhecida
pelo ordenamento (elemento formal), ou, na célebre concepção do autor: “o
direito é o interesse juridicamente protegido”. Nessa vertente, sem o
reconhecimento jurisdicional definitivo, haveria mero interesse coletivo.
Hodiernamente, a discussão recebe alento a partir das diversas
previsões legais, inclusive, no âmbito da Carta Fundamental, que fazem alusão
a interesses e a direitos. Numa perspectiva conservadora, defende-se que a
expressão mais adequada é interesse, por coadunar-se com a amplitude do
objeto de proteção do direito coletivo, porquanto, a expressão direito subjetivo
revela uma pecha individualista que inexiste na órbita de direitos cuja
dimensão transcende a esfera individual e que está, ainda, correlata, por uma
tradição acadêmica, à necessidade de uma providência jurisdicional.
A seu turno, nessa esteira da distinção entre as expressões, apregoa-se
que deve prevalecer o termo direito, visto que ele é fruto de um processo de
validação espontâneo determinado pela própria ordem jurídica que assim o
qualifica empós um processo evolutivo que cataloga novos direitos passíveis
de proteção pelo Estado, a par do processo formal de validação decorrente da
possibilidade de reconhecimento jurisdicional.
Em sentido diametralmente oposto, sustenta-se, ainda, a equivalência
das expressões, por não subsistir mais as razões que as estremavam – a
concepção tradicional de direito subjetivo atrelada à díade público e privado e
a nova dimensão coletiva de tutela de direitos que com ela contrasta – e por
estarem ambas compreendidas pelo objeto do direito coletivo.
De qualquer modo, a CRFB/1988 e o Código de Defesa do Consumidor
– CDC/1990 eliminam qualquer questionamento entorno do objeto do direito
coletivo para permitir a defesa de direitos e interesses, como se extrai do
artigo 8º, inciso III, da Constituição, que confere legitimidade ao sindicato
para defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,
inclusive em questões judiciais ou administrativas; do artigo 127, que atribui
ao Ministério Público à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis; e artigo, 129, inciso III, que
confere à essa instituição permanente a função institucional de promover o
inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e
social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A seu
turno, o CDC/1990, em seu artigo 81, preceitua que a defesa dos interesses e
direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo
individualmente, ou a título coletivo.

1.1 Direito Difuso


Os direitos difusos são definidos pelo artigo 81, parágrafo único, inciso
I, do CDC/1990, como “interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para
efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.
Trata-se, portanto, de um direito titularizado por uma coletividade
vinculada por uma mesma circunstância de fato. Essa titularidade coletiva é o
fundamento para definir o direito difuso como um direito transindividual,
metaindividual ou supraindividual, é dizer, um direito que não pertence a um
indivíduo determinado ou determinável. Nesse sentido, o próprio dispositivo
legal em comento preleciona que seus titulares são pessoas indeterminadas. A
melhor leitura desse preceito legal denota que o titular é a coletividade
(sujeito determinado), compreendida como o conjunto de sujeitos insuscetível
de determinação, e não os sujeitos indeterminados que se aglutinam.
Como o titular é a coletividade, e não indivíduos indetermináveis –
tampouco determinados –, entende-se adequado designar essa espécie de
direito como plurindividual para contrapor-se às demais expressões
retromencionadas que partem de um elemento subjetivo – o indivíduo – que
não subsiste individuado no direito difuso. Em outras palavras, se não há
componente humano determinável, não há uma qualificação jurídica que possa
exsurgir a partir da transcendência de uma esfera subjetiva identificada.
Um segundo elemento que identifica o direito difuso é a indivisibilidade
de seu objeto. Nada obstante inexista uma incindibilidade natural dos direitos
metaindividuais, no direito difuso se verifica uma incindibilidade do direito.
Dito de outro modo, é um direito de tal maneira dimensionado que não pode
ser fracionado entre os diversos membros que fazem parte da coletividade.
Com efeito, a lesão ou ameaça ao direito difuso implicará na afetação de cada
sujeito que integra a coletividade e, consectariamente, a cessação da lesão ou
ameaça aproveitará a todas as pessoas indeterminadas ligadas pela
circunstância fática.
É essa indivisibilidade do objeto que confere à coisa julgada nas
demandas coletivas, que versam sobre direitos difusos, os efeitos erga omnes,
é dizer, a sentença produzirá efeitos que suplantam os limites subjetivos da
demanda (partes do processo) e beneficiará todos aqueles que foram lesados
ou suportaram a ameaça de lesão, conquanto não tenham integrado o polo
ativo da demanda coletiva, consoante dicção do artigo 103, inciso I, do
CDC/1990. A título de elucidação, pode-se citar a sentença que condena
determinado fornecedor de serviços a manter curso de ensino, cujos efeitos se
estenderá também àqueles grupos indetermináveis de potenciais alunos que
titularizam direito difuso à manutenção desse turno de ensino, conforme
decidido em Recurso Especial de n. 933.002, do Rio de Janeiro, cujo Relator
Ministro Castro Meira, Segunda Turma, o qual foi julgado em 16/06/2009.
O terceiro elemento que identifica o direito difuso é a existência de
uma circunstância de fato em comum, ou seja, os membros da coletividade
estão agregados em razão de uma situação de fato (liame factual) com caráter
de homogeneidade. Não se trata, desta feita, de vínculo jurídico capaz de os
reunir ou os unir à parte contrária; porém, sim, de ocorrência de uma
circunstância fática com propensão ao estabelecimento de um elo entre os
sujeitos indeterminados que integram a coletividade titular do direito. Cite-se,
por exemplo, a lesão ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
artigo 225, caput, da CRFB/1988, pela emissão de poluentes industriais na
atmosfera cujo liame factual é a sujeição de cada um deles ao desequilíbrio
ambiental.
Destarte, os interesses ou direitos difusos são os interesses ou direitos
de titularidade da coletividade e que não podem ser fracionados entre os seus
membros devido à impossibilidade de determinação (sujeitos indeterminados
e indetermináveis ou, se determináveis, difícil ou dificultosa a determinação),
ligadas por uma circunstância de fato.

1.2 Direito Coletivo Stricto Sensu


Leciona o artigo 81, parágrafo único, inciso II, do CDC/1990, que os
interesses ou direitos coletivos são “os transindividuais, de natureza
indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”.
O primeiro traço distintivo do direito coletivo stricto sensu é a sua
titularidade. O direito coletivo em sentido estrito é também um direito
transindividual, metaindividual, supraindividual ou plurindividual, mas o seu
titular é uma comunidade que se perfaz pela existência de um, grupo, classe
ou categoria de pessoas. Transcender a esfera individual –
transindividualidade real – é, deveras, o traço distintivo do direito difuso e do
direito coletivo em sentido estrito e, desta forma, a essência para considerá-
los direitos essencialmente coletivos.
Devido ao fato de o seu titular ser um grupo, classe ou categoria de
pessoas, a individualização dos membros que integram essa comunidade é
perfeitamente possível, de sorte que a indeterminabilidade, nos direitos
coletivos stricto sensu, é, incontestavelmente, relativa. A própria relação
jurídica base que liga as pessoas integrantes dessa comunidade, seja entre si,
seja com a parte contrária, permite a cisão e a identificação de seus
integrantes que, conjuntamente, dão forma à comunidade. De feito, os
indivíduos que a integram são determináveis. Nada obstante, deve-se
sublinhar que o titular dessa espécie de direito é o grupo, classe ou categoria
de pessoas, e não os sujeitos individualizados que os compõem.
Impende sublinhar que a diferença entre os direitos difusos e os
direitos coletivos stricto sensu reside no fato de que naqueles o titular do
direito é a coletividade e, assim, a indeterminabilidade, em regra, é absoluta;
e, nestes, o titular é a categoria, classe ou grupo de pessoas e, portanto, a
indeterminabilidade também absoluta é relativa.
O segundo elemento característico dos direitos coletivos em sentido
estrito é a indivisibilidade de seu objeto, como também se verifica nos direitos
difusos. Portanto, é um direito que não pode ser fracionado entre os diversos
membros que fazem parte da comunidade (grupo, categoria ou classe de
pessoas) e eventual lesão ou ameaça atingirá a todos que a compõe, bem
como a cessação da conduta lesiva ou ameaçadora também aproveitá-los-á.
Em outras palavras, o direito coletivo em sentido estrito não pode ser cindido
e usufruído individualmente pelas pessoas que integram a comunidade.
Bem por isso, também no direito coletivo, todos os sujeitos que
compõem a comunidade– grupo, classe ou categoria de pessoas – e que o
titularizam suportam os efeitos lesivos da conduta perpetrada, de modo
uniforme. Como o direito somente pode ser considerado como um todo, sem
possibilidade de fracionamento, a sentença prolatada na solução meritória de
um direito coletivo em sentido estrito fará coisa julgada ultra partes, na forma
descrita pelo artigo 103, inciso II, do CDC/1990.
Dessa forma, a sentença de procedência produzirá efeitos para além
das partes individuadas que integram o grupo, categoria ou classe, conquanto
circunscrito esses efeitos ao limite subjetivo da lide delineado pela
titularidade do direito pleiteado e tutelado jurisdicionalmente. Sem embargo,
os efeitos da coisa julgada, no âmbito do direito coletivo lato sensu, não
prejudicam os interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade
(direito difuso), do grupo, categoria ou classe (direito coletivo), malgrado os
efeitos benéficos somente alcancem os autores das ações individuais que
tenham requerido a suspensão da demanda no prazo de trinta dias, contados
da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva, nos termos do artigo
104, do CDC/1990, acaso não exerçam o “right to opt out”, ou o direito de
exclusão, tradução nossa.
Ademais, os direitos coletivos em sentido estrito são marcados pela
existência de relação jurídica base. Essa característica que permite
determiná-los, identificá-los, exorta a determinabilidade dos sujeitos,
particularizados a partir do elemento comum: a relação jurídica base
preexistente à lesão ou à ameaça de lesão. São, portanto, sujeitos
indeterminados, mas determináveis. Essa relação-base não se imbrica com a
relação jurídica controvertida que deriva do ato ilícito propulsor do direito
coletivo, porquanto é requisito imprescindível à concepção do próprio direito
e, logicamente, precedente à conduta indigitada como violadora e passível de
ser tutelada jurisdicionalmente.
Essa relação jurídica base que qualifica o direito coletivo pode se
materializar entre os titulares do interesse ou direito que integram o grupo,
classe ou categoria, bem como entre esses titulares e a parte contrária
apontada como autora da conduta lesiva ou ameaçadora. Há controvérsia
acercada existência ou não de prevalência da relação base entre os
respectivos titulares, ou da relação base entre eles e a parte contrária para
caracterização do direito coletivo stricto sensu. Sobre essa celeuma
doutrinária, Andrade, Masson e Andrade (p. 26-27) esclarecem, in verbis:

Segundo Mancuso, ‘o traço distintivo básico do direito coletivo é a


organização’. Para ele, é necessário um mínimo de organização entre
seus titulares, para que se configure o direito coletivo. Logo, conforme
o autor em questão, a existência do prévio vínculo entre os titulares, e
não deles com a parte contrária, é ponto imprescindível para a
caracterização de um direito coletivo.
Watanabe diverge. Em sua opinião, o CDC não considera um traço
decisivo ou distintivo dos interesses coletivos stricto sensu a existência
de uma organização ligando seus titulares, pois se satisfaz com a
simples existência de um vínculo jurídico entre eles e a parte contrária.
[...]
Mesquita é ainda mais enfático que Watanabe ao apontar o vínculo dos
titulares com a parte contrária, e não o vínculo entre os titulares, como
requisito de todo direito coletivo:
É bem verdade que o Código do Consumidor, ao definir os interesses ou
direitos coletivos, aludiu à hipótese de estarem os seus titulares ligados
“entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”. É de
se notar, porém, que a alternativa proposta não existe. A alternativa
para o caso de não haver uma relação única ligando o devedor a todos
os credores é de haver várias relações, cada qual com o seu objeto, o
que exclui a indivisibilidade entre os credores. Cair-se-ia no primeiro
tipo, ao qual pertencem os direitos chamados individuais homogêneos.

Sob tais premissas, pode-se definir os interesses ou direitos coletivos


stricto sensu como os interesses ou direitos materialmente indivisíveis e
titularizados por sujeitos indeterminados ao considerar o aspecto subjetivo
determinante do grupo, classe ou categoria de pessoas, ligadas entre si ou
com a parte contrária por um vínculo jurídico base, embora passível de
determinação.

1.3 Direitos Individuais Homogêneos


O artigo 81, parágrafo único, III, do CDC/1990, preceitua que os
direitos individuais homogêneos são “os decorrentes de origem comum”.
Trata-se de direitos subjetivos suscetíveis de tutela individual, mas guindados
à categoria de direitos coletivos a partir da definição de um caráter de
homogeneidade – origem comum – para permitir também a tutela coletiva
consentânea à nova dimensão das lesões evidenciadas na sociedade de massa
e da amplitude que elas alcançam ou, potencialmente, podem alcançar ao
ameaçar esses direitos subjetivos.
Trata-se, portanto, de direito sem a natureza da transindividualidade
real ou material ante a titularidade exercida por indivíduos determinados, e
não por um grupo, categoria, classe ou mesmo pela sociedade. São, deveras,
direitos individuais plurais unidos entre si por uma relação de
homogeneidade: a origem comum. Por se tratar de titulares determinados, o
seu objeto, por corolário, é divisível.
Sob tais cercanias, defende-se que os direitos individuais homogêneos
são acidentalmente coletivos. Não é mais um interesse ou direito que possa
ser considerado sob as diretrizes da recente categoria de direito material;
porém, uma pluralidade de direitos subjetivos que ligados por uma origem
comum revela suscetibilidade de ser encartado pela recém forma de tutela
jurisdicional concebida para as ações coletivas cujo objeto, ordinariamente,
presta-se à tutela de direitos de idêntica estirpe.
Nessa senda, Zavascki apud Mendes (2017, p. 39), destacou que não se
pode confundir defesa de direitos coletivos com defesa coletiva de direitos
(individuais). A tutela de direitos coletivos refere-se à prestação jurisdicional
que se enverede sobre uma crise que envolva direitos difusos e coletivos em
sentido estrito; e a tutela coletiva de direitos refere-se à defesa de direitos
subjetivos individuais ligados entre si por uma relação jurídica de afinidade,
de semelhança, de homogeneidade. Para o autor, direito coletivo é designação
genérica que compreende apenas duas modalidades de direitos
transindividuais: o difuso e o coletivo stricto sensu. Segundo ele, “[é]
denominação que se atribui a uma especial categoria de direito material,
nascida da superação, hoje indiscutível, da tradicional dicotomia entre
interesse público e interesse privado.”
Sobre os direitos individuais homogêneos, que estariam estremados
desse gênero direito coletivo lato sensu, Mendes acrescenta (2017, p. 38-39):

Há, é certo, nessa compreensão, uma pluralidade de titulares, como


ocorre nos direitos transindividuais; porém, diferentemente desses (que
são indivisíveis e seus titulares são indeterminados), a pluralidade, nos
direitos individuais homogêneos, não é somente dos sujeitos (que são
indivíduos determinados), mas também do objeto material, que é
divisível e pode ser decomposto em unidades, com titularidade própria.
Não se trata, pois, de uma nova espécie de direito material. [...]
Em outras palavras, os direitos homogêneos ‘são, por esta via
exclusivamente pragmática, transformados em estruturas moleculares,
não como fruto de uma indivisibilidade inerente ou natural (interesses e
direitos públicos e difusos) ou da organização ou existência de uma
relação jurídica-base (interesses coletivos stricto sensu), mas por
razões de facilitação de acesso à justiça, pela priorização da eficiência e
da economia processuais’.
Em que pese essa acepção material dos direitos individuais
homogêneos, o artigo 81, parágrafo único, do CDC/1990, sob uma perspectiva
meramente processual ou formal, os insere no âmbito da defesa coletiva, nada
obstante o reconhecimento explícito de que não se trata de um direito
transindividual. De efeito, está abarcado, de lege lata, pela acepção dos
direitos coletivos lato sensu.
Além da peculiar titularidade dos direitos individuais homogêneos,
outro elemento que o identifica é a divisibilidade de seu objeto determinada
pela individuação dos sujeitos sedimentada pela sua origem comum. De efeito,
é passível a decomposição do objeto entre cada um dos indivíduos que
titularizam essa espécie de direito, de sorte que a lesão individualmente
verificada admite a reparação na exata medida do respectivo dano sofrido,
bem como autoriza o exercício do direito individual de ação para reivindicar
uma tutela reparatória ou inibitória no plano de uma demanda individual. Essa
divisibilidade do objeto é outro traço distintivo entre essa espécie de direito e
os direitos difusos e coletivos em sentido estrito.
Sobre essa origem comum, sustenta-se que ela pode ser jurídica ou
fática, sem que se restrinja a uma unidade factual – ocorrência de um mesmo
fato –ou temporal – advento de um fato num específico momento do tempo.
Trata-se de uma circunstância que, ordinariamente, permitiria a formação de
litisconsórcio ativo, com fundamento na hipótese suprimida do artigo 46,
inciso II, do CPC de 1973; e, hoje, com base no artigo 113, inciso II, do CPC de
2015, quando a causa de pedir residir em fato ou fundamento jurídico comum,
ou mesmo com esteio no inciso III, desse dispositivo, se o ponto comum de
fato ou de direito for mais tênue.
Defende-se também que a origem comum não pode ser o único
elemento apto à caracterização dos direitos individuais homogêneos, sob pena
de subverter à ordem que embasa o fenômeno do litisconsórcio. Deve-se ser
acrescido, com esteio na sistemática das “class actions”, ou ações de classe,
tradução nossa do direito norte-americano, a homogeneidade entre os
titulares, caracterizada pela preponderância da dimensão coletiva sobre a
individual.
Nesse contexto, se a dimensão coletiva se sobrepor à individual, será
recomendável o tratamento conjunto dos direitos ou interesses individuais
homogêneos. Lado outro, se a dimensão individual se sobrepor à coletiva,
malgrado a origem comum, os direitos serão heterogêneos, e não se
submeterão à tutela coletiva. A demonstração do elemento homogeneidade se
perfaz pela possibilidade de o legitimado coletivo comprovar o nexo de
causalidade entre os diversos direitos individuais que se pretende tutelar de
forma coletiva e o dano individualmente sofrido pelos respectivos titulares,
quantificados mediante superveniente liquidação individual da sentença
condenatória genérica.
Nesse norte, argumenta-se que o próprio artigo 94, do CDC/1990,
prevê a publicação de editais após proposta a demanda que tenha por objeto
direitos individuais homogêneos, de modo que essa exigência somente se
fundamenta se desconhecidos ou incertos os titulares do direito violado ou
ameaçado.
Já com relação ao artigo 95 desse diploma legal, ao determinar a
condenação genérica a ser liquidada pela vítima ou seus sucessores, está
exortando a impossibilidade de se determinar, nos limites da lide, os lesados,
o que é corroborado pelo artigo 100, do mesmo codex, ao prever o mecanismo
do “fluid recovery”, reparação fluida, tradução nossa, no caso de haver
decorrido um ano, sem a habilitação de interessados em número compatível
com a gravidade do dano, situação em que os legitimados do artigo 82,
poderão promover a liquidação e execução da indenização devida que se
reverterá para o fundo criado pelo artigo 13, da Lei 7.347/1985.
Por fim, desbordando dos lindes legais, apregoa-se a necessidade,
ainda, de se demonstrar a recomendabilidade de tratamento conjunto; ou,
ainda, em consonância com a predileção de autorizada doutrina, pela
existência de uma repercussão significativa, consubstanciada na presença de
um número razoável de lesados. Sob tal balizamento, a tutela coletiva deve
evidenciar uma utilidade ao autor coletivo, uma posição jurídica de vantagem
em relação à tutela individual. Cumprir-se-á esse requisito se existir um
número razoável de lesados; ausente, a tutela coletiva carecerá de interesse-
utilidade, condição da ação coletiva exigida pelo artigo 17, do CPC.
No anteprojeto de revisão do CDC/1990, apresentado por comissão de
juristas designada para essa finalidade pelo Senado Federal, a
recomendabilidade do tratamento conjunto dos direitos é prevista como
elemento integrante do conceito de interesses ou direitos e pode ser extraída
da facilitação do acesso à Justiça para os sujeitos vulneráveis; da proteção
efetiva do interesse social; da numerosidade dos membros do grupo; da
dificuldade na formação do litisconsórcio; ou da necessidade de decisões
uniformes.
Em síntese distintiva dos elementos conformadores dos direitos
coletivos com reverberação apenas em consequências práticas, a par da
possibilidade de defesa coletiva erigida por um critério legislativo, é salutar
consignar que característica comum se verifica no âmbito dos direitos difusos
e dos coletivos, consistente, especificamente, apenas na indivisibilidade do
seu objeto. No aspecto da titularidade, não obstante seus titulares sejam
indeterminados (indeterminalidade absoluta ou extremamente dificultosa), nos
direitos coletivos stricto sensu, são eles suscetíveis de determinação, em razão
da existência de uma relação jurídica base entre os diversos titulares, ou deles
com a parte contrária.
Por sua vez, os direitos individuais homogêneos, tanto a titularidade
quanto o seu objeto destoam daqueles direitos coletivos: seus titulares são
determinados – o titular é o conjunto de indivíduos – e o seu objeto divisível –
os diversos direitos individuais são exercidos ou lesados na exata medida da
pluralidade de seus titulares. Sem embargo, elege-se um legitimado ativo
extraordinário para a defesa desses direitos, que terá uma atuação menos
ampla do que aquela evidenciada nos direitos transindividuais, admitindo-se o
ingresso do titular individual como assistente litisconsorcial do autor coletivo,
como será exposto mais adiante.
Destarte, os direitos ou interesses individuais homogêneos podem ser
conceituados como os direitos subjetivos individuais plurais provenientes de
uma origem comum e, por isso, materialmente divisível e de titularidade
determinada, submetido à tutela coletiva por critério de legislativo a fim de
viabilizar o acesso à ordem jurídica justa, erigida sob os pilares da efetividade,
da celeridade e da adequação.

2. DEVIDO PROCESSO JUSTO NA PERSPECTIVA DO PROCESSO


COLETIVO
O direito processual coletivo surge como uma necessidade para a
defesa dos novos direitos de dimensão coletiva e para permitir a solução de
conflitos eclodidos numa sociedade de massa, assim definida por sua produção
e consumo em grande escala e contratos de mesma estirpe, num seguimento
de concretização do acesso à justiça quando o objeto de tutela consiste em
interesses ou direitos transindividuais. Sobre essa linha evolutiva do direito
processual, que passa do plano individual ao social, Cintra, Dinamarco e
Grinover (2012, p. 147) pontuam:

O processo eminentemente individualista do século XIX e da primeira


metade do século XX (até por volta dos anos setenta), que respondia
aos anseios de um direito material igualmente individualista, foi se
transformando em um processo destinado a atender também a grupos,
categorias e classes de pessoas, no que se refere, sinteticamente, à
qualidade de vida (direito ao ambiente sadio, a relações de consumo
equilibradas, ao respeito ao usuário de serviços públicos, à segurança
dos investidores etc.). Trata-se, agora, de dar apoio, com novos
instrumentos processuais, aos interesses de massa, em uma sociedade
de massa. E, para tanto, institutos inteiros que estavam à base do
direito processual tiveram de ser reformulados, para a tutela efetiva
dos titulares dos novos direitos, reconhecidos nas modernas
Constituições. Surgiram nesse quadro as ações coletivas, destinadas à
tutela referente aos direitos ou interesses de inteiros grupos,
categorias e classes de pessoas, indeterminados e às vezes
indetermináveis – e tudo isso possibilita, ao menos no Brasil, o
reconhecimento de um direito processual coletivo, ao lado do clássico
direito processual individual (o qual, por sua vez, vai sendo revisitado,
como visto neste capítulo e no anterior).

De efeito, a par da defesa atomizada do direito – direito processual


vocacionado à tutela de direitos individuais –, em que apenas o respectivo
titular pode pleitear direito próprio, em nome próprio, admitindo-se a dedução
de uma pretensão em nome alheio apenas, excepcionalmente, quando
autorizada por lei essa legitimidade extraordinária, o direito processual, por
uma necessidade social e jurídica de instrumentalizar novos direitos, revela
um novo conteúdo material tutelável de forma molecularizada – direito
processual coletivo – para permitir o acesso à justiça e direitos materiais ou
acidentalmente coletivos insuscetíveis de defesa sob as diretrizes do sistema
criado para a tutela individual.3
Essa evolução se sucede porque o direito eminentemente individualista
não permitia o adequado acesso à justiça na perspectiva desses interesses e
direitos de dimensão coletiva. No plano do direito material, o Código Civil
brasileiro de 1916, em seu artigo 76, parágrafo único, dispunha que era
necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral que toque diretamente
ao autor ou à sua família para propor, ou contestar uma demanda. Esse

3Nessa senda, Andrade, A., Masson e Andrade L., (2016, p. 11) esclarecem: “O caminho evolutivo rumo a esse
“processo de massa” é ilustrado frequentemente pela seguinte metáfora: em lugar das “demandas-átomo”, das lides
fragmentadas nas tradicionais ações individuais, necessitava-se concentrar a defesa judicial dos direitos de massa em
“demandas-molécula”, ou seja, em ações coletivas, que dispensassem a exigência de todos os interessados integrarem
o processo.”
caráter eminentemente individualista na típica característica do Direito do seu
tempo, fora, inclusive, a viga-mestra para defender-se que sequer admitia-se a
ação popular, no ordenamento pátrio, sob a égide da ordem constitucional
então vigente.
No plano do direito processual, as barreiras para a tutela coletiva
residiam, sobremaneira, na legitimidade ativa, em razão de esses interesses e
direitos transcenderem a esfera individual e apresentarem, muitas vezes,
titulares indeterminados. Outro empece era a coisa julgada, em virtude dos
seus limites subjetivos e dos modos de produção de seus efeitos. Em adendo,
ressalta-se que mesmo a tutela plural de direitos individuais, mediante a
formação de litisconsórcio ativo, encontrava dificuldades, como a limitação
dos litisconsortes facultativos, a multiplicação de demandas quando se
superava a litigiosidade contida, o risco de decisões dissonantes sobre o
mesmo fato da vida, o assoberbamento do Judiciário, os gastos demasiados e a
morosidade na solução definitiva de conflitos.
Ressaltam Andrade, A., Masson e Andrade, L., (2016, p. 10) “que
tínhamos o reconhecimento de novos direitos, de dimensão coletiva, mas não
dispúnhamos de instrumentos eficazes para assegurá-los concretamente.” Em
seguida, os autores concluem, in verbis:

A doutrina italiana, na década de 1970, já apontava a necessidade de


uma “nova tutela”, coletiva, para os ‘novos direitos’. Cappelletti, um
dos que mais influenciou os doutrinadores brasileiros, em célebre
artigo de 1977, observava:
Continuar, segundo a tradição individualística do modelo oitocentista, a
atribuir direitos exclusivamente a pessoas individuais – como, por
exemplo, ao proprietário vizinho, no caso de abusiva construção
edilícia, ou ao adquirente pessoalmente prejudicado no caso da fraude
alimentar perpetrada em larga escala por um fabricante – significaria
tornar impossível uma efetiva proteção jurídica daqueles direitos,
exatamente na ocasião em que surgem como elementos cada vez mais
essenciais para a vida civil. Diante da deturpação, por exemplo, da
esplêndida collina fiorentina, eu, cidadão isolado, sou praticamente
impotente. O valor em jogo é coletivo e deve se dar, portanto, a
possibilidade de construírem-se tipos novos de tutela, não confiados
exclusivamente ao interesse material e ao capricho da iniciativa
individual.

De efeito, o princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado no


artigo 5º, inciso XXXV, da CRFB/1988, que abriga também o princípio do
acesso à justiça, recebe novas cores e matizes para dar concretude a um
núcleo material ampliado de direitos que transcendem a esfera individual, em
maior ou menor grau, e, desta feita, legitima o exercício do direito de ação,
por intermédio de demandas-moléculas manejadas por representantes
adequados, nessa nova realidade social.
Não basta o processo que apenas autorize o exercício meramente
formal do direito de ação: a mera admissão ao processo. Exige-se um processo
que se adapte à evolução social e, portanto, à realidade de seu tempo para
efetivamente tutelar novos interesses ou direitos plasmados no ordenamento,
na exata medida do seu aspecto antes da ameaça ou da lesão. O processo
exsurge como uma garantia que obriga o Estado a tutelar, jurisdicionalmente,
de forma efetiva, qualquer direito ameaçado ou lesado.
Sobre o tema Cappelletti (1989, p. 49) adverte,

O recente despertar de interesse em torno do acesso à justiça levou a


três proposições básicas, pelo menos nos países do mundo ocidental.
Tendo início em 1965, estes posicionamentos emergiram mais ou
menos em sequência cronológica. Podemos afirmar que a primeira
solução para o acesso – a primeira ‘onda’ desse movimento novo – foi a
‘assistência judiciária’; a segunda dizia respeito às reformas tendentes
a proporcionar ‘representação jurídica para os interesses difusos’,
especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e o
terceiro – e mais recente – é o que nos propomos a chamar
simplesmente ‘enfoque de acesso à justiça’ porque inclui os
posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando,
dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo
mais articulado e compreensivo.

As pretensões coletivas encontram, nessa esteira, um novo aparato


jurídico para permitir o acesso à justiça ou, na moderna compreensão da
expressão, acesso à ordem jurídica justa, mediante a autorização legal para
atuação ampla de diversos sujeitos, com todos os meios inerentes à ampla
defesa e ao contraditório, numa perspectiva, portanto, não apenas formal do
devido processo legal, mas também substancial para permitir a efetividade
das decisões e sua adequação à Constituição. Trata-se do acesso à ordem
jurídica justa erigida sob três pilares: adequação, celeridade e efetividade.
A adequação exige a operabilidade do Direito Processual para que suas
normas sirvam à consecução dos fins para que foram criadas (adequabilidade
teleológica), mediante a facilitação da interpretação e da sua aplicação, bem
como materializando-se como instrumento efetivo à concretude do direito
material (adequabilidade objetiva) e aos interesses e direitos das partes
(adequabilidade subjetiva). A efetividade é, desta feita, compreendida como
máxima coincidência possível, é dizer, exige-se um resultado mais próximo
possível do direito material, num menor espaço temporal concebível para que
se possa desenvolver a prestação jurisdicional. Trata-se da celeridade,
compreendida como a duração razoável do processo consagrada no artigo 4º,
do CPC.

3. CONCLUSÃO
O caráter eminentemente individualista do Estado liberal concebeu um
direito positivo com características que qualificam direitos materiais com
idêntica similitude e, portanto, tutelas jurisdicionais que se contentam com a
suficiência e a realização desses direitos. Esse modelo é inumado com o
Estado social e como os novos direitos a ele correlatos e derivados de novas
propensões de direitos materiais.
Esse mesmo Estado que surge por reinvindicações sociais erigidas pelo
descontentamento do modelo então vigente passa a externar lesões com
magnitude outrora não experimentadas: as lesões de massa. O ordenamento
jurídico depara-se com uma nova necessidade social para realização de seus
fins e solução dos conflitos: a tutela jurisdicional coletiva de novos direitos de
natureza fluida e transindividual, como a saúde, a educação, a segurança, o
meio ambiente sadio, a cultura, a ordem econômica.
Essa nova forma de tutela jurisdicional passa a permitir resultados que
transcendem a esfera individual para atingir interesses e direitos de toda a
coletividade (difusos), de um grupo, categoria ou classe (coletivos stricto
sensu) ou mesmo de indivíduos reunidos por uma lesão de origem comum
(individuais homogêneos). Essa nova forma de tutela prescinde da
manifestação volitiva dos indivíduos que titularizam os interesses ou direitos
coletivos, suplantam as dificuldades que encontraria a tutela individual e
corrige desigualdades processuais, técnicas, jurídicas e econômicas e, desta
maneira, revela maior dimensionamento ao direito fundamental de acesso à
justiça.
É imprescindível que, tanto o legislador se atente à necessidade de
criação de mecanismos processuais adequados, quanto o juiz revele
sensibilidade à essa forma evolutiva, aos novos direitos materiais e à
necessidade de dar-lhes a maior efetividade possível, extraindo toda a eficácia
do princípio do acesso à ordem jurídica justa e de seus substratos –
adequação, celeridade e efetividade –, a fim de que não apenas o direito
processual individual cumpra sua finalidade com satisfação do direito
material, na exata medida do estado factual revelado antes da ameaça ou
lesão; porém, também o direito processual coletivo tutele efetivamente o seu
objeto: os direitos coletivos.

***
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110
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

O TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL (TJ/RJ) SOBRE A


PROGRESSÃO DE REGIME: DISCURSIVIDADES EM MOVIMENTO

Evelin M. C. Dan
Klarissa Almeida Silva Platero
Lenin dos Santos Pires

1. Breves considerações sobre o tema e a metodologia de análise


jurisprudencial
A presente reflexão é um recorte da pesquisa que vem sendo
desenvolvida a nível de doutorado vinculada ao Programa de Pós-Graduação
em Sociologia e Direito (PPGSD) da Universidade Federal Fluminense (UFF) e
objetiva dar um tratamento analítico ao campo de discussões no qual se insere
o benefício legal da progressão de regime prisional tomando, para tanto, como
material de análise, os acórdãos presentes no site 1 de buscas jurisprudenciais
do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ/RJ).
A respeito desse tema importa esclarecer que a execução da pena
privativa de liberdade se orienta pelo sistema progressivo no seu
cumprimento, com a passagem do regime mais rigoroso ao mais brando. E
para tanto é necessário, em regra, além do cumprimento do lapso temporal
mínimo de 1/6 (um sexto avos) em regime anterior mais gravoso, a ostentação
de bom comportamento carcerário por parte do apenado, encontrando-se
alicerçada numa estrutura meritória na qual avalia-se a personalidade do
condenado e o seu comportamento carcerário, conforme preleciona o art.112,
caput, da Lei de Execuções Penais:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma


progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um
sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento
carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as
normas que vedam a progressão. (BRASIL, 1984).

1Disponível em < http://www4.tjrj.jus.br/ejuris/ConsultarJurisprudencia.aspx>. Acessado em


20/11/2018.
111
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Isto porque esse modelo penal integrado intenta uma política de


prevenção do crime e o tratamento do delinquente 2, estando tal premissa
presente tanto na parte geral do Código Penal, de modo especial no que
concerne a aplicação da pena, bem como na Lei de Execução penal (doravante
LEP). A esse respeito, CARVALHO (2002, p. 147) explica que referido modelo
adota o paradigma disciplinar do tratamento, sendo verificável na própria
LEP, que se organiza conforme esquema abaixo:

A determinação do objeto e aplicação da LEP (art.1); os modelos de


classificação e observação dos condenados (arts. 5 a 10 e art. 96 à 98);
o sistema de sanções e recompensas disciplinares (arts. 53 a 56); o
modelo de progressão de regime (art.112); as concessões de saída
temporária (arts.120 a 125); o livramento condicional (arts. 131 a 146);
e a substituição da pena no curso da execução (art.180).

Nesse sentido, segundo o autor, esta estrutura se consubstancia em


duas premissas: a primeira se volta a avaliação da personalidade do
condenado mediante o emprego da matriz criminológico-administrativa-
psiquiatrizada, sendo assegurada pelos pareceres da comissão técnica de
classificação e laudos periciais dos exames criminológicos; e a segunda
dedica-se a análise do comportamento do preso à partir de uma estrutura
meritocrática de averiguação das faltas disciplinares ( materializada em
processos disciplinares), sendo disposta na Transcrição das Fichas
Disciplinares – TFD dos condenados (Ibid, 2002, p. 147).
Tal assertiva se fundamenta na previsão da LEP que em seu art. 5
estabelece “ os condenados serão classificados, segundo seus antecedentes e
personalidade, para orientar a individualização da execução penal” (BRASIL,
1984). Assim, o condenado, ao ingressar na instituição penitenciária, será
submetido a um exame, realizado pela Comissão Técnica de Classificação
(CTC), com o objetivo da “obtenção dos dados reveladores de sua
personalidade”3.
Não obstante o trabalho das CTC´s, durante a execução da pena o
apenado poderá4 ser submetido às perícias criminológicas (asseguradas pelos

2Assim durante a execução da pena, deverá ser buscado tratar as inclinações pessoais do
condenado.
3A esse respeito o Art. 9º dispõe: A Comissão, no exame para a obtenção de dados
reveladores da personalidade, observando a ética profissional [...] (BRASIL, 1984) (grifo
nosso).
4No que se refere a produção de provas a Lei de Execução Penal (LEP), indica a faculdade do
magistrado em estar requisitando-a para seu convencimento, conforme disciplina o artigo
112
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

exames criminológicos), visando prognoses sobre a potencial periculosidade


que representa para a sociedade, na medida em que se busca, por meio da
avaliação de suas condições pessoais5, indícios que façam presumir a não
reincidência ao crime para consubstanciar as decisões judiciais. A esse
respeito Alvino Augusto de Sá (2010, p. 4-5) esclarece que:

[...] o exame criminológico se vale da experiência clínica em entrevista


psiquiátrica e dos critérios da Psiquiatria para a compreensão de um
quadro psíquico. Vale-se, também, da tradição da Psicologia, nas
entrevistas de diagnóstico, além das tradicionais e já cientificamente
embasadas técnicas de exame de personalidade e de inteligência. Vale-
se, também, de toda a experiência historicamente colhida e validada
dos profissionais de Serviço Social, na análise e compreensão do
indivíduo em seu histórico familiar e social. A esses exames, soma-se o
estudo jurídico do caso, com o devido detalhamento do histórico do
examinando em suas práticas tidas como criminosas, suas penas, sua
vida prisional, etc., tudo isso servindo de “matéria prima” a ser levada
em conta no exame. Na interlocução de todos esses estudos e dados, a
equipe discute-os e busca compreender (não explicar) como a assim
chamada conduta criminosa (ou seja, a conduta socialmente
problemática) se insere em todo o complexo contexto pessoal do
examinando.

Ou seja, “os prognósticos e exames clínicos realizados no curso da


execução penal tem como parâmetro juízos sobre a personalidade, a conduta
social, os antecedentes e o comportamento carcerário” (CARVALHO, 2002, p.
149).
Tentou-se, é verdade, simplificar a comprovação do requisito subjetivo
para apreciar a progressão de regime dos apenados. Isto porque, com a
reforma da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84) promovida com entrada em
vigor da Lei n. 10.792/03, substituiu-se a necessidade do exame criminológico
para a progressão de regime por um simples atestado de bom
comportamento carcerário. Até então, exigia-se como requisito, não só o
cumprimento de pelo menos 1/6 da pena (requisito objetivo) e o mérito do
sentenciado, mas também um parecer da Comissão Técnica de Classificação
e do exame criminológico (requisitos subjetivos).

196: “A portaria ou petição será autuada ouvindo-se, em 3 (três) dias, o condenado e o


Ministério Público, quando não figurem como requerentes da medida. § 1º Sendo
desnecessária a produção de prova, o Juiz decidirá de plano, em igual prazo. § 2º
Entendendo indispensável a realização de prova pericial ou oral, o Juiz a ordenará,
decidindo após a produção daquela ou na audiência designada. (BRASIL, 1984) (grifo nosso).
5Conforme o item 34 da Exposição de Motivos da LEP, o exame criminológico parte do
binômio delito-delinquente buscando compreender as causas do delito e a motivação do
agente por meio do diagnóstico e prognóstico criminológico relatados nos laudos periciais
elaborados por profissionais dotados de conhecimentos especializados e técnicos.
113
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

A redação original do Art. 112 da Lei 7.210/84 previa:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma


progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um
sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.
Parágrafo único. A decisão será motivada e precedida de parecer
da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico,
quando necessário (BRASIL, 1984) (grifo nosso).

No entanto, com entrada em vigor da Lei n. 10.792/03 revogou-se


expressamente a necessidade do exame criminológico como requisito
indispensável para análise da progressão de regime dos condenados. Dessa
forma, a opção de solicitar ou não o laudo criminológico passou a ser
inteiramente calcada no entendimento e na necessidade pessoal do juiz. A
nova redação do Art. 112 da Lei de Execução Penal prescreve:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma


progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um
sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento
carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progressão (BRASIL, 2003)
(grifo nosso).
§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação
do Ministério Público e do defensor (BRASIL,2003) (grifo nosso).

Nota-se então, que o artigo revogado extrai o caráter obrigatório da


realização do exame criminológico, tendo sido pacificado esse entendimento
pela Súmula 439 do STJ que postula: “Admite-se o exame criminológico pelas
peculiaridades do caso concreto desde que em decisão motivada”. Assim, o
que antes era regra, em tese, ganhou um caráter excepcional na aferição do
mérito do condenado, favorecendo não só uma maior celeridade no processo
decisório sobre a progressão de regime mas também inaugurando a
possibilidade de ruptura com os fundamentos do positivismo criminológico,
este estribado pela teoria da personalidade delitiva na medida em que
considera a suposta existência de um conjunto de características ou uma
estrutura psicológica delitiva e exalta o princípio da diversidade do
delinqüente bem como a necessidade de isolar, mensurar e quantificar os
fatores que incidem nos indivíduos e lhe determinam o delito.
Objetivando compreender os entendimentos que vem sendo
consolidados no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJ/RJ)
114
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

procuraremos dar um tratamento analítico sobre essa questão analisando os


acórdãos e jurisprudenciais correspondentes.
O desafio de se pensar sobre uma metodologia de análise das decisões
jurisprudenciais selecionadas impôs alguns cuidados, já que a pesquisa não
seria um meio de defesa de um ponto de vista devendo esta reverberar uma
construção analítica na medida em que se constitui pela relação causal das
possibilidades interpretativas advindas da inferência de dados coletados. A
esse respeito Silva (2013, p. 22) orienta:

Uma forma possível de pensar a relação entre teoria e metodologia é


que esta se desenha por vias de reflexividade, quando o pesquisador se
vê obrigado a pensar e repensar seu objeto como linha de
argumentação teórica [...] cotejar linhas teóricas diferentes e unir
técnicas metodológicas pode trazer resultados mais amplos, posto que o
objetivo final é o de procurar abarcar a amplitude do objeto.

De outro modo, o desenvolvimento dos métodos foi sendo construído à


medida que a pesquisa os exigiram, conformando com um “modelo artesanal
de ciência, no qual cada trabalhador produz as teorias e métodos necessários
para o trabalho que está sendo feito” (BECKER, 1993, p. 12).
Assim, ao lidar com um grande número de acórdãos e, procurando
colocar em evidência as possibilidades explicativas das informações coletadas
optamos pelo método misto. A esse respeito Tashakkori e Creswell (2007b,
p.4 apud Creswell 2013, p. 21-22) esclarece: “[...] a pesquisa de métodos
mistos é definida como aquela em que o investigador coleta e analisa os
dados, integra os achados e extrai inferências usando abordagens ou métodos
qualitativos e quantitativos em um único estudo ou programa de
investigação”.
Referido método permitiu dar o tratamento analítico ao material
selecionado, integrando e combinando os dados quantitativos e qualitativos, já
que os resultados numéricos requerem uma interpretação do que significam.
A pesquisa jurisprudencial nessa base de dados original do site de
buscas jurisprudenciais do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro elegeu as
seguintes unidades de análise que foram inseridas no descritor de buscas:
1. exames criminológicos (variável texto)
2. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro 2ª instância (variável texto)
3. a competência criminal (variável texto)
115
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

4. a correspondência ao período de 2015 – 20176 (variável ano)


O que resultou na relação de 714 (setecentos e quatorze) acórdãos
derivantes dos filtros estabelecidos.
Ao se proceder a compilação dos dados derivantes dessas unidades de
análise inseridas no descritor de buscas jurisprudenciais verificou-se a
predominância de 4 (quatro) categorias temáticas de que tratam os acórdãos à
respeito dos pedidos de reexames submetidos ao Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro: A primeira referente aos pleitos sobre a Progressão
de Regime no cumprimento de pena 7 (PR), a segunda sobre a Liberdade
Condicional8 (LC), a terceira sobre a Visita Periódica à Família 9 (VPF ou VPL)
e a quarta denominada “Outros” devido a diversidade temática afeita aos
benefícios da execução penal mas que tem menor ocorrência nos pedidos de
reexames formulados.
Para efeitos de demonstração da frequência temática nesses acórdãos
elaboramos a tabela abaixo que apresenta a sua distribuição absoluta e
percentual, bem como a média anual correspondente:

6Essa delimitação do marco temporal permite sumariar os dados obtidos para efeitos de
demonstração por amostragem.
7Benefício concedido ao condenado em que permite a execução da pena de forma progressiva,
com a transferência para regime menos rigoroso, ou seja, do regime fechado para o semi-
aberto e deste para o aberto, conforme previsão nos arts. 110 à 119 da Lei de Execução Penal
(Lei 7.210/84).
8Liberdade antecipada concedida ao condenado em pena privativa de liberdade igual ou
superior a 2 (dois) anos. Neste caso, a solicitação dos exames criminológicos (objetivando
avaliar a periculosidade do criminoso) se dá apenas nas condenações por crimes dolosos,
cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, não sendo exigido aos demais crimes. O
art. 83 do Código Penal (Decreto-Lei n. 2848/40) estabelece os requisitos para referida
concessão do benefício. Sua forma de execução está prescrita nos arts. 131 à 146 da Lei de
Execução Penal (Lei 7.210/84).
9Saída temporária do estabelecimento penal concedido ao interno que cumpre o regime semi-
aberto para visita ao Lar ou Familiares, conforme condições estabelecidas pelos arts. 122 à
125 da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84).
116
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Tabela 1: Distribuição absoluta e percentual de categorias temáticas


dos acórdãos do TJ/RJ em processos de execução penal:
2015 2016 2017 Total
Tipologia
/ Núme Núme Núme Núme Média
Categoria
ro Frequên ro Frequên ro Frequênci ro Frequên Anual
s
absolu cia (%) absolu cia (%) absolu a (%) absolu cia (%)
temáticas
to (N) to (N) to (N) to (N)

Progressã 353 49,4% 88,25


o de 124 55,6% 108 46,6% 121 46,7%
regime

Livrament
269 37,7% 67,25
o
77 34,5% 95 40,9% 97 37,5%
condicion
al

Visita 60 8,4% 15
periódica 18 8,1% 21 9,1% 21 8,1%
Familiar

32 4,5% 8,0
Outros 4 1,8% 8 3,4% 20 7,7%

714 178,5
Total 223 100% 232 100% 259 100% 100%

Fonte: TJRJ / Tabulação própria

Da análise dos dados tabulados verifica-se a predominância da categoria


temática que trata sobre a progressão de regime (PR) perfazendo, em média,
o total de 49,4% (quarenta e nove inteiros e quatro décimos porcento) de
frequência nos acórdãos analisados, enquanto que as demais categorias
observa-se uma menor incidência tendo a temática sobre o livramento
condicional correspondido a 37,7% (trinta e sete inteiros e sete décimos
porcento), a visita periódica familiar totalizado 8,4% (oito inteiros e quatro
décimos porcento) e por fim a categoria nominada outros correspondido a
4,5% (quatro inteiros e cinco décimos porcento) do total dos acórdãos.
De outra maneira, do total de 714 (setecentos e quatorze) acórdãos, foi
possível identificar 353 (trezentos e cinquenta e três) julgados que tratavam
sobre a progressão de regime, desconsiderando-se as demais categorias uma
vez que não correspondem ao presente objeto de estudo.
117
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Ocorre que esse total de 353 julgados encontram-se distribuídos nos


seguintes pedidos de reexames10 submetidos ao Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro: a) Habeas Corpus 11, correspondendo uma amostra de 217
acórdãos; b) Agravo de Execução Penal 12, correspondendo uma amostra de
136 acórdãos conforme demonstração abaixo:

Tabela 2: Distribuição absoluta e percentual de categorias recursais


dos acórdãos do TJ/RJ que tratam sobre a progressão de regime:

2015 2016 2017 Total


Categorias
Recursais/ Núm Núm
Média
Progressã Número Freq ero Frequê
ero
Frequê
Número
Frequênc Anual
o de absolut uênci absol absol absolut
ncia (%) ncia (%) ia (%)
regime o (N) a (%) uto uto o (N)
(N) (N)

Habeas 41,0 72,333


89 73 33,6% 55 25,3% 217 61,5%
Corpus % 3333

Agravo de 26,5 45,333


36 32 23,5% 68 50,0% 136 38,5%
Execução % 3333

35,4 117,66
Total 125 % 105 29,7% 123 34,8% 353 100% 6667

Fonte: TJRJ / Tabulação própria

Verifica-se que a categoria recursal Habeas Corpus tem uma maior


incidência, correspondendo a 61,5% (sessenta e um inteiros e cinco décimos
porcento) de frequência, do total destes acórdãos selecionados, enquanto que

10Aqui consideradas como “categorias recursais” para efeito de nominação, já que a natureza
jurídica do Habeas Corpus não o constitui como um recurso e sim como uma ação
constitucional.
11Ação judicial com o objetivo de proteger o direito de liberdade de locomoção lesado ou
ameaçado por ato abusivo de autoridade. Tem o seu fundamento basilar no art. 5º, LXVIII, da
Constituição Federal nos seguintes termos: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém
sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção,
por ilegalidade ou abuso de poder” (BRASIL, 1988). As presentes ações impetradas em sede
de execução penal fundamentam-se na previsão do art. 647 do Código de Processo Penal
que define: “dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de
sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição
disciplinar” (BRASIL, 1941).
12Consiste em uma forma de recurso utilizado na impugnação de toda e qualquer decisão,
despacho ou sentença prolatada pelo juiz da vara da execução penal ao Tribunal de Justiça
(2 instância), que de alguma forma prejudique as partes principais envolvidas no processo,
podendo ser interposto tanto pelo Ministério Público quanto pela Defesa. Tem o seu
fundamento basilar no art. 197 da Lei de Execução Penal que prevê o seguinte: “ Das
decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo” (BRASIL,
1984)
118
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

a do agravo de execução perfaz-se do total de 38,5% (trinta e oito inteiros e


cinco décimos porcento). Como ambas as categorias poderiam ser recortadas,
optamos por eleger, para efeitos da presente análise, os Habeas Corpus (217
julgados) que possuem em sua centralidade temática o benefício da
progressão de regime.
Diante da necessidade de organizar esses dados jurisprudenciais
levantados elaboramos uma base de dados utilizando a plataforma Microsoft
Excell© que dispôs das variáveis estruturantes desse agrupamento de
informações derivante das descrições dos acórdãos, procedendo posterior
análise através da extração de estatísticas descritivas simples. Referida base
de dados pode ser sintetizada pelo seguinte esquema analítico:
1. Número do processo: variável texto;
2. Nome do “paciente” (apenado): variável texto;
3. Assunto de que trata os habeas corpus consultados: variável categórica;
a. Demora na apreciação da progressão de regime;
b. Exigência de exame criminológico;
c. Transferência para unidade prisional compatível;
d. Outros: referente aos demais pedidos e que devido a sua menor
ocorrência optou-se por uma nominação mais ampla inserindo nesta variável
p. ex. os pedidos concernentes as retificações de cálculo para progressão de
regime etc.
4. Tipificação jurídica (“crime”) pelo qual o “paciente” foi condenado: variável
texto;
5. Regime penal a que o paciente está cumprindo: variável categórica;
a. Fechado;
b. Semiaberto.
6. Decisão do Tribunal de Justiça: variável categórica;
a. Ordem concedida;
b. Ordem concedida parcialmente;
c. Ordem denegada;
7. Data da decisão do habeas corpus: variável data;
8. Câmara que analisou o pedido: variável numérica.
Essa organização dos dados permitiu a extração das informações
presentes nas variáveis que sustentam a análise de conteúdo realizada.
119
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

2. Inferência da base de dados


Um primeiro dado a ser considerado refere-se a informação de que o
montante de Habeas Corpus impetrados no período considerado (2015-2016-
2017) vem diminuindo ao longo dos anos, podendo ser observado através da
tabela abaixo:

Tabela 3: Distribuição anual dos Habeas Corpus com progressão de


regime impetrados no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Ano Número absoluto (N) Percentual (%)

2015 89 41%

2016 74 34%

2017 54 25%

Total 217 100%

Fonte: TJRJ / Tabulação própria

Assim, observa-se que da totalidade dos Habeas Corpus impetrados


(número absoluto - 217 acórdãos) cerca de 41% (quarenta e um por cento)
destes correspondem ao ano de 2015, o que em números absolutos equivale
ao total de 89 (oitenta e nove) julgados. Já em 2016 os julgados correspondem
a 34% (trinta e quatro por cento), ou seja, uma equivalência a 74 (setenta e
quatro) acórdãos e por fim em 2017 uma correspondência a 25% (vinte e cinco
por cento), equivalendo ao número absoluto 54 (cinquenta e quatro).
A compreensão dessa ocorrência, qual seja, a diminuição da quantidade
de ações impetradas no Tribunal de Justiça (TJ/RJ) possui relação com a
alegação dos constrangimentos ilegais perpetrados pelo juízo da Vara de
Execução Penal (Comarca da Capital) tendo como artíficio contingenciador a
requisitação dos exames criminológicos para apreciação dos pedidos de
progressão de regime por parte da autoridade coatora. Isto porque, como
veremos a seguir, os Habeas Corpus impetrados possuem em sua centralidade
ementária as alegações da demora, por parte do juízo da VEP, em apreciar os
pedidos de progressão de regime, tendo esta se dado em razão das
requisitações de referidos exames para avaliação das condições subjetivas dos
detentos. Nesse sentido, diminuindo-se a incidência de requisitação de tais
120
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

exames pelo juízo da VEP, temos a correspondente diminuição de ações


contestadoras dos constrangimentos ilegais perpetrados.
Tal assertiva pode ser corrobora por meio de um Documento 13 produzido
pelo juízo da Vara Execuções Penais em 01/02/2016, onde na ocasião o juiz
titular, os diretores do Hospital Psiquiátrico Roberto Medeiros, do Instituto
Penal Plácido de Sá Carvalho e da Penitenciária Laércio da Costa Pellegrino
dispuseram de um rol de crimes para os quais, a princípio, se exigirá os
exames criminológicos para apenados condenados. Referido documento
estabelece que:
Todos os pedidos de realização de exames criminológicos para fins de
análise de benefício que importem na liberdade desvigiada do apenado [...]
deverão ser devidamente fundamentados. Serão a princípio, exigidos os
referidos exames para condenados pelos seguintes delitos:
- Hediondos e equiparados, previstos nos incisos I a VIII do artigo 1 e
parágrafo único e artigo 2 da Lei 8.072/90, sendo que no caso de tráfico
apenas para reincidentes;
- Associação para o tráfico art. 35 da Lei 11.343/2011;
- Associação criminosa e constituição de milícia privada (art. 288 do Código
Penal);
- Roubo qualificado (art. 157, parágrafo 2 do Código penal), para reincidentes
(Documento produzido em 01/02/2016 pelo Juízo VEP/RJ);
Conforme se denota de referido documento o juiz titular da VEP, fixa um
catálogo delitivo, estabelecendo os crimes para os quais serão exigidos os
exames criminológicos para apreciação dos benefícios da execução penal. É
desse modo, que sua elaboração objetivava uma flagrante redução de pedidos
de exames criminológicos. O documento a que nos referimos encontra-se
colacionado abaixo:

13O acesso a referido documento se deu pelo sistema PROJUDI no extrato de movimentações
processuais vinculados ao juízo da VEP/RJ.
121
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

A Lei de Execução Penal, em diversas ocasiões, confere ao legislador


estadual o poder de regulamentar as disposições da execução penal. Contudo
não atribuiu esse poder às autoridades julgadoras.
Diante da lacuna ou falta de regulamentação em rol taxativo para os
crimes em que se exigiria os exames criminológicos pela LEP, tendo deixado a
critério da necessidade pessoal do juiz em estar requisitando, verifica-se que o
juízo da VEP/RJ arbitrariamente exerceu uma atividade legiferante, à revelia
do princípio da separação dos poderes, dispondo desse documento produzido.
A esse respeito Schmidt (2002, p.58) aduz que:
O princípio da separação dos poderes uma vez aplicado ao direito penal
determina que toda norma seja taxativa quanto a sua abrangência, pois só
assim temos uma aproximação maior do ideal segurança jurídica. Pelo
respeito ao princípio da certeza do direito, os associados podem ter do Direito
um critério seguro de conduta, somente conhecendo antecipadamente, com
122
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

exatidão as consequências de seu comportamento. Ora, a certeza só é


garantida quando existe um corpo estável e claro de leis, e aqueles que devem
resolver as controvérsias se fundam nas normas nela contidas, e não em
outros critérios. Caso contrário a decisão se torna arbitrária e o cidadão não
pode mais prever com segurança as consequências das próprias ações.
Como decorrência do ideal da segurança jurídica há a imposição da lei
escrita, emanada do Poder Público competente e pelo processo legislativo
específico como fonte imediata do Direito Penal. É nesse sentido que somente
a lex certa constitui-se como um mecanismo de limitação dos abusos não só
legislativos, mas também judiciais (Ibid, 2002, p.59).
Ao contrário do que se presume não há benignidade nessa artimanha
reducionista, o que revela a perversidade de um sistema que preza pela
economia procedimental. A esse respeito Pires (2008, p.180-181) nos
esclarece:
Múltiplas variáveis, assim, concorrem para a verificação de tratamentos
desiguais na prestação de serviços da segurança pública. Desigualdade essa
que, também está representada nas práticas conciliadores, advogados e juízes
no interior de um sistema que busca sempre a obtenção da “verdade real” dos
fatos. Nesse exercício ambiciona impor tipologias aos conflitos,
enquadramentos em formas previsíveis para a sua expressão. O resultado é
que, para lograr êxito nessas operações, são empregados métodos que
recorrem aos expedientes punitivos da lógica penal, por diferentes atores do
sistema.
Nesse sentido, é flagrante a tentativa de otimização desses
procedimentos para apreciação dos direitos subjetivos do condenado.
Ainda a esse respeito, referido documento determina que “Em nenhuma
hipótese será necessária a elaboração de exames criminológicos nos casos de
progressão do regime fechado para o aberto". Tal orientação pode ser
visualizada por meio do gráfico produzido para essa demonstração de redução
dos exames criminológicos em sede de execução penal.
Gráfico 1: Distribuição percentual do Regime prisional nos HC´s do
período de (2015-2016-2017)
123
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Nesse sentido, ao considerarmos a variável “Regime penal a que o


paciente estava cumprindo” quando da impetração do Habeas Corpus, destes
217 acórdãos analisados denota-se a correspondência de 26,3% (vinte e seis
inteiros e três décimos por cento) dos casos relacionados ao regime fechado,
enquanto que ao regime semiaberto uma equivalência a 73,7% (setenta e três
inteiros e sete décimos por cento) destes julgados. Esse dado nos apresenta a
conformação com a orientação que vem sendo disposta em referido
documento.
Um segundo dado a ser considerado em nossa análise refere-se aos
assuntos presentes nos 217 (duzentos e dezessete) acórdãos recortados.
Verificou-se que os assuntos que respaldavam esses pedidos de
reexames por meio de Habeas Corpus endereçados ao Tribunal de Justiça do
Rio Janeiro versavam sobre os seguintes temas principais:
(a) demora na apreciação dos pedidos de progressão de regime 14;
(b) a exigência dos exames criminológicos15;
(c) a transferência dos apenados para uma unidade prisional compatível com o
regime de execução da pena16;
(d) outros: estando incluídos os demais pedidos e que devido a sua menor
ocorrência optou-se por uma nominação mais ampla inserindo-os nesta
variável as ementas dos demais acórdãos17;

14Isto é, a delonga do juízo da VEP (considerada a autoridade coatora) em analisar o benefício


legal da progressão de regime.
15Nestes casos, as defesas contrapõem as justificativas apresentadas pela autoridade coatora
(juízo da VEP) em requisitar os exames criminológicos para apreciação dos pedidos de
progressão de regime, uma vez que poderia ter considerado apenas o lapso temporal e o
atestado de comportamento prisional para a análise de referido pedido, conforme faculta o
art. 112 da Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984).
16Resumem-se aos casos em que já houve a concessão do pedido da progressão de regime,
contudo o apenado ainda continua em estabelecimento prisional do regime mais gravoso.
17Especificamente os que tratam sobre: a retificação do cálculo da pena; a insuficiência
estrutural do presídio; o indeferimento da progressão de regime; e por fim os acórdãos sem
124
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Para efeito de demonstração a tabela abaixo apresenta a distribuição


absoluta e percentual das tipologias ementarias mencionadas, bem como a
média anual correspondente:

Tabela 4: Distribuição absoluta e percentual dos assuntos nos


acórdãos do TJRJ
Tipologia Média
2015 2016 2017 Total
Ementári Anual
a
Núm Núm Núm Núm
ero Frequê ero Frequê ero Frequê ero Frequê
absol ncia absol ncia absol ncia absol ncia
uto (%) uto (%) uto (%) uto (%)
(N) (N) (N) (N)

Demora
na
74 83,1% 56 75,7% 23 42,6% 153 70,5% 51
apreciaçã
o da PR

Exigência
de Exame
6 6,7% 3 4,1% 27 50,0% 36 16,6% 12
Criminoló
gico

Tranferên
cia UP 2,66666
1 1,1% 5 6,8% 2 3,7% 8 3,7%
compatív 6667
el

Outros 8 9,0% 10 13,5% 2 3,7% 20 9,2% 6,7

Total 89 100% 74 100% 54 100% 217 100% 72,3

Fonte: TJRJ / Tabulação própria

Conforme se observa tem-se uma prevalência ementaria do assunto


sobre a demora injustificada para apreciação do benefício da progressão de
regime pela VEP (TJ/RJ). Isto é, a delonga do juízo da VEP (considerada a
autoridade coatora) em analisar tais benefícios perfazem em média, o total de
70,5% (setenta inteiros e cinco décimos porcento) de frequência nos acórdãos
analisados.
Ao se proceder o exame dos elementos narrativos, constantes na íntegra
desses acórdãos, que evocaram a arguição dos constrangimentos ilegais
perpetrados pelo juízo da VEP, destacou-se como manifestação recorrente, a
insurgência da Defesa contra a prática da exigência de referido exame, por
informações.
125
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

parte da autoridade julgadora, como requisito condicionante à análise do


benefício pleiteado pelo apenado, conforme podemos denotar da decisão
abaixo:

Habeas Corpus nº 0057242-87.2015.8.19.0000


HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. APENADO QUE CUMPRE
PENA NO REGIME FECHADO. PLEITO DE PROGRESSÃO DE REGIME.
ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS, BEM
COMO DE DEMORA INJUSTIFICADA PARA A APRECIAÇÃO DO
BENEFÍCIO.
1- Sabe-se que a análise acerca da ocorrência de excesso de prazo na
tramitação processual exige a ponderação entre as circunstâncias da
situação concreta e os limites da razoabilidade.
2- Execução em marcha regular. In casu, verifica-se que a impetrante se
insurge quanto ao não pronunciamento da autoridade coatora sobre o
pedido de progressão de regime. No entanto, consoante se depreende
destes autos, o juízo de piso, ao examinar tal pleito determinou a
elaboração de exames criminológicos haja vista a necessidade de
instrução do feito com informações acerca dos requisitos subjetivos.
Ademais, a cognição de requisitos de índole subjetiva é inviável nesta
via. Logo, não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal
decorrente da inércia do Judiciário.
3-CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM QUE
SE DENEGA.

Do fragmento selecionado verifica-se como justificativa dessa


postergação decisória, pelo juízo da VEP, precisamente a elaboração de prova
pericial para aferição das condições pessoais do detento, ocasionando um
retardamento na apreciação dos pedidos.
É interessante ponderar sobre o entendimento que vem sendo
consolidado no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro sobre essa
questão. Isto porque, o vocábulo elegido para qualificação desse incidente
procrastinatório (e aqui nos referimos ao excesso de prazo na apreciação do
pedido) se manifesta pela expressão inércia, que traz em si o sentido
semântico de inatividade, inação. Lamentavelmente os decisores de referido
tribunal têm distorcido o incidente da demora na apreciação dos benefícios da
execução penal equiparando a inércia do Judiciário. Desse modo, a
descaracterização da morosidade18 e sua conversão numa avaliação sobre a
inação tem legitimado a refutação do constrangimento ilegal perpetrado em
sede de execução penal. De outra forma, considera-se como elemento
balizador o ato de requisitação do exame, o que coloca em evidência uma ação
de prosseguimento do feito, desqualificando-se desse modo qualquer

18Aqui relacionada a lentidão na produção das provas periciais, seu processamento e


valoração.
126
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

constrangimento ilegal referente a lentidão na produção dessas provas


periciais requisitadas e impondo ao apenado as escusas de um sistema
despótico e desconexo na medida em que a jurisdicionalidade desempenhada
pelo Judiciário é exercida como uma tímida vigilância sobre os incidentes de
execução, numa espécie de controle distanciado da administração concreta do
presídio e do detento, sendo estes de competência do Executivo.
Muito embora com a edição da Lei de Execução Penal (Lei n. 7210/84)
se tenha unificado as normas dos planos administrativo e jurisdicional, sob o
mesmo diploma legal, adotando-se a jurisdicionalização19 do procedimento
executório, há uma divisão das atividades entre o Poder Judiciário, que exerce
sua tutela no âmbito processual e o Poder Executivo que administra os
estabelecimentos penais.
Para GRINOVER (1987, p. 07), apesar da execução penal apresentar
uma carga administrativa não significa dizer que adote um sistema misto:

[...] a aplicação da pena é objeto do direito penitenciário, o qual se liga


ontologicamente ao direito administrativo, muito embora suas regras
possam encontrar-se nos códigos penal e processual penal. Mas a tutela
tendente à efetivação da sanção penal é objeto do processo de
execução, o qual guarda natureza indiscutivelmente jurisdicional e faz
parte do direito processual

Desse modo, para a autora, a LEP optou formalmente pela


preponderância do primado da jurisdição sobre as práticas administrativas
(exercidas pelo diretor do estabelecimento prisional), afirmando sua natureza
jurisdicional uma vez que a execução penal se desenvolve por meio de um
processo judicial e, em tese, assegura o exercício do contraditório e ampla
defesa.
Ocorre que, o reconhecimento da natureza jurídica da execução penal
como sendo jurisdicional defronta-se com os procedimentos práticos que se
destinam a averiguação da personalidade e periculosidade do agente, uma vez
que os direitos dos condenados (materializados nos incidentes de execução
penal) se subordinam aos laudos técnicos e aos procedimentos disciplinares
(ambos de cunho administrativo). Assim é que alguns benefícios legais 20

19O que significa dizer que para qualquer alteração na situação dos apenados deve haver o
respeito à ampla defesa e ao contraditório no processo de execução penal no qual a
autoridade competente para dizer o Direito é o juiz da execução penal.
20Utilizo o termo “benefícios” para referir-me à progressão de regime, livramento condicional,
comutação e indulto, não atribuindo o sentido de “privilégio” ao condenado, uma vez que, tais
127
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

necessitam, além do preenchimento dos requisitos objetivos, como o


cumprimento do quantum da pena, de um diagnóstico favorável do corpo
clinico criminológico e da verificação das faltas disciplinares no sistema
prisional.
Nota-se que, na prática, a maioria dos incidentes da execução penal
ficam submetidos a essa estrutura e, ao contrário do que é difundido na
dogmática jurídica sobre o caráter jurisdicional da execução penal e a
garantia do contraditório, a real função da competência administrativa impõe
necessário vínculo das decisões, sobre o provimento dos benefícios legais do
preso, aos laudos técnicos realizados pelo corpo especializado (CARVALHO,
2002, p 148).
Não se pode negligenciar o descompasso entre o Judiciário que tutela a
execução penal e o Executivo que administra o presídio e o detento. Assim, o
desentrosamento dos poderes Executivo e Judiciário, por meio dos órgãos
jurisdicionais e os estabelecimentos prisionais revelam sua anacronia. No
plano prático a tutela jurisdicional não vem se integrando com tutela
administrativa o que tem promovido o desrespeito as garantias individuais e
aos direitos fundamentais dos apenados.
A própria demora na apreciação do benefício da progressão de regime
configura essa desconexão uma vez que se dá em razão do atraso da
confecção do exame criminológico por parte dos peritos, este vinculados a
administração penitenciária. O agravamento desse tipo de desrespeito se dá
quando os decisores do Tribunal de Justiça não reconhecem os inúmeros
constrangimentos ilegais alegados nos Habeas Corpus, com uma flagrante
indiferença aos problemas estruturais do sistema penitenciário que não
alcança as demandas ou requisitações da VEP, e com um absoluto desprezo
aos direitos dos apenados que sofrem com os abusos perpetrados pelo sistema
de execução penal.
E nesse sentido, tal assertiva pode ser verificada através do gráfico
abaixo que ilustra a distribuição percentual das decisões sobre os Habeas
Corpus que tratam da progressão de regime no período recortado. Desse
modo, as ordens concedidas perfazem apenas 4,1% (quatro inteiros e um
décimo por cento) do total de HC´s impetrados, as ordens parcialmente

institutos são reconhecidos como direitos subjetivos dos condenados.


128
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

concedidas correspondem a 8,3% (oito inteiros e três décimos por cento) dos
julgados e por fim as decisões que denegam os pedidos formulados nestes
acórdãos perfazem o total de 87,6% (oitenta e sete inteiros e seis décimos por
cento).
Gráfico 2: Distribuição percentual das decisões dos HC´s sobre a
progressão de regime do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

A partir dessa observação empírica, podemos identificar que esse índice


de rejeição dos argumentos que retratam os constrangimentos ilegais
perpetrados pelo juízo da VEP ao descaracterizar a morosidade tem em seu
fundamento a avaliação sobre a “inação” daquele juízo como sustentado
anteriormente.

3. Notas conclusivas
A presente reflexão se constituiu por meio da análise dos acórdãos
constantes no sistema de buscas jurisprudenciais do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro (TJ/RJ) tendo dado um tratamento analítico ao campo
de discussões no qual se insere o benefício da progressão de progressão de
regime.
A pesquisa jurisprudencial realizada nessa base de dados original do
site de buscas jurisprudenciais do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro elegeu
as seguintes unidades de análise que foram inseridas no descritor de buscas:
1. exames criminológicos (variável texto); 2. Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro 2ª instância (variável texto); 3. a competência criminal (variável texto);
4. a correspondência ao período de 2015 – 2017 21 (variável ano). O que
resultou na relação de 714 (setecentos e quatorze) acórdãos derivantes dos

21Essa delimitação do marco temporal permite sumariar os dados obtidos para efeitos de
demonstração por amostragem.
129
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

filtros estabelecidos. Optamos por eleger, para efeitos da presente análise, os


Habeas Corpus (217 julgados) que possuíam em sua centralidade temática o
benefício da progressão de regime.
Dentre as abordagens possíveis utilizamos o método misto 22 para dar o
tratamento analítico ao material selecionado, integrando e combinando os
dados quantitativos e qualitativos. De outro modo, referido método permitiu a
identificação das possibilidades explicativas incidentes sobre os elementos
narrativos com os quais os decisores constroem seus argumentos fornecendo
um resumo numérico e interpretativo dessas variáveis.
Um primeiro dado que foi considerado refere-se a informação de que o
montante de Habeas Corpus impetrados no período considerado (2015-2016-
2017) vem diminuindo ao longo dos anos tendo essa digressão
correspondência com a diminuição da incidência de requisitação de exames
criminológicos pelo juízo da VEP. Isto porque este juízo fixou um catálogo
delitivo por meio de um documento que estabeleceu desse modo um rol de
crimes para os quais deverão ser exigidos os exames criminológicos para
apreciação dos benefícios da execução penal, o que caracterizou uma
atividade legiferante, à revelia do princípio da separação dos poderes.
Um segundo dado que foi considerado em nossa análise refere-se aos
assuntos presentes nos acórdãos recortados. Conforme se observou há uma
prevalência ementaria do assunto sobre a demora injustificada para
apreciação do benefício da progressão de regime pela VEP (TJ/RJ),
destacando-se como artifício contingenciador de referido atraso a requisitação
dos exames criminológicos. Assim, observou-se, como manifestação
recorrente, a insurgência da Defesa contra a prática da exigência de referido
exame, por parte da autoridade julgadora, como requisito condicionante à
análise do benefício pleiteado pelo apenado.
Em nossa análise apresentamos os elementos narrativos com os quais os
decisores do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro vem construindo seu
entendimento a esse respeito. O que colocou em evidência a distorção do

22De acordo com Tashakkori e Creswell (2007b, p.4 apud Creswell 2013, p. 21-22) “[...] a
pesquisa de métodos mistos é definida como aquela em que o investigador coleta e analisa os
dados, integra os achados e extrai inferências usando abordagens ou métodos qualitativos e
quantitativos em um único estudo ou programa de investigação”.
130
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

incidente da demora na apreciação dos benefícios da execução penal


equiparando a inércia do Judiciário.
Desse modo, a descaracterização da morosidade e sua conversão numa
avaliação sobre a inação tem legitimado a refutação do constrangimento ilegal
perpetrado em sede de execução penal, tendo considerado como elemento
balizador o ato de requisitação do exame, desqualificando-se desse modo
qualquer constrangimento ilegal referente a lentidão na produção dessas
provas periciais requisitadas e impondo ao apenado as escusas de um sistema
despótico e desconexo na medida em que a jurisdicionalidade desempenhada
pelo Judiciário é exercida como uma tímida vigilância sobre os incidentes de
execução, numa espécie de controle distanciado da administração concreta do
presídio e do detento, sendo estes de competência do Executivo.

***
131
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

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133
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

UMA QUESTÃO DE CIDADANIA: A DOUTRINA JURÍDICA


BRASILEIRA SOBRE A INTERVENÇÃO FEDERAL, O QUE ELA DIZ
E NÃO DIZ1

Fernanda Duarte
Rafael Mario Iorio Filho

1. Considerações inicias
A ciência do direito, tomada pelo sentido que o campo jurídico 2
brasileiro lhe dá, significa a produção intelectual doutrinária das possíveis
interpretações legais e judiciais dos institutos ou categorias do direito. Assim
a doutrina pretende ocupar um papel de sugerir interpretações pertinentes
aos operadores do direito.
Tais sugestões serão utilizadas ou não dependendo do argumento
defendido em juízo e do livre convencimento do juiz (TEIXEIRA MENDES,
2008). A doutrina seria responsável pela socialização dos integrantes do
campo jurídico (advogados, magistrados, membros do Ministério Público,
estudantes e acadêmicos do Curso de Direito) nos símbolos e nas
representações articuladas do sistema de pensamento ou da atividade
discursiva próprias do direito3.
1Este trabalho foi apresentado pela primeira vez na XX Encontro Nacional do CONPEDI, Belo
Horizonte, 2011. Optamos por revisá-lo e inseri-lo nesta coletânea, já que o mesmo pode ser
tomado como uma referência metodológica quanto ao “fazer da análise do discurso” - que tem
sido abordagem metodológica de nossas pesquisas.
2Para este trabalho usamos os termos “campo do direito”, “campo jurídico” e “mundo do
direito”, no sentido da concepção de Pierre BOURDIEU (1992:206-207), que toma os campos
da vida social como campos magnéticos onde os agentes se aproximam e se afastam em
função de luta política. Num campo há ainda uma estabilidade semântica, de práticas e de
visões de mundo, o que, segundo o autor, “permite a todos os detentores do mesmo código
associar o mesmo sentido às mesmas palavras, aos mesmos comportamentos e às mesmas
obras e, de maneira recíproca, de exprimir a mesma intenção significante por intermédio das
mesmas palavras, dos mesmos comportamentos e das mesmas obras.”
3Neste sentido é elucidativa a reflexão de TEIXEIRA MENDES (2008:40): “A dogmática
jurídica, também chamada de doutrina, é uma forma de construção do saber própria do
campo jurídico que consiste em reunir e organizar de forma sistemática e racional
comentários a respeito da legislação em vigor e da melhor forma de interpretá-la. A
dogmática é um saber que produz as doutrinas jurídicas, através das quais o direito se
reproduz. Tais doutrinas constituem o pensamento de pessoas autorizadas a trabalhar
academicamente determinados assuntos, interpretar os textos legais e emitir pareceres a
respeito da forma mais adequada de interpretá-los e de aplicá-los. O saber jurídico não é
científico, é dogmático (GEERTZ, 1998:249). O saber jurídico construído pela doutrina é
considerado pelo campo como puramente teórico, mas seria mais bem definido, a meu ver,
como um saber abstrato e normativo, que tem a função de ensinar de forma normalizada e
134
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Portanto, a produção doutrinária estabelece o fundo comum de


formação do pensamento jurídico brasileiro, ainda que este pensamento seja
marcado por opiniões antagônicas e muitas vezes paradoxais, uma vez que o
nosso sistema jurídico-processual não leva à formação de consenso4.
Nesse sentido, pode-se falar na hipertrofia do papel da interpretação da
lei na construção da sensibilidade jurídica 5 brasileira: temos um sistema que
valoriza pouco o que está escrito na lei. A interpretação literal é vista pelos
juristas brasileiros como simplória e pouco sofisticada, sendo mais
valorizadas, porque eruditas, as interpretações que se fundamentam em
aportes doutrinários (também chamados de “teóricos”) que aparentemente

formalizada as regras que estão em vigor. Vale esclarecer que a visão da doutrina não é uma
teoria a qual estão subordinadas as práticas judiciárias. A doutrina jurídica é um discurso
autorizado sobre a lei e suas possíveis interpretações e aplicações jurisprudenciais. É um
discurso normativo, ideal-típico, uma vez que está dizendo como a realidade deve ser e não
como a realidade é. É saber que não se debruça sobre a realidade empírica, com a finalidade
de explicá-la ou compreendê-la, como faz o saber científico. Antes, tem a finalidade de
interpretar a lei, recomendando a melhor forma de aplicação. A doutrina e a legislação estão
dirigidas ao mundo do dever-ser: o mundo empírico está num outro plano e não lhes interessa.
Na produção de doutrina jurídica, a observação empírica está descartada. Por ser um saber
normativo e existir com a finalidade de dizer como a realidade deve ser, não tem base
empírica e é comum que os juristas concluam, diante da realidade distinta da norma, que a realidade está errada, pois
ela não deveria ser assim. Um conflito juridicamente traduzido sofre uma espécie de pasteurização e é
adaptado à linguagem jurídica de tal maneira que o campo jurídico possa decodificá-lo e
aplicar a ele as regras jurídicas pertinentes. Evidentemente, as regras jurídicas, como
quaisquer regras definidas socialmente, dizem respeito a um determinado tempo e a um
determinado lugar. No entanto, o campo jurídico tende a tomar as regras jurídicas vigentes
num determinado momento histórico e numa determinada época como regras universais (no
sentido cósmico), absolutas e atemporais”.
4 Sobre a problemática da não-construção de consensos ver AMORIM et al (2005).
5Sensibilidade jurídica é um conceito construído por Geertz para designar a noção de justiça
em uma cultura. Assim, segundo o autor, toda e qualquer cultura tem uma sensibilidade
jurídica que pode ou não se aproximar da nossa, que não é única nem absoluta. Sensibilidade
jurídica é o complexo de operações utilizado por uma sociedade para relacionar princípios
abstratos desse direito. Esta categoria pode ser tomada como uma forma de explicar as bases
culturais do Direito, tornando-o um produto necessariamente local. Nos diz Geertz que “[...]
Aquele sentimento de justiça que mencionei acima – a que chamarei, ao deixar paisagens mais
conhecidas na direção de lugares mais exóticos, de sensibilidade jurídica – é, portanto, o
primeiro fator que merece a atenção daqueles cujo objetivo é falar de uma forma comparativa
sobre as bases culturais do direito. Pois essas sensibilidades variam, e não só em graus de
definição; também no poder que exercem sobre os processos da vida social, frente a outras
formas de pensar e sentir (dizem que, ao deparar-se com as leis antipoluição, a Toyota
contratou mil engenheiros e a Ford mil advogados); ou nos seus estudos e conteúdos
específicos. Diferem, e profundamente, nos meios que utilizam – nos símbolos que empregam,
nas estórias que contam, nas distinções que estabelecem – para apresentar eventos
judicialmente. É possível que fatos e leis existam universalmente; mas sua polarização
provavelmente não”. (2006: 261-262). Essa categoria aponta na direção de um deslocamento
para fins de entendimento mútuo, de aproximação do outro, compreendendo-o como
diferente, integrante de UMA OUTRA cultura jurídica. É, portanto, um conceito-chave para a
compreensão do Direito enquanto manifestação de uma cultura. E este conceito-chave pode
prevenir possíveis transplantes acríticos de categorias jurídicas que, ao final, resultam em
“invenções fora de lugar” com baixa capacidade e potencialidade de interferir na realidade e
moldar comportamentos - ou que implicam na aplicação de práticas impostas pela força.
135
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

melhor “elucubrariam” sobre os sentidos possíveis a serem atribuídos às


normas.
Neste ponto vale lembrar a afirmação de GEERTZ (1998:249-356): “o
saber jurídico, em qualquer lugar do mundo, e em qualquer época, é apenas
parte de uma forma específica de imaginar a realidade. Essas formas têm de
ser confrontadas para que se obtenha consciência ampla de outras maneiras
de sensibilidade jurídica, buscando-se a relativização de suas manifestações.”
Este trabalho cuida da temática da intervenção federal, sob a ótica da
doutrina constitucional, pretendendo descrever quais seriam as
representações doutrinárias do campo jurídico brasileiro acerca da
intervenção federal.

2. O Federalismo
O federalismo é em um tema relevante tanto ao pesquisador do Direito
Constitucional quanto àquele que se dedica ao estudo da Ciência Política. O
Direito Constitucional, pelo conteúdo material da Constituição, dedica-se ao
estudo da organização e do funcionamento do Estado, promovendo um estudo
da anatomia do Estado. O federalismo, como forma de Estado, liga-se à esta
anatomia, pois apresenta a divisão do território do Estado em diferentes entes
federativos autônomos, exercendo cada qual sua parcela de competência
constitucionalmente estabelecida (CAMARGOS e ANJOS, 2009:81).
Para a Ciência Política, que possui como objeto o poder político, o
federalismo trata da divisão do poder político através da federação. Na visão
de Arend LIJPHART (2003:213):

Neste capítulo, abordo a primeira variável da dimensão federal unitária


(poder dividido): o federalismo e a descentralização versus governo
unitário e centralizado. É adequado conceder esse primeiro lugar de
honra ao federalismo, porque ele pode ser considerado o método mais
típico e drástico da divisão do poder: ele divide o poder entre níveis
inteiros do governo. De fato, como termo da ciência política, a divisão
do poder é normalmente usada como sinônimo de federalismo.

Desta forma, compreender o federalismo como fenômeno de divisão do


poder é o mesmo que analisá-lo como a divisão do principal objeto de estudo
da Ciência Política.
136
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

O federalismo como forma de Estado se apresenta como uma construção


do século XVIII, mais precisamente ligada ao movimento constitucionalista
norte-americano, que sucedeu a revolução da independência americana.
Para tratarmos das origens do federalismo norte-americano é necessário
discorrer sobre um de seus importantes pressupostos: a Constituição norte-
americana. O constitucionalismo norte-americano, cujo legado apresentou ao
mundo, através da Convenção de Filadélfia, a primeira Constituição escrita
em 1787, e uma forma de Estado até então desconhecida, que é federal,
remonta ao período de aparecimento do próprio estado americano. A
Constituição norte-americana se apresenta como fundamento de validade do
federalismo.
Como nos dizem CAMARGOS e ANJOS (2009:83), cientistas políticos
brasileiros que se dedicam ao estudo do federalismo americano:

Foi da união das treze ex-colônias inglesas, formadas por indivíduos


oriundos da Inglaterra, que se dirigiram para o novo mundo por razões
religiosas, políticas e econômicas, que se criou inicialmente uma
Confederação no momento imediatamente posterior a independência.
Confederação esta que promoveu ajustamentos e uma maior
aproximação entre os Estados confederados, de forma a fazer surgir
uma Federação.
Na Federação cada uma das treze ex-colônias, que se constituíam
anteriormente em Estados confederados, tiveram de abrir mão da
soberania de que eram dotadas para constituir um poder que se
colocava em uma instância superior e que abrangesse a todas elas,
sendo portanto a soberania atribuída a esse poder, surgindo assim o
Estado Federal.

Segundo Alexander HAMILTON (2003:71), um dos autores de “O


Federalista”, obra referência a respeito desta nova forma de organização do
Estado, a autonomia dos estados membros combinada com uma união sólida e
indissolúvel entre eles é a marca distintiva de uma federação, como confirma
o texto do próprio autor transcrito abaixo:

Uma União sólida terá a máxima significação para a paz e para a


liberdade dos estados-membros, como uma barreira contra facções e
insurreições internas. É impossível ler a história das pequenas
repúblicas da Grécia sem um sentimento de horror e pena ante as
agitações a que elas foram continuamente submetidas e a rápida
sucessão de revoluções que as deixavam em estado de constante
oscilação entre os extremos da tirania e anarquia.

É de se notar, no caso da federação dos Estados Unidos da América do


Norte, que houve uma constante preocupação com as questões relacionadas à
137
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

política externa, de comércio e segurança dos estados federados reunidos em


torno da União. Todavia, a maior preocupação esteve em torno das crises
internas que as ex-colônias, transmutadas em Estados Confederados, e,
posteriormente, em estados federados teriam de enfrentar.
A autonomia é uma prerrogativa de poder de ente político, própria do
Estado federal, que se distingue da soberania do Estado, na medida em que
não é poder independente. Entretanto, tem como prerrogativas básicas a auto
organização, pela qual o estado membro pode elaborar sua própria
constituição e suas leis; o autogoverno que dá ao povo do estado membro o
direito de escolher seus governantes tanto no plano do legislativo, como do
executivo e do judiciário. E a ainda a auto-administração, que permite ao
estado membro organizar e gerir sua máquina burocrática (DALLARI, 2009).
Em razão de peculiaridades de sua história política, o federalismo norte-
americano apresenta grande acentuação na autonomia dos estados federados.
Mais uma vez podemos citar o trecho de CAMARGOS e ANJOS (2009:
84):

Na experiência constitucional norte-americana a democracia é


verdadeiro pressuposto do federalismo. A forma de estruturação do
Estado Federal considera a participação dos cidadãos, seja através do
exercício do direito de escolha de seus representantes pelas eleições,
seja como destinatários das políticas públicas e competências
constitucionais desempenhadas pelo governo federal ou pelos governos
estaduais. Originalmente a soberania dos Estados Confederados, que
criaram a Federação na Convenção de Filadélfia em 1787, certamente
extraíram esta expressão de poder através da manifestação da vontade
de seu povo. Desta forma, tanto o governo federal como os estaduais
apresentam estruturalmente uma relação de dependência para com o
cidadão eleitor, estando bastante evidenciado que os que governam
exercem um mandato político devendo estrita fidelidade a quem os
elegeu.

Para trabalharmos com as características da federação, vamos lançar


mão de um instrumento metodológico weberiano (WEBER,1964) que é o tipo
ideal. Trata-se da construção de um modelo que traça uma espécie de
caricatura simplificada da realidade social estudada e que não pretende
esgotar as características das experiências históricas de cada Estado.
Segundo WEBER (1964) dada a diversidade das peculiaridades locais, o tipo
ideal é instrumento essencial para não cairmos no relativismo extremado, o
que nos possibilita comparar certos aspectos de um fenômeno social.
138
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

A principal característica do Estado federal, como já salientamos, é a


descentralização administrativa e política. O que torna esta forma de
organização bastante sofisticada é que o poder neste tipo de Estado seja
dividido em diferentes funções de poder (Legislativo, Executivo e Judiciário), e
estas reproduzidas simetricamente em todos os níveis da federação6.
Outro elemento fundamental que integra a organização federativa é a
existência da manifestação livre e eficiente da vontade dos representantes de
cada um dos estados federados no sentido de criar a união de todos eles,
formando assim o Estado federal. Tal fenômeno é denominado de pacto
federativo e ele fica estabelecido na Constituição federal.
Com relação ao Direito Constitucional brasileiro José Alfredo de Oliveira
BARACHO (1982:54), em obra denominada Teoria Geral do Federalismo assim
afirma:

Tecnicamente, o federalismo é uma divisão constitucional de poderes


entre dois ou mais componentes dessa figura complexa que decorre da
existência de um Estado que possa apresentar formas de distribuição
das tarefas políticas e administrativas.

Em outras palavras, a descentralização do Estado federal gera a


necessidade de repartição de competências a serem exercidas pelo Estado
federal e pelos estados federados. Esta repartição de competências se
constitui na grande tarefa do legislador constituinte de forma a harmonizar o
exercício do poder por parte de todos os estados que integram a federação e o
Estado Federal7.
Segundo Raul Machado HORTA (2002:306):

[...] se a tendência ocorrida no federalismo é a de fortalecimento do


poder central da União Federal, tem-se o chamado federalismo
contrípeto ou centrípeto, conforme queiram. Por outro lado, se a
tendência é de fortalecimento dos estados integrantes da federação,
diz-se que o federalismo é centrífugo. Havendo equilíbrio entre estas
duas forças, qual seja, entre o Estado Federal e os estados federados,
diz-se que o federalismo é de cooperação.
Por outro lado, o federalismo centrífugo é aquele que fará um caminho
oposto. O federalismo centrífugo se dirige para a periferia do Estado
Federal. Nele não haverá necessariamente maior descentralização, mas
sobretudo uma tendência à descentralização ao longo do tempo.
Exemplo notável é o federalismo brasileiro, que surgiu originariamente

6Lembre-se que no modelo federal norte-americano há apenas dois níveis de poder : o federal
e o estadual. Diversamente do modelo brasileiro em que o Município, por força dos arts. 1 º e
18 da CRFB/88 integra a Federação.
7Esta divisão na ordem constitucional vigente no Brasil encontra-se insculpida entre os arts.
21 a 25; 30 e 32 da CRFB/88.
139
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

de um Estado Unitário extremamente centralizador e se direciona ao


longo da história republicana brasileira a dar maior leque de
competências aos estados, seguindo no sentido da descentralização.

É ainda Raul Machado HORTA (2002: 307) quem aponta como principais
características do federalismo e que se constituem como seus princípios,
técnicas e instrumentos operacionais os seguintes elementos:

a) a decisão constituinte criadora do Estado Federal e de suas partes


indissociáveis, a federação ou União, e os estados-membros;” 8
b) a repartição de competências entre a federação e os estados-
membros;”9
c) o poder de auto-organização constitucional dos estados-membros,
atribuindo-lhes autonomia constitucional;”10
d) a intervenção federal, instrumento para restabelecer o equilíbrio
federativo, em casos constitucionalmente definidos;” 11
e) a Câmara dos Estados, como órgão do Poder Legislativo Federal,
para permitir a participação do estado-membro na formação da
legislação federal;”12

8“Esta primeira característica faz menção à decisão criadora da federação que já


mencionamos anteriormente e que é também denominada pacto federativo. O pacto
federativo representa a expressão da vontade dos representantes dos estados que integram a
federação de participar da criação do Estado Federal. Esta vontade é expressa na
Constituição. Aqui é também apresentada a característica de que os estados federados se
constituem em partes indissociáveis, não podendo nenhum deles optar por não fazer mais
parte da federação, posto que ao nela adentrarem abriram mão de significativa parcela de
soberania de que eram dotados, restando-lhes a autonomia”. (HORTA, 2002:307).
9“A repartição de competências aqui mencionada há de ser expressa no texto constitucional e
há de delimitar as competências legislativas e administrativas do ente federal e dos entes
federados. Ao repartir a competência a Constituição não há de hierarquizar ou subordinar os
entes federados ao federal, mas irá definir o âmbito de atuação de cada um deles. Esta
repartição de competências se constitui no cerne da disciplina constitucional acerca do
federalismo. É certo que a competência afeta os órgãos do Poder Judiciário Federal e do
Poder Judiciário dos estados, muito embora não seja apresentada como repartição de
competências relacionadas ao federalismo, é de todo correto afirmar que sua definição é
corolário do federalismo.” (HORTA, 2002:307).
10“Esta capacidade de auto-organização dos estados-membros possui limitações e
condicionamentos que são expressos pelo texto da Constituição Federal. Aqui há um estado
dentro do Estado e esta capacidade de se organizar autonomamente é manifestação do poder
constituinte decorrente e as Constituições Estaduais devem ser elaboradas em conformidade
com os princípios e preceitos da Constituição Federal. Cumpre evidenciar que a soberania é
atributo exclusivo do poder federal.” (HORTA, 2002:307).
11“A regra geral que vigora no federalismo é a de que o ente político mais abrangente irá
respeitar a autonomia do ente político menos abrangente; excepcionalmente e em casos
definidos taxativamente na Constituição Federal, a União Federal intervirá nos estados ou
diretamente nos municípios quando estes infringirem os chamados princípios constitucionais
federais sensíveis. A intervenção é um mecanismo de defesa da própria federação, seja contra
interferências externas ao Estado Federal, e principalmente em razão das intempéries
ocorridas nos estados federados. Várias são as maneiras de se desencadear o processo
interventivo, e quando este é desencadeado muitos são os mecanismos e instrumentos
constitucionais para mantê-lo como uma medida estrita, temporária e da mais absoluta
excepcionalidade.” (HORTA, 2002:307).
12“O federalismo pressupõe um Poder Legislativo bicameral, onde uma das Casas Legislativas
é constituída de representantes do povo e a outra Casa Legislativa será constituída pelos
representantes dos estados federados. Como expressão da absoluta igualdade entre os
estados integrantes da federação, cumpre destacar que o número de representantes por
estado é o mesmo para cada um dos estados. Esta Casa Legislativa autoriza o estado federado
140
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

f) a titularidade dos estados-membros, através de suas Assembléias


Legislativas, em número qualificado, para propor emenda à
Constituição Federal;”13
g) a criação de novo estado ou modificação territorial de estado
existente dependendo da aquiescência da população do estado
afetado;”14
h) a existência do Poder Judiciário Federal de um Supremo Tribunal
Federal ou Corte Suprema, para interpretar e proteger a Constituição
Federal, e dirimir litígios ou conflitos entre a União, os Estados e outra
pessoas jurídicas de direito interno.” 15

Finalmente, ainda cabe destacar que as entidades federativas


independentemente do tamanho de sua população, de sua participação no
produto interno bruto do Estado Federal, ou de sua extensão territorial, têm
entre si plena condição de igualdade formal, igualdade esta que é estabelecida
pelas normas constitucionais.
Após termos apresentado, com fins comparativos, as noções gerais do
federalismo como um fato característico da história política e constitucional
norte-americana, importante se torna compreender como esta forma de
organização do poder político se aclimata no processo histórico-político
brasileiro.
Em outras palavras, para que possamos entender as representações e
significações existentes acerca da intervenção federal, devemos contextualizar
o que vem a ser federação a brasileira.

a participar das principais decisões legislativas tomadas no âmbito federal. Muito embora a
federação nos apresente dois estados de competências diferenciadas, é forçoso considerar
que o estado federado apresenta estruturas que estão amalgamadas no Estado Federal e uma
delas e de considerável relevo é a Casa Legislativa dos estados que compõem o Poder
Legislativo Federal.” (HORTA, 2002:307).
13 “Qualquer necessária alteração do texto da Constituição Federal deve ser acessível aos
estados federados e normalmente esta possibilidade de propor emendas a Constituição
Federal se dá através dos órgãos legislativos estaduais.” (HORTA, 2002:307).
14“Esta característica é certamente conseqüência direta da autonomia dos estados federados.
Qualquer mudança substancial na estrutura da federação ou dos estados federados vai
depender da aquiescência direta da população diretamente interessada. Estas formas de
consulta popular se constituem resquícios de democracia direta e normalmente se dão através
do plebiscito ou do referendo, conforme o momento em que sejam realizados.” (HORTA,
2002:307).
15“Um órgão de cúpula no Poder Judiciário que exerça a jurisdição das questões afetas à
Constituição Federal. Que esta mesma estrutura de poder jurisdicional venha a dirimir
conflitos entre a União e qualquer que seja a parte, entre os estados federados e pessoas de
direito público interno. Fica evidenciada também a preocupação de preservação da
Constituição Federal através do controle de constitucionalidade concentrado em um órgão
jurisdicional. Há também a peculiar característica de que a União ou o Estado Federal não
fique sujeito à jurisdição de justiças estaduais.” (HORTA, 2002:307).
141
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

3. O federalismo no Brasil
A constituição imperial brasileira estabelecia um Estado unitário,
apresentando como características a forte centralização política e
administrativa. É certo que esta centralização decorrente da forma de Estado
unitário em muito auxiliou na construção da unidade nacional, impedindo
assim que o país se desagregasse em razão das inúmeras revoltas que
ocorreram no seio das províncias (CHACON, 1987).
No Brasil, a transição da monarquia para a república e do Estado
unitário para o Estado federal não se constituiu em um processo lento, mas
sim relativamente breve. O fato é que esta grande transformação na vida
política nacional foi obra de alguns poucos intelectuais e militares de alta
patente, não tendo havido participação popular na deflagração deste processo
(CAMARGOS e ANJOS, 2009).
Discorrendo sobre o assunto em obra que se tornou referência neste
tema, José Murilo de CARVALHO (1991:68) assim afirma: “Estas observações
não estão, no entanto, distantes da frase de Aristides Lobo, segundo o qual o
povo teria assistido bestializado à proclamação da República, sem entender o
que se passava”.
É necessário que se evidencie que o grau de alienação do povo no que se
refere ao momento político nacional não era muito diferente da ausência de
participação das lideranças políticas existentes nas províncias no que se
refere à adoção do federalismo como forma de Estado. A república e o
federalismo foram um movimento de intelectuais e militares que residiam na
Corte e na província de São Paulo. As demais províncias não tomaram parte
significativa no evento histórico, e se é certo que o pacto federativo não exige
um momento histórico para sua caracterização, no Brasil ele foi expresso com
a elaboração da Constituição Republicana de 1891 (CAMARGOS e ANJOS,
2009).
Já na Constituição de 1934 muitas das competências administrativas e
legislativas atribuídas aos estados anteriormente foram transferidas para a
União. Entretanto, em 1937, com o advento do golpe dado por Getúlio Vargas,
a outorga de uma nova Constituição e a instituição da ditadura do Estado
Novo até 1945, o Brasil viveu momentos de grande centralização política,
142
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

quando os estados passaram a não ter sequer o peso político apresentado nos
anos posteriores à 1ª República.
Sob a vigência da Constituição de 1946, o país viveu novo período de
democratização e os estados da Federação passaram a atuar no cenário
político nacional com maior desenvoltura, entretanto, esta Constituição
adotou os mesmos moldes de concentração de competências administrativas e
legislativas no rol deferido à União (CAMARGOS e ANJOS, 2009). Com o
advento do golpe militar de 1964, que institui a ditadura e culminou na
Constituição de 1967 e emenda nº 1 de 1969, retornando a um período de
forte centralização e autoritarismo por parte da União federal, havendo aqui
verdadeira submissão dos estados federados à União.
Com a redemocratização do país e a convocação da Assembleia Nacional
Constituinte no ano de 1986, cujo trabalho redundou na Constituição de 1988,
o país retornou ao estado de direito, direito este elaborado e exercido
legitimamente. Em que pesem os reveses políticos enfrentados pelo país em
sua história republicana o fato é que as dimensões territoriais brasileiras, que
são de grandes proporções, impõem para maior eficiência na administração da
coisa pública a descentralização tanto política como administrativa.
A Carta Política de 1988 estabeleceu em seu art. 1º “A República
Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:” É de se perceber que houve grande
inovação da Constituição ao estabelecer que o Brasil é uma federação
constituída por estados, municípios e pelo distrito federal, inovação esta que
se dá por alçar o município a um ente autônomo da federação. É de amplo
conhecimento a federação constitui-se tão somente de estados, que
juntamente com a união apresenta o seu aspecto dualista, daí a grande
inovação na nova estrutura apresentada pelo federalismo brasileiro.
O art. 18 da Constituição da República apresenta o município como
parte integrante da organização política administrativa da República
Federativa do Brasil ao lado da União, dos Estados e do Distrito Federal,
sendo todos dotados de autonomia.
A federação brasileira adquiri certa peculiaridade ao apresentar três
esferas de governo que seriam a União, os estados e os municípios, mas
143
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

autores como José Afonso da Silva questionam se o município foi, de fato,


elevado à categoria de ente federativo (SILVA, 2007: 641):

E os Municípios transformaram-se mesmo em unidades federadas? A


Constituição não o diz. Ao contrário, existem onze ocorrências das
expressões ‘unidade federada e unidade da Federação’ referindo-se
apenas aos Estados e ao Distrito Federal, nunca envolvendo os
Municípios.

A Constituição de 1988, seguindo o exemplo das constituições


anteriores, estabeleceu as hipóteses em que, excepcionalmente, a União
poderia vir a intervir nos estados federados. O instituto da intervenção federal
encontra-se nas circunstâncias enumeradas nos incisos do art. 34 da Carta
Política16.
Na história do federalismo brasileiro é possível notar que a intervenção,
notadamente por ser medida excepcional, foi utilizada com muita parcimônia,
principalmente no período em que vivemos certa normalidade política e
democrática. Entretanto, na ditadura de Getúlio Vargas, de 1937 a 1945, e
durante a ditadura militar de 1964 a 1984, a intervenção foi utilizada com
maior freqüência (CAMARGOS e ANJOS, 2009).

4. Intervenção Federal
A doutrina17 brasileira sobre a intervenção federal a apresenta
enfatizando três elementos.
1) Conceituar a intervenção federal como o último remédio ou ratio para se
manter a integridade nacional e da ordem jurídica constitucional;
16“Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - manter
a integridade nacional; II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em
outra; III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; IV - garantir o livre
exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; V - reorganizar as finanças da
unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois
anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas
tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI - prover a
execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII - assegurar a observância dos seguintes
princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da
administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante
de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e
desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.”
17A categoria “doutrina brasileira” é aqui usada a partir das obras de vários doutrinadores
que tem reconhecimento e prestígio no campo jurídico brasileiro e que circulam como
bibliografia básica nos cursos de graduação em Direito. Como exemplo desses doutrinadores
podemos citar: BARROSO (1998), BONAVIDES (2005), FRANCO (1968), LEWANDOWSKI
(1994), MORAES (2006), SILVA (2006), AGRA (2007), CRETELLA JR (1998), HORTA (1995),
LENZA (2006), TAVARES (2007) e ZIMMERMANN (2002).
144
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

2) Narrar um processo de continuidade histórica do instituto desde a


primeira Constituição republicana de 1891, e a sua elaboração por Ruy
Barbosa;
3) Apresentar as espécies de intervenção federal: a espontânea e a
provocada18;
Curioso é notar que todo este discurso é organizado em perspectiva
referencial ao texto legal constitucional. Em outras palavras, a doutrina,
simplesmente, apresenta o texto constitucional, sem trazer qualquer
informação que não seja a discussão da natureza jurídica do instituto e a
reprodução dos artigos da Constituição. Assim, a perspectiva política do
instituto, como também dos exemplos jurisprudências que servem para
ilustrá-lo não é apresentada. Como não mencionar a natureza política de um
instituto que atinge diretamente o poder político de um ente federado? Como
não contextualizar tais decisões histórica e politicamente? Chama atenção tais
omissões.
Como já foi mencionado no início deste trabalho a doutrina jurídica
brasileira tem característica marcadamente prescritiva e, por isso, trabalha no
plano ideal do ‘dever-ser’. A despeito das experiências autoritárias 19, seja da
República Velha, seja da Era Vargas ou da ditadura militar pós-1964 20,
concebe a intervenção federal como um instituto jurídico-constitucional,
conhecido como garantee clauses pelo direito norte-americano e como
execução federal pelo direito germânico (AGRA, 2007:297), de exceção ao
18Em relação à lógica taxonômica que estrutura as categorias da doutrina jurídica brasileira,
significa dizer que a organização dos institutos jurídicos apropria-se dos princípios das
ciências biológicas dos séculos XVIII e XIX, que se preocupava em conhecer a natureza dos
animais e das plantas, classificando-os em Reinos, Ordens, Classes, Gêneros e Espécies.
Sendo assim no discurso dogmático jurídico temos como Reino o Sistema Jurídico brasileiro,
como Ordem o Direito Constitucional, como Classe a Federação, como Gênero a Intervenção
Federal e como Espécies a Espontânea e a Provocada, o que mais uma vez remonta o
pensamento selvagem em seu discurso totêmico, segundo Claude Levy Strauss, ao naturalizar
o discurso mítico LÉVY-STRAUSS (1976:56-97).
19De acordo com CAMARGOS E ANJOS (2009:93): “Na história do federalismo brasileiro é
possível notar que a intervenção, notadamente por ser medida excepcional, foi utilizada com
muita parcimônia, principalmente no período em que vivemos certa normalidade política e
democrática. Entretanto, na ditadura de Getúlio Vargas, de 1937 a 1945, e durante a ditadura
militar, de 1964 a 1984, a intervenção foi utilizada com maior freqüência.”
20Sobre esta experiência histórica autoritária interessante a passagem de AGRA (2007:297):
“Na história dos textos constitucionais brasileiros, o instituto da intervenção sempre respeitou
os princípios do Estado Democrático de Direito. Contudo, o Ato Institucional 5 (AI-5)
extrapolou os limites da intervenção, tornando-a um instrumento de coação do regime militar.
Pelo AI-5 foi permitido ao Presidente da República, alegando interesse nacional, intervir nos
Estados-membros e nos Municípios sem respeitar as barreiras legais firmadas pela
Constituição.
145
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

princípio federativo presente em nossa ordem jurídica nacional, desde a


Constituição de 1891. Ignora, porém, que tais institutos são concebidos em
contextos históricos e políticos complemente diferentes da sociedade
oligárquica, patriarcal e pouco democrática na qual nasceu a Constituição
brasileira de 1891.
Segundo a doutrina brasileira, já citada, a intervenção federal nada mais
é do que o afastamento temporário da autonomia de um ente federal que tem
por objetivo a preservação da própria federação. Assim sendo, trata-se de
instrumento de direito constitucional de exceção, pois priva o ente federado
de sua característica essencial: a autonomia. Por ser forte medida coercitiva,
só pode ser usada estritamente nas situações determinadas taxativamente
pelo constituinte originário, nos arts. 34 a 36 da CRFB/88.
E nos casos em que o pedido de intervenção federal se fundamenta em
descumprimento de ordem judicial, na maior parte das vezes está envolvido
grave desrespeito aos direitos de cidadania, uma vez que tais ordens judiciais,
no mais das vezes protegem direitos do cidadão.
Nestes casos a intervenção deixa de ser ato discricionário do Presidente
da República, pois fica o tribunal prolator da ordem desobedecida obrigado a
comunicar a desobediência ao Supremo Tribunal Federal, que requisitará a
intervenção se julgar conveniente.
A intervenção federal, vale se repetir, trata de exceção no equilíbrio
federativo da autonomia política dos entes, a partir da ingerência de uma
entidade em assuntos próprios de outra, quando diante de uma das
circunstâncias taxativas extremas que atentam ao pacto federativo e a
supremacia constitucional.
Segundo AGRA (2007:297) a intervenção federal é

o remédio típico da forma de Estado federativa, constituindo-se no


instrumento cabível para a sua manutenção, de utilização necessária
todas as vezes que um Estado-Membro ou um Município desrespeitar os
princípios constitucionais federativos ou provocar uma instabilidade na
normalidade jurídica.

Já nas palavras de José Afonso da SILVA (1997:460):

A Intervenção Federal é ato político que consiste na incursão da


entidade interventora nos negócios da entidade que a suporta. Constitui
o ‘puctum dolens’ do Estado Federal, onde se entrecruzam as
tendências unitaristas e as tendências desagregantes.
146
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Humberto Peña de MORAES (2005:229) define que a intervenção


federal é:

instituto típico da estrutura do Estado Federal, repousa a intervenção


no afastamento temporário da atuação autônoma da entidade federativa
sobre a qual a mesma se projeta.

A doutrina classifica que a intervenção federal pode se operar em duas


espécies: a intervenção espontânea e a intervenção provocada. A primeira é
uma discricionariedade, juízo de oportunidade e conveniência, do Presidente
da República, ou seja, ato exclusivo da vontade do Chefe do Poder Executivo
que deverá obter posterior aprovação por parte do Congresso Nacional, e que
na atualidade constitucional, está prevista no art. 34, incs. I, II, III e V da
CRFB/88.
A intervenção federal será provocada, hodiernamente, nos casos
descritos no art. 34, incs. IV, VI e VII por solicitação do Executivo e do
Legislativo estaduais, e, por requisição, por parte dos órgãos do Judiciário 21.
Em ambas as espécies deve ser expedido um decreto presidencial
interventivo especificando a abrangência (os Estados-Membros que serão
atingidos pela medida); a amplitude (os poderes que serão cerceados); e o
tempo (prazo de duração da medida especificado). Deve o Presidente, segundo
os arts. 90, I e 91 §1º da CRFB/88 22 ouvir o Conselho da República e o

21Retratando a discussão quanto ao papel do Presidente da República na intervenção federal


informa-nos AGRA (2007:301-302): “Controvertida é a questão de saber se o Presidente da
República tem obrigatoriedade ou não de decretar a intervenção quando houver pedido. Na
questão acerca da intervenção no governo da Bahia, em 1920, Rui Barbosa afirmava que a
intervenção dependeria do poder discricionário do Presidente, e Epitácio Pessoa defendia a
tese de que o pedido vincularia o Chefe do Executivo, cabendo a ele apenas decretar a
intervenção. A tese hoje preponderante é a de que o Presidente pode ou não decretar a
intervenção diante do caso concreto. O pedido não o vinculará, cabendo a ele, pelas
circunstâncias específicas do caso, analisar a conveniência ou não da decretação. Todavia,
quando o objetivo da intervenção for o de prover à execução de lei federal, ordem ou decisão
judicial e de assegurar a observância dos princípios sensíveis, a doutrina predominante se
posiciona no sentido de que o pedido se torna vinculante, obrigatório, porque os motivos são
eminentemente de cunho jurídico. Os mesmos parâmetros valem para a intervenção nos
Municípios, nos mesmos casos pertinentes aos Estados-membros.”
22“Art. 90. Compete ao Conselho da República pronunciar-se sobre: I - intervenção federal,
estado de defesa e estado de sítio; II - as questões relevantes para a estabilidade das
instituições democráticas. § 1º - O Presidente da República poderá convocar Ministro de Estado para
participar da reunião do Conselho, quando constar da pauta questão relacionada com o respectivo
Ministério. § 2º - A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho da República.
Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República nos
assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, e dele
participam como membros natos: I - o Vice-Presidente da República; II - o Presidente da
Câmara dos Deputados; III - o Presidente do Senado Federal; IV - o Ministro da Justiça; V - o
147
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Conselho de Defesa Nacional para decretação. “Havendo a omissão do tempo


determinado para a sua realização, a falta de indicação de cláusula
suspensiva, a intervenção deverá ser considerada inconstitucional pelo Poder
Judiciário” (AGRA, 2007:300).
O decreto deve, ainda, justificar as razões de sua amplitude,
abrangência e tempo. Após a sua redação pelo Presidente da República o
decreto será publicado gerando automaticamente os seus efeitos e remetido a
apreciação do Congresso Nacional.
Quanto à função do Poder Legislativo ao controle do ato interventivo não
lhe é permitido emendar o direito expedido, mas tão somente rejeitá-lo ou
aprová-lo integralmente por decreto legislativo.

Não cabe apreciação do Legislativo quando for de acinte aos princípios


sensíveis e para prover a execução de lei federal, ordem ou decisão
judicial – arts. 34, incisos VI e VII. Nesses casos, descabe apreciação
por parte do Legislativo porque os critérios são essencialmente técnico-
jurídicos, ocorrendo o controle jurídico do processo interventivo. Ele
somente se inicia se houver requisição dos órgãos judiciais ou se houver
o provimento da representação do Procurador-Geral da República.
No caso de descumprimento de lei federal, o pedido partirá do Supremo
Tribunal Federal; nos casos de descumprimento de ordem ou decisão
judicial, os pedidos poderão partir do Tribunal Superior Eleitoral, do
Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal; no caso de
quebra dos princípios sensíveis, o pedido será encaminhado pelo STF.
Portanto, nos casos de acinte aos princípios sensíveis e para prover a
execução de lei federal, ordem ou decisão judicial, não há necessidade
de apreciação pelo Poder Legislativo. Entretanto, se o pedido partir do
STF para assegurar o livre exercício das funções do Poder Judiciário de
quaisquer das unidades judiciárias estaduais, segundo o art. 34, inciso
IV, terá de haver aprovação por parte do Poder Legislativo. (grifos
nossos) (AGRA, 2007:299-300).

Três são, então, as conseqüências do ato apreciado pelo Poder


Legislativo, segundo as palavras de LEWANDOWSKI (1994:132):

a)os parlamentares podem aprová-lo, autorizando a continuidade da


intervenção até o atingimento de seus fins; b)podem, de outro lado,
aprová-lo, suspendendo de imediato a medida, situação que gerará

Ministro de Estado da Defesa; VI - o Ministro das Relações Exteriores; VII - o Ministro do


Planejamento. VIII - os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica. § 1º -
Compete ao Conselho de Defesa Nacional: I - opinar nas hipóteses de declaração de guerra e
de celebração da paz, nos termos desta Constituição; II - opinar sobre a decretação do estado
de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal; III - propor os critérios e condições de
utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu
efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a
exploração dos recursos naturais de qualquer tipo; IV - estudar, propor e acompanhar o
desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do
Estado democrático. § 2º - A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho de
Defesa Nacional.”
148
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

efeitos ex nunc; c)podem, por fim, rejeitá-lo integralmente,


suspendendo a intervenção e declarando ilegais, ex tunc, os atos de
intervenção.

Nas situações que podem ser caracterizadas ou estabelecidas por


questões meramente da seara jurídica, tais sejam, a inexecução de lei federal,
ordem ou decisão judicial (art. 34, IV da CRFB/88), ou o desrespeito aos
princípios constitucionais sensíveis (34, VII da CRFB/88), ficará dispensada a
apreciação por parte do Poder Legislativo do decreto presidencial, se for
suficiente a expulsão da norma jurídica que esteja conturbando a supremacia
constitucional.
Finalmente, quando as razões que justificaram a intervenção tiverem
cessado, as autoridades afastadas dos entes federativos, não havendo
impedimento de nenhuma ordem, retornarão aos seus cargos.
Quanto a figura do interventor, é interessante observar o trecho de
AGRA (2007:301):

O alcance da intervenção e das prerrogativas do interventor não pode


descurar dos princípios constitucionais impostos pelo ordenamento
jurídico. Não há, como no estado de sítio e no estado de defesa, uma
flexibilização dos direitos fundamentais ou uma excepcionalidade dos
direitos e garantias constitucionais.
O Estado Democrático de Direito é mantido em sua inteireza, ocorrendo
apenas a limitação da autonomia do ente federativo que sofreu a
intervenção. Os limites da intervenção são expostos
preponderantemente pela Constituição Federal e pelo decreto
presidencial que a estabelece.

A intervenção federal, diz ainda a doutrina, possui duas características:


a natureza política e a provisoriedade. Importante ressaltar que a doutrina ao
se referir a natureza política da intervenção federal a reduz a uma questão de
discricionariedade, não discutindo, portanto, as implicações e a
contextualização política do ato.
SILVA NETO (2007:260) explica:

Quando se defende a natureza política do processo de intervenção,


está-se a firmar, por outro prisma, o entendimento de que os critérios
sobre os quais se movimenta a autoridade responsável pela expedição
do decreto são essencialmente políticos. Utiliza-se, portanto, do juízo da
conveniência e oportunidade da medida. Conveniência é signo que
importa na aferição de juízo de valor político acerca da efetiva
necessidade no adotar-se a providência. Oportunidade, por outro lado,
significa examinar o momento político da sua execução. A autoridade
responsável pelo início da intervenção não usa um ou outro, mas os
dois. Entrecruzam-se conveniência e oportunidade para tornar o mais
149
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

acertado possível a decisão política atinente à intervenção. Outrossim, o


§4º do art. 36 salienta que ‘cessados os motivos da intervenção, as
autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo
impedimento legal’. É a característica referente à provisoriedade da
intervenção. Medida excepcionalíssima que vulnera as autonomias
estadual e municipal, o procedimento interventivo deve durar
rigorosamente o tempo apto ao retorno da normalidade institucional da
entidade federativa atingida.

É importante ressaltar que a decretação deste instituto jurídico


representa um momento de crise institucional tão sério, que ela configura um
limite circunstancial ao Poder Constituinte Derivado de emendar a
Constituição (art. 60, §1º da CRFB/8823).
Esta medida de exceção não estabelece uma hierarquia entre os entes
federativos. Quando a União intervém nos Estados-Membros, o Congresso
Nacional referenda, ou não, através de um Decreto Legislativo (art. 49, IV da
CRFB/8824), o decreto de intervenção (art. 84, X da CRFB/88 25) do Presidente
da República. Por simetria ocorre o mesmo na intervenção estadual (art. 35 da
CFRB/88) (AGRA, 2007).
A Intervenção Federal diferentemente dos institutos do Estado de
Defesa (art. 136 da CRFB/88 26) e do Estado de Sítio (arts. 137 a 141 da CRFB/

23“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no


mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da
República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º - A Constituição
não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de
estado de sítio.”
24“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: IV - aprovar o estado de
defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas
medidas;”
25“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: X - decretar e executar a
intervenção federal;”
26“Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho
de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer,
em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e
iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na
natureza. § 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua
duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as
medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restrições aos direitos de: a) reunião,
ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de
comunicação telegráfica e telefônica; II - ocupação e uso temporário de bens e serviços
públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos
decorrentes. § 2º - O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias,
podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram
a sua decretação. § 3º - Na vigência do estado de defesa: I - a prisão por crime contra o
Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao
juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo
de delito à autoridade policial; II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela
autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação; III - a prisão ou
150
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

8827) não é uma excepcionalidade ao Estado Democrático de Direito visto que


a Constituição não prevê para aquele instituto a possibilidade de suspensão de
direitos ou garantias fundamentais. A intervenção será uma restrição a
autonomia federativa de um ente (AGRA, 2007).
Ocorre, porém, que nada impede o ordenamento constitucional que
sendo insuficiente a intervenção, passem a ser decretados os Estados de
Defesa e de Sítio.

detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada
pelo Poder Judiciário; IV - é vedada a incomunicabilidade do preso. § 4º - Decretado o estado
de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas,
submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por
maioria absoluta. § 5º - Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado,
extraordinariamente, no prazo de cinco dias. § 6º - O Congresso Nacional apreciará o decreto
dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto
vigorar o estado de defesa. § 7º - Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de
defesa.”
27“Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho
de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de
sítio nos casos de: I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que
comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; II - declaração de
estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. Parágrafo único. O Presidente
da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação,
relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por
maioria absoluta.
Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua
execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o
Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.
§ 1º - O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado por mais de trinta
dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do inciso II, poderá ser decretado
por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira. § 2º - Solicitada
autorização para decretar o estado de sítio durante o recesso parlamentar, o Presidente do
Senado Federal, de imediato, convocará extraordinariamente o Congresso Nacional para se
reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato. § 3º - O Congresso Nacional permanecerá
em funcionamento até o término das medidas coercitivas. Art. 139. Na vigência do estado de
sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as
seguintes medidas: I - obrigação de permanência em localidade determinada; II - detenção em
edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III - restrições relativas
à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações
e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; IV - suspensão da
liberdade de reunião; V - busca e apreensão em domicílio; VI - intervenção nas empresas de serviços
públicos; VII - requisição de bens. Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de
pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada
pela respectiva Mesa.
Art. 140. A Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão
composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas
referentes ao estado de defesa e ao estado de sítio.
Art. 141. Cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem
prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.
Parágrafo único. Logo que cesse o estado de defesa ou o estado de sítio, as medidas aplicadas
em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso
Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal
dos atingidos e indicação das restrições aplicadas.”
151
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Segundo a doutrina, já citada, as formas de controle da intervenção são


de duas espécies: política e jurídica. A primeira refere-se aquele realizado
pelo Poder Legislativo dos atos interventivos postos a sua apreciação. A
segunda, efetuada pelo Poder Judiciário, ocorre pela verificação do respeito a
autonomia federativa e dos mandamentos constitucionais.

4.1 ADIN Interventiva


A ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III da CRFB/
8828) é uma modalidade de controle de constitucionalidade concreto e
concentrado para um conflito federativo, proposta no nível federal pelo chefe
do Ministério Público Federal, o Procurador Geral da República, quando um
dos Estados-membros desrespeita lei federal ou um dos princípios
constitucionais sensíveis (art. 34, VII da CRFB/8829) (MENDES, 2008).
Apesar de o texto constitucional falar em “representação”, trata-se de
verdadeira ação. Por isso hoje se chama ação direta interventiva.
A ação direta interventiva não desencadeia um processo objetivo, ou
seja, a análise da constitucionalidade da lei em tese. Mas sim, provoca a
jurisdição para solucionar um conflito/lide federativo entre a União e os
Estados (ou Distrito Federal).
A função do Supremo Tribunal Federal não é a de responder uma
consulta (ou afastar lei em tese), mas de decidir um caso concreto (MENDES,
2008).
É importante observar que a consequência do provimento da
representação (ou procedência da ação direta interventiva) não é a nulidade
do ato contaminado, pois o que se quer é a decretação da intervenção federal
no Estado.

28“Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: III de provimento, pelo Supremo Tribunal
Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no
caso de recusa à execução de lei federal.”
29“Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII -
assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana,
sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia
municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do
mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos
de saúde.”
152
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

O legitimado para figurar no polo ativo é a União Federal representada


pelo Procurador Geral da República. No polo passivo, o legitimado é o Estado
membro ou Distrito Federal.
Hoje, o procedimento da ação interventiva está regulado pela Lei n.
4337/64. O Procurador Geral da República – PGR, ao ter conhecimento do ato
que viola os princípios constitucionais sensíveis pode propor a ação direta
interventiva. Caso seja mediante representação do interessado e o PGR
entender ser relevante, tem ele o prazo de 30 dias para ingressar com a ação
direta interventiva perante o Supremo Tribunal Federal.
Proposta a ação, o relator ouve em 30 dias os órgãos que elaboraram ou
praticaram o ato. Após a oitiva dos órgãos, o relator tem 30 dias para
apresentar o relatório, que remeterá a todos os Ministros. O julgamento será
feito pelo Pleno, podendo fazer uso da palavra o Procurador Geral da
República e o órgão que emitiu o ato.
Se a decisão for pela inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal
comunica aos órgãos interessados e requisita ao Presidente da República a
decretação da intervenção federal, estando este obrigado a cumpri-la, sob
pena de responder por crime de responsabilidade com base no art. 12 da Lei
1079/5030.
A Lei 4337/64 expressamente proíbe a concessão de liminar. Tal
provimento é incompatível com a ação interventiva, porque a suspensão
liminar do ato impugnado transformaria em ação direta de
inconstitucionalidade, o que é fiscalização abstrata e não concreta (MENDES,
2008).
Este é, portanto, o escopo doutrinário da intervenção federal no Brasil,
ou seja, instituto jurídico de manutenção da supremacia constitucional diante
de desequilíbrios federativos e desrespeitos aos princípios fundamentais a
cidadania.
Esse é, pois, o panorama do que a doutrina constitucional brasileira, e
como tal o campo jurídico brasileiro, representam acerca do federalismo e da
intervenção federal.
30“Art. 12. São crimes contra o cumprimento das decisões judiciárias: 1 - impedir, por qualquer meio, o efeito dos
atos, mandados ou decisões do Poder Judiciário; 2 - Recusar o cumprimento das decisões do Poder Judiciário no que
depender do exercício das funções do Poder Executivo; 3 - deixar de atender a requisição de intervenção federal do
Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral; 4 - Impedir ou frustrar pagamento determinado por
sentença judiciária”.
153
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

5. Federalismo, Intervenção Federal e Cidadania: o que a doutrina não


diz
Após termos apresentado o que a doutrina jurídica brasileira expõe
acerca do federalismo e da intervenção federal, propomos uma reflexão sobre
os pontos que a doutrina no Brasil nem sequer toca.
Uma primeira constatação acerca do federalismo deve ser feita: a
federação, através da descentralização dos poderes soberano e administrativo
em entidades geográficas autônomas, torna-se um pressuposto para o regime
democrático, pois possibilitaria a gestão da coisa pública, respeitando-se as
peculiaridades, interesses e particularidades regionais e locais.
Cidadania, por sua vez, que pode ser traduzida como mínimo jurídico
comum a todos que estão ligados juridicamente a um Estado, consubstancia
um conjunto de direitos e deveres que disciplinam a relação do Estado com
seu povo.
O Estado contemporâneo, pós revoluções liberais burguesas, a partir da
idéia de igualdade jurídica universal – todos são iguais perante a lei e na
aplicação da lei-, compromete-se a atribuir a todos aqueles que se vinculam a
ele, um mínimo jurídico comum, composto de um conjunto de direitos e
deveres atribuídos a todos em razão do vínculo político de cada sujeito com
este mesmo Estado. Assim, a cidadania, a qual é inerente a ideia de
universalidade e, portanto, de igualdade jurídica, é um fenômeno próprio das
sociedades capitalistas contemporâneas, pois é um meio do Estado garantir a
todos aqueles que a ele se vinculam e por isto são titulares de deveres que,
em última análise, financiam este mesmo Estado, um patamar mínimo de
igualdade, já que a sociedade de mercado, pela sua própria lógica, gera
desigualdade (MARSHALL, 1967).
Assim, a cidadania pode ser conceituada como o mínimo jurídico,
composto de direitos e deveres, comum a todos os que estão vinculados
politicamente a determinado Estado. Em outras palavras, cidadania é um
conjunto de direitos e deveres atribuído a todos os que estão vinculados a um
determinado Estado por um critério de vinculação política, em razão deste
mesmo vínculo, que é a nacionalidade. O mínimo jurídico comum atribuído a
todos os nacionais pela cidadania é composto, segundo MARSAHALL (1967)
154
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

por três grupos de direito: os direitos civis são derivados do direito de


liberdade e devem ser garantidos pelos tribunais, os direitos políticos que
deve ser garantido pelo acesso universal às urnas; e os direitos sociais que
devem ser garantidos pelas políticas públicas.
Associarmos, desta forma, uma concepção contemporânea de federação
e de cidadania, pela autonomia nas mãos das regiões, se viabiliza o exercício
democrático do poder, e como tal da cidadania. O federalismo existe, podemos
dizer, para a proteção dos direitos do cidadão, do exercício do poder pelo
cidadão.
Partindo-se deste pressuposto, a intervenção federal é meio protetivo ao
equilíbrio federativo, que apesar de suspender a autonomia dos entes
federativos, a suspende, para viabilizar os direitos do cidadão, visto que esta
autonomia não está, por alguma circunstância, sendo capaz de promovê-los.
Ocorre que, a doutrina jurídica brasileira quando representa a
intervenção federal, através da categoria ‘medida drástica’ remete este
instituto jurídico a uma memória histórico-política brasileira de momentos
autoritários, o que leva a esses doutrinadores a não interpreta-la como uma
categoria própria à defesa da democracia.
Em suas interpretações, se sopesam os valores envolvidos – a não
suspensão das autonomias e a defesa da cidadania – escolhem sempre a
manutenção das autonomias em detrimento dos direitos do cidadão, por
considerarem medida menos grave. Na verdade, a doutrina jurídica brasileira
não vislumbra que a intervenção federal, numa ambiência de estabilidade
democrática, é, antes de tudo, o último remédio de que podem se valer os
cidadãos para verem seus direitos respeitados quando ineficientes as gestões
de seus estados membros.
Sendo assim, a doutrina jurídica brasileira não diz que o principal papel
da intervenção federal no Estado Democrático de Direito é proteger o pacto
federativo, e como tal, a constituição federal, no intuito de se ver respeitada a
própria razão de existência do Estado: a Cidadania.

***
155
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas
156
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

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159
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

BREVES ANOTAÇÕES SOBRE AS CONSTITUIÇÕES DO BRASIL E


DE PORTUGAL E A EVOLUÇÃO ATIVISTA DO STF. ESTADO – JUIZ
OU LEGISLADOR EXTRAORDINÁRIO?

Giselle Beran Medella D'Almeida

Introdução
O presente estudo pretende traçar um paralelo entre as Constituições
Portuguesa, de 1976, após a Revolução dos Cravos, e a Constituição Brasileira
de 1988, após quase 21 anos de ditadura militar, analisando-se a força
normativa das mesmas, a função de suas emendas e o papel do Supremo
Tribunal Federal na modificação da Constituição Brasileira.
Importante ressaltar que o paralelo a ser traçado decorre das inúmeras
semelhanças que podem ser aferidas com as duas Cartas, que decorrem de
momentos históricos importantíssimos dos dois países e por isso são tão caras
em sua manutenção.
Ambas já foram alteradas através de emendas e tentam se manter
atuais, mas o que se percebe é que apesar de a Constituição Brasileira já ter
sofrido, inclusive, número maior de emendas do que a Constituição
Portuguesa, a mesma não teve sua essência modificada por conta destas, ao
contrário da Portuguesa.
Isto porque, apesar das inúmeras emendas à Constituição Brasileira
promulgadas pelas mesas da Câmara e do Senado, as mesmas não trouxeram
distanciamento da ideia central da Carta, ao contrário do ocorrido em
Portugal, onde as Revisões Constitucionais trouxeram verdadeiro rompimento
com a estrutura originária.
Traça-se, assim, um paralelo entre as mudanças constitucionais no
Brasil e em Portugal e as circunstâncias que levaram a estas mudanças. Com
o agravamento da crise institucional vivenciada no Brasil após impedimento
da Presidenta Dilma Rousseff e a crise de representatividade atualmente
vivenciada, percebe-se a potencialização do ativismo judicial, imiscuindo-se o
Estado-Juiz, especialmente o Supremo Tribunal Federal, em questões que não
dizem respeito à sua competência constitucional.
160
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Assim, o presente estudo visa destacar e estudar fenômeno nacional,


onde, a despeito da previsão de processo legislativo para mudança da
Constituição e da utilização e até mesmo banalização do instituto para fazer
inúmeras emendas constitucionais1, as grandes modificações da Carta passam
ao largo do Poder Legislativo e são feitas, verdadeiramente, pelo Poder
Judiciário.
Pode-se dizer que o comando Constitucional está sendo contorcido,
distorcido e retorcido a fim de se dar a Constituição interpretação ativista
para alcançar fins jamais previstos ou quistos pelo Poder Constituinte
Originário.

1. Um breve histórico constitucional comparativo de Brasil e de


Portugal
Inicia-se trabalho traçando um paralelo entre as Constituições
Brasileiras e Portuguesas. Ambos os países possuem estreita afinidade, com
tradições jurídicas próximas e apesar da independência do Brasil em 7 de
setembro de 1822 os países se influenciam mutuamente e em diversas
ocasiões em paralelo.
O Brasil teve oito Constituições, considerando a Emenda Constitucional
n.1 de 1969 como uma Constituição autônoma (OLIVEIRA, 2010, p.161) e
Portugal teve seis Constituições.
A primeira constituição portuguesa data de 1822 e é consequência da
revolução liberal do Porto de 1820, que Declara o Reino de Portugal, Brasil e
Algarves e prevê uma Regência para o Brasil. Dom Pedro de Alcântara é
declarado Imperador do Brasil e é inaugurada uma Monarquia Constitucional.
Segue-se para a segunda Constituição Portuguesa em 1826, outorgada
por Dom Pedro I do Brasil. A mesma é chamada de “A Carta Constitucional” e
ostenta várias passagens em cópia literal da Constituição brasileira de 1824.
A terceira Constituição Portuguesa é de 1838 e traduz um pacto entre as
Cortes, os Monarquistas, representando um acordo entre a burguesia e a
realeza.

1Atualmente a Constituição da República já passou por 106 emendas, sendo 99 (noventa e


nove) ordinárias e seis Emendas Constitucionais de Revisão.
161
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Já a quarta constituição de Portugal, primeira Constituição Republicada


no país, é de 1911. No entanto, em maio de 1926 oficiais do exército
derrubam o Governo Civil de Portugal. O Congresso da República é dissolvido
e Salazar é nomeado Presidente do Conselho de Ministros. A quinta
constituição portuguesa, de 1933 traz então um regime político centralizado e
autoritário. É instaurado o Estado Novo português, centralizado na figura do
Ditador Salazar.
Em 1968, Salazar é sucedido por Marcelo Caetano, que ocupou a
presidência de Portugal até 1974. Em 1974 o mesmo é destituído pela
Revolução dos Cravos e exilado no Brasil.
Neste contexto histórico é promulgada, em 1976, a sexta e atual
constituição portuguesa.
A primeira Constituição brasileira data de 1824, após a independência
de Portugal em 1822. Destaca-se que a república brasileira advém antes da
portuguesa, em 15 de novembro de 1889. Em fevereiro de 1891 é promulgada
a constituição que consagra a República, a Federação e o Presidencialismo.
Constituição brasileira influencia a Constituição Portuguesa de 1911, que
inaugura a República portuguesa.
A revolução de 1930 depõe o Presidente Washington Luis, dando ensejo
a Revolução Constitucionalista de 1932 e lugar a presidência de Getúlio
Vargas. É promulgada a segunda Constituição Brasileira, em 1934, que
contrariando certa tendência mundial o Fascismo na Itália em 1922, a
Constituição de Weimar na Alemanha em 1933 e a ditadura de Salazar em
Portugal, preconizava uma democracia de matriz liberal e social.
Com o golpe de Getúlio Vargas e o Estado Novo Brasileiro é outorgada a
carta de 1937, tendo a Constituição Portuguesa de 1933 como referência. A
referida carta é nacionalista e intervencionista.
Getúlio Vargas é deposto em 1945. Em 1946, no pós-guerra é
promulgada a 4a constituição brasileira. Nesta, o Federalismo é reiterado nos
moldes clássicos, é estabelecida a divisão de poderes com caráter
democrático, representando um ajuste entre o Estado Social e Liberal,
avançando o Estado na declaração de direitos.
No entanto, em 01 de abril de 1964 é implantada a ditadura militar no
Brasil, que durou até 15 de março de 1985, sob o comando de sucessivos
162
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

governos militares. Inicialmente foi conservada a Constituição de 1946, no


entanto com nucleares modificações, destacando-se o Ato Institucional n. 1.
Em 1967 é outorgada a 6ª Constituição brasileira e ao mesmo tempo o
Congresso Nacional é dissolvido, as liberdades civis são suprimidas,
concentrando poderes no Executivo e na União Federal.
A ditadura atingiu o auge de sua popularidade na década de 1970, com o
“milagre econômico”, no mesmo momento em que o regime censurava
todos os meios de comunicação do país e torturava e exilava dissidentes.
Na década de 1980, assim como outros regimes militares latino-
americanos, a ditadura brasileira entrou em decadência, o que deu impulso ao
movimento pró-democracia. O governo aprovou uma Lei de Anistia, as
restrições às liberdades civis foram relaxadas e, então, eleições
presidenciais indiretas foram realizadas em 1984, com candidatos civis e
militares. O último presidente militar foi João Batista Figueiredo. Com a
mobilização popular pelas direitas já, foi convocada a Constituinte de
1987/1988.
A acidentada história constitucional de Brasil e Portugal servem de
estímulo para valorizar as constituições vigentes de cada um dos países, sendo
Constituição portuguesa de 1976 uma das principais fontes inspiradoras da
Constituição brasileira de 1988.

2. Considerações sobre as constituições vigentes no Brasil e Portugal


Pode-se dizer que as Constituições vigentes no Brasil e em Portugal
possuem sua força normativa intrinsecamente relacionada como o movimento
histórico que deu margem para a promulgação das duas Cartas. Os dois países
vinham de um longo período de ditadura e aspiravam por um regime
democrático que restaurasse os direitos e garantias há muito perdidos ao
longo do período ditatorial.
Conforme ensina Konrad Hesse, as questões constitucionais não são
somente jurídicas, mas políticas e a Constituição de um país expressa as
relações de poder nele dominantes, poder militar, poder social, poder
econômico e poder intelectual. Assim, o documento "constituição" tem sua
163
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

capacidade limitada pela constituição real e sua normatividade submete-se a


realidade fática, altamente mutável (HESSE, 2009, p.18-9).
A Constituição Portuguesa de 1976 teve como contexto sócio político a
Revolução dos Cravos, assim chamada porque a população enfeitou as armas
revolucionárias com cravos vermelhos, com sua redação originária
profundamente alterada pelas Revisões Constitucionais.
Após 48 anos de ditadura, 41 de Estado novo, problemas econômicos,
gerados por razões internas e externas, a guerra colonial e movimentos de
democratização política no país formaram o conjunto de circunstâncias que
levaram a revolução. Desgastes do regime ditatorial, inflação, aumento do
custo de vida e carência de recursos para custeio do conflito na África
comprometiam a economia nacional. No entanto, o então presidente Marcelo
Caetano insistia nas possessões portuguesas.
A revolução foi um movimento de contra o regime ditatorial, levada a
efeito pelo Movimento das Forças Armadas em 25 de abril de 1974.
Não pode ser considerada golpe porque contou com apoio popular e
estudantil, de operários, da classe média, de socialistas, artistas, comunistas,
militares dentre outros. No entanto, a mesma não perde seu caráter
revolucionário porque ao lado do Movimento das Forças Armadas (MFA)
emergiram as forças sociais e políticas que irromperam as massas populares,
com alteração de estruturas econômicas, sociais e políticas através do
movimento das massas, conforme lesionam os Professores Doutores Vital
Moreira e Canotilho (apud OLIVEIRA, 2010).
A partir de março de 75 em Portugal foram tomadas diversas medidas
de índole socializante tais como a nacionalização dos bancos, transportes,
indústria. A revolução trouxe o término da guerra colonial, a democratização,
a revisão da plataforma econômica e a realização de uma Assembleia
Constituinte.
Da data da revolução até a entrada em vigor da constituição se
passaram 2 anos de idealismo e esperança. A eleição para a Assembleia
Nacional Constituinte aconteceu um ano após a revolução, 25 de abril de
1975, e contou com a participação e 91% dos portugueses.
A nova constituição deveria estar vinculada com as ideias da Revolução,
por ser um resultado político desta. Conforme ensina Jorge de Miranda (apud
164
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

OLIVEIRA, 2010) a composição da Assembleia foi retrato da conjuntura da


Pós-Revolução em que se localizava o país. A revolução e a constituição foram
dois momentos interligados na evolução democrática do fenômeno político-
jurídico do povo luso e ainda, conforme Canotilho (apud OLIVEIRA, 2010),
nenhuma constituição é elaborada no vácuo sócio-político.
Em 25 de abril de 1976 tem início a vigência da Constituição Portuguesa
que, segundo o direito comparado, inaugura uma nova geração de
Constituições Pós- Autoritárias, Pós II Guerra Mundial. É fortemente
dirigente, mais que a Constituição Brasileira de 1988, procurou um meio
termo entre o capitalismo liberal e o social comunismo.
A mesma é ideologicamente comprometida com a implantação do
socialismo, no entanto garantindo direitos fundamentais e direitos sociais,
econômicos e culturais, com limitações materiais ao poder revisão
constitucional. Possui menos influência estrangeira que as constituições
anteriores e sofreu influências literais de algumas declarações e convenções
internacionais, especialmente em matéria de direitos fundamentais, a começar
pela Declaração Universal dos Direitos do Homem.
No entanto, as Revisões Constitucionais Portuguesas trouxeram grandes
modificações na essência da Constituição. As mesmas estão previstas nos
artigos 284 e 286 da Constituição, podendo ser de dois tipos, ordinárias, que
ocorrem a cada cinco anos e as extraordinárias.
Como existe prazo certo para a ocorrência de revisões ordinárias, a
sociedade civil se organiza para aprovar emendas que entendem ser
necessárias, contanto assim as mesmas com ampla participação e debate
social. E ainda, pelo fato das emendas ocorrerem em blocos as mesmas
tendem a ser harmônicas entre si, o que facilita na manutenção da coerência
das normas Constitucionais.
A Constituição Portuguesa já passou por sete revisões, quatro ordinárias
(1982/89/97 e 2004) e três extraordinárias (1992/2001 e 2005) e a primeira
Revisão Constitucional, que ocorreu em 1982, trouxe uma drástica redução do
aporte ideológico do comprometimento do projeto socialista. A segunda
revisão, em 1989, foi concentrada na Constituição Econômica e teve como
traço marcante a flexibilização da constituição econômica, caindo a
irreversibilidade das nacionalizações.
165
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Pode-se dizer que a Constituição Portuguesa atual, após as sete revisões


é bem diferente da versão original, representando a alteração do perfil do
Estado e da visão da sociedade, mudando também o teor do dirigismo
constitucional. A Constituição foi modificada porque não refletia a sociedade
portuguesa, mas sim a sociedade idealizada, na época, pelas forças
revolucionárias. No entanto, existem limites materiais de revisão e o núcleo
essencial da Constituição não podem e não foram modificados.
Após intenso debate na doutrina e na jurisprudência portuguesa aceitou-
se que a validade das revisões e a doutrina foi adaptada pela convicção da
necessidade de se flexibilizar a constituição, evitando um rompimento oficial
com ela, sendo esta a posição hoje prevalente.
A constituição jurídica sucumbe cotidianamente em face da constituição
real. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da
realidade devendo sempre ser levada em conta as condições do Estado onde a
mesma é aplicada, naturais, técnicas, econômicas e sociais. A força vital e a
eficácia da constituição estão na vinculação das forças espontâneas e ao seu
tempo.
A Constituição Brasileira de 1988 foi fruto de uma transição negociada
do regime militar para o regime democrático e foi chamada de Constituição
Cidadã, com grandes inovações e tendo como grande defeito o casuísmo,
tendo como ponto alto o vasto catálogo de direitos fundamentais.
É certo que a Constituição pode impor tarefas e transforma-se em força
ativa se estas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir disposição e
possibilidade do Estado em orientar a conduta conforme a ordem
estabelecida. No entanto, o poder transformador da Constituição é limitado e
deve, para ter efetividade, representar o máximo possível a realidade social do
Estado a ela vinculado.
O conteúdo da Constituição deve corresponder ao momento presente,
mas deve também ser apta a adaptar-se a eventual mudança das
condicionantes.
Portanto, para enfrentar mudanças da sociedade a Constituição
Brasileira, assim como a portuguesa, prevê a possibilidade de emendas e
revisão previstas, simultaneamente, nos artigos 60 da CR e artigo 3o do
166
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

ADCT, o que é saudável e esperado, vez que não se deve entender a Carta
Magna como uma obra perfeita e acabada.
Desta forma, até os dias atuais a Constituição da República já passou
por quase uma centena de Emendas e, à época, cinco anos após a sua
promulgação, em 1993, seis emendas de revisão. Embora o caráter rígido
trazido no artigo 60, com processo legislativo dificultoso, sendo necessário
quorum de 3/5 dos efetivos membros de cada Casa do Congresso Nacional,
com dois turnos de discussão e votação em cada Casa, emendar a Constituição
brasileira não é algo difícil, ao contrário, banalizou-se instituto tão caro e
grave da Ordem Jurídica brasileira, sem qualquer mobilização da sociedade.
Então pergunta-se, por que, face a expressa previsão constitucional de
revisão e relativa "facilidade" para emendar a Constituição, no Brasil, grandes
modificações constitucionais estão sendo feitas pelo Supremo Tribunal
Federal? Qual a legitimidade do Estado-Juiz para dar à lei fundamental
brasileira modificação em seu alcance, operando verdadeiras mutações
constitucionais?

3. O Supremo Tribunal Federal como guardião da constituição ou como


legislador extraordinário?
A comparação feita nos capítulos anteriores entre a Constituição
brasileira e a Constituição Portuguesa se deve a influência decisiva entre os
dois países, sobretudo na influência portuguesa no constitucionalismo
brasileiro (CITTADINO, 2013).
Conforme narrado, as emendas à Constituição Portuguesa modificaram
a estrutura da mesma. Já no Brasil, apesar de quase uma centena de Emendas
Constitucionais, grandes mudanças na interpretação da Constituição e,
portanto. no teor da mesma, estão sendo feitas pelo Poder Judiciário, poder
este que deveria ser o guardião da democracia, sendo certo que mudanças
substancias deveriam ser feitas por representantes eleitos.
Observa-se a judicialização da vida, que na definição de Barroso (2017,
on-line) significa:

questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão


sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário. Trata-se, como
intuitivo, de uma transferência de poder para as instituições judiciais,
167
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o


Legislativo e o Executivo.

Tem-se no Brasil hoje que na prática o Estado-Juiz, para concretizar


direitos fundamentais até então não efetivados pelos poderes públicos
competentes ou ainda para julgar ações com questões que não querem ser
debatidas ou enfrentadas pelo Poder Legislativo, em decorrência de interesses
políticos e econômicos de Deputados e Senadores, está evoluindo e atingindo
perigoso terreno, onde mudanças que só deveriam ser empreendidas pelo
constituinte reformador, estão sendo realizadas pelo Tribunal.
Muitos julgados no Supremo Tribunal Federal exemplificam esta prática,
tais como a ADI 1351 e 1354 (STF, 2006, on-line) sobre a Cláusula de
barreira, ADI 3999 (STF, 2009, on-line) sobre Fidelidade partidária, ADPF 54
(STF, 2012, on-line) sobre feto anencéfalo, ADPF 132 (STF, 2011, on-line)
sobre União estável homoafetiva e a ADPF 347 (STF, 2017a, on-line), quando
o STF chamou para si a coordenação das políticas públicas em matéria de
sistema carcerário, impedindo até mesmo o contigenciamento de recursos,
matéria tipicamente afeta ao Executivo, dentre outros.
Cita-se também como exemplo a mais recente e emblemática decisão no
HC 126.292 (STF, 2017b, on-line), que versa sobre a possibilidade de prisão
após decisão de 2ª instância. Neste último, houve a recente
interpretação/mutação constitucional realizada pelo Supremo Tribunal
Federal do artigo 5º, inciso LVII da Constituição brasileira que preceitua em
seu texto que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória.
A decisão proferida no referido habeas corpus está longe de ser
definitiva e poderá ser revista a qualquer momento pelo Supremo Tribunal de
Justiça através de julgamento de novo caso.
Ora, entender possível o cumprimento de pena sem a observância dos
recursos disponíveis na lei processual, tão somente com o julgamento por
órgão colegiado em segundo grau de jurisdição, sem que a Constituição tenha
excepcionado é verdadeira mutação inconstitucional.
Assim, conclui-se que o Supremo Tribunal Federal permanentemente
vem adentrando em matérias afetas ao legislativo e ao Executivo,
especialmente quanto à concretização de direitos fundamentais.
168
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Tal movimento pode ser explicado pela crise de representatividade que


passa o Estado Brasileiro e a falta de vontade política na realização dos
objetivos fundamentais da República.
Segundo Barroso, existem três papéis a serem desempenhados pelas
Cortes Constitucionais das democracias contemporâneas: contramajoritário,
representativo e excepcionalmente, o iluminista.
Muitas das lacunas ou omissões do Legislativo especificamente
decorrem da falta de capacidade para enfrentar temas polêmicos ou visam
simplesmente preservar posições políticas e evitar desgaste com a sociedade.
Portanto, apesar da previsão clássica e expressa de separação e poderes
na Constituição, percebe-se que através do ativismo judicial o citado poder
está não somente aplicando o direito, mas criando o mesmo.

Considerações Finais
O presente estudo tentou traçar um paralelo entre a história
constitucional portuguesa e brasileira e a Constituição vigente atualmente em
ambos os países, que foram fruto de momento histórico importante, dando
força normativa as mesmas.
Ambas representaram avanços legislativos, principalmente na garantia
de direitos sociais e fundamentais.
A fim de se manterem atuais e representarem a sociedade, ambas
passaram por profundas modificações, sem serem substituídas. Conforme
Konrad Hesse, se a Constituição, em tempos difíceis, preserva sua força
normativa ela configura em verdadeira força capaz de proteger a vida do
Estado. A prova da Constituição se dá em situações de emergência, nos
tempos de necessidade (HESSE, 2009, p.18-9).
Os dois países, após entrada em vigor das Constituições ora vigentes
passaram por tempos difíceis e por profundas transformações sociais. Em
Portugal houve o distanciamento do projeto inicial socialista e a entrada do
País da União Europeia. No Brasil, a Constituição programática, dirigente e
com enormes encargos sociais para o Estado tenta se manter em pé, apesar
das crises econômicas, sociais e políticas passadas, com o impedimento de
dois presidentes da República após a promulgação da mesma.
169
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Entretanto, ao contrário do que ocorreu em Portugal, onde a


modificação Constitucional se deu em campo próprio, no Legislativo, no Brasil
as mudanças operadas nas Casas do Congresso Nacional não tiveram apoio da
sociedade. Segue o Supremo Tribunal Federal avançando na interpretação
constitucional a fim de reduzir, alargar e modificar o alcance da norma
constitucional, questionando-se sua competência para tanto.
Em Portugal o constituinte revisor pretendeu distanciar-se do ideal
originário socialista, com modificação se deu no campo próprio ainda que
profundamente discutível em sua essência, sua substância. No Brasil, o que se
revela de mais preocupante é a sanha do judiciário, que assume uma postura
estranhamente salvacionista, imiscuindo-se em matérias que teria que apenas
defender, guardar.
O que se tem por previsto, vontade expressa do constituinte originário,
foi a de dar a guarda da Constituição, originária ou modificada pelo Congresso
Nacional ao STF e não a possibilidade de mudar seu alcance, por mais
meritória que seja a tentativa.
Assim, a sociedade como espectadora ainda paciente, já começa a
questionar a atitude de Magistrados e Ministros e a legitimidade de decisões
que importam mudam o alcance e muitas vezes a letra da Constituição, muitas
vezes sem unanimidade entre os próprios julgadores, fato comum em um
órgão colegiado.
Concluo o presente estudo com frase recentemente citada no Jornal “O
Globo”, atribuída a um dos advogados de maior importância e influência na
atualidade da República brasileira, Antônio Carlos de Almeida Castro, mais
conhecido pelo seu apelido “Kakay”, “os ministros do Supremo podem muito,
mas é bom que não possam tudo” (SELEME, 2018, on-line).

***
170
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luís Roberto. Contramajoritário, representativo e iluminista: os


papeis das Supremas Cortes e Tribunais na democracia. 2017. Disponível em:
<http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/revistaceaju/article/view/
30806/21752>. Acesso em 22 abr. 2017.

CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Elementos da


Filosofia Constitucional Contemporânea. 4ª ed. 2 tir. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2013.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio


Antonio Fabris, 2009.

OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Morte e vida da Constituição Dirigente.


Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 12-22, 85-159.

SELEME, Ascânio. E se o eleito for Ciro Gomes? 2018. Disponível em:


<oglobo.globo.com/brasil/e-se-eleito-for-ciro-gomes-22863515>. Acesso em 9
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STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.351/DF e nº 1.354/DF. Relator:


Ministro Marco Aurélio. Data de Publicação: 20/06/2006. Disponível em: <
http://portal.stf.jus.br>. Acesso em 9 jul. 2018.

______. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.999/DF. Relator: Ministro


Joaquim Barbosa. Data de Publicação: 17/04/2009. Disponível em: <
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Relator: Ministro Marco Aurélio. Data de Publicação: 24/04/2012. Disponível
em: < http://portal.stf.jus.br>. Acesso em 9 jul. 2018.

______. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132/RJ.


Relator: Ministro Luiz Fux. Data de Publicação: 14/10/2011. Disponível em: <
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Relator: Ministro Marco Aurélio. Data de Publicação: 29/11/2017a. Disponível
em: < http://portal.stf.jus.br>. Acesso em 9 jul. 2018.

______. Habeas Corpus nº 126.292/SP. Relator: Ministro Teori Zavascki. Data


de Publicação: 07/02/2017b. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br>. Acesso
em 9 jul. 2018.
171
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

O KOSOVO, INTERVENÇÃO HUMANITÁRIAE A TEORIA DA


GUERRA JUSTA: REAÇÕES AO POSICIONAMENTO DE JÜRGEN
HABERMAS.1

Ronaldo Lucas da Silva

1. Guerra, Direito e a Teoria da Guerra Justa


“A guerra é quase tão antiga quanto o próprio homem” (KEEGAN,
1993). Se olharmos para o mundo pós-1945 veremos a preocupação de se
ordenar, no âmbito jurídico internacional, a promoção da guerra, já que a sua
ocorrência implica em perecimento de bens e pessoas. Tanto que já há hoje
um parâmetro mínimo na ordem internacional, no sentido de disciplinar o
fazer da guerra2. E ainda verifica-se um esforço no sentido de tornar a
violência produzida pela guerra como legítima e justa, pretendendo lhe
atribuir a condição de instrumento necessário para a realização da agenda
política que a guerra traz. (DUPEYRIX, 2012, p.137-145)
Assim, justificar a guerra e a ocupação territorial dela decorrente,
portanto, se torna uma necessidade quando pensamos nas sociedades
contemporâneas que se organizam nos chamados Estados Democráticos de
Direito tido como o

Estado pautado e vinculado à figura da lei que constitui os limites e é o


fundamento necessário de todas as suas ações. (...) Estado Liberal,
Estado Social ou de Bem-Estar Social e estado Democrático nada mais
são do que versões, pautadas por fins e aspectos materiais e de
conteúdos diferenciados, da forma Estado de Direito surgido na Idade
Moderna por ocasião da consecução jurídica dos ideais burgueses na
ruptura com o absolutismo, consolidadas e institucionalizadas no
primeiro. Desde então a necessária vinculação de todos os poderes
estatais à lei constitui característica fundamental sobre a qual se
assentam as formas estatais. (BARRETO, 2006, p.288)

No cenário atual em que os direitos humanos tem sido alvo constantes


de violações, para além das normativas internacionais, se torna necessário
compreender os limites éticos para as intervenções armadas convencionais ou
não-convencionais e suas justificativas, quer sejam operacionalizadas pelo

1Este trabalho foi originalmente publicado na Revista Juris Poieisis Vol. 18 no. 18 2015.
2O principal ordenador jurídico da guerra no campo internacional é a Convenção de Genebra,
de 1949, e seus Protocolos adicionais.
172
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

clássico Estado-nação, quer sejam utilizadas por movimentos oriundos de


resistências políticas que buscam o domínio do poder político de um Estado ou
sociedade.
Nesse sentido é que se busca compreender como a Teoria da Guerra
Justa, no âmbito de um pretenso Direito Internacional Cosmopolita conforme
sugerido por Habermas, legitimaria uma ação interventora no caso de uma
possível violação dos direitos humanos. Em uma visão histórica, a Teoria da
Guerra Justa só se mostrou como objeto de reflexão consistente a partir do
aporte da filosofia cristã medieval, principalmente com as obras de Santo
Tomás de Aquino, Francisco de Vitória, Francisco Suárez e Hugo Grotius
entre os séculos XIII e XVII. É preciso ter em conta que antes desse período os
autores cristãos foram, acima de tudo, pacifistas. Somente no século V é que a
condenação de toda e qualquer guerra é abandonada e a distinção entre
guerras que seriam justas ou injustas (modernamente traduzidas como
agressões justas ou injustas) começou a ser pensada. Não se encontram
referências consistentes a esse tema na Antiguidade clássica, e mesmo entre
os romanos, apenas algumas guerras eram consideradas pias e justas e,
apesar disso, essa justeza da guerra consistia em uma mera formalidade,
sendo pia e justa se declarada conforme o rito dos feciais (sacerdotes núncios
de paz ou de guerra na Roma antiga) (BARRETO, 2006, p.390). Ainda Barreto
explica que a doutrina Guerra Justa

(...) desde a sua origem procurou condenar uma série de guerras que
não preenchiam determinadas condições. Esta doutrina atendia de
certo modoao pacifismo aofazera condenação de guerras injustas. Ela
procurava limitar o poder dos Estados e príncipes que até o período
entre as duas guerras mundiais não tinham nesse domínio ou limitação
do Direito Internacional Público positivo, vez que este não se
interessava pela justiça da causa da guerra. Tanto assim era que
adoutrina da guerra justa no século XVIII era considerada uma doutrina
moral. (BARRETO, 2006, p.394)

A legitimação da guerra é ponto recorrente no discurso dos Estados


desde as origens do Estado Moderno Liberal, vinculado e pautado à figura da
lei. Legitimar a guerra esteve presente mesmo antes, no Estado Moderno
Absolutista, no discurso de reis, imperadores, monarcas, e também no
discurso de ditadores. Mover e consumir fundos monetários, equipamentos,
recursos naturais e vidas humanas requerem uma retórica e uma narrativa
173
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

estratégica para tal fim. Tal narrativa deve conter as bases discursivas que
ganharão o suporte da opinião pública e dos próprios atores. Modernos
Estados tidos como democráticos e de direitos, por não serem precisamente
absolutistas ou ditatoriais, apoiam-se em legislação própria que ordena os
movimentos estatais em direção de campanhas militares, sejam elas em que
níveis forem.
Conflitos geram impactos sobre os direitos humanos – considerados, no
mundo contemporâneo, como eixo de proteção da pessoa humana, quer na
esfera interna dos Estados, quer na esfera internacional. Assim é indagado se
legitimar a guerra significa legitimar, em última instância, a violação desses
direitos. Agressões a outro Estado não são movidas somente por ânsia de
conquista expansionista territorial ou necessidade de recursos naturais.
Afirma-se que essa motivação para intervenção sobre outro Estado pode
conter também um fundamento de cunho humanitário, ainda que Walzer, no
seu livro Guerras Justas e Injustas vê como raros os exemplos de
“intervenções humanitárias” (WALZER, 2003). Ele explica que

Contra a escravidão ou o massacre de adversários políticos, minorias


nacionais e seitas religiosas, é bem possível que não haja defesa, a
menos que a defesa venha de fora. E, quando um governo se volta
contra seu próprio povo, recorrendo a uma violência selvagem,
devemos duvidar da própria existência de uma comunidade política, à
qual a ideia de autodeterminação possa se aplicar.
Não é difícil encontrar exemplos. O que é embaraçoso é a sua
abundância. A lista de governos opressores, a lista dos povos
massacrados, é assustadoramente extensa. Embora um acontecimento
como o Holocausto não tenha precedentes na história humana, o
assassinato em escala menor é tão frequente a ponto de ser quase
comum. Por outro lado – ou talvez por esse mesmo motivo -, exemplos
nítidos do que se chama intervenção humanitária são muito raros.
(WALZER, 2003, p.171-173)

A premissa que se põe é que, para se ignorar a existência de tratados,


resoluções e direitos já constituídos, cometendo atos antijurídicos como a
interferência em Estados estrangeiros, mesmo que para ajuda humanitária, é
necessário um aporte legitimador que sustente essa ação. Entre tais aportes
destaca-se justamente a Teoria da Guerra Justa.
Seria justa uma guerra motivada por essa ideia de ajuda a populações
que sofrem agressões internas ou externas? Qual seria o limiar dessa agressão
que dispararia o movimento em direção a uma intervenção?
174
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

O que se observa nas intervenções militares, ditas humanitárias – como


no caso do Kosovo -, ou aquelas para reparar a paz e a segurança, é a
necessidade de se justificar e legitimar esse ato. Isso passa por torna-lo justo
frente aos outros atores do processo. Recorrer aos Direitos Humanos e ao
intuito de ajuda humanitária é sempre um caminho, sendo ou não a causa real
de tal ato ou sua motivação principal. A Carta das Nações Unidas 3,
instrumento jurídico que criou a Organização das Nações Unidas (ONU) já
preconizava, em seu artigo segundo que “Todos os Membros deverão resolver
suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam
ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais” (CARTA DAS
NAÇÕES UNIDAS, 1945), ou ainda “Todos os Membros deverão evitar em
suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade
territorial ou a dependência política de qualquer Estado, ou qualquer outra
ação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas” (CARTA DAS
NAÇÕES UNIDAS, 1945). Não se cita explicitamente na Carta, a intervenção
armada com justificativa humanitária, como também não se cita nenhuma
proibição à guerra, seja ela justa ou injusta. No entanto, no mesmo
documento, o artigo 42 do capítulo VII preconiza o uso da força (aérea, naval
ou terrestre) para manter ou reestabelecer a paz e a segurança.

2. A guerra do Kosovo
A Organização do Tratado do Atlântico Norte – OTAN, atacou o Kosovo,
em março de 1999, com o intuito de conter as violações aos direitos
fundamentais da população albanesa residente naquele espaço, pertencente a
então República Federal da Iugoslávia - república composta, à época, por
Sérvia e Montenegro, que existiu entre 1992 e 2003. O Kosovo se localiza na
fronteira entre Sérvia e Albânia. Noventa por cento dos quase dois milhões de
habitantes são de origem albanesa – Kosovares. Mas os sérvios, no entanto se
referem ao Kosovo como sendo o berço da nação sérvia. (BIDELEUX, 1998).
Como resposta ao ataque a seu Estado, a Iugoslávia entrou com medidas
cautelares contra a OTAN, que foram analisadas pelos juízes da Corte

3A Carta das Nações Unidas foi o acordo que formou a Organização das Nações Unidas (ONU)
logo após a Segunda Guerra Mundial, substituindo a Liga das Nações como entidade de
discussões no nível do Direito e das relações Internacionais A Carta das Nações Unidas está
disponível em:<http://nacoesunidas.org/carta-das-nacoes-unidas/>.
175
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Internacional de Justiça (CIJ) já que, sob o ponto de vista Iugoslavo, a


intervenção militar em seu território era precisamente uma agressão e uma
violação ao texto da Carta. As dez ações cautelares promovidas contra dez dos
dezenove membros da OTAN foram negadas pela CIJ. No entanto é importante
ressaltar que foram emitidos votos de juízes da Corte que se colocavam a
favor de que fossem tomadas medidas liminares para que ambas as partes
desistissem dos atos de violência.4 Tal fato discordante corrobora a ideia de
que a justificativa de quem se move em direção a uma intervenção para
restabelecer a paz e a segurança nem sempre é aceita e respaldada e deve,
portanto, ser construída com um discurso “sólido” e uma narrativa
estratégica, a fim de conseguir o maior número de adesão. Apesar de não ter
um mandato especifico emitido pelo Conselho de Segurança da ONU, a OTAN
procurou legitimar sua intervenção em uma série de resoluções de cunho
impositivo ao governo Iugoslavo já emitidas por aquele Conselho e ainda na
explicitação da inaptidão desse mesmo Conselho fazer valer suas diretrizes e
exigências enumeradas em tais resoluções.
Bombas foram lançadas em nome de proteção e da Humanidade. Estava-
se diante de um Humanismo de cunho militar que começou a aparecer nas
declarações, artigos e discursos de políticos, militares, juristas e intelectuais,
e que o Ministro alemão do Negócios Estrangeiros naquele período, Joschka
Fischer, sintetizou como sendo um “novo humanismo militar da OTAN”. Era
sim, segundo Chomsky, um “Novo Intervencionismo” que “foi hasteado como
uma bandeira pelas opiniões de intelectuais e estudiosos do Direito que
proclamaram o surgimento de uma nova era nas questões mundiais,”
(CHOMSKY, 2001, p.13). Essa Nova Era pressupunha o uso da força em
virtude da justeza da guerra. O próprio título do discurso de Bill Clinton à
época - Uma Guerra Justa e Necessária5– expõe a ideia de que era imperativo
algum movimento, mesmo que de força militar, em direção do que se entendia
por justo, à revelia dos ordenamentos jurídicos internacionais. Os Estados
Unidos entram aí como um dos “Estados iluminados” que poderiam “pelo
menos usar a força nos casos em que a ‘considerarem justa’, ignorando as

4Disponível em :<http://www.more.com.br/artigos/Kosovo%20OTAN.pdf>. Acesso em 05


janeiro 2015.
5Disponível em: <https://newimperialism.wordpress.com/2010/03/01/speech-bill-clinton-a-
just-and-necessary-war-1999/> Acesso em 17 de janeiro de 2015.
176
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

‘antigas e restritivas leis’ e obedecendo a ‘modernas noções de justiça’ que


modelam à sua própria maneira.” (CHOMSKY, 2001, p.13). Estava se
consolidando a noção de que era possível a esses “Estados iluminados” fazer o
que consideravam justo independentemente das normativas do direito
internacional.

3. A contribuição de Habermas para o debate.


Habermas desenvolveu uma teoria sobre relações internacionais justas,
com raízes na tradição kantiana, inspirado no projeto kantiano de paz
perpétua entre as nações. Para ele a intervenção militar humanitária se
tornou um instrumento político para restabelecer a justiça e a paz. (KREIDE,
2009)
Tendo ligações fortes com a Escola de Frankfurt e considerado um
expoente da segunda geração dessa escola de pensamento, Habermas sempre
foi identificado como um pensador crítico, herdeiro da Teoria crítica, que se
nutriu da tradição hegeliano-marxista e do freudo-marxismo e possui, de
acordo com alguns autores, “posições filosóficas muito extremas e maneja
uma retórica demasiado impregnada de marxismo ortodoxo – e num sentido
ultrapassado” (HORKHEIMER, 1957 apud DUPEYRIX, 2012, p.27) Habermas
sempre teve seu lugar de destaque frente a esquerda europeia. Desde a
década de 60 ele “delineou um esboço de uma teoria da sociedade unida a
uma teoria da comunicação”. Passou por mudanças em sua trajetória como
professor e como pesquisador e filósofo. Saiu de Frankfurt na década de 70 do
século passado e foi para o Instituto de Pesquisa Max Plank, perto de
Munique. Desenvolveu ali analises sociológicas da sociedade capitalista
avançada, nas quais propunha a compreensão da realidade social onde a
legitimidade e a razão prática conservavam uma força estruturante. Foi sobre
essa ótica que ele publicou Razão e Legitimidade em 1973.A sua obra célebre,
Teoria do agir comunicativo foi publicada em 1981. O terrorismo do grupo de
guerrilha urbana, Rote Armee Fraktion (a RAF) atuante nos anos 70, foi
repudiado por Habermas totalmente, e sem nenhuma hesitação. No entanto, o
Estado alemão e parte da imprensa sustentavam e apoiavam as leis de
exceção promulgadas nesse contexto e desqualificavam o projeto de
“modernidade cultural” progressista. A Escola de Frankfurt, foi acusada,
177
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

mesmo que de forma implícita, de ter incitado o terrorismo de extrema


esquerda daquele período.Em consequência, Habermas foi recusado duas
vezes pela Universidade de Munique para ocupar o posto de professor
naquela instituição justamente por esta associação com a Escola de Frankfurt.
O chamado “último Habermas” foi autor da grande teoria da Democracia
proposta em Direito e democracia.(DUPEYRIX, 2012, p.27-32).
Em sua trajetória acadêmica Habermas teve seus críticos tanto dentro
da esquerda como também entre os conservadores e os intelectuais da direita.
Scruton, por exemplo, ferrenho crítico da esquerda, diz que

Um leitor que se depara com Habermas pela primeira vez,


confrontando-se com seus hectares de sociologismo vazio, pode muito
bem se surpreender com a afirmação de que ali, diante dele, está o
cerne intelectualda esquerda alemã. Por mais surpreendente que seja, é
isso mesmo. E é importante compreender que o estilo burocrático não
é, sob qualquer critério, dispensável. Ao contrário, ele é componente
indissolúvel da mensagem. O estilo é o agente da legitimação – por
meio dele é que a crítica habermasiana da sociedade burguesa garante
suas credenciais acadêmicas. (SCRUTON, 2014, p.180)

Não obstante, a esquerda também produziu sua crítica, não tanto ao


Habermas, pensador e intelectual cosmopolita das décadas de 90 e 2000, mas
especificamente sobre a posição de Habermas a favor da intervenção da
OTAN, no Kosovo, que foi apresentada no artigo “Bestialidade e
Humanidade:uma guerra no limite entre direito e moral”escrita para a revista
alemã Die Zeit6 um pouco mais de um mês após a intervenção.Habermas
nesse texto, justifica o ataque da OTAN e aponta o caráter legitimador de
“ataques cirúrgicos”

Chegou ao fim, com a primeira entrada em combate das forças


armadas, o longo período de um recolhimento que deixou marcas na
mentalidade civil alemã do pós-guerra. É a guerra. Os “golpes aéreos”
da Aliança pretendem ser, certamente, algo diferente de uma guerra de
tipo tradicional. De fato, a “precisão cirúrgica” dos ataques aéreos e o
cuidado programático com os civis têm um alto valor legitimador.
Significa o abandono da estratégia da guerra total, que determinou a
fisionomia do século que chega ao fim. (HABERMAS, 1999,p.77)

Ele pontua o seu posicionamento com a postura dos ministros Fischer e


Scharping7 que reportaram, baseados no apelo aos direitos humano, o
entendimento de que assim haveria um manejo e um controle do estado de

6“Bestialität und Humanität. Ein Krieg an der Grenze zwischen Recht und Moral”. Publicado
em Die Zeit, 18 de maio de 1999.
7Ministros alemães de Relações Internacionais e da Defesa, respectivamente.
178
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

natureza entre as nações, o que denotariauma indicação de que o Direito


Internacional estaria se movendo, com aquele ato de intervenção militar
humanitária, em direção à um Direito Cosmopolita.

Ao lado de antigas democracias que, mais fortemente do que nós, foram


formadas pelas tradições do direito racional, os ministros Fischer e
Scharping reportam-se à ideia de uma domesticação do estado de
natureza entre as nações, baseada nos direitos humanos. Desse modo,
está na agenda a transformação do direito internacional público em
direito cosmopolita. (HABERMAS, 1999)

Vale ressaltar que a ideia de um Direito Cosmopolita nasce com Kant em


sua obra Paz Perpétuaque “foi elaborado pelo autor na forma de um
imaginário tratado internacional voltado a concretizar um antigo sonho
europeu (...)” (JUNIOR, 2004) O Direito das Gentes clássico (jus gentium)
aquele tido como um direito recíproco dos povos apresentado por Gentili,
Grotius e Vattel contava com duas dimensões: “o direito estatal, ou seja, o
direito interno da cada Estado; e o direito das gentes ou o direito das relações
dos Estados entre si e dos indivíduos de um Estado com os do outro”.
(GAMEIRO, 2006) Para Kant havia um terceiro artigo definitivo que traria a
paz perpétua, qual seja, o Direito Cosmopolita.
Assim Habermas parte em favor de um pacifismo de caráter
eminentemente jurídico que superaria o implícito estado de guerra latente
existente entre os Estados, em direção a uma ordem cosmopolita inteiramente
juridificada.

O pacifismo jurídico não pretende apenas cercar com o direito


internacional
o estado de guerra latente entre Estados soberanos, mas também
superá-lo em uma ordem cosmopolita integralmente juridificada
(verrechtlichten). De Kant a Kelsen, existiu essa tradição também entre
nós. Mas só hoje ela é levada a sério pela primeira vez por um governo
alemão. A imediata condição de membro de uma associação
cosmopolita protegeria o cidadão de um Estado inclusive contra a
arbitrariedade do próprio governo. (HABERMAS, 1999)

A tensão entre moral e Direito faz parte de como Habermas discute e


como pensa a ordem internacional. Para ele essa tensão só se resolveria se o
Direito Internacional se convertesse em um Direito Cosmopolita que possuísse
competência coercitiva. Essa competência protegeria a aplicação eficiente dos
Direitos Humanos.(DELGADO, 2002, p.33)
179
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

No pensamento Habermasiano sobre Relações Internacionais


encontramos, em grande parte de suas reflexões, essa problemática dos
Direitos Humanos. Desse modo, Habermas propõe, como exposto acima, um
Direito Internacional Cosmopolita. Nessa proposta, a proteção aos Direitos
Humanos se tornaria eficaz por não necessitar mais de uma justificativa
moral. Habermas pretendejustamente a ultrapassagem das ações morais que
ora se dão em nome da humanidade. “Normas morais que apelam aos nossos
melhores discernimentos não podem ser impostas como normas jurídicas
estabelecidas (HABERMAS, 1999). A lei internacional-cosmopolita
habermasiana vê os Direitos Humanos como um direito positivo afastado de
qualquer moralidade. Uma ordem assim estabelecida estaria apoiada apenas
no Direito positivo, sem aportes morais. Habermas percebe e aponta que tal
proposta implicaria, de alguma forma, na elaboração de um governo mundial,
o que levaria justamente à concentração do monopólio da força para um único
organismo internacional. Habermas rejeita essa proposta de concentração de
força, mas não deixa claro como compor esse organismo de modo que se
mostre eficaz. Diz então que

(...) o almejado estabelecimento de uma condição cosmopolita


significaria que as infrações contra os Direitos Humanos não serão
julgadas e combatidas imediatamente a partir de pontos de vista
morais, mas antes observadas como ações criminais dentro de uma
ordem jurídica pública. A juridificação enérgica das Relações
Internacionais não é possível sem procedimentos estabelecidos para a
resolução de conflitos. Justamente a institucionalização desses
procedimentos, em uma ordem juridicamente domesticada, protegerá
as violações dos Direitos Humanos de um tratamento por meio de uma
Moral não diferenciada do Direito e evitará a discriminação Moral não
mediada do ‘inimigo. Uma tal condição pode ser alcançada mesmo sem
o monopólio da violência de um Estado mundial e sem um governo
mundial. Mas é necessário pelo menos um conselho de segurança
funcionando, a jurisdição vinculante de um tribunal criminal
internacional e a complementação da assembleia geral de
representantes governamentais por meio do “segundo nível” de uma
representação cosmopolita. (HABERMAS, 1999, p.84)

Assim ele não aponta a solução, ou pelo menos não indica o caminho que
mostre então como os Direitos Humanos podem ser protegidos e postos de
forma eficaz.A reflexão que se faz é que no atual estágio do Direito
Internacional não existiriam ferramentas nem legais nem policiais para que
este se tornar Direito Cosmopolita. (DELGADO,2002). Tampouco o Governo
mundial não seria a solução. “A constitucionalização não estatal do direito das
180
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

gentes” desatrelaria Estado e Constituição e assumiria a forma de uma


sociedade mundial politicamente constituída sem governo mundial”
(HABERMAS apud DUPEYRIX, 2012, p.97)
A produção de Habermas na área de Relações Internacionais se
intensificou no final dos anos 80 e início dos anos 90. Ele se utilizou da Guerra
do Golfo para adentrar nos debates sobre a legalidade e sobre a composição
de uma nova ordem no nível internacional.(DELGADO, 2002, p.36) Ele vê
então, uma mudança de perspectiva das relações internacionais em direção de
uma política internacional mundial [Weltinnenpolitik]. Não obstante ele coloca
tal mudança nas mãos da população que não deveria esperar uma mudança de
consciência partindo das elites governantes. (HABERMAS, 2001, p.73)
Continuando seu discurso justificador da intervenção em nome do
Direitos Humanos, deixa claro que sob a ótica do Direito Internacional o
ataque aéreo à República Iugoslava seria observado como uma interferência
nas questões internas de um Estado soberano, mas que sob o manto dos
Direitos humanos, e pela busca da paz essa intervenção poderia ser
legitimada. Assim, é na Guerra do Kosovo que Habermas confronta e articula
abertamente o problema da moral, do direito e da guerra. Sua posição a favor
de uma intervenção armada da OTAN na República Iugoslava recebe críticas
por seu posicionamento a favor dessa intervenção.Foi considerado por isso,
como propagandista da guerra (RIPPERT, 1999) Sua posição é a de que a ação
militar perpetrada contra as tropas sérvias que ocupavam o Kosovo e
atacavam civis albaneses e kosovares foi uma ação humanitária justificada e
necessária.Habermas trazentão, para a discussão sobre o Kosovo,a
perspectiva do Direito Cosmopolita. Para ele, éna intervenção da OTAN que o
Direito Internacional clássico estava começando a dar lugar ao Direito
Internacional Cosmopolita

Naturalmente, os EUA e os Estados membros da União Europeia que


assumem a responsabilidade política partem de uma posição comum.
Após o fracasso das negociações de Rambouillet, eles levam a cabo a
ameaça de ação penal militar contra a Iugoslávia com o objetivo
declarado de impor regulamentações liberais para a autonomia de
Kosovo no interior da Sérvia. No quadro do direito internacional
clássico, isso seria considerado uma intromissão nos assuntos internos
de um Estado soberano, isto é, uma violação do interdito de intervir.
Sob as premissas da política dos direitos humanos, essa interferência
deve ser entendida agora como uma missão armada, mas autorizada
pela comunidade internacional (embora, sem o mandato das Nações
181
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Unidas, tacitamente) e instituidora da paz. Segundo essa interpretação


ocidental, a guerra de Kosovo significa saltar da via do direito
internacional clássico para o direito cosmopolita de uma sociedade de
cidadãos do mundo. (HABERMAS, 1999, p.79)

Desta forma, para Habermas a intervenção já tem, em si, a premissa da


legitimidade, mas também a da legalidade, pois age em nome da proteção de
minorias perseguidas e se apoiaria em resoluções anteriores da ONU para
situações de intervenção. Ele se posiciona de maneira a reproduzir no
seuprimeiro e principalartigo sobre a intervenção – Bestialidade e
Humanidade8 – um discurso que aceita a justificativa utilizada pelo comando
da OTAN. Uma das críticas a Habermas nesse evento poderia se ancorar
justamente nesse ponto onde ele descreve a situação com um tom de
aceitação e quase jornalístico: “A aliança militar do Atlântico Norte age sem
um mandato do Conselho de Segurança, mas justifica a intervenção como
ajuda necessária a uma minoria étnica (e religiosa) perseguida” (HABERMAS,
1999). Ou ainda,

Desde pouco tempo, o Conselho de Segurança trata também essas


tipificações como “ameaças à paz” que justificam medidas coercitivas
quando for o caso. Porém, sem o mandato do Conselho de Segurança,
os poderes de intervenção só podem nesse caso retirar dos princípios
obrigatórios erga omnes uma autorização para socorro.

É interessante notar que desde 1945 intervenções só foram realizadas


com o aval da ONU e do governo afetado. Essa situação mudou com a Guerra
do Golfo (1991), na qual o Conselho de Segurança estabeleceu zonas proibidas
para voo dentro do Iraque (sem consentimento iraquiano, por certo) com a
justificativa de que se estava reagindo a uma “ameaça à segurança
internacional”. No Kosovo a situação é outra já que a OTAN aciona suas forças
sem o consentimento do Conselho de Segurança e justifica sua ação como
sendo de proteção a minorias, portanto de caráter humanitário. (HABERMAS,
1999.)
Deste modo observa-se como a guerra do Kosovo aponta para uma
questão que parece fundamental para Habermas, qual seja, o questionamento
da condição dos Estados constitucionais e democráticos, que se posicionaram
internacionalmente como sujeitos de direitos e que agora, com a possibilidade

8“Bestialidade, humanidade” é uma fala de Carl Schmitt que Habermas afirma ser uma
“célebre fórmula” onde Schmitt expressou o seu anti-humanismo. (HABERMAS, 1999)
182
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

da ideia de “cidadão do mundo” podem perder essa autonomia em nome de


uma interdependência em uma sociedade mundial complexa.

A guerra em Kosovo toca em uma questão fundamental e também


controvertida na ciência política e na filosofia. O Estado constitucional
democrático conseguiu o grande feito civilizador de uma domesticação
jurídica do poder político com base na soberania de sujeitos
reconhecidos em termos de direito internacional, enquanto uma
condição “de cidadão do mundo” coloca em disponibilidade essa
independência do Estado-nação. O universalismo da Aufklärung se
chocaria aqui com a especificidade de um poder político no qual está
inscrito o impulso para a auto-afirmação coletiva de uma comunidade
particular? Esse é o espinho realista fincado na carne da política dos
direitos humanos. Naturalmente, também a escola realista reconhece a
mudança estrutural daquele sistema de Estados independentes que
surgiu com a paz de Westfalen: a interdependência de uma sociedade
mundial que se torna cada vez mais complexa; a ordem em grande
escala de problemas que os Estados só podem resolver
cooperativamente; a autoridade e condensação crescentes de
instituições, regimes e procedimentos supranacionais não apenas no
domínio da segurança coletiva; a economização da política externa, o
desvanecimento dos limites clássicos entre política interna e externa
em geral. Mas uma imagem pessimista do homem e um conceito
peculiarmente opaco “do” político formam o pano de fundo de uma
doutrina que gostaria de se ater, mais ou menos irrestritamente, ao
princípio do direito internacional de não-intervenção. (HABERMAS,
1999, p.82)

Apesar de sua postura pró-intervenção, Habermas aponta para o erro da


política dos Direitos Humanos intervencionista de subestimar a necessidade
dos Estados-nação moverem-se sem amarras em direção dos seus interesses e
critérios, que os leva em direção da sobrevivência e da segurança. Por outro
lado, o filósofo observa que intervenção, mesmo que humanitária, não se
presta a tutelar os Estados de ordenamento internacional. Para ele é a própria
erosão dos Estados que provoca e a intervenção e não o contrário.

Não se trata de tutelar os Estados-nações vigorosos, na constelação


pós-nacional, por regras da comunidade internacional. Ao contrário, é a
erosão da autoridade do Estado, são as guerras civis e os conflitos
étnicos dentro de Estados em desintegração ou mantidos
autoritariamente que provocam as intervenções – não apenas na
Somália e em Ruanda, mas também na Bósnia e agora em Kosovo.
Tampouco a suspeita da crítica da ideologia encontra alimento. O caso
presente mostra que a justificação universalista de modo algum disfarça
sempre a particularidade de interesses inconfessos. O que uma
hermenêutica da suspeita imputa ao ataque à Iugoslávia é bastante
magro. Para políticos a quem a economia global deixa pouco espaço de
manobra na política interna, a ostentação de força na política externa
pode proporcionar uma chance. Mas nem o motivo da garantia e da
ampliação da esfera de influência, atribuído aos EUA, nem o motivo de
encontrar uma função, atribuído à OTAN, nem sequer o motivo de
defender-se de ondas de imigração, atribuído à “fortaleza Europa”,
183
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

explicam a decisão por uma interferência tão difícil de pesar, arriscada


e dispendiosa. (HABERMAS, 1999, p.83)

No mundo do século XXI já não se observa a guerra total entre Estados.


No entanto mais pessoas estão sendo vítimas de guerras civis, conflitos entre
sub-estados e genocídios. O que ocorre é que a comunidade internacional
discorda da maneira como lidar com o crescimento das violações dos direitos
humanos que acontecem no curso dessas “novas guerras”. Cresce o debate
sobre a “responsabilidade de proteger” que procura justificar a intervenção
militar no caso de severa violação dos direitos individuais. Deve-se levar em
conta que as intervenções estrangeiras têm um longo histórico nas relações
entre Estados. Mas as intervenções com o intuito específico de parar uma
violação aos direitos humanos, executada por governos ou grupos de
guerrilhas paramilitares contra seu próprio povo, é um fenômeno
relativamente recente. Desde o fim da guerra fria se vê um desenvolvimento
de novas formas de justificativas para as intervenções. (KREIDE, 2009. p.95)
Aos críticos de Habermas fica a ideia de que ele justamente criou
justificativas utilizando-se de uma construção teórica que o afastou de uma
tradição marxista, ligada à Escola de Frankfurt, e o aproximou do liberalismo
europeu.

(...) nos últimos anos, ele estaria cada vez mais se afastando do legado
marxista da teoria crítica para se transformar no maior ideólogo do
liberalismo europeu, chegando, segundo eles, ao ponto de justificar
uma guerra,79 conduzida por seus afilhados políticos80 – da coligação
Vermelha-Verde que governa a Alemanha –, em nome da sociedade civil
global, acabando por produzir uma teoria segundo a qual, nas palavras
de Giesen,“o direito de intervenção é também um direito do mais forte
sobre o mais fraco, um direito de escolher onde intervir” (DELGADO,
2002, p.55)

Para Rippert (1999), por exemplo, não há como obscurecer o simples


fato de que a uma coalisão de grandes potencias imperialistas aterrorizou um
pequeno país. Eram os filósofos sociais com suas teorias querendo fazer
acreditar que o terror da OTAN produziria uma sociedade civil democrática
global. Para ele, Habermas baixou tanto o seu parâmetro do que era
democracia, que até a Turquia havia se tornado um país democrático. Junto
com a guerra chegava simultaneamente o período que indicava o fim da teoria
Crítica da Escola de Frankfurt.(RIPPERT, 1999)
184
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

4.O medo de Habermas: A Teoria da Guerra Justa como pretexto?


O filósofo frankfurtiano se posiciona ao lado do Direito positivo legítimo
que tem em suas bases a proteção dos direitos fundamentais, e que para ele,
foi uma conquista clara da modernidade. Assim se constrói a premissa de
Habermas de que os Direitos Humanos estariam melhor tutelados se uma
ordem cosmopolita fosse criada no sentido de positivar as garantias
individuais. Habermas propõe algo diferente do que propuseram Rawls e
Walzer. “Rawls incorpora uma noção de jus cogens, normas com validade erga
omnes, que permitiria uma maior maleabilidade na questão de forçar Estados
que violam os Direitos Humanos a cumprir os padrões internacionais sob pena
de sofrer intervenções.” (apud DELGADO, 2002. p.59) Nesse modelo,
diferentemente do modelo Cosmopolita de Habermas, uma estrutura
institucional não seria necessária para que intervenções para a proteção de
Direitos Humanos fossem realizadas. Já Walzer, na sua terceira edição do livro
Guerras Justas e Injustas, lançada após a intervenção no Kosovo, “entende
que, apesar de uma ação coletiva, multilateral e institucional, por meio de
uma organização internacional ser muito melhor, caso, como acontece em
geral, ela não puder ser feita, não existiria problema em que uma coalizão de
países, agisse com celeridade em defesa dos Direitos Humanos.” (WALZER
2001, apud DELGADO,2002. p.59) Esses posicionamentos de Walzer e Rawls
poderia indicar a adoção de uma teoria de Guerra Justa, “admitindo a
intervenção humanitária contra os Estados que cometerem graves crimes
contra os Direitos Humanos.” (DELGADO, 2002. p.59). Em contrapartida,
Habermas se recusa a usar qualquer tipo de moralização da guerra, com
receio de que essa moralização sirva de pretexto para justificar interesses
duvidosos das grandes potências, e prefere apontar para um caminho mais
Institucional e pouco normativista. Com isso ele restringe a possibilidade de
uma ação intervencionista com base moralista no caso da proteção às
violações dos Direitos Humanos e sugere a criação de uma instituição
Cosmopolita. (DELGADO, 2002. p.59). O problema que surgiu nesse ponto, e
no qual se abriu brechas para as críticas que se seguiram ao seu
posicionamento foi que, apoiando a intervenção da OTAN sem a existência da
tal instituição Cosmopolita seu posicionamento perdeu força e coerência.
185
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

A intervenção no Kosovo provocou controvérsias e entendimentos


diferenciados quanto à essência do que significou tal ato para o Direito
Internacional. Junto ao posicionamento de Habermas o caso foi discutido entre
os estudiosos do Direito Internacional. A percepção de juristas e
internacionalistas, como por exemplo, o italiano Antonio Cassese, é de que a
intervenção da OTAN no Kosovo foi ilegal diante do Direito Internacional.
Cassese explora a noção de que nesse episódio estaria surgindo uma doutrina
no Direito Internacional de contramedidas pelo uso da força no intuito de
impedir Estados de cometerem atrocidades em seu próprio território.
(CASSESE, 1999). Outro jurista, juiz da Corte International de Justiça - 2003-
2012, Bruno Simma, escrevendo também no European Journal of International
Law, diz que a intervenção da OTAN não foi tão ilegal como apontou Cassese,
e que o fino limite separando legalidade de ilegalidade, não foi ultrapassado.
Cassese por seu lado apontou alguns critérios que poderiam tornar legitima
uma intervenção como a do Kosovo. Seriam eles

a) violações graves e maciças aos direitos humanos; b) comprovação de


ação ou omissão do governo; c) Conselho de Segurança impossibilitado
de tomar as medidas cabíveis; d) esgotadas, sem sucesso, todas as
tentativas de composição diplomática; e) ação coletiva, realizada por
um grupo de Estados, sem a oposição de outros; f) uso da força,
exclusivamente para alcançar o objetivo de proteger os indivíduos
ameaçados. (CASSESE apud DELGADO, 2002)

Tais critérios segundo Delgado, se aproximam bastante do que poderia


se pensar como sendo

uma interpretação peculiar da “doutrina de guerra justa”, assumindo


um entendimento que poderia ser denominado de para-jurídico, ou seja,
segundo o qual as intervenções humanitárias deveriam poder ser
realizadas fora do espectro institucional existente, desde que fossem
observados determinados requisitos. (DELGADO, 2002. p.60)

Conclusão
A guerra do Kosovo trouxe novas perspectivas para o Direito
Internacional, quebrando alguns paradigmas e abrindo novas frentes de
discussão, colocando em pauta assuntos como a intervenção humanitária, a
democracia, as leis internacionais, o governo mundial, o cosmopolitanismo e a
guerra justa. Autores neo-kantianos como Rawls, mas principalmente
Habermas, estiveram à frente desse debate. Habermas, com sua postura
justificadora do ataque da OTAN ao Kosovo, arrastou consigo seguidores e
186
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

críticos. Mas mesmo Habermas pode ser lido de uma outra forma, levando-se
em conta que os poucos artigos que ele escreveu sobre o problema pode
suscitar outras interpretações e enfoques. No entanto, no trabalho aqui
apresentado o que se evidencia é que a guerra pode ser justificada
articulando-se construções teóricas prós e contras, as vezes em detrimento da
própria realidade. Mais importante do que perceber que as guerras podem ser
justas ou não, é entender o arcabouço teórico que acompanha o seu
desenvolvimento enquanto fenômeno humano.

***
187
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

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190
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

CRISE DE LEGITIMIDADE NAS DECISÕES MONOCRÁTICAS DO


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UMA ANÁLISE A PARTIR DA
TEORIA DO DIREITO RESPONSIVO

Sandra Thereza Tinoco Gambini


Marcio da Costa Mello

Introdução
O processo de mudança paradigmática trazido pela Constituição
de 1988, completando 30 anos, tem transcorrido em uma conjuntura onde a
democracia, caso realmente tenha renovado as instituições políticas, não foi
capaz de legitimar os pleitos emergentes das maiorias silenciosas. Isso
provocou na maioria descontente a conscientização de que o judiciário se
revela uma arena da política. As instituições jurídicas se acham inscritas no
coração do dilema, qual seja o da abertura quando elas atuam de forma
responsiva, e o da integridade, quando defendem o direito dos riscos da
fragmentação.
A ideia de que os tribunais possam corrigir e reavaliar as opções
valorativas do legislativo promove entre os juristas um debate muito intenso,
tendo em vista que alguns pensam que os juízes devem se ater aos
pensamentos daqueles que redigiram os ditames essenciais da Constituição,
enquanto outros pensam que, para que os tribunais possam exercer controle
sobre a legislação, eles devem ter autoridade para corrigir e reavaliar os
valores inseridos no texto constitucional pelos legisladores. A intensidade
deste debate se eleva ainda mais, quando a interferência do judiciário, em
especial do STF, sobre as opções legislativas ocorrem por meio de decisões
tomadas por um ministro, sobrepondo-se à vontade do órgão vocacionado
constitucionalmente para representar os anseios do povo.
Deste cenário surgem alguns questionamentos: um ministro do STF
teria legitimidade para, monocracitamente, decidir sobre os efeitos de um ato
normativo criado pelo Congresso Nacional? Se positiva a resposta, não
haveria o risco de se desviar do marco democrático conquistado até os dias de
hoje?
191
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

A estratégia da responsividade pode ser um caminho para uma ordem


democrática que, mostrando a permeabilidade das demandas sociais põe sob
tensão princípios, leis e políticas públicas.
Neste sentido, o presente artigo buscará avaliar a legitimidade das
decisões monocráticas à luz do direito responsivo pregado por Philippe Nonet
e Philip Selznick, na obra: Direito e Sociedade: a transição ao sistema jurídico
responsivo.
Para melhor compreensão do que será estudado, se fará sucinta
consideração sobre a teoria desenvolvida por Nonet e Selznick. Em seguida,
abordar-se-á os conceitos desenvolvidos por estes autores acerca do direito
repressivo e direito autônomo e a transição do direito e da sociedade a um
sistema jurídico responsivo. A partir da ideia do direito responsivo, serão
analisados alguns casos de relevante repercussão social que foram decididos
monocraticamente, a fim de se entender, por este viés, a legitimidade da
atuação do STF em prol de um Estado democrático.

1. Considerações iniciais
A tipologia de Nonet e Selznick contribui para a descrição de perfis de
ordens jurídicas e de sistemas jurídicos, nomeadamente, o sistema autônomo,
o sistema repressivos e o sistema responsivo. Esta abordagem consiste no
marco da reflexão da sociologia norte-americana sobre o direito. A ideia que
semeou essa abordagem parte da constatação de que a aquisição de novos
direitos e a defesa de direitos já existentes merecem a participaçào da arena
judicial no processo de tomada de decisões condizentes com os fatos sociais,
abrindo espaço para um ambiente normativo adequado à realidade. O modelo
da responsividade não pode significar o caminho para a morte do direito, mas
para uma ordem democrática que esteja adequada às demandas sociais.
A tipologia reconhece a ligação direta entre o direito e poder político,
tendo em vista que os sistemas jurídicos e judiciários são criados por
autoridades políticas e funcionam no âmbito de legitimação dos mesmos. O
direito é concebido como estrutura normativa subordinada ao poder político,
haja vista que as normas legais e os juízes que as aplicam legitimam e servem
aos interesses dos politicamente poderosos, para quem as limitações das leis
são menos obrigatórias.
192
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Nos sistemas jurídicos caracterizados pelo direito autônomo, o judiciário


é institucionalmente separado da esfera política; ele resolve conflitos e pune
violações, baseando-se exclusivamente em normas legais formalmente
promulgadas ou em decisões vinculantes, aplicadas igualmente a todas as
partes em litígio, ricos ou pobres, socialmente marginalizados ou
politicamente favorecidos.
A proposta do referencial teórico é enfatizar, do ponto de vista dos
governantes, que o sistema jurídico deve refletir uma estratégia de
legitimação – uma forma de manter obediência e consentimento, pois um
sistema que fracassa na preservação da autoridade da lei através da
legitimidade, perde a própria legalidade. O direito autônomo proporciona um
método mais convincente de legitimação uma vez que controla e submete
formas mais explícitas de aplicação arbitrária, oportunista, tanto da lei como
do processo decisório.
Nas palavras de Nonet e Selznick:

Na verdade, realiza-se uma negociação histórica: As instituições de


direito negociam a autonomia de procedimento em troca de uma
subordinação substantiva. A comunidade política delega aos juristas
uma autoridade limitada cujo exercício não deve ser tolhido por
interferências políticas. É nesses termos que o judiciário conquista sua
independência.

Por certo que o direito autônomo não encerra as aspirações humanas, ao


que Selznick chamou de ideal de legalidade. O compromisso do Judiciário em
aplicar uniformemente a lei muitas vezes se aparta do comprometimento do
Direito com o princípio de tratar os iguais igualmente, desconsiderando as
desvantagens em que muitas pessoas se encontram.
Da tensão entre a justiça substantiva e o formalismo legal do direito
autônomo surge a noção de direito responsivo. Se no direito autônomo o juiz
deve aplicar as normas estabelecidas, em um sistema jurídico responsivo os
legisladores interpretam e reformulam as normas à luz de suas consequências
reais, guiados por princípios de direito, justiça e política pública. O sistema
responsivo é sensível às desvantagens sistêmicas buscando adaptar as normas
e as regras do jogo.
193
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

A questão mais importante dessa abordagem está em assegurar o


Direito como um todo e os resultados menos danosos, pois o direito responsivo
é um método de alto risco. Torna o direito mais flexível e político, incorrendo
no risco de tornar as questões jurídicas em casos extremamente maleáveis.
Os sistemas judiciários da Europa Continental e da América Latina, com
a tradição de civil law, estão mais próximos do ideal do direito autônomo,
enquanto o sistema judiciário estadunidense incorpora muitos elementos do
direito responsivo, adaptando os princípios a novas realidades.
Os estudantes de Direito nos Estados Unidos, no entanto, são ensinados
a questionar a equidade ou sabedoria das leis e das opiniões judiciais,
refletindo o marco do direito responsivo segundo o qual as normas legais
específicas devem possuir uma validade condicionada, sujeitas à reavaliação à
luz da análise de suas consequências sociais, econômicas e morais. Isso serve
de incentivo aos advogados para formularem argumentos inovadores e a
pressionarem os juízes a tornar o Direito capaz de responder melhor aos
protestos de injustiça. Mesmo nas democracias mais estáveis é comum supor
que os juízes e legisladores reagem acima de tudo à atitudes políticas
populares, às demandas de importantes grupos de interesse, ou às
preferências das elites econômicas e políticas.
Nonet e Selznick ressaltam que as matrizes das novas atitudes com o
direito foram formuladas uma geração antes, pelos teóricos chamados
“realistas”, para quem não as regras não consistiam no fator decisivo, mas
sim os homens. Justificava-se que o direito fosse remodelado.
Pode-se afirmar que a batalha travada em torno do direito responsivo foi
desencadeada tanto pelas opções institucionais dos reformistas
estadunidenses quanto pelos ideais que ajudaram a promover. No fim da
década de 1960 e início da de 1970, os governos da Europa Ocidental
entraram na fase de políticas inovadoras. Liberalizaram o divórcio e o direito
ao aborto, criaram regras para limitar a degradação ambiental, estipularam
tratamento isonômico para as mulheres e outros.
Mas, diferentemente do que ocorreu nos Estados Unidos, estas
inovações não provocaram a intensificação de ações de interesse público ou
do ativismo judicial. A via legalista, de orientação punitiva e politicamente
contenciosa não é seguida por muitos países de democracia e economia
194
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

avançadas, que seguem uma via cooperativa entre setores do governo e das
atividades controladas. Nos Estados Unidos, ao contrário das outras
democracias de economia avançada, as elites políticas desafiadas por
demandas populares de “justiça total” se mostram incapazes de uma reação
condizente com os reclamos sociais, impondo controles burocráticos por todos
os departamentos.
Um aspecto muito importante do direito responsivo absorvido pela
cultura jurídica do mundo contemporâneo é o seu compromisso com um estilo
de raciocínio jurídico que vai além do mero respeito à regra, buscando
alicerçar o direito e as decisões judiciais em suas consequências individuais e
sociais. O aspecto mais ambicioso do direito responsivo, contudo consiste em
“domar parcialmente a política”, recorrendo à participação legalmente
estruturada e à consideração madura sobre o direito e a política pública. Para
tanto será necessário um grau significativo de consenso sobre quais valores e
quais demandas deveriam receber prioridade, além de instituições dotadas da
autoridade necessária para fazer com que as decisões tenham eficácia.
Contudo, num mundo de direito responsivo, um largo espectro de
instituições - escolas, universidades, grandes empresas, burocracias
governamentais – estão todos profundamente impregnados pelo valor de
justiça.

2. A ideia de Direito Responsivo


Geralmente as teorias do direito se baseiam em teorias implícitas sobre
a autoridade, sendo que muitas questões controversas da jurisprudência
contemporânea têm origem na crise de autoridade. Um aspecto de baixa
confiança no direito impregna os estudos recentes. A preocupação
conservadora com a erosão da autoridade, assim como os abusos causados
pelo ativismo legal e falência do lema law and order vão ao encontro dos
ataques vindos da esquerda, acentuando a degradação da ordem jurídica.
O império da lei, além de ser incapaz de lidar com as questões
primordiais da justiça social é, por si só, um sustentáculo do poder e do
privilégio.
195
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

O “império da lei” na sociedade moderna não é menos autoritário do que


o domínio dos homens na sociedade pré-moderna, e o faz de modo tão
complicado e indireto que deixa o observador perplexo (ZINN, 1968, P-18-19).
Uma abordagem alternativa ressalta a abertura das instituições, não
aceita a igualdade entre lei e ordem, sendo sensível ao fato de que a lei
normalmente preserva um tipo de ordem na forma de códigos morais,
sistemas de status e padrões de poder admitidos pela maioria. Segundo essa
abordagem o direito é valorizado como recurso para a crítica e como
instrumento de mudança.
Para ser responsivo o sistema deveria estar aberto à contestação em
muitos aspectos. A linha demarcatória entre direito e política tenderia a se
dissolver, pelo menos no domínio no qual as discussões e decisões tratam da
promoção de direitos sociais e de questões controversas de políticas públicas.
Trata-se de uma concepção que oferece riscos, pois, assim como toda
abordagem, contem suas próprias deficiências. Uma delas é a evasão à lei no
intuito de se buscar acordos razoáveis e condizentes com a busca legítima por
justiça, pois pode significar a conciliação de valores e estilos de vida
incompatíveis entre si. Outro risco diz respeito à busca pela maximização da
capacidade de responder às necessidades da sociedade.
Se em diversos aspectos “alto risco” e “baixo risco” se referem a liberal
e conservador, essa similitude não é perfeita. Os liberais entendem que a
maior ameaça à ordem legal está na irresponsabilidade das autoridades
públicas, mas muitas vezes concordam com os conservadores, os quais
identificam a ameaça na irresponsabilidade dos cidadãos.
Uma estratégia sociológica que pode nos oferecer uma compreensão
mais lúcida da questão aborda a compreensão da variação como instrumento
necessário. Consideramos as categorias como disjuntivas, em vez de
reconhecermos que toda polaridade teórica é uma maneira de apontar uma
continuidade de acontecimentos. O recuo frente ao princípio da variação é
uma tendência nos debates jurisprudenciais, quando se trata, por exemplo, da
relação entre razão e moral como elemento definidor dos fenômenos jurídicos.
Desta forma os conceitos jurídicos podem ser problematizados, não apenas do
ponto de vista analítico, mas também empiricamente. Temos que supor, por
196
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

óbvio, que o fenômeno jurídico contém atributos próprios que a distinguem de


outras ocorrências sociais.
Algumas variáveis são esclarecedoras na tentativa dessa estratégia
sociológica: o papel da coerção; a interação do direito com a política; a
relação do direito com o Estado; a ordem moral; o lugar das normas; da
discricionariedade; das decisões judiciais; a legitimidade e a perspectiva de
obediência. Essas variáveis não são desvinculadas umas das outras.
Nonet e Selznick destacam três modalidades básicas de direito: i) o
direito responsivo; ii) o direito como instituição diferenciada capaz de
controlar a repressão e se proteger; iii) o direito como facilitador das
necessidades. Toda ordem jurídica incorpora aspectos dos três tipos, sendo
que um elemento de um tipo pode se destacar mais do que outro. Os
paradigmas clássicos da teoria do direito estão presentes nos três tipos de
modelo. Concepções como o positivismo jurídico ou realismo jurídico parecem
estar em conflito, mas é possível conciliá-las, se as considerarmos como
interpretações de diferentes modalidades da experiência jurídica, e não
apenas como teorias gerais do ordenamento jurídico.
O argumento sustentado é que o direito repressivo, autônomo e
responsivo consiste, em certo sentido, em etapas evolutivas da relação entre o
direito e a ordem política e social. Cada modelo postula uma dinâmica interna.
Esse modelo desenvolvimentista aponta três tipos de organização formal; Pré-
burocrática, burocrática e pós-burocrática.
O poder governante é repressivo quando não dá importância aos
interesses dos governados, quando tende a desprezar esses direitos ou negar-
lhes legitimidade. Ocorre que nem toda reinvindicação pode ser justificada, da
mesma forma que não se pode reconhecer todo interesse que se apresenta.
Ocorre que nem toda decisão penosa deve ser considerada repressiva quando
o que se quer é evitar uma situação de insegurança e perigo. Assim sendo, a
repressão não apresenta como consequência necessária a opressão; podendo
haver repressão mesmo quando o poder é benevolente, mas concede atenção
aos interesses mais prejudicados.
No contexto do direito repressivo a finalidade suprema do direito é a
tranquilidade pública, as instituições judiciárias têm poucos recursos além do
poder coercitivo do Estado e os juízes e funcionários da justiça são os
197
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

ministros do rei, as normas legais são utilizadas por critérios de conveniência


política. Os Estados totalitários dão muita importância à dominação
repressiva, pois temem a resistência e a traição. Seja a fraqueza de um Estado
incipiente, seja a dinâmica de um governo ativo, a distância entre as
responsabilidades a serem cumpridas, e os recursos do governo reduz a
capacidade do direito de reconhecer direitos e de moderar o exercício do
poder. O direito repressivo é um instrumento tosco de legitimação.
O direito autônomo vem, em seguida, para apresentar a ordem legal
como recurso disciplinador da repressão. Historicamente se dá com a
afirmação do Estado de Direito, impondo limites ao exercício do poder
governamental. O Estado de Direito, nestes termos, deve ser entendido como
um sistema institucional singular e não como um ente abstrato. Nesse
contexto as autoridades judiciárias concentram esforços na consolidação e
defesa da autonomia institucional. Suas principais características são:
separação entre direito e política; modelo normativo para a ordem jurídica;
procedimento como o coração do direito; fidelidade à lei.
O maior estímulo para a transição de um direito repressivo em
autônomo é a busca por legitimidade e autonomia institucional. Princípios
diversos afetam a limitação do poder e as formas de criticar a autoridade. A
certificação da legitimidade se transforma em uma função social distinta,
dando início ao processo pelo qual essa função é protegida e mantida, seja
através das instituições especializadas como os tribunais, seja através de
grupos, sacerdotes e outros. Aquele que exerce o poder de legitimar também
tem seus problemas de legitimidade, pois devem convencer ao mundo de que
julgam e decidem isentos de associações comprometedoras dessa
legitimidade.
Essas premissas ajudam a explicar a aceitação de uma supremacia
limitada da lei. Os governantes aceitam a autonomia das instituições
judiciárias na medida em que têm certeza de que as regras que serão
chamados a honrar têm fundamento em políticas que eles mesmos adotam.
Desta feita as instituições judiciárias devem se abster de impor suas
ideias acima do conteúdo das leis. Ocorre uma barganha histórica; as
instituições judiciárias adquirem autonomia em troca da subordinação
substantiva. Aos juízes não incumbe a tarefa de examinar questões básicas de
198
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

justiça ou de política pública, pois este papel é inerente ao direito autônomo,


pois a separação entre direito e política é a grande estratégia da legitimação.
A abordagem sociológica tende a tratar o fenômeno jurídico como
variável e contextual. Esse imperativo, próprio dessa abordagem, resta violado
quando o direito é caracterizado de maneira unidimensional, ou, quando se
afirma que ele possui atributos invariantes.
O direito institucionaliza um princípio de limitação ao exercício do
poder. Ainda, em busca de autolegitimação, os juízes destacam e
supervalorizam suas funções jurídicas e apolíticas. Dedica-se a interpretar a
norma como se fosse exata e isenta de ambiguidades. Os juízes criam uma
razão artificial, sustentando a autoridade do direito consagrado,
permanecendo comprometido com ideia de que o direito é antes de tudo um
instrumento de controle social. Todo o conteúdo da decisão judicial é
influenciado por um espírito de regularidade e moderação. A preocupação
com uma zona de penumbra, com elementos ambíguos e indefinidos das
normas jurídicas é uma ideia menos importante que a adequação do direito
aos fatos sociais. A autoridade repressiva encontra limites no “devido
processo legal”, estabelecendo a equidade procedimental. Não obstante
muitas regras descrevam condutas de modo detalhado, outras existem que
denotam total imprecisão, resultando numa discricionariedade oficial
desmesurada. Deste contexto muitas tensões podem surgir, e as expectativas
tendem a romper a autonomia, reintegrando o direito do domínio das
discussões políticas.
O Direito Responsivo deve retratar a resposta da lei às demandas
imediatas da sociedade. A finalidade da teoria sociológica do direito foi
capacitar as instituições de justiça a lidar com os fatos sociais de maneira
menos incompleta. A teoria de Roscoe Pound foi a busca mais marcante de
desenvolver um modelo de direito responsivo, a partir do qual a lei não é vista
apenas pelo seu aspecto formal. A ideia era estender as fronteiras do
conhecimento jurídico. O dilema a ser enfrentado não é exclusivo do direito.
As instituições enfrentam o conflito que se dá entre a integridade institucional
e a abertura. A responsabilidade induz ao formalismo e ao fechamento das
fronteiras, tornando as instituições mais rígidas, e por consequência, menos
aptas a enfrentar as contingências. Surge o perigo da flexibilidade, embora os
199
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

conceitos jurídicos passem a ser problematizados, não somente pelo ponto de


vista analítico, mas também empiricamente.
H.L.A.Hart foi quem apresentou um perfil mais condizente com a
perspectiva ora discutida, uma vez que apontou que os elementos mínimos de
uma ordem jurídica estão prsentes quando há critérios aceitos para a
verificação e certificação da autoridade das obrigações sociais, que para ele
seriam as “normas secundárias” (HART, p. 80).
O enfrentamento dos três sistemas aqui delineados (repressivo,
autônomo e responsivo) se passa em torno da manutenção da integridade e da
necessidade de abertura. O tipo responsivo tenta eliminar essa tensão,
sugerindo como viés mais adequado do que a abertura simplesmente, a
intensificação de uma capacidade de adaptação responsável. A instituição
responsiva conserva a capacidade de compreender aquilo que de mais
importante existe para manter a sua integridade, mas também leva em conta
as novas forças do ambiente social. Seus propósitos indicam padrões para a
crítica da prática consolidada direcionando a dinâmica institucional para a
mudança.
As instituições mais conservadoras como é o caso das de caráter
religioso e jurídico sempre dependeram profundamente do ritual e do
precedente – na realidade brasileira, da lei – para manter sua legitimidade e
identidade. Algumas linhas devem ser apontadas: i) Os mecanismos de
desenvolvimento do direito aumentam a preponderância do viés propositivo na
argumentação jurídica; ii) a autoridade do direito sofre a pressão da
finalidade; iii) a medida em que o direito passa por um processo de abertura e
flexibilidade, a defesa de causas públicas adquirem uma feição política; iv) a
dificuldade do direito responsivo está em manter a integridade da ordem legal
e das instituições jurídicas, tendo em vista que a ênfase se coloca nas
finalidades gerais.
Quando os problemas aparecem e as ambiguidades são incontestes, os
juízes possuem o múnus de desenvolver meios persuasivos e engenhosos de
resolver os casos e situações que demandam urgência e relevância social. A
integração entre princípios e regras tem sido uma das rotas para a tomada de
decisão. Mas ainda assim até que ponto a legitimidade dos fins pode substituir
a autoridade das regras? Para a teoria responsiva, a contribuição mais
200
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

relevante nessa seara de discussão parece ser ainda, a promoção da


racionalidade na argumentação jurídica. Isenta dos excessivos formalismos, a
investigação jurídica pode ser mais sistemática e mais empírica.

3. O Colegiado como um Princípio Constitucional


Muito se questiona a presença na Constituição Federal do
princípio do colegiado. Com efeito, a Carta Política não assegurou de forma
expressa tal garantia, mas sua presença se percebe com muita clareza na
forma como a Constituição organiza a estrutura do Poder Judiciário, sob a
denominação de tribunais, e atribui-lhes a competência para o julgamento de
ações e recursos (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2012, p. 84).
Não obstante, assumindo-se que o princípio do colegiado é um
desdobramento de outro princípio constitucional, a saber, princípio do juiz
natural, chega-se a conclusão que sua origem é constitucional, por meio do
qual se entende que ao litigante é assegurado o direito de ver seu recurso ou
ação, quando ajuizada perante um tribunal, apreciado e julgado por um órgão
plural.
Não seria incorreto dizer também que o princípio do colegiado
decorre do princípio do Estado democrático de direito, especialmente se o
compreendermos como um Estado formado por Poderes não autoritários ou
indiferente aos direitos e garantias fundamentais, mas que preza pelo
processo coletivo de tomada de decisão a partir de prévio e amplo
debate9(BULOS, 2010, pp. 496-497).
Apenas para melhor esclarecimento, ao analisar a Lei
Fundamental observa-se que a estrutura judiciária, no âmbito dos tribunais, é
constituída por órgãos compostos com múltiplos magistrados. Nota-se também
que a Constituição tratou de criar vários tribunais, com competências

9 Na concepção do constitucionalista Uadi Lammêgo Bulos, a força e intensidade do Princípio


do Estado Democrático de Direito ramifica-se por todas as esferas alcançada pelo direito
constitucional. “Como princípio constitucional, a voz Estado Democrático de Direito veicula a
ideia de que o Brasil não é um Estado de Polícia, autoritário e avesso aos direitos e garantias
fundamentais. Em suma, a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de
Direito, porque assegura direitos inalienáveis, sem os quais não haveria democracia nem
liberdades públicas.”.
201
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

específicas, dentre elas a de processar e julgar determinadas ações ou


recursos contra decisões, sentenças e acórdãos.
No âmbito dos tribunais, ‘o ‘juiz natural’ só pode ser entendido
como os órgãos colegiados a serem indicados por seu específicos Regimentos
e, até mesmo, no caso do art. 97, o órgão colegiado cuja criação é permitida
pela própria Constituição, o ‘órgão especial’ (...). Nunca, entretanto, os seus
membros isoladamente considerados. A atuação dos Tribunais, de acordo com
o ‘modelo constitucional do processo civil’, é, por imposição constitucional,
colegiada. O ‘juiz natural’ dos Tribunais é um órgão colegiado (BUENO, 2011,
p. 153).
O status constitucional também é atribuído por Cândido Rangel
Dinamarco, para quem a supressão do órgão colegiado pela amplicação dos
poderes do relator ofenderia a “garantia do juiz natural” 10 (DINAMARCO,
1999, p. 132).
Neste sentido é pertinente elucidar que o relator não é um órgão
judicial, mas um componente do órgão colegiado, considerado como seu porta-
voz. Portanto, o julgamento de ações ou recursos feito, monocraticamente,
pelo relator deve sempre estar sujeito a limites criteriosos, fixados por lei,
sujeitos sempre à nova análise pelo órgão colegiado ao qual representa, a fim
de preservar a garantia do juiz natural.
Interessante notar que a colegialidade no direito italiano, que
influenciou o direito processual brasileiro, é definido por Giuseppe Chiovenda
como o órgão que personifica a atividade do judiciário, agindo, enquanto
magistratura colegial, de maneira distinta dos membros que a compõem 11.
Uma compreensão importante que se extrai da definição de colegiado
proposta por Chiovenda, é que deve existir uma dissociação entre o órgão
plural e os seus membros. Significa dizer que, considerando a organização do

10 DINAMARCO, Cândido Rangel. O relator, a jurisprudência e os recursos. In: Tereza Arruda


Alvim Wambier; Nelson Nery Jr. (Orgs.). Aspectos polêmicos e atuais dos Recursos Cíveis de
acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 1999, p. 132
11 No original, a definição encontra-se assim redigida: “L’attività del singolo, o del collegio
chiamato a personificare la magistratura, è attività della magistratura. In particolare il
collegio è organo della magistratura collegiale: esso agisce come unità distinta dalle persone
dei suoi componenti”. (CHIOVENDA, Guiseppe. Principii di Diritto Processuale Civile: le
azioni, il processo di cognizione. 3ª ed. Napoli: N. Jovene, 1923, p. 406.).
202
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Poder Judiciário dividido em diversos órgãos jurisdicionais e as competências


distribuídas pela Constituição, o membro isolado do colegiado não estaria
investido de competência jurisdicional, mas apenas o órgão colegiado
(SANTOS, 2017, p. 487).
A prestação jurisdicional monocrática, feita ao alvítrio pelo magistrado
integrante do órgão colegiado, desvirtua o propósito da existência dos
tribunais, pondo em risco, em última análise, a garantia devido processo legal,
na medida em que, o que se busca da formação colegiada de julgadores é uma
maior certeza de justiça e segurança jurídica na resolução do caso concreto,
mormente, aqueles de elevada complexidade econômica e social12.

4. Critérios autorizadores da decisão monocrática previstos na lei e no


Regimento Interno do STF
A rigor, na esfera recursal, a regra tradicional consagrada nos Tribunais
do Brasil era o julgamento colegiado. Antes, os poderes dos relatores
resumiam-se aos despachos ordinatórios, as decisões relativas a questões
incidentais, cabendo controle por meio de agravo previsto em norma
regimental, a concessão de liminar nas ações cautelares e de mandado de
segurança de competência originária dos tribunais (CARNEIRO, 2000, pp. 9-
10).
Com a multiplicação do número de demandas surgiu a ideia de
atribuir poderes ao relator para decidir certos casos em nome do órgão
colegiado ao qual representa. Inicialmente, no Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal de 1963 (art. 15, inciso IV) foi incluída a permissão para o
relator, não somente fazer a análise dos requisitos de admissibilidade do
recurso, mas ainda, em algumas ocasiões, adentrar no mérito recursal, para

12 Leonardo Greco, ao tratar do assunto, lista como principais fundamentos para a existência
da colegialidade são: a proteção da independência dos julgadores contra pressões de toda
ordem; maior igualdade nos julgamento, que não representam a opinião de uma só pessoa; o
estímulo a decisões mais refletidas e moderadas, pois resultantes de diálogo entre os
julgadores; gozo de maior legitimidade política, porquanto é pluralista na aplicação da lei, tal
como o é o Parlamento, na sua elaboração. (GRECO, Leonardo. Princípios de uma teoria geral
dos recursos. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, ano 4, v. V, 2010, p. 36.
Disponível em: <http://www.redp.com.br/edicao_05.htm>. Acesso em 30 de out. de 2018).
203
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

determinar o arquivamento ou negar seguimento a recurso extraordinário ou


agravo de instrumento (DINAMARCO, 1999, p. 187).
O teor do dispositivo foi mantido no Regimento Interno de 1970, cuja
redação passou a constar do art. 22, § 1º, ex vi:

“Art. 22 (...).

§”1º Poderá o relator arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso


manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente e, ainda,
quando contrariar a jurisprudência predominante do tribunal ou for
evidente sua incompetência;”.

A partir de 04.12.1985, com a emenda do regimento interno do STF, a


norma acima transcrita passou a constar do art. 21, § 1º e a redação do § 2º
foi alterada para constar o seguinte: “§ 2º Poderá o relator, em caso de
manifesta divergência com a Súmula, prover, desde logo, o recurso
extraordinário” (CARNEIRO, 2000, p. 10).
Neste tempo o texto original do art. 557 do Código de Processo Civil de
1973 continha a seguinte redação:

“Art. 557. Se o agravo for manifestamente improcedente, o relator


poderá indeferi-lo por despacho. Também por despacho poderá
convertê-lo em diligência se estiver insuficientemente instruído.

Parágrafo único. Do despacho de indeferimento caberá recurso para o


órgão a que competiria julgar o agravo”.

Nota-se do dispositivo que somente nos recursos de agravo de


instrumento era dado ao relator o poder de indeferi-lo, caso entendesse que o
agravo era manifestamente improcedente. Nesta circunstância, explicou
Sérgio Bermudes que a expressão “manifestamente improcedente” abrangeria
os agravos interpostos de decisão em consonância com a jurisprudência
consolidada sobre o mesmo tema, como também aqueles cujas condições de
admissibilidade não estivessem configuradas (BERMUDES apud CARNEIRO,
1999, p. 10).
Contra a decisão de indeferimento do agravo de instrumento cabia,
segundo comentário de Barbosa Moreira, “um recurso inominado” para o
204
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

colegiado. Todavia, lembrou o autor, que na prática jurídica era rara a


utilização do dispositivo pelo relator, na medida em que, tradicionalmente,
cumpria “ao relator (de recurso ou de causa da competência originária de
tribunal) processar o feito e prepará-lo para o julgamento; não, porém, julgá-
lo” (MOREIRA, 1999, p. 322).
No dia 28.5.1990 sobreveio a Lei 8.038, cujo art. 38 vale ser destacado
em prol do desenvolvimento do presente estudo:

“Art. 38 – O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior


Tribunal de Justiça, decidirá o pedido ou o recurso que haja perdido seu
objeto, bem como negará seguimento a pedido ou recurso
manifestamente intempestivo, incabível ou, improcedente ou ainda, que
contrariar, nas questões predominantemente de direito, Súmula do
respectivo Tribunal”.

O legislador, na onda do que já vinha sendo praticado no Supremo


Tribunal Federal, segundo seus respectivos regimentos, positivou a atribuição
de competência aos relatores destas Cortes para decidir recurso que houvesse
perdido o objeto, como também negar seguimento “a pedido ou recurso
manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente”, ou, ainda,
contrário a Súmula do respectivo Tribunal.
A partir da Lei 9.139, de 30.11.1995, que alterou o art. 557 do CPC, a
competência do relator ganhou novos contornos e seus poderes foram
consideravelmente ampliados. Agora os relatores de todos os tribunais
gozavam das mesmas atribuições, conforme se verifica do dispositivo
transcrito abaixo:

“Art. 557 – O relator negará seguimento a recurso manifestamente


inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à súmula do
respectivo tribunal ou tribunal superior.

Parágrafo único. Da decisão denegatória caberá agravo, no prazo de 5


(cinco) dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso.
Interposto o agravo a que se refere este parágrafo, o relator pedirá
dia”.
205
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Até esta última alteração do art. 557 da Lei Processual, o relator apenas
poderia julgar a admissibilidade do recurso, negando-lhe seguimento quando
fosse manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à
súmula do respectivo tribunal ou de tribunal superior. Mas julgar o mérito
recursal ainda era tarefa do órgão colegiado.
Porém, isto mudou com a Lei 9.656 de 17.12.1998, cujo anteprojeto teve
iniciativa do Superior Tribunal de Justiça. A citada Lei trouxe a seguinte
redação do art. 557 do CPC:

“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente


inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula
ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com


súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal,
ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

§ 1.º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão


competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação,
o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o
agravo, o recurso terá seguimento.

§ 2.º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o


tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e
dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de
qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor”.

Cale aqui, oportunamente, uma crítica ao anterior art. 557 do CPC, a


respeito do uso de palavras vagas na definição dos critérios autorizadores
para o emprego de decisões monocráticas. Expressões como “manifestamente
improcedente” e “jurisprudência dominante” dava margem para o relator
decidir qualquer causa instaurada perante o tribunal.
A certeza que o sentido “manifestamente” requer para o julgamento
monosubjetivo, nada tinha haver com a convicção pessoal formada pelo
relator nas hipóteses anteriores. Ainda que para o relator o caso parecesse
manifestamente inadmissível, ou improcedente, ou prejudicada, ou contrária a
súmula ou jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, havendo a
206
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

possibilidade de haver dúvida ou controvérsia sobre a questão de fato ou de


direito, deveria o recurso ser julgado pelo colegiado13.
No mesmo ano de 1998, o Congresso Nacional criou as Leis 9.868 e
9.882, que dispõem, respectivamente, sobre o processo e julgamento da ação
direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade,
e da argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Aqui descatam-se, o art. 10, caput, da Lei 9.868/98, que,
excepcionalmente, em medida cautelar ajuizada durante o recesso, admite
decisão monocrática para suspender aplicação de lei ou ato normativo 14, e o
art. 5º, § 1º, da Lei 9.882/98, que vai além e confere os mesmos poderes ao
relator para conceder liminar, sem restringir sua atuação ao período de
recesso, desde que o caso seja de “extrema urgência ou perigo de lesão
grave”, a ser confirmada ou não pelo Pleno do Tribunal.
Outro importante marco legislativo para a decisão monocrática é a Lei
13.105/2015, que trouxe o novo Código de Processo Civil, com significativas
modificações na atuação do relator como julgador unipessoal de recursos.
Antes, o art. 557 do Código de Processo Civil de 1973 era quase uma
carta branca para relator decidir os recursos em substituição ao colegiado.
Hoje, o art. 932, incisos IV e V, da Lei 13.105/2015, fixou limites mais
objetivos, permitindo ao relator decidir, monocraticamente, apenas nos casos
em que a matéria em litígio seja idêntica àquelas que tenham sido objeto de
formulação de súmula ou julgadas em recurso repetitivo.
Parece evidente que os poderes conferidos ao relator pelo novo Código
de Processo Civil não se aplicam às ações de controle concentrado de
constitucionalidade, por serem estas reguladas por leis especiais, possuindo
procedimentos próprios.

13 Sobre o emprego do advérbio “manifestamente” no art. 557, caput, do CPC, ver comentário
feito por: MOREIRA, Comentários ao Código de Processo Civil, op. cit., p. 681; NERY JUNIOR,
Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado: e legislação
extravagante. 11ª ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010, p. 1001.
14 A exceção prevista no art. 10, caput, da Lei 9.868/98, deve ser entendida a partir da
leitura, em conjunto, com o art. 13, inciso VIII, do Regimento Interno do STF, que atribui
poderes ao presidente da Suprema Corte para decidir as questões urgente durante o período
de recesso ou de férias.
207
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Neste conjunto de ideias, pretendeu-se neste tópico e no anterior


apresentar o colegiado como preceito constitucional a orientar os julgamentos
feitos nos tribunais, o que inclui o STF, como também as circunstâncias e os
critérios legais que autorizam o relator do STF a se pronunciar,
monocraticamente, em demandas de controle concentrado e difuso de
constitucionalidade.
Isso feito, à luz do direito responsivo, passar-se-á à análise da
legitimidade das decisões proferidas pelo relator do STF em casos recentes e
de grande repercussão social, política e econômica. O propósito é tentar
explicar se o protagonismo do relator na busca de uma justiça substantiva,
acreditando ser este o anseio social, pode ser considerada legítima e
consentânea com os ideais democráticos conquistados até hoje no Brasil.

5. O Direito Responsivo dá conta de conferir legitimidade à atuação


unipessoal do Relator no STF na solução de casos complexos sem
prejuízo a integridade democrática?
Em breve síntese, o modelo de Direito pensado por Selznick e Nonet,
denominado de Responsivo, tem como fundamentos: (i) decisões que foquem
em suas consequências, apoiadas no instrumental sociológico, da pesquisa
empírica, para se obter resultados sólidos; (ii) fortalecimento das instituições
como forma de assegurar a legitimidade das decisões, sem perda da
integridade democrática, permitindo que o direito seja inovado e os riscos do
ativismo sejam controlados pelos resultados produzidos socialmente; (iii)
intrincamento da racionalidade jurídica com a racionalidade política,
mediadas pelo diálogo com a sociedade, em busca de uma decisão que
concretize a justiça substantiva e satisfaça os anseios sociais.
A partir destes conceitos presentes no Direito Responsivo, se analisará
alguns casos, de elevada repercussão social, política e econômica, julgados
pelo STF, de forma monocrática, a fim de por a prova a legitimidade e a
integridade democrática das decisões.
Os casos a serem analisados são as decisões monocráticas proferidas na:
Medida Cautelar na ADI 4.917 (que suspendeu os efeitos da Lei 12.734/2012);
Medida Cautelar na ADPF 402 (que pedia o afastamento do parlamentar
Renan Calheiros do cargo de presidente do Senado).
208
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

5.1 Decisão Monocrática na ADI 4.917 MC/DF


Em brevíssima síntese, a ADI 4.917 foi proposta pelo Governo do Estado
do Rio de Janeiro, com pedido de medida cautelar, questionando diversos
dispositivos da Lei 12.734/2012, que alterou a Lei 9.478/97, para criar novas
regras de distribuição entre os entes da Federação dos royalties obtidos com a
exploração do petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos.
A tese adotada na petição inicial foi de que: 1) o pagamento de royalties
e participações especiais insere-se no pacto federativo originário da
Constituição de 1988, sendo uma contraprestação ao regime diferenciado da
incidência do ICMS sobre o petróleo e uma compensação pelos ônus
ambientais e de demanda por serviços públicos pela exploração desse recurso
natural, conforme previsão do art. 20, § 1º. A modificação destas regras de
forma imediata, implicaria em danos agudos no orçamento do Estado do Rio
de Janeiro que não havia previsto em sua lei orçamentária tamaho impacto
financeiro; 2) a aplicação do novo regime de distribuição não poderia alcançar
às concessões firmadas anteriormente à vigência da Lei 12.734/2012; 3); 3)
indevida inversão do sistema constitucional de pagamento de royalties e
participações especiais, inserindo em seu centro Estados e Municípios não-
produtores, que terão receitas largamente ampliadas às custas dos entes
produtores, sem qualquer ônus ambiental ou despesas com os serviços
públicos exigidos com tal atividade exploratória.
A ADI foi protocolada no dia 15/03/2013. No dia 18/03/2013, a Ministra
Cármen Lúcia, relatora do ação, proferiu decisão monocrática no sentido de
suspender os efeitos dos arts. 42-B; 42-C; 48, II; 49, II; 49-A; 49-B; 49-C; § 2º
do art. 50; 50-A; 50-B; 50-C; 50-D; e 50-E da Lei Federal n. 9.478/97, com as
alterações promovidas pela Lei n. 12.734/2012.
Os efeitos da decisão proferida pela Ministra Relatora perduram até
hoje, sem que tenha havido deliberação do caso pelo Pleno do STF.
Aqui está um típico conflito judicial com severas repercussões na esfera
econômica dos Estados e Municípios de todo o país, como também na esfera
política, em decorrência da menor ou maior disponibilidade financeira para
cumprir o orçamento destinado aos projetos políticos sociais.
209
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Nas mãos de uma ministra estava o poder de decidir sobre uma lei
aprovada por 2 órgãos de elevada representatividade popular, de interesse
direto de 26 Estados, 5.570 Municípios, com impacto na vida de milhões de
pessoas.
Na visão do Direito Responsivo, teria a relatora atendido, de forma
legítima, o interesse social com a entrega adequada de uma justiça
substantiva, sem prejuízo à democracia?
Uma das propostas do sistema jurídico responsivo é o fortalecimento das
instituições, com o fito de garantir maior legitimidade em suas decisões.
Sem adentrar no mérito da decisão, se foi acertada ou não, mas
analisando especificamente a cautelar concedida pela ministra Cármen Lúcia,
em julgamento individual, não se nota na Constituição Federal, nem mesmo no
ordenamento jurídico infraconstitucional, permissão para a tomada de tal
decisão. A depender da Carta Constitucional, art. 97, somente pelo voto da
maioria do Pleno do STF, sem exceções, seria possível declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Se for pela Lei 9.868/98 (que
regula o procedimento das ações de declaração de inconstitucionalidade ou de
constitucionalidade), a suspensão dos efeitos de um ato normativo, por
suposta inconstitucionalidade, só poderia ocorrer no caso de a ação ter sido
ajuizada durante o recesso do tribunal (art. 10, caput). Contudo, não foi este o
caso, pois a ADI 4.917 foi ajuizada em março de 2013, durante o pleno
funcionamento da corte constitucional.
A ministra relatora invocou como fundamento de legitimidade, para
decidir monocraticamente, construção jurisprudencial feita pelo próprio
Supremo Tribunal Federal15. Sob o olhar do Direito Responsivo, a legitimidade
15 As razões adotadas pela ministra Cármen Lúcia, na tentativa de conferir legitimidade a sua
decisão, foi assim redigida: “15. Também a reiteração do requerimento de pronto exame da
medida cautelar nas Ações Direta de Inconstitucionalidade ns. 4916, 4918 e 4920 leva-me a
adotar a providência judicial excepcional de examiná-lo e decidir de imediato,
monocraticamente e ad referendum do Plenário, na forma de precedentes deste Supremo
Tribunal. Situações como a presente, nas quais a urgência da providência requerida
cautelarmente e a objetiva configuração de instabilidade jurídica, financeira e política
advindas ficam objetivamente demonstradas se se mantiverem os efeitos das normas
questionadas, têm sido acentuadas em casos nos quais – como se tem na espécie – a medida
cautelar poderia não produzir sua plena utilidade e o seguro afastamento dos riscos
demonstrados e iminentes sem a suspensão imediata dos efeitos das normas, tudo a impor ao
210
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

conferida pelo próprio órgão que a invoca, mais se assemelha ao Direito


Repressivo, vivido pelo Brasil no período da ditadura.
A decisão da ministra relatora também não encontra legitimidade diante
do intersse público. A despeito do uso de argumento consequencialista pela
ministra relatora, impossível até mesmo para o órgão colegiado antever para
quem o resultado efetivo da Lei seria mais benéfico, para todos os cidadãos
brasileiros, para a vida dos habitantes dos Estados e Municípios produtores do
petróleo, ou para os que residem nos Estados e Municípios dos não-
produtores?
Difícil saber o posicionamento da sociedade a respeito do tema, seja pela
incompreensão do povo acerca do tema, seja pelo interesse particular de cada
grupo social dos reflexos financeiros a contribuir para a melhoria de sua
região. Portanto, não se pode dizer que o clamor social teria conferido
legitimidade a decisão monocrática proferida na ADI da distribuição dos
royalties do petróleo.

Ministro Relator tomada de decisão imediata – reitere-se - ad referendum do Plenário.


Como afirmado, em caso análogo, pelo Ministro Menezes Direito, ‘... em vista (da)
proximidade do prazo previsto no art. 7º da Lei Estadual impugnada... e a impossibilidade de
submeter o feito a tempo para apreciação do Plenário, aprecio, excepcionalmente, a medida
cautelar pleiteada’ (Adin 4232 – Rel. Ministro Menezes Direito) (grifo do original). 16. Anoto,
ainda, que a pouca ortodoxia da apreciação monocrática, pelo Relator, da cautelar requerida
em ação direta de inconstitucionalidade deve-se, exclusivamente, à excepcionalidade da
situação e aos riscos decorrentes do aguardo da providência pela instância natural deste
Supremo Tribunal, qual seja, o seu Plenário, até a sessão em que o processo vier a ser
apregoado para apreciação, ainda que em regime de prioridade e urgência, porque os
cálculos e pagamentos dos valores segundo as regras legais referentes aos royalties e das
participações das entidades federadas nos recursos em questão são feitos mensalmente.
Observo, ainda, que, conquanto não seja o que comumente ocorre, a adoção desse
comportamento judicial – decisão monocrática quanto à cautelar - não é inédita, como se pode
verificar, por exemplo, do que decidido na ADI 4307-MC, de que sou relatora, na ADI 2.849-
MC (Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 3.4.2003), na ADI 4.232-MC (Rel. Ministro Menezes
Direito, DJe 22.5.2009), na ADI 1.899-7-MC (Rel. oMinistro Carlos Velloso), na ADI 4190-MC
(Rel. o Ministro Celso de Mello) , na ADPF n. 172 (Rel. o Ministro Marco Aurélio), nas quais
concluíram os Ministros Relatores configurada situação de excepcional urgência, como se tem
na presente ação direta de inconstitucionalidade, pelo que a apreciação e a decisão do
requerimento de medida cautelar, suspensiva dos efeitos dos atos impugnados, não poderiam
ser postergadas.”.
211
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

A decisão monocrática concessiva da cautelar na ADI 4.917 foi tomada


sem qualquer diálogo com os agentes sociais que sofreriam as consequências
da decisão. Pode-se dizer, por isso, que, aqui a decisão monocrática mais
correspondeu aos ideais do Direito Repressivo que ao Direito Responsivo, por
adotar medida inovadora sem a necessária legitimidade, apresentando
importante déficit democrático.
Encerra-se a análise da decisão monocrática proferida na ADI 4.917,
confirmando a validade do direito responsivo como modelo para identificação
de arbitrariedades. Mas será que esta teoria consegue explicar todos os casos
em que os ministros do STF decidiram, monocraticamente, sobre a
(in)constitucionalidade de lei ou ato normativo?

5.2 Decisão Monocrática na ADPF 402 MC/DF


A decisão cautelar proferida, monocraticamente, na ADPF 402 MC/DF é
emblemática e causou grandes polêmicas e constrangimentos entre os
Poderes Legislativo e Judiciário.
O caso é este. O partido REDE ajuizou a ADPF 402, sob o fundamento de
que parlamentares réus em ação penal não poderiam assumir cargos que os
colocassem na linha sucessória da Presidência da República. Assim, segundo a
legenda, uma vez que o art. 86, § 1º, da Constituição Federal, veda quem for
réu de crime comum a assunção do cargo de presidente da república, de igual
modo os eventuais substituos também não poderiam ser réus.
A ADPF 402 foi proposta no dia 03/05/2016 e ficou sob a relatoria do
ministro Marco Aurélio. Não foi deferido o pedido cautelar no início do
processo, por se endender ausente o perigo de grave lesão.
Na sessão do dia 03/11/2016 a ADPF recebeu 6 votos favoráveis ao
pedido para impedir que parlamentares réus ocupassem cargos que
estivessem na linha sucessória da presidência república. Votaram com o
relator os ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e
Celso de Mello. O ministro Dias Toffoli pediu vistas dos autos, que perdurou
por um mês.
No dia 05/12/2016, o partido REDE peticionou ao relator, ministro
Marco Aurélio, requerendo a concessão de liminar para afastar o então o
senador Renan Calheiros, do cargo de Presidente do Senado, por ser réu em
212
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

ação de crime comum e estar na linha de substituição do cargo de Presidente


da República.
A liminar foi concedida no mesmo dia, sob os seguintes fundamentos 16:
1) Na sessão de julgamento paralisada por motivo de pedido de vistas pelo
ministro Dias Toffoli, já havia sido confirmada o voto da maioria absoluta do
órgão colegiados, no sentido de acolher o pedido da ação de descumprimento
de preceito fundamental; 2) A manutenção do parlamentar no cargo de
Presidente do Senado estaria ocasionando repúdio público a comprometer a
segurança jurídica.
16 Para melhor compreensão do que se tentar demonstrar no presente ensaio, transcreve-se
os principais trechos da decisão monocrática do ministro Marco Aurélio: “Foi inserido na
pauta de 3 de novembro de 2016, tendo sido apregoado no mesmo dia. Proferi voto acolhendo
o pleito formulado, prejudicado aquele alusivo ao afastamento do Presidente da Câmara.
Acompanharam-me os ministros Luiz Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux,
seguindo-se, presente o escore de cinco votos a zero, o pedido de vista do ministro Dias
Toffoli. O decano, ministro Celso de Mello, direcionou à Presidência o desejo de antecipar o
voto. Fê-lo, prolatando o sexto voto no sentido dos outros cinco, sendo alcançada a maioria
absoluta de seis votos – seis a zero. Os seis ministros concluíram pelo acolhimento do pleito
formalizado na inicial da arguição de descumprimento de preceito fundamental, para assentar
não poder réu ocupar cargo integrado à linha de substituição do Presidente da República. O
tempo passou, sem a retomada do julgamento. Mais do que isso, o que não havia antes veio a
surgir: o hoje Presidente do Senado da República, senador Renan Calheiros, por oito votos a
três, tornou-se réu, considerado o inquérito nº 2.593. Mesmo diante da maioria absoluta já
formada na arguição de descumprimento de preceito fundamental e réu, o Senador continua
na cadeira de Presidente do Senado, ensejando manifestações de toda ordem, a
comprometerem a segurança jurídica. O quadro é mais favorável do que o notado, no segundo
semestre do Ano Judiciário de 2015, na ação direta de inconstitucionalidade nº 5.326. Após o
voto que proferi, deferindo a liminar, e o voto do ministro Luiz Edson Fachin, acompanhando-
me, pediu vista a ministra Rosa Weber. Acolhi o pleito de urgência, em decisão individual, e,
até hoje, não houve a continuidade do exame, embora a Colega tenha devolvido o processo
para reinclusão em pauta. Urge providência, não para concluir o julgamento de fundo,
atribuição do Plenário, mas para implementar medida acauteladora, forte
nas premissas do voto que prolatei, nos cinco votos no mesmo sentido, ou seja, na maioria
absoluta já formada, bem como no risco de continuar, na linha de substituição do Presidente
da República, réu, assim qualificado por decisão do Supremo. 3. Defiro a liminar pleiteada.
Faço-o para afastar não do exercício do
mandato de Senador, outorgado pelo povo alagoano, mas do cargo de Presidente do Senado o
senador Renan Calheiros. Com a urgência que o caso requer, deem cumprimento, por
mandado, sob as penas da Lei, a esta decisão”.
213
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

A decisão causou polêmicas de toda ordem. A sociedade, cansada de ser


tratada com estultícia, comemorava a decisão. Os juristas debatiam a
legalidade da decisão. O legislativo sentia-se aviltado com a intromissão do
judiciário, que por um só ministro, fez mais do que o Senado Federal poderia
fazer – pois, somente por votação da maioria poderia se afastar o senador do
cargo de presidente da casa legislativa.
Este foi o cenário criado com a decisão monocrática proferida no ADPF
402. Teria ela o crivo do Direito Responsivo?
Partindo da premissa de que a voz do povo era quase unânime pelo
afastamento do parlamentar do cargo de presidente do Senado Federal, e que
seu resultado antenderia os anseios da sociedade, poder-se-ia dizer que havia
legitimidade na decisão.
Do ponto de vista institucional, havia previsão legal na Lei 9.882/98, no
seu art. 5º, § 1º, que legitimava o ministro relator, identificando urgência e
perigo de lesão grave, a decidir liminarmente pela suspensão dos efeitos de lei
ou ato normativo.
No que tange à racionalização jurídica e política para a tomada da
decisão monocrática, pode-se dizer que também foi respeitada pelo ministro
relator. Pois segundo o seu entendimento, apesar do Pleno não ter finalizado o
voto – pois o julgamento fora suspenso por pedido de vista de um dos
ministros –, a maioria dos demais ministros já haviam votado pelo acolhimento
da ADPF, sendo esta a conclusão que melhor atenderia os ideais de justiça
substantiva à sociedade.
Tudo, portanto, indica que a decisão neste caso respeitaria o sistema
jurídico responsivo, que, embora tenha posto em risco a integridade
democrática, não a ofendeu, pelo fato de estar legitimado pelo apoio social e
da solidez institucional.
Entretanto, não obstante o total repúdio que se deve empregar às
práticas corruptas e imorais pelos agentes políticos, existem alguns pontos do
pronunciamento monocrático em questão que o Direito Responsivo não
conseguiu explicar, de modo a não ser taxado como arbitrário ou decisionista.
A primeira questão não explicada: é todo clamor social, por mais
legítimo que seja, autoriza o relator a fazer as vezes do colegiado?
214
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Pensa-se ser um risco alto demais para o Direito pagar. Isso se diz,
porque existem garantias constitucionais conquistadas pela história da
civilização que não podem ser barganhados, como é o caso do devido processo
legal, no qual o princípio do colegiado encontra-se inserido. O princípio
funciona como uma garantia contra arbítrios.
No caso em questão, o colegiado ainda não havia decidido, pois nem
todos votaram. Inclusive, na sessão seguinte, a decisão colegiada não foi a
mesma daquela proferida pelo relator. Entendeu-se que o art. 86, § 1º, inciso
I, da Constituição da República, não veda o parlamentar, réu de ação penal, a
ocupar cargo na linha sucessória da presidência da república, mas sim de
exercer a função de presidente da república. O julgamento terminou com a
maioria votando pela manutenção do senador Renan Calheiros no cargo de
presidente do Senado Federal, mas o proibindo de assumir o ofício de
presidente da república17.
A circunstância acima citada leva a um outro questionamento: as
consequências da decisão são melhores previstas pelo relator ou pelo
colegiado? Por certo, se o relator tivesse aguardado um pouco mais, os
conflitos institucionais provenientes de sua decisão não teriam ocorrido.

17 A decisão final proferida pelo Pleno do STF chegou à seguinte conclusão: “O Tribunal
referendou, em parte, a liminar concedida, para assentar, por unanimidade, que os
substitutos eventuais do Presidente da República a que se refere o art. 80 da Constituição,
caso ostentem a posição de réus criminais perante esta Corte Suprema, ficarão unicamente
impossibilitados de exercer o ofício de Presidente da República, e, por maioria, nos termos do
voto do Ministro Celso de Mello, negou referendo à liminar, no ponto em que ela estendia a
determinação de afastamento imediato desses mesmos substitutos eventuais do Presidente da
República em relação aos cargos de chefia e direção por eles titularizados em suas
respectivas Casas, no que foi acompanhado pelos Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Luiz
Fux, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia (Presidente), vencidos os Ministros Marco Aurélio
(Relator), Edson Fachin e Rosa Weber, que referendavam integralmente a liminar concedida.
Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, também por votação majoritária, não referendou a
medida liminar na parte em que ordenava o afastamento imediato do senador Renan
Calheiros do cargo de Presidente do Senado Federal, nos termos do voto do Ministro Celso de
Mello, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Edson Fachin e Rosa Weber, restando
prejudicado o agravo interno. O Ministro Celso de Mello ajustou a parte dispositiva de seu
voto de mérito, proferido na assentada anterior, aos fundamentos dele constantes, para julgar
parcialmente procedente o pedido formulado na presente argüição de descumprimento de
preceito fundamental, mantidos os termos de seu voto.”.
215
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Confrontos entre os poderes, tais como este, somente enfraquecem a


democracia brasileira. Claro que se compreende que a decisão monocrática,
neste caso, também serviu para “forçar” àquele ministro que estava com os
autos em vista a por em pauta para julgamento. Mas cre-se que,
especialmente, aqui é que o diálogo deve existir entre os ministros.
Outra questão não elucidada pelo sistema responsivo, em relação ao
objeto estudado no presente ensaio, é se existe um Poder tão mais fortalecido
que o outro a ponto de se ter certeza que as suas decisões finais são as que
melhor satisfarão o anseio por justiça substantiva.
Existiria justiça substantiva com o atropelamento do ministro relator da
garantia constitucional do julgamento colegiado?
A decisão monocrática proferida na ADPF 402, por mais racional que
tenha sido, e por mais que tenha se sensibilizado às vozes do povo, poderia
tornar-se mais legítima e democrática do que a decisão colegiada?
São perguntas que o direito responsivo não conseguiu dar conta
de explicitar, no tocante a tentativa dos ministros do STF fazerem justiça
sozinhos.

6. Considerações Finais
O trabalho pretendeu ressaltar o processo de mutação porque vem
passando a nossa cultura jurídicaa. A vigência do constitucionalismo
democrático requer que, ao afirmar princípios e valores como partes
irremediáveis da produção e da aplicação do direito, estes instrumentalizem
questões fáticas. A mudança de paradigma se deu e permanece sendo
emoldurada em uma conjuntura na qual as instituições políticas e a
democracia não respondem de forma a legitimar os pleitos sociais que
mergem das maiorias. Essa deficiência parece ter despertado nas maiorias
reivindicantes a presença de um judiciário que atua, muitas vezes,
instrumentalizado por elementos ideológicos e políticos. As instituições
juridicas acabam por ernfrentar um dilema: a manutenção da integridade do
ordenamento jurídico e aa responsividade quanto às demandas sociais. O
modelo responsivo, contudo, não deve significar a morte do direito.
Para a problematização posta no presente artigo, o sistema jurídico
responsivo não deu conta de validar a legitimidade do uso que os relatores do
216
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

STF têm feito para expor seu posicionamento pessoal acerca de temas de
grande relevância econômica, política e social. Primeiro, porque, em não
poucas ocasiões, se estaria flexibilizando direitos constitucionais processuais,
como o devido processo legal e o juiz natural, . Entendendo-se que princípios
são garantias contra arbítrios, não há como conceber serem flexibilizados por
posicionameto pessoal de um ministro em detrimento da colegialidade, pois do
contrário deixariam de ser garantias.
O direito responsivo também não trouxe respostas contundentes sobre
como o Direito focado em resultados poderia contribuir para a legitimação da
proeminência das decisões monocráticas sobre as decisão colegiadas. Como
se viu na ADPF 402, a decisão proferida pelo relator, que supunha estar em
consonância com os votos da maioria dos demais ministros, causou mais
conflitos que soluções, o que seria evitado se a decisão fosse tomada pelo
Pleno do STF.
A força insitucional do Supremo Tribunal Federal não está em seus
ministros, mas no órgão colegiado, mesmo porque a instituição não é uma
pessoa, mas o órgão do qual ela faz parte. Talvez neste aspecto, o Direito
Responsivo diga algo para o que se propôs a questionar no presente trabalho.
Não há um comentário explícito na obra de Philippe Nonet e Philip Selznick,
porém é possível extrair que fortalecer a instituição judicial não é fortalecer
seus membros individualmente, e, sim, fazê-lo coletivamente, pois é a decisão
pluralmente debatida uma das principais fontes de legitimidade dos Tribunais.
217
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil:


teoria geral do direito processual civil. 5ª ed. Saraiva: São Paulo, 2011.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo:


Saraiva, 2010.

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218
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

REFLEXÕES TEÓRICAS SOBRE A JUSTIÇA RESTAURATIVA E A


MEDIAÇÃO PENAL

Ana Paula Faria Felipe


Introdução
O movimento internacional em direção à aplicabilidade da justiça
restaurativa iniciou-se nos anos setenta e a terminologia ‘justiça restaurativa’
se sedimentou nos anos noventa como uma alternativa ao sistema penal
tradicional, situando-se entre o modelo de justiça retributiva, voltada para o
crime e para o castigo do autor, e o modelo de justiça reabilitadora, dirigida à
recuperação e (re) socialização do delinquente.
A justiça restaurativa ‘nasce’ vinculada à movimentos de humanização
do sistema penal incluindo, aqui, os direitos humanos daqueles que cumprem
penas privativas de liberdade, bem como a necessidade de buscar alternativas
à prisão pela consciente falência do sistema penitenciário devido à sua
incapacidade de cumprir com suas funções (finalidades da pena).
Concomitantemente, temos os movimentos defensores dos direitos das vítimas
e ‘pro justiça e paz’. O desenvolvimento mais amplo da justiça restaurativa se
deu após o envolvimento da Organização das Nações Unidas (ONU) e da
União Europeia, que, por meio de encontros e debates multilaterais, validaram
documentos importantes e que refletiram diretamente na implantação da
metodologia restauradora.
Esses movimentos internacionais, em especial as Resoluções da ONU,
refletiram no Brasil junto ao movimento de Reforma do Judiciário, cujo
enfoque voltava, naquele momento, para a abertura de uma justiça
coexistencial. Pode-se dizer que no Brasil, em 2004, começaram os
movimentos mais expressivos em torno da implantação do conceito de justiça
restaurativa junto à Secretaria de Reforma do Judiciário. No ano de 2005
foram realizados o I Simpósio Brasileiro de Justiça Restaurativa na cidade de
Araçatuba/SP e a Conferência Internacional “Acesso à Justiça por Meios
Alternativos de Resolução de Conflitos” em Brasília/DF, gerando um
documento que delineava os princípios da Justiça Restaurativa e atitudes
iniciais para a sua implementação em solo nacional (Carta de Brasília). Ainda
em 2005, o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD e o
219
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Ministério da Justiça criaram o projeto "Promovendo Práticas Restaurativas no


Sistema de Justiça Brasileiro", que incentivou o desenvolvimento da Justiça
Restaurativa em Brasília (implantação da Justiça Restaurativa nos Juizado
Especial Criminal do Núcleo Bandeirante.), Porto Alegre (Justiça para o
Século 21. Este projeto foi implementado nas Varas da Infância e Juventude) e
São Caetano do Sul (Justiça e Educação: parceria para a cidadania. Um
projeto implantado nas Varas da Infância e Juventude com foco inicial nos
conflitos escolares.). Tais projetos se desenvolveram e se ampliaram ao longo
dos anos e, atualmente, estão em funcionamento com ampliação do âmbito de
aplicação da justiça restaurativa, bem como de comarcas. Desde então, o
Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem editado Resoluções 1 sobre o tema.
Ainda são poucos os lugares onde a justiça restaurativa se desenvolve e,
talvez, um dos motivos seja a necessária parceria/cooperação a ser
estabelecida com o Poder Judiciário, no caso de conflitos criminais (tendo em
vista que a grande maioria das ações penais são públicas, ou seja, o Judiciário
é o detentor da administração dos conflitos penais), e com o Poder Executivo
no âmbito escolar (políticas públicas).
O presente capítulo tem por finalidade uma breve análise teórica a
respeito da justiça restaurativa e da mediação penal. Busco, aqui, contribuir
com o debate sobre essas formas de administrar os conflitos, pois, durante a
pesquisa de doutorado2, foi possível observar que, no Brasil, há uma
hegemonia dos círculos como prática restaurativa em relação às teorias,
regulamentações, bem como na prática.3

1Em 2010, através da Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), instituiu-se a
Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do
Poder Judiciário, cabendo aos Tribunais a criação de Núcleos Permanentes de Métodos
Consensuais de Resolução de Conflitos. O texto da Resolução 125/2010 do CNJ sofreu
algumas alterações, sendo a última a Emenda nº 2, de 08/03/2016, considerando a Lei
13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) e a Lei 13.140/2015 (Lei de Mediação). A partir
de então, suprimiu-se da Resolução 125 as expressões “processos restaurativos”, “Juizados
Criminais”, “mediação penal”. Em 31 de maio de 2016, o CNJ editou a Resolução 225, que
dispõe sobre a Política Nacional de Justiça Restaurativa no âmbito do Poder Judiciário. Este
Ato Normativo delineou, no campo teórico, a metodologia a ser implementada nos programas
justiça restaurativa no Brasil, disciplinou o seu conceito e os seus princípios norteadores, as
atribuições dos Tribunais de Justiça, dentre outras providências.
2A pesquisa realizada entre os anos de 2015 e 2018, resultou na tese “Experiências em
Administração de Conflitos de Violência Doméstica contra a Mulher nas Comarcas de Belo
Horizonte e Nova Lima e a Lei Maria da Penha: entre Possibilidades e Dilemas”, defendida em
janeiro/2019 no Programa de Pós-Graduação em Direito na Universidade Estácio de Sá do Rio
de Janeiro/RJ (PPGD - UNESA/RJ).
3Embora a Resolução 225/2016 do CNJ, que “dispõe sobre a Política Nacional de Justiça
Restaurativa no âmbito do Poder Judiciário” não tenha especificado nenhuma prática
220
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

1. JUSTIÇA RESTAURATIVA
Para essa análise, de caráter teórico, levei em consideração,
especialmente, as obras dos autores Howard Zher (2017; 2018) e Kay Pranis
(2017) por serem autores que vieram do campo prático para o teórico, ou seja,
inicialmente, vivenciaram as práticas como facilitadores/mediadores
restaurativos para, posteriormente, escreverem sobre os resultados por eles
obtidos. Ambos, são referência internacional em práticas restaurativas 4.
Leonardo Sica é um outro autor que trago como referência doutrinária da
justiça restaurativa e da mediação penal. Sua tese 5 sobre o tema foi publicada
no início de 2007, quando pouco se falava sobre formas alternativas de
administrar conflitos penais no Brasil. Por ser criminalista, este autor trata, no
plano teórico, o tema da justiça restaurativa e da mediação sob a ótica do
sistema jurídico penal, tece críticas e aborda as possibilidades e os obstáculos
para implantação dessas metodologias no Brasil.
O novo6 paradigma restaurativo surgiu na década de setenta,
principalmente na América do Norte devido aos movimentos descarcerizantes.
O Canadá é considerado um dos berços desse movimento devido à valorização
dos modelos de justiça dos povos indígenas que habitam seu território desde

restaurativa abrindo, assim, campo para as diversas formas de aplica-las, os projetos


instaurados, em sua grande maioria, se voltam para a prática dos círculos restaurativos.
4Howard Zher atuou diretamente no movimento da justiça restaurativa desde 1974. É
professor de sociologia e justiça restaurativa no curso de graduação em Transformação de
Conflitos da Eastern Mennonite University em Harrisonburg, Vírginia/EUA; codiretor do
Center for Justice and Peacebuilding. Criou e dirigiu o primeiro programa de reconciliação
entre vítimas e infratores dos Estados Unidos (hoje denominado Centro de Justiça
Comunitária). Além de professor e escritor, Howard Zehr é também consultor, conferencista e
multiplicador internacional. Disponível em: http://zehr-institute.org/staff/howard-zehr/. Kay
Pranis é instrutora e facilitadora de círculos de construção de paz. De 1994 a 2003
desempenhou no Departamento Correcional de Minnesota as funções de Planejadora de
Justiça Restaurativa. Trabalhou com as lideranças de estabelecimentos correcionais, da
polícia, dos tribunais, de associações de bairro, comunidades religiosas e escolas
desenvolvendo uma resposta abrangente ao crime e ao conflito, com base na justiça
restaurativa. Kay Pranis ensina e escreve sobre o processo de diálogo conhecido como
"círculos de pacificação". Aprendeu sobre círculos de pacificação em seu trabalho na justiça
restaurativa em meados dos anos 90. Esteve envolvida, desde anos 90, no desenvolvimento do
uso de círculos de pacificação em escolas, serviços sociais, igrejas, famílias, museus,
universidades, planejamento municipal e locais de trabalho. Disponível em:
https://emu.edu/cjp/spi/instructors/kay. Acesso em dezembro/2018.
5Sua tese resultou na publicação do livro “Justiça Restaurativa e Mediação Penal: O Novo
Modelo de Justiça Criminal e de Gestão de Crime”; Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2007.
6Os precedentes da justiça restaurativa são tão antigos quanto a história da humanidade.
Suas raízes estão nas tradições culturais e religiosas, mais especificamente na tradição de
alguns povos indígenas e, principalmente, nos princípios judaico-cristãos. (ZHER, 2018)
221
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

os tempos antigos. O primeiro programa de mediação vítima-ofensor, ocorreu


neste país em 1974 (Victim-Offender Mediation – VOM) (SICA, 2007).
Na Nova Zelândia, país referência no tema, a justiça restaurativa
desenvolveu-se depois de décadas de insatisfação com o tratamento oferecido
aos menores autores de delitos, especialmente aqueles com formação maori.
Este povo sentia-se não compreendido, principalmente no que se referia à
justiça juvenil, onde o sistema penal formal não permitia a participação da
família na resolução do conflito, enquanto para o povo maori a descendência e
a responsabilidade dos pais pelos seus descendentes são valores sagrados.
Segundo Sica (2007, p.24),

A despeito de algumas diferenças, naquelas comunidades (aborígene e


maori), o conflito é visto como uma ação que origina desequilíbrio do
contexto social e, consequentemente, é gerido pela comunidade com o
objetivo de repristinar a ordem abalada e de ressarcir o dano sofrido.

As práticas indígenas de resolução de conflitos sofreram adaptações


para se adequarem ao sistema judiciário e ao sentido de justiça que emergia
da coletividade, sobretudo no Canadá e Nova Zelândia. (SICA, 2007).

1.1 Delimitações conceituais básicas


A conceituação de justiça restaurativa tem sido feita por doutrinadores e
instituições responsáveis por difundir e instituir suas práticas. Essas
definições podem se dar em três planos, conforme abaixo citado (1. Funcional;
2. Valores, princípios e resultados pretendidos; 3. Plano transformativo.). Por
essa razão, passo a apresentar alguns desses conceitos.
O Departamento de Justiça do Ministério da Justiça do Canadá define
justiça restaurativa como “uma abordagem do crime focada em curar as
relações e reparar o dano causado pelo crime aos indivíduos e às
comunidades” (SICA, 2007; p.12).
De acordo com a Resolução7 do Conselho Econômico e Social das
Nações Unidas, a justiça restaurativa é um processo através do qual todas as
partes envolvidas em um ato que causou ofensa reúnem-se para decidir
7Texto da Resolução nº 12/2002 do Conselho Econômico e Social da ONU. Princípios Básicos
para utilização de Programas de Justiça Restaurativa em Matéria Penal. Disponível em: http://
www.juridica.mppr.mp.br/arquivos/File/MPRestaurativoEACulturadePaz/Material_de_Apoio/
Resolucao_ONU_2002.pdf. Acesso em 01/02/2018. Tradução livre por Renato Sócrates Gomes
Pinto disponível em: http://www.un.org/documents/ecosoc/dec/2000/edec2000-inf2-add2.pdf.
Acesso: 01/02/2018.
222
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

coletivamente como lidar com as circunstâncias decorrentes desse ato e suas


implicações para o futuro.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) define a justiça restaurativa como
um conjunto de princípios, métodos, técnicas e atividades cuja finalidade seja
a conscientização dos valores relacionais, institucionais e sociais que causam
os conflitos, a violência e, consequentemente, geram um dano concreto ou
abstrato.8
Numa visão institucional da justiça reparadora, Howard Zeher (2017;
2018) a concebe como um conjunto de procedimentos destinados a introjetar
valores espirituais e humanísticos no sistema de justiça.
As definições de justiça restaurativa podem ser agrupadas levando-se
em consideração três referenciais (ASSUMPÇÃO e YAZBECK, 2014):
funcional, valores e princípios e o referencial transformativo:
a) A compreensão funcional descreve o processo restaurativo em si.
Este foi o caminho trilhado pela ONU em 2002, conforme se observa das
terminologias enunciadas pela Resolução 12/2002:
Programa Restaurativo: se entende qualquer programa que utilize processos
restaurativos voltados para resultados restaurativos.
Processo Restaurativo: qualquer processo no qual a vítima e o infrator, e,
quando necessário ou apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade
afetados pelo crime, participam ativamente na resolução dos conflitos
causados pelo crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. Os processos
restaurativos podem abarcar a mediação, a conciliação, as reuniões familiares
ou comunitária (conferencing) e os círculos de sentença (sentencing circles).

8Resolução 225/2016, Art. 1º. A Justiça Restaurativa constitui-se como um conjunto ordenado
e sistêmico de princípios, métodos, técnicas e atividades próprias, que visa à conscientização
sobre os valores relacionais, institucionais e sociais motivadores de conflitos e violência, e por
meio do qual os conflitos que geram dano, concreto ou abstrato, são solucionados de modo
estruturado na seguinte forma: I – é necessária a participação do ofensor, e, quando houver,
da vítima, bem como das suas famílias e dos demais envolvidos no fato danoso, com a
presença dos representantes da comunidade direta ou indiretamente atingida pelo fato e de
um ou mais facilitadores restaurativos; III – as práticas restaurativas serão coordenadas por
facilitadores restaurativos capacitados em técnicas autocompositivas e consensuais de
solução de conflitos próprias da Justiça Restaurativa, podendo ser servidor do tribunal, agente
público, voluntário ou indicado por entidades parceiras; III – as práticas restaurativas terão
como foco a satisfação das necessidades de todos os envolvidos, a responsabilização ativa
daqueles que contribuíram direta ou indiretamente para a ocorrência do fato danoso e o
empoderamento da comunidade, destacando a necessidade da reparação do dano e da
recomposição do tecido social rompido pelo conflito e as suas implicações para o futuro.
Disponível em: http://www.cnj.jus.br/atos-normativos?documento=2289. Acesso em:
31.01.2018.
223
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Resultado Restaurativo: significa um acordo alcançado devido a um processo


restaurativo, incluindo responsabilidades e programas, tais como reparação,
restituição, prestação de serviços comunitários, objetivando suprir as
necessidades individuais e coletivas das partes, bem como a reintegração da
vítima e do ofensor.
b) Referencial baseado em Valores, Princípios e Resultados pretendidos:
é uma abordagem mais abrangente ligado ao movimento neozelandês. O
Ministério da Justiça da Nova Zelândia 9, ao conceituar a justiça restaurativa, o
fez de forma mais ampla dando ênfase aos princípios e valores humanos, bem
como à flexibilidade dos procedimentos adotados.
c) Referencial Transformativo: aborda um conceito para além da
resolução de conflitos. Essa corrente tem como referência os trabalhos
desenvolvidos por Schich (2004), que procura prevenir, reduzir, transformar e
ajudar os envolvidos no conflito a se recuperarem da violência em todos os
sentidos. Os processos restaurativos são pautados numa dimensão
transformativa da construção da paz trabalhando as intervenções
estruturadas em valores (direitos humanos universais) e nas habilidades
relacionais (trabalha os indivíduos capacitando-os para relacionamentos
sustentáveis).
Explorando um pouco mais o conceito de justiça restaurativa no âmbito
penal, defino Justiça Restaurativa como uma “nova” forma de administrar as
demandas criminais através da proposta de promover, entre os protagonistas
do delito, iniciativas de diálogo, de respeito, de solidariedade, de inclusão, de
cooperação, de responsabilização e de fraternidade. Embora trabalhe, sim, na
consciência do delito praticado e na reparação do dano causado às vítimas 10,
as práticas restaurativas não se fixam no terreno da culpa e buscam a

9Justiça Restaurativa é um termo genérico para todas as abordagens do delito que buscam ir
além da condenação e da punição e abordar as causas e as consequências (pessoais, nos
relacionamentos e sociais) das transgressões, por meio de formas que promovam a
responsabilidade, a cura e a justiça. A justiça Restaurativa é uma abordagem colaborativa e
pacificadora para a resolução de conflitos e pode ser empregada em uma variedade de
situações (familiar, profissional, escolar, no sistema judicial etc.). Ela pode também usar
diferentes formatos para alcançar suas metas, incluindo diálogos entre a vítima e o infrator,
“conferências” de grupo ou de comunidades e familiares, círculos de sentenças, painéis
comunitários, e assim por diante. (Declaração do Ministério da Justiça da Nova Zelândia/junho
de 2003). (ELLIOT, 2010, apud ASSUMPÇÃO e YAZBECK, 2014, p.49)
10À designação “vítimas”, consideramos: (1) vítimas diretas: pessoas diretamente afetadas
pelo delito; (2) vítimas indiretas ou secundárias: familiares das vítimas e dos ofensores e a
comunidade.
224
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

renovação de todos aqueles envolvidos no conflito em projeções de futuro para


que se sintam preparados para seguirem seus caminhos.
A concepção de justiça restaurativa no âmbito penal compreende que o
delito é um comportamento nocivo violando pessoas e relações interpessoais
que geram danos à vítima primária, aos familiares da vítima e do ofensor e à
comunidade (vítimas secundárias), bem como ao próprio ofensor. Na visão de
“comportamento socialmente nocivo” presume-se uma vida social (a vida em
sociedade), onde todos os indivíduos estão interligados. Esta concepção
encontra suas raízes nas tradições culturais e religiosas, mais especificamente
na tradição de alguns povos indígenas e, principalmente, nos princípios
judaico-cristãos. Nas escrituras judaicas, a palavra Shalom significa viver a
vida imerso num sentido de “retas relações” com os outros, com o Criador e
com o meio ambiente. Para o povo Maori, a ideia da centralidade dos
relacionamentos se expressa pelo termo Whakapapa; para os Navajos, hozho;
para muitos africanos, Ubuntu; para o budismo tibetano, tendrel. (ZEHR,
2017). Assim, o dano de um é o dano de todos! Isto implica numa visão de
Justiça em que o comportamento socialmente nocivo de um dos indivíduos da
comunidade demanda a busca pela neutralização do dano causado, bem como
pelo restabelecimento de todos os envolvidos: vítimas e ofensor.

1.1.1 A Justiça Restaurativa NÃO é ....


Embora eu tenha trabalhado, acima, algumas delimitações conceituais,
considerei que trabalhar o que a justiça restaurativa não é (ZHER, 2017),
engrandecerá o estudo teórico, pois, em pesquisa de campo durante a tese 11,
observei que muitos operadores do direito, conquanto falem de justiça
restaurativa, desconhecem seu conteúdo doutrinário e prático. Percebi,
também, que outras pesquisas trazem este dado (PALLAMOLLA, 2018;
TONCHE, 2018).

11Tese “Experiências em Administração de Conflitos de Violência Doméstica contra a Mulher


nas Comarcas de Belo Horizonte e Nova Lima e a Lei Maria da Penha: entre Possibilidades e
Dilemas”, defendida em janeiro/2019 no Programa de Pós-Graduação em Direito na
Universidade Estácio de Sá do Rio de Janeiro/RJ (PPGD - UNESA/RJ).
225
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Destarte, para além de um conceito, se faz importante compreender o


que não é a Justiça Restaurativa (ZEHR, 2015) e, sob as lentes de Howard
Zehr12 (2015, p.19-26), pode-se dizer que:
a) A justiça restaurativa não tem como objeto principal o perdão ou a
reconciliação;
O perdão ou a reconciliação não são o foco da Justiça Restaurativa, não
sendo, portanto, considerados como pré-requisitos ou um resultado necessário
do procedimento. Há circunstâncias, durante as práticas restaurativas, que
um ou ambos podem vir a acontecer ou, ainda, a redução de hostilidades entre
as partes. Algumas vítimas ou defensores de vítimas opõem-se à Justiça
Restaurativa por achar que será estimulado (ou até mesmo constranger) que
perdoem ou se reconciliem com aqueles infratores que lhe causaram danos ou
aos seus familiares.
Durante a presente pesquisa, bem como durante o trabalho de
dissertação, pude observar que muitos operadores do direito e profissionais
que atuam em instituições governamentais e não governamentais, em especial
quando se trata da Lei Maria da Penha, são resistentes à aplicação da Justiça
Restaurativa como uma alternativa à administração de conflitos (incluindo
aqui a mediação), por desconhecerem os pilares desse instituto e imaginarem
que o procedimento, necessariamente, acontecerá com os envolvidos juntos e
que a finalidade é trabalhar a reconciliação ou perdão. Por tal
desconhecimento, é possível verificar essa situação até mesmo quando da
proposta de mediação em conflitos no âmbito de Família.
b) A justiça restaurativa não implica necessariamente numa volta às
circunstâncias anteriores.

12Howard Zehr é reconhecido mundialmente como um dos pioneiros da Justiça Restaurativa


por sua aplicação prática integrada ao sistema judiciário norte-americano e pesquisa de novos
campos de aplicação. É professor, escritor e consultor. Atualmente é professor de Sociologia e
Justiça Restaurativa na Eastern Mennonite University, no graduate Conflict Transformation
Program (curso de graduação Programa de Transformação de Conflitos) em
Harrisonburg/Virgínia, Estados Unidos, e codiretor do Center for Justice and Peacebuilding.
Anteriormente, Howard atuou por 19 anos como diretor do Comitê Central Meninita do
Departamento de Crime e Justiça dos Estados Unidos. Fundador e Diretor da Elkhart County
PACT, agora o Centro de Justiça Comunitária, o primeiro programa de reconciliação entre
vítimas e infratores dos Estados Unidos. Começou sua carreira na área jurídica como
Professor Associado e Co-diretor do curso de Ciências Sociais e Projeto de Lei da
Universidade de Talladega, na cidade de Talladega/Alabama. Disponível em:
https://pt.wikipedia.org/wiki/Howard_Zehr.
226
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Muitos entendem que o termo “restaurativo” designa apenas o sentido


de restaurar, de consertar alguma situação ou relacionamento. Contudo, essa
expressão também significa ‘começar novamente’, ‘renovar’, ‘reiniciar’, um
novo caminho. E isso vale para a vítima e para o infrator.

Uma pessoa com histórico de abusos e traumas, ou uma vida inteira de


comportamento nocivo, por exemplo, talvez não tenha um estado
relacional ou pessoal saudável para o qual retornar. Sua situação
precisa ser transformada e não restaurada. Da mesma forma, a Justiça
Restaurativa visa transformar e não perpetuar padrões (...).
Frequentemente a Justiça Restaurativa requer um movimento na
direção de um novo senso de identidade e saúde, ou novos
relacionamentos mais saudáveis. Muitos defensores da Justiça
Restaurativa a veem como um caminho para restaurar um sentido de
esperança e um sentido comunitário no mundo. (ZEHR, 2015, p.20)

c) A justiça restaurativa não é mediação.

Tal como os programas de mediação, muitos programas de


Justiça Restaurativa são desenhados em torno da possibilidade
de um encontro facilitado entre vítimas, ofensores e,
possivelmente, familiares e membros da comunidade. No entanto, nem
sempre se escolhe fazer o encontro, nem seria apropriado. Além disso,
as abordagens restaurativas são importantes mesmo quando o ofensor
não foi identificado ou preso, ou quando uma das partes não se dispõe
ou não pode participar. Portanto, as abordagens restaurativas não
se limitam ao encontro. (ZEHR, 2015, p.21) (grifo meu)

Há uma confusão conceitual em relação à justiça restaurativa e


mediação, o que tem dificultado a implantação da mediação penal no Brasil,
segundo Pallamolla (2018, p.158):

A confusão conceitual hoje existente no campo da justiça restaurativa


Brasil talvez ajude a explicar porque a mediação penal não avança no
cenário nacional. Ao ser identificada com a prática do círculo, a justiça
restaurativa no Brasil parece ter se fechado para a mediação penal. É
como se tivesse se pacificado a ideia de que a mediação pode ser
aplicada a qualquer outra espécie de conflito (como, por exemplo,
conflitos familiares ou envolvendo as partes de um contrato), como de
fato já o é há algumas décadas, exceto o criminal. Isso se deveria ao
fato de que a mediação possuiria princípios incompatíveis com a
natureza dos casos criminais, os quais pressupõem um desiquilíbrio
intrínseco entre as partes, o que impediria, por exemplo, que se
estabelecesse uma igualdade entre elas.

A mediação de conflitos é um instituto independente da Justiça


Restaurativa e desenvolveram-se, inicialmente, em âmbitos diferentes. Em
geral, possuem princípios e finalidades que se identificam. Dentre as diversas
práticas restaurativas, temos a mediação de conflitos (mediação vítima-
ofensor). Esse tema será abordado no capítulo 3.
227
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

d) A justiça restaurativa não tem por objeto principal reduzir a reincidência


ou as ofensas em série.
A justiça restaurativa possui, dentre as suas finalidades, ajudar as
vítimas a serem capazes de reconhecer e estabelecer as suas necessidades.
Por outro lado, o transgressor precisa ter ciência do dano causado pela sua
conduta, deve ser incentivado a assumir a responsabilidade.
A redução do índice de reincidência e criminalidade pode ser uma
consequência do programa de justiça restaurativa, mas não é o seu objeto
específico.
e) A justiça restaurativa não é um programa ou projeto específico.

Muitos programas adotam a Justiça Restaurativa no todo ou em parte.


Contudo não existe um modelo puro que possa ser visto como ideal ou
passível de implementação imediata em qualquer comunidade. (...). Do
mesmo modo, todos os modelos estão, em alguma medida, atrelados à
cultura. (...). A Justiça Restaurativa não é um mapa, mas seus princípios
podem ser vistos como uma bússola que aponta na direção desejada. No
mínimo, a Justiça Restaurativa é um convite ao diálogo e à
experimentação. (ZEHR, 2015, p.23)

Daí a importância em não importar uma metodologia de um outro país,


cuja cultura e ordenamento jurídico são diferentes dos nossos, e querer
implanta-la aqui no Brasil sem adequá-la às nossas necessidades e,
principalmente, sem observar à carência dos envolvidos no conflito. Com o
estudo de casos, observa-se que a justiça restaurativa tenta ser construída “de
cima para baixo” e com a Resolução 225/2016, o Judiciário, através do CNJ,
vem trazendo, num corpo normativo regras, os padrões e procedimentos a
serem seguidos. Isto, por si só, contraria a essência da justiça restaurativa,
que permite “ajustes” dentro das necessidades, possibilidades e recursos de
cada programa de práticas restaurativas.
f) A justiça restaurativa não se limita a ofensas menores ou ofensores
primários.
Segundo Howard Zehr (2015, p.24), as práticas restaurativas “são
desafiadoras em todas as ofensas onde se verifica um significativo
desequilíbrio de poder, incluído crimes de ódio, bullyng e abuso sexual de
menores”. Contudo, nestas situações, os facilitadores precisam ter sido
capacitados cuidadosamente e especificamente em relação a esses temas, bem
como quanto às questões implícitas que geram essa violência. Por isso, o
228
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

referido autor aconselha cautela na aplicação da justiça restaurativa em


crimes de violência doméstica, não obstante, nesse campo, têm emergido
abordagens restaurativas com resultados muito exitosos.
g) A justiça restaurativa não é algo novo nem se originou nos Estados Unidos.
As raízes da justiça restaurativa são tão antigas quanto a história da
humanidade e o seu desenvolvimento deve muito às tradições culturais
indígenas e religiosas tendo, os povos da América do Norte e Nova Zelândia,
se beneficiado com a herança deixada pelos seus povos nativos. O considerado
‘campo moderno’ da justiça restaurativa desenvolveu-se nos anos 70 com a
implantação de diversos projetos-piloto nas comunidades norte-americanos.
h) A justiça restaurativa não é um remédio nem necessariamente um
substituto para o sistema judicial.
A justiça restaurativa não é um remédio para todos os males e,
principalmente, não surgiu para ser substituto do Sistema Judicial. As práticas
restaurativas não servem como respostas para todas as situações. Ela surge
como mais uma alternativa para administrar conflitos com abordagem numa
dimensão mais pessoal e interpessoal.
Penso que a justiça restaurativa, em especial quando aplicada no âmbito
criminal, deve ser posta com cautela e, em alguns casos, o transgressor ainda
não está ‘pronto’ para absorver essas práticas restaurativas e, mesmo quando
lhe é oportunizado trilhar um caminho diverso da criminalidade, ele escolhe
continuar na mesma estrada que o trouxe ao Sistema de Justiça.
i) A justiça restaurativa não é necessariamente uma alternativa ao
aprisionamento.

(...) as abordagens restaurativas podem também ser usadas em


conjunto com as sentenças de detenção, ou em paralelo a estas. A
Justiça Restaurativa pode ser uma alternativa à prisão, podendo assim
reduzir nossa dependência do sistema prisional. Entretanto, não elimina
a necessidade de alguma forma de encarceramento em alguns casos.
(ZEHR, 2015, p.26)

Importante esse ponto porque, muitas vezes, nos deparamos com


profissionais, tanto operadores do Direito quanto aqueles que atuam em
instituições em defesa dos direitos da mulher, cuja resistência em relação à
prática da justiça restaurativa se dá por acharem que o agressor ficará
impune e não responderá pelo delito praticado. Alguns críticos penalistas, em
229
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

especial os garantistas, se opõem à mediação penal e às práticas restaurativas


enumerando obstáculos como: o “direito de punir” para dar, à coletividade,
uma satisfação legítima à necessidade psicológico-social de castigo; contraria
os princípios da legalidade e da igualdade; a redução de garantias através da
informalização de tais institutos pode resultar em déficits de imparcialidade. 13
j) A Justiça Restaurativa não se contrapõe necessariamente à justiça
retributiva.
Tanto a Justiça Restaurativa quanto a justiça retributiva reconhecem
que a conduta socialmente nociva provoca um desequilíbrio e um prejuízo
entre indivíduos e, consequentemente, na sociedade; ambas reconhecem que
o infrator deve ser responsabilizado pelo dano causado e que a vítima (e/ou
familiares da vítima) merecem algo pelo dano sofrido. Contudo, a abordagem
as difere.

A justiça retributiva postula que a dor é o elemento capaz de acertar as


contas, mas na prática ela vem se mostrando contraproducente, tanto
para a vítima quanto para o ofensor. Por outro lado, a teoria da Justiça
Restaurativa sustenta que o único elemento apto para realmente
acertar as contas é a conjugação do reconhecimento dos danos sofridos
pela vítima e as suas necessidades com o esforço ativo para estimular o
ofensor a assumir a responsabilidade, corrigir os males e tratar as
causas daquele comportamento. Ao lidar de modo positivo com esta
necessidade de vindicação ou acerto de contas a Justiça Restaurativa
tem o potencial de legitimar todas as partes, ajudando-os a transformar
suas vidas. (ZEHR, 2015, p.82)

Howard Zher (2015) pondera sobre a necessidade de um sistema de


justiça para ser utilizado nos casos complexos, hediondos e naqueles casos em
que as pessoas negam suas responsabilidades, sendo necessário a busca de
uma “verdade”. O autor pontua, também, sobre a indispensabilidade de ter
um processo que atenda às necessidades e obrigações da sociedade,
interesses esses que ultrapassam os daqueles envolvidos diretamente no
conflito. Este sistema de justiça deveria ter como meta ser o mais restaurativo
possível.

1.2 Princípios da Justiça Restaurativa

13Para adentrar o tema sobre as críticas à Mediação Penal e à Justiça Restaurativa realizadas
pelos juristas penalistas, recomendo leitura da obra “Justiça Restaurativa e Mediação Penal: O
Novo Modelo de Justiça e a Gestão do Crime”, autoria de Leonardo Sica.
230
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

No contexto de compreender a justiça restaurativa, abordarei, neste


item, os seus princípios. Doutrinariamente, são muitos os princípios
norteadores das práticas restaurativas. Decidi, neste momento, seguir àqueles
enumerados no art. 2º da Resolução 225/2016, quando se terá oportunidade
para pontuar algumas características da justiça restaurativa que, pelo exposto
no texto da referida Resolução, em alguns momentos, é confundida com uma
de suas práticas (ou melhor, compreende-se os círculos restaurativos como
único instrumento da justiça restaurativa). Nesse sentido, Pallamolla (2018,
p.150):

A ideia de que a justiça restaurativa é aplicada por meio de práticas


‘circulares’ – ou seja, que aquela traz o conceito de ‘circularidade’ –
além de ser uma ideia difundida na prática, também está presente no
discurso oficial sobre o tema. Em recente obra publicada pelo CNJ
(2016) sobre justiça restaurativa e a Resolução 225 de 2016 – escrita,
diga-se de passagem, quase que exclusivamente por juízes e seus
assessores –, diversos textos utilizam a ideia da circularidade.
O primeiro texto do livro, escrito por um dos relatores da proposta de
resolução do CNJ, chega a enumerar os tipos de “técnicas para a
resolução de conflitos” desenvolvidas pela justiça restaurativa desde os
anos 1970, apontado o “processo vítima-ofensor”, a “conferência
familiar”, o “círculo restaurativo” e o “processo circular” como alguns
exemplos. No entanto, apesar de reconhecer a multiplicidade das
práticas restaurativas, aponta para uma prevalência do uso do
‘processo circular’ no Brasil, o que atribui a particularidades da
sociedade brasileira – e não com o fato da prática ‘circular’ ter sido
difundida no país pelo próprio Poder Judiciário (...).

I. Princípio da Voluntariedade
Os procedimentos que integram a justiça restaurativa têm o caráter da
voluntariedade (autonomia da vontade das partes). Razão pela qual, o
facilitador (de círculos restaurativos) ou o mediador deve entrar em contato
com os envolvidos, para que sejam esclarecidos acerca do funcionamento da
metodologia adotada, qual o procedimento utilizado e quais os objetivos. As
partes possuem autonomia para decidirem se querem, ou não, participar do
processo restaurativo como instrumento de solução de seus conflitos.
A voluntariedade deve estar presente no momento em que as partes são
esclarecidas sobre o procedimento e optam por iniciá-lo, durante o período em
que esteja sendo efetuado, bem como no momento da assinatura do acordo.
As práticas restaurativas buscam desenvolver a recuperação, o
restabelecimento daqueles envolvidos no conflito e procura trabalhar a
comunicação não violenta como forma de diálogo nas relações, oportunizando,
231
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

assim, a transformação pessoal. É importante que as partes queiram se


submeter ao procedimento para que os objetivos sejam alcançados.

II. Princípio da Imparcialidade


O facilitar/mediador é um terceiro imparcial, pois não defende, não
representa nenhuma das partes, nem tem qualquer interesse próprio nas
questões envolvidas no conflito. É papel do facilitador restaurativo garantir a
igualdade dos envolvidos no conflito, tentando preservar o equilíbrio entre os
interesses e necessidades de todos, sem assumir a posição de nenhuma das
partes.
Neutralidade é o respeito às diferenças e que tal conceito está adstrito
ao princípio da imparcialidade. Significa dizer que, durante o processo
restaurativo, o facilitador irá se deparar com concepções, crenças religiosas,
manifestações morais e culturais diferentes das suas. Ele não irá se despir de
seus valores para conduzir os encontros. Contudo, atuará de forma imparcial
em benefício de todos.
Ainda sobre a concepção da neutralidade, podemos dizer que o
facilitador/mediador manterá sua neutralidade resguardando a efetivação dos
direitos fundamentais guardados na Declaração Universal dos Direitos do
Humanos, cerne da Justiça Restaurativa.
A credibilidade, gerada pela confidencialidade do procedimento, e a
imparcialidade são características essenciais para que as partes se sintam à
vontade para relatar o conflito (conflito aparente) e os acontecimentos que o
permeiam (conflito real). A confiabilidade/credibilidade do
facilitador/mediador é obtida quando este atua de forma imparcial e neutra
frente aos envolvidos.

III. Princípio da Consensualidade


O princípio da consensualidade nos permite dar um enfoque cooperativo
(‘ganhar-ganhar’) ao conflito penal. Caracteriza-se pelo fato de as partes
trabalharem numa posição de cooperação, colaboração. O sentimento de não
adversariedade conduz todo o processo restaurativo dando espaço a um
diálogo pacífico. A base dessa 'estratégia' é conceber uma solução satisfatória
a cada um dos envolvidos (vítima, ofensor e comunidade). Para que isso
232
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

ocorra, é preciso que os participantes elaborem alternativas de solução e a


partir delas, analisem a melhor para todos. As práticas restaurativas:
estabelecem novas ligações entre os indivíduos, gerenciam rupturas; ou ainda
restauram os laços que se distenderam ou foram submetidos a qualquer dano
(SIX, 2001).
A partir desse momento, as pessoas tendem a reaprender (ou aprender)
a negociar as diferenças diretamente com o outro quando surgirem novos
conflitos individuais ou da comunidade. Em outras palavras, é possível
administrar o conflito de uma forma positiva.

IV. Princípio da Confidencialidade


A confidencialidade é um princípio essencial aos procedimentos
restaurativos para que as partes se sintam seguras para relatar todos os fatos
que norteiam a contenda, bem como expor suas vontades e sentimentos
possibilitando, assim, trabalhar o conflito na sua integralidade.
As informações sobre o problema são trabalhadas sem que saiam do
âmbito da justiça restaurativa. O relato de cada um dos envolvidos, nos
encontros individuais, não é exposto à outra parte sem autorização prévia.
Quando o facilitador/mediador julgar algum acontecimento narrado como
importante para a facilitação do diálogo, deverá perguntar à parte em questão
se poderá expor tal fato.
É vedado ao facilitador restaurativo prestar testemunho em juízo acerca
das informações obtidas no procedimento restaurativo (art. 15, II da
Resolução 225/2016 do CNJ).

V. Princípio da Participação
O Princípio da Participação nos leva a questionar: Quem são os
interessados na resolução do conflito?
Podemos dizer que todos aqueles envolvidos 14 direta e indiretamente no
fato danoso têm interesse em resolver o conflito. Assim, partimos da premissa
que o ofensor, a vítima (direta), a comunidade, os familiares da vítima, os
familiares do ofensor (vítima indireta) além de serem interessados na solução
da demanda são de alguma forma, responsáveis pelo propósito de que todos

14Verificar, no Capítulo 1 do presente trabalho, os envolvidos no conflito.


233
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

sejam ‘atendidos’ nesta resolução. Numa visão macro, podemos incluir, neste
rol, o Estado.
O CNJ, através do art. 1º, inciso I, da Resolução 225/2016, assegurou
que todos os envolvidos no conflito participem do processo restaurativo: é
necessária a participação do ofensor e, quando houver, da vítima, bem como
das suas famílias e dos demais envolvidos no fato danoso, com a presença dos
representantes da comunidade direta ou indiretamente atingida pelo fato.
Embora a determinação supramencionada, é comum que procedimentos
restaurativos aconteçam sem a participação de todos os envolvidos direta e
indiretamente no conflito. Há programas restaurativos em que os envolvidos
no delito participam, contudo, não há o encontro vítima-ofensor. Assim como
há outras metodologias que trabalham as partes diretamente envolvidas no
conflito em ambientes separados, como por exemplo, os processos circulares
de construção de paz em que muitos são os modelos de círculos restaurativos
e a escolha por cada um deles dependerá do contexto do conflito. Esse tema
será abordado nos itens 1.3 (Ferramentas da justiça restaurativa).

VI. Princípio da Corresponsabilidade


A justiça restaurativa se ergue sobre três elementos simples (ZEHR,
2017): (1) os danos e as consequentes necessidades (primeiramente das
vítimas; posteriormente, da comunidade e do ofensor); (2) as obrigações (do
ofensor e da comunidade) advindas do dano; e o (3) engajamento na
administração do conflito (por parte da vítima, da comunidade e, em especial,
daquele que causou o dano).
Lembrando que, para a justiça restaurativa, o delito é uma violação de
pessoas e de relacionamentos interpessoais determinando um desequilíbrio
social. E na concepção do “comportamento socialmente nocivo” 15, todos
aqueles envolvidos direta e indiretamente com o conflito são corresponsáveis
pelo reequilíbrio social.
O princípio da corresponsabilidade significa um engajamento, por parte
de todos os envolvidos no fato danoso (violação), para resolver o conflito,
detectando as necessidades e trabalhando para que elas sejam atendidas nos
três níveis de obrigação: vítima, comunidade e ofensor. A sociedade deve

15Verificar o desenvolvimento do conceito de Justiça Restaurativa (item 2.1).


234
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

responder às vítimas, ajudando a identificar e atender suas necessidades. Da


mesma forma, a comunidade deve atender às necessidades dos ofensores,
buscando não apenas restaurar, mas transformar. (ZEHR, 2008, p.190).
A corresponsabilidade é relevante no momento das decisões para que os
acordos que porventura sejam construídos possam ser mais sólidos e
duradouros, fazendo com que o risco, no descumprimento das obrigações
contraídas, se reduza.

VII. Princípio do atendimento às necessidades de todos os envolvidos


Na concepção restaurativa, quando da ocorrência de um fato danoso
(violação), tem-se como um dos eixos na solução do conflito, o atendimento às
necessidades de todos os envolvidos, quais sejam: vítima (vítima direta),
comunidade, familiares da vítima e do ofensor (vítimas indiretas) e ofensor.
O presente princípio nos proporciona analisar a importância da inserção
da vítima na solução do conflito para que possam expor suas insatisfações,
medos e inseguranças decorrentes do fato delituoso; para que possam
conversar sobre o problema, sobre seus sentimentos. A partir de então,
conseguimos detectar quais são as suas necessidades para que as mesmas
possam ser atendidas.
Em muitos programas de Justiça Restaurativa, membros da comunidade,
juntamente com os familiares da vítima e do ofensor, são diretamente
envolvidos na resolução do conflito. Sem dúvida que todos eles sofrem as
consequências do fato danoso possuindo, portanto, necessidades que devem
ser atendidas. Estas perpassam o sentimento de insegurança e medo, a
informação de que algo está sendo feito e quais os procedimentos adotados
para que a “paz” se restabeleça e a violência cesse. Lembremos que as vítimas
indiretas (ou secundárias) são corresponsáveis nas obrigações advindas do
dano e no engajamento para solucionar o conflito.
A Justiça Penal tradicional trabalha apenas a responsabilização do
ofensor assegurando que o mesmo receba a punição que “merece”. Surge,
aqui, com o Princípio do atendimento às necessidades de todos os envolvidos,
um novo paradigma. A Justiça Restaurativa preocupa-se, em primeiro lugar,
com a vítima (direta) de um ato ilícito. Contudo, traz como segundo maior
foco, a preocupação de assegurar que o ofensor compreenda o dano que
235
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

causou (compreender a conduta praticada e compreender as consequências


da sua conduta), se responsabilize pelos atos praticados (reconhecer sua
responsabilidade), repare, de alguma forma, o dano causado e que as suas
necessidades possam ser detectadas para que, também, possam ser atendidas.
Todos nós (sociedade) precisamos “abrir espaço” na dor causada por um
crime para entender que o ofensor tem muitas necessidades. É preciso
conceber que a identificação e tratamento destas necessidades são de
interesse da própria sociedade. O infrator integra (ou reintegrará) esta
sociedade.
Na Justiça Restaurativa, aqueles que se envolvem em conflitos criminais
serão trazidos para um programa em que possa ser mantido o rigor da lei,
contudo, num regime de aclaramento de consciência, de retomada de posição,
de aquisição de novos valores, de novos ideais, para que, quando saírem desse
"tribunal de consciência", estejam habilitados a integrar, de forma desejável, a
sociedade. Ao final do tratamento, a finalidade é que possam retirar a 'capa'
de ‘marginais’ para vestirem a roupa de um homem consciente, renovado.
Embora não seja assunto do presente item, ressalta-se que atender as
necessidades do ofensor não é abandonar a detenção e restrição (sanção
penal), que para determinados casos, são necessárias. Mas, facultar ao
ofensor a possibilidade de mudar suas condutas deve ser elemento primordial
em qualquer forma de responsabilização ou punição. 16 Cabe ao ofensor aceitar
ou não esta oportunidade. O nosso papel, a nossa responsabilidade, é
oportunizar ao ofensor a possibilidade de transformação pessoal!
O princípio do atendimento às necessidades de todos os envolvidos nos
permite “trocar as lentes” sobre a Justiça Penal para compreender que todos
os envolvidos no delito precisam estar presentes na resolução deste conflito e
que todos eles se corresponsabilizem no reequilíbrio da rede denominada
‘sociedade’.

16“(...) As prisões foram originalmente criadas como alternativas mais humanas aos castigos
corporais e à pena de morte. O encarceramento deveria atender às necessidades sociais de
punição e proteção enquanto promovem a reeducação dos ofensores. Uns poucos anos depois
de sua implementação, as prisões tornaram-se sede de horrores e nasceu o movimento para a
reformulação do sistema prisional. O reconhecimento da inadequação e mau uso das prisões
logo levou à busca de “alternativas” ao encarceramento. (...) A rede de controle e intervenção
se ampliou, aprofundou e estendeu, mas sem efeito perceptível sobre o crime e sem atender
às necessidades de vítima e ofensor.” (ZEHR, 2008, p.61/62).
236
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

VIII. Princípio da Reparação do dano


Como já mencionado, no paradigma Restaurativo, o crime é uma
violação de pessoas e de relacionamentos interpessoais. Em outras palavras,
as vítimas diretas e indiretas foram lesadas de alguma forma e, portanto,
precisam ser reparadas. A reparação pode ser econômica, moral ou, ainda,
através de um trabalho voluntário. O ressarcimento do dano se insere na
responsabilização do ofensor. Em um programa restautivo, trabalha-se para
que os ofensores compreendam que o fato por eles praticado gerou
consequências danosas às vítimas e, ao mesmo tempo, são estimulados a
assumirem suas responsabilidades, dentre elas reparar o dano (tanto quanto
possível).

IX. Princípio da Urbanidade


Podemos dizer que o Princípio da Urbanidade tem aporte na dimensão
social17 da dignidade humana. Nessa perspectiva, vale registrar a lição
habermasiana que, numa acepção rigorosamente moral e jurídica, considera a
dignidade da pessoa vinculada à simetria das relações humanas e, portanto, a
sua integridade resulta justamente das relações interpessoais marcadas pela
recíproca consideração e respeito (SARLET, 2009).
Os procedimentos restaurativos prescindem da voluntariedade de seus
participantes. Contudo, a partir do momento em que definem participar, se
submetem ao “dever de urbanidade”, que significa: respeitar os outros
participantes, bem como o facilitador restaurativo, ter boas maneiras,
trabalhar o diálogo através da comunicação não violenta, enfim, seguir as
regras estabelecidas e pré-fixadas no primeiro encontro ou sessão.

X. Princípio do Empoderamento
Nas relações entre indivíduos, é comum detectarmos táticas ou
estratégias utilizadas por cada um deles para conseguir uma posição
privilegiada e, até mesmo, exercer um poder sobre o outro. Há técnicas a
serem utilizadas pelo facilitador/mediador, durante os processos

17Verificar item 3.4, do Capítulo 3, “Dignidade humana, Justiça Restaurativa e Mediação de


Conflitos”.
237
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

restaurativos, que contribuem para o equilíbrio do poder entre os conflitantes.


Dentre elas, destaca-se o empowerment ou empoderamento pessoal.
A técnica do empowerment trabalhará a autonomia da vontade das
partes e a autonomia trabalhará para reconhecer a autonomia do outro,
rompendo, assim, com a relação de poder entre os mediados. “A autonomia da
vontade nos convoca a tratar com dignidade os seres humanos, a não fazer
aos outros aquilo que não queremos que os outros façam conosco.” 18
(PESQUEIRA & ORTIZ, 2010, p.236).
Empoderar, pode ser entendido como desenvolver capacidades
(LEDERACH, 2018). Há, pelo menos, duas abordagens a serem feitas sobre a
aplicação do princípio do empoderamento na justiça restaurativa: (1)
trabalhar o empoderamento das partes para que lhes sejam restabelecidos a
autonomia e o poder; (2) trabalhar o empoderamento dos envolvidos para que
tenham o poder e a responsabilidade na resolução dos seus problemas para
atender às suas necessidades.
O empoderamento da vítima se dá quando esta se sente ouvida,
valorizada, reconhecida como um ser humano cujos direitos são respeitados.
Esse empoderamento lhe permitirá detectar suas reais necessidades, bem
como participar das definições e decisões no decorrer do procedimento e do
acordo.
Através de técnicas específicas, o facilitador restaurativo tentará obter o
melhor das partes, ajudando-as a buscar suas qualidades e, posteriormente, as
qualidades do outro19. Trabalha-se, em especial com a vítima e o ofensor, uma
projeção de futuro para que deixem de ter como foco o fato danoso e passem a

18A autonomia da vontade nos convoca a tratar com dignidade os seres humanos, a não fazer
aos outros aquilo que não queremos que os outros façam conosco (PESQUEIRA & AUB, 2010).
Os encontros se tornam mais fáceis quando nos importamos e preocupamos com o que
acontece com o outro. A autonomia da vontade, na mediação associativa, encontra-se sempre
distante do individualismo ou do egocentrismo e sempre leva consigo a disposição, o ânimo, o
compromisso para solucionar os conflitos sem passar por cima dos direitos dos demais. Este é
um Princípio Cristão. Há dois mil anos, Jesus passou pela Terra e nos disse “Façam aos outros
o que você quer que os outros lhe façam.” (Bíblia, Mateus, 7:12).
19Aos seres humanos são inerentes qualidades positivas e negativas, existindo uma inacabada
combinação de umas e outras qualidades em nossas relações, o que, às vezes, provoca o
surgimento de conflitos. As atitudes ante esses conflitos podem nos conduzir a interações
saudáveis e seguras. O conflito pode ser transformado em uma oportunidade para
melhorarmos. No contexto da Escola de Mediação Associativa sempre se leva em
consideração as qualidades positivas dos protagonistas do conflito e procura-se a plena
compreensão de sua importância durante o diálogo, mas, sobretudo, que as qualidades sejam
refletidas na relação. Um dos pilares da referida Escola é o Princípio das Qualidades Positivas.
(PESQUEIRA & ORTIZ, 2010)
238
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

ter perspectivas de uma vida ‘melhor’, diferente daquela que os levou a


vivenciar um conflito criminal.
Conforme mencionado no “Princípio do atendimento às necessidades de
todos os envolvidos”, os ofensores também possuem necessidades a serem
atendidas (e devem ser atendidas). Embora tenham praticado um fato danoso,
a justiça restaurativa reconhece que os próprios ofensores sofrem também um
dano20. Os procedimentos restaurativos lhes oferecem apoio e tratamento
respeitoso ao longo dos procedimentos, valorizando mudanças pessoais,
estimulando o reconhecimento e responsabilização dos atos praticados. E,
quando suas necessidades e aptidões são consideradas, os mesmos são
empoderados. E isso lhes dá a chance de se transformarem em um ser
humano consciente, renovado, apto a viver em sociedade.
Através do empoderamento das partes, estas passam a construírem seus
acordos se sentido mais seguras e, com o passar do tempo, elas se sentem
aptas para administrar seus próprios conflitos.

XI. Princípio da Informalidade


Diferentemente do Judiciário, os processos restaurativos são informais e
flexíveis, permitindo ao facilitador a utilização de técnicas que visam apurar
as situações que permeiam e envolvem o conflito apontado (conflito aparente),
detectando o conflito real (apuração dos dados e fatos que estão,
verdadeiramente, causando a angústia e a insatisfação dos envolvidos).
Os envolvidos no processo restaurativo terão ampla liberdade para
estabelecer as cláusulas do acordo, desde que seus termos sejam aceitos
voluntariamente por todos e que respeitem a dignidade humana.

20Em geral, a maioria daqueles que se envolvem, como ofensores, em conflitos criminais já se
encontram à margem da sociedade (outsiders). A Ressocialização do infrator não consegue
obter êxito com o atual Sistema Criminal. Necessário buscar meios que viabilizem a inclusão
social e ressocialização, seja através de um tratamento, seja deixando de lado a antiga e
enraizada ideia de que se trata do inimigo público, no caso do réu, e passando a observá-los
como seres humanos que também necessitam de um tratamento digno, sem estigmatização,
embora respeitemos os rigores da lei penal brasileira. Isso lhes permitirá a oportunidade de
uma mudança real de comportamento, de empoderar-se para a transformação de condutas
para serem inseridos na sociedade, etc. Sabemos, também, que parte daqueles que hoje se
encontram no rol de “culpados” ainda não estão prontos para se submeterem a um
procedimento restaurativo.
239
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Podemos incluir no Princípio da Informalidade, os Princípios da


Oralidade21 e Flexibilidade. No entanto, é importante pontuar que os
Princípios da Oralidade e da Informalidade não podem ser preteridos em
razão da celeridade do procedimento.
As práticas restaurativas são, essencialmente, pautadas na oralidade. A
oralidade deve ser efetivada, durante todo o procedimento, através do
respeito mútuo. Para tanto, o facilitar/mediador pode interromper, a qualquer
momento, uma sessão/encontro restaurativo para lembrar, aos participantes,
as regras básicas do procedimento em questão. A característica da oralidade
tem como foco o diálogo, ou seja, as partes possuem o momento de falar, de
escutarem um ao outro (escuta ativa) e de escutar o facilitador/mediador
(escuta ativa). Trabalha-se a comunicação entre as partes, que denomino de
comunicação restaurativa.

XII. Princípio da Celeridade


A informalidade, oralidade e flexibilidade dos Processos Restaurativos
permitem que estes apresentem maior rapidez na resolução do conflito
(Princípio da Celeridade). Tal rapidez deve sempre estar conjugada com os
fins da Justiça Restaurativa, que tem como parâmetro para a resolução de
conflitos o viés qualitativo e não quantitativo. Ainda assim, os procedimentos
restaurativos são infinitamente mais céleres que o processo penal na justiça
comum, que se ‘arrasta’ por anos, aumentando o sentimento de ‘injustiça’ na
vítima, nos seus familiares e na comunidade (e, consequentemente, surge o
sentimento de insatisfação). A Justiça Restaurativa tem como cerne “retificar
as coisas” ou, nas palavras de Zehr (20017, p.44), “endireitar as coisas” 22,
através de um tratamento humanizado, com resultados individualizados e um
processo célere.

1.3 Ferramentas da Justiça Restaurativa


As ferramentas da justiça restaurativa se constituem no intercâmbio
entre as vítimas e os ofensores, dependendo da necessidade das partes ou de

21Sobre o tema “Princípio da Oralidade”, indico leitura da obra “Os Rituais Judiciários e o
Princípio da Oralidade: construção da verdade no processo civil brasileiro”. Autora: Bárbara
Gomes Lupetti Baptista.
22“Endireitar” sugere reparação, restauração ou recuperação. (ZEHR, 2017, p.45)
240
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

como elas se encontrem em relação ao conflito, podendo, em alguns casos,


serem atendidos e trabalhados separadamente. Em muitos casos, trabalham
para que o ofensor se responsabilize pela restauração do dano (material,
emocional, moral, existencial, social) causado à vítima e à comunidade. São
práticas voltadas para a administração do conflito através do diálogo, da
comunicação não violenta e da cooperação (PRANIS, 2017).
Dentre as formas de intervenção da justiça restaurativa, destacamos,
abaixo, três modelos considerados precursores: Conferências Familiares,
Círculos Restaurativos e mediação vítima-ofensor (ZHER, 2018). A partir
destes, novas metodologias foram desenvolvidas, bem como adaptadas à
realidade de cada país. Ressalta-se que qualquer procedimento restaurativo
deve ter como fundamento os princípios 23 norteadores da Justiça Restaurativa.
Alguns dos programas (prática fora do Brasil) são desenvolvidos sem a
necessidade do encontro entre vítima e ofensor, bem como há metodologias
utilizadas nas conferências ou círculos que adotam o formato de sessões
múltiplas. Nestes encontros, vítimas e ofensores não envolvidos no mesmo
caso e, muitas vezes, membros da comunidade se reúnem para trabalhar
temas e questões de proveito para todos os envolvidos. (SICA, 2017).

I. Conferências familiares ou Conferências Restaurativas:


As conferências restaurativas têm sua origem na Nova Zelândia e
Austrália.
A legislação neozelandesa adotou, no ano de 1989, o modelo das
conferências de grupo familiar (tradição Maorí) na jurisdição das varas da
infância e juventude onde participam os familiares e todos aqueles
responsáveis pelas crianças e adolescentes. Este modelo é concebido como um
espaço para relatar os acontecimentos, expressar os sentimentos e, como
função primordial, construir acordos que contenham a restituição de bens, a
reparação moral, os elementos de prevenção e, muitas vezes, por fazerem o
papel do tribunal, inclui a punição. (ZEHR, 2017). Conforme dispõe a doutrina
sobre o tema (ZHER, 2017; 2018; PRANIS, 2017), o acordo precisa ter a
concordância de todos aqueles que integram a conferência.

23O item 2.1.2 do presente capítulo trata os princípios norteadores da justiça restaurativa
trazidos pela Resolução 225/2016 do CNJ.
241
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

O modelo australiano foi desenvolvido pela polícia deste país e, por esta
razão, os facilitadores são autoridades policiais treinadas para esta tarefa.
Esse modelo trabalha, de modo positivo, o sentimento da vergonha. Não
obstante considerar que as “conferências bem-sucedidas envolvem o
gerenciamento e não a promoção da vergonha”, este é um tema altamente
controverso, pois, “alguns argumentam que a vergonha é muito volátil e
perigosa, de modo que seria arriscado estimular o tratamento desse assunto
numa conferência, muito embora ela esteja presente nas duas partes. ”
(ZEHR, 2017, p.69). Outro ponto altamente controvertido do modelo
australiano, é o fato de os facilitadores serem policiais porque, em muitas
comunidades, a relação destas com a Polícia não é pacífica (PRANIS, 2017).
Nas conferências reúnem-se o facilitador restaurativo, a vítima, o
infrator, familiares, amigos e vizinhos de ambos, bem como outros possíveis
membros da comunidade. Cabe ao facilitador coordenar o encontro seguindo
um roteiro pré-estruturado onde, após as boas-vindas e informações sobre o
processo, o ofensor inicia a conversa explicando o que aconteceu e como a
ofensa atingiu o outro. Por sua vez, a vítima descreve sua experiência e expõe
os danos resultantes da atitude do ofensor. Após a fala dos suportes da vítima
e do ofensor, o grupo decide o que o ofensor deve ser fazer para reparar o
dano e qual suporte ele necessita para esta reparação. O acordo é assinado
por todos os participantes do encontro e enviado às autoridades competentes.
(MEIRELLES; YAZBEK, 2014).

II. Círculos Restaurativos ou Círculos de Construção de Paz:


Os círculos foram adaptados dos tradicionais círculos de diálogo, prática
comum entre os indígenas da América do Norte. Nos Estados Unidos, os
círculos foram inseridos através da filosofia justiça restaurativa incluindo
todos os envolvidos no conflito (vítimas do crime, os infratores e a
comunidade) num processo de entendimento sobre os danos causados e na
tentativa de construírem estratégias para repara-los (PRANIS, 2017).
O primeiro círculo reconhecido por sentença judicial se deu no caso de
Philip Moses24, em 1991, no Tribunal do Território de Yukon, na vara do Juiz

24Sentença judicial disponível em: http://www.usask.ca/nativelaw/factums/view.php?id=124.


Acesso em 29/01/2018.
242
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Barry Stuart, que ao descrever o processo designou-o com a terminologia de


“Círculos de Construção de Paz”.
As abordagens circulares se ampliaram e estão sendo utilizados em
vários contextos e com várias abordagens, tendo como ponto central o
diálogo. “A filosofia dos Círculos reconhece que todos precisam de ajuda e
que, ajudando os outros, estamos ao mesmo tempo, ajudando a nós mesmos. ”
(PRANIS, 2017, p.18). Os círculos vêm recebendo diferentes classificações de
acordo com a sua finalidade e metodologia aplicada. Há círculos de: Diálogo,
Compreensão, Restabelecimento, Sentenciamento, Apoio, Construção do
Senso Comunitário, Resolução de Conflitos, Reintegração, Celebração.
Os círculos restaurativos são aplicados, em especial, no contexto penal e
escolar. Contudo, suas metodologias estão sendo adaptadas para solucionar
conflitos no âmbito comunitário, organizacional, trabalhista e na área da
saúde (PRANIS, 2017).
Independentemente da metodologia utilizada ou do âmbito do conflito,
os círculos são fundamentados em valores que alimentam e estimulam
vínculos benéficos entre os indivíduos. “Os Círculos partem do pressuposto de
que existe um desejo humano universal de estar ligado aos outros de forma
positiva. ” (PRANIS, 2017, p.39). Pode-se pedir aos participantes do círculo
que escolham ou que falem quais valores devem estar presentes e porquê. A
partir deste ponto, inicia-se uma interação entre os participantes, bem como
favorece, ao facilitador, conhecer quais princípios são trazidos pelos
integrantes do círculo e quais precisam ser delineados e trabalhados.
Podemos identificar como estrutura ideológica dos círculos os seguintes
valores, dentre outros: honestidade, respeito, coragem, confiança, empatia,
inclusão, compaixão, espiritualidade, humildade, perdão (perdoar a si mesmo,
em primeiro lugar), fraternidade.
Segundo Kay Pranis (2017, p.41-42), ao explicar sobre os círculos de
construção de paz (círculos restaurativos), a maioria das culturas indígenas
(de onde surgiu os círculos restaurativos) trazem como fundamento do círculo
que tudo no Universo está ligado, e que é impossível isolar algo e agir sobre
aquilo sem atingir todo o resto. Deste preceito, compreende-se: (1) o Princípio
243
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

da Dignidade (dimensão social do princípio da dignidade) 25; (2)


reconhecimento do impacto das nossas ações sobre os outros e,
consequentemente, a responsabilização para com os nossos atos; (3) se
estamos todos interligados, o dano de um é um dano para todos, bem como o
bem praticado a um é um bem praticado para todos.
Pela metodologia do círculo de construção de paz desenvolvida por
Pranis (2017), em síntese, o processo circular se desenvolve em três fases.
Contudo, antes de iniciar a preparação do círculo é importante verificar se ele
é a ferramenta da justiça restaurativa adequada para aplicar ao caso concreto.
Vejamos:
Momento que antecede à preparação do Círculo Restaurativo: determinar se o
círculo restaurativo é a ferramenta adequada para aquele conflito. É
necessário analisar se os principais envolvidos querem participar
(voluntariedade); existe um facilitador restaurativo treinado e com experiência
para coordenar o círculo de forma a trazer segurança emocional e física para
os participantes?
1ª Fase: Preparação do círculo – identificar quem participará (ou quem deverá
participar): partes diretamente envolvidas no conflito, envolvidos indiretos,
pessoas ou profissionais que podem contribuir com as partes; os envolvidos
diretamente devem se familiarizar-se com o processo a ser desenvolvido
durante o círculo; o facilitador deverá estudar e compreender o contexto do
conflito.
A primeira e segunda fase são denominadas de ‘fase preparatória’ para
que, a partir de então, possa dar início aos círculos. As citadas etapas podem
ser desenvolvidas em círculos restaurativos ou não.
2ª Fase: Círculo (Encontro com as partes) – identificação dos valores
partilhados; esclarecimento dos princípios orientadores do círculo; partilhar
vivências (e contar histórias); perquirir o conflito, suas causas e os danos;

25(...) Importante ressaltar a dimensão social do princípio da dignidade da pessoa. Se todos


são iguais em dignidade e direitos, conforme expresso na Declaração Universal de 1948, há
de se fazer uma análise da dignidade individual de cada um, bem como do ser humano na vida
em comunidade (o homem em sua relação com os demais). Desta dimensão intersubjetiva,
implica dizer que tal princípio gera direitos e deveres correlatos. Em outras palavras, as
relações sociais devem ser reguladas pelo princípio da dignidade humana, que designa "não o
ser homem, o indivíduo, mas a humanidade que se encontra em todos os seres humanos."
(BARRETTO, Vicente. O Fetiche dos direitos humanos e outros temas, p.65). FELIPE, 2017.
244
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

conceber ideias para resolver os conflitos e reparar os danos; desenvolver


acordos esclarecendo as responsabilidades.
3ª Fase: Acompanhamento – acompanhar o cumprimento do acordo; averiguar
as causas de um eventual descumprimento de alguma as cláusulas do acordo
São considerados como elementos estruturais dos Círculos: Cerimônia,
Orientações, Bastão da fala, Coordenação/Facilitação e decisões consensuais
(PRANIS, 2017).
a) Cerimônia: Na cerimônia de abertura, o facilitador dará as ‘boas vindas
(rapport) aos participantes explicando-lhes novamente a dinâmica a ser
desenvolvida, bem como os princípios que regem o Círculo. A cerimônia de
fechamento deverá ser desenvolvida reconhecendo o esforço e a participação
de cada um dos presentes. É importante, ao término das atividades, todos os
envolvidos saiam com algum sentimento bom (alívio, conforto, confiança,
perspectiva de futuro etc.), ainda que seja apenas um círculo de diálogo.
b) Orientações: É o momento em que o facilitador relembrará os princípios e
valores que norteiam os círculos restaurativos e pontuará, junto com os
participantes, quais deles serão trabalhados, em especial, naquele círculo. É o
momento, também, de lembrar sobre a fala e a escuta restaurativas, sobre as
expectativas em relação ao comportamento de cada um dos presentes,
assegurando, assim, um ambiente de respeito e confiança para todos. O
facilitador restaurativo poderá desenvolver as orientações no próprio círculo
pedindo a cada um dos participantes que diga o que quer para si mesmo dos
outros. As falas serão anotadas num flip charps ou numa lousa (quadro
branco, quadro escolar) para que, quando o último fizer a sua colocação, o
Facilitador possa ler aquelas orientações e que as mesmas passem a valer
para todos que compõem o Círculo.
c) Bastão da Fala: é um objeto simbólico que passará de pessoa para pessoa
na roda. O detentor o ‘bastão’ terá a oportunidade da fala (fala restaurativa)
enquanto os outros o escutam ativamente (escuta restaurativa). É importante
que aquele que está com o objeto se sinta seguro e que esteja à vontade para
falar voluntariamente (o participante não é obrigado a falar; ele poderá ficar
um tempo em silêncio e passar o bastão ou simplesmente passar o bastão sem
falar).
245
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

d) Coordenador ou Facilitador: Embora não seja responsabilidade do


facilitador encontrar soluções (ou defini-las) para dirimir o conflito, ele
participa do processo oferecendo ideias, falando seus pensamentos e pode
contar suas histórias26.
e) Decisões consensuais: Importante lembrar que nem todos os círculos
restaurativos visam decisões ou acordos. Contudo, quando for o caso, as
decisões devem ser tomadas de forma consensual e com a cooperação e
concordância de todos os participantes do círculo. Ressalta-se que os acordos
construídos com a participação de todos os envolvidos (diretos ou indiretos)
geram a corresponsabilidade, o que os tornam mais eficazes.

III. Encontros entre vítima e ofensor (mediação vítima-infrator):


Os encontros vítima-ofensor privilegiam o atendimento da vítima, do
ofensor e, quando o mediador julgar necessário, de terceiros que se ligam ao
conflito de alguma forma ou que possam dar suporte aos envolvidos
diretamente.
Importante pontuar que as sessões de uma mediação entre vítima e
ofensor não necessariamente tenham que ocorrer com os dois juntos.
Lembremos que o ponto central da mediação, como ferramenta da justiça
restaurativa, não é o acordo. Este, surge como consequência de um
procedimento restaurativo. Mesmo porque, entendo que o acordo pode ser
construído pelas partes com o auxílio do mediador em sessões individuais.
Deve-se atender aos princípios restaurativos.
A mediação de conflitos existe e desenvolveu-se por si só. É amplamente
utilizado no âmbito do Direito de Família (mediação familiar) e vem
alcançando o mesmo destaque em outras áreas de conflito, tais como:
internacional, empresarial, ambiental, trabalhista, organizacional,
condominial, comunitária, escolar, posse/propriedade, saúde, Administração
Pública etc. Muitas são as escolas que desenvolvem conceitos e teorias sobre
a Mediação. Podemos considerar como Escolas Clássicas a Mediação
Harvardiana (FISHER; URY; PATTON, 2014), Mediação Transformativa

26Não se fala em neutralidade do Facilitador, como acontece em outras formas de resolução


de conflitos. (PRANIS, 2017).
246
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

(BUSH; FOLGER, 2008), Mediação Circular Narrativa (PARKINSON, 2016) e


Mediação Associativa (PESQUEIRA; AUB, 2010).
Assim, podemos dizer que tanto a justiça restaurativa quanto a
mediação penal são formas de administrar conflitos estando enquadrados no
rol dos métodos alternativos de resolução de conflitos, existindo um campo de
interação entre os dois.

2. MEDIAÇÃO PENAL E JUSTIÇA RESTAURATIVA


Conforme se observa na doutrina, as metodologias da mediação e da
justiça restaurativa se desenvolveram, no âmbito internacional, de forma
independente e em âmbitos de conflitos diferentes. Assim, como no item 1,
tenho por finalidade, nesse momento, a análise teórica da mediação.
Utilizo, ainda, as obras dos autores Howard Zher, Kay Pranis e,
especialmente, e Leonardo Sica. Como referi acima, a tese deste autor foi
publicada no início de 2007, quando pouco se falava sobre formas alternativas
de administrar conflitos no Brasil. Por ser criminalista, Sica trata, no plano
teórico, o tema da justiça restaurativa e da mediação sob a ótica do sistema
jurídico penal, tece críticas e aborda as possibilidades e os obstáculos para
implantação dessas metodologias no Brasil. Uma outra razão pela qual utilizo
este autor, relaciona-se ao fato de a doutrina nacional sobre a mediação penal
não ser vasta e, talvez, isso se dê pelo motivo que os projeto de justiça
restaurativa, implantados no Brasil, estejam trabalhando apenas os círculos
restaurativos. Como observa Pallamolla (2018, p.149-140) a respeito da
mediação penal,

Esta prática, não só foi a primeira prática restaurativa aplicada no


cenário internacional, como também é a mais utilizada por grande parte
dos países que utilizam a justiça restaurativa atualmente. (...)
Ao longo de mais de dez anos de implementação de projetos de justiça
restaurativa no país, muitos outros além dos três mencionados acima
surgiram. Como observou-se em outro lugar (Pallamolla, 2017), a
grande maioria das experiências utilizaram a prática dos círculos de
construção de paz e restaurativos e não a prática da mediação penal.
Em realidade, desconhece-se outra iniciativa além da do Distrito
Federal que utilize a mediação penal como prática.
Nesse sentido, tratar da mediação penal no Brasil é praticamente tratar
de uma ausência e, ao mesmo tempo, constatar a hegemonia da prática
restaurativa dos círculos.
247
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

A justiça restaurativa abrange uma série de práticas (dentre elas a


mediação) e modelos de programas. Por outro lado, a mediação se
desenvolveu através de algumas metodologias (Escolas) diferenciando-se
quanto a forma de concepção do conflito (negativo ou positivo), ao objetivo,
eficácia etc. Contudo, a mediação penal, quando conduzida pelos princípios
restaurativos, é uma alternativa viável e, em muitos conflitos criminais, é o
melhor caminho para o fortalecimento dos envolvidos, para a troca de
informações e desfazimento das inferências e representações equivocadas,
oportunizando a responsabilização, por parte do ofensor, e a construção de
um novo futuro (PALLAMOLLA, 2018).
Para Sica (2007, p.74), a mediação vítima-ofensor é uma das mais
importantes expressões da justiça restaurativa e a mediação, seja ela
processual e/ou pré-processual, legitima os princípios restaurativos.

2.1 Conceito de Mediação


Em breves considerações e à título de análise teórica 27, trago o conceito
de mediação penal no campo doutrinário e normativo.
Para Sica (2007, p.74), a mediação penal é uma forma alternativa ou
complementar de reação penal; pode ser utilizada em diversos âmbitos, em
especial, nas Varas de infância e juventude e nos Juizados Especiais Criminais,
bem como pode "aplicada no âmbito das instituições carcerárias, com a
finalidade de melhorar as condições de cumprimento da pena e viabilizar
benefícios para o condenado."28
A Lei 13.140/2015 considera a mediação como “a atividade técnica
exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito

27Após mais de 10 anos estudando e pesquisando a justiça restaurativa e a mediação penal,


eu arriscaria dizer que, teoricamente, mediação penal consiste no processo informal e flexível,
onde se insere a figura de um terceiro imparcial – mediador – que atua com ênfase no diálogo,
nos sentimentos e interesses dos envolvidos (diretos e indiretos), nas consequências da
conduta delitiva e na resolução do conflito pautada nas responsabilidades e obrigações no
futuro. O mediador penal trabalhará, durante todo o procedimento, a comunicação
restaurativa, tentando obter o melhor de cada uma das partes, empoderando-as e ajudando-as
a buscar as qualidades de cada um dos mediados para que o olhar acusatório dê lugar ao
olhar de compreensão, compaixão e fraternidade. Afirmaria, também, que, teoricamente, a
mediação é um instrumento de aplicabilidade dos princípios e garantias constitucionais.
28No Brasil, segundo informações no sítio eletrônico do CNJ, em Tocantins, há um projeto de
justiça restaurativo funcionando na 2ª Vara Criminal e Execuções Penais de Araguaína.
Contudo, não fica claro qual prática restaurativa é utilizada neste projeto. Informação
disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/85196-justica-restaurativa-e-aplicada-em-
presidios.
248
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções


consensuais para a controvérsia”.
A Recomendação do Conselho da Europa nº R (99) 19, define a mediação
penal como qualquer processo por meio do qual são habilitados a vítima e o
ofensor, se eles consentem livremente, a participar ativamente na resolução
de assuntos que surgem do delito com a ajuda de um terceiro imparcial
(mediador). 29

Para a psicóloga e mediadora Berenice Brandão Andrade (2012, p.10),

Mediação é como água. Se utilizada no momento certo impede que o


incêndio se torne devastador. Depois de deflagrado, o incêndio deixa
problema de difícil solução e marcas que exigem, às vezes, uma vida
inteira para apagar.
Mediação é como medicamento. Se ministrada no momento exato, evita
dores intraduzíveis, além de sempre ter sido fundamental em todas as
épocas da humanidade.

Segundo a referida autora, sua aplicação no âmbito penal é capaz de


frear a escalada do conflito (escalada da violência), prevenindo que delitos
mais gravosos ocorram e, em muitos casos, ajuda a compreender as dores
causadas pelo conflito criminal e atenua-las.

2.2 Breves considerações acerca dos princípios da mediação


A Lei de Mediação (Lei 13.140/2015), em seu artigo 2º, define como
princípios deste instituto: imparcialidade do mediador, isonomia entre as
partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes
(voluntariedade), busca do consenso, confidencialidade e boa-fé. Contudo, tais
princípios não são taxativos e se estendem ao âmbito de aplicabilidade do
conflito (internacional, trabalhista, empresarial, organizacional, familiar,
penal, escolar etc.), bem como possuem princípios específicos em cada uma de
suas Escolas.
Não trabalharei, aqui, os princípios específicos da mediação tendo em
vista que existe uma interface com os princípios da justiça restaurativa que
foram abordados acima. Seguem, apenas, algumas observações a título de
esclarecimentos teóricos
A mediação, bem como qualquer prática restaurativa são procedimentos
voluntários. Prevalece, assim, a autonomia da vontade das partes. E não
29Fonte: Recomendação do Conselho da Europa nº R (99) 19. Disponível em www.gral.mj.pt.
249
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

poderia ser diferente, pois, são procedimentos que oportunizam mudanças


individuais que refletirão na convivência em sociedade, buscando a não
adversariedade para administrar os conflitos vivenciados. (Princípios da
voluntariedade e da busca do consenso).
Em decorrência da confidencialidade, o mediador não poderá ser
testemunha em nenhum processo judicial que envolva os mediados em
questão. Caso o mediador tenha, também, como profissão a advocacia, o
mesmo não poderá atuar como advogado de nenhuma das partes.
O artigo 6º da supracitada lei de mediação (Lei 13.140/2015) dispõe que
"O mediador fica impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da
última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar
qualquer das partes."30
A oralidade, flexibilidade e informalidade são características comuns às
duas formas de administração de conflitos (mediação e justiça restaurativa) e
tanto o mediador quanto o facilitador restaurativo atuam respeitando o
princípio da imparcialidade.
Importante pontuar algumas considerações sobre o empowerment no
âmbito dos conflitos penais. O mediador trabalhará o empoderamento com as
vítimas para que estas descubram suas qualidades e se valorize como ser
humano, encontre seus sonhos e idealize novos desejos, fazendo, assim, uma
projeção de futuro; que se sintam seguras e possam colocar, durante a
mediação, seus sentimentos e suas necessidades. A partir de então, se
sentirão aptas para tomarem decisões, sejam estas num eventual acordo ou (e
principalmente) no caminho da vida. (PESQUEIRA; AUB, 2010).
De outro lado, o mediador trabalhará o empoderamento com os
ofensores para que estes também descubram que possuem qualidades
positivas e que estas devem conduzir suas vidas. Aquele que ‘delinquiu’
recebe a oportunidade de compreender as consequências de seu ato,
responsabilizar-se e corrigir seu erro de alguma forma. É importante

30Cumpre ressaltar que integro a corrente daqueles que acreditam que, em decorrência do
princípio da confidencialidade, o mediador não poderá ser testemunha em nenhum processo
judicial que envolva as partes em questão e, caso o mediador tenha como profissão a
advocacia, o mesmo não poderá atuar como advogado de nenhum dos mediados em qualquer
época para dirimir conflitos levados ao procedimento da mediação. Considerando, assim, até
mesmo por questões éticas, que o prazo de um ano é muito pequeno para que o mediador
venha a assessorar, representar ou patrocinar qualquer um dos mediados por ele assistidos.
250
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

descobrirem que, embora tenham errado (prática do delito), podem construir


um novo caminho a partir daquele ponto.

2.3 Escolas Clássicas de Mediação


Com a regulamentação da mediação através da Lei 13.140/2015 e do
Novo CPC, muitas Câmaras Privadas têm sido criadas concomitantemente aos
Núcleos de Mediação e Conciliação dos Tribunais de Justiça dos Estados.
Estes, seguindo a Política Judiciária Nacional prevista na Resolução nº
125/2010, se estruturam através dos Núcleos Permanentes de Métodos
Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMEC) que são responsáveis pela
instalação e fiscalização dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e
Cidadania (CEJUSCs). Em cada projeto implantado, seja ele de uma Câmara
de Mediação e Conciliação Privada 31 (mediação judicial ou de mediação
privada) ou um Núcleo de Mediação e Conciliação do Tribunal de Justiça, há
peculiaridades próprias dependendo do objetivo a ser alcançado, bem como
dependendo da metodologia ou escola de mediação utilizada pelos
mediadores.
Abaixo, destaco as principais características das escolas clássicas de
mediação.

2.3.1 Escola Linear de Harvard


A Escola Linear de Harvard, também conhecida como Escola da
Satisfação, Mediação Estruturada ou Modelo Tradicional de Harvard, foi
desenvolvida no Projeto de Negociação da Universidade Harvard pelos
autores e professores Willian Ury e Roger Fisher. Estes convertem a
negociação de jogos de soma zero, onde uns ganham e outros

31Conforme dispõe a Resolução 125/2010 do CNJ, as Câmaras Privadas de Conciliação e


Mediação podem oferecer a mediação e/ou conciliação privada de duas formas: (1) sem serem
cadastradas junto ao respectivo Tribunal Estadual. Neste caso, disponibilizam a mediação ou
conciliação pré-processuais. (2) realizar mediação ou conciliação incidentes ao processo
judicial, pré-processuais. Para isto, as Câmaras devem estar cadastradas junto ao Tribunal
Estadual e os mediadores e conciliadores devem possuir o certificado de conclusão do curso
de capacitação em mediação/conciliação judicial, conforme Resolução 651/2017 da ENFAM.
Cada Tribunal Estadual instituiu Portaria regulamentando o cadastramento. (Portaria
Conjunta Nº 655/2017, dispõe sobre a instituição do Cadastro Estadual das Câmaras Privadas
de Conciliação e Mediação, no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais - TJMG, bem
como sobre o cadastramento, a atuação, a supervisão e a exclusão dessas Câmaras.)
251
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

necessariamente perdem, em jogos de soma não zero, quando todos podem


ganhar.
Para a Mediação Harvardiana,

Há uma terceira maneira de negociar, uma maneira que não é áspera


nem afável, mas antes áspera e afável. O método de negociação
baseada em princípios, desenvolvido no Projeto de Negociação de
Harvard, consiste em decidir as questões a partir de seus méritos, e não
através de um processo de regateio centrado no que cada lado se diz
disposto a fazer e a não fazer. Ele sugere que você procure benefícios
mútuos sempre que possível e que, quando seus interesses entrarem
em conflito, você insista em que o resultado se baseie em padrões
justos, independentes da vontade de qualquer dos lados. (FISHER, URY,
2005, p.16)

Esta Escola baseia-se em quatro princípios:


1) Separe as pessoas do problema;
2) Concentre-se nos interesses, não nas posições: as pessoas em conflito
tendem a cristalizar suas posições esquecendo-se dos seus verdadeiros
interesses;
3) Invente opções de ganhos mútuos;
4) Insista em critérios objetivos.
Para o modelo de Harvard, o conflito manifesta-se sob uma aparente
incompatibilidade de interesses, não levando em consideração a história das
partes envolvidas ou a relação entre elas. Assim, trabalha-se apenas o conflito
manifesto em o aspecto legal, sem a apreciação dos aspectos emocional,
psicológico, afetivo e social. Não há investigação de conflitos ocultos, que, na
maioria das vezes, são os que deram causa à demanda manifestada.
Este modelo concentra-se nos interesses e nas necessidades sem tentar
modificar a relação entre os mediados. Utilizando-se da cooperação ou da
colaboração, as partes em conflito centralizam a negociação nos seus
interesses e não nas suas posições, constituindo-se em uma negociação
cooperativa assistida por um terceiro (mediador). Este tenta facilitar a
comunicação entre as partes para minimizar suas diferenças e abordar os
pontos comuns de interesse.
A comunicação utilizada é considerada "linear". As partes do conflito se
comunicam de forma que cada uma expõe suas ideias enquanto a outra a
escuta e vice-versa. As perguntas são abertas impedindo interrogatórios
fechados, que reduzem a flexibilidade das respostas.
252
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

O processo de negociação colaborativa se divide em três etapas: (1)


Análise – faz-se um diagnóstico da situação, colhendo, dos mediados, as
informações, organizando-as e ponderando sobre cada uma delas.
Consideram-se as diferentes percepções das partes, bem como se identifica os
interesses de cada uma delas; (2) Planejamento – Trabalha-se com os quatro
supracitados princípios gerando ideias; e (3) Discussão – nesta etapa, utilizam-
se os quatro princípios supra referidos.
A mediação Harvardiana tem como objetivo principal o acordo. Para este
método, o procedimento de mediação tem êxito quando se chega a um acordo.

2.3.2 Escola Transformativa


A Escola de Mediação Transformativa, cujos autores são Robert A.
Baruch Bush e Joseph P. Folger, é fundamentada na visão relacional e busca
aportes na mediação sistêmica (terapia sistêmica). Entende que o conflito em
si é potencialmente transformador na medida em que a busca de solução
adequada e a construção de diferentes possibilidades para resolver seus
conflitos faz com que os mediados reconstruam não só as suas relações, mas a
si mesmos. Isso gera consequências positivas para a convivência em
sociedade.
O processo de mediação transformativa se desenvolve com ênfase na
revalorização e no reconhecimento, destacando a bondade intrínseca das
pessoas e não tem o "problema" como foco.
Segundo Bush e Folger (2008, p.131),

En la orientación transformadora, la respuesta ideal a un conflicto no


consiste en resolver "el problema" sino ayudar a transformar a los
individuos comprometidos, en ambas dimensiones del crecimiento
moral. Responder productivamente a los conflictos significa utilizar las
oportunidades que ellos representan de cambiar y transformar a las
partes como seres humanos. Significa alentar y ayudar a los adversarios
a utilizar sus cualidades intrínsecas, tanto por lo que se refiere a la
fuerza del yo como a la relación con los demás. Significa destacar la
bondad intrínseca de las personas enfrentadas. Si se procede así, la
respuesta al conflicto mismo contribuye a transformar los individuos,
que pasan de la condición de seres temerosos, defensivos y egoístas, a
la de confiados, sensibles y considerados, con lo cual en definitiva se
transforma también a la sociedad.
253
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Dois pilares regem a Mediação Transformativa: 1) o empowerment –


autodeterminação ou a capacidade individual e 2) recognition –
reconhecimento ou empatia pelo outro.
Carlos Vasconcelos (2008, p.128) dispõe que:

O modelo transformativo, diferentemente do circular-narrativo - que se


baseia na idéia de desestabilização ou desconstrução das narrativas
iniciais - tem como meta a superação das posições iniciais dos
mediandos e o respectivo padrão relacional, mediante a capacitação ou
autoafirmação dos mediandos. Assim, as escutas e perguntas de
esclarecimento ou de contextualização estão voltadas para o
"empoderamento" e não, diretamente, para a desestabilização.

No enfoque transformador, os conflitos não são considerados um


problema, mas, sim, uma oportunidade de desenvolver e exercer o
crescimento pessoal e a preocupação pelos outros, ocorrendo, desta forma, a
transformação moral. O objetivo não é o acordo. Tal procedimento centra-se
nas relações humanas para fomentar o crescimento, promover a revalorização
e o reconhecimento de cada pessoa. Entendem que o ideal seria que o conflito
seja trabalhado por uma comissão transdisciplinar.
Durante as sessões de mediação transformativa, trabalha-se o aspecto
legal e relacional. O mediador atua de forma a não intervir de forma direta, o
mediador não sugestiona (mediação passiva).

2.3.3 Escola Circular Narrativa


No modelo proposto por Sara Coob,

A mediação é concebida, então, como um processo conversacional, que


se dá na comunicação. O único material com que contamos nas
mediações é o nosso processo conversacional. Comunicação analógica
(não verbal) e comunicação digital (verbal), que se integram no
processo de conversar. (VASCONCELOS, 2008, p. 120)

A Escola de Mediação Circular Narrativa foi desenvolvida por Sara Coob


e tem como uma das principais características a condução dos mediados no
sentido de desconstruir ou desestabilizar suas narrativas iniciais para
construírem uma terceira história.
A atividade essencial do mediador será ajudar os protagonistas a
elaborar uma nova história a partir da sua revalorização e da do outro, o que
ocorrerá através da comunicação.
254
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

A presente escola de mediação considera as reuniões privadas


(entrevista individual e caucus) como etapas do processo e não como
possibilidades levando-se em conta as circunstâncias do caso.
Durante o processo de mediação circular narrativa, a linguagem é
circular. O acordo não é prioridade, contudo é trabalho concomitantemente ao
conflito.

2.3.4 Escola Associativa


A Escola de Mediação Associativa foi criada por Jorge Pesqueira Leal e
Amalia Ortiz Aub e tem como objetivo principal fortalecer as qualidades
essenciais do ser humano para desenvolver as habilidades específicas que
potencializam a condição humana do ser enquanto ser social, bem como
favorecer o desenvolvimento de princípios essenciais como a dignidade, a
autonomia da vontade, a vivencialidade, a corresponsabilidade, a
coconstrução e a aprendizagem.
A Mediação Associativa tem como meta fortalecer as qualidades
essenciais do ser humano para que desenvolva habilidades específicas que
potencializam a condição humana enquanto ser social, bem como, favorecer o
desenvolvimento de princípios essenciais como a dignidade, a autonomia da
vontade, a corresponsabilidade e a coconstrução num futuro acordo. Para isso,
os mediados devem romper com as barreiras impostas por eles mesmos diante
do conflito e melhorarem a imagem que têm de si mesmos. Cabe ao mediador
ajudar as partes a descobrirem suas qualidades.
Para Jorge Pesqueira e Amalia Ortiz (2010, p.226), a Mediação
Associativa:

(...) es un proceso vivencial en el que los protagonistas del conflicto


guiados por un tercero experto, descubren y comprenden sus
cualidades positivas y desarrollan habilidades socio cognitivas para
sinérgicamente y en contexto de su relación fortalecerla y alcanzar auto
compositivamente beneficios mutuos.

O mediador associativo precisa ser paciente, intuitivo, sereno, generoso,


prudente, apreciativo, restaurador, carismático. O seu trabalho é manter os
mediados enfatizados em suas qualidades positivas, reforçando a possibilidade
de ultrapassarem o tempo ‘presente’ da relação (momento do conflito) e
coconstruirem o ‘futuro’ através do diálogo restaurativo, apreciativo e
255
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

associativo. O mediador atua como um facilitador do diálogo entre os


protagonistas do conflito, provocando a tomada de consciência dos atos e as
atitudes de cada um deles. Durante as sessões, trabalha-se o aspecto legal e
relacional do conflito.
Os princípios da Mediação Associativa, além daqueles que são
característicos dos outros enfoques da mediação, mostram seu valor como
instrumento de troca social, uma vez que têm ênfase na autonomia da
vontade, na dignidade intrínseca, na vivencialidade, na sinergia, nas
qualidades positivas, nas habilidades sócio cognitivas, na construção de
soluções, na corresponsabilidade e na aprendizagem.
É inconcebível uma mediação bem sucedida sem o pleno exercício do
Princípio da autonomia da vontade. Para os autores da Escola Associativa, a
autonomia da vontade nos convoca a tratar com dignidade os seres humanos,
a não fazer aos outros aquilo que não queremos que os outros façam conosco.
Os encontros se tornam mais fáceis quando nos importamos e preocupamos
com o que acontece com o outro. A autonomia da vontade, na mediação
associativa, encontra-se sempre distante do individualismo ou do
egocentrismo e sempre leva consigo a disposição, o ânimo, o compromisso
para solucionar os conflitos sem passar por cima dos direitos dos demais.
O conflito, para esta Escola, compreende a dissonância entre as
convicções assumidas pelos protagonistas, que tendem a comportar-se de
acordo com suas crenças. A construção da relação está entrelaçada com a
abordagem da controvérsia e, para tanto, trabalha-se os seguintes elementos
do conflito: diversidade, percepções, necessidades e poder.
No contexto associativo, há duas formas de ver o poder: positivo e
negativo. Negativo refere-se à dominação. Positivo, tem o enfoque na
constituição do ser. Cada ser tem propósitos duplos: de um lado, está o
propósito de buscar o benefício comum (motivado pela solidariedade) e, de
outro, tem o propósito individual que busca o benefício próprio (motivado pelo
egoísmo). Deve-se desfazer a influência do egoísmo, buscando a solidariedade.
Segundo Jorge Pesqueira e Amalia Ortiz (2010, p.332), a cultura na
mediação não se estabeleceu no México de forma rápida e sem dificuldades a
serem vencidas.
256
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Claro está se nos dificulta asimilar que si hasta ahora alimentado com
nuestro comportamiento la cultura de la violência, podamos convertinos
em constructores de uma cultura de la paz. Alcanzar la paz no es uma
quimera, no es um suêno inalcanzable, no es uma utopia, sí em cambio,
es necesario que demos um vuelco radical em la manera de
relacionarmos com cada uno de nosotros com nuestro ser interior y
claro está com quienes nos rodean, independientemente del rol que del
concierto mundial nos toca julgar.

Para os supracitados autores, trocar a concepção do litígio pela


concepção associativa na gestão dos conflitos não é um processo simples, nem
fácil e, muito menos, instantâneo. No entanto, eles sustentam que, a partir dos
mais de dez anos de experiências de trabalho em escolas e bairros violentos,
bem como nos centros penitenciários, é possível mudar as formas de
convivência atual (litígio/violência) para outras em que predomine o amor, o
respeito, a solidariedade e a ajuda mútua.

2.3.5 Metodologia adotada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ)


O CNJ não dispõe claramente sobre qual metodologia de mediação adota
como parâmetro para a mediação judicial, bem como para a qualificação dos
mediadores judiciais. Contudo, o Manual de Mediação Judicial, material
utilizado para capacitação de mediadores judiciais e as notícias veiculas em
seu site, nos leva a entender que a escola linear é a base de formação.
Quando da conceituação da Mediação:

A Mediação pode ser definida como uma negociação facilitada ou


catalisada por um terceiro. Alguns autores preferem definições mais
completas sugerindo que a mediação é um processo auto compositivo
segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira
parte neutra ao conflito ou por um painel de pessoas sem interesse na
causa, para se chegar a uma composição. Trata-se de um método de
resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por
vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s)
imparcial(is) facilita(m) a negociação entre as pessoas em conflito,
habilitando-as a melhor compreender suas posições e a encontrar
soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades.
(BRASIL, 2016, p.22, grifo meu)

Como se pode observar, ao conceituar mediação, os autores e


organizadores do conteúdo programático básico do curso de capacitação
usaram a expressão “negociação facilitada”, própria da Escola Harvardiana, e
com o fim de “chegar a uma composição”, ou seja, negociação facilitada com o
objetivo de acordo. Acentua, ainda, que o papel do mediador é “facilitar a
negociação”.
257
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Mais à frente, no item “Fundamentos da Negociação”, os autores da


referida doutrina voltam a afirmar que “Se a mediação é amplamente definida
como uma negociação assistida por um terceiro, alguns fundamentos da
negociação se mostram essenciais em um treinamento de técnicas e
habilidades de mediação” (BRASIL, 2016, p.75). E, logo a seguir, passam a
discorrer sobre a negociação baseada em princípios.
Quando do escopo da mediação, a doutrina do CNJ (BRASIL, 2016,
p.150) dispõe que “somente a resolução integral do conflito (lide sociológica)
conduz à pacificação”. No entanto, o procedimento de mediação judicial
parece seguir a Metodologia de Harvard. São muitos os tópicos presentes
tanto no Manual de Mediação Judicial do CNJ quanto no curso de formação de
mediador judicial que remetem à referida Escola. Um outro fator considerável
da Escola Linear é ter o acordo como finalidade da mediação, fator este que
compatibiliza com um dos grandes problemas que o Judiciário tenta resolver,
qual seja, a redução do número de processos.

2.4 Mediação penal como instrumento de legitimação da justiça


restaurativa
A resposta à criminalidade ainda tende a ser o aumento da violência
legalizada, viabilizada nas prisões, nas imposição de penas mais longas e com
cumprimento mais rigoroso, imposição de sofrimento aos condenados etc.
Contudo, como supramencionado, desde a década de 70, um novo modelo de
justiça, denominada justiça restaurativa, vem ganhando espaço e, aos poucos,
passa a ser uma alternativa ao sistema penal tradicional, bem como mais uma
via de acesso ao Poder Judiciário para administração dos conflitos criminais.
Dentre as ferramentas de aplicação da justiça restauradora, destaca-se a
mediação, que, teoricamente, enfatiza a participação, a assistência e a
reparação da vítima, do agressor, dos familiares de ambos e de membros da
comunidade na resolução do conflito provocado por um delito. Muitos autores
consideram a mediação penal como a ferramenta mais eficaz na aplicação da
justiça restaurativa. Neste sentido:

A justiça restaurativa abarca uma série de práticas, dentre as quais a


mediação, mas, por ser um modelo em construção e em constante
mutação, não há como delimitá-la a esta ou aquela medida. (...). Logo, a
258
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

relação entre ambos os conceitos deve ser estabelecida a partir de


premissas teóricas já expostas: a justiça restaurativa como um novo
paradigma, calcado em princípios que podem ser efetivados por meio
da mediação penal, tomada, então, como a alternativa mais viável e
adequada para sustentar o novo paradigma, sem recorrer aos defeitos
do antigo. (SICA, 2007, p.72)

Tanto a mediação quanto a justiça restaurativa, teoricamente, são


procedimentos pautados nos paradigmas do Estado Democrático de Direito,
apontam para uma ordem jurídica cooperativa, ampliam um debate sobre o
monopólio do Poder Judiciário na administração dos conflitos penais e
redimensiona a discussão do acesso à Justiça. Buscam, ainda, a obtenção de
alternativas que visem minimizar a discriminação dos seres humanos pelo
poder punitivo e fornecer respostas às demandas sociais por justiça.
Ainda na esteira de Sica (2009, p.315):

Enfim, revendo as experiências de justiça restaurativa – que é moldura


conceitual que viabiliza a mediação em matéria penal – no Canadá e
Nova Zelândia, Oxhorn e Slakmon sugerem que esta pode oferecer um
lócus concreto para democratizar a justiça e construir cidadania civil de
baixo para cima (Idem, p. 205); considerando-se que a mediação pode
ser tida como a atividade que melhor realiza os princípios da justiça
restaurativa, abre-se chance real para que a mediação assegure a
continuidade democrática e integre a cidadania brasileira, preenchendo
o vácuo democrático criado pelo atual sistema de justiça.

Existe um vasto campo de interação entre a mediação e a justiça


restaurativa, sendo este, no âmbito penal, mais amplo, podendo considerar a
mediação de conflitos como uma das ferramentas que legitimam a justiça
restauradora. Os princípios que regem a mediação penal vão de encontro com
os pilares da justiça restaurativa. Ambos as formas de administração de
conflitos possuem como pedra angular a dignidade humana. Os dois processos
rompem padrões de conduta, estereótipos e antigas concepções; abordam os
conflitos através do diálogo e da tolerância; trabalham os envolvidos para que
tenham condições de criar e manter relações harmoniosas.
Durante minha pesquisa de doutorado, foi possível observar que os
projetos implantados na área da justiça restaurativa no Brasil tentam superar
desafios como recolocar a vítima no centro do debate do conflito em que se viu
envolvida e permitir que ela participe das soluções sem dar lugar ao retorno
da vingança privada. Lembrando que o nosso sistema judicial penal alija a
vítima do processo, sendo ela um mero expectador. O Código Penal e o Código
Processual Penal Brasileiro adotam, como regra, o modelo de ação penal
259
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

pública incondicionada e a ação penal pública condicionada a representação.


O processo de mediação penal, como instrumento de legitimação de uma
justiça restauradora, partilha dos princípios humanistas, apostando ser
possível restaurar no lugar de punir.

Considerações Finais
Uma realidade que não podemos ignorar na estrutura judicial penal é a
falência do sistema penitenciário brasileiro (BITENCOURT, 2004; CARVALHO,
2003) e que este é muito mais uma escola de ‘aperfeiçoamento’ da
criminalidade que um local onde se possa fazer valer as finalidades da pena,
quais sejam, prevenção, repressão e a ressocialização do delinquente (Artigo
59 do Código Penal e artigo 2º da Lei de Execuções Penais). Inúmeros estudos
no âmbito do direito, da criminologia, da antropologia, da sociologia e da
psicologia já demonstraram que o “atual” modelo de justiça penal falhou tanto
na missão de prevenir delitos quanto na de (res)socializar os condenados,
pois, somente a previsão legal da pena não inibe a prática de crimes e os
modelos de sistemas penitenciários existentes, quase na sua totalidade,
contribui mais para o crescimento da violência que para a sua contenção.
Embora tais constatações, o aumento da violência dentro e fora dos presídios
não deixa de ser um problema de responsabilidade jurídica, política e social.
Para Bitencourt (2004, p.153-154),

Questiona-se a validade da pena de prisão no campo da teoria, dos


princípios, dos fins ideais e abstratos da privação de liberdade e se tem
deixado de lado, em plano inferior, o aspecto principal da pena privativa
de liberdade, que é o da sua execução. (...). Na verdade, a questão da
privação de liberdade deve ser abordada em função da pena tal como
hoje se cumpre e se executa, com os estabelecimentos penitenciários
que temos, com a infra-estrutura e dotação orçamentária de que
dispomos, nas suas circunstâncias atuais e na sociedade atual.
Definitivamente, deve-se mergulhar na realidade e abandonar, de uma
vez por todas, o terreno dos dogmas, das teorias, do dever-ser e da
interpretação das normas. (...)
A crítica tem sido tão persistente que se pode afirmar, sem exagero,
que a prisão está em crise. Essa crise abrange também o objetivo
ressocializador da pena privativa de liberdade, visto que grande parte
das críticas e questionamentos que se faz à prisão refere-se à
impossibilidade – absoluta ou relativa – de obter algum efeito positivo
sobre o apenado.

Em razão da supracitada situação, a prestação jurisdicional, para além


dos considerados “meios adequados de resolução de conflitos”, vem (ou
260
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

deveria estar) se adaptando às novas demandas das sociedades. As formas


auto compositivas de administração de conflitos chegaram ao âmbito Judicial e
igualmente vão se adequando às características próprias de cada comunidade,
bem como do próprio Poder Judiciário. A justiça restaurativa vem tentando ser
inserida no Brasil como uma alternativa de gestão de demandas nos âmbitos
da Infância e Juventude, dos Juizados Especiais Criminais e no âmbito das
escolas. Há bem pouco tempo, muito timidamente e com excessivas reservas,
escassos projetos buscam, nas práticas restaurativas, procedimentos que
possam ajudar no enfrentamento e prevenção da violência doméstica e
familiar contra a mulher. Em face das especificidades da Lei 11.340/2006, vale
lembrar Sica (2007, p.10) quando da conceituação do instituto em questão:
“Mais do que uma teoria em formação, a justiça restaurativa é uma prática ou,
mais precisamente, um conjunto de práticas em busca de uma teoria. (...)”.
Pode-se extrair que a justiça restauradora não se trata de um conceito
fechado e suas metodologias não são procedimentos rígidos ou pré-
determinados/normatizados. Importa, antes de tudo, que as abordagens ou
programas restaurativos estejam projetados para alcançar os princípios
fundamentais da justiça restaurativa.
Contudo, é preciso ter cautela, pois, a justiça restaurativa é colocada, no
campo teórico, como um “modelo ideal”, quando a realidade do Sistema de
Justiça Brasileiro32, nesse momento, é outra e, inicialmente, as duas possuem
lógicas de funcionamento incompatíveis. No entanto, é importante pontuar
que as formas alternativas (ou adequadas) de administrar os conflitos são,
sim, possibilidades de acesso ao sistema de justiça. É preciso não utilizar o
“novo – justiça restaurativa”, dentro do “antigo – sistema de justiça atual”,
como mais um paliativo à crise Jurisdicional, principalmente, com o intuito de
escoar o congestionamento de processos e tentar fazê-lo funcionar nos moldes
da nossa cultura jurídica. As modificações introduzidas nas normas, sejam
estas editadas apenas pelo CNJ ou não, não são suficientes para estimular a
mudança na postura dos operadores do Direito, haja vista a Lei de Mediação.
Necessário que seja feito um trabalho junto à sociedade, trabalhar a cultura
do consenso junto às faculdades de direito (formação dos novos operadores do
32No presente trabalho, trago considerações teóricas sobre a justiça restaurativa e a
mediação penal. Sobre cultura jurídica brasileira, indico leitura dos autores Kant de Lima,
Roberto DaMatta, Fernanda Duarte, Rafael Iorio e Bárbara Lupetti.
261
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

Direito). “Cultura é a soma de lições infinitamente repetidas no tempo.


Virtude é o resultado de experiências incomensuravelmente recapituladas na
vida”. (XAVIER, 2006, p.86).

***
262
Escritos sobre Direito, Cidadania e Processo: Discursos e Práticas

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