Você está na página 1de 125

APOSTILA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I

Aplicação: Primeiro Período do Curso de Direito da


UGB/FERP
Autoria: Rodrigo Duarte Batista da Silva

Critérios de avaliação:
Prova: individual, sem consulta e à caneta.
Trabalho: Manuscrito

Bibliografia utilizada:
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito, Editora
Forense, 2015.
BETIOLI, Antônio Bento, Introdução ao Direito, Editora
Saraiva, 2013.
KELSEN, Hans, Teoria Geral do Direito e do Estado,
Tradução Luis Carlos Borges, Martins Fontes, 2005.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do
Direito, Rio de Janeiro, Forense, 2012
MARTINS, Sérgio Pinto, Instituições de Direito Público
e Privado 6. Ed, SP, Atlas, 2006.
DINIZ, Maria Helena. Teoria Geral do Direito Civil,
25 ed. Saraiva, SP, 2008.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução a Ciência
do Direito, Saraiva, SP, 2006.

1 - INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

O componente curricular em destaque, denominado de


IED - Introdução ao Estudo do Direito tem como escopo,
dar ao iniciante na ciência jurídica as noções
fundamentais necessárias ao fenômeno jurídico.
Percebe-se, pois, que essas lições são de propedêutica
(estudo preparatório) jurídica eis que, o que se busca
é fornecer as noções básicas e indispensáveis à
compreensão do fenômeno jurídico, introduzindo o
pesquisador no mundo do Direito e preparando-o para
receber conhecimentos futuros mais completos e
específicos.

Assim, IED não é em si uma ciência, mas um sistema


de ideias gerais, recolhidas da Filosofia do Direito,
Ciência do Direito, Sociologia Jurídica, Historia do

125
Direito e Direito Comparado, que uma vez estruturados
atendem a finalidades pedagógicas.

Destarte, o componente curricular IED, visa


fornecer ao iniciante uma visão global do Direito, que
não pode ser obtida através do estudo isolado dos
diferentes ramos da árvore Jurídica, segundo ensina o
mestre Paulo Nader.

Os conceitos gerais, como Direito, norma jurídica,


lei, justiça, segurança jurídica, fato jurídico,
relação jurídica, por serem aplicados a todos os ramos
do Direito fazem parte do objeto de estudo da
Introdução. Por outro lado, os conceitos específicos,
como crime, consumidor, desapropriação, aviso prévio,
entre outros, obrigações fogem à finalidade da
disciplina, porque são particulares de determinados
ramos do Direito, em cujas disciplinas deverão ser
estudadas.

Outrossim, a técnica jurídica e os ramos do


direito, analisados sob seus aspectos gerais,
completam o objeto de estudo de Introdução ao Estudo
do Direito.

Nesse sentido, IED funciona como um elo entre a


cultura geral obtida no ensino médio e a cultura
especifica do Direito, sendo, pois, em ultima análise
um instrumento de adequação cultural do iniciante ao
estudo do Direito, permitindo-lhe o futuro
desenvolvimento do raciocínio jurídico a ser aplicado
nos campos específicos do desenvolvimento jurídico.

2. DA SOCIABILIDADE HUMANA

Onde quer que se observe o homem, seja qual for o


momento histórico e por mais rude ou selvagem que
possa ser sua origem, ele sempre é encontrado em
estado de convivência com outros.

Desde o primeiro aparecimento na terra que se tem


noticia, o homem foi visto em grupo social. Eram,
inicialmente, pequenos grupos, como família, clã e
tribo, e depois em grupos maiores, como aldeia, cidade
e Estado, mas sempre convivendo com outros homens.

125
Fato, o homem é indiscutível um elemento de
associação, não há para o homem outro ambiente para
sua existência senão o social.

Esse impulso associativo já foi explicado na


antiguidade por Platão (428-348 a.c.) e Aristóteles
(384-322 a.c.) que interpretam de maneira oposta a
dimensão social do homem, pois para Platão seria um
fenômeno contingente, enquanto que para Aristóteles
cuida-se de uma proposta essencial.

A concepção de Platão, partindo da idéia de que o


homem é essencialmente alma, que realiza a sua
perfeição e chega a alcançar a felicidade na
contemplação das ideias que povoam o mundo por ele
denominado, metaforicamente, de lugar celeste (topos
uranos). Nessa atividade de contemplação de ideias não
necessita de ninguém já que cada alma existe e se
realiza por sua própria conta, independente das
outras. Entretanto, devido a uma grande culpa, as
almas perderam sua condição original de absoluta
espiritualidade e caíram na terra onde foram obrigadas
a assumir um corpo para pagar as próprias culpas e
purificar-se. O corpo comporta uma série de
necessidades que só podem ser satisfeitas com a ajuda
de outros.

O corpo é, para a alma, uma espécie de veículo e,


portanto, mantém com ela relações apenas acidentais.
Por isso não há um justo equilíbrio entre ambos; a
alma é propriamente o homem, sendo o corpo apenas uma
sombra. E, afinal, a união de uma com o outro é
infeliz.

A alma está encerrada no corpo como numa prisão,


sendo este um lastro para aquela. "Enquanto estivermos
presos ao corpo e a nossa alma estiver conglutinada.
Com este mal, nunca poderemos atingir plenamente a
verdade do que buscamos. Pois, mil e uma inquietações
nos causa o corpo, pelas exigências de sua nutrição,
sem falar ainda em toda espécie de paixões eróticas,
desejos, temores, e um sem número de imaginações e
infinitas ninharias”.

125
Assim, a sociabilidade é uma consequência da
corporeidade e dura enquanto as almas estiverem
ligadas ao corpo.

De maneira oposta, Aristóteles vê o homem como


constituído essencialmente de alma e corpo e movido
por tal constituição é necessariamente ligado aos
vínculos sociais. Sozinho ele não pode satisfazer suas
próprias necessidades nem realizar suas aspirações. É,
portanto, a própria natureza que induz o indivíduo
associar-se com outros indivíduos e a organizar-se em
uma sociedade. Por isso considerava o homem fora da
sociedade um bruto ou um Deus, significando algo
inferior ou superior à condição humana. Aquele que
por natureza não possui esse estado é superior ou
mesmo inferior ao homem, quer dizer, ou é um Deus ou é
um animal (A Politica). Aristóteles fundamenta a tese
que “o homem é um animal social” dizendo que a união
entre os homens é natural, porque o homem é um ser
naturalmente carente, que necessita de coisas e de
outras pessoas para alcançar a sua plenitude.

Afirma Aristóteles:

“As primeiras uniões entre pessoas,


oriundas de uma necessidade natural,
são aquelas entre seres incapazes de
existir um sem o outro, ou seja, a
união da mulher e do homem para
perpetuação da espécie (isto não é
resultado de uma escolha, mas nas
criaturas humanas, tal como no
outros animais e nas plantas, há um
impulso natural no sentido de querer
deixar depois de individuo um outro
ser da mesma espécie).” (Política,
I, 1252a e 1252b, 13-4”.

Aristóteles faz a diferenciação entre dois tipos de


espécies, as gregárias (koinonia), e as
solitárias (monadika), sendo que o homem faz parte das
duas espécies. As duas espécies são passiveis de uma
nova divisão, aquelas que são propensas há uma vida
sociável (politika) e aquelas que vivem de maneira
esparsa (sporadika). O homem faz parte do primeiro
grupo(politika). Portanto, a sociabilidade faz parte
da natureza humana. Segundo Aristóteles:

125
“a cidade é uma criação natural, e
que o homem é por natureza uma
animal social, e que é por natureza
e não por mero acidente, não fizesse
parte de cidade alguma, seria
desprezível ou estaria acima da
humanidade […] Agora é evidente que
o homem, muito mais que a abelha ou
outro animal gregário, é um animal
social. Como costumamos dizer, a
natureza não faz nada sem um
propósito, e o homem é o único entre
os animais que tem o dom da fala. Na
verdade, a simples voz pode indicar
a dor e o prazer, os outros animais
a possuem (sua natureza foi
desenvolvida somente até o ponto de
ter sensações do que é doloroso ou
agradável e externá-las entre si),
mas a fala tem a finalidade de
indicar o conveniente e o nocivo, e
portanto também o justo e o injusto;
a característica especifica do homem
em comparação com os outros animais
é que somente ele tem o sentimento
do bem e do mal, do justo e do
injusto e de outras qualidades
morais, e é a comunidade de seres
com tal sentimento que constitui a
família e a cidade.” (Política, I,
1253b,15) Assim, “a natureza social
do homem se manifesta na linguagem,
no dizer ou no logos […] O homem é o
único animal que fala, e o falar é
função social” (MARÍAS 2004, 91).
Assim em sociedade, o homem poderá
realizar a sua potencia mais elevada
– vida política (politikon

O homem é, por natureza, um animal politico,


destinado por sua natureza a viver em sociedade de
sorte que a ideia de homem exige a ideia de
convivência social.

Em sínteses, verifica-se, pois, que na filosofia


antiga temos duas concepções da dimensão sócio-

125
político do homem. Platão coloca esta dimensão como
contingente, já que o homem para ele é essencialmente
alma. Já para Aristóteles a dimensão sócio-político
era essencial, haja vista, que o homem para ele é
corpo e alma, e esta constituição o liga aos vínculos
sociais. Tendo o homem como fim último a felicidade
que só se realiza coletivamente, o próprio estado tem
a função de ajudar a cumprir esta meta.

Com o cristianismo há uma mudança profunda na


concepção da sociabilidade do homem, ultrapassando o
campo natural e se estendendo ao sobrenatural. A
primeira fundada sobre a razão e a segunda sobre a
graça.

Na filosofia medieval temos dois grandes nomes que


refletem acerca da sociabilidade: Agostinho e Tomas de
Aquino. Um mergulhando na filosofia platônica, outro
bebendo da filosofia aristotélica.

Santo Tomás de Aquino (1225-1274) considerava, como


Aristóteles que o homem é naturalmente sociável: “O
homem é, por natureza, animal social e politico,
vivendo em multidão, ainda mais que todos os outros
animais, o que se evidencia pela natural necessidade.”
Assim, a sociedade politica deriva a sua origem
diretamente das exigências naturais da pessoa humana.
Tomás de Aquino afirma, com isso, que a vida solitária
e fora da sociedade é exceção que pode derivar (mala
fortuna)de um infortúnio qualquer que o individuo
passa a viver em isolamento, ou (corruptio
naturae)quando o homem em caso desenvolve uma anomalia
ou alienação mental, desprovido de razão vai viver
distante de seus semelhantes, ou, por fim,
(excellentia naturae), quando o individuo é
notavelmente virtuoso, possuindo uma grande
espiritualidade, se isola para viver em comunhão com a
própria divindade.

Na modernidade, a interpretação Platônica do


fundamento da sociabilidade como um fenômeno
secundário, contingencial e encontrou adesão por parte
de muitos filósofos, como Spinoza, Hobbes, Locke,
Rousseau, entre outros que sustentaram que a sociedade
e o direito seriam produtos de um acordo de vontade,
ou seja, um contrato hipotético celebrado entre os
homens, eis que foram denominados de Contratualistas.

125
Para os contratualistas há a negação do impulso
associativo natural, onde somente a vontade humana
justifica a existência da sociedade. A sociedade é uma
criação humana e tem sua base firmada em um contrato,
que pode ser desfeito ou alterado.

Apesar das divergências entre os contratualistas,


eles têm como ponto comum a negativa do impulso
associativo natural, ou seja, a sociabilidade é
fenômeno secundário, derivado. Assim, somente a
vontade humana justifica a formação da sociedade, esta
se assenta sobre o contrato, é uma criação humana,
algo posto pelo homem, e que o homem pode alterar
segundo seu arbítrio.
Assim também defendia outros contratualistas, se
não vejamos:

Thomas Hobbes (1588-1679) defendia que o homem não


possuía um instinto natural de sociabilidade, ao
contrário, por sua natureza é um ser, agressivo, mau e
antissocial, com instinto de liberdade. Por isso cada
homem encara o seu semelhante como um concorrente que
precisa ser dominado. Essa característica gerou um
permanente estado de guerra nas comunidades
primitivas, de todos contra todos (bellum omnium
contra omnes). Por isso o homem chegou a ser
considerado o lobo do próprio homem (homo homini
lupus).

O homem não é um animal político ou social, como


dizia Aristóteles, mas um lobo egoísta e interesseiro,
que sempre quer saciar seu apetite. O desejo de se
preservar é a fonte mais abundante dessa guerra, que
nos instiga a ver o próximo como um inimigo.

Surge então a ideia de um contrato, de um pacto, no


qual as pessoas atribuem ao Estado poderes absolutos
para conter essa natureza humana e solucionar o
problema do medo e da guerra de todos contra todos.

Hobbes argumenta por uma monarquia absoluta por


defender um governo Central forte que deveria ser
capaz de evitar guerras civis.

Assim, sendo o ser humano, calculista e que teme a


morte, ele aceita sacrificar sua liberdade em nome de

125
sua segurança. O Estado e a sociedade teriam nascido
juntos, representando o fim do estado de natureza,
quando o homem renunciou todos os direitos e as
liberdades individuais para um soberano, que, em
troca, governando com poderes absolutos, conteria o
lobo do homem, ou seja, protegeria o homem dos seus
semelhantes, evitando o medo e a guerra entre os
homens.

Nesse sentido, para dar fim a brutalidade social


primitiva os homens firmaram um contrato entre si,
pelo qual cada um transferia o poder de governar a si
próprio a um terceiro, o Estado, para que este
governasse a todos, impondo ordem e segurança a vida
social.

Destarte, segundo Hobbes, a paz entre os indivíduos


é o melhor modo de preservação dos homens. A
autopreservação humana é um instinto que leva o homem
a se submeter à uma lei moral. Cria-se um pacto,
válido enquanto a vida não for ameaçada, tornando-se
uma sociedade civilizada.

Essas ideias foram apresentadas no livro Leviatã,


nome em que se refere ao monstro bíblico citado no
Livro de Jó (capitulo 40 e 41) e que Hobbes simboliza
o Estado como uma criação monstruosa do homem, que
acaba por engolir a todos os indivíduos.

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), em seu livro O


Contrato Social, afirma, ao contrário de Hobbes,
existir predominância da bondade humana no estado de
natureza, nele o homem é essencialmente bom e livre.

O que marca o fim desse estado e o inicio de uma


época de conflito, males e guerra é o aparecimento da
propriedade privada. Assim, o homem seria bom, mas a
sociedade o corrompe.

Afirma ainda que o primeiro homem que cercou um


campo e disse “isto é meu”, foi o primeiro fator da
infelicidade humana. A partir daí a sociedade dividiu-
se em ricos e pobres. A sociedade formada pela vontade
dos ricos afastou o homem do seu estado de natureza,
destruiu a sua liberdade natural, endeusaram a
propriedade, fixaram as desigualdades e sujeitaram os
demais homens ao trabalho, à servidão e à miséria.

125
A bondade natural do homem seria então, para esse
filósofo francês, paulatinamente destruída e
corrompida pela civilização. Seria necessário,
portanto, uma redução do poder do Estado soberano
sobre os cidadãos livres, que se organizariam sobre a
forma do contrato social, livres das imposições do
Estado e articulados nos princípios da sociedade
civil.

Para Rousseau, a solução seria organizar o Estado


segundo a vontade geral (valonté générale) e não pela
vontade particular de cada um ou uns. O instrumento
pelo qual se fixa a estrutura dessa sociedade boa, na
qual o Estado se guiará pela vontade geral, é o
contrato social. Por ele cada indivíduo transfere ao
Estado a sua pessoa e todos os seus direito e suas
coisas, mas como o Estado é composto de todos, todos
se dando a todos, todos permanecem livres e senhores
de si e de suas coisas: dão os direitos naturais que
são devolvidos como direitos civis.

Note-se que o contrato social não cria a sociedade


ou o Estado, mas é um instrumento que diz como ele
deve ser, para o bem da humanidade, pois nele são
estipuladas as condições que permitem aos homens
retornar ao a viver sob o beneficio de um estado de
natureza aperfeiçoado e no qual reencontram a sua
autêntica natureza humana.

Assim, unindo as duas concepções puras (Platão e


Aristóteles), podemos afirmar que o ser humano é
gregário por natureza, não só pelo instinto sociável,
mas também por força de sua inteligência, que lhe
demonstra que é melhor viver em sociedade para atingir
seus objetivos. Com isso, espontânea ou mesmo
inconscientemente é levado a formar grupos sociais:
família, escola, associação esportiva, recreativa,
cultural, religiosa, profissional, política etc.

Assim, por uma ou outra razão, o homem possui um


impulso associativo que o leva a vida social que o faz
em sociedade, ou seja, em qualquer agrupamento de
pessoas em processo de interação. É possível
compreender que o Estado e a sociedade como uma
realidade histórica resultante da natureza social do
próprio individuo, por ser fruto da conjugação do

125
impulso associativo e da cooperação da vontade humana.
Isso quer dizer que o homem é levado a viver em
sociedade por impulso natural e por opção, fruto da
inteligência e disposição da vontade.

Há, portanto, um impulso associativo natural, que


se evidencia pela necessidade, tanto de ordem material
como espiritual, de com vivencia. Fora da sociedade o
homem não poderia jamais realizar os seus fins de sua
existência, desenvolver suas faculdades e
potencialidades. Mesmo provido de todos os bens
materiais suficientes a sua sobrevivência, o ser
humano continua necessitando do convívio com seus
semelhantes.

Contudo o impulso associativo natural não elimina a


participação da vontade humana. Consciente que de
necessita da vida social, o homem a deseja e, por
isso, procura favorece-la, aperfeiçoa-la. Os
irracionais, ao contrário, agrupam-se por mero
instinto, de maneira sempre uniforme, não havendo
aperfeiçoamento.

O direito, ciência social que é só pode ser


imaginado em função do convívio social do homem. A
própria constituição física do ser humano revela que
ele foi programado para viver e se completar com outro
ser. A prole, decorrência natural da união passa a
atuar como fator de organização e estabilidade do
núcleo familiar. Esses pequenos grupos, formado pelos
interesses materiais e por sentimentos de afeto tende
a propagar-se, formando outros pequenos núcleos até a
constituição de um grande grupo social.

Del Vecchio em sua obra “Lições de Filosofia do


Direito”, deixa patente que fora da sociedade, não há
condições de vida para o Homem.

2.2 NORMAS SOCIAIS

Insta salientar, que não se pode conceber vida


social sem pressupor a existência de certo número de
normas que regulem as relações entre os homens, pois
nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de
ordem.

125
O direito com sua norma jurídica não é o único
instrumento responsável pela harmonia da vida social,
não obstante seja o de maior pretensão de efetividade,
eis que não se limita a descrever os modelos de
conduta social, mas os impõe.

O direito, fato ou fenômeno social que é não existe


senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela.
Entretanto, para que a sociedade ofereça um ambiente
incentivador ao relacionamento entre homens, é
fundamental a participação e colaboração de outros
diversos instrumentos de controle social, pois se os
contatos sociais se fizessem exclusivamente sob os
influxos dos mandamentos jurídicos a socialização não
se faria por vocação, mas sob a influência dos valores
de existência, e o homem seria um autômato.

Assim, existem outras regras que não integram o


direito, mas que contribuem para o equilíbrio social
como as normas éticas de trato social, os preceitos
religiosos e a norma moral, sendo, pois, instrumentos
normativos que contribuem para a vida em sociedade,
eis que determinam de modo mais ou menos intenso o
comportamento do homem no grupo social e as da
natureza ou técnicas.

Destarte, o que se verifica, é que qualquer


agrupamento humano por mais rudimentar que seja
possui, para regular a vida do grupo, um conjunto de
normas éticas (moral, jurídica, trato social e
religiosa) que visam conferir harmonia ao grupo, ou
seja, a atividade humana, além de subordinar-se às
leis da natureza e orientar-se pelas normas técnicas
para desenvolver os trabalhos e construir objetos
culturais.

As regras da natureza dizem respeito ao ser vivo


que somos e nossa interação com o ambiente natural, já
as regras que alguns preferem denominar de regras
técnicas, não constituem deveres, mas possuem caráter
de imposição àqueles que desejam obter determinado
fim, são neutras no que tange aos valores, tanto que
podem ser empregadas pelo mal ou pelo bem e se
encontram no mundo do ser. Entretanto, as demais,
tidas por éticas (moral, jurídica, trato social e
religiosa) que pairam sob o mundo do dever ser pode
ser caracterizadas como regras de controle social,

125
quando transgredidas, se fazem acompanhar por algum
tipo de sanção, caso contrário nunca seriam
respeitadas. Sem regras de conduta provindas de
castigo para seus transgressores, os conflitos de
interesse seriam constantes no agrupamento humano, a
desordem seria a regra imperante e a impunidade
resultaria diante da ausência de sanção.

Historicamente, nas sociedades mais rudimentares,


onde prevalecia o direito consuetudinário, se observou
que tal sanção partia do próprio indivíduo ofendido em
desfavor daquele que praticou o delito ou contra entes
de sua família, tudo com a aprovação social.
Naquele tempo, a idéia de reparação se confundia com a
de vingança, mas continha em si o anseio de punir o
infrator, cuja regra se apoiava na celebre frase “olho
por olho, dente por dente” Da Lei de Talião ou “quem
com ferro fere, com ferro será ferido”. Nessa época
existia a distribuição do mal pelo mal.

Outrossim, no mundo primitivo, não havia distinção


das diversas espécies de normas, pois o direito
absorvia as questões afetas ao plano da consciência,
própria da moral, e da religião, além de assuntos não
pertinentes a disciplina e equilíbrio da sociedade
identificados hoje por usos sociais.

À medida que as sociedades foram evoluindo, e se


organizaram politicamente, os costumes tendem a
enfraquecer e dar lugar a lei, onde a sanção,
manifestada por um poder regularmente constituído, é
imposta coercitivamente contra o transgressor
afastando assim, a justiça pelas próprias mãos.

Ao reconhecer o campo de atuação de cada espécie de


norma social o direito passa a ser um instrumento de
libertação, ao invés de domínio. O legislador deve
estar cônscio da legitima faixa de ordenamento que é
reservada ao direito, não invadindo a esfera
competente a religião, a moral, etc.

É somente num estágio bem maduro da civilização que


as regras jurídicas adquirem estrutura e valor
próprios, independentes das demais espécies de normas,
em especial, dos preceitos religiosos, contribuindo
para a construção do estudo autônomo do direito. Essa
tomada de consciência do Direito assinala um momento

125
crucial e decisivo na história da espécie humana,
podendo dizer, que a conscientização da espécie do
direito é a semente da Ciência do Direito, como bem
ensina o mestre Miguel Reale.

Não é mendaz afirmar, que diante do dinamismo


social as normas vigentes numa sociedade determinada
podem ter maior ou menor sanção diante do seu
descumprimento, ou seja, a reprovação por seu
descumprimento pode ocasionar uma maior ou menor
sanção, que em alguns casos será imposta pelo poder
constituído e em outros, a reprovação partirá da
própria sociedade ou de seus membros. Na própria
vida cotidiana se observa esse fenômeno. Desse
modo, a sanção das regras de trato social, na maioria
das sociedades, são menos intensas que as dos
preceitos religiosos e moral, que, por sua vez, são
menos intensos que as normas de direito. Entretanto,
todas apresentam certa reprovação e sua inobservância
provoca uma reação de proporções diversas.

2.2.1 NORMA DE TRATO SOCIAL

Se o homem observasse apenas os preceitos


jurídicos, o relacionamento humano se tornaria mais
difícil, mais áspero e por isso menos agradável. A
própria experiência foi indicando certas regras
distintas do direito, da moral e da religião, que
desempenham função de amortecedores do convívio
social, são as regras de trato social, também de
denominada de convencionalismos sociais ou usos
sociais.

2.2.1.1 CONCEITO
As regras de trato social seriam aquelas
consideradas como padrão de conduta social, elaboradas
pela sociedade e que, não resguardando os interesses
de segurança do homem, visam tornar o ambiente social
mais ameno, sob pressão da própria sociedade. São
elas, regras de cortesia, etiqueta, protocolo,
cerimonial, moda, linguagem, educação, decoro,
companheirismo, amizade, etc.

Destarte, a norma de trato social abrange as regras


mais elementares de cortesia até as mais refinadas
formas de etiqueta.

125
Vimos, porém, que outrora as regras se confundiam
entre si, existindo o tempo em que o direito tratava
de assuntos exclusivamente de competência das regras
de trato social, a exemplo da Lei Espartana que
determinava como deveria ser o penteado feminino e
proibia o uso de bigode, ou da Lei de Rodes que
proibia que se fizessem barba, ou ainda, a proibição
das mulheres de Atenas, de levarem em viagem mais que
três vestidos.

A lei das Doze Tábuas é outro caso de intromissão


do legislador em assunto reservados ao campo das
regras de trato social, eis que determinou “que as
mulheres não pintem as sobrancelhas nem façam queixume
lúgubre nos funerais”, entre outras, que,
hodiernamente, não constam ou não devem constar dos
textos legislativos.

2.2.1.2 VALORES
Não se confundem como os valores de segurança, pois
exclusivos do direito, da mesma forma que não busca o
aperfeiçoamento do homem, eis que é campo exclusivo da
moral e do direito, menos ainda os valores supre-
terrenos, afetos, exclusivamente, aos preceitos
religiosos . Restando-lhe, pois, o escopo de aprimorar
o nível das relações sociais para propiciar um
ambiente de efetivo bem-estar aos membros da
coletividade, favorecendo aos processos de interação,
social, tornado agradável a convivência, mais amenas
as disputas e possível ao diálogo. Assim, seu valor é
o aprimoramento das relações sociais, dando-lhe o
polimento necessário a compreensão.

2.2.1.3 CARACTERES DAS REGRAS DE TRATO SOCIAL

As normas sociais apresentam diversos caracteres,


sendo, pois a norma de trato social uma delas, convém
aprontar os seus, se não vejamos:

a) Heteronomia e Exterioridade

O caráter heterônomo da regra de trato social


deriva do fato de que exige um comportamento dos
indivíduos independentes de sua vontade.

125
Do ponto de vista ético, vale dizer que elas não
precisam ser praticadas com sinceridade, pois basta a
sua adequação exterior do ato à regra, sendo, pois,
dispensável a adesão interna a seu conteúdo, sendo,
pois heterônoma.

Nessa linha, tanto atende as regras de etiqueta,


por exemplo, quem age com sinceridade como quem está
fingindo ao executá-la. Aliás, como salienta Miguel
Reale, é conhecido o fato de ser precisamente o
hipócrita quem mais se espera na prática de atos
afáveis e corteses. Ainda que se possa dar à norma de
trato social uma adesão intima, o trato social
constitui essencialmente um tipo de comportamento
humano formal e exterior como nos ensina Adolfo
Sànchez Vásquez.

E, por sua exterioridade, é possível entrar em


contradição com a convicção interna, como acontece
quando cumprimentamos cortesmente uma pessoa que
interiormente se detesta. Em síntese, quem saúda
alguém pode ser hipócrita, mas não descortês.

Assim, via de regra, visam apenas à


superficialidade, às aparências, ao exterior. O querer
do individuo não é necessário, Não obstante, se
reconheça que algumas regras, como amizade e
companheirismo em que se exige além das aparências.

b) Unilateralidade e Incoercível

As relações sociais, fundadas nessas regras não


apresenta um titular capacitado a reclamar um
cumprimento de uma obrigação. As regras de trato
social são unilaterais porque impõem deveres, mas não
atribuem poderes de exigir. Assim, por serem
unilaterais, não sofrem a intervenção do Estado e,
portanto, não são impostas coercitivamente. O
mecanismo de constrangimento não é dotado de elemento
força, para induzir a obediência. Por isso suas regras
correspondem um dever e nenhuma exigibilidade.

c) Sanção difusa

A sanção que as Regras de Trato Social carregam são


difusas, incertas e consiste na reprovação, censura,
crítica ou rompimento das relações. O individuo que

125
nega uma ajuda a seu amigo, por exemplo, viola os
preceitos de companheirismo. A sanção será a
reprovação, o enfraquecimento da amizade ou até mesmo
o seu rompimento. A apresentação em sociedade com
traje inadequado provoca naturalmente critica.

2.2.2 PRECEITOS RELIGIOSOS

A religião exerceu um domínio absoluto sobre as


coisas humanas, desde a época mais recuada da
história. A falta de conhecimento, em especial, de
conhecimento cientifico, era suprida pela fé. As
crenças religiosas formulavam as explicações
necessárias e Deus não só acompanhava os
acontecimentos terrestres, mas também interferia. Em
síntese, as tragédias eram vistas como castigos
divinos e a fartura, como prêmio.

O direito era constituído como expressão da vontade


divina. Em seus oráculos, os sacerdotes recebiam das
mãos de Deus os Códigos e as leis, como fruto da
providência divina. Pela versão bíblica Moisés recebeu
das mãos de Deus, no Monte Sinai, os 10 mandamentos; o
Código de Hamurabi de 2000 a.C. esculpido em pedra
possui uma gravura do Deus Schamasch entregando a
legislação mesopotâmia ao Imperador, etc.

Nesse largo período da vida da humanidade, em que o


Direito se achava mergulhado na religião, a classe
Sacerdotal possuía o monopólio do conhecimento
jurídico.

Durante a idade média, ficaram famosos os chamados


juízos de Deus, que se fundavam na ideia que de que
Deus acompanhava os julgamentos e interferia na
justiça, fazendo do julgamento um jogo de sorte ou
azar, conforme leciona Hélio Tornaghi.

A laicização do Direito recebeu um grande impulso


no século XVII com Hugo Grócio, que pretendeu
desvincular a ideia de Direito Natural de Deus. A
síntese de seu pensamento está expressa na frase
categórica “O Direito Natural existiria, mesmo que
Deus não existisse ou, existindo, não cuidasse dos
assuntos humanos.”.

2.2.2.1 CONCEITO e VALOR

125
Verifica-se, que o objeto da religião não é o mesmo
do direito, eis que aquela abrange um sistema de
princípios e preceitos que visam a realização de um
valor supraterreno: a divindade. A sua preocupação é a
de orientar os homens na busca de uma conquista da
felicidade eterna.

Inquestionável, que há vários pontos de


convergência da religião e do direito a exemplo da
querência do bem. Tanto direito como religião buscam,
em última análise ao bem do que é justo. Entretanto,
ao direito interessa a realização da justiça apenas
dentro de uma equação social, na qual participa a
ideia de bem comum. Já a religião, analisa a justiça
em um âmbito maior, que envolve os deveres do homem
com o Criador, que, por sua vez, possui uma sanção de
plano espiritual.

2.2.2.2 CARACTERES DOS PRECEITOS RELIGIOSOS

Os preceitos religiosos apresentam diversos


caracteres, se não vejamos:

a) Autonomia e Interioridade

A religião é autônoma e não heterônoma, pois, quem


cultua Deus, não o pode fazer verdadeiramente sem
adesão interna e convicção de sua intrínseca valia,
sob pena de merecer o estigma bíblico de “sepulcro
caiado”, ou seja, da figura de linguagem que quer
dizer que o que está por fora é lindo, mas o que está
por dentro está completamente morto, ainda, aquele que
tem aparência de piedade, mas suas atitudes negam a
eficácia dela. A necessária interioridade do ato
religioso não suporta o jugo da mera exterioridade.

b) Unilateralidade e Incoercível

As condutas religiosas são unilaterais, uma vez que


mesmo tratando-se de uma posição do sujeito perante
outros sujeitos, ela ocorre em razão de uma instancia
valorativa que não está no primeiro nem no segundo,
mas que transcende a ambos: o eterno. O que se projeta
como fundamental é o valor do divino, norteando o
homem tanto na sociedade como fora dela.

125
Os preceitos religiosos são unilaterais e
incoercíveis, eis que uma oração, por exemplo, sendo
fruto da força ou da coação, perde todo seu valor,
pois deve partir do intimo do orador e não ser feita
por imposição externa.

c) Sanção prefixada

A sanção religiosa, em sua generalidade, limita-se


ao plano espiritual, sendo, pois, prefixada de acordo
com o dogma religioso, a exemplo dado Catolicismo
quanto a proibição do casamento de pessoas que se
divorciaram.

2.2.3 NORMA MORAL

Por fim, a normal moral, tida como de grande


importância para o estudo do direito, eis que são
consideradas verdadeiras normas de comportamento e
instrumento de controle social que se completam
mutuamente, essenciais à vida em sociedade.

Assim, direito e moral são instrumentos de controle


social que não se excluem, antes, se completam e
mutuamente se influenciam, apesar de cada um ter o seu
objeto próprio, de desaguarem na concepção de bem,
cada um tem o seu elemento axiológico, conforme bem
ensina o mestre Paulo Nader.

Destarte, os mandamentos da moral ganham mais


importância em uma sociedade que as demais regras
(exceto, por obvio, a norma jurídica) e a reação
social contra as pessoas que os desprezam revela-se
mais severa. Como exemplo da mulher ou homem de vida
sexual desregrada, podem não ser punidos com prisão ou
outra pena, mas não raro são colocados à margem da
sociedade. A punição é mais rigorosa do que as
normas de trato social porque a violação da norma
moral afeta mais diretamente a sociedade.

2.2.3.1 CONCEITO e VALOR

Etimologicamente, o termo moral tem origem no latim


morales, cujo significado é “relativo aos costumes”.

125
As regras definidas pela moral regulam o modo de
agir das pessoas, sendo uma palavra relacionada com a
moralidade e com os bons costumes.

Está associada aos valores e convenções


estabelecidos coletivamente por cada cultura ou por
cada sociedade a partir da consciência individual, que
distingue o bem do mal, ou a violência dos atos de paz
e harmonia.

Os princípios morais como a honestidade, a bondade,


o respeito, a virtude, e etc, determinam o sentido
moral de cada indivíduo. São valores universais que
regem a conduta humana e as relações saudáveis e
harmoniosas.

A norma moral é o conjunto de regras que regulam o


comportamento de um indivíduo para com outro e de
ambos para com a sociedade. Os conceitos do bem e do
mal, do dever e honestidade, da consciência e honra,
funcionam como categorias morais.

A moral é o fator determinante e decisivo que


orienta a conduta dos homens e, em última análise, o
interesse social. A opinião social de determinado povo
sanciona alguns atos como sendo bons e morais,
condenando outros como maus e imorais.

A moral, como uma das formas de consciência social,


moral social, portanto, é o reflexo das condições da
vida material da sociedade sob determinadas normas de
conduta dos homens. É um fenômeno de caráter
superestrutural. Ao mudar a infraestrutura da
sociedade, e como resultado disso, mudam também as
formas e o conteúdo da moral. "As ideias do bem e do
mal - dizia Engels – diferem de povo para povo, de
geração para geração, e, não poucas vezes, chegam a se
contradizer abertamente".

Por outro lado, a norma moral, pode ser


compreendida como uma norma ética fundada no foro
íntimo de cada um e visando o bem da pessoa e da
sociedade, o que não significa que o individuo seja a
medida dos atos morais, pois a subjetividade de cada
um só se realiza plenamente numa relação necessária de
intersubjetividade. Dirigem-se ao aperfeiçoamento do
individuo, baseia-se num valor imanente. Daí por que,

125
no ato moral, nosso comportamento se conforma a uma
norma e nós a recebemos espontaneamente, como norma
autentica e legitima de nosso agir.

Frisa-se que o aperfeiçoando a subjetividade


humana, encontra seu pleno desdobramento e significado
na convivência social, tendo ai a concepção da moral
social.

Vimos assim, que o “bem” é seu valor. “Bem”, pode


ser compreendido como tudo aquilo que promove o homem
de uma forma integral e integrada. Integral significa
a plena realização do homem, e integrada, o
condicionamento a idêntico interesse do próximo.
Dentro desta concepção, tanto a resignação quanto o
prazer (para aqueles que atribuem ao bem esses
valores) podem constituir-se em um bem. Desde que não
comprometam o desenvolvimento e nem afetem igual
interesse dos membros da sociedade. A fonte de
conhecimento do bem a de ser a ordem natural das
coisas, aquilo que a natureza revela e ensina aos
homens e a via cognoscitiva deve ser a experiência
combinada com a razão.

2.2.3.2 CARACTERES DAS NORMAS MORAIS

a) Autonomia e Interioridade

A norma moral é autônoma, pois implica adesão do


espirito ao conteúdo da regra: implica a convicção de
que se deve respeitá-la porque é válida em si mesma.
Trata-se de agir “convencido”, não bastando a
adequação exterior do ato à regra. As normas morais
cumprem-se através da convicção intima dos indivíduos
e exigem, portanto, uma adesão interna a tais normas.
Nesse sentido pode-se falar de interioridade da vida
moral, ou seja, o agente deve fazer suas ou
interiorizar as normas morais que deve cumprir. Por
isso, a moral condena tanto quem quis e praticou uma
ação má como aquele que quis e somente por
circunstâncias exteriores não chegou a praticá-la.
Consequentemente, não é possível conceber ato moral
“fingido” ou praticado só “ pro forma” . Ninguém é
verdadeiramente bom só na aparência exterior, pois o
comportamento moral é regulado a partir do interior do
sujeito.

125
b) Unilateralidade e Incoercível

A moral, sob o aspecto valorativo e unilateral, pois


o ato moral encontra-se no plano da existência do
sujeito-agente a sua razão de ser e tem sua instância
axiológica no plano da existência do sujeito que
pratica a ação, ou seja, a medida valorativa é dada
pelo foro do sujeito. Salienta-se que não é preciso
que ele mesmo tenha posto a regra obedecida, porque
basta que a tenha tornado sua.

Nessa linha, temos que o ato moral não pode ser


forçado, eis que a moral é o mundo da espontaneidade,
sendo, pois, incoercível. Não se pode coagir quem quer
que seja a cumprir os preceitos morais contra a sua
vontade. Por isso são incoercíveis. Isto é, não podem
servir-se da força, mesmo quando esta se manifesta
juridicamente organizada. Nada e ninguém pode obrigar-
nos, internamente, a cumprir a norma moral. Isso não
quer dizer que elas deixam de exercer certa
intimidação, pois é natural que o seu descumprimento
provoque uma reação por parte dos integrantes da
sociedade. Essa reação, que se manifesta de forma
variada e com intensidade relativa, assume caráter não
apenas punitivo, mas exerce também uma função
intimidativa, desestimulante da violação das normas
morais.

c) Sanção

Como vimos, as regras morais são, geralmente,


cumpridas por motivação espontânea, mas quando alguém
deixa de cumprir a desobediência provoca determinadas
consequências, que valem como sanção que pode ser de
foro íntimo, como o arrependimento ou remorso ou o
social, como a critica, opinião pública contrária,
condenação pública do ato, sendo, pois, ambas difusa.

2.2.4 NORMA JURIDICA

2.2.4.1 CONCEITO e VALOR

Não é mendaz afirmar, que a experiência jurídica só


pode ser analisada onde e quando se formam relações
entre os homens como se extrai do antigo brocado, ubi
societas, ibi jus, ou seja, onde está a sociedade está

125
o direito. A reciproca também é verdadeira, qual seja,
ubi jus, ibi societas (não se pode conceber qualquer
atividade social desprovida de forma e garantias
jurídicas, nem qualquer regra jurídica que não se
refira a sociedade). Esses brocados exprimem um
verdadeiro silogismo, em que a premissa maior é o
homem, a menor, a sociedade e a conclusão o direito:
onde existe o homem, surge a sociedade e, onde há
sociedade, manifesta-se o direito.

Cumpre ainda ressaltar, que diante do dinamismo


social, muitos valores podem ser regulados ora por uma
norma, ora por outra, ou seja, alguns conteúdos
inicialmente regulados pelas normas morais podem
passar ao campo do direito e ganharem o qualificativo
jurídico, e vice-versa.

Assim, por exemplo, no passado era ato meritório o


fato de o patrão socorrer seu empregado acidentado,
mas a desobediência desta regra, até então de natureza
moral, não provocava qualquer sanção por parte do
Estado. Entretanto, observando a conveniência de se
impor ao patrão a obrigação jurídica de socorrer seu
serviçal infortunado, para o bem da sociedade, o
legislador pátrio criou uma norma de direito impondo
como obrigação jurídica aquilo que não passava de mero
dever moral. Igualmente ocorreu com o aviso prévio,
gratificação natalina, união estável, etc.

Nessa toada, as normas jurídicas abarcam valores de


segurança, naquilo que importa para a sociedade, são
consideradas como estruturas fundamentais do Direito e
nas quais são gravados preceitos e valores que vão
compor a ordem jurídica.

A norma jurídica é responsável por regular a


conduta do indivíduo e fixar enunciados sobre a
organização da sociedade e do Estado, impondo aos que
a ela infringe, as penalidades previstas, e isso se dá
em prol da busca do bem maior do Direito, que é a
Justiça.

2.2.4.2. CARACTERES DAS NORMAS JURIDICAS

a) Heteronomia e exterioridade

125
As normas jurídicas são heterônomas, ou seja,
pode contentar-se com a adequação exterior do ato à
regra, sendo dispensável a adesão interna ao seu
conteúdo. Obriga os indivíduos independentes de sua
vontade. Nesse sentido, pode se falar da exterioridade
do direito, o importante no caso é que a norma seja
cumprida, seja qual for a atitude do sujeito,
voluntária ou forçada. A interiorização da norma,
essencial, por exemplo, no ato moral, não precisa sê-
lo no âmbito do direito.

b) Bilateralidade e coercibilidade

A norma jurídica é bilateral, uma vez que


apresenta sempre a característica de unir duas pessoas
entre si, em razão de algo que atribui a elas certo
comportamento e certas exigibilidades. Miguel Reale
chama de bilateralidade atributiva ou para Paulo
Nader, a característica imperativo-atributiva, ou
seja, as normas jurídicas ao mesmo tempo em que impõe
um dever jurídico a alguém atribuem um poder ou
direito subjetivo a outrem. Daí se dizer que a cada
direito corresponde a um dever. Se o trabalhador
possui direitos, o empregador possui deveres.

Uma das notas fundamentais do Direito é a


coercibilidade. Entre os processos que regem a conduta
social, apenas o Direito é coercível, ou seja, capaz
de adicionar força organizada do Estado, para garantir
o respeito aos seus preceitos. Significa a
possibilidade de um agir “forçado”.

c) Sanção
As sanções jurídicas são sanções organizadas de
forma predeterminada. Isso se faz necessário em face
da ineficácia para muitos das sanções morais ou de
trato social, o que leva a sociedade a organizar as
sanções no campo do direito. Cuida-se, pois de sanção
externa e institucionalizada.

O mestre Miguel Reale exemplifica da seguinte


forma:

“Matar alguém é um ato que fere tanto um


mandamento ético-religiosos e moral, quanto a um
dispositivo penal. A diferença está em que, no plano
jurídico a sociedade se organiza contra o homicida,

125
através aparelhamento policial e do Poder Judiciário.
Um órgão promove as investigações e toma as medidas
necessárias à determinado fato, um outro órgão examina
a conduta do agente e pronuncia um veredicto de
absolvição ou condenação. Condenado, eis novamente a
ação dos órgãos administrativos para aplicar a pena.”

Em razão de ser, a sanção jurídica previamente


estipulada, sabemos de antemão a que sanções estamos
expostos se violarmos uma norma jurídica.

Nessa toada, as normas de direito, apresentam-se


como de alta relevância para a vida social, de sorte
que sua obediência se impõe a todos como necessidade
fundamental. Por este motivo, o Poder Público as faz
acompanhar de força coercitiva e sujeita o infrator de
tais regras a uma sanção mais severa. Assim
sendo, em regra, a lei impõe aos pais a obrigação de
manter a família e se um deles não o faz podem seus
filhos demandar ao Poder Público, que o obriga a
desincumbir-se da referida obrigação. Sua recusa
provocará uma reação do Estado, que se manifestará
pela penhora de seus bens, pelo desconto de seus
vencimentos podendo ainda, ser decretada sua prisão
com o propósito de coagi-lo a fornecer a prestação
alimentícia.

De sorte que, entre as várias normas existentes


numa sociedade de direito, somente as regras jurídicas
vêm acompanhadas de uma sanção oriunda Poder Público.
Apesar das normas morais orientarem o comportamento do
grupo, as mesmas são despidas de sanção provinda do
Poder Público. Cumpre ainda ressaltar, que ambas
têm, provavelmente, como origem o âmago da sociedade
e, desta forma, é esta sociedade que decide sua
relevância observando, o espaço e tempo que se
encontrem.

2.2.5 QUADRO DE CARACTERISTICAS DAS NORMAS SOCIAIS

Destarte, passemos a analisar, quanto ao campo da


ação, quanto aos efeitos, quanto à intensidade da
sanção e quanto ao conteúdo, algumas diferenças
encontradas entre as normas de trato social, preceitos
religiosos, normas morais, e jurídicas:

NORMA NORMA TRATO PRECEITOS

125
JURIDICA MORAL SOCIAL RELIGIOSOS

bilateral Unilateral Unilateral Unilateral


heterônomo Autônomo heterônomo autônomo
Atua no Atua no Atua no Atua no
foro foro Intimo foro foro íntimo
exterior exterior
Coercível Incoercível Incoercível Incoercível
Sanção Sanção Sanção Sanção
prefixada difusa difusa prefixada

2.2.6 TEORIAS QUE ANALISAM A INTERAÇÃO DAS NORMAS


MORAIS E JURIDICAS LEVANDO EM CONTA O SEU CONTEÚDO

Identificar o conteúdo das normas moral e jurídica,


como fizemos acima, é importante para entender com
tais normas se relacionam e podem mutuamente
influenciar.

Não é tarefa fácil compreender o conteúdo de cada


norma, por isso desde a mais remota sociedade tal
discussão passou a ser feita, quando houve a separação
entre o Direito e a Moral, não se confundindo um com o
outro apesar de terem alguns pontos semelhantes.

Apesar da discussão do tema ser de origem remota,


ela ganhou caráter de importância na época moderna, em
razão dos conflitos surgidos entre a Igreja Católica e
os protestantes.

A Reforma Luterana trouxe consigo o surgimento de


lutas violentíssimas não só na Europa, onde esta teve
sua origem, mas também no Continente Americano,
causando mortes e destruição no mundo todo.

A Reforma Luterana foi um movimento de caráter


religioso, surgido na Alemanha na segunda década do
século XVI, liderado pelo Frade e Professor Martinho
Lutero. Este movimento criticava várias ações da
Igreja Católica, propôs novos caminhos para o
cristianismo e resultou na criação da Igreja Luterana.
Este movimento teve forte apoio da nobreza da
Alemanha, desaprovou o capitalismo e a utilização do
dinheiro.

PRINCIPAIS CAUSAS DA REFORMA LUTERANA:

125
- Lutero era contrário a prática da igreja católica
de simonia, como a compra e venda de coisas
espirituais (como a indulgência e sacramentos) ou
temporais, ligadas às espirituais,(como os benefícios
eclesiásticos). De acordo com esta prática, bastava
pagar à Igreja para se livrar dos pecados ou mesmo
para alcançar cargos eclesiásticos. A venda de
indulgências foi um recurso usado para angariar fundos
para a construção da Basílica de São Pedro.

- Centralização do poder nas mãos do papa, assim


como a concentração de terras.

- Descontentamento da nobreza alemã com o poder


político da Igreja Católica.

- Crise institucional e moral pela qual passava a


Igreja Católica naquele momento.

O problema ganhou esta proporção, pois os


protestantes passaram a conflitar-se não somente com a
Igreja Católica, mas entre eles mesmos, surgindo desta
feita, várias correntes protestantes. E desta maneira,
cada Chefe de Estado passou a intervir na vida das
pessoas, interferindo nas convicções religiosas e
morais, evidentemente querendo que estes fossem da
religião em que eles defendiam, ou seja, quando o
Chefe de Estado fosse membro da Igreja Católica queria
que seus súditos fizessem parte dessa religião, assim
como ocorria nos casos dos Protestantes.

Foi neste momento que o problema ganhou um olhar


mais significativo, pois como os Chefes de Estado
passaram a intervir na vida pessoal dos seus súditos,
houve a necessidade de se delimitar até que ponto o
poder público poderia fazer essa intervenção, o que só
era possível, voltando ao ponto de discussão do que
era Direito e Moral, distinguindo assim o mundo
jurídico e o mundo da moral.

Os juristas alemães, Thomasius e o Wilhelm Leibniz


forma os grandes nomes dessa problemática já que deram
atenção especial para tal problema, na medida em que
procuraram, desde logo e de forma urgente, fazer uma
diferenciação prática do que seria Direito e o que
seria Moral, de maneira a defender a liberdade de

125
pensamento, consciência e claro religiosa, pois este
foi o principal ponto de eclosão dessa discussão, já
que a sociedade nesta época tinha seu comportamento
ditado pela Religião.

O doutrinador Thomasius, tratou de forma prática e


delimitou o Direito e a Moral, um denominador de “foro
externo” e “foro íntimo”. É o que observa Miguel Reale
e sua obra de propedêutica jurídica ao afirmar que o
Direito só deve cuidar da ação humana depois de
exteriorizada; a Moral, ao contrário, diz respeito
àquilo que se processa no plano da consciência.
Enquanto uma ação se desenrola no foro intimo, ninguém
pode interferir e obrigar a fazer ou deixar de fazer.
O Direito, por conseguinte, rege as ações exteriores
do homem, ao passo que as ações íntimas pertencem ao
domínio especial da Moral. A moral e o Direito ficavam
assim totalmente separados, sem possibilidade de
invasão recíproca nos seus campos, de maneira que a
liberdade de pensamento e de consciência recebia,
através de doutrina engenhosa, uma tutela necessária.”

Vimos que, ao dispor sobre o convívio social, o


Direito elege valores de convivência. O seu objetivo
limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de
ordem, a partir do qual possam atuar as forças
sociais. Por isso, ainda que algumas condutas
exteriorizadas, ou seja, que saiam do plano da
consciência, se não afetarem os valores protegidos
pela norma jurídica, podem afetar as normas morais e
por elas sancionadas, mas não pelas normas jurídicas.

A função primordial do Direito é de caráter


estrutural: o sistema de legalidade oferece
consistência ao edifício social.

A realização individual, o progresso cientifico e


tecnológico, o avanço da humanidade passam a depender
do trabalho e discernimento do homem.

A moral visa ao aperfeiçoamento do ser humano e por


isso é absorvente, estabelecendo deveres do homem em
relação ao próximo, e a si mesmo segundo a Ética
superior, mais também, segundo a ética religiosa, para
com Deus. O bem deve ser vivido em todas as direções.
Assim, até que ponto a moral, formalmente distinta do
direito, influência no campo jurídico e a até que

125
ponto essa separação ou relação influencia na
submissão das pessoas às normas jurídicas?

O assunto foi colocado das mais diversas maneiras


pelos juristas na história, entre os quais constam das
teorias que seguem abaixo, que ora defendem ou
repudiam que a legitimidade da norma jurídica deve
passar pelo crivo da norma moral, conforme abaixo:

2.2.6.1 Teoria dos Círculos Concêntricos


Autor: Jeremy Bentham

Segundo a teoria de Bentham, jurisconsulto e


filosofo inglês, o direito e a moral se apresentariam
para a sociedade como dois círculos concêntricos; a
moral representada pelo círculo mais amplo, enquanto o
direito seria representado pelo círculo menor
abrangendo tão só aquelas normas munidas de força
coercitiva do Estado. De fato, apenas as normas de
direito, e só elas, contêm a referida força
coercitiva, pois o Poder Público as considera, com
exclusão das outras, convenientes, quando não
imprescindíveis para a vida em sociedade.

Desta teoria infere-se que o campo da moral é mais


amplo que o do direito e que o direito estaria
subordinado a moral. Assim, tudo que é contrário ao
direito ofende a moral, mas nem tudo que ofende a
moral viola o direito.

MORAL

DIREITO

2.2.6.2 Teoria dos círculos secantes


Autor : Claude Du Pasquier

Para Du Pasquier, antigo professor suíço nas


Universidades de Neuchâtel e de Genebra, o direito e a
moral possuíram uma faixa de competência comum e, ao
mesmo tempo, uma área particular independente. De
fato, há um grande numero de questões sociais que se

125
incluem, ao mesmo tempo, nos dois setores. A
assistência material que os filhos devem prestar aos
pais necessitados é matéria regulada pelo Direito e
com assento na Moral. Há ainda assuntos da alçada
exclusiva da Moral, como atitude de gratidão a um
benfeitor. De igual modo, há problemas jurídicos
estranhos a moral como a divisão de competência, por
exemplo.

Reforça, com muita propriedade que deve ser feita a


distinção sem que haja separação. Assim, não se deve
confundir os conceito de direito e moral, sem,
todavia, separá-los. Entre direito e a moral não
existe separação absoluta nem identificação. São
ordens normativas distintas, mas intimamente
relacionadas. Del Vecchio já afirmou que “Direito e
moral são conceitos que se distinguem, mas não se
separam”.

MORAL DIREITO

2.2.6.3 Teoria Pura do Direito ou dos círculos


independentes
Autor: Hans Kelsen
Levando em consideração que o intuito da teoria
pura do direito é elaborar uma teoria do direito livre
de qualquer especulação extra-jurídica, seja
filosófica, ética, moral, politica, ela se desvincula
totalmente o direito da moral. Para o famoso
cientista do direito, a norma é o único elemento
essencial ao direito, cuja validade não depende de
conteúdo moral.
Assim, se a norma tiver um preceito imoral ela
mesmo assim seria válida porque o fenômeno jurídico se
resume a norma jurídica que prescreve o dever de
obedecer à autoridade, seja ela autoritária ou
democrática, moral, imoral ou amoral. Com isso,
justifica-se qualquer ordem jurídica, transformando o
direito em mero instrumento do poder político.

MORAL DIREITO

125
2.2.5.4 Teoria do mínimo Ético
Autor: Georg Jellinek (1851-1911).

A teoria do mínimo ético tem sido empregada em


vários sentidos. Alguns doutrinadores defendem que
seria um desdobramento da teoria dos círculos
concêntricos, eis que o Direito deve representar o
mínimo de preceitos morais necessários ao bem estar da
coletividade, ou seja, todas as normas jurídicas
seriam também normas morais, especialmente, aquelas
normas morais mais importantes da sociedade, pois são
transformadas, pelo Estado, em normas jurídicas.

Nesse sentido, a sociedade sempre considera


corretas as normas jurídicas, não podendo existir tais
normas que sejam vistas como imorais. Há normas morais
que não se convertem em normas jurídicas, pois não são
consideradas as mais importantes da sociedade.

Mas nem todos concordam com a teoria do Mínimo


Ético. Muitos afirmam que existem normas jurídicas
imorais (contrárias à moral) e normas jurídica amorais
(indiferentes à moral). A norma que define o valor do
salário mínimo, por exemplo, é, inegavelmente,
jurídica. Muitos, todavia, argumentam que seja imoral,
tendo-se em vista o baixo valor especificado.

Há normas, ainda, amorais. São normas de caráter


meramente técnico, cujo conteúdo não pode ser avaliado
nem de modo positivo nem de modo negativo pela moral.
Por exemplo, a norma jurídica que especifica que os
carros devem parar na luz vermelha do semáforo. Por
que a cor vermelha para parar? Por que não outra? Essa
escolha não envolve questões morais, mas uma mera
convenção técnica.

Para o Jurista Alemão, toda sociedade converte em


Direito os axiomas morais estritamente essenciais a
garantia e preservação de suas instituições. A
expressão “mínimo ético” significa que o direito deve

125
conter apenas o mínimo de conteúdo moral,
indispensável ao equilíbrio das forças sociais, já que
o direito não tem como objetivo o aperfeiçoamento do
homem, mas a segurança social, apesar da norma
jurídica estar implantado, por inteiro, nos domínio da
moral, configurando assim a hipóteses dos círculos
concêntricos.

Paulo Nader emprega a expressão mínimo ético, em


oposição ao máximo ético, exposto por Schmoller. Se o
direito não tem por finalidade o aperfeiçoamento do
homem, mas a segurança social, não deve ser uma copia
do amplo campo da moral, não deve preocupar-se em
trasladar para as normas jurídicas todo o continente
ético. Diante da vastidão do direito, não se pode
dizer que o mínimo ético não é expressivo. Basta que
consulte o Código penal para certificar-se de que o
mencionado bem-estar da coletividade exige uma
complexidade normativa. A não adoção dessa teoria,
assim interpretada, implicaria a acolhida da teria do
máximo ético ou dos círculos concêntricos acima
estuda, pelo qual o Direito deveria ampliar a sua
missão, para reger, de forma direta e mais penetrante,
a problemática social.

3 - DIREITO

3.1 Conceito

Não há um consenso sobre o conceito de direito, no


entanto, vale descrever alguns conceitos que se
tornaram clássicos.

O Direito é a norma das ações humanas na vida


social, estabelecida por uma organização soberana e
imposta coativamente à observância de todos, segundo
RUGGIERO e MAROI.

Radbruch entende que o direito seria “o conjunto de


normas gerais e positivas, que regulam a vida social”.

Na visão de Rudolf Von Ihering, o “Direito é a soma


das condições de existência social no seu amplo
sentido, assegurado pelo Estado através de coação”.

125
Disse Emmanuel Kant, que “o direito é o conjunto
das condições segundo as quais o arbítrio de cada um
pode coexistir com o arbítrio dos outros, de acordo
com uma lei geral de liberdade”, sendo o seu fim, a
“limitação da liberdade individual para possibilitar a
vida social”.

Segundo Caio Mário “o direito é princípio de


adequação do homem à vida social”.

Diante do exposto, tem-se por direito como


instrumento responsável pela harmonia da vida social.
Daí, não é mendaz afirmar que a experiência jurídica
só pode ser analisada onde e quando se formam relações
entre as pessoas como se extrai do aforismo ubi
societas, ibi jus, ou seja, (onde a sociedade, aí o
direito). A reciproca, como vimos, também é
verdadeira, qual seja, ubi jus, ibi societas (onde o
direito, ai a sociedade). Assim, não se pode conceber
qualquer atividade social desprovida de forma e
garantias jurídicas, nem qualquer regra jurídica que
não se refira a sociedade.

O direito como fato ou fenômeno social, não existe


senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela.
Assim, o Direito é o instrumento criado pelo homem
para estabelecer as condições de respeito, necessárias
ao desenvolvimento da sociedade.

O objeto Direito se coloca em função da convivência


humana, visa favorecer a dinâmica das relações
sociais; é o caminho para se chegar a uma sociedade
justa. Os homens não vivem para o Direito, embora a
vida social não tenha sentido quando dissociada do
valor justiça. O direito é imposto de forma
heterônoma, sem dependência da vontade de seus
destinatários e para isto, dispõe somente ele do
elemento coação.

A função disciplinadora do direito se faz mediante


regras que comandam a conduta interindividual. A causa
motivadora do Direito é a satisfação das necessidades
de justiça. O conjunto de regras pode ser criado
diretamente pela sociedade ou por seus órgãos
especializados, no entanto, em qualquer hipótese o
Direito pressupõe a chancela do Estado.

125
Por sua vez, Miguel Reale, esclarece que o fato de
existirem várias definições para a palavra direito
urge destacar quais seriam os aspectos ou elementos
complementares na experiência jurídica. Assim, uma
análise profunda dos diversos conceitos de direito
leva a concluir, segundo a sua teoria tridimensional,
que existem três aspectos básicos, discerníveis em
todo e qualquer momento da vida jurídica, quais sejam:
Fato, Valor e Norma.

Esses três elementos formam a teoria tridimensional


do direito onde o aspecto normativo seria o direito
como ordenamento e sua respectiva ciência, o segundo,
o aspecto fático, seria o Direito como fato ou em sua
efetividade social e histórica e o terceiro, o valor,
seria o elemento axiológico onde o direito possui
valor de justiça.

O fato vem a ser o acontecimento social que envolve


interesse básico para o homem e que por isso enquadra-
se dentro de assuntos regulados pela ordem jurídica.
Valor é o elemento moral do direito, se toda obra
humana é impregnada de sentido ou valor, igualmente o
direito, ele protege e procura realizar valores ou
bens fundamentais da vida social, notadamente a ordem,
a segurança e a justiça. A norma consiste no padrão de
comportamento ou de organização social imposto aos
indivíduos, que devem observá-la em determinadas
circunstâncias.

Destarte, onde quer que haja fenômeno jurídico, há,


sempre e necessariamente um fato subjacente
(econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica,
etc.), um valor, que confere determinada significação
a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos
homens no sentido de atingir ou preservar certa
finalidade ou objetivo e, finalmente, uma regra ou
norma, que representa a relação ou medida que integra
um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor.

Ressalta-se, que tais elementos ou fatores (fato,


valor e norma) não existem separadamente um dos
outros, mas coexistem numa unidade concreta, mais
ainda, esses elementos ou fatores não só exigem
reciprocamente, como atuam como elos de um processo de
tal modo que a vida do Direito resulta da interação

125
dinâmica e dialética dos três elementos que a
integram.

Paulo Nader exemplifica a aplicação da teoria da


seguinte forma: O disposto no artigo 548 do Código
Civil determina que “ É nula a doação de todos os bens
sem reserva de parte, ou renda suficiente para a
subsistência do doador”. O fato é a circunstância de
alguém possuidor de bens, desejar promover a doação de
seu patrimônio a outrem, sem reservar o suficiente
para o custeio de suas despesas. O valor que a lei
tutela, no caso, é o valor vida e pretende impedir um
fato anormal que viria colocá-lo em perigo. A norma,
então, expressa um dever jurídico, impõe uma conduta
de abstenção: não fazer a doação de todos os bens sem
reserva de parte para a subsistência do doador.

Assim, fato-valor-norma acham-se intimamente


vinculados. Há uma interdependência entre esses três
elementos. Eles se implicam e se exigem
reciprocamente: um fato liga-se a um valor para se
expressar através de uma norma legal que atende as
relações que devem existir entre aqueles dois
elementos. Em suma o Direito somente se constitui
quando determinadas valorações dos fatos sociais
culminam numa integração de natureza normativa.

Kelsen, entretanto, entende que a ciência pura do


direito só pode ter como objeto o fenômeno jurídico, a
aparência do direito que ele identifica como norma
jurídica. Se não negava, também não afirmava que
pudesse existir algo além do fenômeno normativo.
Qualquer esforço em conhecer mais profundamente a
natureza do direito, seja como fato ou como valor de
justiça seria para ele uma impureza metodológica.

O Direito está em função da vida social. A sua


finalidade é a de favorecer o amplo relacionamento
entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das
bases do progresso da sociedade. O Direito propõe-se a
promover os alicerces da convivência pacífica e
promissora. Essa é a finalidade do conjunto de normas
jurídicas impostas pela sociedade a si mesma, através
do Estado, para manter a ordem e coordenar os
interesses individuais e coletivos.

Finalidade básica – COEXISTÊNCIA PACÍFICA

125
Enfim, o direito é um instrumento de pacificação
social, que visa favorecer o amplo relacionamento
entre as pessoas e os grupos sociais, a fim de manter
a ordem e coordenar os interesses individuais e
coletivos.

3.2 ETIMOLOGIA

A etimologia explica a origem da palavra e, segundo


o mestre Paulo Nader, sua genealogia.

A origem da palavra “direito” é controversa. Cabe,


porém citar duas posições: A primeira reza, que a
palavra direito formou-se da junção latina dis - muito
intenso e rectum – reto, que forma a expressão
directus, que significa a qualidade daquilo que está
conforme a reto; o que não tem inclinação, desvio ou
curvatura.

O vocábulo direito surgiu na idade média,


aproximadamente, no século IV, e não foi empregado
pelos Romanos que se utilizaram jus para designar o
que era lícito e de injuria para expressar o que era
ilícito, sendo esta a segunda posição.

Duas correntes defendem a etimologia da expressão


jus, sendo para a primeira, derivado da expressão
jussum (mandado), particípio passado do adverbio
jubere, que corresponde em nossa língua a mandar,
ordenar. Teria como radical Yu, sânscrito que
significa vínculo. Para a segunda corrente, o vocábulo
estaria ligado a Justum (o que é justo) que seria seu
radical no védico Yós, que significa bom, santidade,
proteção.

Do vocábulo jus surgiram outros termos, que se


incorporaram a terminologia jurídica, como, justiça,
juiz, juízo, jurisconsulto, jurista, jurisprudência,
jurisdição, etc.

Segundo Nader, a preferência dos povos pela


expressão direito, decorre, provavelmente, do fato de
possuir significado mais amplo do que jus.

3.3 ACEPÇÕES

125
Na linguagem comum e nos compêndios
especializados, o vocábulo Direito é empregado em
várias acepções. Saber distinguir cada um desses
sentidos corresponde a uma exigência não apenas de
ordem teórica, mas igualmente prática.

3.3.1 DIREITO ENQUANTO CIÊNCIA

O senso comum e conhecimento científico não se


confundem, eis que aquele (senso comum) é difuso,
desorganizado, assistematizado e advém de várias
fontes desordenadas e simultâneas, já o conhecimento
científico tenta ser coerente, coeso, organizado,
sistemático, ordenado e orientado a partir de fontes
específicas e muitas vezes pré-constituídas.

Assim, é comum empregar o vocábulo Direito como


referencia a Ciência do Direito, a exemplo da oração
“Fulano é aluno do direito”. Este substantivo não
expressa, naturalmente, normas de conduta social, mas
a ciência que as enlaça como objeto.

Para aqueles que defendem a divisão da ciência em


dois tipos, as naturais e as humanas, pode-se dizer
que o Direito está classificado entre as ciências
humanas. É também colocado como pertencente às
chamadas ciências sociais aplicadas (é assim que ele
aparece classificado nos órgãos governamentais
brasileiros, na CAPES/MEC, por exemplo).

Dentre as diferenças possíveis entre os dois


tipos, podemos apontar o seguinte: nas ciências
naturais o conhecimento é construído com o objetivo de
explicar os fatos e tentar descobrir as ligações entre
eles, organizando um mundo próprio de constatações
descritas e explicadas.

Nas ciências humanas busca-se igualmente


explicação para os fatos e suas ligações. Contudo,
nelas aparece o ser humano com suas ações como objeto
de investigação. Essas ações e as intrincadas relações
interpessoais, que trazem resultados imprevisíveis,
obrigam à introdução do ato de compreender junto ao de
explicar. É necessário, nas ciências humanas, captar o

125
sentido dos fenômenos humanos; é preciso compreendê-
lo, portanto, numa acepção valorativa. Isso faz com
que alguns coloquem em dúvida o grau de cientificidade
do direito, pois não se pode ter certeza precisa das
relações de causalidade. Nem sempre as mesmas causas
já conhecidas geram o efeito esperado.

Não obstante, lato sensu, a ciência do direito


corresponde ao setor do conhecimento humano que
investiga e sistematiza os conhecimentos jurídicos. Em
estrito sensu, é a particularização do saber jurídico,
que toma por objeto de estudo o teor normativo de um
determinado sistema jurídico.

3.3.2 DIREITO COM SENTIDO DE JUSTIÇA.

É comum ainda observar-se o emprego do vocábulo


como referencia ao que é justo. Ao se falar que
“Antônio é homem direito”, pretende-se dizer que ele é
justo em suas atitudes.

Quando ouvimos falar em Direito, podemos associar o


termo ao Direito Natural e ao Direito positivo, que
constituem duas ordens distintas, mas que possuem
reciproca convergência.

Muito se falou, portanto em dualismo do direito


natural (Direito Natural e Direito Positivo), mas que
aos poucos cedeu espaço ao chamado monismo jurídico
que promoveu a redução do direito a ordem estabelecida
sem se preocupar com outra ordem de cunho teológico ou
metafisico que deveria legitimar a ordem jurídica
existente.

Tal crítica deve levar em consideração a própria


formação do estado de direito que pregavam que os
indivíduos deveriam participar da vida social e assim
deveriam criar as próprias leis que regulariam a sua
conduta social.

Deixando e lado estas questões, vamos compreender


um pouco de cada uma dessas ordens.

3.3.3 DIREITO SOB O ENFOQUE JUSNATURALISTA

O Direito Natural era chamado pelos romanos de lex


naturalis.

125
Segundo o professor Alexandre Corrêa, o lex
naturalis é “uma norma constituída de antemão pela
natureza e não criação arbitrária do homem”.
Justiniano o considerava “um direito estabelecido pela
Providencia Divina, que é sempre bom e equitativo”.
Para alguns estudiosos do direito da idade média, o
direito natural era formado por normas emanadas de
Deus, como Supremo Legislador e que impelem os homens
à luz da razão para a prática do bem. São Tomás de
Aquino dizia que uma das tendências naturais do homem
é a prática do bem e a fuga do mal, e nessa prática se
conforma e adapta à própria razão humana. Percebe-se,
pois, que independente do fundamento do direito
natural (Deus, Cosmo ou Natureza) este existe
independente da vontade humana ou da sociedade, sendo,
portanto, preexistente as pessoas e sociedades.

O Direito Natural revela ao legislador os


princípios fundamentais de proteção ao homem, que
forçosamente deverão ser consagrados pelo fim de que
se tenha um ordenamento jurídico substancialmente
justo. O Direito Natural não é escrito, não é criado
pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. Como
adjetivo natural indica, é um Direito Espontâneo que
se origina da própria natureza social do homem e que é
revelado, segundo os racionalistas, pela conjugação da
experiência e razão.

É constituído por um conjunto de princípios de


caráter universal, eterno e imutável e não de regras.
Como exemplos maiores: o direito a vida, a igualdade e
a liberdade.

Levando-se com consideração as constantes


transformações sociais por diversas sociedades
apresentarem padrões de comportamento muito distintos
se critica o Direito universal, eis que não seria
possível estabelecer direitos que se aplicassem a
todos em qualquer momento e espaço.

São diversas as origens ou escolas do direito natural:

Na antiguidade, para os helenistas, o direito natural


corresponderia à natureza cósmica, ou seja era
decorrente da observação da natureza. Ex: perfeição,
ordem e equilíbrio do universo;

125
Na alta idade média, para os Teólogos medievais, vinha
de Deus, sob a mediação a Igreja Católica;

No inicio da modernidade, para os racionalistas (de


influência do renascimento e iluminismo), o Direito
Natural era obtivo com a analise da natureza humana
que poderia ser acessado através da razão. É produto
da razão humana, ou seja, ele é revelado pela
conjugação da experiência e razão;

Atualmente, a corrente majoritária afirma ser o


direito natural baseado na natureza humana,
prevalecendo, portanto, a ideia dos racionalistas.
Todo ser é dotado de uma natureza e um fim, ou seja, a
natureza do ser (suas propriedades) define o fim a que
este tende. Para se chegar a esse fim devemos
respeitar algumas normas, que compõe o Direito
Natural.

Como se observa, qualquer que seja o fundamento


do direito natural, o seu conteúdo não é algo
explicito, palpável, ele só seria acessível através da
fé, ou através do intelecto, nos dois últimos casos.

Direito natural é aquele que se compõe de


princípios inerentes à própria essência humana que,
para alguns, serve de fundamento ao Direito Positivo,
segundo a visão mais moderna. Portanto, revela ao
legislador os princípios fundamentais de proteção ao
homem. Como vimos é constituído por um conjunto de
princípios, com caráter universal, eterno e imutável e
pertencem a todos os tempos, não são elaborados pelos
homens e emanam de uma vontade superior porque
pertencem à própria natureza humana: "o direito de
reproduzir" "o direito de constituir família" "direito
à vida e à liberdade"... Direito Natural é o direito
legítimo, que tem raízes, que brota da própria vida,
no seio do povo.

O adjetivo natural, aplicado a um conjunto de


normas, já evidencia o sentido da expressão, qual
seja, o de preceitos de convivência criados pela
própria Natureza (ou como base nos fundamentoaacima
vistos) e que, portanto, precederiam a lei escrita ou
direito positivo, normas postas, impostas pelo Estado
(jus positum).

125
O direito natural é a ideia abstrata do Direito; o
ordenamento ideal, correspondente a uma justiça
superior e anterior – trata-se de um sistema de normas
que independe do direito positivo, ou seja, independe
das variações do ordenamento da vida social que se
originam no Estado. O direito natural deriva da
natureza de algo, de sua essência. Sua fonte pode ser
a natureza, a vontade de Deus ou a racionalidade dos
seres humanos, conforme vimos.

O direito natural é o pressuposto do que é


correto, do que é justo, e parte do princípio de que
existe um direito comum a todos os homens e que o
mesmo é universal. Suas principais características,
além da universalidade, são imutabilidade e eterno.
Anteriormente, o direito natural tinha o papel de
regular o convívio social dos homens, que não
necessitavam de leis escritas. Era uma visão objetiva.

Existem diversas críticas ao direito natural, mas


em síntese, todas levam a falta clareza da doutrina em
razão da plurivocidade do termo “direito natural. Lhe
falta coação, determinação das prescrições e suporte
estatal, eis que são elementos centrais do direito.
Ainda, o ideal de justiça para direito natural foi
exageradamente relativizado, pois deveria ser igual
para todos os povos e em todas as épocas o que não tem
sido possível de ser objetivamente demosntrado.

Com o surgimento do direito positivo, através do


Estado, sua função passa a ser uma espécie de
contrapeso às atividades legitiferantes do Estado,
fornecendo subsídios para a reivindicação de direitos
pelos cidadãos, passando a ter um caráter subjetivo.

3.3.4 DIREITO SOB O ENFOQUE JUSPOSITIVISTA

Positivo é o direito institucionalizado pelo


Estado, também denominado de juspositivismo. É a ordem
jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo.
Considera-se, portanto, Direito Positivo o direito
temporal e espacial, ou seja, o conjunto de regras
escritas ou costumeiras em vigor num determinado país
e em certo período. Cabe esclarecer, que existem
doutrinadores que entendem que o Direito Positivo
também envolve as regras que não mais vigoram, sendo,

125
entretanto, minoritário esse entendimento. É o direito
posto. Não obstante tenha surgido nos primórdios da
civilização ocidental, o direito positivo se consolida
como esquema de segurança jurídica a partir do século
XIX.
Augusto Comte com ideia de ciência social atribui
força ao direito positivo, e afirma que o positivismo
é um método de observação dos fenômenos através da
experiência sensível, sem considerar fontes teológicas
ou metafisicas, mas sim, considerando apenas o mundo
físico ou material (Lei dos três estados de Comte
(teológica, metafísica, positiva)). Essa doutrina que
surge na França foi levada para a Alemanha e utilizada
no direito com a mesma adesão de realidade, ao dado
empírico. Assim, direito positivo é aquele posto pelos
homens, sendo este o único direito que poderíamos
acessar com segurança e certeza.

Temos que levar ainda em consideração que o nosso


sistema jurídico, por ser de origem Romano-germânica,
adota o direito positivo, escrito, codificado, não
obstante, exista direito positivo que não seja
escrito, a exemplo dos países e que seguem tradição
anglo-saxã.

O Positivismo Jurídico:

Na transição da idade média para a moderna, de


meados do século XVIII ao início do século XIX, a
sociedade reclamava limites ao poder concentrado e
ilimitado do soberano. Buscavam-se barreiras aos
arbítrios dos reis absolutistas.

Em resposta, os movimentos constitucionalistas


modernos, sobretudo, por meio da Constituição francesa
de 1791 e da Constituição dos Estados Unidos de 1787,
trouxeram consigo um mito no sistema jurídico: a lei.
Esse instrumento conformador da liberdade dos cidadãos
passa a ser considerado o único a legitimar a
limitação dos seus direitos. Somente a lei válida
poderia impor obrigações aos cidadãos.

No positivismo, a lei tem destaque total. A


sociedade necessitava afastar a abertura do sistema
jurídico aos valores jusnaturais, vez que muitas
atrocidades eram legitimadas em nome do Direito
Natural. Buscava-se segurança jurídica e objetividade

125
do sistema, e o Direito positivo cumpriu bem esse
papel.

Essa mudança, decorrente também da estruturação do


Estado moderno, ocorreu sobre três pilares. O primeiro
refere-se à posição da norma positiva no sistema. Como
dito, a lei passa a ganhar mais relevância jurídica
que os postulados principiológicos a ponto de afastar
os princípios não positivados do ordenamento, ou no
mínimo retirar-lhes a força normativa. As normas de
conduta passam a ser adstritas à lei e, com isso, os
códigos são transportados para o centro do direito.

O segundo pilar se relaciona com a abstratividade


da norma, desconhecida em épocas pretéritas, que se
baseavam nos casos concretos.

O terceiro é quanto à forma de aplicação das leis,


não se permitia soluções criadas a posteriori da
conduta, ou seja, os efeitos decorrentes da aplicação
da norma são conhecidos anteriormente a sua concreção,
o que atendia a uma necessidade de proteção dos
indivíduos em face dos desmandos dos soberanos
absolutistas.

É nesse contexto que surge no final do século XIX o


positivismo jurídico, contrapondo-se ao
jusnaturalismo. O Direito passa a ser produção da
vontade humana a partir de sua criação pelo Estado
através da lei.

O direito pós Revolução Francesa é um direito


criado por força de decisões estatais (a lei e a
sentença de modo direto; o contrato de modo indireto).
Ele torna-se positivo, portanto.

A principal característica do direito positivado é


que ele se liberta de parâmetros imutáveis ou
longamente duradouros, de premissas materialmente
invariáveis e, por assim dizer, institucionaliza a
mudança e a adaptação mediante procedimentos complexos
e altamente móveis.

Então, o direito positivo é o direito posto pelo


Estado, dotado de validade, apenas por obedecer a

125
condições formais de sua formação que por ele mesmo
são impostas.

3.3.4.1 DIFERENÇAS ENTRE O DIREITO NATURAL E O


POSITIVO.

O direito positivo é posto pelo Estado; o natural,


pressuposto, é superior ao Estado.

O direito positivo é válido por determinado tempo (tem


vigência temporal) e base territorial. O natural
possui validade universal e imutável (é válido em
todos os tempos).

O direito positivo tem como fundamento a


estabilidade e a ordem da sociedade. O natural se liga
a princípios fundamentais, de ordem abstrata;
corresponde à idéia de Justiça.

3.3.5. DIREITO SOB OS ASPECTOS OBJETIVO e SUBJETIVO

Se a dicotomia direito público x privado, que será


estudada adiante, é capaz de dividir o direito em dois
universos de normas reciprocamente excludentes, a
dicotomia direito objetivo x subjetivo traz consigo a
ideia de que o fenômeno jurídico pode ser abordado sob
dois pontos de vista distintos.

Na verdade Direito objetivo e subjetivo não são


duas realidades distintas, mas dois lados de um mesmo
objeto, não havendo entre ambos antítese ou oposição.

Assim, o Direito vigente pode ser analisado sob


dois ângulos diferentes: objetivo e subjetivo.

Por um lado, podemos vislumbrar o direito enquanto


um fenômeno objetivo, ou seja, que existe enquanto
objeto, enquanto coisa. Nesse sentido, não pertence a
qualquer sujeito individual, possuindo existência
autônoma. De um modo geral, o direito objetivo
corresponde às normas jurídicas de uma sociedade.

Por outro lado, podemos vislumbrar o direito


enquanto um fenômeno que se atrela a indivíduos
concretos, constituindo-se em poderes que pertencem a

125
tais indivíduos. Nesse sentido, o direito não possui
existência externa ao sujeito que é seu titular.

Assim, do ponto de vista objetivo, o Direito é a


norma (jus norma agendi), regra de conduta obrigatória
que a todos se dirige e a todos se vincula, ou seja, é
a norma posta a viger num determinado momento para
reger as relações dos homens vivendo em sociedade.

Do ponto de vista subjetivo, pode-se dizer que o


direito é personalizado quando a norma perde o seu
caráter teórico e se projeta na relação jurídica
concreta permitindo ao individuo o direito de invocá-
la a seu favor (Jus facultas agendi), ou seja, é a
prerrogativa do indivíduo decorrente da norma objetiva
quando ele é titular do direito que exsurge da
característica da norma jurídica já estudada como
bilateralidade.

Destarte, a Constituição garante o direito de


propriedade, tal garantia é preceito de direito
objetivo que se dirige a todos indistintamente. A
prerrogativa que dele decorre para o titular do
domínio de invocar a norma na defesa de seu interesse
é o direito subjetivo do proprietário.

O Dever Jurídico Subjetivo: dever e obrigação –


corresponde ao sentido oposto de direito subjetivo. É
a situação onde a pessoa é obrigada a dar fazer ou não
fazer algo em benefício de outrem por determinação do
direito objetivo.

A partir do conhecimento do direito objetivo que se


deduz o direito subjetivo. O direito objetivo garante
o exercício do direito subjetivo, que gera o dever
jurídico.
Insta registra que, assim como a doutrina do
direito natural teve varias escolas, a doutrina do
direito positivo também apresentou várias teorias que
vão desde de a ideia que o ponto máximo do direito
está na validade normativa (Kelsen Hart e Bobbio), no
aqueles que defendem que o direito é a norma em sua
dimensão de eficácia.

3.3.5.a. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS


A primeira classificação sobre o direito subjetivo
refere-se ao seu conteúdo, figurando, como divisão

125
maior, a relativa do Direito Público e Direito
Privado.

I. Direitos Subjetivos Públicos – Direitos


subjetivos públicos são aqueles que possuem no polo
passivo, ou seja, como obrigado, o poder público.

O direito subjetivo público divide-se em direito


de liberdade, de ação, de petição e direitos
políticos.

Em relação ao direito de liberdade, na legislação


brasileira, como proteção fundamental, há os seguintes
dispositivos:

a) Constituição Federal: item II do art. 5º –


“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei” ( princípio
denominado por norma de liberdade);

b) Código Penal: art. 146, que complementa o


preceito constitucional – “Constranger alguém,
mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe
haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade
de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a
fazer o que ela não manda – pena…” ( delito de
constrangimento ilegal );

c) Constituição Federal: item LXVIII do art. 5º –


“Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer
ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em
sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso
de poder.”

O direito de ação consiste na possibilidade de se


exigir do Estado, dentro das hipóteses previstas, a
chamada prestação jurisdicional, isto é, que o Estado,
através de seus órgãos competentes, tome conhecimento
de determinado problema jurídico concreto, promovendo
a aplicação do Direito.

O direito de petição refere-se à obtenção de


informação administrativa sobre o assunto de interesse
do requerente. A Constituição Federal, no item XXXIV,
a, do art. 5º, prevê tal hipótese. Qualquer pessoa
poderá requerer aos poderes públicos, com direito à
resposta.

125
É através dos direitos políticos que os cidadãos
participam do poder. Por eles os cidadãos podem
exercer as funções públicas tanto no exercício da
função executiva, legislativa ou judiciária. Incluem-
se, nos direitos políticos, os direitos de votar e de
ser votado.

2. Direitos Subjetivos Privados – Sob o aspecto


econômico, os direitos subjetivos privados dividem-se
em patrimoniais e não-patrimoniais.
Os primeiros (direitos patrimoniais) possuem valor
de ordem material, podendo ser apreciados
pecuniariamente, o que não sucede com os não-
patrimoniais, de natureza apenas moral.
Os patrimoniais subdividem-se em reais,
obrigacionais, sucessórios e intelectuais.
Os direitos reais – jura in re – são aqueles que
têm por objeto um bom móvel ou imóvel, como o domínio,
usufruto, penhor.
Os obrigacionais, também chamados de crédito ou
pessoais, têm por objeto uma prestação pessoal, como
ocorre no mútuo, contrato de trabalho etc.
Sucessórios são os direitos que surgem em
decorrência do falecimento de seu titular e são
transmitidos aos seus herdeiros.

Finalmente, os direitos intelectuais dizem respeito


aos autores e inventores, que têm o privilégio de
explorar a sua obra, com exclusão de outras pessoas.

Os direitos subjetivos de caráter não-patrimonial


desdobram-se em personalíssimos e familiais.

Os primeiros (direitos da personalidade) são os


direitos da pessoa em relação à sua vida, integridade
corpórea e moral, nome etc. São também denominados
inatos, porque tutelam o ser humano a partir do seu
nascimento.
Já os direitos familiais decorrem do vínculo
familiar, como os existentes entre os cônjuges e seus
filhos.

A segunda classificação dos direitos subjetivos


refere-se à sua eficácia.

125
Dividem-se em absolutos e relativos, transmissíveis
e não transmissíveis, principais e acessórios,
renunciáveis e não renunciáveis.

II. Direitos absolutos e relativos – Nos direitos


absolutos a coletividade figura como sujeito passivo
da relação. São direitos que podem ser exigidos contra
todos os membros da coletividade, por isso são
chamados erga omnes. O direito de propriedade é um
exemplo. Os relativos podem ser opostos apenas em
relação a determinada pessoa ou pessoas, que
participam da relação jurídica. Os direitos de
crédito, de locação, os familiais são alguns exemplos
de direitos que podem ser exigidos apenas contra
determinada ou determinadas pessoas, com as quais o
sujeito ativo mantém vínculo, seja decorrente de
contrato, de ato ilícito ou por imposição legal.

III. Direitos transmissíveis e não-transmissíveis –


Como os nomes indicam, os primeiros são aqueles
direitos subjetivos que podem passar de um titular
para outro, o que não ocorre com os não-
transmissíveis, seja por absoluta impossibilidade de
fato ou por impossibilidade legal. Os direitos
personalíssimos são sempre direitos não-
transmissíveis, enquanto os direitos reais, em
princípio, são transmissíveis.

IV. Direitos principais e acessórios – Os primeiros


são independentes, autônomos, enquanto que os direitos
acessórios estão na dependência do principal, não
possuindo existência autônoma. No contrato de mútuo, o
direito ao capital é o principal e o direito aos juros
é acessório.

V. Direitos renunciáveis e não renunciáveis – Os


direitos renunciáveis são aqueles que o sujeito ativo,
por ato de vontade, pode deixar a condição de titular
do direito sem a intenção de transferi-lo a outrem,
enquanto que nos irrenunciáveis tal fato é
impraticável, como se dá com os direitos
personalíssimos.

3.3.6. DIREITO GERAL DIREITO PARTICULAR

125
A distinção tem como ponto referencia o alcance
geográfico das normas jurídicas, pois o primeiro é
aplicado em todo território e o particular em parte
deste. Os Estados federativos, além de um direito
geral, possuem direito particulares, locais para cada
Estado-membro.

Assim, o Direito Civil, Penal e do Trabalho e o


Código de Transito Nacional, são exemplo de Direito
Geral, enquanto que a lei orgânica do Município de
Barra do Pirai, a legislação sobre rodizio de Veículo
de São Paulo, e a legislação que trata do polígono da
seca e da zona Franca de Manaus, integram o Direito
Particular, pois tem alcance territorial limitado.

No entanto, podemos dizer que uma lei estadual


integra o Direito Particular em relação a Federação,
mas em relação ao Estado-membro será de Direito Geral,
já que será aplicada a toda sua área geográfica.

A diversidade de direito dentro de um Estado se


justifica pela necessidade de a ordem jurídica se
ajustar à realidade social e ficar em harmonia com a
vida e tradição dos lugares.

3.3.7. DIREITO COMUM E DIREITO ESPECIAL

A distinção em comum e especial tem por critério o


maior ou menor alcance sobre as relações da vida. O
Direito Comum projeta-se sobre todas as pessoas, sobre
todas as relações jurídicas, enquanto que o direito
especial é aplicável apenas a uma parte limitada das
relações jurídicas.

Toda pessoa, independente da sua profissão ou


classe social é atingida pelo Direito Comum como
ocorre com o Direito Penal, Civil, entre outros. Tal
não se dá com o Direito Especial, que possui âmbito de
aplicação mais restrito e se destina muitas vezes a
determinadas categorias, por ser um Direito
Especializado, como O Direito do trabalho, do
consumidor, marítimo, aeronáutico, etc.

3.3.8. DIREITO REGULAR E DIREITO SINGULAR

O direito regular, como o próprio nome diz, é o


Direito normal, que expressa o caráter e fins do

125
direito, criado em situações normais, em que o
legislador procura com base na ciência e na realidade
social estabelecer uma ordem justa. É o Direito criado
em situações normais, em que o legislador procura, com
base na ciência e na realidade social, estabelecer uma
ordem justa.

Já o Direito singular é criado em atenção a


situações excepcionais, para atender a necessidades
imperativas. Surge, via de regra, em uma época de
dificuldades transitórias que forçam o legislador a se
desviar dos princípios gerais do direito e a quebrar a
sistemática da ordem jurídica vigente. Em nosso País
tal faro ocorreu quando alguns atos ditados pela
Revolução de 1964 foram incorporados a Constituição
Federal de 1967. O famoso AI5, ou seja, o Ato
Institucional n.º 5, de 13/2/1968, que à sombra de seu
artigo 10, trata da tortura de muitos presos
políticos, determinando que ”Fica suspensa a garantia
do habeas corpus, nos casos de crimes políticos,
contra a segurança nacional, a ordem econômica e
social e a economia popular”.

O Direito regular é a regra geral, e o Jus


singulare, a exceção. Para Windscheid: “regular é o
Direito conforme aos princípios jurídicos
reconhecidos; quando, porém, por motivos especiais,
contradiz estes princípios, o Direito é irregular ou
sigular.

4 – DIVISÃO DO DIREITO POSITIVO

Verifica-se que, quanto à essência, as regras de


direito apresentam o mesmo caráter: são preceitos de
condutas necessários à ordem da sociedade, impostos
coercitivamente aos homens pela força social
organizada, que é o Estado. Apesar da identidade de
sua essência, as regras de direito revestem formas
diversas e apresentam grande variação no tocante a
natureza das relações sociais a que presidem e dos
interesses que disciplinam e delimitam.

Insta observar, que grande parte dos juristas


entende ser impossível ter uma perfeita distinção
entre o Direito Público e o Direito Privado, que o
direito deve ser visto como um todo, sendo dividido em

125
Público e Privado, somente por motivos didáticos. Para
facilitar a aplicação e cumprimento das normas. Na
interpretação de suas normas é comum encontrar com
frequência nos diplomas do Direito Privado existem
normas atinentes ao Direito Público e vice-versa.

No entanto, a maior divisão do Direito Positivo e a


mais antiga é a representada pelas classes do Direito
Público e Privado, peculiar aos sistemas jurídicos de
tradição romano-germânica.

Discussões se levantam sobre tal classificação,


entre as quais, estaria a compreensão da relevância ou
não dessa ordem de estudo, ou sobre a natureza da
matéria, quando surgem as teorias monista, dualista e
trialista.

Insta salientar, que grande parte da discussão,


quanto aos domínios do Direito Público e Privado, foi
travada pelo liberalismo e socialismo, eis que para o
liberalismo o fundamental e o mais importante seria o
Direito Privado, especialmente o Direito a
propriedade. O socialismo, ao contrário, reivindica
uma progressiva publicização, admitindo uma reduzida
parcela de relações de relações sociais sob o domínio
do Direito Privado, passível ainda de interferência do
Estado, desde que reclamados pelo interesse social.

Entretanto, para o jusfilosofo Alemão Gustav


Radbruch, tal estudo se mostra cabedal dos outros
temas jurídicos, constituindo-se necessário à
compreensão do Direito. No entanto, vale frisar que
ele reconhece que inexiste uma fronteira uniforme
entre os Direitos Publico e Privado, além ressaltar
que existe m regras que participam, ao mesmo tempo,
dos dois ramos.

4.1 TEORIAS

Nessa linha, temos as teorias:

4.1.1 TEORIA MONISTA de Hans Kelsen

A teoria formulada pelo jusfilósofo Austríaco Hans


Kelsen suprime a bipartição do Direito em público e
privado, quando reduz o fenômeno jurídico apenas ao
elemento normativo e este é de Direito Publico.

125
Para ele, todas as formas de produção jurídica se
apoiam na vontade do Estado, inclusive os negócios
jurídicos firmados entre particulares que apenas
realizam a individualização de uma norma geral”.
Assim, deve ser entendido que o Direito é Publico, não
só em relação a sua origem, mas também quanto a
validez.

Outros não negam a dicotomia, como Jellinek, mas


ressaltam a nítida dependência do Direito Privado ao
Direito Público, pois afirma que “ O Direito Privado
só é possível porque existe o Direito Público.”

4.1.2 TEORIA DUALISTA

As múltiplas concepções dualistas baseiam-se no


conteúdo ou na forma das normas jurídicas como
critério diferenciador. Nessa linha, seguem as
principais opiniões dualistas que se subdividem em
Teoria substancialista e formalista.

As Teorias Substancialistas tomam como critério


distintivo entre o Direito Público e o Direito Privado
o conteúdo da norma, o fim perseguido pela regra
jurídica. São estas:

4.1.2.1 TEORIAS DUALISTA SUBSTANCIALISTA

4.1.2.1.1 TEORIA DOS INTERESSES EM JOGO

Formulada por Domicio Ulpiano é também denominada


de CLÁSSICA ou ROMANA, é a mais antiga das teorias.

De acordo com essa orientação O Direito Público é o


que se liga ao interesse do Estado, enquanto que o
Direito Privado seria o que corresponde à utilidade
dos particulares.

Assim, desde os Romanos é feita uma classificação


do direito segundo a diversidade da matéria regulada
pelas respectivas normas, traduzindo-se como a mais
antiga e ainda corrente a concepção de Domício
Ulpiano: o Direito Público é o conjunto de princípios
referentes à constituição e a administração do Estado,
geridas em favor da coletividade, e o Direito Privado

125
abrange as regras que concerne aos interesses dos
indivíduos.

Essa teoria encontra críticas porque não se deve


permitir o critério de separação dos interesses do
Estado e dos particulares, pois o que interessa o
Estado deve interessar ao particular. De igual forma,
o interessa do particular repercute de algum modo na
atividade do Estado.

4.1.2.1.2 TEORIA DO FIM

Formulada por Saviny e Stahl, estabelece que a


linha divisória do Direito positivo em Público e
Privado, ocorre quando o Direito tem como Estado o fim
e os indivíduos ocupam lugar secundário, caracteriza-
se o Direito Público. Se, ao contrário, as normas
jurídicas tem por fim o individuo, o Estado figura
apenas como meio, o Direito será Privado. Este
critério não satisfaz porque quando o Estado vier a
adquirir um imóvel por compra e venda ou mesmo alugar,
as normas reguladoras serão a de Direito Privado, mas
se aplicada essa teoria, passariam ao Direito Público.

4.1.2.2 TEORIAS DUALISTA FORMALISTA

As Teorias Formalistas tomam como critério


distintivo entre o Direito Público e o Direito Privado
a forma e não o conteúdo das normas. São elas:

4.1.2.2.1 TEORIA DO TITULAR DA AÇÃO.

Desenvolvida pelo jurista Thon, essa teoria se


define de acordo com a tutela jurídica para a hipótese
de violação das normas, pois se a iniciativa da ação
compete aos órgãos do Estado, o Direito é Publico, ao
contrário, se a movimentação jurisdicional for de
competência dos particulares, o Direito será Privado.
Essa teoria não se preocupa com a norma a ser
classificada e se mostra extremamente frágil, pois
algumas normas de Direito Público dependem da
inciativa do particular para que a prestação
jurisdicional possa ser iniciada e o Estado não pode
substituir tal iniciativa.

125
Ruggiero Critica tal teoria dizendo que não é a
natureza da ação que determina o caráter da norma, mas
o contrário.

4.1.2.2.2 TEORIA DAS NORMAS DISTRIBUTIVAS E


ADAPTATIVAS

Baseadas em Zito-Vich, o jurista Korkounov concedeu


a distinção partindo da premissa de que o Direito é
uma faculdade de se servir de algum bem. A utilização
dos objetos se faz por distribuição ou por adaptação.
Os bens que não podem ser distribuídos, por exemplo o
rio navegável, impõe o seu aproveitamento mediante
processos adaptativos.

Segundo o autor Russo o Direito Privado tem por


objeto a distribuição e o Direito Público a adaptação.

Uma das criticas a essa teoria é a sua inadequação


ao direito Penal, pois a sanção penal, apesar de seu
caráter distributivo, pertence exclusivamente ao
Direito Público. De igual forma, a crítica consiste no
fato de que tal teoria seria de aplicação restrita ao
Direito Patrimonial.

4.1.2.2.3 TEORIA DA NATUREZA DA RELAÇÃO JURIDICA

Defendida por Fleiner, Legaz y Lacambra, Garcia


Mynez, entre outros, a teoria da natureza da relação
jurídica é a mais aceita na atualidade.

Segundo essa teoria, quando a relação jurídica for


de coordenação, isto é, quando o vínculo se der entre
particulares, num mesmo plano de igualdade a norma
reguladora será de Direito Privado. Entretanto, quando
o Poder Público participa da relação jurídica,
investido de seu império, impondo a sua vontade, a
relação jurídica será de subordinação e, em
consequência, a norma disciplinadora será de direito
público. Quando houver predominância de normas de
direito privado, o Ramo deverá ser considerado como de
Direito Privado e, de igual modo, quando houver
predomínio das relações de subordinação o ramo será de
Direito Público.

125
Assim, é perfeitamente possível que o Estado
participe de uma relação de coordenação, hipóteses em
que não se investe do seu poder soberano, submete-se
as normas de Direito Privado em igualdade de condições
com os particulares.

Salienta-se, porém, mesmo sendo a mais aceita


existem críticas, em especial, quanto a sua não
aplicação às normas de Direito Internacional Público,
além de ser difícil identificar, na prática, se o
Estado estaria ou não investido no seu Poder Soberano.

4.1.3 TRIALISMO

A nítida dificuldade de distribuição das normas as


duas classificações do Direito levou alguns juristas a
conceberem a existência de um terceiro gênero, por uns
denominados de Direito Misto, como é o caso de Paulo
Dourado de Gusmão, e por outros de Direito Social.
Formados pelo Direito Profissional e pelo Direito
Regulador. O primeiro seria composto pelo Direito
Comercial, do Trabalho e legislação Social, enquanto o
segundo pelo direito Processual e Penal.

Paulo Nader, entende que a criação de um Direito


Misto implicaria, praticamente a supressão do Direito
Público e Privado, já que em todos os ramos do Direito
há normas de um ou outro gênero.

Conclui-se, portanto, que o Direito Positivo não é


composto de substâncias diferentes e estranhas entre
si, por isso não seria correto afirmar a antítese do
Direito Público e Privado. Assim, a principiologia
básica e fundamental, informa os ramos da árvore
jurídica porque há um conjunto de princípios
onipresentes na esfera do dever ser jurídico, entre os
quais está a constante e permanente vontade de dar a
cada um o que é seu.

A distinção entre o direito Público e Privado é


útil no plano didático e benéfica no ponto de vista
prático, pois favorece a pesquisa, o aperfeiçoamento e
a sistematização de princípios de um gênero e de
outro.

A teoria da natureza da relação jurídica é simples,


pratica e se funda em critérios objetivos, apesar de

125
apresentar algumas falhas, é a melhor que se
apresentada para definir os ramos do direito.

Diante dessa ideia, hodiernamente, o Direito


Público não reflete apenas interesses do Estado: o
particular também é incluído, ainda que de forma
secundária. O mesmo se dá em relação ao Direito
Privado, haja vista que o Estado pode-se se fazer
presente nas relações onde predomina o interesse
individual.

Destarte, pode ser entendido como ato de Direito


Público todo aquele que o Estado praticar como
entidade pública, como exemplo, uma licitação para
construção de obra pública ou autorização para que o
particular explore determinado serviço público,
fazendo impor seu poder de império. Será,
entretanto, ato de Direito Privado, todo aquele
praticado pelo Estado como se fosse pessoa comum, como
exemplo, contratação de um empregado sob a égide da
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho; a locação de
prédio particular para instalação de órgão da
administração. Nestes casos o Estado aparece na
relação jurídica não como uma pessoa de direito
público, mas como simples ente privado; no primeiro
caso, como empregador; no segundo caso, como
particular. Portanto, a grande característica que
acentua o caráter público de um ato, está no interesse
coletivo que deve presidi-lo, verificado pela Teoria
da Natureza da Relação Jurídica.

Por outro lado, são de Direito Privado as relações


dos indivíduos na sua generalidade, como compra e
venda de um bem móvel ou imóvel, um testamento, uma
doação, etc.

Resumindo o Direito Público rege as relações dos


órgãos públicos entre si, e entre estes e os cidadãos,
tendo em vista, neste caso, a qualidade e natureza do
ato praticado. O Direito Privado rege as relações
entre as pessoas genericamente e, entre estas e os
órgãos públicos, sendo considerada, neste caso, a
qualidade do ato, conforme explicitado.

5. QUADRO GERAL DOS RAMOS DO DIREITO

125
Assim sendo, diante de um ponto de vista puramente
didático, segue a divisão dos ramos do direito:

EXTERNO=>DIREITO INTERNACIONAL
PÚBLICO

INTERNO => DIREITO CONSTITUCIONAL


=> DIREITO ADMINISTRATIVO
=> DIREITO FINANCEIRO
=> DIREITO PENAL
=> DIREITO PROCESSUAL

PúBLICO

D
I
R EXTERNO => DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
E
I
T
O INTERNO => DIREITO CIVIL
=> DIREITO COMERCIAL
=> DIREITO DO TRABALHO
PRIVADO => DIREITO DO CONSUMIDOR

EXTERNO =>DIR.INT. PRIVADO

Ao analisarmos o esquema apresentado, é possível


perceber que os dois ramos do Direito, Público e
Privado, dividem-se em duas grandes categorias:

125
Direito Externo (ou internacional) e o Direito Interno
(ou Nacional).

A esse respeito, é simples compreender que o


Direito Internacional Público refere-se às relações
travadas entre países.

Seguindo a mesma linha de raciocínio é viável dizer


que o Direito Internacional Privado diz respeito aos
interesses particulares submetidos ao ordenamento
jurídico de mais de um país. Como é o caso das
empresas multinacionais ou transnacionais.

No âmbito interno, ambos os ramos do Direito


referem-se às relações internas de um país, sejam elas
travadas entre cidadãos ou entre os cidadãos e o
Estado.

Passemos então, a analisar o que trata cada um dos


ramos do Direito:

5.1 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

Como conceito, podemos citar o proposto por Queiroz


Lima, “ é o conjunto de preceitos reguladores da
atividade jurídica dos Estados em suas mútuas
relações”.

Ocupa-se, portanto, dos interesses de Estados


soberanos, como o Brasil, a Argentina, os Estados
Unidos da América, dentre outros. Como exemplo de sua
aplicação podemos citar a celebração de tratados entre
nações, relações entre entidades internacionais, como
a OMC (Organização Mundial do Comércio), ONU
(Organização da Nações Unidas), etc.

5.2. DIREITO CONSTITUCIONAL

Pode ser entendido como o ramo do Direito que


estuda a organização jurídica do Estado, a natureza e
a forma de seu governo, suas funções e competência de
seus órgãos, a esfera própria da administração pública
e estabelece os direito fundamentais, assim como as
relações de dependência entre os interesses
individuais e os coletivos e os limites em que uns e
outros se devem enquadrar, como bem ensina Queiroz
Lima.

125
Pode ainda dizer que o Direito Constitucional
estuda a Constituição, a principal lei de um país,
onde estão definidos a organização do Estado e os
direitos, as garantias e os deveres individuais e
coletivos.

5 .3. DIREITO ADMINISTRATIVO

Trata-se das normas que regulam a Administração


Pública, uma estrutura de que se vale o governante
para poder realizar os fins do Estado. A nomeação é um
ato jurídico ligado a esse ramo, a licitação é um
instituto afeto ao direito administrativo.

5.4 DIREITO FINANCEIRO

O direito financeiro é ramo do Direito Público que


disciplina a receita e despesa pública. Para realizar
os serviços públicos o Estado necessita de recursos
financeiros que são obtidos, majoritariamente,
mediante a cobrança de tributos que resta regulado
pelo direito Tributário que para Rui Barbosa seria
“ramo do Direito Público que disciplina a relação
entre o fisco e o contribuinte, concernente a
imposição, fiscalização e arrecadação de impostos,
taxas e contribuições”.

Destarte, pode-se dizer que o Direito Tributário


estuda as normas que regulam a arrecadação dos
tributos, especialmente os impostos, indispensáveis
para que o governo tenha recursos para realizar seus
objetivos. Como exemplo de sua aplicação podemos citar
a criação, majoração de impostos, a isenção ou redução
de impostos para empresas que investem em projetos
beneficentes, etc.

5.5. DIREITO PENAL

Vons Listz resume perfeitamente Direito Penal


dizendo que se trata do “ conjunto das prescrições
emanadas do Estado, que ligam ao crime, como fato, a
pena como conseqüência”.

Em outras palavras pode-se dizer que trata das


condutas prejudiciais à sociedade denominadas crimes,
prescritas no Código Penal ou em outras leis, como a

125
Lei dos Crimes Hediondos. O homicídio é exemplo típico
de conduta reprovada pelo Direito Penal.

5.6. DIREITO PROCESSUAL

Humberto Theodoro Júnior conceitua Direito


Processual dizendo que “é ramo da ciência jurídica que
trata do complexo de normas reguladoras da
jurisdição”.

Compreende, portanto, nas regras para submissão ao


Poder Judiciário dos conflitos que venham a se
estabelecer no seio da sociedade. Possibilita a
formação e o desenrolar do processo judicial.

5.7. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Compreende as regras que regulam os problemas


ocasionados pelo conflito de leis de mais de um país
onde as pessoas concentrem seus interesses. Perceba
que, uma vez em solo estrangeiro, certos direitos
ficam submetidos às regras daquele país. Se, por
exemplo, um brasileiro casa-se no Brasil, o casamento
fica submetido a legislação brasileira. Quando um
brasileiro se casa com uma estrangeira que more no
exterior, por outro lado, surge o problema da lei a
ser aplicada: a brasileira ou a estrangeira. A questão
deve ser dirimida pelas regras do Direito
Internacional Privado.

Existe uma definição de Direito Internacional


Privado que merece acolhida. É a que diz que este ramo
tem por finalidade resolver os conflitos de leis
civis, decidindo qual lei aplicável ao fato jurídico
em que for parte um estrangeiro no território do
Estado ou um nacional em território estrangeiro.

5.8. DIREITO CIVIL

O Professor Washington de Barros Monteiro define


Direito Civil como sendo o “conjunto de preceitos
reguladores das relações particulares entre si, em
geral”.

125
A exemplo de matérias reguladas por este ramo,
podemos citar as regras que dizem respeito à família,
à propriedade, aos contratos e aos bens em geral.

5.9. DIREITO EMPRESARIAL

Direito Comercial pode ser compreendido como um


conjunto de preceitos reguladores das relações
derivadas de atividades mercantis. Tem como base o
Código Comercial, o Código Civil e leis esparsas. Como
exemplo, podemos citar o fato de uma grande empresa,
criada sob a égide da Lei das Sociedades Anônimas, que
tem natureza fechada querer se tornar aberta para
novos acionistas.

5.10. DIREITO DO TRABALHO

Délio Maranhão define Direito do Trabalho como


sendo o conjunto de princípios e normas que regem as
relações de trabalho subordinado.

Destarte, trata das regras que dizem respeito à


relação entre patrão e empregado, previstos na
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A admissão,
demissão, transferência de um funcionário são assuntos
regulados por este ramo.

5.11. DIREITO DO CONSUMIDOR

O Direito do Consumidor, um ramo derivado do


direito civil e do direito empresarial, surgiu da
necessidade de proteger a parte hipossuficiente – o
consumidor, este entendido como todo aquele que
adquire para si ou para outrem, como destinatário
final, bens ou serviços. Do outro lado dessa relação
jurídica têm-se o fornecedor, como aquele que fornece
bens e serviços para o consumidor.
6. NORMA JURIDICA

Podemos definir norma jurídica como um conjunto de


REGRAS que compõem o ordenamento jurídico, é
responsável por regular a conduta do indivíduo, uma
regra de conduta imposta, é a proposição normativa
inserida em uma fórmula jurídica e garantida pelo
poder publico.

125
As normas jurídicas nascem do jus positum, baseado
no positivismo de Augusto Comte, onde o método
empírico é adotado como meio para chegar ao
verdadeiro conhecimento, ou seja, a construção da
norma jurídica dá-se por meio da observação de
seguidas eventualidades, acabando por gerar, como
trabalhado por Emile Durkheim, um fato social. Daí
então surge a figura do Estado, dispondo do Direito
como agente regulador, impondo sua norma jurídica
positivada para reger a conduta individual e social
de um povo, garantindo seus valores.

A norma jurídica se refere, portanto, a própria


substância do Direito Positivo, pois, ao dispor dos
fatos e consagrar valores, as normas jurídicas são o
ponto culminante do processo de elaboração do Direito.
É o ponto de partida operacional da Dogmática
Jurídica, cuja função é sistematizar e descrever a
ordem jurídica vigente.

Conhecer o Direito é conhecer as normas jurídicas


em seu encadeamento lógico e sistemático. As normas
jurídicas estão para o Direito de um povo, assim como
as células estão para um organismo vivo.

Muitos dos conceitos abordados na teoria pura do


direito, noções de validade, vigência e eficácia das
normas jurídica, a própria ideia de norma jurídica,
diferença de direito e moral e muitos outros conceitos
ajudam na compreensão moderna do direito. Hans Kelsen
é conhecido por ter lançado as bases da ciência do
direito autônomo, excluindo do objeto direito
quaisquer referencias que são estranhas a ele,
especialmente as de cunho sociológico, ou axiológico,
ele considerou que essas metodologias deveriam ser
utilizadas pelos ramos das ciências respectivas, como
a sociologia ou filosofia para aqueles que a
compreendem como ciência, mas não pela ciência
jurídica. Essa concepção decorre do contexto histórico
em que ela foi criada.

A teoria de kelsen considerada o ápice do


positivismo jurídico que teve como principal razão os
juristas positivo de direito afastando a metafisica do
mundo da ciência e restringir a ciência no mundo dos
fatos, considerados empiricamente, se afastando do
jusnaturalismo e sociologia jurídica. Os enunciados

125
factuais só possuem significado se forem empiricamente
verificáveis.

O Direito Positivo deve ser prático se quiser


promover a ordem social e assim, deve se valer de
normas orientadoras das condutas interindividuais. Não
é suficiente para alcançar o equilíbrio na sociedade,
que os homens estejam dispostos à prática da justiça;
é necessário que se lhe indique a formula de justiça
que satisfaça a sociedade em determinando momento
histórico. A norma jurídica exerce justamente esse
papel de ser o instrumento de definição da conduta
exigida pelo Estado. Ela esclarece ao agente como e
quando agir.

Assim, o Direito Positivo, em todos os sistemas


jurídicos compõe-se de normas jurídicas, que são os
padrões de condutas sociais impostas pelo Estado, para
que seja possível a convivência do homem em sociedade.
São fórmulas de agir, determinações que fixam as
pautas de comportamento interindividual. Pelas regras
jurídicas o Estado dispõe também quanto a sua própria
organização.

Em síntese, a regra jurídica é a própria conduta


exigida diante do modelo imposto de organização
social.

Apropriando-se de expressão adotada por Del


Vecchio, “a norma jurídica é a ‘coluna vertebral’ do
corpo social”. Paulo Nader aponta que “as normas [...]
estão para o Direito de um povo, assim como as células
para um organismo vivo”. Citando também o que diz
Luijpen, Mayrink da Costa transcreve que “a ordem
jurídica é normativa porque é a encarnação do mínimo
do ter-que-ser-para-o-outro, que vem a ser a
existência”.

Para Mayrink da Costa, “norma jurídica é norma de


Direito, do qual se constitui na expressão formal,
que, como norma geral e abstrata, forma o conteúdo do
direito positivo e se destina a dirimir e regular as
ações na vida social”.

Para promover a ordem social, o Direito Positivo


deve ser prático, ou seja, revelar-se mediante normas
orientadoras das condutas interindividuais. Não é

125
suficiente, para se alcançar o equilíbrio na
sociedade, que os homens estejam dispostos à prática
da justiça; é necessário que se lhes indique a fórmula
de justiça que satisfaça a sociedade em determinado
momento histórico. [...] Em síntese, Paulo Nader
define norma jurídica como a conduta exigida ou o
modelo imposto de organização social.

Villoro Toranzo, citado em Mayrink da Costa (2009),


diz que “norma jurídica es la formulación técnica de
um esquema construído conforme a una valocaión de
justicia dada por el legislador a um problema
histórico concreto”. Mayrink ainda arremata a
discussão ao citar Korkounov e afirmar que “as normas
jurídicas são normas ‘de delimitação de interesses,
fixando o limite entre o direito e o não-direito’”,
que a norma jurídica demarca, separa e estrema.

9.1 ESTRUTURA LÓGICA DA NORMA JURÍDICA

A teoria da norma jurídica, segundo Hans Kelsen,


fundamenta-se na distinção entre o sein (ser) e o
sollen (dever), ou, seja, na existência do mundo
físico, sujeito às leis da causalidade, e do mundo
social, sujeito às leis do espírito, as quais, sendo
leis de fins, podem ser traduzidas em normas.

A diferença crucial entre a lei natural e a norma


consiste em que a primeira limita-se a declarar as
relações existentes, não produzindo, portanto, nenhum
efeito. Todavia, a segunda, ao contrário, destina-se a
modificar o estado das coisas, valendo pelos efeitos
que produz e enquanto produz.

Partindo dessa premissa, infere-se que norma diz


respeito a atos futuros, como salienta Vicente RÁO,
inspirado em Kelsen, "as normas, consideradas do ponto
de vista do fim e do efeito, tendem a dar nascimento a
uma certa atitude e como os sujeitos aos quais se
dirigem devem optar entre cumpri-las ou desrespeitá-
las, segue-se que as normas devem anteceder os atos
que formam o seu conteúdo, ou seja, os atos que lhes
servem como fins e que resultam da opção realizada
pelos sujeitos".

Assim, o Direito Positivo, exigi seja observada e


adotada a ação prevista em norma, sob pena de sanção.

125
Nesse sentido, a linguagem jurídica normalmente é
prescritiva, ou seja, é feita por uma associação de
causa e efeito entre um acontecimento, que se
verificado vai dar ensejo a uma consequência jurídica.
Entretanto, vale apontar que a doutrina reconhece
certo número de normas que não geram consequências
jurídicas, ou seja, não possuem sanção, tidas por
estritamente não normativa, já que sua finalidade é
descrever, orientar certos atos, como no caso dos
artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

No entanto, a norma jurídica por excelência seria


aquela acompanhada de sanção, ou seja, prescritiva e
sancionatória.

Nessa linha, Hans Kelsen, autor da Teoria Pura do


Direito, ao comentar sobre a estrutura da norma
jurídica diz que “em determinadas circunstâncias, um
determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta;
se não observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve
aplicar ao infrator uma sanção”.

A bem disso Kelsen separa a Ciência do Direito das


demais teorias, para que a ciência jurídica não sofra
qualquer influência de outros valores, a fim de se
extrair o verdadeiro conteúdo da ordem jurídica.
Conforme afirma Tércio Sampaio Ferraz Jr, “o
pensamento de Kelsen seria marcado pela tentativa de
conferir à ciência jurídica um método e um objeto
próprios, capazes de superar as confusões
metodológicas”. Nela, o autor estabelece ser o Direito
um conjunto sistemático, que visa normatizar a conduta
humana e institui a sanção como fator primordial para
que haja distinção entre a Ciência do Direito e as
demais ordens sociais. Tentando construir uma
estrutura comum a todos os ordenamentos, Kelsen
classifica as normas como sendo primárias (quando
prescrevem uma sanção) e secundárias (quando
prescrevem um comportamento).

A doutrina de Hans Kelsen acerca da norma jurídica,


em sua dúplice estrutura formada por norma primária e
norma secundária, considera a sanção como elemento
caracterizador dessa norma.

Dada concepção acima é possível concluir que a


norma jurídica possui duas partes, que o autor

125
denomina de “norma primária” e “norma secundária”,
onde na hipótese de violação de um dever jurídico
(norma secundária), a norma primária estabelece uma
sanção para enquanto que a norma secundária define o
dever jurídico em face de determinada situação de
fato. Reduzindo a fórmula seria assim:

a) Norma secundária: “Dado Ft, deve ser P” – Dado


um fato temporal deve ser feita a prestação.

Exemplo: o pai que possui filho menor deve prestar-


lhe assistência moral e material, ou todos devemos
agir em sociedade sem nossa ação ou omissão voluntária
cause dano, ou ainda, o fornecedor deve fabricar
produtos sem vícios/defeito de fabricação, concepção
ou comercialização.

Entende Kelsen que a norma secundária destina-se


apenas a enunciar de forma explícita o que foi
estabelecido implicitamente pela norma primária. Por
essa razão, diz-se que tal norma nada mais é que mero
expediente técnico para fazer atuar a primária.

A norma secundária refere-se, pois, à conduta


lícita e sua existência só se justifica em razão da
norma primária, sendo certo que elas não se colocam no
mesmo nível hierárquico.

b) Norma primária: “Dado ñP, deve ser S” – Dada a


não prestação, deve ser aplicada a sanção.

Exemplo: o pai que não prestou assistência moral ou


material ao filho menor deve ser submetido a uma
penalidade ou, no caso da ação que cause dano este
deverá ser reparado, ou ainda, o fornecedor que
circular produto com vicio deve reparar tal defeito em
até trinta dias, se não, terá que, a escolha do
consumidor, trocar o produto, devolver o dinheiro pago
corrigido ou dar um abatimento do preço.

As normas primárias, portanto, são as “verdadeiras”


normas jurídicas, pois são as que estipulam sanções
diante de uma possível ilicitude, e as secundárias são
as que prescrevem a conduta lícita, separando-as das
demais espécies de norma social.

125
Conclui-se que a norma jurídica por ele designada
"primária" contém a sanção, ao passo que a norma
denominada "secundária" estabelece a conduta devida.

A norma jurídica, para Kelsen, é, sobretudo, uma


norma que impõe sanção para uma conduta ilícita. O
substrato essencial da norma, pode-se dizer, em sua
concepção, repousa na sanção.

Todavia, é importante que a sanção seja atribuída


ao indivíduo dentro de uma certa medida e proporção,
e, quem irá fixar tais parâmetros será o ordenamento
jurídico de onde provém a norma. Interessa lembrar que
a imposição de uma sanção pode exigir o uso da força e
o que o ordenamento irá regular será, precisamente, as
condições e o momento em que isso ocorrerá. Neste
contexto, a idéia de ordenamento jurídico remete à de
poder coercitivo, inerente ao Estado, mesmo porque
Kelsen identifica o Direito com o Estado.

A obra de Kelsen revela seu pensamento


sancionista: a norma primária e a norma secundária
estruturam o todo denominado norma jurídica, onde a
primeira estabelece a sanção, e, a segunda, a conduta
determinada.

Registra-se porem, que alguns doutrinadores afirmam


que Kelsen retificou sua posição quanto as normas
primaria e secundária, invertendo-as. Entretanto, essa
questão está coberta por divergências, o que me faz
declinar por manter e seguir a sua ideia originária.

Assim, Hans Kelsen distinguiu a estrutura da norma


em duas partes, dando a entender que a norma oferece
uma alternativa para o seu destinatário, qual seja,
adotar a conduta definida como lícita ou sujeitar-se à
sanção prevista.

Noutro giro, para evitar confusão na interpretação


da divisão da norma jurídica em duas partes,
acreditando equivocadamente existir a opção de
sujeitar-se a sanção prevista ao não cumprimento da
conduta imposta, Paulo Nader insiste que “a norma
jurídica, deve ser considerada em sua forma genérica e
única, já que apresenta uma estrutura una, na qual a
sanção se integra”.

125
Como decorrência lógica dessa concepção, o esquema
possui o seguinte enunciado:

“Se A é, B deve ser, sob pena de S”, em que “A”


corresponde à situação de fato; “B” é a conduta
exigida e “S” a sanção aplicável, na eventualidade do
não cumprimento do “B”.

Como exemplo, temos que:

Quem é contribuinte do imposto de renda (A) deve


apresentar sua declaração até determinada data (B),
sob pena de perder o direito ao parcelamento do débito
(S).

Quem é fornecedor de produto (A) deve lançar no


mercado produtos sem vicio (B), sob pena de ter que,
reparar o defeito de fabricação em 30 dias e, uma vez
ultrapassado tal prazo deve, a escolha do consumidor,
entregar um produto novo, devolver o dinheiro pago
corrigido ou abater o preço.

Assim, a norma jurídica, considerada em sua forma


genérica, apresenta uma estrutura una, na qual a
sanção se integra.

9.2 CARACTERES DAS NORMAS JURÍDICAS

O mestre Paulo Nader considera que a


bilateralidade, a generalidade, a abstratividade, a
imperatividade e a coercibilidade são caracteres
presentes nas diversas categorias de normas jurídicas
e que esses princípios são adotados e aceitos pela
maioria dos estudiosos da ciência jurídica.

125
A bilateralidade significa que a norma jurídica
possui dois lados, um representado pelo direito
subjetivo e outro pelo dever jurídico de tal sorte que
um não pode existir sem o outro. Em toda relação
jurídica há sempre um sujeito ativo e outro passivo.

Da generalidade da norma deduz-se o principio da


isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais
perante a lei, a lei é para todos indistintamente, ou
seja, geral.

Se o legislador adotasse a casuística no lugar da


abstratividade para alcançar fatos que ocorrem
singularmente com todas as variações e matizes, além
de produzirem código e leis extremamente extensos não
seria possível regular todas as situações concretas,
pois a vida social é muito mais rica que a imaginação
do legislador, assim, adotou-se a abstratividade.

O caráter imperativo da norma significa imposição


de vontade e não meto aconselhamento. As normas do
tipo preceptivo e proibitivo que impõem uma ação ou
omissão a imperatividade é mais visível do que
naquelas explicativas ou declarativas, mas não quer
dizer que a imperatividade não se faça presente já que
surge da vinculação entre a norma secundária
(explicação), por exemplo quem é consumidor e a norma
primária, o objeto de explicação, qual seja
consumidor.

A coercibilidade é a essência da norma jurídica e


quer dizer a possibilidade de fazer uso da coação.
Vale esclarecer que coação e sanção não se confundem,

125
pois a primeira (coação) é uma reserva de força a
serviço do direito e a segunda (sanção) é a medida
punitiva para a hipóteses de descumprimento da norma.

Existe ainda uma sanção premial como o beneficio


concedido ao ordenamento que estimula o cumprimento de
determinada obrigação, como é o caso de possibilidade
de parcelamento do débito executado, nos termos do
artigo 916 do CPC que segue abaixo:

Art. 916. No prazo para embargos,


reconhecendo o crédito do exequente
e comprovando o depósito de trinta
por cento do valor em execução,
inclusive custas e honorários de
advogado, poderá o executado
requerer que lhe seja permitido
pagar o restante em até 6 (seis)
parcelas mensais, acrescidas de
correção monetária e de juros de um
por cento ao mês

Ou no caso do art. 701, § 1º que isenta de custas


e honorários o réu da ação monitória que cumprir
voluntariamente o mandado de pagamento.

9.3 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

Paulo Nader destaca a classificação apresentada


por García Máynez, que “por sua clareza e
objetividade, fornece ao jurista um conjunto
terminológico e conceitual útil ao discurso jurídico”.
Então, segundo García Máynez, esses critérios são
classificados:

a) NORMAS JURÍDICAS QUANTO AO SISTEMA A QUE


PERTENCEM:

i - NORMAS JURÍDICAS NACIONAIS; São as normas


jurídicas que fazem parte do ordenamento jurídico de
um Estado e obrigatórias no âmbito de tal Estado.

ii - NORMAS JURÍDICAS ESTRANGEIRAS: São normas de


outro Estado que são aplicadas em território diverso
do Estado que integra o ordenamento jurídico.

125
iii - NORMAS JURÍDICAS DE DIREITO UNIFORME: É a
norma adotada como padrão por dois Estados por meio
de um Tratado.

b) NORMAS JURÍDICAS QUANTO À FONTE:

i - NORMAS JURÍDICAS LEGISLATIVAS: são aquelas


escritas e previstas pelas leis;

ii - NORMAS JURÍDICAS CONSUETUDINÁRIAS: são as


normas jurídicas não escritas, advindas das práticas
reiteradas da sociedade; são os costumes jurídicos;

iii - NORMAS JURÍDICAS JURISPRUDENCIAIS: são as


criadas pelos tribunais.

No sistema de tradição romano-germânica, ao qual


se filia o Direito brasileiro, a jurisprudência não
deve ser considerada como fonte formal do Direito.
No sistema do common law, adotado pela Inglaterra e
Estados Unidos, os precedentes judiciais têm força
normativa. De igual forma, os costumes, eis que
funcionam como fonte indireta ou complementar a
lacuna da lei.

c) NORMAS JURÍDICAS QUANTO À HIERARQUIA:

i - NORMAS CONSTITUCIONAIS = Constituição e as Emendas


Constitucionais;

ii - NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS = São aquelas abaixo


da Lei Maior de um Estado e podem ser normas
Complementares, ordinárias, medidas provisórias e leis
delegadas, seguem as normas regulamentares, como os
decretos e, por fim, as normas individualizadas, como
os negócios jurídicos em geral e as sentenças.

No Brasil, temos como normas infraconstitucionais a


lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida
provisória, decretos legislativos, decretos,
resoluções e portarias.

d) NORMAS JURÍDICAS QUANTO À VONTADE OU À


IMPERATIVIDADE:

Apesar de todas as normas jurídicas serem imperativas,


algumas manifestam essa característica com maior ou
menor intensidade, o que implica a possibilidade ou

125
não de certa ação livre do obrigado perante aquilo que
lhe determina um preceito legal.

i - Taxativas (cogentes ou de ordem publica) = Regulam


interesses fundamentais da sociedade, obrigam
independente da vontade das partes, ou seja, ordenam
ou proíbem alguma coisa de forma absoluta, sem admitir
qualquer alternativa. Elas limitam a autonomia da
vontade individual porque defendem interesses que são
fundamentais à vida social. Ex.: exigências para fazer
um testamento, como a que determina que o cego só pode
fazer testamento público, proibições de casamento por
pessoas já casadas, os direito as férias e 13º do
empregado, etc.

A caracterização e uma norma como cogente se extrai do


próprio texto normativo, além do que a sua
inobservância comina uma pena ao transgressor, a
exemplo daquele que determina a nulidade do ato.
Outras vezes o reconhecimento da norma como cogente
deriva da doutrina e jurisprudência.

ii - Dispositivas = São as que dizem respeito ao


interesse do particular e permitem ou não a adoção de
seus preceitos. São normas de conduta que deixam aos
destinatários uma margem de atuação, de escolha para
dispor de maneira diversa, mas se não fizerem terão
que se sujeitar ao que a norma determina. Ex.: o
testador pode escolher o testamenteiro, mas se ele não
escolhe, a lei determina que será testamenteiro o
cônjuge ou um herdeiro nomeado pelo juiz; ou a regra
que determina que o pagamento será feito no domicilio
do devedor, exceto se as partes convencionarem de
forma diferente.

iii - Rígidas = proíbe o uso de equidade, é inflexível


Ex. aposentadoria compulsória, capacidade civil aos 18
anos.

iv - Elásticas = Permitem o uso de equidade pelo


julgador, exemplo responsabilidade civil do incapaz.
Paragrafo único do artigo 928 do Código Civil

v - Explicitas = consta das leis e códigos.

125
vi - Implícitas = Servem para suprir a lacuna da lei
como os Princípios, costumes, doutrina e
jurisprudência.

e) QUANTO A QUALIDADE:

Podem ser positivas ou permissivas e negativas ou


proibitivas. As positivas são normas que permitem a
sua ação ou omissão já as negativas proíbem a ação ou
omissão.

f) QUANTO A COMPLEMENTAÇÃO:

Podem ser primárias e secundárias: as primárias


são aquelas que os sentidos são completados pelas
secundárias.

g) QUANTO AOS DIVERSOS ÂMBITOS DE VALIDEZ:

i - ÂMBITO ESPACIAL = Gerais (direito geral todo


território) e locais (direito particular, valida no
âmbito dos Estados e municípios)

ii - ÂMBITO TEMPORAL = vigência por prazo determinado


ou indeterminado

iii - ÂMBITO MATERIAL = Direito Público relação de


subordinação e Privado relação de coordenação.

iv - ÂMBITO PESSOAL = genéricas (direito comum)


individualizadas (Direito especial)

h) QUANTO À SANÇÃO;

i - LEGES PERFECTAE – São as denominadas perfeitas,


pois gera nulidade do ato, mas não implicam qualquer
sanção pessoal. Por exemplo a lei que confere nulidade
ao contrato celebrado por pessoa absolutamente
incapaz.

ii - LEGES PLUS QUAM PERFECTAE = São as denominadas


mais que perfeitas, pois gera nulidade do ato e impõe
uma pena. Casamento de pessoa já casada. Como é o caso
de alguém casado contrair novo casamento. Nesse caso,
gera a nulidade do ato – novo casamento – e impõe a
pena de bigamia ao infrator ao bígamo.

125
iii - LEGES MINUS QUAM PERFECTAE = São as denominadas
menos que perfeitas apenas impõe uma penalidade. Como
é o caso do casamento celebrado com viúvo que tiver
filho do cônjuge falecido sem que seja feita a
partilha do patrimônio comum do casal, não gera a
nulidade do casamento, mas a imposição do regime da
separação obrigatória de bens.

iv - LEGES IMPERFECTAEM = São denominadas de


imperfeitas, pois não gera nulidade ou impõe uma pena.
Como as normas de orientação programática que enunciam
princípios gerais e diretrizes.

Ex. artigo 18 da LC 95 de 1998

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 18. Eventual inexatidão formal de norma


elaborada mediante processo legislativo regular não
constitui escusa válida para o seu descumprimento.

9.4 INSTITUTO JURÍDICO

Insta salientar, que a concentração de normas ou


regras jurídicas afins, que rege um, tipo de relação
social ou interesse e se identifica pelo fim que
procura se identificar, faz surgir o Instituto
Jurídico. Assim, enquanto a norma jurídica dispõe
sobre a generalidade das relações sociais, o Instituto
fixa apenas em um tipo de relação ou de interesse,
como é o caso da adoção, casamento, posse, domicílio,
poder familiar, naturalização, responsabilidade civil,
prescrição, penhor, hipoteca, etc. Os diversos
institutos afins formam um ramo do direito, e o
conjunto destes, a ordem jurídica.

Outrossim, "Instituto Jurídico" é um termo


genérico que se usa em Direito para dizer que
determinada situação, medida, condição ou fato é algo
que é tão especial para a vida em sociedade, que
merece um tratamento diferenciado e sobre o qual a
lei, a doutrina e a jurisprudência têm algo a dizer,
considerando-os isoladamente, dissecando-os
pormenorizadamente em todas as suas variantes e
determinando algumas regras para a sua exata definição
e localização no mundo do Direito.

125
Pinçam-se, portanto, artigos de lei, usos,
costumes, tradições, doutrinas, jurisprudências etc.,
que são reunidos num "corpo doutrinário" que estuda
apenas aquele tema específico, sem esquecer -
obviamente - de sua inserção no mundo do Direito, com
todas as ramificações e interações possíveis.

Isso acontece no processo também, pois "mandado de


segurança" e "prisão provisória", por exemplo, são
também "institutos jurídicos", pois merecem, cada
um per si, uma abordagem específica.

Diferem, portanto, de normas e leis casuais (ou


casuísticas) que servem apenas para uma determinada
situação circunstancial, que atendem às necessidades
de um momento peculiar de uma sociedade, como, por
exemplo, as regras monetárias e financeiras, ou mesmo
a política de quotas no acesso ao ensino superior
público.

É importante entender, ainda, que a antiguidade é


um fator importantíssimo para se estipular que
determinado tema do Direito chegou à categoria de
"instituto jurídico", mas não é essencial.

Nesse mundo de altíssimas inovações tecnológicas e


morais em que vivemos hoje, há certas condições que
não precisam de séculos de história para que se
estabeleçam como "institutos jurídicos".

Alguns exemplos de fenômenos relativamente novos no


mundo do direito são a franquia ("franchising"),
o leasing, a união estável, os direitos do consumidor,
etc., ou mesmo o processo eletrônico, que é uma
situação tão nova no direito brasileiro que ainda não
recebeu um tratamento próprio de "instituto jurídico",
mas certamente o terá no decorrer dos próximos anos.

Veja o caso do também "jovenzinho" instituto


jurídico da "união estável": sempre houve
relacionamentos extraconjugais nas mais diversas
sociedades humanas, inclusive no Brasil, mas somente
recentemente eles tiveram a oportunidade de,
obedecidos certos critérios legais, serem reconhecidos
como "uniões estáveis".

125
Essa, digamos, modernização dos costumes atua
também em sentido contrário: os mais jovens certamente
não se lembrarão disso, mas "filho legítimo" ou a
"legitimidade da filiação" era um instituto jurídico
no Brasil até a Constituição de 1988, cujo art. 227,
§6º, eliminou toda e qualquer possibilidade de
diferenciação entre os filhos havidos dentro ou fora
do casamento. Hoje, ninguém ouve mais falar nisso.

Por outro lado, os jovens de hoje estão tendo a


oportunidade de acompanhar em tempo real a formulação
de uma série de institutos jurídicos relacionados à
internet, como direito à privacidade e propriedade
intelectual no meio virtual, por exemplo, ou mesmo o
processo eletrônico que citamos acima.

Convém, para finalizar, citar alguns conceitos


criados por consagrados doutrinadores.

Segundo Paulo Nader “Instituto Jurídico é a


reunião de normas jurídicas afins, que rege um tipo de
relação social ou interesse e que se identifica pelo
fim que procura realizar. É uma parte da ordem
jurídica e, como esta, deve apresentar algumas
qualidades: harmonia, coerência lógica, unidade de
fim. Enquanto a ordem jurídica dispõe sobre a
generalidade das relações sociais, o instituto se fixa
apenas em um tipo de relação ou de interesse: adoção,
pátrio poder, naturalização, hipoteca etc.
Considerando-os análogos aos seres vivos, pois nascem,
duram e morrem, Ihering chamou-os de corpos jurídicos,
para distingui-los de simples matéria jurídica.
Diversos institutos afins formam um ramo, e o conjunto
destes, a ordem jurídica.”

Miguel Reale por sua vez diz que instituto jurídico


“é, por assim dizer, o instrumental lógico e
linguístico básico da Ciência do Direito, que exige
conceitos ou categorias fundamentais, tais como
competência, tipicidade, culpabilidade, etc.”. A esses
conceitos gerais subordinam-se gradativamente outros,
cujo conhecimento vamos adquirindo dia a dia, à medida
que progredimos no conhecimento jurídico, sem jamais
podermos considerar finda a nossa tarefa cognoscitiva.

Assim, cediço que as normas jurídicas se ordenam


logicamente. Essa ordenação tem múltiplos centros de

125
referência, em função dos campos de relações sociais
que elas disciplinam, havendo uma ou mais ideias
básicas que as integram em unidade. Desse modo, as
normas da mesma natureza, em virtude de uma comunhão
de fins, articulam-se em modelos que se
denominam institutos.

Os institutos representam, por conseguinte,


estruturas normativas complexas, mas homogêneas,
formadas pela subordinação de uma pluralidade de
normas ou modelos jurídicos menores a determinadas
exigências comuns de ordem ou a certos princípios
superiores, relativos a uma dada esfera da experiência
jurídica.

Quando um instituto jurídico corresponde, de


maneira mais acentuada, a uma estrutura social que não
oferece apenas uma configuração jurídica, mas se põe
também como realidade distinta, de natureza ética,
biológica, econômica etc., tal como ocorre com a
família, a propriedade, os sindicatos etc., costuma-se
empregar a palavra instituição. A não ser por esse
prisma de maior objetivação social, envolvendo uma
“infraestrutura” associativa, não vemos como
distinguir um instituto de uma instituição.”

10 - FONTES DO DIREITO

A doutrina jurídica não se apresenta uniforme


quanto aos estudos das fontes do Direito.

O vocábulo fonte, provém do latim font, fontis que


significa nascente de água, portanto, buscar a fonte
de um rio é buscar o lugar onde suas águas saem da
terra. Metaforicamente, inquirir sobre a fonte de
uma norma jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das
profundidades da vida social para aparecer na
superfície do direito, como bem ensina Du Pasquier.
Estudar as fontes do direito significa aprofundar-se
no conhecimento do ponto de origem do Direito, no seu
nascedouro.

Podemos, no entanto, distinguir três espécies de


fontes do Direito: históricas, materiais e formais:

125
10.1 FONTES HISTÓRICAS

Apesar de o Direito ser um produto cambiante no


tempo e no espaço, contém muitas ideias permanentes,
que se conservam presentes na ordem jurídica. As
fontes históricas do Direito indicam a gênese das
modernas instituições jurídicas: a época, o local, as
razões que determinam a sua formação. No setor da
interpretação do Direito, onde o fundamental é captar-
se a finalidade de um instituto jurídico, sua essência
e valores capitais, a utilidade dessa espécie revela-
se de extrema aplicação.

10.2 FONTES MATERIAIS

Como causa produtora do direito, as fontes


materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos
problemas que emergem na sociedade e que são
condicionados pelos chamados fatores de direito, como
a moral, a Economia, a Geografia, políticos, etc..

10.3 FONTES FORMAIS

As fontes formais são os meios de expressão do


Direito, são as formas pelas quais as normas jurídicas
se exteriorizam, tornam-se conhecidas.

O nosso direito Positivo brasileiro, de matriz


civil law e tradição romano-germânica, as normas
jurídicas apresentam-se aos seus destinatários por
diversas formas de expressão, notadamente pela lei,
como fonte principal e a analogia, costume e pelos
princípios gerais do direito como fonte supletivas,
pois, vez que tais fatores tem o poder de criar
direitos, conforme artigo 4° da LINDB.

Insta salientar, que o nosso ordenamento não se


mantém integralmente fiel as tradições do sistema
civil law, na medida que se observa um caminhar ao
sistema common law.

No entanto, em regra, no julgamento da lide caber-


lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo,
recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios
gerais do direito.

125
Dentre as formais, levando em consideração que o
nosso país segue a tradição romano-germânica, tendo
como principal forma de expressão o Direito escrito,
nada mais coerente que considerar a lei, em seu
sentido amplo, como principal fonte formal do direito.
Diferente ocorre, com os países que adotam o commun
law, como Inglaterra, já que tais países têm como
principal fonte formal de direito a jurisprudência ou
precedentes judiciais. Porém, a cada dia que passa,
avolumam-se as leis nesses países, verificando-se
paulatinamente, uma curiosa transposição do Common Law
para o Civil Law e como dito acima, nosso ordenamento
caminha em sentido oposto, do civil law para o common
law, na medida que os precedentes judicial ganham
notoriedade e expressão no cenário jurídico.

Passemos então a analisar a mais importante fonte


formal do Direito Positivo, ou seja, a lei.

11. A LEI
11.1 CONCEITO

As normas jurídicas são criadas por um veículo


normativo a que denominamos lei, expressa em palavras,
adequadamente ordenadas, que assumem a forma de
artigo, parágrafo, item, inciso ou alínea,
genericamente, chamados de dispositivos legais,
formando um conjunto harmônico, que contém comandos e
preveem sanções para quem os descumprir.

As leis são instrumentos de que o Estado se utiliza


para fazer valer sua autoridade e assim atingir algum
objetivo geral ou específico.

No Brasil, um país democrático, incumbe ao


Parlamento (Poder Legislativo), representado pelo
Congresso Nacional, composto pelo Senado Federal e
pela Câmara dos Deputados (esfera Federal), pela
Assembléia Legislativa (esfera Estadual) e pela Câmara
de Vereadores (esfera municipal), conforme se trate de
elaborar leis nacionais, leis federais, leis estaduais
ou leis municipais, respectivamente.

O legislador se vale da lei para, através dela,


atribuir efeitos jurídicos aos atos e fatos da vida em
sociedade, visando primordialmente a promoção da paz
entre os seres humanos. Por isso, em geral, as leis

125
têm a finalidade de proteger alguns valores que o
legislador considera socialmente relevantes, tais como
a vida, a honra, a liberdade, a justiça, a segurança,
a igualdade, a integridade física e moral, o trabalho,
o bem estar e outros dessa natureza.

Portanto, a lei é a forma moderna de produção do


Direito Positivo (Depois veremos a Doutrina Pós
positivista que contempla o princípio como espécie de
norma jurídica, junto com a regra). É ato do Poder
Legislativo, que estabelece normas de acordo com os
interesses sociais. O instrumento que o legislador
utiliza para atribuir efeitos jurídicos a atos fatos
segundo valores sócios culturais por ele adotados.

11.2 ETIMOLOGIA

A origem da palavra lei ainda não foi


definidamente esclarecida. As opiniões se dividem,
recaindo as preferências nos verbos: legere, ligare e
eligere. Para cada uma das versões há uma explicação
pertinente. Em legere = ler, porque os antigos tinham
o costume de se reunir em praça pública, local em que
se afixavam cópias das leis para leitura e comentário
dos novos atos. Em ligare = ligar, por força da
bilateralidade da norma jurídica, que vincula, liga,
duas ou mais pessoas a uma impondo o dever e à outra
atribuindo o poder. Finalmente, em eligere = escolher,
porque o legislador escolhe, entre diversas
proposições normativas possíveis, uma para ser a lei.

A exigência de maior certeza e segurança para as


relações jurídicas vem provocando, hodiernamente, a
supremacia da lei, da norma escrita, sobre as demais
fontes de direito, sendo mesmo considerada a fonte
principal do direito. Lei em sentido amplo atinge a
lei propriamente dita ou lei em sentido estrito, além
da MP e do Decreto.

11.3. CARACTERISTICAS

Dentre as várias características da lei destacam-se


as seguintes:

- Generalidade: dirige-se a todos os cidadãos,


indistintamente, sendo seu comando abstrato.

125
- Imperatividade: impõe um dever, uma conduta. Esta
característica inclui a lei entre as normas que
regulam o comportamento humano, distinguindo-a da
moral e das regras de trato social.

- Autorizamento: é o fato de ser autorizante, segundo


Goffredo da Silva Telles, a lei autoriza que o lesado
pela sua violação exija o seu cumprimento ou a
reparação pelo mal causado. facultas agendi

- Permanência: a lei não se exaure numa só aplicação,


pois deve perdurar até ser revogada por outra lei.
Algumas normas, entretanto, são temporárias destinadas
a viger apenas durante certo período, como as que
constam das disposições transitórias e as leis
orçamentárias.

11.4. ESTRUTURA BÁSICA DO TEXTO LEGAL

A lei será estruturada em três partes básicas:


PARTE PRELIMINAR, NORMATIVA e FINAL.

A parte preliminar compreende a epígrafe, a ementa,


o preâmbulo e o enunciado.

A EPÍGRAFE que será grafada em caracteres


maiúsculos, propiciará identificação numérica singular
à lei e será formada pelo título designativo da
espécie normativa, pelo número respectivo e pelo ano
de promulgação;

Exemplo de epígrafe da Lei de Responsabilidade


Fiscal:

Lei complementar N.º 101, de 04 de maio de 2000.

A EMENTA, que será uma descrição, normalmente


recuada a esquerda, por meio de caracteres que a
realcem e explicitará, de modo conciso e sob a forma
de título, o objeto da lei.

Um exemplo de ementa é o da Lei de Responsabilidade


Fiscal:

125
“Estabelece normas de
finanças públicas
voltadas para a
responsabilidade da
gestão fiscal e dá
outras providências”.

O PREÂMBULO é, basicamente, um parágrafo


introdutório que representa o “espírito” em que foi
criada uma lei. A utilização do preâmbulo não é muito
comum na técnica legislativa empregada no Brasil.

Seu melhor exemplo é o preâmbulo da Constituição,


que diz:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos


em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade
e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a
seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL”.

o ENUNCIADO do objeto e a indicação do âmbito de


aplicação das disposições normativas. O primeiro
artigo do texto indicará o objeto da lei e o
respectivo âmbito de aplicação.

Como exemplos temos o artigo primeiro do Código de


Defesa do Consumidor, a seguir:

Art. 1° O presente código estabelece normas de


proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e
interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso
XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art.
48 de suas Disposições Transitórias.

A parte normativa comtempla o texto das normas de


conteúdo substantivo relacionadas com a matéria
regulada e, por fim, a parte final, que carrega as

125
disposições pertinentes às medidas necessárias à
implementação das normas de conteúdo substantivo, às
disposições transitórias, se for o caso, a cláusula de
vigência e a cláusula de revogação o, quando couber.

As leis federais poderão ser reunidas (organização


interna quando ela não é uma lei isolada) em
codificações, consolidações e estatuto, integradas por
volumes contendo matérias conexas ou afins,
constituindo em seu todo a Consolidação da Legislação
Federal.

A CONSOLIDAÇÃO é a reunião, justaposição, de leis


esparsas, num só corpo legislativo, dispostas numa
ordem uniforme, ou seja, consistirá na integração de
todas as leis pertinentes a determinada matéria num
único diploma legal, revogando-se formalmente as leis
incorporadas à consolidação, sem modificação do
alcance nem interrupção da força normativa dos
dispositivos consolidados.

Conforme a doutrina, a CODIFICAÇÃO é um corpo


único, uma “reunião coordenada de regras num único
texto ou corpo, em forma de código, desde que alusivas
a determinado ramo do direito ou a relações segundo
critério objetivo.

Já o ESTATUTO, corresponde a um microssistema


jurídico ou subsistema autônomo que contempla regras
das mais diversas áreas, como as de natureza penal,
civil, administrativas, materiais e processuais.

11.5. ARTICULAÇÃO DO TEXTO LEGAL

As expressões artigos, alíneas, incisos,


parágrafos, entre outras, são muito comuns no universo
jurídico ou mesmo quando se escuta dizer de uma
determinada lei, resolução, portaria, etc.

Coube as Leis Complementares nº 95/1998 e n.º


107/2001, bem como ao Decreto n.º 4.176/2002, tratar
das normatizações dos textos legais. A primeira lei
regulamentou o art. 59, parágrafo único, da
Constituição Federal de 1988, que assim determina:
“Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação,
alteração e consolidação das leis”.

125
O art. 1º, parágrafo único, da referida lei
complementar explicita que as suas disposições também
se aplicam a todos os atos normativos compreendidos no
processo legislativo, conforme o art. 59 da
Constituição (emendas à Constituição, leis
complementares, leis ordinárias, medidas provisórias,
decretos legislativos e resoluções), bem como, no que
couber, aos decretos e aos demais atos de
regulamentação expedidos por órgãos do Poder
Executivo.

11.5.1 ARTIGO

É a unidade básica da lei, representados pela


abreviatura art.. Toda lei tem, no mínimo, um artigo,
e eles constituem a forma mais prática de se localizar
alguma informação dentro da lei, por maior que ela
seja. São grifados em algarismos arábicos e lidos, do
1º ao 9º (art. 9º), como ordinal e depois, (art. 10)
como cardinal.

Quando a lei é muito grande, geralmente ela possui uma


grande quantidade de artigos (A CLT, Consolidação das
Leis do Trabalho, por exemplo, possui mais de 900
artigos), mas eles nunca se repetem.

Ao enunciado do artigo dá-se o nome de caput, que


significa cabeça.

11.5.2 PARÁGRAFO

É um desdobramento da norma de um determinado artigo,


podendo complementá-la, indicar alguma exceção, etc. É
indicado pelo símbolo § (seção) e vem seguido de um
número ordinal até o 9º; após, segue com números
cardinais, da mesma forma que o artigo. São grifados
em algarismos arábicos e lidos, do 1º ao 9º (§ 9º),
como ordinal e depois, (§ 10) como cardinal.

Quando o artigo possui apenas um parágrafo, o chamamos


de parágrafo único. Todo parágrafo deve estar
vinculado a um determinado artigo. Assim, é o artigo a
unidade básica da lei, nunca se repetindo a mesma
numeração e o parágrafo, apenas um desdobramento. Ou

125
seja, existe apenas um art. 1º em uma lei, mas podem
existir vários § 1º, em vários artigos diferentes.

11.5.3. INCISO

É um desdobramento do artigo ou do parágrafo,


conforme o caso. São representados por algarismos
romanos e são encerrados, geralmente, por ponto-e-
vírgula, salvo se for o último inciso do artigo ou
parágrafo ou se o inciso se desdobrar em alíneas.

São grifados em algarismos Romanos e lidos como


ordinal.

É importante não confundir: o inciso não se


encontra no mesmo “nível hierárquico” do parágrafo. Um
parágrafo pode ser divido em incisos, mas um inciso
não pode se dividir em parágrafos.

Vejamos o exemplo abaixo, tirado do Art. 5º (artigo


quinto) da Constituição Federal:

“(…)

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção


de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e


administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação.

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias


fundamentais têm aplicação imediata.

(…)”

No exemplo acima, temos: o texto que se segue


após o Art. 5º é o enunciado do artigo, chamado de

125
caput. Neste caso, o caput encerrou-se com dois-
pontos, indicando que ele será desdobrado, em
parágrafos e/ou incisos.

Como visto, ele se desdobrou em 78 incisos, sendo


que o último foi transcrito. O parágrafo primeiro é um
desdobramento do artigo 5º, e não do inciso LXXVIII. O
parágrafo primeiro poderia ser, se fosse o caso,
desdobrado em outros incisos, recomeçando a contagem
do inciso I.

Obs.: Um artigo pode se desdobrar apenas em


parágrafos, apenas em incisos, nos dois ou em nenhum
dos dois. Os incisos podem se desdobrar em alíneas e
os parágrafos em incisos ou alíneas.

11.5.4. ALÍNEAS

Representam o desdobramento dos incisos ou dos


parágrafos. São representadas por letras minúsculas,
acompanhadas de parênteses. Um artigo também pode se
desdobrar diretamente em alíneas, sem a necessidade de
incisos ou parágrafos.

11.5.5. ITENS

É o desdobramento da alínea. É representado por


algarismos arábicos e lidos como cardinal, seguido de
ponto final, sua leitura.

Vejamos, então, a estrutura básica:

Lei 2009/2009

Art.1º Aqui virá o caput, que é o enunciado do artigo.

§ 1º Aqui virá o texto do parágrafo único, que é um


desdobramento do artigo, que terminará com dois-pontos
porque será complementado pelo inciso abaixo:

I – aqui virá o texto do inciso I, que será


desdobrado na alínea abaixo:

125
a) aqui virá o texto da alínea a, que conterá os itens
abaixo:

1. Informação do primeiro item;

2. Informação do segundo item.

Lembrando que essa divisão não é obrigatória,


pois o artigo pode ser dividido apenas em incisos,
apenas em parágrafos ou apenas em alíneas ou então ter
apenas o caput, sem desdobramentos.

Existem também outras formas de divisão do texto


legal. Para leis que são muito grandes, ou que possuem
um conteúdo muito diversificado, podemos dividi-las em
partes, livros, títulos, capítulos, seções e
subseções.

Teríamos então, a grosso modo, a seguinte


“hierarquia”:

Lei 2009/2009

PARTE PRIMEIRA LIVRO I

TÍTULO I

CAPÍTULO I

Seção I

Subseção I

Art. 1º Caput:

§ 1º, 2º (…) ou, havendo apenas um, paragrafo único

I, II, III (…)

a, b, c, (…)

1, 2, 3 (…)

125
11.6. FORMAÇÃO DA LEI

11.6.1 LEGITIMIDADE DE PROCEDIMENTO

Continuando a analise de validade da norma jurídica


temos que o seu processo de formação consiste num
conjunto de fases obrigatórias que vai da apresentação
do projeto até a sua conclusão que deve observar a
competência da matéria e dos órgãos.

11.6.2 PROCESSO LEGISLATIVO

O processo legislativo é um conjunto de atos pré-


ordenados visando a criação da lei como normas de
direito, onde concorrem os poderes Legislativo e
Executivo. Sua previsão é Constitucional além do
regimento da casa legislativa e se desdobra nas
seguintes etapas: iniciativa, exame das comissões,
discussão e aprovação, votação, revisão, sanção e
veto, promulgação e publicação.

11.6.3 ETAPAS

- INICIATIVA LEGISLATIVA

É o ato pelo qual se apresenta o projeto de lei


para apreciação do Legislativo. Em rigor, não é ato do
processo legislativo, posto que a iniciativa é
conferida concorrentemente a mais de uma pessoa ou
órgão. Via de regra, a iniciativa compete a qualquer
membro da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, ao
Presidente da República, do STF e dos Tribunais
Superiores, ao Procurador Geral da República e aos
cidadãos.

- EXAME PELAS COMISSÕES TÉCNICAS, DISCUSSÃO E


APROVAÇÃO

Uma vez apresentado o projeto passa por diversas


comissões parlamentares, depois segue para o plenário
para discussão e votação.

Assim, o projeto de lei será examinado em seu


aspecto material (conteúdo e interesse público) e
formal (observância de forma estabelecida na
Constituição) pelas comissões permanentes.

125
As comissões permanentes, além da Comissão
Diretora, são as seguintes:

I – Comissão de Assuntos Econômicos – CAE;


II – Comissão de Assuntos Sociais – CAS;
III – Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania –
CCJ;
IV – Comissão de Educação, Cultura e Esporte – CE;
V – Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e
Fiscalização e Controle – CMA;
VI – Comissão de Direitos Humanos e Legislação
Participativa – CDH;
VII – Comissão de Relações Exteriores e Defesa
Nacional – CRE;
VIII – Comissão de Serviços de Infra-estrutura – CI;
IX – Comissão de Desenvolvimento Regional e Turismo –
CDR;
X – Comissão de Agricultura e Reforma Agrária –CRA.
XI – Comissão de Ciência, Tecnologia, Inovação,
Comunicação e Informática – CCT.

A Câmara dos Deputados, no art. 32 do Regimento


Interno (Resolução 17/ 1989) dispõe sobre as Comissões
Permanentes.

a) Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e


Desenvolvimento Rural;
b) Comissão da Amazônia, Integração Nacional e de
Desenvolvimento Regional;
c) Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e
Informática;
d) Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.
e) Comissão de Defesa do Consumidor;
f) Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e
Comércio;
g) Comissão de Desenvolvimento Urbano;
h) Comissão de Direitos Humanos e Minorias;
i) Comissão de Educação e Cultura;
j) Comissão de Finanças e Tributação;
k) Comissão de Fiscalização Financeira e Controle;
l) Comissão de Legislação Participativa;
m) Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento
Sustentável;
n) Comissão de Minas e Energia;
o) Comissão de Viação e Transportes;
p) Comissão de Turismo e Desporto;

125
q) Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço
Público;
r) Comissão de Seguridade Social e Família;
s) Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime
Organizado;
t) Comissão de Relações Exteriores e de Defesa
Nacional.

Obs.: As Comissões Permanentes analisam toda a


matéria sujeita à deliberação posterior pelo Senado
Federal e pela Câmara dos Deputados. Devem emitir
parecer conclusivo sobre os assuntos submetidos ao seu
exame.

Discussão: O parecer emitido pelas Comissões é


lido e a matéria do referido projeto será submetida a
deliberações em Plenário.

- VOTAÇÃO

É o ato coletivo das Casas do Congresso, que toma


por maioria relativa de votos (maioria dos membros
presentes) para aprovação dos projetos de lei
ordinária ou maioria absoluta (maioria absoluta dos
membros da Câmara) para aprovação de lei complementar
e maioria de três quintos para aprovação de emendas
constitucionais (Poder Constituinte Derivado
Reformador).

Revisão do Projeto

O projeto pode ser apresentado na Câmara ou no


Senado Federal. Iniciando na Câmara, o Senado
funcionará como Casa revisora e vice-versa, com a
circunstância de que os projetos encaminhados pelo
Presidente da República, STF, Tribunais Superiores, ao
Procurador Geral da República e aos cidadãos, serão
apreciados primeiramente pela Câmara dos Deputados.

Na fase de aprovação poderá ocorrer três


situações:

a) O projeto de lei já aprovado pela Câmara iniciadora


vem a ser rejeitado pela Câmara revisora. Ocorre o
arquivamento.

125
b) O projeto vem a sofrer emendas, apresentadas pela
Câmara revisora. Retornará a Casa iniciadora para a
apreciação do teor das emendas.
c) O projeto já aprovado pela Câmara iniciadora também
é aprovado na Câmara revisora. Segue para a fase
seguinte.

SANÇÃO

É o ato pelo qual o Chefe do Executivo dá sua


aquiescência à formação da lei. Pode ser expressa ou
tácita. Será tácita, se recebido o projeto para
sanção, o Presidente silencia durante os quinze dias
úteis subsequentes.

VETO

Caso não esteja de acordo, o Presidente usa seu


poder de veto, fundamentado na inconstitucionalidade
do projeto aprovado ou por ser o mesmo contrário ao
interesse público. Com o veto o Presidente impede a
formação da lei, tornando-a sem efeito. O veto
pode ser total, atingido toda lei que assim não
entrará em vigor, ou parcial, atingindo um ou alguns
artigos da lei.

O veto deverá ser comunicado ao presidente do


Senado em 48 horas para, coloque em votação nos 30
dias subsequentes a comunicação para que, querendo,
coloque em votação em sessão conjunta a votação,
secreta, sobre a manutenção ou sua rejeição. Para que
seja derrubado o veto deve obter votação a favor de
maioria absoluta dos membros das duas casas, quando
então, o projeto se transforma em lei sem a sanção.
Esgotado o prazo sem deliberação, o veto será colocado
em votação na ordem do dia da sessão imediata,
trancando a pauta até sua votação. Não se alcançando a
maioria mencionada, o veto ficará mantido, arquivando-
se o projeto.

PROMULGAÇÃO

É o ato pelo qual o Presidente da República


atesta a existência da lei e ordena sua execução. A
promulgação é ato obrigatório. Cabe ao Presidente da
República, mesmo nas leis decorrentes de veto
rejeitado, no entanto, se ele não o fizer no prazo de

125
48 h (quarenta e oito horas), o Presidente do Senado
Poderá fazê-lo, e, se este não o fizer em igual prazo,
caberá ao Vice Presidente do Senado.

PUBLICAÇÃO

É o ato de dar conhecimento da lei, ao povo para


que lhe obedeça. É feita no órgão oficial, o Diário
Oficial da União, quando tratar de lei federal. No
início da vigência pode dar-se com a publicação ou
decorrida a vacatio legis.

5 - LEI DE INTRODUÇÃO AS NORMAS DE DIREITO


BRASILEIRO

A antiga LICC – Lei de Introdução ao Código Civil


sofreu recente modificação em sua ementa, através da
Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010, passando a
se chamar de Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (LINDB). A mudança veio em boa hora, ao
passo que consiste em norma jurídica autônoma,
aplicável sobre todo o ordenamento jurídico, e não
apenas ao Direito Civil.

Na realidade, constitui um repositório de norma


preliminar à totalidade do ordenamento jurídico
nacional. Ela estende seu império a todos os Códigos
e demais disposições legislativas.

A referida lei encontra assentamento legal no


Decreto-Lei nº 4657/42, com 19 (dezenove) artigos, e
nas Leis Complementares nº 95/98 e 107/2001. Serve, em
verdade, para regular a elaboração e aplicação das
normas de todo sistema legal.

Estruturalmente a Lei de Introdução divide-se em:

> Art. 1º e 2º – Vigência das normas;


> Art. 3º – Obrigatoriedade geral e abstrata das
normas;
> Art. 4º – Integração normativa;
> Art. 5º – Interpretação das normas;
> Art. 6º – Aplicação da norma no tempo (Direito
Intertemporal);
> Art. 7º e seguintes – Aplicação da lei no espaço
(Direito Espacial);

125
É um conjunto de normas sobre normas. Enquanto o
objeto das leis em geral é o comportamento humano, o
da Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro é
a própria norma, pois disciplina, como vimos, a sua
elaboração e vigência, a sua aplicação no tempo e no
espaço, as suas fontes, etc. Contém normas de
sobredireito, podendo ser considerada um Código de
Normas por ter a Lei como tema central. Dirige-se
a todos os ramos do direito, salvo naquilo que for
regulado de forma diferente na legislação específica.
Assim, o dispositivo que manda aplicar a analogia, os
costumes, os princípios gerais do direito, aos casos
omissos aplica-se a todo ordenamento jurídico, exceto
ao direito penal e tributário, que contêm normas
específicas a esse respeito.

O direito penal admite a analogia somente em bonam


partem. E o Código Tributário Nacional admite a
analogia como critério de hermenêutica, com a ressalva
de que não poderá resultar na exigência de tributo não
previsto em lei.

Art. 108 - Na ausência de


disposição expressa, a
autoridade competente para
aplicar a legislação tributária
utilizará, sucessivamente, na
ordem indicada: I – a analogia;
II – os princípios gerais do
direito tributário; III - os
princípios gerais do direito
público; IV – a equidade. § 1° o
emprego da analogia não poderá
resultar na exigência de tributo
não previsto em lei.

5.1. FUNÇÕES

A LINDB tem as seguintes funções:

VALIDADE FORMAL OU VIGÊNCIA DA NORMA: Consiste e


equivale à validade técnico-formal. Significa o
período perante o qual uma lei tem e terá a
possibilidade de ser exigida num determinado lugar.

125
Abrange, portanto, o nascimento, a vida e a morte da
lei.

I - regulamentar o início da obrigatoriedade da


lei artigo, conforme artigo 1°, a seguir transcrito;

Art. 1.° Salvo disposição


contrária, a lei começa a
vigorar em todo País 45
(quarenta e cinco) dias depois
de oficialmente publicada.

Segundo dispõe o artigo acima citado, a lei começa


a vigorar em todo país, quarenta e cinco dias depois
de oficialmente publicada, salvo disposição em
contrário. Este intervalo entre a data da publicação
da lei e sua entrada em vigor chama-se vacatio legis.
Se, durante a vacatio legis ocorrer nova publicação de
seu texto, o prazo da obrigatoriedade começará a
correr da nova publicação, conforme § 3° do mesmo
artigo.

Temos como exemplo, a Lei 10.406/2002, que em seu


artigo 2.044, a seguir transcrito, que determina uma
vacatio legis de 1 ano.

Art. 2.044 Este Código


entrará em vigor 1 (um) ano após
a sua publicação.

II - Determinar o tempo de obrigatoriedade da


lei, de acordo com o artigo 2°, a seguir transcrito:

Art. 2° Não se destinando à


vigência temporária, a lei terá
vigor até que outra a modifique
ou revogue.

§1° A lei posterior revoga a


anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule
inteiramente a matéria de que
tratava a lei anterior.

A eficácia da lei no tempo diz respeito ao tempo de


atuação desta até que desapareça do cenário jurídico.

125
Salvo alguns casos especiais, a lei tem caráter
permanente, permanecendo em vigor até ser revogada por
outra lei. A lei de introdução às normas de direito
brasileiro adota o principio da continuidade das leis
o que torna necessário compreender a revogação como
critério de supressão da força obrigatória da lei, que
retira sua eficácia.

Nesse sentido, a lei pode trazer seu período de


vigência de forma expressa, como ocorre com as Leis
Orçamentárias, assim como pode ter seu período de
vigência indeterminado, ou seja, uma vez vigente ela é
válida até que outra lei posterior, de superior ou
mesma hierarquia, a modifique ou revogue, não podendo
revogá-la a jurisprudência, costume, regulamento,
decreto, portaria e avisos, não prevalecendo nem mesmo
na parte em que com ela conflitarem.

A revogação é um termo genérico, indicando a ideia


da cessação da existência da norma obrigatória. A
revogação poderá ser expressa, quando a segunda lei
declarar a primeira lei extinta expressamente ou
apontar os dispositivos que pretende retirar; ou ser
tácita quando esta trouxer disposições incompatíveis
com a primeira lei, mesmo que nela não conste a
expressão “revogam-se as disposições em contrário”.

Desta forma, podemos citar como exemplo de


revogação expressa, a Lei 10.406/2002, que em seu art.
2045, a seguir transcrito, revogou a Lei 3071/1916 e a
primeira parte da Lei 556/1850.

Art. 2.045 - Revogam-se a


Lei 3.071 de 1° de janeiro de
1916 – Código Civil e a parte
primeira do Código Comercial,
Lei 556 de de junho de 1850.

Como exemplo de lei posterior que revoga lei


anterior por ser incompatível com ela, podemos citar a
Lei 883 de 21 de outubro de 1949, que permitiu o
reconhecimento dos filhos adulterinos após a
dissolução do casamento de seu genitor adúltero,
revogou parcialmente o art. 358 do Código Civil de
1.916, que vedava o referido reconhecimento.

Noutro giro, a terceira forma de revogação ocorre


quando a lei posterior revoga a anterior quando

125
disciplinar inteiramente a matéria por aquela tratada.
Temos como exemplo a Lei de Introdução do Código Civil
de 1942, que não se referiu expressamente quanto a
revogação da LICC de 1916, no entanto, regulou toda
matéria por esta regulada, revogando-a tacitamente.

Diante da dimensão da revogação esta poderá ter a


denominação de abrogação, que se dá pela supressão
total da norma anterior, através da nova regulação
pela lei posterior (expressa) ou mesmo por haver entre
ambas total incompatibilidade (tácita); e derrogação,
quando somente uma parte da norma torna-se sem efeito,
ou seja, quando é revogada somente parte da norma.
Nesse sentido, as revogações total ou parcial poderão
ocorrer pela via expressa ou tácita, mas o que difere
uma da outra (total ou parcial) é a amplitude a
revogação.

Vale ressaltar, que, hodiernamente, de acordo com a


redação dada pela Lei Complementar 107 de 2001 ao
artigo 9º da Lei Complementar 95 de 1998, as cláusulas
de revogação deverão enumerar, expressamente, as leis
ou disposições legais revogadas.

§2.° (...)

§3° Salvo disposição em


contrário, a lei revogada não
se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência.

O dispositivo acima regula a repristinação, que é o


instituto pelo qual se restabelece a vigência de uma
lei revogada pela revogação da lei que a tinha
revogado. Assim podemos exemplificar, hipoteticamente,
no caso da existência de três leis, a saber: Lei “A”,
Lei “B” e Lei “C”. A Lei “A”, até então vigente, foi
revogada pela lei “B”, após a dita revogação vem uma
terceira lei, denominada Lei “C” e revoga a Lei “B” e
restaura a Lei “A”.

Etimologicamente, repristinação é palavra formada


do prefixo latino re (fazer de novo, restaurar) e
pristinus (anterior, antigo, vigência), o que
significa restauração do antigo.

A repristinação não ocorre automaticamente, ou


seja, só se dá por dispositivo expresso da norma; caso

125
contrário, não se restaura a lei revogada,
aproveitando o exemplo anterior a norma “A” só voltará
a valer se isso estiver explicito na norma “C”, ou
seja, não há repristinação automática (implícita),
esta somente ocorre se for expressamente prevista.

Ocorre, que por força do §3° do artigo acima, nosso


sistema jurídico pátrio não adotou, como regra, a
repristinação como critério restaurador da lei
revogada. No entanto, se houver pronunciamento
expresso neste sentido será possível conferir efeito
repristinatório à lei.

Com outras palavras, repristinação pode ser


entendido como um critério de restauração de uma lei
revogada em função da revogação da lei revogadora.

Por fim, cabe asseverar que, apesar de ser


extremamente controvertida a questão, existem outras
modalidades de revogação, como a decorrente do desuso
e do costume contra legem, que será objeto de analise
posterior.

III – Determinar a eficácia global da ordem


jurídica por não admitir a ignorância da lei vigente
de acordo com artigo 3°, a seguir transcrito:

Art. 3° Ninguém se escusa


de cumprir a lei, alegando que
não a conhece.

Sendo a Lei uma ordem dirigida à vontade geral, uma


vez em vigor (após a sua publicação e o transcurso da
vacatio legis) torna-se obrigatória para todos.
Assim, o dispositivo acima, faz presumir, de maneira
irrefragável, que todas as pessoas conhecem a lei.

Assim, depois de publicada e uma vez decorrido o


prazo da vacatio legis (se houver), a lei passa a ser
obrigatória para todos, sendo inescusável o erro e a
ignorância sobre a mesma.

O dispositivo acima visa garantir a eficácia global


da ordem jurídica, que estaria comprometida caso fosse
possível a alegação de ignorância da lei vigente,
apesar de ser uma presunção que não corresponde à
realidade, pois, em nossos dias, as leis se
multiplicam de tal maneira que nem mesmo os

125
profissionais do direito as conhecem em sua
totalidade, quanto mais os leigos.

De acordo com Tércio Sampaio Ferraz Júnior, o ato


da publicação tem como escopo apenas neutralizar a
ignorância, sem, contudo, eliminá-la, “fazendo com que
ela não seja levada em conta, não obstante possa
existir”. Desta forma, a norma é conhecida,
obrigatória e apta a produzir efeitos jurídicos
através da publicação, protegendo a autoridade contra
a desagregação que o desconhecimento da mesma possa
lhe trazer, já que uma autoridade ignorada é como se
inexistisse.

IV – Criar os mecanismos de integração das normas,


que serão utilizados quando houver lacunas na lei,
conforme prevê o artigo 4°, a seguir transcrito;

Art. 4° Quando a lei for


omissa, o juiz decidirá o caso
de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais
de direito.

Para resolver os casos que lhes são apresentados, o


juiz procura, dentro da sistemática do direito, a lei
que se deve aplicar à hipótese sub judice.

Por vezes, entretanto, o juiz não encontra na


legislação escrita, uma norma aplicável ao caso
concreto, é o que chamamos de lacuna da lei. Tal
situação é inevitável, pois o legislador, por mais
sagaz que seja não pode prever todos os casos capazes
de aparecer nas relações entre os indivíduos. Como o
Juiz não pode eximir-se de proferir decisão sob
pretexto de que a lei é omissa (art. 140 do CPC), sob
pena de conturbar a ordem social, deve valer-se dos
mecanismos legais destinados a suprir as lacunas das
leis que são: a analogia, os costumes e os princípios
gerais do direito.

Verifica-se, portanto, que o próprio sistema


apresenta solução para qualquer caso sub judice. Isso
porque o juiz deve utilizar os aludidos mecanismos,
promovendo a integração das normas jurídicas, não
deixando nenhum caso sem solução.

125
No entanto, há uma hierarquia na utilização desses
mecanismos, figurando a analogia em primeiro lugar.
Somente podem ser utilizados os demais se a analogia
não puder ser aplicada. Isto porque o direito
brasileiro consagra a supremacia da lei escrita.

a) Analogia

Literalmente, o termo analogia significa ponto de


semelhança entre coisas diferentes. Juridicamente,
analogia consiste em aplicar a uma situação não
prevista em lei o dispositivo legal que se aplica a
outra situação semelhante, ou seja, o fato do juiz
estender um determinado preceito legal a casos não
diretamente compreendidos nesta prescrição legal.

A Lei 2.681 de 1912 é sempre mencionada com


interessante exemplo da aplicação da analogia.
Destinada a regulamentar as responsabilidades das
companhias de estradas de ferro por danos causados a
passageiros e a bagagens, passou a ser aplicada, por
analogia, em casos de acidentes em bondes elétricos à
falta de legislação específica.

O código Civil de 1016 era aplicado as relações


jurídicas de consumo, eia que o Código de Defesa do
Consumidor só entrou em vigência em 11 de setembro de
1990, razão pela qual, até então, todas as relações
jurídicas de consumo eram reguladas, ainda que não a
contento, pelo CC.

c) Costume

O costume pode ser secundum legem (segundo a lei),


quando a lei reconhece a sua eficácia obrigatória.
Pode ainda ser praeter Legem (além da lei) nos casos
de omissão, como regra supletiva e contra legem
(contrário a lei).

O costume, nada mais é do que uso reiterado de uma


conduta, caracterizado pela revelação espontânea da
consciência comum que o adota como norma de conduta.
Sendo assim, representam o modo tácito porque se
exprimem as normas éticas, cuja observância dos homens
estão adstritas, sem a interferência de qualquer ato

125
seu, pelo simples fato de viverem em sociedade, sendo
considerados princípios objetivos de conduta, impostos
pela interdependência ou solidariedade social.

Como visto, é também fonte supletiva em nosso


sistema jurídico, porém está colocado em plano
secundário, em relação a lei. O juiz só pode
recorrer a ele depois de esgotadas as possibilidades
de suprir a lacuna pelo emprego da analogia.

c) Princípios Gerais de Direito

Não encontrando solução na analogia nem nos


costumes, para preenchimento da lacuna, o juiz deve
buscá-lo nos princípios gerais do direito.

Os princípios gerais de direito é uma expressão


introduzida no mundo jurídico pelos partidários do
Direito Natural. Eles admitiam a existência de
princípios oriundos da própria natureza, sendo, em
razão disto, eternos e universais, comuns a todos os
povos. Tais princípios têm caráter genérico e
orientam a compreensão do sistema jurídico, estejam ou
não incluídos no direito positivo para aquelas que
defendem o pós positivismo.

Outrossim, podem ser compreendidos como espécie de


norma jurídica que ordena que algo seja realizado na
maior medida possível, dentro das possibilidades
jurídicas e reais existentes. Enquanto que as regras
jurídicas são espécie de norma jurídica que só podem
ser cumpridas ou não, são determinações.

Pode-se afirmar que os princípios assumem o papel


de condutor dos valores a serem concretizados e estes
valores expressam conceitos abstratos, gerais, trans-
subjetivos e comuns a todos os seres huamnos.

A transposição dos valores para o mundo do dever


ser (direito) se dá por meio dos princípios, normas
abstratas, que respeitam a dimensão axiológica do
ordenamento jurídico, vinculada ao ideal de justiça
aspirado por determinada sociedade.

Os princípios são normas jurídicas tradutoras dos


valores abstratos que qualificam juridicamente a
própria realidade, indicando qual o caminho os
operadores do direito devem seguir em busca de

125
otimização e concretização os valores de todo o
ordenamento jurídico.

Hodiernamente, vive-se no chamado Estado


principiológico que busca a efetividade dos princípios
jurídicos, por serem elementos chamados fundamentais.

Muitos desses comandos passam a integrar o nosso


direito positivo, como o de que “ninguém deve ser
condenado sem ser ouvido” (Nemo damnatus nisi auditus
(art. 5° CF/88)) “ninguém pode lesar a outrem” (art.
186 CC) o que veda o enriquecimento sem causa (artigos
1216, 1220, 1255, 876, etc.) o que não admite escusa
de não cumprimento a lei por não conhecê-la (art. 3º
da LINDB), etc. No entanto, em sua maioria, os
princípios gerais do direito estão implícitos no
sistema jurídico, como o de que “a boa fé se presume”,
a dúvida beneficia o réu (in dubio pro reo), o de que
“ninguém pode transferir mais direito do que tem”, o
de que “os contratos devem ser observados, o de que
“os contratos devem ser cumpridos” (pacta sunt
servanda) etc.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS:

A Constituição é a lei fundamental e suprema do


Brasil. E os princípios constitucionais são o que
protegem os atributos fundamentais da ordem jurídica.

São estes alguns dos principais princípios


constitucionais:

a) Princípio da Supremacia da Constituição: por


este princípio, nenhum ato jurídico pode permanecer
valendo em ação contrária à Constituição Federal.

b) Princípio da legalidade: “ninguém será obrigado


a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em
virtude de lei”. Diz respeito à obediência às leis.
Divide-se em duas vertentes: no âmbito publico: seria
fazer apenas aquilo que a lei permite. Já no âmbito
privado, todo particular pode fazer tudo aquilo que
não é proibido.

c) Princípio da igualdade ou isonomia: Trata-se de


um princípio jurídico disposto nas Constituições de
vários países que afirma que "todos são iguais perante
a lei", independentemente da riqueza ou prestígio

125
destes. O princípio informa a todos os ramos do
direito. Seria tratar igual os iguais e desigualmente
os desiguais na medida das suas desigualdades.

d) Princípio da ampla defesa: É o princípio que


garante a defesa no âmbito mais abrangente possível. É
a garantia de que a defesa é o mais legítimo dos
direitos do homem.

Contém duas regras básicas: a possibilidade de se


defender e a de recorrer. A ampla defesa abrange a
autodefesa ou a defesa técnica (o defensor deve estar
devidamente habilitado); e a defesa efetiva (a
garantia e a efetividade de participação da defesa em
todos os momentos do processo). É princípio básico da
ampla defesa que não pode haver cerceamento infundado,
ou seja, se houver falta de defesa ou se a ação do
defensor se mostrar ineficiente, o processo poderá ser
anulado. Caso o juiz perceba que a defesa vem sendo
deficiente, ele deve intimar o réu a constituir outro
defensor ou nomear um, se o acusado não puder
constituí-lo.

e) Princípio do contraditório: O princípio do


contraditório e ampla defesa esta expresso na
Constituição Federal, no artigo 5º inciso LV. Vejamos:
art. 5º, LV da CR/88:

LV - aos litigantes, em processo


judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.

Esse é o princípio que garante a justiça o


contraste entre as partes, a chance de provar a
verdade e praticar o real exercício do direito. O juiz
deve dispor esses meios às partes e participar da
preparação do julgamento a ser feito, exercendo ele
próprio o contraditório. Ex: o contraditório pode ser
obstado quando o réu não é citado ou intimado de algum
ato processual praticado pela outra parte.

f) Principio da Dignidade da Pessoa Humana: A


dignidade da pessoa humana é um valor supremo que
atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do
homem, desde o direito à vida.

125
g) Princípio da Proporcionalidade: tem a ver com a
adequação, exigibilidade e proporcionalidade. A
proporcionalidade serve como parâmetro de controle da
constitucionalidade das regras restritivas de direitos
fundamentais. Também atua na solução dos conflitos
entre os princípios da constituição. A adequação exige
medidas interventivas. O meio escolhido se presta para
alcançar o fim estabelecido, assim, mostrando-se
adequado.

Veremos adiante que o pós-positivismo surgiu como


nova teoria tocante a normatividade dos princípios, ou
seja, tal teoria visa dar aos princípios jurídicos
caráter normativo e estes deverão atuar como uma
espécie de norma jurídica vinculante e não mero
caráter supletivo da lei, cujo fim último seria a
adequação dos parâmetros de segurança jurídica com os
de justiça.

DIREITO INTERTEMPORAL

V – Tratar do direito intertemporal, ou seja, da


aplicação da lei no tempo, em especial, para assegurar
a estabilidade do ordenamento jurídico-positivo,
preservando as obrigações já consolidadas, conforme
artigo 6°, a seguir transcrito;

Art. 6° A lei em vigor terá


efeito imediato e geral
respeitados o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e
a coisa julgada.”

§ 1° Reputa-se ato jurídico


perfeito o já consumado segundo
a lei vigente ao tempo em que
se efetuou.

§ 2° Consideram-se adquiridos
assim os direitos que o seu
titular, ou alguém por ele,
possa exercer, como aqueles
cujo começo do exercício tenha
termo pré-fixo ou condição
preestabelecida inalterável, a
arbítrio de outrem.

125
§3° Chama-se coisa julgada ou
caso julgado a decisão judicial
de que já na caiba recurso.

A Constituição da República de 1988 por sua vez,


ressalta que “a Lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

A lei é feita para, em geral, valer para o futuro,


em face do seu caráter prospectivo, devendo, pois,
reger situações futuras. Quando a lei é modificada
por outra e já haviam-se formado relações jurídicas na
vigência da lei anterior, pode-se instaurar o conflito
de leis no tempo. O fundamento maior do principio da
irretroatividade, consagrado na doutrina e pela
generalidade das legislações, é a proteção do
individuo contra possível arbitrariedade do
legislador. Se fosse admitia da retroatividade
absoluta da lei a segurança jurídica do individuo não
estaria protegida.

A Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXXVI) e a


Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro,
adotaram o princípio da irretroatividade das leis como
regra e a da retroatividade, como exceção.
Verificando-se o completo respeito ao ato jurídico
perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada.
Desta forma, a lei nova somente retroagirá quando: a)
não ofender o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada; b) quando o legislador,
expressamente, mandar aplicar aos casos pretéritos.

Como exemplo, o Código Civil atual, reduziu a


maioridade civil para 18 (dezoito) anos, tornando
maiores todos que já tenham atingido essa idade. Por
outro lado, se, ao contrário de reduzir tivesse
aumentado para 24 (vinte e quatro) anos, teria que ser
respeitada a maioridade dos que já tinham completado
21 (vinte e um) anos na vigência do Código Civil de
1916 mas, para os que ainda não haviam atingido a
idade de 21 (vinte e um) anos, teriam que aguardar o
momento em que completassem 24 (vinte e quatro anos),
para serem considerados maiores.

Vejamos o significado dessas três situações que não


podem ser prejudicadas pela entrada em vigor de uma
nova lei.

125
O ato jurídico perfeito é aquele que já se consumou
segundo a norma vigente ao tempo em que foi efetuado,
ou seja, é aquele que tenha atendido e realizado
integralmente todos os elementos essenciais e
indispensáveis a sua configuração.

O Direito Adquirido, tem como elementos


caracterizadores ter sido produzido por um fato idôneo
para sua produção, em virtude da lei do tempo no qual
o fato se viu realizado ; ter se incorporado
definitivamente ao patrimônio do titular ;ser
exercitável e exigível à vontade do seu titular.

Assim, o Direito adquirido seria aquele que já se


incorporou ao patrimônio do titular para ser exercido
quando lhe convier e a lei nova não pode prejudica-lo
só pelo fato de o titular não ter exercido antes, pois
quem tem o direito não é obrigado a exercê-lo, só o
faz quando quiser.

Necessária se faz aqui a distinção entre direito


adquirido, que é aquele que já integrou ao patrimônio
e não pode ser atingido pela lei nova, e a expectativa
de direito, que é a mera possibilidade ou esperança de
adquirir um direito, portanto dependente de
acontecimento futuro para à concretização da efetiva
constituição do mesmo. Assim, preconiza Reynaldo
Porchat quando afirma que “Não se pode admitir direito
adquirido a adquirir um direito”.

Vimos que a retroatividade é admitida, por exceção.


Assim acontece com a regra Constitucional que permite
a retroatividade in bonam partem da lei penal quando
as disposições novas beneficiam os réus, conforme
artigo 5º, XL. Nesse caso, a retroatividade será
permitida e poderá atingir a coisa julgada, aplicando-
se a fato já decididos por sentença penal condenatória
irrecorrível, ou seja, transitada em julgado.

VI – Definir o direito espacial, determinando a


vigência da lei no espaço. Brasil adotou a doutrina da
territorialidade moderada, aplicando com isso os
princípios da territorialidade (LINDB, arts. 8º e 9º),
e da extraterritorialidade (arts, 7º, 10, 12 e 17, da
LINDB); no primeiro, a norma se aplica apenas no
território do Estado que a promulgou; no segundo, os
Estados permitem que em seu território as apliquem, em
certas hipóteses, normas estrangeiras.

125
Extraterritorialidade

Art. 7o A lei do país em que


domiciliada a pessoa determina
as regras sobre o começo e o fim
da personalidade, o nome, a
capacidade e os direitos de
família.

Art. 10 A sucessão por


morte ou por ausência obedece à
lei do país em que domiciliado o
defunto ou o desaparecido,
qualquer que seja a natureza e a
situação dos bens.

§1º sucessão de bens de


estrangeiro situados no Brasil
será regulada pela lei
brasileira em benefício do
cônjuge ou filhos brasileiros,
sempre que não lhes seja mais
favorável a lei pessoal do de
cujus.

Territorialidade

Art. 8o Para qualificar os


bens e regular as relações a
eles concernentes, aplicar-se-á
a lei do país em que estiverem
situados.

O questionamento sobre a eficácia da lei no espaço


tem como escopo saber se as normas de um determinado
país podem ter eficácia fora de seu território.

O Estado politicamente organizado tem, sobre o seu


território e sobre seu povo, um poder denominado de
soberania. Neste poder se inclui o atributo
normativo, isto é, prerrogativa de ditar leis que
vinculem a todos. Mas, naturalmente, a lei de um país
só é obrigatória nesse país, pois, se fosse viger
alhures iria se chocar com a soberania de outros
países.

Em razão da soberania estatal, a norma se aplica no


espaço delimitado pelas fronteiras do Estado. Ela tem,

125
portanto, uma vigência espacial limitada, só obrigando
no espaço nacional, ou seja, no seu território, nas
suas águas e na sua atmosfera, inclusive sobre o
território ficto, das embaixadas, consulados e navios
de guerra, onde quer que se encontrem, por serem
havidos por extensão do território nacional; quando
aos navios mercantes, aplicam-se quando em águas
territoriais ou em alto mar. É o principio da
territorialidade. Todavia, esse principio não é
aplicado de modo absoluto.

Destarte, temos como regra que a lei a ser aplicada


em um determinado território deva ser a lei do Estado
que ali se formou. Entretanto, face a adoção do
princípio da territorialidade moderada a lei pátria
viabiliza, em alguns casos, a eficácia da lei
estrangeira quando é possível aplicar a norma em
território de outro Estado, segundo os princípios e
convenções internacionais. Essa anuência, aliás, é
recíproca, e não gera qualquer diminuição à soberania
do Estado.

Nessa toada temos que compreende aquilo o “estatuto


pessoal”. O estatuo pessoal define a situação jurídica
que rege o estrangeiro pela lei de seu país de origem
ou de domicílio. Trata-se da hipótese que a norma de
um Estado acompanha o cidadão para regular seus
direitos em outro país. Esse estatuto pessoal baseia-
se na lei da nacionalidade ou no domicilio. No Brasil,
diante do artigo 7º em comento, baseia-se no
domicilio.

Assim, por exemplo, o artigo 7º da LINDB que dispõe


que “a lei do país em que for domiciliada a pessoa
determina as regras sobre o começo e o fim da
personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de
família.” E sobre sucessões, e competência da
autoridade judiciária, em seus artigos 10 e 12.

Há, entretanto um limite à extraterritorialidade


da lei, pois atos, sentenças e leis de países
alienígenas não serão aceitos no Brasil quando
ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os
bons costumes, nos termos do artigo 17.

O princípio domiciliar é o que mais atende à


conveniência nacional, visto ser o Brasil um país onde
o fluxo de estrangeiros é considerável, eliminando o

125
inconveniente da dupla nacionalidade ou da falta de
nacionalidade.

O começo e o fim da personalidade (as presunções de


morte, o nome, a capacidade e os direitos de família,
que constituem o estado civil, ou seja, o conjunto de
qualidades que constituem a individualidade jurídica
de uma pessoa, terão suas questões resolvidas através
do direito domiciliar, de acordo com o que determina o
art. 7º da LINDB.

A lex domicilii, para ser aplicada, deverá ser


precedida da análise do aplicador acerca da lei do
país onde estiver domiciliada a pessoa para, a partir
daí, obter a qualificação jurídica do estatuto pessoal
e dos direitos de família a ela pertinentes. Assim, o
juiz brasileiro deverá qualificar o domicílio de
acordo com o lugar no qual a pessoa estabeleceu sua
residência com ânimo definitivo (CC, art. 70),
qualificando-o segundo o direito nacional e não de
conformidade com o direito estrangeiro, estabelecendo
a ligação entre a pessoa e o país onde está
domiciliado, aplicando a partir daí as normas de
direito cabíveis.

DIREITO COSTUMEIRO

A norma jurídica consuetudinária é o resultado de


uma prática costumeira ou de um costume jurídico,
sendo, pois, uma das mais antigas formas de revelação
do direito.

Não é mendaz que o Direito Positivo sempre manteve


uma intima conexão com os fatos sociais que
constituem, na realidade, a sua fonte material. Essa
dependência da ordem jurídica. Essa conexão e
dependência da ordem jurídica as manifestações sociais
é fato comum na História do Direito. No passado, A
influência era mais visível, de vez que o costume,
além de fonte material, era a forma de expressão do
direito por excelência. Na atualidade, como órgão
gerador do Direito se apresenta com pouca
expressividade, com função apenas supletiva da lei.

O costume jurídico resulta da prática de uma forma


de conduta, repetida de maneira uniforme e constante
pelos membros da comunidade, acompanhada da convicção
de sua obrigatoriedade, diferente da lei que é um

125
processo que se baseia em fatos e expressa a opinião
do Estado. A lei é direito que aspira à efetividade e
o costume é a norma efetiva que aspira à validade.

Assim, o Direito Costumeiro pode ser definido,


segundo o mestre Paulo Nader, como um conjunto de
normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo
povo, através do uso reiterado, uniforme, e que gera a
certeza de sua obrigatoriedade, reconhecidas e
impostas pelo Estado.

Na expressiva concepção de Domicio Ulpiano, “os


Costumes são o tácito consenso do povo, inverterado
por longo uso”. (mores sunt consensus Populi longa
consuetudine inverteratus).

Grande polemica gira em torno da fixação de prazo


da pratica reiterada de uma determinada conduta para
que se tornar um costume jurídico. As Ordenações das
Filipinas (1699-1769) determinava que devia “respeitar
o direito consuetudinários quando fosse longamente
usado e tal que se devesse guardar”. A lei da Boa
razão, promulgada pelo Marques de Pombal em 1769,
determina que para ser um costume jurídico, devia
obedecer três condições : ser conforme a boa razão ;
não ser contrária a lei e ter mais de cem anos.

No que peses as regulamentações acima, nos dias


atuais, se exige apenas um longo uso, sem fixação de
prazo. É uma questão de bom-senso a ser resolvida pelo
interprete ou aplicador do direito saber quanto a
repetição de determinada conduta passa a ser exigível
pelos membros de uma comunidade.

Os costumes não se confundem com as normas de trato


social. Também chamados de usos ou costume social. Já
que os costumes se caracterizam pela coercibilidade e
exigibilidade enquanto que as normas de trato social,
como se sabe, são incoercíveis e nem exigíveis, por
tratarem de questões de menor profundidade. As normas
de trato social vão desde as regras mais elementares
de decoro às mais refinadas normas de etiqueta e
cortesia que são seguidas por força do hábito
consagrados.

Noutro giro, temos a comparação do costume jurídico


e a lei.

125
a) Quanto a origem:

A lei tem origem certa e determinada. Há sempre um


momento no tempo e um órgão do qual emana. Surge,
portanto, de uma reflexão e apreciação racional. O
costume, por sua vez, nasce de maneira espontânea,
anônima, normalmente não se sabe como e quando nasceu,
por isso é normalmente chamado de “fonte não
intencional” e a lei de “fonte intencional”.

b) Quanto a forma de elaboração:

A lei obedece o trâmite prefixado, sendo o


resultado de um processo que, todos os seus momentos
já estão previsto anteriormente, seja em um Lei ou na
própria norma Constitucional. O costume aparece na
sociedade de forma mais imprevista que pode ser fruto
de um ato consciente de alguém que por atender a uma
exigência social passa a ser imitado, as vezes é uma
casualidade que sugere um solução no plano da conduta
humana.

c) Quanto o prazo de vigência:

A lei pode ter prazo de vigência determinado por


ela mesma ou ser revogado por outra lei. O costume
jurídico, não é possível a determinação do tempo de
duração, nem prever a forma pela qual vai extinguir-
se.

d) Quanto ao valor:

Em nosso ordenamento a lei é a principal fonte


formal do direito, como acontece no Direito do sistema
continental. O já estudado artigo 4º da LINDB deixa
claro o caráter principal da lei e o supletivo do
costume jurídico.

e) Quanto a prova:

A lei dispensa prova de sua existência diante da


suposição de que o juiz conhece o direito, derivado da
expressão jura novit cúria. Tal fato não acontece com
o costume eis que o nosso pergaminho processual
determina que a parte que alegar direito municipal,
estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á
o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

f) Requisitos para aplicação dos costumes:

125
(1) continuidade;

(2) uniformidade;

(3) diuturnidade;

(4) moralidade;

(5) obrigatoriedade.

Assim, é necessário que o costume esteja


arraigado na consciência popular após a sua prática
durante um tempo considerável, e, além disso, goze da
reputação de imprescindível norma costumeira.

Por fim, vale lembrar que existe o COSTUME


JURISPRUDENCIAL OU JUDICIÁRIO, cujo maior exemplo são
as súmulas dos Tribunais Superiores.

CLASSIFICAÇÃO DOS COSTUMES JURIDICOS

a) Secundum legem (segundo a lei) = Frisa-se de


inicio a divergência doutrinária acerca do seu
significado. Para alguns seria o costume que está
previsto na lei a qual reconhece sua eficácia
obrigatória. A lei se reporta expressamente a ele,
reconhecendo sua obrigação. Exemplo do artigo 1297,
§1º do Código Civil que manda observar, quanto as
despesas na construção e conservação dos tapumes
divisórios, os costumes do lugar. Para outros, ele se
caracteriza quando a prática social corresponde à lei.

Outro exemplo consta do art. 445, § 2º, CC/02, que


traz prazo para a ação sobre vício redibitório sobre
animal, como o caso de um touro que se descobriu
estéril, estabelecendo que o prazo é determinado pelos
usos locais.

Art. 445, §2º, CC → tratando-se de venda de animais,


os prazos de garantia por vícios ocultos serão os
estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta,
pelos usos locais, aplicando-se o disposto no
parágrafo antecedente se não houver regras
disciplinando a matéria.

b) Praeter legem (além da lei) = é Aquele que


intervém na falta ou omissão da lei. Nesses casos ele

125
pode ser invocado, embora não seja mencionado
diretamente pela legislação, tem caráter supletivo,
eis que será utilizado para suprir a lei em casos
omissos. Assim, esse costume jurídico se aplica
supletivamente, na hipótese de lacuna da lei. Conforme
vimos no artigo 4º da Lei de Introdução as Normas de
Direito Brasileiro.

Assim, os costumes além da lei (praeter legis)são


aqueles que não foram previstos em lei e são
utilizados para preencher lacunas. É a única forma de
costumes que serve como forma de colmatação.

c) Contra legem (contrário a lei) – Seria aquele


que se forma em sentido contrário a lei, sendo pois,
para alguns denominado de consuetudo abrogatoria, por
se caracterizar pelo fato de a prática social
contrariar a norma do Direito Escrito. Apesar de haver
divergência doutrinária quanto à sua validade, é
pensamento predominante o de que a lei só pode ser
revogada por outra lei.

DESUSO DAS LEIS

Tema de grande polêmica é o que se refere validade


das leis em desuso, problema comum, de tradição
romano-germânica. A importância da questão provém, em
parte da insegurança que a desuetudo provoca no meio
social. Isso porque a lei em desuso gera, no espirito
de seus destinatários, a incerteza da obrigatoriedade.

E, como o mestre Paulo Nader diz, “A dúvida


representa um mal social e um mal jurídico, pois a
vida exige definições e o Direito não pode abrigar
reticências. Todo fator de incerteza é com corpo
estranho na ordem jurídica, que compromete o sistema,
devendo ser eliminado”.

Sobre o tema de validade da ou não da lei em


desuso, a solução deve ser guiada pelos valores
supremos do Direito, qual seja, justiça e segurança,
que segundo o mestre Paulo Nader, como justiça não
pode haver sem segurança, o centro de gravidade do
problema reduz-se aos critérios de segurança jurídica.
Adverte o renomado autor que, “a verdade não se
localiza nos extremos” ou seja, dar validade a lei

125
abandonada, esquecida pelo povo e negligenciada pelo
próprio Estado, seria um ato de violência e que
poderia provocar situações por demais graves e
incomodas. De igual forma, a adoção de um critério
absoluto de revogação da lei pelo desuetudo, atenta
contra os princípios de segurança da sociedade. A
exemplo, das leis de ordem pública, que resguardam os
interesses maiores devem estar a salvo de convenções
em contrário e da negligência dos órgãos estatais.

Para caracterização do desuso é indispensável o


concurso de dois elementos: generalidade e tempo, já
que o desuso deve estar generalizado na área de
alcance da lei por um prazo de tempo suficiente para
gerar, no povo, o esquecimento da lei.

A interpretação dada por Portalis, ao pensamento do


corpo de jurista que elaborou o Código de Napoleão,
concluiu que as leis em desuso “são a obra de uma
potencia invisível que, sem comoção e sem abalo, nos
faz justiça das más leis e que parece proteger o povo
contra as surpresas do legislador, e ao legislador
contra si mesmo...”Essa potencia invisível é a mesma
que cria naturalmente os usos, costumes e as línguas.
Resultam assim da contradição existente entre a lei e
as fontes reais do direito. No entanto, a contradição
com a fonte material não é a causa primária do desuso,
eis que a qualidade negativas da lei, ou seja, certos
defeitos que a lei costuma apresentar, além,
naturalmente, da hipótese em que derivam da reiterada
negligência dos órgãos responsáveis por sua aplicação.

O mestre Paulo Nader descreve a existência de duas


causas da ocorrência do desuso, uma que se localiza na
própria lei e a outra provocada por interesses , de
variada espécie, da administração pública de não
aplicá-la.

O desuso pode gerar as seguintes classificações nas


leis: leis anacrônicas; artificiais; injustas e
defectivas;

Leis anacrônicas = são aquelas que envelhecem


durante o seu período de vigência e não foram
revogadas por obra do legislador. Permanecem
imutáveis, enquanto que a vida evoluía. Durante uma
época, cumpriram a sua finalidade, para depois
prejudicar o avanço social.

125
Percebe-se, pois, que o legislador negligenciou
permitindo a defasagem entre as mudanças sociais e a
lei. A própria vida social incumbiu-se de afastar a
sua vigência, ensaiando novos esquemas disciplinares,
em substituição à lei anacrônica.

Leis artificiais = A lei deve ser criada à imagem


da sociedade, revelando seus valores e suas
instituições para que não se torne mera criação
teórica e abstrata, sem vínculos com a vida da
sociedade que será destinada. As leis artificias são,
portanto, aquelas criadas apenas do fruto do
pensamento do legislador e que se colocam distante da
realidade que ira regular.

Leis injustas = A incompetência do legislador pode


levar a criação de leis irregulares, que vão trair a
mais significativa das missões do Direito, que é de
espargir justiça. Lei injusta é aquela que nega ao
homem que lhe é devido ou lhe confere o indevido,
sendo, pois, injustas.

Leis defectivas = São leis que se revelam na


prática sem condições de aplicabilidade, pois não
fornece todos os recursos técnicos para a sua
aplicação, exigindo uma complementação do órgão que a
editou. Faltando os meios necessários a sua vigência
tais leis deixam de ingressar no mundo jurídico,
assim, já nascem marcadas ao desuso.

Existe também, normas jurídicas que não podem ser


revogadas, como as referentes à forma federativa de
Estado; ao voto direito, secreto, universal e
periódico; a separação dos poderes; aos direitos e
garantias individuais, que constam do artigo 60, §4º,
da CF, sendo, pois consideradas cláusulas pétreas, ou
seja, que não podem ser revogadas ou alteradas de
forma alguma. Sua alteração só poderia ocorrer se
ocorresse uma revolução jurídica, que desse surgimento
a uma nova constituição.

QUADRO COMPARATIVO ENTRE COSTUME JURIDICO E LEI

REFERENCIA LEI COSTUME JURIDICO

125
AUTOR PODER LEGISLATIVO POVO

FORMA ESCRITA ORAL

OBRIGATORIEDADE INICIO DE A PARTIR DA


VIGÊNCIA EFEITVIDADE
CRIAÇÃO REFLEXIVA ESPONTÂNEA
RACIONAL
POSITIVIDADE VALIDADE QUE EFETIVIDADE QUE
ASPIRA A ASPIRA À VALIDADE
EFETIVIDADE
CONDIÇÕES DE CUMPRIMENTO DE SER ADMITIDO COMO
VALIDADE FORMAS À FONTE E RESPEITO
HIERARQUIA DAS À HIERARQUIA DAS
FONTES FONTES
LEGITIMIDADE QUANDO TRADUZ OS PRESUMIDA
COSTUMES E
VALORES SOCIAIS

DA NORMA JURIDICA JURSIDISDICIONAL

JURISDIÇÃO

ETIMOLOGIA

juris dictio = Dicção do Direito que vem a ser o poder


legal dos magistrados de conhecer e julgar os
litígios, dizendo o que é de direito naquele caso
concreto.

Diferencia-se de competência que é a capacidade do


juiz para exercício da jurisdição em certos lugares e
ou sobre certas matérias, sendo, pois, a competência a
medida da jurisdição.

A norma jurídica jurisdicional é elaborada pelas


decisões dos juízes e Tribunais, Sua origem é, pois, a
atividade jurisdicional comumente chamada de
jurisprudência.

JURISPRUDÊNCIA

A expressão que significa a ciência do justo e do


injusto é adotada, hodiernamente, para indicar os

125
precedentes judiciais, ou seja, a reunião de decisões
judiciais interpretadoras do Direito Vigente.

A atividade jurisdicional desenvolve a analise do


Direito, registrando, na prática, as diferentes
hipóteses de incidência da norma jurídica, ainda que
sem a capacidade de inovar na ordem jurídica.

Portanto, para se compreender bem o Direito, definir o


que efetivamente rege as relações sociais, não basta o
estudo das leis, é indispensável a constante consulta
ao conjunto de decisões judiciais.

A jurisdição se constitui assim, como o Direito


elaborado pelos Juízes e Tribunais.

Obs: O substantivo jurisprudência é um coletivo. Desse


modo, não há que se entender que um acórdão ou uma
sentença seja jurisprudência; fazem parte da
jurisprudência.

Outro aspecto importante a ser considerado é o fato de


a jurisprudência exercer enorme influência sobre o
legislador. Sendo um retrato vivo das necessidades
sociais, o legislador absorve as decisões para
converter em lei a orientação jurisprudencial. Muito
das inovações constantes do Código Civil de 2002
representa consolidação legal daquilo que a
jurisprudência decidira no século passado. Em muitas
matérias, portanto, a jurisprudência antecipa-se ao
legislador, chegando mesmo a abalar conceitos
tradicionais.

SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA.

No direito moderno, a jurisprudência possui sentido


amplo e restrito:

JURISPRUDÊNCIA EM SENTIDO AMPLO

Consiste na coletânea de decisões proferidas pelos


juízes e tribunais sobre determinada matéria jurídica.
Tal conceito, por ser amplo, comporta a jurisprudência
uniforme (quando oferece idêntico sentido e alcance às
normas jurídicas) ou jurisprudência contraditória
(quando o sentido não é o mesmo, mas contraditório,

125
existindo, portanto, divergência entre os aplicadores
do direito, quanto a compreensão do Direito Positivo).

JURISPRUDÊNCIA EM SENTIDO ESTRITO

Está acepção, tem sentido limitado, eis que comportam


apenas o conjunto de decisões uniformes sobre a
compreensão do alcance das normas de Direito Positivo.

ESPÉCIES DE JURISPRUDÊNCIA

Insta salientar, que a jurisprudência não se forma


somente no caso de lacuna da lei ou quando a lei
apresenta defeitos. Como critério de aplicação do
Direito vigente, ou seja, como interpretadora da norma
jurídica preexistente, a jurisprudência reúne modelos
extraídos da ordem jurídica, de leis suficientes ou
lacunosas, claras ou ambíguas, normais ou defeituosas.
Assim, a jurisprudência pode ser considerada secundum
legem, praeter legem, contra legem, e contra legem se
não vejamos:

Secundum legem (segundo a lei)


Se limita a interpretar determinadas regras definidas
na ordem jurídica. As decisões judiciais refletem o
verdadeiro sentido das normas vigentes.

Praeter legem (na ausência da lei)


É a que se desenvolve na falta de regras especificas,
quando as leis são omissas, ou seja, serve para suprir
a Lacuna da lei. Com base na analogia ou nos
princípios gerais de Direito os juízes declaram o
Direito.

Contra legem (contra a lei)


Se forma ao arrepio da lei, ou seja, contra
disposições desta, como no caso do precedente
contrariar a mens legis, o espirito da lei. É prática
não admitida no plano teórico, contudo, é aplicada e
surge em razão e lei anacrônicas e leis injustas.
Ocorre quando os precedentes judiciais contrariam a
mens legis, o espirito das leis.

FORÇA DA JURISPRUDÊNCIA

Nos Estados em que o direito não é codificado,


como a Inglaterra, a Jurisprudência se tornou

125
obrigatória, com o objetivo de tornar o sistema de
maior definição, pois a fonte vigente (costumes gerais
do reino) era incerta e por muitas vezes
contraditória. Noutro giro, nos Estado de Direito
codificado, a jurisprudência apenas orienta, informa,
possui autoridade cientifica. Os juízes de instâncias
inferiores não tem o dever de seguir a orientação
hermenêutica dos Tribunais superiores. A interpretação
do Direito há de ser um procedimento intelectual
próprio julgador. Ao decidir, o juiz deve aplicar a
norma de acordo com as suas convicções, com base na
mens legis e recorrendo as várias fontes de estudo,
nas quais se incluem a doutrina e a própria
jurisprudência. Se há uma presunção de que a
jurisprudência firmada pelos tribunais superiores
expressa melhor o direito.

Assim, para o ordenamento filiado ao sistema


anglo-americano, a jurisprudência constitui importante
forma de expressão do direito. Ao fundamentar uma
pretensão judicial, os advogados indicam uma série de
sentenças e acórdãos prolatados pelos Tribunais, com
pertinência ao caso enfocado, podendo, inclusive se
reportar a decisões de mais de um século.

Noutro giro, nos Estados que seguem a tradição


Romano-germânica, a cujo sistema vincula-se o Direito
brasileiro, não obstante algumas divergências
doutrinárias, prevalece o entendimento de que o papel
da jurisprudência, limita-se a revelar o direito
preexistente. No Brasil, portanto, a jurisprudência se
resume em fonte informativa e ilustrativa. A lei e as
condições sociais de sua promulgação envelhecem,
perdem a atualidade, distanciam-se dos fatos
originários; cabe aos tribunais dar novos matizes,
novos caminhos na aplicação da lei.

É papel da jurisprudência atualizar o


entendimento da lei, abrir horizontes, dando-lhe uma
interpretação atual que atenda às necessidades do
momento dos fatos. A feição da jurisprudência é
dinâmica. Sendo assim, os julgados não exercem força
vinculativa, exceto a situação das súmulas
vinculantes. Embora não caiba aos tribunais ditar
normas, operou-se paulatinamente no país um
deslocamento da visão judicial, com a expedição de
súmulas de jurisprudência dos tribunais, em especial

125
do precursor que foi o Supremo Tribunal Federal,
conforme veremos.

Repisa-se, no Estado moderno, estruturado na


clássica divisão dos três poderes, o papel dos
tribunais não poderá ir além da interpretação ou
integração do Direito a ser aplicado. Se os juízes
passassem a criar o Direito, haveria uma intromissão
arbitrária na área de competência do Legislativo.
Nesse sentido, Bustamante y Montoro esclarece que “se
a jurisprudência fosse uma fonte do Direito, se
converteria em uma prisão intelectual para o próprio
Supremo Tribunal, escravizado, depois que tivesse
reiterado uma norma elaborada por ele”.

Os juízes devem ser leais guardiões da lei e o


seu papel consiste, conforme assinala Bacon, em
interpretar o Direito e não cria-lo.

Na prática, reconhecemos que, a cada momento, os


julgadores, à guisa de interpretar, introduzem novos
preceitos no mundo jurídico dissimuladamente. Tal
situação decorre muitas vezes, da má ou insuficiente
legislação e da inércia do legislador, que permite a
revolta dos fatos contra o Direito. Como um elo entre
as instituições jurídicas e a vida, o juiz procura ser
de fato, o interprete, o conciliador, conjugando o
Direito com as aspirações de justiça.

Assim, relevante parte da doutrina, entende que,


no sistema continental, a jurisdição é apenas fonte
indireta do direito, que influencia na formação das
leis, por seu conteúdo doutrinário.

Nessa linha, como regra, por se destituída de


força obrigatória, exceto entre as partes litigantes,
a jurisprudência em sentido estrito não vincula os
demais juízes e Tribunais, eis que os mesmos gozam de
autonomia, não sendo obrigado a seguir em suas
sentenças o que os tribunais ou outros juízes
consagram como sendo de direito. Frisa-se, portanto,
que a norma jurisdicional, como regra, só tem efeito
entre as partes (inter partes), não obriga aos demais
julgadores e vale apenas para aquele caso concreto.

Não obstante, se admita, como medida de exceção,


a eficácia erga onmes, em casos específicos, e a força

125
vinculante para pontuais súmulas para afastar
controvérsia entre os órgãos judiciais em questões que
pode gerar grande insegurança jurídica diante da
relevante multiplicação de processos sobre questão
idêntica. Essa regra não afasta a autonomia dos juízes
que continuam, como regra a julgar segundo suas
convicções, nos termos do artigo 103 – A da
Constituição da República de 1988, regulamentado pela
Lei 11.417/2006.

A jurisprudência não pode ser considerada como


fonte de direito, por não inovar no direito e possuir
como característica a obrigatoriedade.

Temos assim, a SÚMULA, que é um enunciado que


resume uma tendência de julgamento sobre determinada
matéria, decidida contínua e reiteradamente pelo
tribunal.

Contudo, não se trata de norma impositiva e não


deve o operador do Direito curvar-se à súmula, se
entender que é hora de mudar. Nem mesmo os membros do
tribunal que expediu a súmula estão a ela vinculados,
embora seja ampla a importância desse instituto.

As SÚMULAS VINCULANTES têm por principal escopo


efetivamente diminuir os acúmulos de processos nos
tribunais, permitindo que questões idênticas sigam a
mesma orientação judicial, dada por referida
vinculação, por todos os juízes e tribunais.

SÚMULA VINCULANTE: é o enunciado da decisão


reiterada do Supremo Tribunal Federal , que possui
efeito de vincular todos os órgãos do Poder Judiciário
e da Administração Publica direta e indireta federal,
estadual e municipal. A súmula vinculante está
prevista no artigo 103-A da Constituição Federal deve
ser aprovada por 2/3 dos membros do STF.

ESTRUTURA JUDICIÁRIA BRASILEIRA

O Poder Judiciário é regulado pela Constituição


Federal nos seus artigos 92 a 126. Ele é constituído
de diversos órgãos, com o Supremo Tribunal Federal
(STF) no topo. O STF tem como função principal zelar
pelo cumprimento da Constituição. Abaixo dele está o

125
Superior Tribunal de Justiça (STJ), responsável por
fazer uma interpretação uniforme da legislação
federal.

No sistema Judiciário brasileiro, há órgãos que


funcionam no âmbito da União e dos estados, incluindo
o Distrito Federal e Territórios.

No campo da União, o Poder Judiciário conta com


as seguintes unidades: a Justiça Federal (comum) –
incluindo os juizados especiais federais –, e a
Justiça Especializada – composta pela Justiça do
Trabalho, a Justiça Eleitoral e a Justiça Militar.

A organização da Justiça Estadual, que inclui os


juizados especiais cíveis e criminais, é de
competência de cada um dos 26 estados brasileiros e do
Distrito Federal, onde se localiza a capital do país.

Tanto na Justiça da União como na Justiça dos


estados, os juizados especiais são competentes para
julgar causas de menor potencial ofensivo e de pequeno
valor econômico.

Como regra, os processos se originam na primeira


instância, podendo ser levados, por meio de recursos,
para a segunda instância, para o STJ (ou demais
tribunais superiores) e até para o STF, que dá a
palavra final em disputas judiciais no país em
questões constitucionais. Mas há ações que podem se
originar na segunda instância e até nas Cortes
Superiores. É o caso de processos criminais contra
autoridades com prerrogativa de foro.

Parlamentares federais, ministros de estado, o


presidente da República, entre outras autoridades, têm
a prerrogativa de ser julgados pelo STF quando
processados por infrações penais comuns. Nesses casos,
o STJ é a instância competente para julgar
governadores. Já à segunda instância da Justiça comum
– os tribunais de Justiça – cabe julgar prefeitos
acusados de crimes comuns.

JUSTIÇA DA UNIÃO

Justiça Federal comum

125
A Justiça Federal da União (comum) é composta por
juízes federais que atuam na primeira instância e nos
tribunais regionais federais (segunda instância), além
dos juizados especiais federais. Sua competência está
fixada nos artigos 108 e 109 da Constituição.

Por exemplo, cabe a ela julgar crimes políticos e


infrações penais praticadas contra bens, serviços ou
interesse da União (incluindo entidades autárquicas e
empresas públicas), processos que envolvam Estado
estrangeiro ou organismo internacional contra
município ou pessoa domiciliada ou residente no
Brasil, causas baseadas em tratado ou contrato da
União com Estado estrangeiro ou organismo
internacional e ações que envolvam direito de povos
indígenas. A competência para processar e julgar da
Justiça federal comum também pode ser suscitada em
caso de grave violação de direitos humanos.

Justiça do Trabalho
A Justiça do Trabalho, um dos três ramos da
Justiça Federal da União especializada, é regulada
pelo artigo 114 da Constituição Federal. A ela compete
julgar conflitos individuais e coletivos entre
trabalhadores e patrões, incluindo aqueles que
envolvam entes de direito público externo e a
administração pública direta e indireta da União, dos
estados, do Distrito Federal e dos municípios. Ela é
composta por juízes trabalhistas que atuam na primeira
instância e nos tribunais regionais do Trabalho (TRT),
e por ministros que atuam no Tribunal Superior do
Trabalho (TST).

Justiça Eleitoral
A Justiça Eleitoral, que também integra a Justiça
Federal especializada, regulamenta os procedimentos
eleitorais, garantindo o direito constitucional ao
voto direto e sigiloso. A ela compete organizar,
monitorar e apurar as eleições, bem como diplomar os
candidatos eleitos. A Justiça Eleitoral tem o poder de
decretar a perda de mandato eletivo federal e estadual
e julgar irregularidades praticadas nas eleições. Ela
é composta por juízes eleitorais que atuam na primeira
instância e nos tribunais regionais eleitorais (TRE),
e por ministros que atuam no Tribunal Superior
Eleitoral (TSE). Está regulada nos artigos 118 a 121
da Constituição.

125
Justiça Militar

A Justiça Militar é outro ramo da Justiça Federal


da
União especializada. Ela é composta por juízes
militares que atuam em primeira e segunda instância e
por ministros que julgam no Superior Tribunal Militar
(STM). A ela cabe processar e julgar os crimes
militares definidos em lei (artigo 122 a124 da
Constituição).

JUSTIÇA ESTADUAL

A Justiça Estadual (comum) é composta pelos


juízes de Direito (que atuam na primeira instância) e
pelos chamados desembargadores, que atuam nos
tribunais de Justiça (segunda instância), além dos
juizados especiais cíveis e criminais. A ela cabe
processar e julgar qualquer causa que não esteja
sujeita à competência de outro órgão jurisdicional
(Justiça Federal comum, do Trabalho, Eleitoral e
Militar), o que representa o maior volume de litígios
no Brasil. Sua regulamentação está expressa nos
artigos 125 a 126 da Constituição.

TRIBUNAIS SUPERIORES

Órgão máximo do Judiciário brasileiro, o Supremo


Tribunal Federal é composto por 11 ministros indicados
pelo presidente da República e nomeados por ele após
aprovação pelo Senado Federal. Entre as diversas
competências do STF pode-se citar a de julgar as
chamadas ações diretas de inconstitucionalidade,
instrumento jurídico próprio para contestar a
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual; apreciar pedidos de extradição requerida por
Estado estrangeiro; e julgar pedido de habeas corpus
de qualquer cidadão brasileiro.
O STJ, que uniformiza o direito nacional
infraconstitucional, é composto por, no mínimo, 33
ministros nomeados pelo presidente da República a
partir de lista tríplice elaborada pela própria Corte.
Os ministros do STJ também têm de ser aprovados pelo
Senado antes da nomeação pelo presidente do Brasil.

125
O Conselho da Justiça Federal (CJF) funciona
junto ao STJ e tem como função realizar a supervisão
administrativa e orçamentária da Justiça Federal de
primeiro e segundo graus.

STF

JUSTIÇA COMUM JUSTIÇA ESPECIAL

STJ
TST TSE
TJ TRF TRT TRE STM
JD JF JT JE TM e JM
JE

DOUTRINA JURIDICA

CONCEITO

O Direito cientifico compõe-se de estudos e


teorias desenvolvidas pelos juristas, com objetivo de
sistematizar e interpretar as normas vigentes e de
conceber novos institutos jurídicos reclamados pelo
momento histórico. Esse conjunto de conhecimento é
resultado é resultado da experiência dos juristas,
mestres de jurisprudência e juízes. Os resultados
doutrinários localizam-se nos tratados, monografias,
sentenças prolatadas pelos mais sábios juízes.

Qualidades essências ao jurista para cumprir o


seu papel de cientista do Direito:

Independência = deve subordinar-se apenas a


imperativos da ciência. Deve estar livre, ser
imparcial para enunciar postulados ditados apenas por
sua consciência jurídica para adquirir confiança na
doutrina.

Autoridade cientifica = Deve reunir sólidos


conhecimentos na área do direito e reunir talento de
transformar o concreto em abstrato. Deve ainda, ter
senso jurídico que é como ouvido musical para o
musico, ou seja, uma pronta intuição espontânea que o
guia para solução justa.

125
Responsabilidade = necessidade de assumir os
compromissos perante o mundo científico o que exige
solida formação moral.

FUNÇÕES DA DOUTRINA:

ATIVIDADE CRIADORA: Para acompanhar a dinâmica da vida


social o direito tem que evoluir mediante a criação de
novos princípios, formas e institutos jurídicos.

FUNÇÃO PRÁTICA DA DOUTRINA: Para analisar as regras


vigentes, que são muitas, o jurista precisa
desenvolver um trabalho prévio de sistematização,
reunindo o conjunto das disposições relativos ao
assunto de sua pesquisa, Sistematizado o direito,
desenvolve-se o trabalho de interpretá-lo, de revelar
o sentido e alcance das disposições legais. Esse
trabalho de seleção e interpretação é útil todos que
participam na vida do Direito, não só para os
profissionais, como para os destinatários das normas,
que tem o dever de seguir as suas determinações.

ATIVIDADE CRITICA: Não deve apenas dizer o Direito


vigente. Deve submeter a legislação a juízo de valor,
uma plena avaliação sob diferentes ângulos de enfoque.
Deve acusar as falhas e deficiências sob o ponto de
vista logico, sociológico e ético. E do contraste
entre as teorias e posições, do embate das correntes
de pensamento que nasce o instrumento eficaz, a forma
ideal para reger a vida em sociedade.

INFLUÊNCIA DA DOUTRINA NO MUNDO JURIDICO:

A doutrina se desenvolve apenas no plano teórico


e fornece importante instrumento ao legislador na
elaboração dos documentos legislativos. Enquanto ao
legislador compete a atualização do direito positivo,
a tarefa de investigar os institutos necessários a
atualização é própria dos juristas .Se os juristas
falharem em sua missão, o legislador na alcançara o
seu intento de atualizar o sistema jurídico.

Além disso, a atividade doutrinária de


sistematização e interpretação das normas jurídicas
beneficia o trabalho dos advogados e juízes.

125
Frisa-se, por oportuno, que a obra dos juristas
se torna mais palpável e decisiva no tocante ao ensino
do Direito nas universidades. O instrumental básico do
estudante são os livros e os códigos.

ARGUMENTO DE AUTORIDADE:

Consiste na citação de opiniões doutrinárias,


como fundamento de uma tese jurídica que se
desenvolve, normalmente, perante a justiça. Ao atuar
nos Tribunais, em defesa de seus clientes, o advogado
deve empregar todos os elementos éticos disponíveis
para induzir o julgador às conclusões que lhe são
favoráveis.

A citação doutrinária deve ser feita de maneira


razoável, sem excesso e com oportunidade. O advogado
deve procurar convencer com base em suas técnicas de
interpretação tomando como padrão de referencia o
Direito Positivo. Os antecedentes judiciais e as
lições dos jurisconsultos famosos devem apenas
complementar a argumentação e não ocupar o primeiro
plano.

125

Você também pode gostar