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RESUMO
A temática que discute a classificação de concorrente deficiente a cargo público averiguado pela
Administração Pública gera uma série de controvérsias, contudo, a reserva de vagas para portadores
de necessidades especiais em concursos dessa espécie é constitucional, e está prevista na no art. 37,
VIII, da Constituição Federal. Isto posto, é necessário averiguar os casos em que realmente há o
impedimento justo do individuo, que pode reclamar laudo médico se sentir-se prejudicado. A lei
possui uma série de especificidades, que devem ser analisadas, e por conseguinte adequadas a cada
caso.
ABSTRACT
A theme that discusses a classification of deficient competitor in average public load by the Public
Administration generates a series of controversies, however, a reservation of places for holders of
special promotions in contests whose nature is constitutional, and is prohibited in the art. 37, VIII, of
the Federal Constitution. In this post, it is necessary to evaluate the cases in which there is really fair
impediment for the individual who can recover the medical report if he feels harmed. The law has a
number of specificities, which must be analyzed and why they should be applied to each case.
Este artigo tem como tema as relações entre o mercado de trabalho, com relação as pessoas
necessitadas de atendimento especial (seja física, auditiva, visual, mental ou mista). Tratando-se de
uma análise do posicionamento não apenas social mas também da própria Administração Pública
frente a estes indivíduos. É necessário avaliar se há uma oportunidade inclusiva no mercado de
trabalho, pontuando as Políticas Públicas no amparo aos Direitos das Pessoas com Deficiência. Assim
é possível investigar objetivamente: pessoas com deficiência e o direito ao trabalho (no serviço
público), tendo como base o Decreto Federal nº 3.298/99, que determina as cotas a serem cumpridas
nos setores público e privado. O segmento adotado pelos concursos públicos teve início
principalmente pelo fator isonomia e impessoalidade da seleção pública. A lei de cotas prevê a reserva
de vagas em todos os cargos. No setor privado cada empresa pode eleger sua forma de contratação e,
cumprindo sua cota, estipular quais cargos/funções serão ocupados por pessoas com deficiência. A
pesquisa em questão justifica-se pela importância em se discutir o que podemos observar, passados
14 anos dos anseios de uma “Educação para Todos”. ]
Podemos citar como exemplo o próprio Poder Executivo Federal, que possui uma determinação
legal que reserva de 5% a 20% das vagas em disposição para portadores de necessidades especiais.
Isto posto, se faz necessário elencar pontualmente os tipos de deficiência previstas pela legislação
com relação ao exercício de cargo público, sendo elas: a deficiência física, é uma limitação do
funcionamento físico motor do indivíduo, os problemas ocorrem no cérebro ou sistema locomotor,
levando a um mau funcionamento ou paralisia dos membros inferiores e/ou superiores; a deficiência
auditiva, essa condição pode ser aferida por audiograma e refere-se a perda parcial ou total da
audição; deficiência visual, é a limitação ou perda das funções básicas do olho e do sistema visual;
deficiência mental e a deficiência múltipla, que é o conjunto de duas ou mais deficiências. A partir da
avaliação médica e da observação dos exames laboratoriais e complementares entregues, o candidato
será considerado adequado ou não. Portanto, o conselho médico tem o dever de emitir uma opinião
conclusiva (motivada) sobre a adequação ou inadequação de cada um. Ainda assim, na hipótese de
desacordo no exame médico, ou se, porventura, o indivíduo concorrente sentir-se danado, o fato
poderá ser estendido à justiça e necessitará do juiz para ponderar se as limitações podem entrar na lei
de cotas para os candidatos com deficiência ou se deve haver revisão de tal avaliação essa medida
busca dar igualdade de condições na competição entre os candidatos a um cargo. Quando um caso
vai parar na Justiça, porém, mesmo que a deficiência em questão não esteja listada nos decretos, a
decisão vai depender da interpretação de quem julga o caso, o que é analisado é se a deficiência gerou
alguma desvantagem de fato para a pessoa durante seus estudos. Há casos em que as deficiências não
geram impedimentos para a pessoa, não se reconhecendo a condição de deficiência para a reserva de
vagas nessas situações. Ainda sim, o candidato tem o direito de não ser eliminado na fase de exame
de saúde por decorrência de erro médico ou de laboratório, de acordo com os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade. Portanto, não é razoável eliminar candidato aprovado em concurso
público pelo fato de apresentar exames laboratoriais exigidos em data posterior à estipulada,
sobretudo se o fato ocorreu por falha do laboratório ou erro médico, devidamente comprovado, nesta
situação torna-se evidente a culpa de terceiro. Pois decorre da vontade alheia a do candidato, sendo
que sua reprovação é consequência de uma conduta sem relação com as suas intenções ou ações.
Podemos elencar algumas posições do ordenamento a respeito desse tema: Mandado de
Segurança. Concurso Público. Inspeção de Saúde. Ausência de Laudos. Falha do Hospital. Culpa
exclusiva de terceiro. Impossibilidade de imputação da responsabilidade ao candidato. Caso Fortuito.
1. Tendo restado demonstrado que o impetrante realizou todos os exames exigidos e os entregou à
banca examinadora no prazo correto, desarrazoada se torna sua eliminação por ato decorrente de culpa
exclusiva de terceiro, qual seja do hospital no qual realizou os testes, que, por mero erro material,
deixou de anotar no laudo os resultados de dois dos vários exames oftalmológicos realizados. 2.
Segurança concedida. (TJ-DF – MS: 20060020045254 DF, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data
de Julgamento: 26/09/2006, Conselho Especial, Data de Publicação: DJU 05/12/2006 Pág. 72). A
eliminação de candidato em concurso público em virtude de uma avaliação médica apenas pode
ocorrer quando não houver dúvida, para um número mínimo de especialistas, quanto à absoluta
ausência de condições psicológicas/patológicas do sujeito para exercitar as competências próprias do
cargo. Sendo assim, é direito do candidato de apresentar exames complementares quando houver
dúvidas na análise dos exames inicialmente pedidos, e dever do próprio providenciar todos exames,
sob pena de eliminação, exceto se provar que houve culpa de terceiros, como erro médico ou do
laboratório. Por fim, os candidatos possuem o direito de não ser eliminados na fase de exames
médicos por motivos transitórios ou desarrazoados. Não é possível que qualquer motivo meramente
alegado gere a eliminação do candidato no exame de saúde. O motivo deve estar previsto em lei e
tem que ser demonstrada as relações entre a enfermidade e como esta será prejudicial ao cargo
pleiteado. Isto é, a exigência deve ser razoável, sob pena de inconstitucionalidade. O cerne da
discussão é justamente a fragilidade das decisões de juízes, Tribunais e Supremo Tribunal Federal,
quanto ao conceito de “aptidão plena” do candidato para determinar funções compatíveis.
Foi publicado, em outubro de 2018, no Diário Oficial da União um decreto do então presidente
Michel Temer que alterou o decreto nº 9.508, de 24 de setembro do mesmo ano, para excluir a previsão
de adaptação das provas físicas para candidatos com deficiência. Com isso, os critérios de aprovação
dessas provas poderão seguir os mesmos aplicados aos candidatos sem deficiência. O decreto nº 9.508
em sua primeira versão assegurava a adequação no Artigo 4º:
Art. 4º Fica assegurada a adequação de critérios para a realização e a avaliação das provas de que
trata o inciso III do art. 3º à deficiência do candidato, a ser efetivada por meio do acesso a
tecnologias assistivas e a adaptações razoáveis, observado o disposto no Anexo.
II – a previsão de adaptação das provas escritas e práticas, inclusive durante o curso de formação,
se houver, e do estágio probatório ou do período de experiência, estipuladas as condições de
realização de cada evento e respeitados os impedimentos ou as limitações do candidato com
deficiência;
IV – a exigência de apresentação pelo candidato com deficiência, no ato da inscrição, de
comprovação da condição de deficiência nos termos do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 13.146,
de 6 de julho de 2015, sem prejuízo da adoção de critérios adicionais previstos em edital;
V – a sistemática de convocação dos candidatos classificados, respeitado o disposto nos § 1º e § 2º
do art. 1º;
VI – a previsão da possibilidade de uso, nas provas físicas, de tecnologias assistivas que o candidato
com deficiência já utilize, sem a necessidade de adaptações adicionais, inclusive durante o curso de
formação, se houver, e no estágio probatório ou no período de experiência.”
4º Os critérios de aprovação nas provas físicas para os candidatos com deficiência, inclusive
durante o curso de formação, se houver, e no estágio probatório ou no período de experiência,
poderão ser os mesmos critérios aplicados aos demais candidatos, conforme previsto no edital.”
Em uma sociedade ainda distante do ideal de igualdade entre seus cidadãos, é constante o debate
sobre meios de inclusão daqueles que se encontram à margem das chances profissionais e da vida
social. Mas diante de todo esse acervo normativo, pode-se concluir que é perfeitamente possível a
disputa de cargos públicos no percentual destinado aos candidatos portadores de deficiência por
aqueles que são cometidos por deficiência mental, desde que se enquadrem no conceito do art. 4º do
Decreto 3.298/99 e haja compatibilidade entre a deficiência existente e as atribuições do cargo
almejado. Apesar disso, muitos candidatos portadores de deficiência acabam barrados na etapa da
avaliação médica que antecede a efetivação da nomeação no cargo, prática esta que vem sendo
rechaçada pelo STJ[3]e Tribunais Regionais Federais, na medida em que a eventual incompatibilidade
entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada somente pode ser avaliada de forma legítima
por equipe multiprofissional, a ser realizada durante o estágio probatório
3. POLÍTICA ABRANGENTE
Observando que, entre todas as atividades, o trabalho é que está diretamente ligado à dignidade
humana, por propiciar recursos necessários à subsistência, à realização pessoal e até a aceitação no
meio social, abordaremos a inclusão como uma das formas de aproximar a relação escola/educação
na perspectiva de que a escola deve assumir sua responsabilidade ao receber o aluno e prepará-lo para
a vida em sociedade. De acordo com Bueno (2008), dentre as políticas educacionais no mundo, a
inclusão pode ser considerada o tema mais candente; basta acompanhar as políticas internacionais, os
discursos políticos, as ações do governo e de muitas escolas. Enfim, segundo o autor, a inclusão
escolar, que deve conduzir à inclusão no trabalho e na sociedade, está “na ordem do dia” e surge como
a “nova missão da escola”. Nessa mesma perspectiva, Patto (2008) chama a atenção para o uso
epidêmico da palavra “inclusão”, principalmente em um momento em que o capitalismo “exclui um
enorme contingente da população economicamente ativa e produz excedente de mão de obra,
avançando em estereótipos e preconceitos”, quais sejam: cor da pele, nível de escolaridade ou pessoa
com deficiência. Num momento de dispensa em massa do trabalho, fala-se o tempo todo em incluir.
Resta saber em que termo. Este é o cerne da questão.
Para chegar a uma conclusão é preciso entender o processo de exclusão sob o modo capitalista
de produção ontem e hoje. (Patto, 2008, p.26) No VII Seminário de Cegos, Batista (2007), em sua
explanação sobre os direitos universais de igualdade e análise sobre educação e trabalho, definiu que
o trabalho para o capital se resume em “transformar um ato criativo em potencialidades”, e que o
ensino “adestra” para dar conta da tecnicidade do trabalho. Daí a diferença entre a divisão técnica e a
divisão social do trabalho. Afirmou, ainda, que, para o capital, a pessoa com deficiência é significada
como “força não produtiva”, ou “produtiva em menor escala”, que não interessa ao capital. Logo, sua
inserção no mercado de trabalho. é dificultada, tendo ressaltado a responsabilidade da escola em
incluir o aluno e prepará-lo para esta sociedade.
Está implícito que a sociedade jamais incorporará a todos, e terá, assim, que ser
permanentemente inclusiva, o que vai de encontro à construção de uma sociedade democrática, que
gradativamente incorporasse a “massa de deserdados produzidos por políticas injustas e de
privilegiação das elites sociais” (Bueno, 2008 p.57). Se a inclusão não é, de fato, responsabilidade
exclusiva da escola, e as perspectivas para o futuro apontam para uma sociedade excludente, sempre
haverá a quem incluir na escola, e, do mesmo modo, na sociedade, pois a inclusão social se dá por
meio do trabalho, e este também não será para todos (Bueno, 2008). De acordo com o autor, suas
críticas não são no sentido de apontar as impossibilidades de se construir ou se investir em políticas
de inclusão, mas de contribuir para que a história possa tomar um rumo diferente, para que o futuro
seja no mínimo melhor que o presente. À luz de tais considerações e para responder as inquietações
que originaram esta pesquisa, faremos as análises, possíveis, dos resultados obtidos pelos candidatos
inscritos e amparados pela lei de reserva de vagas às pessoas especiais.
4. DESEMPENHO
10Segundo lições de Rodolfo Mancuso, caracterizam-se os interesses difusos pela indeterminação dos sujeitos, cuja satisfação ou lesão
concerne a toda a coletividade, pela indivisibilidade do objeto, indisponibilidade, por sua intensa litigiosidade interna por sua tendência
à transição ou mutação no tempo e espaço. A fruição de tais direitos jamais ocorre a título exclusivamente individual, pois sua violação
ofende direito de todos dispersos em amplos agrupamentos. Aqui ingressam a tutela coletiva por parte do Ministério Público do
Trabalho, zelando para que não constem em editais de contratação elementos de discriminação negativa ou exclusão aos potenciais
candidatos, porque portadores de deficiência; ou mesmo na celebração dos Termos de Compromisso para que as empresas, públicas e
privadas, atentem para o sistema de cotas proveniente da legislação (ações positivas discriminatórias). MANCUSO, Rodolfo de
Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. São Paulo: RT, 2000, p. 137. 11BEVERVANÇO, Rosana Beraldi. Direitos
da pessoa portadora de deficiência. Curitiba: Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Defesa dos Direitos do Idoso e das
Pessoas Portadoras de Deficiência, 2000. p.87. 12 FÁVERO, Eugênia Augusta Gonzaga. Direito das pessoas com deficiência: garantia
de igualdade na diversidade. Rio de Janeiro: WVA, 2004. p.22.
De maneira semelhante, são várias as pessoas com cegueira total que têm manifestado pública e
claramente que preferem ser chamadas de cegas, vale enfatizar, sem eufemismos, e não de pessoas
com deficiência visual. O motivo por elas empregado segue a mesma linha de raciocínio empregado
pelas pessoas surdas. Excluindo-se uma e outra exceção, que são raríssimas, tal já não se percebe
facilmente entre as pessoas com deficiência física, talvez porque, de certa forma, a expressão utilizada
direcione o foco para a parte física, para a parte estrutural e perceptível do organismo, aquela que está
relacionada à locomoção, uma função extremamente essencial para o exercício da autonomia plena,
mas que não tem a mesma nobreza da inteligência, por exemplo, deixando de forma subliminar os
aspectos neurossensoriais que possam estar relacionados com essa deficiência. Neste trabalho, opta-
se pela expressão pessoa com deficiência, pelas razões já comentadas e também em função das
recomendações dos Conselhos Nacional, Estadual e Municipal dos Direitos da Pessoa Portadora de
Deficiência, apesar da própria denominação deles. No contexto educacional, emprega-se a expressão
pessoa com necessidades educativas especiais, ou a mais resumida, necessidades especiais, bem
aceita, pois que engloba as pessoas com deficiência e aquelas que, por um outro motivo qualquer,
necessitam de atendimento especializado em determinado período. É o caso de uma criança que
necessita ficar internada em hospital para tratamento prolongado de um processo patológico. Ela tem
o pleno direito de receber, no local em que se encontra acamada, atendimento educacional, que acaba
sendo especializado. Com o Decreto nº 914/93, art. 3º, surge, na legislação, o primeiro conceito,
apesar de genérico, de pessoa com deficiência: Considera-se pessoa portadora de deficiência aquela
que apresenta, em caráter permanente, perdas ou anormalidades de sua estrutura ou função
psicológica, fisiológica ou anatômica, que gerem incapacidade para o desempenho de atividade,
dentro do padrão considerado normal para o ser humano. Neste trabalho, adota-se o conceito de
pessoa com deficiência que está contido no Decreto nº 5.296, de 2 de dezembro de 2004, qual seja,
in verbis:
6. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Em sendo uma norma jurídica, a igualdade deve permear toda a lógica jurídica exercendo as
funções interpretativas do sistema, seletiva e normativa concorrente. Isto acaba lhe conferindo aspecto
amplo e que entra em tensão permanente com o conceito de liberdade. No tocante às pessoas com
deficiência, a igualdade enquanto norma constitucional,... deve ser lida como a obrigatoriedade de
tratamento isonômico a todos os cidadãos e a possibilidade de tratamentos diferenciados a pessoas ou
grupos que, por sua qualidade diferencial ou desequilíbrio fático em relação ao resto da sociedade,
necessitam de um tratamento diferenciado, justamente porque igualdade pressupõe o respeito e a
preservação das diferenças individuais e grupais ou da diversidade que é inerente à natureza humana.
Pelos ensinamentos de Sandro Nahmias MELO,21 a igualdade jurídica deve ser analisada sob duplo
enfoque: igualdade formal e igualdade material. À regra isonômica vista sob o enfoque da não
admissão de qualquer privilégio ou qualquer ato discriminatório dá-se a denominação de igualdade
formal ou igualdade perante a lei. Ao lado desta, tem-se a igualdade material ou igualdade na lei. A
Constituição proíbe a discriminação desarrazoada, ao mesmo tempo em que realça direitos de pessoas
ou grupos que necessitam de proteção especial. Ainda, de acordo com esse mesmo autor, “...para que
o princípio da igualdade seja efetivado, seja eficaz, há que existir discriminação, positivamente
considerada, em proveito de determinadas pessoas ou grupos sociais.” Portanto, infere-se que o
legislador Constituinte, ao incluir na Constituição Federal a possibilidade de tratamento diferenciado
a certos grupos, como é exemplo o artigo 37, inciso VIII (sobre a reserva de cargos e empregos
públicos), quis afastar deles a discriminação a que potencialmente estão sujeitos.
A igualdade formal (perante a lei), que se refere à aplicação do direito a todos os cidadãos, sem
qualquer tipo de distinção, com relação à pessoa com deficiência, está presente no art. 5º da
Constituição Federal; e, no que diz respeito ao trabalho, está no art. 7º, XXXI. Já a igualdade na lei
tem como escopo o legislador, que no processo de formação legal, não pode incluir fatores de
discriminação, sob pena inclusive de praticar ato inconstitucional. Ao analisar o tratamento legal ao
princípio da igualdade quase que invariavelmente depara-se, aqui e acolá, correndo em paralelo, com
o tema discriminação, aspecto que sempre motiva inúmeros conflitos e controvérsias. A Declaração
dos Direitos do Deficiente Mental, adotada pela Assembléia Geral da ONU, em 1971, e que teve o
mérito de ser o primeiro instrumento internacional sobre pessoas com deficiência, aborda a questão
explicitando que a discriminação contra pessoas com deficiência significa toda diferenciação,
exclusão ou restrição baseada em deficiência, que tenha finalidade de impedir ou anular o gozo ou
exercício, por elas, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. A discriminação, grosso
modo e todavia, existe sim em nosso meio. Muitas vezes se manifesta de forma velada.
É comum serem encontrados contadores de piadas que se orgulham de suas habilidades
narrando situações fictícias envolvendo, de forma invariavelmente pejorativa, “mudinhos”,
“gaguinhos” e “ceguinhos”. Pior do que constatar a existência desses piadistas é reconhecer que existe
público disposto a rir e numeroso, infelizmente. Entre nós brasileiros, a análise do que vem
acontecendo em relação ao acesso ao mercado de trabalho por pessoas com deficiência,
principalmente nas questões inerentes à igualdade material, demonstra que isso ocorre de forma
bastante limitada, deixando claro que a política de inclusão social das pessoas com deficiência, pelo
trabalho, restrinja-se à fixação de cotas. Cumpre ressaltar que não basta dispor de arcabouço legal
avançado, se de um lado há políticas públicas direcionadas ao atendimento das necessidades das
pessoas com deficiência que se concentram na concessão de benefícios insuficientes para mantê-los
em condições de respeito e dignidade, de dar-lhes autonomia e, por outro lado, na imposição de cotas
de contratação. Tudo isso autoriza a afirmar, categoricamente, que toda e qualquer problemática
envolvendo as pessoas com deficiência não pode nem deve se restringir apenas à proteção
constitucional e infraconstitucional. Igualmente, afirma-se não se deve relegar os programas de
prevenção das deficiências a plano secundário; a educação, a assistência social, a saúde, a alimentação,
o saneamento básico, o esporte, o lazer e o transporte devem melhorar acentuadamente. Igualmente
é pertinente afirmar que essa problemática não se limita, nem deve se limitar, à proteção do Estado.
Muito pelo contrário, do seu contexto devem se apropriar a família e a sociedade, caso contrário,
jamais se obterão os avanços necessários.
Não se pode auferir que a educação seja o único caminho capaz de conduzir e orientar as pessoas
para uma tomada de consciência ampla, geral e irrestrita. Entretanto, ela é de extrema essencialidade
para o desenvolvimento educacional e cultural do indivíduo, da família e, por conseguinte, da
sociedade. Outras ações, como o saneamento básico, os atendimentos de saúde e de assistência social
também passam pela educação. Não se cogita falar em desenvolvimento sustentável, duradouro de
um país sem falar em educação de qualidade, que garanta o ingresso de todos e a permanência de
todos em sistema de qualificação. Um grande problema brasileiro continua sendo a evasão escolar. O
outro aspecto diz respeito à própria formação dos educadores. No Brasil, o atendimento educacional
oferecido à população em idade, escolar deixa a desejar. No contexto das pessoas com deficiência,
infelizmente, é reconhecidamente bem mais precário. O MEC estima que há cerca de seis milhões de
crianças e jovens com deficiência no país, das quais algo em torno de 5% receberiam atendimento
especializado, restando um contingente considerável fora do contexto escolar.
Por fim, a evolução social da humanidade, em termos de direitos humanos, do respeito mútuo
entre os cidadãos, vem se processando, mesmo que não de maneira uniforme, nem com a constância
que as pessoas de bem tanto desejariam ver consumadas. Em linhas gerais, caminha-se na direção da
igualdade entre as pessoas. Mas não se pode deixar de estar atento, pois a desigualdade de nascimento,
de recursos materiais e de meios tende a induzir à desigualdade entre as pessoas, que se agrava com
o tratamento formalmente igualitário da lei.
7. AS PROBLEMÁTICAS EXISTENTES
Decreto n.º 914. Institui a política nacional para a integração da pessoa portadora de deficiência, e dá
outras providências. Brasília, 1993.;
Decreto n.º 3.298. Regulamenta a Lei n.º 7.853, Dispõe sobre a política nacional para a integração da
pessoa portadora de de3 ciência, consolida as normas de proteção, e dá outras providências. BRASIL.
Lei n.º 9.394. Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. DOU, 20 dez. 1996;
Pessoas com deficiência e o direito ao concurso público: reserva de cargos e empregos públicos,
administração pública direta e indireta. Goiânia: UCG, 2006. PATTO, M. H. S. LUNARDI, M.