Você está na página 1de 130

ANA CAROLINA BORGES DE OLIVEIRA

OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS E O PÓS-POSITIVISMO NO DIREITO


BRASILEIRO

Brasília

2019
ANA CAROLINA BORGES DE OLIVEIRA

OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS E O PÓS-POSITIVISMO NO DIREITO


BRASILEIRO

Dissertação apresentada como requisito parcial


para obtenção do título de Mestre em Direito
pelo programa de Mestrado em Direito do
Centro Universitário de Brasília.
Orientador: Prof. Dr. José Levi Mello do
Amaral Júnior

Brasília

2019
Borges de Oliveira, Ana Carolina.
Os princípios jurídicos e o pós-positivismo no direito brasileiro / Ana
Carolina Borges de Oliveira. -- 2015.
123 f.
Orientador: José Levi Mello do Amaral Júnior.
Dissertação (Mestrado) – Centro Universitário de Brasília, Faculdade de
Ciências Jurídicas e Sociais, Brasília, 2015.

1. Neoconstitucionalismo. 2. Sistema inglês. 3. Sistema romano-germânico.


I. Amaral Júnior, José Levi Mello do, orientador. II. Título.
Dedico à Roger Stiefelmann Leal, por tudo!
Agradeço ao Professor Marcelo Dias Varella, que sempre
acreditou em mim.

Agradeço aos Professores José Levi Mello do Amaral


Júnior, Carlos Bastide Horbach e Roger Stiefelmann Leal,
por serem a base de toda minha formação.

Agradeço ao Professor Inocêncio Mártires Coelho,


exemplo de Ser Humano.

Agradeço ao Professor Diaulas Costa Ribeiro, pela minha


vida como professora.

Agradeço a todos meus alunos, que me deram força e luz


nos momentos mais difíceis.

Agradeço à minha família e a todos que fizeram parte dela


e sempre farão.
“As metáforas têm um ciclo vital simples. Nascem de
novos discernimentos a respeito de uma similaridade
despercebida, definham com o uso excessivo e morrem
quando se tornam tão familiares que passam a ser tratadas
como sentidos estabelecidos das palavras. Os modismos
intelectuais são como metáforas nesse aspecto. Embora
possam iniciar a vida frescos e cheios de promessas,
acabam por tornar-se os gastos contrapontos de um jargão
que impede o discernimento em vez de transmiti-lo.”1

1
MOORE, Michael S. Interpretando a interpretação. In: MARMOR, Andrei (Ed.). Direito e interpretação: ensaios
de filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 3.
RESUMO

Trata-se de trabalho em que se pretende verificar se é possível a adoção das teorias dos
princípios criadas por Ronald Dworkin e Robert Alexy pelo neoconstitucionalismo no Brasil,
tendo em vista que esses dois autores são considerados os grandes “pais fundadores” desse
momento jurídico. Também se pretende analisar as possíveis conseqüências no ordenamento
jurídico brasileiro. Nesse sentido, indaga-se: a idéia de princípios adotada pela teoria
neoconstitucionalista brasileira é a mesma dos direitos norte-americano e alemão, já que aquela
buscou sua origem e fundamento nessas? Para tanto, busca-se na análise do processo histórico
de formação das duas tradições jurídicas, inglesa e romano-germânica, identificar traços típicos
de cada uma delas e, assim, averiguar a possibilidade de importação de cada um desses modelos
para a tradição jurídica brasileira. Assim, foi possível verificar que a teoria de princípios
adotada por Dworkin não pode ser adotada pelo direito brasileiro, tendo em vista que o conceito
de princípio adotado pelos ordenamentos de common law e de civil law são diferentes; o que
também ocorre com o modelo alemão. Portanto, conclui-se que a base teórica da teoria
neoconstitucionalista brasileira é inadequada e não corresponde à realidade institucional.

Palavras-chave: Conceito. Princípio. Sistema inglês. Sistema romano-germânico. Importação.


Sistema brasileiro. Pós-Positivismo.
ABSTRACT

The present work aims at verifying the possibility of adopting the theories of the principles
established by Ronald Dworkin and Robert Alexy by neoconstitutionalism in Brazil, since these
two authors are considered the great "founding fathers" of this legal point. It also aims at
analyzing the possible consequences in the Brazilian legal system. In this sense, a question
needs to be answered: is the concept of principles adopted by the Brazilian
neoconstitucionalism theory the same as the American and German rights? By analysing the
historical process of formation of these two legal traditions, the English and Roman-Germanic
ones, this work tries to identify typical traits of each one of them, and consequently, investigate
the possibility of importing each model to the Brazilian legal tradition. In fact, this work verified
that the theory of principles adopted by Dworkin cannot be adopted by the Brazilian law system,
since the concept of principle adopted by the common law and civil law legal systems are
different; and the same is true in relation to the German model. Therefore, this work concluded
that the theoretical basis of the Brazilian neoconstitucionalism theory is inadequate and does
not correspond to the institutional reality.

Keywords: Concept. Principle. English Law. Roman and Civil Law. Import. Brazilian system.
Neoconstitucionalism.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 9

CAPÍTULO 1. TEORIA GERAL DAS NORMAS ............................................................. 13

1.1 Considerações iniciais ...................................................................................................... 13

1.2 A norma como gênero ...................................................................................................... 14

1.3 O princípio como espécie ................................................................................................. 19

CAPÍTULO 2. O PRINCÍPIO NO SISTEMA DE DIREITO INGLÊS ............................ 24

2.1 O sistema de direito inglês ............................................................................................... 29

2.2 As alterações do sistema de direito inglês nos Estados Unidos .................................... 39

2.3 A teoria de princípios de Ronald Dworkin ...................................................................... 51

CAPÍTULO 3. A ILUSÃO DO PÓS-POSITIVISMO BRASILEIRO .............................. 64

3.1 As bases do direito romano-germânico .......................................................................... 64

3.1.1 A família romano-germânica........................................................................................ 64

3.1.2 A formação do direito brasileiro .................................................................................. 67

3.1.3 A teoria dos princípios de Robert Alexy ....................................................................... 83

3.2 A transposição inadequada do conceito de princípios pelo pós-positivismo brasileiro


.................................................................................................................................................. 92

3.3 As implicações na construção de políticas públicas..................................................... 108

CONCLUSÕES..................................................................................................................... 115

REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 123


9

INTRODUÇÃO

O estudo analítico sobre os princípios no direito brasileiro, principalmente após sua


adoção expressa por grande parte da doutrina brasileira da teoria pós-positivista 2 , tem
aumentado a cada dia. Grande parte desses estudos trata da importância do reconhecimento da
normatividade dos princípios como normas constitucionais, com o mesmo status de regra
constitucional.3 Outra parte analisa ou critica a adoção dessa distinção entre regras e princípios,
enfocando a questão terminológica dessa diferenciação.4

Entretanto, não se pretende traçar aqui mais uma análise crítica tal como as tratadas
acima, mas sim um estudo sobre a teoria dos princípios adotada pelo neoconstitucionalismo
brasileiro, especificamente a adotada por seu expoente – Luís Roberto Barroso. Isso porque o
neoconstitucionalismo brasileiro adota as teorias de princípios defendidas por Ronald Dworkin
e Robert Alexy como seu marco teórico e referencial, embora tais teorias tenham sido criadas
em sistemas jurídicos distintos do modelo brasileiro.

Assim, pretende-se verificar se é possível a adoção da teoria dos princípios defendida


por Ronald Dworkin e Robert Alexy pelo neoconstitucionalismo brasileiro, tendo em vista que
esses dois autores são considerados os grandes “pais fundadores” de tal movimento. Também
se pretende analisar as possíveis consequências no ordenamento jurídico brasileiro de tal
adoção.

Nesse sentido, o presente estudo busca fazer uma análise sobre a teoria dos princípios
que tem se desenvolvido no Brasil, principalmente sobre a sua adoção – possivelmente

2
Tendo em vista a falta de distinção sobre o que é pós-positivismo e neoconstitucionalismo, pelos seus próprios
teóricos, o presente trabalho adotará as duas terminologias como sinônimas. Como explica Jorge Octávio Galvão,
a partir da difícil tarefa de definir neoconstitucionalismo, o autor apresenta um conceito provisório, como sendo:
“uma interpretação da prática jurídica a partir da perspectiva dos juízes, em que a Constituição – editada após o
restabelecimento do regime democrático – é tida como uma norma substantiva, composta primariamente de
princípios, exigindo do intérprete o manuseio de técnicas especiais, notadamente a ponderação”. Considera-se,
então, esse conceito de pós-positivismo para fins deste estudo. GALVÃO, Jorge Octávio Lavocat. O
neoconstitucionalismo e o fim do estado de direito. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 59.
3
Nesse sentido, ver BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil. Revista da Escola Nacional da Magistratura, Brasília, ano I, n. 02, p.
26-72, out. 2006; SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais (RBEC), Belo Horizonte, ano 3, n. 9, p. 95-133, jan./mar. 2009;
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Pós-positivismo: o argumento da injustiça além da fórmula de Radbruch.
Revista de Direito do Estado (RDE), ano 1, n. 4, p. 199-230, out./dez. 2006.
4
Nesse sentido, ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 3.ed.
São Paulo: Malheiros, 2004.
10

inadequada - pela teoria pós-positivista. Esse tema, portanto, justifica a escolha do título desse
trabalho, já que pretende desenvolver um estudo contra a teoria dos princípios adotada por
grande parte da doutrina brasileira que se vincula ao denominado neoconstitucionalismo, uma
vez que, como será demonstrado, esta não se adequa ao modelo de princípios do direito norte-
americano e nem do direito alemão; mas tem, ao mesmo tempo, a sua fonte originária nesses
modelos.

Segundo Luís Roberto Barroso, um dos principais teóricos da teoria pós-positivista no


Brasil, o direito evidencia um momento de crise existencial, uma vez que o direito positivo não
mais consegue responder aos anseios sociais.5 Para o autor, a injustiça “passeia pelas ruas com
passos firmes”6 e a insegurança é a característica desta era. Por isso, é necessária uma nova
forma de pensar o direito, que não tenha apenas a pretensão do império das normas, mas a visão
de novos valores.7 O pós-positivismo é, para Barroso, a representação dessa nova perspectiva,
pois anseia criar uma teoria que garanta decisões mais justas, como também segurança jurídica.

Sob esse prisma, importante trazer as palavras de Barroso:

O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso,


no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras,
aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais.
[...] O Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no
positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e
sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo
civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por
outro lado, o discurso científico impregnara o Direito. Seus operadores não
desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos
vagos, abstratos ou metafísicos de uma razão subjetiva. Nesse contexto, o pós-
positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma
superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando
deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias
de justiça e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, uma
volta aos valores, uma reaproximação entre ética e Direito.8

Nesse sentido, o pós-positivismo introduziu no ordenamento jurídico, por meio dos


princípios, a idéia de justiça e legitimidade, possibilitando uma reaproximação entre o Direito

5
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil. Revista da Escola Nacional da Magistratura, Brasília, ano I, n. 02, p. 26-72, out. 2006.
p. 27-28.
6
Ibidem, p. 27-28.
7
Ibidem, p. 27-28.
8
Ibidem, p. 27-28.
11

e a Ética.9 Foi, então, com o pós–positivismo, que a idéia de valor atribuído pela sociedade a
um determinado fato passou a ser abrigada pela Lei Maior, como síntese dos valores
ideológicos, trazendo, assim, harmonia ao sistema. Nesse sentido, o pós-positivismo afirma
que “os princípios constitucionais são os conteúdos intelectivos dos valores superiores adotados
em uma sociedade”.10

É essa a teoria que o presente trabalho pretende discutir. O conceito de princípios


adotado pela teoria pós-positivista brasileira é o mesmo conceito de princípios do direito norte-
americano e do direito alemão, já que aquela buscou sua origem e fundamento nessas? É
possível a adoção do conceito de princípios, originário do modelo inglês e do alemão no direito
brasileiro? São essas indagações que pretende-se averiguar.

Nesse contexto, pretende-se discutir alguns pontos polêmicos dessa importação,


principalmente no que tange ao possível equívoco conceitual do termo “princípio” e suas
principais consequências para o direito brasileiro, sem a pretensão de esgotar o assunto; pois,
como se verá, o tema é muito polêmico e a doutrina ainda não chegou em um denominador
comum.

O presente estudo insere-se no campo do Direito Comparado, especialmente na


comparação entre as teorias do Direito Constitucional, já que analisa, comparativamente, o
conceito de princípios da civil law e da common law norte-americana. Para tanto, adota como
marcos teóricos Luís Roberto Barroso, expoente maior do pós-positivismo brasileiro, Ronald
Dworkin, jurista que criou as bases do pós-positivismo adotado no Brasil e Robert Alexy,
criador da recente distinção entre regras e princípios no direito alemão.

Assim, essa análise busca trazer uma reflexão sobre a base teórica do pós-positivismo
adotada no Brasil, tendo como objetivo demonstrar se seu fundamento é válido ou não. E, caso
seja demonstrado que a sua fundamentação teórica esteja inadequada, pretende analisar quais
as conseqüências para o ordenamento jurídico brasileiro.

9
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil. Revista da Escola Nacional da Magistratura, Brasília, ano I, n. 02, p. 26-72, out. 2006.
p. 27-28.
10
ROTHENBURG, Walter Claudis. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999.
p.17.
12

A metodologia utilizada foi a da pesquisa analítico-dogmático, em que parte-se de uma


dimensão analítica, momento em que são analisados os conceitos jurídicos do presente tema,
tais como sistema da common law, da civil law, precedentes e princípio. Para, posteriormente,
construir e aperfeiçoar a estrutura do sistema jurídico, segundo a ótica da dimensão dogmática,
com explicitação das teorias doutrinárias, para propor uma nova visão sobre o tema. A partir
disso, recorre-se constantemente para a doutrina estrangeira, já que a teoria pós-positivista
brasileira tem suas origens em teorias norte-americanas e alemães.

A estrutura do presente trabalho é bem simples. Está dividida em três capítulos. No


Capítulo 1 pretende-se analisar a teoria geral das normas, com o objetivo de estabelecer
delimitações conceituais sobre a distinção entre normas e princípios que servirão de base para
o estudo. Já no Capítulo 2 será feito um estudo sobre o sistema de direito inglês, iniciando por
uma análise histórica do modelo inglês, passando para análise do modelo norte-americano, pois
esse tem sua origem no modelo adotado pela Inglaterra, para se chegar ao conceito de princípios
de Ronald Dworkin; uma vez que esse autor escreveu sua teoria contextualizada no modelo
norte-americano. E, por fim, o Capítulo 3 pretende fazer a mesma análise histórica do Capítulo
2, mas direcionada para o modelo romano-germânico. Assim, busca-se analisar também o
processo de formação do direito brasileiro, bem como o conceito de princípios adotado por
Robert Alexy; uma vez que esse desenvolveu seu estudo em um sistema de origem romano-
germânica.

Assim, a proposta dos capítulos 2 e 3 não é simplesmente realizar uma retrospectiva


descritiva do processo de formação das duas tradições jurídicas, mas sim analisar o longo
processo histórico numa declarada perspectiva comparada e problematizante e apontar os traços
comuns a cada um desses sistemas. Para, por fim, verificar com esse estudo se é possível
importar um modelo jurídico de um sistema para outro, tendo em vista as diferenças históricas
entre eles.
13

CAPÍTULO 1. TEORIA GERAL DAS NORMAS

1.1 Considerações iniciais

Antes de entrar na discussão crítica acerca do equívoco conceitual no que tange à


recepção pelo direito brasileiro do conceito de regras e de princípios, necessária uma breve
análise sobre a teoria geral das normas, apontando e analisando as distinções terminológicas
necessárias que servem de pano de fundo para o problema a ser enfrentado.

O estudo sobre os princípios tem ganhado cada vez mais os debates acadêmicos e
jurisprudenciais no Brasil e no mundo, isso porque seu estudo está ligado à ideia de justiça e
moral no direito, tema bastante discutido nos dias de hoje.

Entretanto, observa-se que não existe uma única acepção do termo princípio, mas sim
uma pluralidade de significados que variam de acordo com o tempo – momento histórico e o
lugar – do sistema jurídico. Assim, não são equivalentes as noções de princípio no sistema
anglo-saxão, que adota a jurisprudência como fonte principal do direito e no sistema de direito
continental, em que a jurisprudência é considerada apenas uma dentre outras fontes do direito.11

No que se refere ao objeto da presente análise – o princípio no pós-positivismo - importa


traçar delimitações conceituais sobre a distinção entre normas e princípios, a fim de verificar a
seguinte indagação: é possível a adoção do conceito de princípios, originário do direito inglês,
e também desenvolvido pelo direito alemão, no direito brasileiro, tal como defendida pelo pós-
positivismo?

A resposta, positiva ou negativa, dependerá do conceito de princípio adotado por cada


um desses sistemas jurídicos. Por isso, o Capítulo 1 estudará o conceito de norma, como gênero,
e de princípio, como espécie daquela, com o objetivo de esclarecer se tais designações estão
de acordo com a teoria geral das normas e verificar se é possível determinar um único conceito
de princípio adotado pelo sistema romano-germânico.

11
FALCÓN Y TELLA, María José. La jurisprudencia em los derechos romano, anglosajón y continental. Madrid;
Barcelona; Buenos Aires: Marcial Pons, 2010. p. 13-14. (Tradução nossa).
14

1.2 A norma como gênero

O estudo sobre o conceito de norma é importante para a presente análise, já que a


conceituação pós-positivista de princípio deriva do conceito daquela. Por essa razão, traz- se
uma abordagem conceitual sobre a norma e, posteriormente, sobre o princípio.

Preliminarmente, importante ressaltar que o estudo sobre o conceito de normas e a


discussão sobre suas espécies são temas de infindáveis controvérsias entre os juristas, por isso
não há um denominador comum sobre esse tema. 12 Logo, para que essa dificuldade não
embarace a presente investigação, esse estudo terá como base os estudos de Hans Kelsen em
sua obra “Teoria Pura do Direito”, que pretendeu construir uma teoria da interpretação que não
se referisse a uma ordem jurídica específica, mas sim uma teoria do direito positivo em geral.13
Por essa razão, escolheu-se essa teoria como ponto de partida, já que objetiva ser aplicada para
quaisquer sistemas jurídicos e ainda contém fundamentos importantes do positivismo jurídico.
Além do mais, importa também estudar tal teoria, uma vez que o pós-positivismo afirma que é
a superação do positivismo – por isso necessária a análise sobre as principais bases dos
positivismo.

Outro ponto que justifica o estudo do positivismo jurídico é porque o positivismo


adotado no Brasil tem bases na teoria de Hans Kelsen.14 E, por outro lado, o pós-positivismo
brasileiro tem como bases os estudos de Dworkin, que criou sua teoria para criticar o
positivismo derivado do modelo inglês e os estudos de Alexy, que desenvolveu uma teoria para
a Constituição alemã do Pós-Guerra, como será tratado posteriormente.

Como explica Elival da Silva Ramos, o positivismo parte da premissa metodológica de


que o direito deve ser estudado como fato social, independente das considerações valorativas
que se possa fazer a seu respeito.15 Nesse sentido, o positivismo jurídico pretende criar uma

12
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003. Disponível em:
<http://www.teoriaedireitopublico.com.br/pdf/2003-RLAEC01-Principios_e_regras.pdf>. Acesso em: 10 fev.
2015.
13
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8.ed. São Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2009.
14
Nesse sentido, ver HORBACH, Carlos Bastide. A nova roupa do direito constitucional: neoconstitucionalismo,
pós-positivismo e outros modismos. In: ROCHA, Maria Elizabeth Guimarães Teixeira; MEYER-PFLUG,
Samantha Ribeiro. Lições de direito constitucional em homenagem ao Professor Jorge Miranda. Rio de Janeiro:
Forense, 2008. p. 292-302.
15
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 38.
15

teoria da validade do direito baseada unicamente em critérios que tratam de sua estrutura
formal, independente da correspondência dessas normas com o ideal de justiça16.

Assim, Kelsen inicia seu estudo com o conceito de norma que, na sua definição,
funciona como esquema de interpretação.17 Segundo ele, o que transforma um fato externo em
um ato jurídico é o sentido objetivo que está ligado a ele, a sua significação. Surge, assim, o
conceito de norma; pois é a interpretação que empresta ao ato o significado de um ato jurídico18
e, assim, se chegar à norma. Portanto, a interpretação permite obter um fato com sua
coincidência no conteúdo de uma norma considerada válida.1920

Nesse sentido, Kelsen define a estrutura do Direito como sendo um sistema de normas
que regulam o comportamento humano e o “com o termo ‘norma’ se quer significar que algo
deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada
maneira”. 21 Assim, os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos
normativos são denominados normas. 22 Verifica-se que a sua teoria de interpretação
“conexiona-se estreitamente com a sua teoria da estrutura escalonada da ordem jurídica”.23

Por conseguinte, para compreender melhor esse raciocínio, importante tecer algumas
palavras sobre a teoria escalonada das normas. Segundo Kelsen, o conteúdo de uma norma é
determinado por outra norma, já que ele adota como pressuposto o fato de que somente o Direito
pode regular sua criação.24 Assim, cada norma deve ser produzida conforme uma determinada
maneira prevista por outra norma; sendo que a norma que regula a produção é a norma superior
e a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior.25

16
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. Márcio Pugliese, Edson Bini &
Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 131.
17
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2009, p. 01.
18
Ibidem, p. 04.
19
Ibidem, p. 05.
20
Para fins metodológicos, não se adentrará no conceito de validade de normas de Hans Kelsen. Para aprofundamento
sobre o tema, ver KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora
WMF Martins Fontes, 2009. p. 04 – 25.
21
KELSEN, op. cit, p. 05.
22
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 3.ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 30-33.
23
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 6. ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1997. p. 104.
24
KELSEN, op. cit, p. 246.
25
Ibidem, p. 246-247.
16

Dessa forma, a aplicação do Direito é simultaneamente produção do Direito, uma vez


que a norma de escalão superior é aplicada na medida em que, de acordo com ela, se produz
uma norma de escalão inferior.26 Por conseguinte, a norma de escalão superior pode determinar
tanto o órgão que deve produzir a norma de escalão inferior, como também seu conteúdo e,
para se chegar à um ato concreto de execução, a norma geral tem de ser individualizada ou
concretizada, por meio da sentença judicial.27 Por isso Kelsen afirma que é a sentença judicial
que traduz a norma concreta, finalmente suscetível de ser executada.28

Entretanto, explica Kelsen que a norma superior nunca consegue determinar


completamente o ato pelo qual será executada, já que depende do intérprete escolher as
inúmeras hipóteses possíveis. É o que Kelsen denomina de margem de discricionariedade, pois
“o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que
representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das várias
possibilidades que dentro desta moldura existem”,29 ou seja, a interpretação de uma norma
apenas aponta uma dentre as várias possibilidades de uma decisão judicial.

Kelsen, então, afirma que o direito a aplicar forma uma moldura dentro da qual existem
várias possibilidades de aplicação 30 , tornando-se conforme o Direito “todo o ato que se
mantenha dentro deste quadro ou moldura”. 31 Sendo assim, da interpretação não resulta
necessariamente uma única solução como sendo a correta, mas possivelmente várias soluções
que – na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor”.32

Nesse sentido, ressalta Elival da Silva Ramos que esse conceito de ordenamento jurídico
consiste na ideia de que o direito objetivo compõe-se de um conjunto de normas que não se
encontram meramente justapostas e sim integradas, logicamente, em um sistema 33 . Dessa
unidade sistêmica, deriva outras duas características atribuídas pelo positivismo jurídico ao
ordenamento jurídico: a coerência e a completude.34

26
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2009. p. 261.
27
Ibidem, p. 260.
28
Ibidem, p. 04.
29
Ibidem, p. 390.
30
Ibidem, p. 390.
31
Ibidem, p. 390.
32
Ibidem, p. 390.
33
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 43.
34
Ibidem, p. 43.
17

Portanto, a interpretação é uma operação mental que acompanha o processo de aplicação


do direito.35 Logo, para se aplicar uma norma é necessário determinar o seu sentido e alcance
por meio da interpretação. Tal procedimento é feito tanto pelos juristas, juízes, como também
pelos indivíduos que têm de observar o Direito, observando ou praticando a conduta que evita
a sanção.36

Nesse sentido, Kelsen explica que afirmar que uma sentença judicial seja fundada na
lei, apenas significa que ela se contém dentro da moldura ou do quadro que a lei representa e é
apenas uma das normas individuais que pode ser produzida dentro da moldura da norma geral.37
Nesse ponto, interessante notar que Kelsen faz uma crítica à tradicional jurisprudência, já que
esta faz crer que o processo de interpretação fosse tão-somente um ato intelectual de
clarificação e de compreensão e não leva em consideração que esse processo decorre de uma
manifestação de vontade do aplicador.38 Portanto, verifica-se que não existe um único método
de interpretação que torne possível preencher ajustadamente a moldura prefixada.39

Seguindo esse raciocínio, verifica-se que o “Poder Judiciário e a Ciência do Direito


constroem significados, mas enfrentam limites cuja desconsideração cria um descompasso
entre a previsão constitucional e o direito constitucional concretizado”. 40 Assim, não restam
dúvidas de que, por melhor que sejam as leis, estas não contemplam todas as hipóteses que
podem ocorrer no mundo dos fatos; já que a realidade está em constante mudança, em
decorrência do aparecimento de novas situações econômicas e sociais.41

Observa-se, ainda, que é o próprio legislador que torna necessária a interpretação com
o fim de adequar o texto aos fatos da vida humana; mesmo que o resultado não seja exatamente
aquilo que esteja expresso na letra da lei.42 Tem-se assim a diferença entre texto e normas. Estas
“não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação

35
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2009, p. 387.
36
Ibidem, p. 387.
37
Ibidem, p. 390.
38
Ibidem. p. 391.
39
Ibidem, p. 391.
40
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 3.ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 34.
41
VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. A jurisprudência vinculante na ‘common law’ e na ‘civil law’: XVI Jornadas
Ibero-americanas de Direito Processual (Brasília). Rio de Janeiro: Forense; Brasília: IBET, 1998. p. 328.
42
Ibidem, p. 329.
18

sistemática de textos normativos”.43 Isso implica que a atividade do intérprete não consiste em
descrever previamente o significado existente dos dispositivos, mas sim constituir esses
significados. 44 Por essa razão, o Direito “não envolve uma atividade de subsunção entre
conceitos prontos antes mesmo do processo de aplicação”.45

É por isso que Kelsen reconhece a importância do processo de interpretação, já que


existem diversas possibilidades de aplicar uma norma, determinando seu sentido; o que, não
necessariamente, pode corresponder com a vontade do legislador ou com a intenção das partes
que estipulam um negócio jurídico. 46 Logo, é a vontade do intérprete que irá determinar o
sentido de uma norma, criando seu conteúdo e alcance.

Hans Kelsen, por fim, afirma que “se por interpretação se entende a fixação por via
cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica
somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar”,47 originando,
assim, as várias possibilidades que dentro desta moldura existam.48

Inocêncio Mártires Coelho sintetizou tais conceituações e esclareceu que a norma não
está no texto, já que este “não pode prever de antemão e definitivamente a totalidade dos juízos
de valor necessários para aplicá-la”.49 O autor também considera textos as instituições sociais,
os princípios, as normas não escritas e a doutrina jurídica:50 todos levados em consideração no
processo de interpretação.

Nesse sentido Inocêncio Mártires Coelho destaca que não existe uma norma jurídica,
senão norma jurídica interpretada”. 51 Mártires Coelho afirma que a interpretação é parte
integrante do processo legislativo,52 uma vez que a norma resulta do processo de interpretação.

43
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 3.ed. São Paulo:
Malheiros, 2004, p. 30.
44
Ibidem, p. 32.
45
Ibidem, p. 32.
46
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2009. p. 390.
47
Ibidem, p. 390.
48
Ibidem, p. 390.
49
COELHO, Inocêncio Mártires. Notas sobre o direito como linguagem/texto e como argumentação. Brasília, 2014.
41 p. Material de aula. p. 6.
50
ZACCARIA, Giuseppe. Razón jurídica e interpretación. Madrid: Thomson/Civitas, 2004. p. 116-117 (Tradução
nossa); TEXTO. In: DUBOIS, Juan et al. Dicionário de Lingüística. 3. ed. São Paulo: Cultrix, 1988. p. 586-587.
51
COELHO, op. cit., p. 01
52
Ibidem, p. 01.
19

Como verificado, dada a importância do processo de interpretação para se chegar à norma,


necessário trazer algumas considerações sobre tal processo.

A interpretação permite extrair o significado das palavras, do texto, caracterizando-se


como um ato de vontade, que constitui a significação e os sentidos de um texto.53 A atividade
do intérprete, portanto, não se resume apenas em construir os significados – sentidos – das
palavras, mas também reconstruí-los, “já que a linguagem nunca é algo pré-dado, mas algo que
se concretiza no uso, ou melhor, como uso”.54 Assim, interpretar é construir a partir de algo;
reconstruindo o sentido, já que baseia em textos normativos como pontos de partidas e, ao
mesmo tempo, oferece limites à construção de sentidos.

Logo, trazendo para o objeto do presente estudo, já é possível verificar que a definição
de uma norma, de um princípio ou de uma regra dependerá do resultado obtido pelo processo
de interpretação. Devendo-se, portanto, evitar, com máximo cuidado, a “ficção de que uma
norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação: a
interpretação correta”; sendo apenas esta realizável aproximadamente, 55 tendo em vista a
plurissignificação da maioria das normas jurídicas.

1.3 O princípio como espécie

Dando continuidade ao estudo das normas, passa-se à análise do conceito de princípio,


com o objetivo de esclarecer se há um consenso acerca de tal conceito, para a doutrina do direito
romano-germânico. Além disso, o presente tópico busca especificar um sentido para o termo
“princípio” como espécie normativa, de modo a manejá-lo no presente estudo, com o fim de
definir uma conceituação que torne possível sua comparação com o conceito de princípio do
direito inglês, a ser estudado no Capítulo 2.

Muitos autores de origem romano-germânica se preocuparam com a conceituação de


princípio, tais como, Karl Lorenz, Humberto Ávila, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Virgílio
Afonso da Silva, Paulo Bonavides, José Afonso da Silva, Canotilho. Torna-se necessária, pois,
uma breve resenha doutrinária que busca trazer algumas das múltiplas visões doutrinárias sobre

53
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 3.ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 32.
54
Ibidem, p. 33.
55
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2009. p. 396.
20

o conceito de princípios, especificamente, da doutrina de origem romano-germânica, com vistas


a verificar se há um denominador comum a todos eles, pois todos fazem parte de sistemas
jurídicos de origens semelhantes. Importante, ainda, ressaltar, que esse tópico não buscará
identificar se em cada autor há a distinção entre regras e princípios, como espécies de normas;
mas apenas encontrar o significado de princípio para cada um deles.

Dentre os países europeus, que possuem constituições escritas, positivadas e de origem


romano-germânica, o presente estudo inicia-se com os autores portugueses, vital para melhor
compreensão acerca da Constituição brasileira, como será feito no Capítulo 3.

José Joaquim Gomes Canotilho ao discorrer sobre o princípio do estado de direito na


Constituição portuguesa de 1976, explica que, “além de estar expressamente consagrado na
constituição”56, tal princípio tem sido “aplicado pela jurisprudência constitucional portuguesa
como um princípio geral dotado de um mínimo normativo capaz de fundamentar
autonomamente direitos e pretensões dos cidadãos”.57

Além disso, o princípio do estado de direito apresenta subprincípios concretizadores,


como denominado por Canotilho, que são as formas de aplicá-lo. São esses subprincípios: o da
legalidade da administração, o da segurança jurídica e da proteção da confiança dos cidadãos,
o da proibição do excesso e o da proteção jurídica e das garantias processuais58; todos eles
também subdivididos em outros princípios.

Em uma de suas obras escritas escrita m parceria com Vital Moreira, os presentes
autores entendem que princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de
normas, sendo núcleo de condensações nos quais confundem valores e bens materiais59. Assim,
princípio, para os autores portugueses, são normas que contém valores nucleares de um sistema
e, portanto, definem a aplicação das demais normas, conferindo lógica e unidade ao sistema.

56
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003. p. 254.
57
Ibidem, p. 254.
58
Ibidem, p. 254-273.
59
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituição. Coimbra: Ed. Coimbra, 1991. p. 49.
21

Logo, sem entrar nos detalhes de cada um desses princípios e subprincípios, verifica-se
que o princípio conceituado por Canotilho é aquela norma que será aplicada no caso concreto
a fim de resolvê-lo e serve de norte, de fundamento, para a aplicação das demais normas.

Passando para o sistema italiano, tem-se o conceito de Alessandro Pizzorusso. Também


tratando de princípios positivados na constituição italiana, o autor explica que tais princípios
gozam de um regime especial de aplicação e são o núcleo essencial da constituição, embora
nem sempre sejam de fácil identificação 60 , já que podem existir princípios implícitos,
verificáveis apenas no caso concreto. Pizzorusso inicia sua análise tratando do princípio
democrático, considerado como um princípio fundamental, segundo o qual a legitimidade do
poder estatal decorre do poder do povo expresso por meio de diversos procedimentos.61

Não é necessário adentrar ainda mais na sua explicação sobre princípio para averiguar
que Pizzorusso também considera como princípio aquela norma disposta na constituição que
sirva de fundamento para as demais normas. Para tanto, o autor elenca diversos outros
princípios fundamentais da constituição italiana, analisando-os. Novamente, tal como
averiguado em Canotilho, o princípio para esse autor italiano é uma norma fundamental, que
servirá de base para a aplicação das demais normas e, na sua maioria, estão expressos na
constituição.

No sistema germânico, Karl Larenz conceitua princípio como pautas carecidas de


preenchimento, para cuja concretização são convocados tanto o legislador ordinário como a
jurisprudência.62

E, finalmente, no cenário brasileiro, o trabalho analisará os conceitos de princípios


propostos por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, José Afonso da Silva, Paulo Bonavides e
Humberto Ávila - considerados alguns dos principais doutrinadores pátrios.

60
PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1984. v. 1. p. 103. (Tradução nossa).
61
Ibidem, p. 103. (Tradução nossa).
62
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 6. ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1997. p. 482-483.
22

Manoel Gonçalves Ferreira Filho explica que os princípios são típicos das constituições
escritas que foram estabelecidas com bases neles e são vistos como dogmas.63 Novamente aqui
aparece a referência a princípio como nas conceituações anteriores, necessitando de
densificação, já que sua hipótese e seu dispositivo são muito amplos e; portanto, precisam de
aplicação no caso concreto. 64 Logo, os princípios estão dispostos nas constituições e sua
aplicação ao caso depende de uma atuação do legislador ou do julgador - idéia totalmente oposta
ao conceito de princípio no sistema de direito inglês – como será analisado.

Por sua vez, José Afonso da Silva explica que a palavra princípio é equívoca, apresenta
a acepção de começo, início.65 Entretanto, segundo ele, não é nesse sentido que se encontra a
palavra “princípios” da expressão princípios fundamentais do Título I da Constituição, em que
exprime a noção de mandamento nuclear de um sistema.66 Nesse sentido, o autor conceitua
princípio como ordenação que se irradia e imana os sistemas de normas, sendo núcleos de
condensações, nos quais confluem valores e bens constitucionais.67

Já Paulo Bonavides cita diversos autores do direito romano-germânico, que conceituam


princípios. Traz, por exemplo, Emilio Betti que entende que o princípio é idéia germinal, um
critério de avaliação, servindo à norma, mas nunca chega a constituir uma norma acabada e
formulada, por padecer de um excesso de conteúdo deontológico.68

Também cita Boulanger que explica que o princípio é geral porque comporta uma série
indefinida de aplicações.69 Também sobre a normatividade dos princípios, traz o jurista italiano
Perassi que afirma que os princípios gerais atuam como vínculos, mediante os quais se
congregam de sorte a constituírem um bloco sistemático.70 E, após citar diversos doutrinadores,
Bonavides finalmente conclui que princípios são as normas mais importantes do ordenamento

63
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34. ed rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 393.
64
Ibidem, p. 393-395.
65
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 93.
66
Ibidem, p. 93.
67
Ibidem, p. 94.
68
BETTI, 1971, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p.
274.
69
BOULANGER, 1950, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros,
2012. p. 273.
70
PERGOLESI, 1949, apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros,
2012. p. 280.
23

jurídico, equiparadas a valores, “sendo, na ordem constitucional dos ordenamentos jurídicos, a


expressão mais alta da normatividade que fundamenta a organização do poder”.71

E, por fim, Humberto Ávila desenvolveu um longo estudo sobre o conceito de princípios
e os definiu como “normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com
pretensão de complementariedade e de parcialidade” 72 , pois estabelecem situações que
dependem dos efeitos da sua aplicação ao caso concreto.

Diante dos conceitos analisados acima, verifica-se que todos possuem um denominador
comum. Assim, para fins do presente estudo, com o objetivo de propiciar uma melhor
comparação entre o conceito de princípio do sistema romano-germânico e o do inglês,
considerar-se-á o conceito de princípio para o direito romano-germânico como sendo aquela
norma positivada na constituição, ainda que implicitamente, que contém um norte, um valor e
que necessita de concretização por meio de aplicação ao caso concreto.

Por conseguinte, feita a distinção entre texto e norma e a conceituação de princípio;


chega-se à suposta distinção entre regra e princípio, que será analisada mais a frente. É que, a
partir dos conceitos de norma, de dispositivo e de interpretação, em que as primeiras são
construídas pelo intérprete tendo como ponto de partida o texto; já se verifica que não é possível
afirmar que esse ou aquele dispositivo contém uma regra ou um princípio.73 Isso porque essa
qualificação normativa decorre da interpretação obtida do texto, ou seja, um mesmo texto pode
originar uma regra ou um princípio, dependendo da interpretação que tiver. Logo, não há como
diferenciar normas, como gênero, e regras e princípios, como espécies, se o seu conteúdo
depende de um ato de vontade do intérprete.

71
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 296.
72
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 3.ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 180.
73
Ibidem, p. 34.
24

CAPÍTULO 2. O PRINCÍPIO NO SISTEMA DE DIREITO INGLÊS

O presente capítulo irá estudar as bases da teoria de princípios de Ronald Dworkin. Para
contextualizar, buscar-se-á no processo histórico de formação do direito norte-americano, bem
como no do direito inglês, as bases do seu pensamento; já que Dworkin escreveu sua teoria
inserido no sistema norte-americano. Antes de adentrar o assunto, importante tecer algumas
ressalvas de caráter metodológico, com o objetivo de elucidar o conceitos de sistema jurídico,
famílias jurídicas, tradições, sistemas da common law e da civil law, já que esses constituem a
base para o presente trabalho.

A partir do estudo de direito comparado, René David se propõe a fornecer uma obra que
analisa os diversos direitos de diversos Estados. Assim, para facilitar seu estudo, o autor agrupa
esses direitos em famílias e explica que “não há concordância sobre o modo de efetuar este
agrupamento, e sobre quais as famílias de direitos se deve, por conseguinte, conhecer”.74 Assim,
para ele, o agrupamento dos direitos em família é o meio próprio para facilitar, reduzindo-os a
um número restrito de tipos, para promover sua compreensão e apresentação.75

Com base nesse estudo, René David trata da família romano-germânica, da família da
common law e da família dos direitos socialistas. Importante ressaltar, como o próprio autor
destaca, que essas famílias não refletem toda a realidade do mundo contemporâneo, mas servem
para apresentar um quadro com as principais regras, características e significados76; ajudando
o presente estudo no que tange à definição de família da common law e da civil law.

Por sua parte, José Luis Vázquez Sotelo, ao se referir aos modelos romano-germânico e
inglês, os define como os supersistemas jurídicos, distintos em sua origem, no seu
desenvolvimento histórico, como também na forma de ser trabalhados pelos juristas.77 De um
lado, o direito da common law, considerado pelos juristas do continente europeu com um
aspecto misterioso, pela sua falta de códigos e de grandes leis e por estar baseado na
experiência.78 De outro lado, o sistema romano-germânico, adotado pelos países da Europa

74
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 22.
75
Ibidem, p. 22.
76
Ibidem, p. 22.
77
VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. A jurisprudência vinculante na ‘common law’ e na ‘civil law’: XVI Jornadas
Ibero-americanas de Direito Processual (Brasília). Rio de Janeiro: Forense; Brasília: IBET, 1998. p. 341.
78
Ibidem, p. 341.
25

Continental, como também pelos países colonizados pela Espanha, Portugal, França e Itália e é
baseado na teorização de conceitos, classificações, fundamentos e abstrações.79

Nesse ponto, importante trazer a ressalva feita por Maria José Falcón y Tella, ao
esclarecer que as expressões amplamente utilizadas como “common law”, “civil law” e “sistema
jurídico” podem produzir vários equívocos; já que, por exemplo, Espanha, França e Alemanha
têm seus próprios sistemas jurídicos, embora os três países sejam considerados pertencentes à
família da civil law ou romano-germânica. Assim, o mais adequado, segundo a autora, seria
denominar de tradição jurídica, o que traz a idéia de um sistema jurídico com sua cultura
própria.80

Gustav Radbruch apresenta outra classificação para os sistemas jurídicos. O autor divide
a cultura jurídica da civilização ocidental em dois âmbitos totalmente diferentes do Direito. O
primeiro grupo é dos países que recepcionaram o Direito Romano e as codificações criadas
mais tarde segundo o Código Justiniano; e o outro envolve os países do case-law anglo saxão.81
Sua denominação atende exatamente o objeto de estudo, pois leva em consideração a relação
entre a criação jurídica e o princípio jurídico.

Assim, segundo Radbruch, nos países que adotam o direito romano, a criação jurídica
ascende do princípio jurídico para o caso concreto 82 , ou seja, primeiro tem-se o princípio
positivado e depois a decisão para o caso. Já no sistema do case-law anglo saxão, o caso
concreto origina o princípio, ou seja, o direito é criado em razão da vida jurídica e da natureza
das coisas.83 Por essa razão, o autor entende que as duas culturas jurídicas são tão diferentes
entre si que, até mesmo a tradução adequada dos termos jurídicos de um para a linguagem do
outro é quase impossível.84

Por outro lado, cumpre ressaltar que, embora sejam sistemas distintos, o direito romano
teve um papel importante na formação e no desenvolvimento dessas duas culturas jurídicas. A

79
VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. A jurisprudência vinculante na ‘common law’ e na ‘civil law’: XVI Jornadas
Ibero-americanas de Direito Processual (Brasília). Rio de Janeiro: Forense; Brasília: IBET, 1998. p. 340.
80
FALCÓN Y TELLA, María José. La jurisprudencia em los derechos romano, anglosajón y continental. Madrid;
Barcelona; Buenos Aires: Marcial Pons, 2010. p. 33. (Tradução nossa).
81
RADBRUCH, Gustav. O espírito do direito inglês e a jurisprudência anglo-americana. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 33.
82
Ibidem, p. 33.
83
Ibidem, p. 33-34.
84
Ibidem, p. 34.
26

recepção do direito romano é apontada como elemento essencial de divisão no processo


histórico de cada uma dessas tradições.85 No sistema romano-germânico, os textos romanos
foram adotados como fonte primeira do Direito e, no sistema inglês, tais textos foram recusados,
o que significou a tomada pelo direito inglês de um caminho diferente.86

Assim, no sistema romano-germânico, ele assumiu um papel unificador no bojo do Ius


Commune e sua redescoberta no Continente originou uma determinada forma de pensar,
praticar e ensinar o direito. Já no sistema da common law, a sua recusa implicou a continuidade
de um direito eminentemente feudal.87

Nesse contexto, em interessante estudo sobre a convergência entre os modelos de


controle de constitucionalidade dos modelos kelseniano-europeu e norte-americano, Roger
Stiefelmann Leal afirma que “haveria em marcha um processo de aproximação que permitiria
vislumbrar a superação da dicotomia clássica”. 88 Entretanto, após analisar detidamente o
funcionamento de institutos típicos de cada um desses sistemas, como: stare decisis e eficácia
erga omnes, o papel da Suprema Corte e o do Tribunal Constitucional; o autor concluiu que
“na essência, as diferenças entre os modelos remanescem”89, uma vez que cada um deles opera
de maneira diferente esses institutos, pois são determinados pelo ambiente político e cultural.90

Visto isso, o presente trabalho adota a premissa de que os dois modelos jurídicos são
diferentes entre si, com conceitos, características e funcionamento distintos e entende que não
há movimento de convergência entre ambos; embora reconheça que ambos tiveram contato
inicial com o direito romano. Tal premissa é fundamental para o estudo, já que permite
averiguar a importação adequada de um instituto de um modelo para o outro.

85
DRUMMOND, Paulo Henrique Dias; CROCCETI, Priscila Soares. Formação histórica, aspectos do
desenvolvimento e perspectivas de convergências das tradições de civil law e de common law. In: MARINONI,
Luiz Guilherme (Coord.). A força dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito
processual civil da UFPR. São Paulo: Juspodivm, 2010. p. 11-52; p. 13; TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.).
Direito processual civil europeu contemporâneo. São Paulo: Lex Editora, 2010. p. 223.
86
Nesse sentido, ver também RADBRUCH, Gustav. O espírito do direito inglês e a jurisprudência anglo-americana.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 32.
87
DRUMMOND; CROCCETI, op.cit., p. 13.
88
LEAL, Roger Stiefelmann. A convergência dos sistemas de controle de constitucionalidade: aspectos processuais
e institucionais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 14, n. 57, p. 62-81, out./dez.
2006. p. 63.
89
Ibidem, p. 79.
90
Nesse sentido, ver também KOTZ, Hein; ZWEIGERT, Konrad. Introduction to comparative law. 3. ed. New York:
Oxford Univesity Press, 1998. p. 68 e ss. (Tradução nossa), que apresentam inúmeras distinções entre os dois
sistemas.
27

Assim, embora sejam sistemas distintos, importante destacar que ambos, por caminhos
diferentes, vem-se procurando, historicamente, criar mecanismos que deem previsibilidade ao
sistema jurídico. 91 Na common law, isso se fez naturalmente, sem grandes rupturas com o
passado, pois não adotou, em sua origem, a regra expressa de que os precedentes seriam
vinculantes – o que acabou ocorrendo imperceptivelmente.92

Já no direito romano-germânico, se verificaram dois momentos significativos, de cunho


acentuadamente racional, em que se conceberam caminhos para que pudesse haver mais
controle sobre a previsibilidade.93

O primeiro momento ocorreu em Bolonha, quando foram reestudados os textos


romanos, cujo objetivo era transformá-los num todo coerente. Assim, nesse período
conceberam-se técnicas para gerar coerência e harmonia entre textos que, originalmente, não
eram coerentes. Explica Tereza Arruda Alvim, que a intenção desses estudiosos era a de por
ordem, de criar segurança, a ponto de chamar o conjunto de textos como Corpus Juris Civilis.94

O segundo momento foi com a Revolução Francesa, quando o centro do poder se


transferiu para o povo. Nesse momento, surge a teoria de poderes de Montesquieu, concebendo-
se um Judiciário sem poderes reais e, por isso, a figura do juiz foi concebida como um ser
inanimado, como a “boca da lei”.95

Nesse sentido, Montesquieu defende que “a liberdade é o direito de fazer tudo o que as
leis permitem”96, ou seja, somente a lei pode limitar a liberdade. Entretanto, não basta que exista
liberdade, é necessário também que haja o governo moderado e que, neste, não se abuse do
poder, já que o poder precisa de limites.97

Com este objetivo, a teoria da separação de poderes desenvolvida por Montesquieu


atribui três funções distintas: executiva, legislativa e judicial e, por isso, afirma que há em cada

91
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Precedentes e evolução do direito: direito jurisprudencial. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012. p. 20.
92
Ibidem, p. 20.
93
Ibidem, p. 20.
94
Ibidem, p. 24.
95
Ibidem, p. 26.
96
MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. 2. ed.
Brasília: UnB, 2001, p. 118.
97
Ibidem, p. 118.
28

Estado, três espécies de poderes: o poder “legislativo, o poder executivo das coisas que
dependem dos direitos das gentes, e o executivo das que dependem do direito civil”98. Segundo
o autor, para que o homem não abuse do poder, é necessário que “o poder freie o poder”99.

Dessa forma, a lei é fruto do acordo entre o Rei, a nobreza e o povo, representados,
respectivamente, pelos Poderes Executivo e Legislativo. Percebe-se, então, que tais poderes
têm interesses diversos e, por vezes, conflitantes, razão pela qual o entendimento entre os dois
é raro, tornando a produção legislativa praticamente nula.

Assim, esse período passou a ter a lei como a vontade do povo, em que esta deveria ser
capaz de abarcar todas as situações possíveis de ocorrerem no mundo empírico.100

Assim, para Montesquieu, o poder de julgar encontra limite na própria formulação da


lei a aplicar, pois a sentença do julgar está na lei e cabe ao poder de julgar apenas realizá-la em
concreto101. Segundo explicita José Levi Mello do Amaral Júnior, o objetivo de Montesquieu
com essa atribuição é garantir segurança jurídica, “porque, do contrário, viver-se-ia na
sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela são assumidos”102.

Por fim, após essa ressalva, como pode ser verificado, a doutrina adota diferentes
nomenclaturas para os sistemas jurídicos. Portanto, para fins metodológicos, o presente trabalho
irá adotar a nomenclatura proposta por Radbruch, pois leva em conta justamente o processo de
criação do direito e, por conseguinte, do princípio. Nesse sentido, para facilitar a aplicação de
sua denominação, adotar-se-á o termo sistema romano-germânico para se referir aos “países
que recepcionaram o Direito Romano e as codificações criadas mais tarde segundo o Código
Justiniano”103 e o termo sistema de direito inglês para se referir ao modelo jurídico adotado
pelos países do case-law anglo saxão. 104 Também serão adotadas, para fins meramente

98
MONTESQUIEU. O espírito das leis. Trad. Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. 2. ed.
Brasília: UnB, 2001, p. 118.
99
Ibidem, p. 118.
100
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Precedentes e evolução do direito: direito jurisprudencial. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 26.
101
AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello. Sobre a organização de poderes em Montesquieu. In: ROCHA, Maria
Elizabeth Guimarães Teixeira (Coord.); MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro (Coord.). Lições de direito
constitucional: em homenagem ao Professor Jorge Miranda. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 173.
102
Ibidem, p. 173.
103
RADBRUCH, Gustav. O espírito do direito inglês e a jurisprudência anglo-americana. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 32.
104
Ibidem, p. 32.
29

didáticos – já que a doutrina não possui um denominador comum – as expressões common law
e sistema de direito inglês como sinônimas.

Diante disso, o objetivo do presente capítulo será buscar no processo histórico da


formação do direito inglês, o sentido dos elementos que lhe são característicos, específicos e
que permitam a análise comparativa entre os dois grandes sistemas jurídicos, tendo como base
o estudo sobre o conceito de princípio em cada um deles. Para, no capítulo seguinte, analisar o
processo de formação do direito romano-germânico; bem como o do brasileiro, tendo como
base a teoria de princípios de Robert Alexy. Serão analisadas ainda, nesse capítulo, além do
processo histórico, as bases da teoria de princípios de Ronald Dworkin, para que; no capítulo
seguinte, seja possível traçar uma comparação entre sua teoria, a de Robert Alexy e a teoria
adotada pelo pós-positivismo no Brasil.

2.1 O sistema de direito inglês

Antes de analisar as ideias principais de Dworkin acerca dos princípios, importante


traçar o seu contexto jurídico, iniciando com o estudo da formação do direito inglês, para se
chegar às bases do direito norte-americano, pois esse país adotou grande parte das regras
herdadas do direito inglês.

O sistema de direito inglês abrange as estruturas judiciárias da Inglaterra, País de Gales,


Irlanda do Norte e Escócia105 que, embora possuam peculiaridades em razão de vicissitudes
históricas, são baseadas no direito casuístico ou case law.106 Também adotam esse sistema as
províncias canadenses, australianas e da Nova Zelândia; o que permite afirmar que é adotado,

105
Sobre a adoção pela Escócia do sistema inglês há divergência entre a doutrina. Victoria Sesma ressalva que é
possível dizer que existem três direitos britânicos: o direito inglês (Inglaterra e Gales), o direito irlandês e o direito
escocês, embora todos pertençam à tradição da common law. Assim, para fins metodológicos, o presente estudo
adotará o termo direito inglês para se referir ao direito inglês, nascido e desenvolvido na Inglaterra. ITURRALDE
SESMA, Victoria. El precedente em el common law. Madrid: Civitas, 1995. p. 17. Já Gilissen, citando diversos
autores, afirma que o direito inglês foi imposto nas ilhas britânicas (País de Gales e Irlanda), mas não foi admitido
da Escócia que manteve sua tradição de civil law, mesmo sofrendo pressão para adoção do sistema inglês;
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1995. p. 51. E, ainda José
Rogério Tucci explica que a Escócia sofreu considerável influência do direito inglês apenas no curso do século
XIX, porque, com as guerras napoleônicas e com a expansão o do império britânico, os laços com o direito
continental europeu sofreram significativa ruptura. TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). Direito processual civil
europeu contemporâneo. São Paulo: Lex Editora, 2010. p. 215-216 e também TUCCI, José Rogério Cruz e.
Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: RT, 2004. p. 165. Assim, como o presente estudo limita-se
ao estudo do direito inglês na Inglaterra e nos Estados Unidos, não será feita tal análise.
106
TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). Direito processual civil europeu contemporâneo. São Paulo: Lex Editora,
2010. p. 215.
30

salvo raras exceções, por quase todos os países de língua inglesa. Assim, feita tal ressalva
metodológica e conceitual, dentro do direito inglês, tendo em vista o tema em estudo, importa
estudar o direito inglês vigente na Inglaterra e o estadunidense posteriormente.

O direito inglês107, marcado pelo sistema da common law, é caracterizado pelo fato de
que na ausência de norma escrita os juízes têm que formular uma decisão para o caso
concreto.108 Assim, diferentemente do sistema romano-germânico, com expressão legislativa;
na Inglaterra, a fonte principal do direito são os casos concretos.109

Esse sistema teve sua formação entre os anos de 1066 e 1485, tendo início com a
conquista normanda em 1066, pois levou para a Inglaterra um “poder forte, centralizado, rico
de uma experiência administrativa posta à prova no ducado da Normandia”.110 Tem-se o início
do sistema feudal na Inglaterra. Insta notar que, em decorrência da invasão dos normandos, a
língua que se adotava nesse período inicial era o francês, que se tornou língua oficial do direito
inglês, chamado de Law French.111 Entretanto, o francês foi perdendo lugar para o inglês por
se tornar incompreensível para o homem comum, já que o francês legal era misturado com o
latim e uma ou outra palavra em inglês.

Assim é o feudalismo inglês de caráter militar, que vai permitir, por oposição ao
continente europeu, o desenvolvimento da common law.112 Surge, então, o sistema da common
law 113 ou direito comum, para fazer oposição aos costumes locais frutos do feudalismo. 114
Portanto, a common law inglesa foi o sistema desenvolvido pelas cortes reais contra os costumes
locais que não conseguiram impor-se em todo o reino.115

107
Nesse sentido, Manoel Gonçalves Ferreira Filho explica que o direito inglês é o direito declarado pela
jurisprudência e esta é formada por decisões que geram precedentes, já resguardados pelo stare decisis. Assim,
“trata-se de um direito jurisprudencial e não de um direito costumeiro, embora tenha raízes na lei da terra, a que
alude a Magna Carta de 1215”. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34. ed
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 07.
108
NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 120.
109
RADBRUCH, Gustav. O espírito do direito inglês e a jurisprudência anglo-americana. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 33.
110
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 358.
111
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 66.
112
DAVID, op. cit., p. 358.
113
Como explica Gustav Radbruch, o termo common law assim surgido se tornou nome próprio para uma parte do
Direito inglês. Assim distinguem-se common law e civil law, em que a common law é igual à lei da Inglaterra, à
lei do país, contrapondo-se a ela, na lei civil, o Direito Romano. RADBRUCH, Gustav. O espírito do direito inglês
e a jurisprudência anglo-americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 45-46.
114
DAVID, op. cit., p. 358.
115
LOPES, op.cit,. p. 64.
31

Quando os normandos, comandados por Guilherme I, iniciaram a dominação das ilhas


britânicas, a Inglaterra possuía suas próprias práticas legais. Embora, Guilherme I não tenha
revogado as leis locais e nem feito nenhuma mudança significativa no direito inglês em 1066,
as consequências do domínio normando para a administração das leis foram profundas. 116
Assim, uma das grandes realizações de Guilherme I e de seus sucessores foi a construção de
um sistema feudal integrado, conciso, embora simples, que permitia ao Rei ter o poder sobre
todo o feudo;117 o que possibilitou uma forte centralização do direito pelas cortes reais, já que
todas estavam submetidas ao poder do rei.

Nesse contexto, verifica-se que “o sistema da common law, desde sua formatação
inicial, mesmo sendo considerado adequado às necessidades e estando bem inserido na
realidade social do seu tempo”,118 não era utilizado pelos primeiros juízes do direito inglês, que
acabaram se utilizando das regras de origem germânica 119 – regras essas que serviram de
alicerce ao sistema jurídico inglês.120 Assim, a “unidade jurídica, a configuração geográfica, a
centralização judiciária e a homogeneidade da classe forense justificam a recepção falhada das
fontes do direito romano-germânico na Inglaterra”.121

Além disso, observa-se que, na obra dos primeiros comentaristas da common law, já
havia nítida preocupação com o problema dos julgamentos contraditórios, surgindo estudos
sobre a importância de ater-se, na decisão de casos similares, àqueles que já tinham sido antes
decididos.122 Por isso, destaca René David que “a common law foi criada pelos Tribunais Reais
de Westminster”;123 sendo, portanto, um direito jurisprudencial.

116
KOTZ, Hein; ZWEIGERT, Konrad. Introduction to comparative law. 3. ed. New York: Oxford Univesity Press,
1998. p. 182. (Tradução nossa).
117
Ibidem, p. 182. (Tradução nossa).
118
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: RT, 2004. p. 150.
119
Nesse ponto, insta ressaltar que a recepção do direito romano é apontada como elemento essencial de divisão no
processo histórico de cada uma dessas tradições. No sistema romano-germânico, os textos romanos foram adotados
como fonte primeira do Direito e assumiram um papel unificador no bojo do Ius Commune, sendo sua
redescoberta no Continente determinante para criar uma forma de pensar, praticar e ensinar o direito. Já no sistema
anglo-saxão, tais textos foram recusados, o que significou a tomada pelo direito inglês de um caminho diferente ,
implicando a continuidade de um direito eminentemente feudal. DRUMMOND, Paulo Henrique Dias;
CROCCETI, Priscila Soares. Formação histórica, aspectos do desenvolvimento e perspectivas de convergências
das tradições de civil law e de common law. In: MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.). A força dos precedentes:
estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR. São Paulo: Juspodivm, 2010. p.
11-52. p. 13.
120
TUCCI, op.cit., p. 152.
121
Ibidem, p. 151.
122
Ibidem, p. 153.
123
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 428.
32

Entretanto, quando determinados casos não tinham decisões anteriores similares, eles
requeriam uma solução de justiça e o assunto era remetido ao lorde chanceler, “normalmente
ao bispo confessor do rei e era proposta uma solução de equidade”. 124 Assim, esse direito
jurisprudencial adquiriu uma autoridade diferente daquela obtida no continente europeu, pois
“as regras que as decisões judiciárias estabeleceram deviam ser seguidas, sob pena de
destruírem toda a certeza”125 e comprometerem a lógica do sistema da common law.

A partir de 1154, com Henrique II, esse sistema foi sendo estabilizado; enquanto que no
continente o direito erudito se expandiu e influenciou a organização da justiça126, como será
analisado posteriormente. Assim, a Inglaterra passa a ter uma tradição de direito real
determinada pelos precedentes e não pela universidade, já que o direito nacional nunca foi
objeto de estudo universitário até o século XX. Foi, então, Henrique II que revolucionou o
sistema jurídico inglês, “principalmente por impor a jurisdição real e, o direito real, sobre as
matérias criminais e civis que anteriormente ficavam sob a jurisdição local e feudal e o direito
local e feudal”.127

Diante do contexto histórico acima exposto, Victoria Sesma divide a história do direito
inglês em quatro períodos.128 O primeiro período se refere ao momento anterior a conquista
normanda de 1066. 129 O segundo período, de 1066 a 1485 (início da dinastia dos Tudor),
corresponde à formação da common law, quando se inicia processo de desenvolvimento de um
novo direito para fazer oposição aos costumes locais.130 O terceiro compreende os anos de 1485
a 1832 e é o período de expansão da common law, em que se tem a colonização dos Estados
Unidos. E, por fim, o quarto período, que se inicia em 1832 e se estende até os dias de hoje,
sendo o período em que a common law enfrenta o desenvolvimento, sem precedentes, da lei e
necessita acomodar-se a uma sociedade dirigida cada vez mais pela administração.131

Pode-se, então, definir o direito inglês (principalmente a partir de 1800) conforme as


seguintes características: 1) é um conjunto de princípios e práticas não escritas cuja autoridade

124
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 66.
125
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 428.
126
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 66-67.
127
HENRY BERMAN, 1983 apud FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios fundamentais do direito
constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 07.
128
ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente em el common law. Madrid: Civitas, 1995. p. 18. (Tradução nossa).
129
Ibidem, p. 18. (Tradução nossa).
130
Ibidem, p. 18. (Tradução nossa).
131
Ibidem. p. 19. (Tradução nossa).
33

não deriva de uma regra positiva emanada pelo Legislativo ou Executivo; 2) é um direito
formado pelos juízes (judge-made law); 3) os tribunais inferiores estão obrigados a seguir as
decisões dos tribunais superiores; 4) os princípios da common law, decorrentes das práticas
reiteradas, só podem ser reconhecidos e aplicados no contexto dos procedimentos judiciais; 5)
é um sistema prático e não teórico, centralizado no adversary proceeding nos tribunais
(confrontação entre as partes no contexto de uma controvérsia específica); 6) é um direito não
codificado; 7) as regras da common law não buscam estabelecer regras para o futuro, mas sim
resolver um caso concreto e; 8) as regras relativas à administração da justiça, assim como as
regras relativas a execução das decisões judiciais tem um valor igual, inclusive superior, às
regras relativas à matéria de direito.132

Diante desse cenário, verifica-se que, desde sua formação, o direito inglês mostrou
natural vocação para ser um sistema de case law; pois, embora ainda não houvesse um efeito
vinculante ao precedente, que surgirá alguns séculos depois, os operadores do direito inglês já
ressaltavam a relevância dos julgados e a importância de que tais decisões deviam ser seguidas
para conferir certeza e continuidade ao direito.133

É no sistema das fontes do direito em que se verifica a separação entre os ordenamentos


de tradição jurídica continental e os anglo-saxões. Por isso, diz-se que o de direito inglês é um
direito de casos – case law- em um sentido eminentemente jurisprudencial.134 Assim, pode-se
afirmar que o sistema de fontes do direito inglês funciona da seguinte forma: é formado por um
direito criado pelos juízes (judge made law), mas possui também a lei como fonte do direito
(statute law).135

Cumpre ressaltar que o sistema de direito inglês não se confunde com o sistema de
precedentes. Isso porque a expressão common law designa um sentido amplo do direito anglo-
saxão em geral, frente à civil law, que se refere ao direito romano-germânico, ou de direito
continental. Já em um sentido mais estrito, é um conjunto sistemático de regras e princípios não
escritos, extraídos dos precedentes judiciais emanados dos Tribunais Reais de Westminster
Hall, denominados como Corte da Common Law e se refere a um direito que envolviam

132
ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente em el common law. Madrid: Civitas, 1995. p. 18. (Tradução nossa).
133
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: RT, 2004. p. 154.
134
FALCÓN Y TELLA, María José. La jurisprudencia em los derechos romano, anglosajón y continental. Madrid;
Barcelona; Buenos Aires: Marcial Pons, 2010. p. 37.
135
Ibidem, p. 37-40.
34

interesses da Coroa, originadas de um direito público comum a toda a Inglaterra para fazer
oposição ao direito dos costumes locais.136

Logo, ao se mencionar o sistema da common law, estar-se-á se referindo ao modelo de


direito inglês caracterizado por possuir como principal fonte os costumes, nascido como forma
de oposição ao poder dos feudos pelos Reis ingleses. Já o sistema do stare decisis se refere ao
modo de operacionalizar o sistema da common law, conferindo certeza a essa prática. É o
denominado sistema de precedentes, que surgiu apenas no século XVI.137 Assim, a teoria do
stare decisis et non quieta movere, que significa literalmente mantenha-se a decisão e não mexa
no que está quieto, está relacionada à idéia de que os juízes estão vinculados às decisões do
passado, ou seja, aos precedentes.138

É possível, então, definir que a doutrina do stare decisis consiste em regras e princípios
afirmados e aplicados pelos juízes ao tomar decisões.139 Assim, o juiz deve levar em conta os
princípios aplicados pelos juízes anteriores, já que aqueles constituem um precedente e não
simplesmente materiais que podem ser levados em conta na hora de tomar decisão, como ocorre
no sistema romano-germânico.140

Tem-se que a doutrina do stare decisis é a característica mais importante do sistema


jurisprudencial da common law, possuindo larga tradição. Seu fundamento se encontra nas
razões de segurança jurídica manifestada na certeza da aplicação do direito 141 e sua força
vinculante corresponde a um precedente cuja ratio decidendi se ajusta exatamente ao caso a ser
resolvido. 142 Assim, para se chegar à definição do conceito de princípio, importante traçar
algumas considerações sobre esse sistema de precedentes; pois, como será visto, o princípio
está inserido nesse sistema.

136
FALCÓN Y TELLA, María José. La jurisprudencia em los derechos romano, anglosajón y continental. Madrid;
Barcelona; Buenos Aires: Marcial Pons, 2010. p. 39. (Tradução nossa).
137
SABINO, Marco Antonio da Costa. O precedente jurisdicional vinculante e sua força no Brasil. Revista Dialética
de Direito Processual Civil, n. 85, p. 51-72, abr. 2010. p. 61.
138
NOGUEIRA, Gustavo Santana. Stare decisis et non quieta movere: a vinculação aos precedentes no direito
comparado e brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 162.
139
RADCLIFFE-CROSS, 1977; WHEELER, 1987 apud ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente em el
common law. Madrid: Civitas, 1995. p. 31. (Tradução nossa).
140
ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente em el common law. Madrid: Civitas, 1995. p. 32. (Tradução nossa).
141
VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. A jurisprudência vinculante na ‘common law’ e na ‘civil law’: XVI Jornadas
Ibero-americanas de Direito Processual (Brasília). Rio de Janeiro: Forense; Brasília: IBET, 1998. p. 367.
142
Ibidem, p. 367.
35

O sistema de precedentes se estruturou no final do século XVII, influenciado pelo


método experimentalista de Robert Boyle, que se contrapôs ao cientificismo de Thomas
Hobbes. A idéia de que a validade dos princípios legais, assim como dos princípios naturais,
depende da repetição e da validação dos membros da comunidade, serviu de fundamento teórico
para a criação da teorização do sistema de precedentes – o que não existia até então.143 Esse foi
o modo que permitiu a consolidação da common law, fazendo-a se estruturar com base na
prática cotidiana do direito, “e não a partir de doutrina ou da ciência do direito - como ocorreu
com o civil law”.144

Nesse sistema, pela técnica do precedente obrigatório, é necessário que a corte ou o juiz,
ao decidir um caso concreto, fundamente sua decisão em uma decisão anterior ou em uma
jurisprudência de tribunal superior.145 Assim, a doutrina dos precedentes considera as decisões
judiciais como fonte imediata do direito, sendo o termo precedente utilizado pela primeira vez
em 1557.146

Essa idéia do direito jurisprudencial de respeitar os precedentes lógicos nem sempre


possuiu o mesmo grau de certeza e de segurança, já que somente após a primeira metade do
século XIX a regra do precedente se estabeleceu rigorosamente, impondo aos juízes ingleses o
recurso às regras criadas pelos seus predecessores.147 Tal efeito vinculante restou reconhecido
no julgamento do caso Beamisch v. Beamisch, em 1861, conduzido pelo Lord Campbell. Nesse
caso ficou determinado que a House of Lords estaria obrigada a acatar a sua própria autoridade
proclamada nos julgamentos, pois:

O direito declarado na ratio decidendi, sendo claramente vinculante para todas


as cortes inferiores e todos os súditos do reino, se não fosse considerado
igualmente vinculante para os Law Lords, a House of Lords se arrogaria o
poder de alterar o direito e legiferar com autônoma autoridade.148

Nesse ponto, interessante ressaltar que a adoção da regra expressa de que os precedentes
seriam vinculantes acabou acontecendo imperceptivelmente, “desde quando a decisão dos

143
STRECK, Lênio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 38.
144
Ibidem, p. 39.
145
TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). Direito processual civil europeu contemporâneo. São Paulo: Lex Editora,
2010. p. 223.
146
STRECK, op.cit., p. 40.
147
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 428.
148
DFLORIAN, 1993, apud TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). Direito processual civil europeu contemporâneo.
São Paulo: Lex Editora, 2010. p. 220.
36

casos era tida como a aplicação do direito costumeiro, antes referido, em todas as partes do
reino, até o momento em que as próprias decisões passaram a ser consideradas de
direito”.149Formação totalmente diferente do que ocorreu no sistema da civil law, especialmente
no direito brasileiro150 – o que será amplamente discutido no próximo capítulo.

Assim, observa-se que o sistema da vinculação aos precedentes foi sendo formado
lentamente, com a incorporação natural da idéia de respeitar as decisões já tomadas em casos
semelhantes, para conferir segurança ao ordenamento jurídico e, conseqüentemente, à
sociedade. Dessa forma, “os costumes, que eram um acordo por meio do qual se manifestava a
repetição do passado, porque eram repetidos, passaram a se destacar da condição de serem
costumes, para serem confirmados”; 151 ou seja, para serem reconhecidos como autoridade
judiciária.

Segundo essa doutrina, para aplicação do precedente é necessária uma avaliação pelos
juízes de quais razões foram essenciais para o deslinde das causas anteriores; ou seja, deve ser
encontrada a holding, que consiste nos fundamentos jurídicos imprescindíveis para a solução
da demanda.152 Dessa forma, a parte da decisão judicial não fundamental para a solução do caso
consiste na dictum, que deve ser desconsiderada no julgamento dos casos futuros. Assim,
detectada a holding, “ela constituirá a rule of law que vinculará os casos futuros”.153

Portanto, para determinar qual parte do precedente vincula, necessário separar a decisão
em duas partes: a ratio decidendi (ou razões de decidir) e a obiter dictum (ou dito para morrer,
literalmente). Tecnicamente falando, os tribunais não estão obrigados a seguir as decisões
anteriores, mas sim a ratio decidendi das mesmas; o que permite afirmar que o conceito de ratio
decidendi é a chave da doutrina dos precedentes, 154 embora não seja uma tarefa nada fácil
encontrá-la.155

149
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Precedentes e evolução do direito: direito jurisprudencial. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012. p. 21.
150
Nesse sentido, ver também WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Precedentes e evolução do direito: direito
jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 21.
151
WAMBIER, op.cit., p. 21.
152
STRECK, Lênio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 40.
153
STRECK, op.cit., p. 40.
154
ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente em el common law. Madrid: Civitas, 1995. p. 81. (Tradução nossa).
(Tradução nossa).
155
NOGUEIRA, Gustavo Santana. Stare decisis et non quieta movere: a vinculação aos precedentes no direito
comparado e brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 169.
37

Estão excluídas da ratio decidendi, as questões de fato e, dentro das questões de direito,
as considerações que aparecem na sentença, mas não necessárias para a decisão – as
denominadas obiter dictum.156157 Entretanto, uma das questões mais discutidas e controversas
do sistema da common law é saber se há apenas uma ratio decidendi que deve ser encontrada
obrigatoriamente na determinada decisão.158

Para ilustrar essa problemática em determinar a ratio decidendi, cabe trazer o caso
Donoghue v. Stevenson (1932) A.C. 562. A autora, Sra. Donoghue, ajuizou ação de
ressarcimento contra o demandado, fabricante de bebida gasosa, sob o argumento de que
encontrou restos de um caracol decomposto em sua cerveja, o que causou doença no sistema
digestivo e nervoso, sendo que a presença do animal decorreu de um erro do fabricante em não
tomar o devido cuidado na preparação da cerveja.159

Assim, a questão envolvia a determinação se o fabricante tem o dever de cuidado e


respeito ao último consumidor. Antes de 1932, a maioria dos juristas respondiam a essa
indagação de forma negativa. Entretanto, nesse caso, a maioria dos juízes da House of Lords
entendeu que a autora tinha direito de ser ressarcida pelos danos e prejuízos sofridos. Anos mais
tarde, esse mesmo entendimento foi suscitado no caso Grant v. The Australian Knitting Mills
(1936). Nesse caso, o demandante havia contraído doença de pele em cuecas que continham
excesso de sulfato e essa presença era devida à negligência do fabricante.160 E, nesse caso, o
tribunal entendeu que o princípio estabelecido no caso se limitava apenas aos casos em que se
colocou em circulação comida ou bebida sem a possibilidade do consumidor conseguir provar.

Esse caso mostra que, quando o juiz tem dúvida sobre qual das possíveis interpretações
deve eleger, ele tem uma margem discricionária que não está regulada por nenhuma regra da

156
ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente em el common law. Madrid: Civitas, 1995. p. 81. (Tradução nossa).
157
Sobre o conceito de Obiter Dictum, fazendo uma tradução mais literal, explica Radbruch que significa, em inglês,
(a saying by the way) = exceção ocasional, comentário paralelo (de um ponto de vista nas fundamentações da
sentença sobre as quais não se baseia a própria sentença). Assim, ao contrario da ratio decidendi, a dictum não é
vinculante, é mero veredicto. RADBRUCH, Gustav. O espírito do direito inglês e a jurisprudência anglo-
americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 57.
158
MACCORMICK, Neil. The motivation of judgments in the common law. In: PERELMAN, Chaim; FORIERS,
Paul. La motivation des décisions de justice. Bruxelles: Émile Bruylant, 1978. p. 167-194. (Tradução nossa).
159
ITURRALDE SESMA, op. cit., p. 91. (Tradução nossa).
160
ITURRALDE SESMA, op.cit., p. 92. (Tradução nossa).
38

doutrina do precedente.161 Assim, é possível afirmar que não há regras para determinação da
ratio decidendi.162

Nesse contexto, cabe destacar os cinco usos dominantes da ratio decidendi no sistema
jurídico inglês. O primeiro a define como a regra de direito explicitamente estabelecida pelo
juiz como base para a decisão. O segundo é a justificação ou razão explícita à resposta dada
para resolver o problema. A terceira definição a entende como a resposta implícita às questões
jurídicas do caso. Já a quarta seria a justificação implícita para as respostas referentes ao caso
e, por fim, a quinta definição seria a regra de direito pela qual se fundamenta o caso ou se utiliza
como autoridade por um posterior intérprete.163

Logo, verifica-se que existem muitos problemas para estabelecer a ratio decidendi,
tendo em vista que essa definição depende de um complexo e amplo processo de interpretação.
Para fins desse estudo, considera-se ratio decidendi a regra ou proposição sem a qual o caso
seria decidido de forma diversa, enquanto obter dictum seria tudo o que não está contido na
ratio decidendi.164 Nesse sentido, explica José Luis Vásquez Sotelo que a grande utilidade dessa
diferenciação é permitir que a Corte avise da iminente mudança acerca do critério jurídico,
evitando o trauma de quebrar a segurança jurídica do precedente no caso concreto.165

Dando continuidade à análise do sistema de precedentes do direito inglês, importante


trazer a baila as principais regras sobre a aplicação dos precedentes: overruling e distinguishing.
Pela técnica do distinguishing, o juiz deve aproximar elementos objetivos dos casos que
serviram como precedentes potencialmente e o caso em que pretende utilizá-los. Tal técnica
permite ao juiz averiguar se o dado precedente pode ser utilizado no caso concreto a ser
analisado. 166 Assim, de acordo com essa regra, há uma valorização da ratio decidendi do
procedente, que servirá para permitir sua aplicação ao caso concreto, caso existam semelhanças
que justifiquem sua aplicação.

161
ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente em el common law. Madrid: Civitas, 1995. p. 93. (Tradução nossa).
162
Ibidem, p. 94. (Tradução nossa).
163
Ibidem, p. 82. (Tradução nossa).
164
NOGUEIRA, Gustavo Santana. Stare decisis et non quieta movere: a vinculação aos precedentes no direito
comparado e brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 170.
165
VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. A jurisprudência vinculante na ‘common law’ e na ‘civil law’: XVI Jornadas
Ibero-americanas de Direito Processual (Brasília). Rio de Janeiro: Forense; Brasília: IBET, 1998. p. 372.
166
SABINO, Marco Antonio da Costa. O precedente jurisdicional vinculante e sua força no Brasil. Revista Dialética
de Direito Processual Civil, n. 85, p. 51-72, abr. 2010. p. 65.
39

Já a técnica do overruling permite a atualização do precedente, pois o precedente que se


mostrar ultrapassado com os fatos da sociedade ou equivocado pode ser substituído (overruling)
por um novo precedente. 167 Assim, “fazer o overruling significa que o tribunal claramente
sinaliza o fim da aplicação de uma regra de direito estabelecida pelo precedente”168 e a substitui.

Logo, o sistema de precedentes não se confunde com o sistema da common law, isso
porque esse sistema, tal como tratado acima, representa a evolução histórica da common law e
surgiu com o intuito de garantir maior poder ao Judiciário frente ao rei na interpretação das leis.
Tal distinção torna-se fundamental para compreender o conceito de princípio nesse sistema em
que há uma obediência funcional e articulada aos precedentes anteriores.

Por fim, importante destacar que, nos últimos cem anos, desenvolveu-se na Inglaterra
um intenso movimento legislativo; podendo-se falar que hoje existe uma tendência de formação
de um sistema complementar de regras prescritas pelo legislador ou pela administração. 169
Entretanto, mesmo com essa forte tendência, o direito inglês continua a ser um direito
essencialmente jurisprudencial, já que os juristas ingleses e também a população estão
habituados a séculos de domínio de jurisprudência.170

Passa-se, então, para a análise do modelo norte-americano, momento em que será feito
um estudo do conceito de princípio, já que este integra o funcionamento do sistema de
precedentes adotado nos Estados Unidos. Para, após, averiguar o conceito de princípios de
Ronald Dworkin.

2.2 As alterações do sistema de direito inglês nos Estados Unidos

Praticamente todos os países colonizados pela Inglaterra 171 acabaram adotando o


sistema do direito inglês, embora cada um o tenha adaptado às suas peculiaridades. Foi imposto

167
SABINO, Marco Antonio da Costa. O precedente jurisdicional vinculante e sua força no Brasil. Revista Dialética
de Direito Processual Civil, n. 85, p. 51-72, abr. 2010. p. 65.
168
NOGUEIRA, Gustavo Santana. Stare decisis et non quieta movere: a vinculação aos precedentes no direito
comparado e brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 179.
169
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 327.
170
DAVID, op.cit., p. 327.
171
O Canadá sofreu forte influência do direito inglês, mas adotou também parte do sistema da codificação das normas.
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1995. p. 51.
40

nas ilhas britânicas (País de Gales e Irlanda), bem como na Austrália, Nova Zelândia, Jamaica
e outras ilhas da América Central colonizadas pelos ingleses.172

Nos Estados Unidos, em decorrência da colonização inglesa, o sistema de precedentes


é muito semelhante ao adotado pelo modelo inglês, embora a consolidação da common law nos
Estados Unidos só tenha ocorrido após a sua independência da Inglaterra e com a consequente
formação da federação. Assim, apesar da longa influência do direito espanhol em algumas
regiões (Florida, Califórnia e Texas), todos os demais estados-membros norte-americanos
acabaram adotando o sistema inglês, exceto o Estado da Luisiana que conservou um sistema
mais ou menos romanista de direito.173

Em um primeiro momento, os colonos ingleses começaram a legislar por si mesmos,


repelindo o direito inglês e adotando códigos simples formados por normas evangélicas e por
princípios de direito natural, tendo como primeiros códigos o de Massachusetts em 1634 e o de
Pensilvânia em 1682.174 Além disso, o direito inglês se mostrou complexo demais e estranho
para a realidade norte-americana do século XVII para se converter no direito das colônias
inglesas na América, além do fato de que não havia muitos juristas competentes, quase
inexistiam livros de direito inglês e não havia publicação das compilações dos casos.175

No século XVIII começa a consolidação do direito inglês nos Estados Unidos, pois esse
sistema passa a ser visto como um instrumento que pode ser usado para proteger as liberdades
civis e ainda permitir a união entre todos os estados-membros norte-americanos. Assim, a
common law aparece para os colonos ingleses nos Estados Unidos como “o baluarte das
liberdades públicas contra o absolutismo real”,176 constituindo o meio ideal para lutar contra o
imperialismo inglês.177

Interessante notar que a causa da adoção da common law pelos Estados Unidos foi, no
fundo, a mesma da recepção do direito romano na Europa meridional, qual seja, substituir o
reino da força. E, como exemplo dessa tendência de aplicação da common law, tem-se a

172
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1995. p. 51.
173
Ibidem, p. 51.
174
ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente em el common law. Madrid: Civitas, 1995. p. 129. (Tradução
nossa).
175
Ibidem, p. 129. (Tradução nossa).
176
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 415.
177
ITURRALDE SESMA, op. cit., p. 130. (Tradução nossa).
41

aplicação pelos tribunais norte-americanos de algumas leis inglesas do Statute Frauds de 1677
e Comentários de Blackstone em 1771.

Já em 1776, antes mesmo da independência dos Estados Unidos, estabelecida em 1783,


surgiu a necessidade da criação de um direito autônomo; o que fomentou a idéia da codificação
– momento em que o direito inglês aparecerá como uma instituição monárquica. David Clark
aponta cinco fatores que impediram uma fácil recepção das regras do direito inglês pelos
Estados Unidos nesse momento.178

Primeiro, porque a lei inglesa engloba ensinamento da escola medieval e essa presença
foi muitas vezes resumida e desorganizada,179 o que acabou contrastando com a ordem e os
tratados do sistema romano-germânico. O segundo fator se refere às condições sociais e
econômicas norte-americanas, que enfatizou o individualismo em uma sociedade pioneira
muito diferente daquela que ocorria na Inglaterra, que estava em um processo de
industrialização e urbanização.180 Assim, os advogados norte-americanos sentiram que tinham
que trabalhar com suas próprias regras, o que favoreceu a exploração dos abundantes recursos
naturais. O terceiro fator foi que os puritanos reagindo contra o tratamento hostil que eles
tinham na Inglaterra, começaram a desconfiar dos advogados norte-americanos e das suas
leis. 181 Em quarto lugar, muitos americanos sofreram com os ingleses após a Guerra da
Independência, o que refletiu no fato de que os juízes leigos, inclusive os da Suprema Corte,
acabaram expressando sentimento de preferência pelas leis francesas e pelo direito natural em
face das regras do direito inglês. E, em quinto lugar, foi a depressão econômica após a Guerra
de Independência enfrentada pelos Estados Unidos.182

Foi, pois, o período de 1787 a 1861 considerado a Idade do Ouro para o direito norte-
americano, sendo marcado por uma forte criatividade, pela transformação e, conseqüentemente,

178
CLARK, David S. Development of comparative law in the United States. In: REIMMAN, Mathias (Ed.);
ZIMMERMANN, Reinhard (Ed.). The Oxford handbook of comparative law. New York: Oxford University Press,
2006. p. 175-214. p. 181. (Tradução nossa).
179
Ibidem, p. 181. (Tradução nossa).
180
Ibidem, p. 181. (Tradução nossa).
181
Ibidem. p. 181. (Tradução nossa).
182
Ibidem, p. 181. (Tradução nossa).
42

pela americanização do direito;183 iniciando-se um constante processo de codificação, face à


aprovação da Constituição dos Estados Unidos em 1787.184

Entretanto, esse processo de codificação não foi suficiente para deixar de lado o direito
inglês e o desenvolvimento legislativo foi obstaculizado pela necessidade de se ajustar a esse
sistema. Ocorre, então, uma recepção das regras do direito inglês pelo direito norte-americano,
que tem como principais causas: 1) acessibilidade das leis, decisões e tratados; 2) formação
jurídica dos advogados; 3) língua; 4) origem nacional do povo; 5) condições econômicas.185

Dessa forma, observa-se que o direito norte-americano formou-se pelo direito em vigor
na Inglaterra, pelas leis promulgadas pela Inglaterra após 1776 e pelas leis produzidas pelos
Estados Unidos durante a colonização.186 Nesse sentido, importante destacar que os métodos
da common law e o instituto do precedente ingleses se conservaram e foram ampliados nos
Estados Unidos; já que os tribunais norte-americanos eram livres para construir uma estrutura
jurídica privada especificamente americana.187

Portanto, a estrutura constitucional assentada no federalismo e na rígida divisão de


poderes que se formou após a Independência dos Estados Unidos acarretou profundas
diferenças com o sistema inglês,188 havendo uma forte dicotomia entre a justiça dos estados-
membros e a justiça federal, onde cada estado-membro conta com uma estrutura judiciária
independente.189

Assim, dentre as principais diferenças com o sistema inglês, verifica-se que no sistema
norte-americano cada estado-membro tem sua constituição escrita, tal como a federação, e cada
estado-membro tem uma legislação abundante que abarca diversos ramos do direito.190 Com
isso, muitos estados-membros passaram a adotar uma grande quantidade de estatutos, deixando
de lado as regras herdadas do direito inglês; o que também acabou simplificando as regras

183
ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente em el common law. Madrid: Civitas, 1995. p. 131. (Tradução
nossa).
184
Ibidem, p. 131. (Tradução nossa).
185
Ibidem, p. 132. (Tradução nossa).
186
Ibidem, p. 133. (Tradução nossa).
187
Ibidem, p. 133. (Tradução nossa).
188
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: RT, 2004. p. 165-165.
189
SABINO, Marco Antonio da Costa. O precedente jurisdicional vinculante e sua força no Brasil. Revista Dialética
de Direito Processual Civil, n. 85, p. 51-72, abr. 2010. p. 64.
190
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1995. p. 51.
43

processuais do direito191 e tornaram as leis criminais mais humanas. Outra diferença é que nos
Estados Unidos, as decisões baseadas nos códigos dos Estados-membros também valem como
precedentes determinantes.192 Logo, observa-se que nos Estados Unidos as fontes do direito
não são apenas as regras herdadas do direito inglês, mas também a Constituição, as leis federais
e estaduais.193

Além disso, os tribunais norte-americanos aplicam com menor rigidez a regra do


binding precedente; pois eles, inclusive a própria Suprema Corte,194 revêem seus precedentes
quando manifestamente equivocados ou ultrapassados.195 Outra diferença é que nos Estados
Unidos, as decisões baseadas nos códigos dos Estados-membros também valem como
precedentes determinantes.196

Nesse sentido, verifica-se que as decisões proferidas pelo mesmo órgão ou por órgão ao
qual o magistrado é ligado vinculam seus julgados, mas com uma importante exceção. 197 A
Suprema Corte Federal e as Cortes Supremas Estaduais não estão vinculadas às suas próprias
decisões, o que permite a esses tribunais reverem suas posições que se tornaram defasadas, por
meio da técnica denominada overruling.198 Assim, observa-se uma flexibilização das regras
adotadas no direito inglês pelo sistema norte-americano.

No sistema judiciário norte-americano, o precedente sempre se forma nos tribunais, seja


nos dos estados-membros, seja no da federação e cada precedente é sempre formado por uma
decisão majoritária do referido tribunal. Se não houver decisão da maioria, tem-se apenas um
precedente persuasivo e não vinculante.199 Além disso, o precedente apenas vincula a própria
corte que o formulou e os órgãos hierarquicamente subordinados a ela, já que o precedente

191
KOTZ, Hein; ZWEIGERT, Konrad. Introduction to comparative law. 3. ed. New York: Oxford Univesity Press,
1998. p. 242. (Tradução nossa).
192
RADBRUCH, Gustav. O espírito do direito inglês e a jurisprudência anglo-americana. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 65.
193
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: RT, 2004. p. 166.
194
Sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos, Radbruch ressalta que é o tribunal que faz a proteção da Constituição
Federal e é considerado o mais poderoso do globo, já que suas decisões não servem apenas como garantia, mas
também de complementação da Constituição e muitas vezes trazem conteúdo político na forma jurídica.
RADBRUCH, Gustav. O espírito do direito inglês e a jurisprudência anglo-americana. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 51.
195
TUCCI, op.cit., p. 167.
196
RADBRUCH, op.cit., p. 65.
197
RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. p. 66.
198
Ibidem, p. 66.
199
SABINO, Marco Antonio da Costa. O precedente jurisdicional vinculante e sua força no Brasil. Revista Dialética
de Direito Processual Civil, n. 85, p. 51-72, abr. 2010. p. 64.
44

sempre se formará nas cortes de segunda instância. O único precedente que vincula todas as
cortes, em todas as instâncias inferiores, é o da Suprema Corte, por constituir a corte mais alta
do país. 200 Assim, verifica-se uma flexibilização das regras adotadas no direito inglês pelo
sistema norte-americano.

Interessante destacar que o sistema norte-americano “é mais aberto à revisão dos


precedentes” 201 , pois o juiz pode optar por não aplicar um precedente, “o que facilita as
mudanças inerentes à evolução da sociedade”.202 Como exemplo dessa posição, tem-se o caso
Hertz v. Woodman 218 US 205 (1910), em que o juiz Lurton afirmou: “a regra stare decisis,
embora tendente a consistência e uniformidade da decisão, não é inflexível. Se deve ser seguida
ou não é uma questão discricionária do tribunal”.203 Isso porque, o sistema inglês é muito mais
rígido, não havendo essa opção ao juiz de escolher se aplica ou não um precedente, pois a regra
do “stare decisis na Inglaterra é tão conservador que há notícias de aplicação de precedentes de
quatrocentos anos”.204

Outra alteração que reflete a flexibilização do sistema norte-americano em relação ao


inglês provém da adaptabilidade da regra de evolução política, econômica e social. A doutrina
do stare decisis nos Estados Unidos tem uma aplicação limitada, pois se considera a
importância de manter o direito de acordo com o desenvolvimento da ordem social. Embora
haja essa flexibilização, também se entende que os tribunais não têm uma liberdade total e
devem seguir certas regras, dentre elas: a) a regra geral é de seguir os precedentes porque o
direito tem que ser estável e uniforme em prol do interesse da sociedade; b) o tribunal é livre e
pode não seguir um precedente caso as circunstancias ou as necessidades sociais mudem e a
adesão ao precedente seria prejudicial ao interesse público e, c) o desejo por justiça na decisão
de um caso concreto não pode ser considerada uma justificativa suficiente para derrogar um
precedente.205

200
SABINO, Marco Antonio da Costa. O precedente jurisdicional vinculante e sua força no Brasil. Revista Dialética
de Direito Processual Civil, n. 85, p. 51-72, abr. 2010. p. 64.
201
Ibidem, p. 65.
202
Ibidem, p. 65.
203
ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente em el common law. Madrid: Civitas, 1995. p. 137. (Tradução
nossa).
204
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e Adaptabilidade como objetivos do Direito: Civil Law e Common
Law. Revista de Processo, v. 34, n. 172, p. 121-174, jun. 2009. p. 124.
205
ITURRALDE SESMA, op.cit., p. 138-139. (Tradução nossa).
45

Logo, é possível elencar algumas diferenças básicas que separam o direito norte-
americano do inglês. A primeira é o aumento da atividade legislativa no direito norte-americano
e a segunda se deve ao modelo federativo adotado nos Estados Unidos, que reconhece aos
Estados-membros plenas faculdades legislativas e jurisdicionais, que reflete uma dupla
jurisprudência em cada instância.206 Além disso, verifica-se que a autoridade do precedente é
muito menor nos Estados Unidos do que na Inglaterra e o juiz norte-americano possui uma
maior liberdade para decidir, segundo seus critérios de justiça, do que dispõe seu colega
inglês.207

Nesse sentido, Benjamin Cardozo, juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos entre
1932 a 1938, expôs os principais questionamentos que os juízes fazem ao julgar um caso
concreto:

Que faço, eu, quando decido uma causa? A que fontes de informação recorro
como guia? Em que proporção permito contribuam para o resultado? Em que
proporção deveriam contribuir? Se um precedente é aplicável, em que
circunstâncias recuso-me a segui-lo? Se nenhum precedente judiciário é
aplicável, de que modo alcanço a regra que se tornará um precedente para o
futuro? Em que ponto será detida a pesquisa por algum costume discrepante,
por alguma consideração do bem-estar social, pelos meus próprios ou pelos
Standards comuns da justiça e da ética?208

Desse trecho de Benjamin Cardozo, já é possível observar o poder de criação do direito


que o juiz da common law, seja inglês, seja norte-americano, tem em suas mãos, podendo se
valer de suas próprias convicções para escolher o precedente mais adequado ao caso concreto,
com a finalidade de atingir decisões mais justas e éticas.209

Diante desses inúmeros questionamentos que o juiz norte-americano precisa superar,


Ugo Mattei procura estabelecer critérios para balizar o juiz a identificar o precedente a ser
utilizado. Assim, explica que “o precedente se manifesta quando há (a) identidade de fato; (b)
quando tenha sido adotado em Corte da mesma jurisdição; (c) quando não tenha o precedente

206
FALCÓN Y TELLA, María José. La jurisprudencia em los derechos romano, anglosajón y continental. Madrid;
Barcelona; Buenos Aires: Marcial Pons, 2010. p. 53. (Tradução nossa).
207
Ibidem, p. 54. (Tradução nossa).
208
CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo e a evolução do direito. Trad. Lêda Boechat Rodrigues . São
Paulo: Nacional de Direito, 1956. p. 02.
209
Ibidem, p. 05.
46

sido modificado ou revisto, isto é, não tenha sido superado por entendimento mais atual”210 e
(d) quando a matéria jurídica se apresenta idêntica.211

Por sua vez, Edward RE esclarece que, para entender a doutrina do precedente, é preciso
ter em mente que o caso decidido, isto é, o precedente, é quase universalmente tratado apenas
como um ponto de partida, já que ele estabelece um princípio e “é, na verdade, um principium,
um começo, na verdadeira acepção da palavra”. 212 Assim, para se chegar à formação do
princípio, importante traçar uma análise da formação do processo decisório do juiz nos Estados
Unidos.

Explica Benjamin Cardozo, em sua análise sobre a construção do direito pelo juiz, que
é preciso distinguir entre elementos conscientes e subconscientes que estão presentes na
formação da decisão pelo juiz.213 Assim, segundo ele, os elementos subconscientes são “as
forças colocadas abaixo da superfície” que impulsionam continuamente o juiz, como institutos
herdados, crenças tradicionais, convicções adquiridas, que resultam em uma noção de vida, em
uma concepção das necessidades sociais, além de possibilitar que as decisões do juiz estejam
sempre coerentes consigo mesmo e incoerentes com a dos outros juízes.214

Por conseguinte, tendo em vista que as fontes do direito norte-americano são a lei e a
jurisprudência; Cardozo explica que, diante do silêncio da lei, que é a denominada “região do
mistério”, o juiz dirige sua atenção à common law.215 Nesse ponto, então, o juiz compara o
presente caso com os precedentes judiciários acumulados em sua memória.

Diante desse cenário, explica Cardozo que a questão enfrentada pelo juiz tem um duplo
problema: primeiro, ele tem a tarefa de extrair do precedente a ratio decidendi e, depois,
determinar o sentido ou a direção em que o princípio deverá mover-se e desenvolver-se.216
Assim, o juiz compara o caso a ser decidido com os precedentes judiciários acumulados em sua

210
MATTEI apud PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. Disponível em:
<http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/sergio%20porto-formatado.pdf>. Acesso em: 27 maio 2014.
211
Ibidem.
212
RE, Edward D. Stare decisis. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 31,
n. 122, p. 281-287, abr./jun. 1994. p. 02.
213
CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo e a evolução do direito. Trad. Lêda Boechat Rodrigues . São
Paulo: Nacional de Direito, 1956. p. 02.
214
Ibidem, p. 02.
215
Ibidem, p. 06.
216
Ibidem, p. 12.
47

memória ou constantes dos livros, sendo um “processo de pesquisa, comparação e pouco


mais”,217 sendo que alguns juízes raramente vão além dele.

Cabe ainda ao juiz determinar a autoridade do princípio aplicável ao caso, ou seja, se


será vinculante ou meramente persuasivo. Logo, se for vinculativo, ele deve ser aplicado
definindo o julgamento do caso subsequente.218 Entretanto, a autoridade do precedente depende
e é limitada aos fatos e condições particulares do caso anterior do qual se extraiu o princípio
vinculante.219

Como se observou, a atividade do juiz não se resume a uma tarefa de subsunção; pelo
contrário, “quando as cores não se casam, quando as referências do fichário falham, quando
não há qualquer precedente decisivo, que começa a atividade séria do juiz”.220 Assim, o juiz,
ao sentenciar, ao elaborar o direito para esses casos em que não há precedente; estará
elaborando-o também para os outros casos futuros.

Como explanado, o sistema de direito inglês e o de direito norte-americano possuem


como denominador comum a adoção do mecanismo dos precedentes. A partir dos precedentes,
o juiz extrai um princípio, que será a base para a sua decisão. Logo, os princípios sempre foram
levado em tomada de uma decisão judicial, desde o modelo inglês originário, até no sistema
norte-americano com suas adaptações. Além disso, cumpre ressaltar que a formação do
precedente leva em consideração a ratio decidendi e não a obter dictum, “vez que é a ratio
decidendi que consagra o princípio jurídico prestigiado na decisão concreta”.221

De início, já se observa que a palavra princípio aparece diretamente ligada ao processo


de formação do precedente. Tendo em vista que o trabalho tem como foco o estudo dos
princípios no sistema norte-americano, será analisado apenas o processo de aplicação dos
precedentes no direito norte-americano, embora esse tenha sua base teórica e filosófica no
direito inglês, como visto anteriormente.

217
CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo e a evolução do direito. Trad. Lêda Boechat Rodrigues . São
Paulo: Nacional de Direito, 1956. p. 07.
218
RE, Edward D. Stare decisis. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 31,
n. 122, p. 281-287, abr./jun. 1994. p. 02.
219
Ibidem, p. 02.
220
CARDOZO, op.cit., p. 08.
221
PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. Disponível em:
<http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/sergio%20porto-formatado.pdf>. Acesso em: 27 maio 2014.
48

Como tratado, não é tarefa fácil ou de subsunção a aplicação de um precedente ao caso


concreto, pois “os precedentes não se devem aplicar de forma automática; ao contrário, devem
ser analisados cuidadosamente para determinar se existem similaridades de fato e de direito e
para estabelecer a posição atual da Corte com relação ao caso anterior”.222

Então, se verifica que é pela análise do caso concreto, comparando-o com as decisões
anteriores, que se extrai um princípio que será aplicado ao caso em análise e aos casos futuros
semelhantes. Assim, o precedente que irá utilizar para formar sua convicção e, posterior,
decisão é fruto de um ato de vontade do juiz; sendo que esta decisão irá conter um princípio
extraído dos casos anteriores ou dos precedentes e servirá de base para sua decisão.

E isso ocorre de forma totalmente diversa com os princípios no sistema romano-


germânico, especialmente no sistema brasileiro, como mesmo explica Cardozo:

A common law não opera com verdades preestabelecidas, de validade


universal e inflexível, para chegar a conclusões derivadas delas, por um
processo dedutivo. Seu método é indutivo e ela extrai as suas generalizações
de particulares.223

Operar com verdades de validade universal é o processo que ocorre no sistema romano-
germânico, a ser analisado no capítulo seguinte. Por conseguinte, o sistema brasileiro, de
origem romano-germânica, tem como fonte primordial a lei e, por essa razão, opera com
verdades preestabelecidas que, por meio de um processo de interpretação, chega à definição da
norma.

Por outro lado, no modelo inglês, os princípios são continuamente reanalisados, “pois
se as regras derivadas de um princípio não estiverem dando bons resultados, ele próprio deverá,
em última análise, ser reexaminado”. 224 Essa obra de modificação é gradual e seus efeitos
podem ser sentidos por décadas e até séculos.225 Para deixar bem claro o processo de formação
de um princípio e sua gradual alteração, importante trazer as palavras de Cardozo ao descrever
um caso concreto em que se observa esse processo de reexame e reformulação do princípio:

222
LIMA, Leonardo Moreira. Stare decisis e Súmula Vinculante: um estudo comparado. Revista Direito, Estado e
Sociedade, n. 14, p. 165-182, jan./jul. 1999.
223
CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo e a evolução do direito. Trad. Lêda Boechat Rodrigues . São
Paulo: Nacional de Direito, 1956. p. 09.
224
Ibidem, p. 09.
225
Ibidem, p. 10.
49

Neste fluxo perpétuo, o problema enfrentado pelo juiz é, na realidade, um


problema duplo: ele deve, em primeiro lugar, extrair dos precedentes o
princípio já assentado, a ratio decidendi; e, a seguir determinar o sentido ou a
direção em que este princípio deverá mover-se e desenvolver-se, pois de outro
modo perderá toda a força e morrerá.226

Nesse sentido, para embasar a presente pesquisa, traz-se um outro caso julgado por
Cardozo que merece ser transcrito na íntegra:

Tomarei como ilustração o famoso caso de Riggs v. Palmer, 115 New York
Court of Appeals Reports 506. Nele se decidiu que a legatório assassino de
seu testador não seria permitido, por um tribunal de equidade, gozar os
benefícios do testamento. Havia, ali, princípios colidentes, lutando pelo
predomínio. Um deles prevaleceu e venceu todos os outros. Foi o princípio da
força obrigatória de um testamento dispondo sobre os bens do testador, em
conformidade com a lei. Levado pela lógica até seus limites, parecia, também,
garantir o título do assassino. Havia outro princípio: os tribunais civis não
podem aumentar as penas dos crimes. Levado pela lógica até os seus limites
parecia, também, garantir o título do criminoso. Acima deles, porém, e
contrariando-os, havia este outro, de maior generalidade, cujas raízes se
encontram profundamente entranhadas nos sentimentos universais de justiça:
nenhum homem pode tirar proveito de sua própria iniquidade ou beneficiar-
se de seu próprio dano. Sua lógica prevaleceu sobre a dos outros.227

Pelo julgamento acima, tal propósito de aplicação é um princípio e não garantia absoluta
e insuperável, por isso não há obediência cega a ele; uma vez que “o precedente representa um
ponto de partida para a análise e julgamento e não uma restrição ao poder de julgar”.228 Logo,
explica Edward RE que os precedentes não devem ser aplicados de forma automática e “a força
vinculativa de um caso anterior limita-se ao princípio ou regra indispensável à solução das
questões de fato e de direito efetivamente suscitadas e decididas”.229

Assim, o princípio surge do caso decidido, sendo um começo, um principium.230 E, nas


palavras de Edward Re, tem-se que “o juiz no sistema da common law afirma a pertinência de
um princípio extraído do precedente considerado pertinente”231 e depois aplica o princípio ao
caso concreto, moldando-o e adaptando-o. E esse processo de “aplicação, quer resulte numa

226
CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo e a evolução do direito. Trad. Lêda Boechat Rodrigues . São
Paulo: Nacional de Direito, 1956. p. 12.
227
Ibidem, p. 20.
228
PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. Disponível em:
<http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/sergio%20porto-formatado.pdf>. Acesso em: 27 maio 2014.
229
RE, Edward D. Stare decisis. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 31,
n. 122, p. 281-287, abr./jun. 1994. p. 38-39.
230
PORTO, op.cit.
231
RE, op.cit., p. 38.
50

expansão ou numa restrição do princípio, é mais do que apenas um verniz, representa a


contribuição do juiz para o desenvolvimento e evolução do direito”.232

É possível, com base na explanação acima, afirmar que o sistema de precedentes, que
tem como ponto de partida o princípio, funciona, resumidamente, da seguinte forma: “o
precedente só terá força vinculante se houver identidade com base nos fatos ou nas questões de
direito suscitadas (holding), caso contrário servirá apenas de elemento persuasivo”.233 Ressalta-
se, entretanto, que encontrar a parte vinculante do precedente, para extrair o princípio, não é
tarefa fácil, trata-se de um complexo processo decisório, determinado também pela
personalidade do juiz, como Benjamin Cardozo explicitou anteriormente. Após encontrar a
parte vinculante, o juiz extrai o princípio e este será aplicado para o caso análise e para os casos
futuros semelhantes.

Com isso, tem-se que a questão fundamental de aplicar os precedentes não é só um


problema de analogia entre caso anterior e o atual, mas sim a presença no atual caso de algum
fato, presente na decisão anterior, que seja mais relevante para o presente caso. Logo não há
uma correta ratio, mas sim uma multiplicidade de possibilidades de ratios, dentre as quais os
tribunais posteriores podem eleger.234

Chega-se, portanto, ao ponto crucial do presente estudo. Verifica-se que o termo


princípio significa a regra geral extraída de um precedente, após a análise objetiva e subjetiva
feita pelo juiz. Pode ser entendido como o elemento crucial do caso que possibilitou que a
decisão fosse A e não B. Assim, “princípio é uma suposição que não põe obstáculo a maiores
indagações”;235 já que o juiz extrai o princípio do precedente considerado pertinente ao caso e,
depois, ele trata de aplicá-lo, moldando e adaptando aquele princípio de forma a alcançar os
limites do caso concreto em análise.

Como verificado, o precedente que irá utilizar para formar sua convicção e posterior
decisão é fruto de um ato de vontade do juiz; sendo que esta decisão irá conter um princípio

232
RE, Edward D. Stare decisis. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 31,
n. 122, p. 281-287, abr./jun. 1994. p. 38.
233
LIMA, Leonardo Moreira. Stare decisis e Súmula Vinculante: um estudo comparado. Revista Direito, Estado e
Sociedade, n. 14, p. 165-182, jan./jul. 1999.
234
ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente em el common law. Madrid: Civitas, 1995. p. 89-90. (Tradução
nossa).
235
RE, Edward D. Stare decisis. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 31,
n. 122, p. 281-287, abr./jun. 1994. p. 02.
51

extraído dos casos anteriores ou dos precedentes e servirá de base para sua decisão. Esse é o
conceito de princípio para o direito norte-americano e para o direito inglês, pois ambos os
sistemas possuem como denominador comum a adoção do mecanismo dos precedentes e é a
partir dos precedentes que o juiz extrai um princípio, que será a base para a sua decisão.

Logo, conclui-se que os princípios sempre foram levado em consideração na tomada de


uma decisão judicial, desde o modelo inglês originário, até o sistema norte-americano mesmo
com suas adaptações. Foi verificado também que a formação do precedente leva em
consideração a ratio decidendi e não a obter dictum, “vez que é a ratio decidendi que consagra
o princípio jurídico prestigiado na decisão concreta”.236

Visto as bases históricas e conceituais dos sistema jurídico norte-americano, passa-se à


análise do conceito de princípio adotado por Ronald Dworkin.

2.3 A teoria de princípios de Ronald Dworkin

Tendo em vista que o presente trabalho objetiva traçar uma análise crítica sobre a teoria
de princípios adotada pelo pós-positivismo brasileiro, que tem como base a teoria de princípios
de Ronald Dworkin, cumpre analisar os principais pontos de sua teoria. Isso porque os
neoconstitucionalistas possuem clara preferência pelos princípios, como explica Jorge Octávio
Lavocat Galvão237.

Essa ênfase dada aos princípios provém do modelo adotado pelo neoconstitucionalismo
e tem como base os estudos de Ronald Dworkin. Nesse sentido, importante traçar uma análise
sobre a teoria de princípios de Dowrkin.

Ronald Dworkin é um dos mais famosos estudiosos sobre o conceito princípios no


direito norte-americano que, ao desenvolver uma teoria crítica ao positivismo jurídico,
defendeu que, ao lado das regras jurídicas, há também os princípios, que possuem a dimensão
da validade e do peso.238

236
PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. Disponível em:
<http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/sergio%20porto-formatado.pdf>. Acesso em: 27 maio 2014.
237
GALVÃO, Jorge Octávio Lavocat. O neoconstitucionalismo e o fim do estado de direito. São Paulo: Saraiva, 2014.
p. 163.
238
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 35 e ss.
52

Sua teoria nasceu de um ataque feito ao modelo positivista de Hebert L. Hart,239 no


contexto do sistema norte-americano e, portanto, composto por fragmentos da common law, de
direito local e de direito canônico. Sua crítica ao positivismo de Hart se refere ao modelo deste
entender o direito. Segundo Dworkin, o positivismo considera o sistema jurídico composto
exclusivamente de regras e, por isso, não consegue fundamentar as decisões de casos
complexos, para as quais o juiz não consiga identificar nenhuma regra jurídica aplicável, a não
ser por meio da discricionariedade judicial.240Assim, para resolver a falta de fundamentação
para os casos difíceis, argumenta que, ao lado das regras, há também os princípios.241

Logo, Dworkin cria a distinção entre regras e princípios para argumentar contra o
positivismo jurídico, considerado “um modelo de e para um sistema de regras”,242 modelo esse
que acaba forçando os juristas a ignorar os papéis desempenhados pelos padrões que não são
regras.243 Explica Virgílio Afonso da Silva que Dworkin argumenta “que, ao lado das regras
jurídicas, há também os princípios”244 e estes, ao contrário daquelas, que possuem apenas a
dimensão da validade, possuem também a dimensão do peso.245

Surge, então, a diferença entre princípios e regras jurídicas proposta por Dworkin.
Importante constatação do autor é que essa diferenciação é apenas de natureza lógica, o que
significa que “os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da
obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da
orientação que oferecem”.246 Assim, regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada247 e os
princípios somente contêm fundamentos e não determinam absolutamente a decisão.248

Consequentemente, as regras e os princípios diferem com relação ao seu peso ou sua


importância. Enquanto as regras apenas apresentam uma única resposta a um fato, os princípios
não; e por isso, pode ocorrer que exista mais de um princípio para resolver um caso; gerando

239
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 35.
240
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003. p. 608.
241
Ibidem, p. 2.
242
DWORKIN, op.cit,, p. 36.
243
Ibidem, p. 36.
244
SILVA, op.cit., p. 610.
245
Ibidem, p. 610.
246
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 39.
247
Ibidem, p. 36-37.
248
Ibidem, p. 36-37.
53

conflito entre eles. Nesse caso, para resolver esse conflito deve ser levado em conta a força
relativa de cada um e essa decisão não há que indagar sobre problemas de validade, mas
somente de peso e terá prevalência aquele princípio que for, para o caso concreto, mais
importante.249

Tal ressalva é de extrema importância para o entendimento acerca da aplicação dos


princípios. Isso porque, as regras, ao fornecerem um resposta ao fato, ou são válidas ou
inválidas e, nesse caso, a resposta que elas fornecem devem ser aceitas, ou não são válidas250 e
se forem inválidas em nada contribuem para a decisão”. 251 Já o modo de aplicação dos
princípios é diferente, pois, “mesmo aqueles que mais se assemelham a regras, não apresentam
consequências jurídicas que se seguem automaticamente quando as condições são dadas”. 252
Nesse sentido, afirma que os princípios são extraídos de outros princípios para resolver os casos
mais difíceis e operam como se fossem padrões, políticas253 para diferenciá-los das regras.254

Desse modo, Dworkin utiliza o termo princípio de modo genérico, incluindo princípios,
políticas e outros tipos de padrões; apenas para determinar que existe um conjunto de padrões
diferente das regras e, assim, conseguir argumentar contra o positivismo jurídico.255 Logo, os
princípios seriam todo o conjunto de padrões que não são regras e deve ser observado, não por
promover ou assegurar uma situação política, econômica ou social considerável, mas porque é
uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão de moralidade.256

Nas palavras de Paulo Bonavides, é possível extrair das reflexões de Dworkin que um
princípio, aplicado a um determinado caso, se não prevalecer, nada obsta a que, amanhã, noutras
circunstâncias, volte ele a ser utilizado de uma outra maneira257. Por outro lado, se duas regras
entrarem em conflito, uma delas não poder ser regra válida e somente uma poderá ser decisiva

249
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003. p. 608.
250
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.
251
Ibidem, p. 39.
252
Ibidem, p. 40.
253
Embora Dworkin conceitue política como sendo aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado,
em geral, uma melhoria em algum aspecto econômico, politico ou social da comunidade; o autor utiliza o termo
“princípio” de maneira genérica para indicar todo esse conjunto de padrões que não são regras. DWORKIN,
Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36.
254
Ibidem, p. 36.
255
Ibidem, p. 36.
256
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36.
257
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 292.
54

para resolver o caso concreto. 258 Desse modo, para Dworkin somente as regras ditam
resultados, não importa o que aconteça; pois, se um resultado contrário se alcança, a regra é
abandonada ou alterada, ao passo que com os princípios tal não se verifica259.

Os princípios podem ser relevantes, em caso de conflito, para um determinado problema


legal, mas não estipula uma solução particular. E, para a resolução do caso, um princípio pode
ser eleito, sem que isso signifique, todavia, identificá-lo como válido260.

Assim, Dworkin, após discorrer sobre a diferença entre regras e princípios, explica que
os princípios são tipos particulares de padrões.261 Segundo ele, “os princípios parecem atuar de
forma mais vigorosa, com toda sua força, nas questões judiciais difíceis”,262 já que “depois que
o caso é decidido, podemos dizer que ele ilustra uma regra particular” e “essa regra não existe
antes do caso ser decidido”.263 Nesse ponto, já verifica-se que princípio a que Dworkin se refere
é aquele extraído do precedente, disposto em um enunciado que decorre da análise de um caso
concreto.264

Observa-se, então, que o conceito de princípio de Dworkin nasceu nesse contexto, em


oposição ao conceito de regra e com o objetivo de destacar a importância dos padrões no sistema
jurídico norte-americano.

Por conseguinte, dessa breve análise entre as teorias de Dworkin e de Hart, observa-se
que ambos consideram a existência de regras e princípios e o que os diferencia é o modo como
o juiz decide ao se basear em regras ou em princípios, ou seja, se o juiz deve considerar
obrigatoriamente uma lei ou um princípio ao decidir o caso concreto.265 Isso pode ser verificado
na própria explicação de Dworkin, em sua obra “O império do direito”, ao analisar casos reais

258
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 292.
259
Ibidem, p. 292-293.
260
Ibidem, p. 292-293
261
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 46.
262
Ibidem, p. 46.
263
Ibidem, p. 46.
264
Um exemplo de princípio para Dworkin é aquele que diz “que “nenhum homem pode beneficiar-se de seus próprios
delitos”, em que não pretende estabelecer condições que tornem sua aplicação necessária; ou seja, ele conduz o
argumento de uma certa direção, mas ainda assim necessita uma decisão particular”. E Dworkin, nesse trecho,
novamente está descrevendo exatamente o funcionamento do sistema anglo-saxão que, como já dito por Radbruch,
é aquele em que o princípio nasce do caso concreto. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo:
Martins Fontes, 2002. p. 41.
265
Nesse sentido, explica Dworkin que “o positivista conclui que esses princípios e políticas não são regras válidas
de uma lei acima do direito” uma vez que, Segundo ele, para os positivistas apenas as leis são normas obrigatórias
que o juiz deve seguir. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 63.
55

que foram decididos por juízes norte-americanos. Inicia citando o caso Elmer, em que esse
assassinou seu avô por envenenamento em Nova York, em 1882 – ressalte-se, momento em
que se vivia sob a égide do positivismo.266

Nesse caso, explica Dworkin, que a lei de sucessões de Nova York, como muitas outras
em vigor, não afirmava nada explicitamente sobre se uma pessoa citada em um testamento
poderia herdar, segundo seus termos, se houvesse assassinado o testador”.267 O advogado de
Elmer defendeu que ele não poderia perder sua herança, já que ele não violou nenhuma cláusula
explícita da lei, sendo, portanto, válido o testamento. Além disso, todos os juízes da mais alta
corte de Nova York entendiam que suas decisões deveriam ser tomadas de acordo com a lei.

Tem-se, então, nitidamente um caso difícil, em que os juízes precisam de um método


de interpretação, já que os termos da lei não eram vagos e nem ambíguos. O voto do juiz Earl,
escrevendo em nome da maioria, adotou um método de interpretação que possibilitava captar a
intenção do legislador, como se tal intenção estivesse contida na própria letra da lei.268

Extrai-se, da análise acima feita por Dworkin, que o seu modelo pode ser denominado
de construtivista, nas palavras de Thomas da Rosa de Bustamante; pois se põe entre os dois
extremos da concepção objetivista da interpretação, segunda a qual os textos legais têm um
significado próprio e objetivo e o da subjetivista, que considera que os textos legais não têm
um significado próprio.269 Assim, Bustamante define o modelo de Dworkin como aquele em
que juízes que aceitam o ideal interpretativo da integridade e decidem casos difíceis ao tentar
encontrar, em um conjunto coerente de princípios sobre os direitos e deveres do povo, a melhor
interpretação construtiva da estrutura política270.

Nesse ponto, Dworkin chama atenção para como o juiz Earl fez distinção entre o texto
da lei e a lei, ao afirmar que “seria absurdo imaginar que os legisladores de Nova York que
originalmente aprovaram a lei sucessória pretendessem que os assassinos pudessem herdar e,
por essa razão, a verdadeira lei que promulgaram não continha essa prescrição”. 271 Assim, o
Juiz Earl se apoiou no princípio sobre a intenção do legislador, mas também no princípio de

266
DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 20-21.
267
DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 20-21.
268
Ibidem, p. 24-25.
269
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras
jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, p. 136.
270
Ibidem, p. 136.
271
Ibidem, p. 24.
56

que “na interpretação das leis a partir dos textos não se deve ignorar o contexto histórico, mas
levar-se em conta os antecedentes daquilo que denominava de princípios gerais do direito”.272

Importante trazer as palavras de Dworkin ao explicar essa decisão do Juiz Earl:

Ele (o Juiz Earl) afirmava que na interpretação das leis a partir dos textos não
se deveria ignorar o contexto histórico, mas levar-se em conta os antecedentes
daquilo que denominava de princípios gerais do direito: ou seja, que os juízes
deveriam interpretar uma lei de modo a poderem ajustá-la o máximo possível
aos princípios de justiça pressupostos em outras partes do direito.273

Por outro lado, o voto dissidente foi escrito pelo Juiz Gray, que defendia “uma teoria da
legislação aceita na época do que hoje em dia”. Defendeu, portanto, uma interpretação literal
que “propõe que aos termos de uma lei se atribua aquilo que melhor chamaríamos de seu
significado acontextual, isto é, o significado que lhes atribuímos se não dispuséssemos de
nenhuma informação especial sobre o contexto de seu uso ou as intenções de seu autor.274

Por outro lado, o Juiz Earl foi favorável a Elmer, pois entendia que a verdadeira lei,
interpretada da maneira adequada, não continha exceções para assassinos.275 Assim, nesse caso,
o ponto de vista do Juiz Earl prevaleceu e, segundo Dworkin, tal caso ilustra exemplo sobre a
controvérsia da natureza da lei, sobre aquilo que realmente dizia a própria lei sancionada pelos
legisladores.276

Desse primeiro caso é pode-se extrair a ideia defendida por Dworkin sobre conflito entre
regras e princípios. No caso acima havia uma lei que podia ser utilizada para resolver o
problema, entretanto, preferiu-se utilizar o princípio para que fosse possível encontrar o
contexto histórico da elaboração da lei e que tal contexto pudesse ser utilizado para resolver o
caso.

Assim, para Dworkin, o positivismo entende o direito como um sistema composto


exclusivamente de regras e, portanto, não conseguiria fundamentar as decisões de casos

272
DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 24-25.
273
Ibidem, p. 24-25.
274
Ibidem. p. 22.
275
Ibidem, p. 22.
276
Ibidem, p. 25.
57

complexos, como o acima analisado, para as quais o juiz naõ consegue identificar nenhuma
regra jurid́ ica aplicável naõ ser por meio do recurso à discricionariedade judicial.277

Após descrever esse caso, Dworkin passa a analisar um outro caso ocorrido em 1973.
Inicia Dworkin já reconhecendo que trata-se de um caso bem mais recente, por meio do qual
pretende demonstrar, novamente, a controvérsia sobre a natureza da lei.278

Em 1973, o Congresso dos Estados Unidos promulgou a Lei das Espécies Ameaçadas,
em um cenário de grande preocupação nacional com a preservação das espécies e que autoriza
o ministro do Interior a designar as espécies que, em sua opinião, estariam correndo risco de
extinção.279 Nesse momento, um grupo de preservacionistas do Tennessee vinha se opondo aos
projetos de construção de uma barragem, pois os projetos estavam alterando a geografia da
área. Alegavam também que uma barragem quase concluída ameaçava destruir o único habitat
de um peixe de 7,5 cm, o snail darter. Nesse sentido, convenceram o ministro a apontar essa
espécie como ameaçada de extinção e tomar as medidas legais para impedir a construção da
barragem.280

A Suprema Corte decidiu, então, que a construção da barragem fosse interrompida, e o


Presidente, Juiz Warren Burger, entendeu “em palavras que lembram a opinião do Juiz Gray
no caso Elmer” que quando o texto é claro a Corte não tem o direito de recursar-se a aplicá-lo
apenas por acreditar que os resultados serão tolos.281 Isso porque, no caso do snail darter, o
Congresso norte-americano aprovou diversas leis após o ministro ter declarado que a
construção da barragem destruiria o peixe, que sugeria que o Congresso desejava que a
barragem fosse concluída a despeito da declaração.282

O voto dissidente foi apresentado pelo Juiz Lewis Powell e entendeu que a decisão da
maioria dava uma interpretação absurda ao texto da Lei das Espécies Ameaçadas. Sustentou,

277
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003. p. 608
278
DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 25.
279
Ibidem, p. 26.
280
Ibidem, p. 26.
281
Ibidem, p. 27.
282
Ibidem. p. 26-27.
58

ainda, que não cabe ao Judiciário retificar políticas ou juízos políticos emanados do Poder
Legislativo, “por notório que seja o desserviço que prestem ao interesse público”.283

Portanto, a decisão final do caso snail darter rejeitou a proposição de que os interesses
do legislador são importantes e entendeu que deve-se respeitar as palavras de maneira literal
como aparecem no texto, por mais estranhas e absurdas que fossem as consequências, a menos
que a corte descobrisse fortes indícios de que o Congresso realmente pretendia.

Ainda é possível observar que no caso do juiz Burger, julgado após a segunda metade
do século XX; a Corte deu uma interpretação mais rígida, entendendo pela literalidade das
palavras. Enquanto no caso Elmer, entendeu por uma interpretação mais flexível, buscando
encontrar a real vontade do legislador.

Nesse sentido, conclui Dworkin:

“A teoria de Burger é a mesma de Gray, ainda que numa forma menos rígida,
que atribui algum papel à intenção do legislador. A teoria de Powell é
semelhante a de Earl, embora neste caso substitua os princípios de justiça
encontrados em outras partes do direito pelo bom senso.284

Portanto, analisando os dois casos, observa Dworkin que em ambos, a Corte entendeu
que ela deveria seguir a lei; mas “discordaram sobre o sentido da lei, discordaram sobre o modo
como os juízes deveriam decidir sobre qual norma jurídica resultava de um texto específico
promulgado pelo Congresso”.285

Após essa breve análise, chega-se a um dos pontos principais do modelo de Dworkin,
qual seja, seu conceito de princípio. Para ele, “os princípios são extraídos a partir de uma
reconstrução dos valores morais que animam a prática jurídica, não sendo possível transformar
uam razão teleológica em princípio apenas por designá-la como tal.”286 Assim, para Dworkin,
levando em conta que uma sociedade é marcada pela pluralidade de pontos de vista, os juízes
somente podem invocar princípios que moralmente justifiquem compromissos já estabelecidos

283
DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 28.
284
Ibidem, p. 29.
285
Ibidem, p. 29.
286
GALVÃO, Jorge Octávio Lavocat. O neoconstitucionalismo e o fim do estado de direito. São Paulo: Saraiva, 2014,
p. 176.
59

pela sociedade para decidir os casos judiciais287. Logo, qualquer outra razão utilizada pelo juiz
para decidir, torna a decisão ilegítima.

Continuando a análise de casos, já que essa se mostra indispensável para a compreensão


do funcionamento do sistema jurídico norte-americano, bem como para a definição de
princípios; Dworkin passa a estudar o caso McLoughlin, ocorrido em 1983. Esse caso difere
dos anteriores, pois, nesse, o pleiteante não se fundamenta em uma lei e na forma de interpretá-
la – como ocorreu nos casos Helmer e do Snail Darter; mas em decisões anteriormente tomadas
por tribunais – como ocorre em muitos processos judiciais. 288 Nesse último caso, Dworkin
refere-se à doutrina dos precedentes, “segundo a qual decisões de casos anteriores muito
semelhantes a novos casos devem ser repetidas nestes últimos”.289

O caso McLoughlin trata, brevemente, de um acidente de carro ocorrido na Inglaterra


envolvendo a família da Sra. McLoughlin. Ao saber da notícia por um vizinha, ela se dirigiu ao
hospital “onde foi informada de que a filha havia morrido e o marido e os outros filhos estavam
em estado grave”.290 Por essa razão, sofreu um colapso e processou o motorista por negligência
e outras pessoas envolvidas por dano moral decorrente de ver seus parentes mais próximos
envolvidos em um acidente.291

Em decisão em última instância, a Câmara dos Lordes revogou a decisão do Tribunal


de Apelação, que havia entendido que o reconhecimento de uma esfera mais ampla de
responsabilidade, incluindo danos a parentes que não estavam na cena no momento, poderia ter
muitas consequências adversas para a comunidade. Assim, podia abrir oportunidades a
reivindicações fraudulentas de pessoas que não haviam sofridos danos morais, mas que podiam
perfeitamente encontrar médicos dispostas a testemunhar o contrário; além da dificuldade de
comprovação.292

Entretanto, o argumento que prevaleceu na Câmara dos Lordes não acreditava que o
risco de gerar inúmeros processos fosse suficientemente grave e afirmou que os tribunais

287
GALVÃO, Jorge Octávio Lavocat. O neoconstitucionalismo e o fim do estado de direito. São Paulo: Saraiva, 2014,
p. 175.
288
DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 27-28.
289
Ibidem, p. 31.
290
Ibidem, p. 30.
291
Ibidem, p. 30.
292
Ibidem, p. 34.
60

deviam ser capazes de distinguir as reinvindicações autênticas das fraudulentas. Desta feita, a
decisão foi unânime, mas havia divergência entre os lordes sobre aquilo que chamavam de
verdadeiro direito.293

Esse caso, portanto, permitiu verificar que a argumentação dos lordes revelou uma
importante diferença de opinião sobre o papel que cabe às considerações de política judiciaria
ao se decidir a quais a resultados têm direito as partes de uma ação judicial.294

Mesmo antes de adentrar o caso, Dworkin constata que há pelo menos duas formas de
processos judiciais no sistema norte-americano: uma em que se pleiteia com base na lei e outra
com base nos precedentes.295 E tal constatação retrata exatamente o funcionamento do sistema
jurídico norte-americano, pois foi formado pela junção das regras herdadas do direito inglês e
das regras do direito romano-germânico. Assim, a teoria de Dworkin apenas retrata que os
juízes e tribunais norte-americanos continuam julgando casos com base na lei e com base nos
precedentes e, neste último caso, continua ocorrendo conflito entre os princípios.

Sobre a teoria de Dworkin, explicam Larry Alexander e Kenneth Kress que “a técnica
dworkiniana de fazer um apanhado das decisões passadas em uma área do Direito e destilar um
princípio jurídico dessas decisões que não seja (necessariamente) o fundamento declarado para
qualquer uma delas é tão corriqueira que é o padrão da ortodoxia”. 296 Tal atividade pode ser
considerada corriqueira e não exclusiva apenas de uma fase do direito na qual se critica o
positivismo jurídico.

Assim, um exemplo da atividade do juiz ser considerada tão corriqueira, ocorre quando
se verifica que o Juiz Benjamin Cardozo, no início do século XX, decidiu, no caso MacPherson
v. Motor Company, que um fabricante tem o dever de inspecionar se seus bens apresentam
defeitos que previsivelmente poderiam ferir alguém, independente da relação contratual entre
fabricante e vítima.297 O mesmo se verifica no famoso caso de Riggs v. Palmer, 115 New York
Court of Appeals Reports 506, também julgado Benjamin Cardozo.

293
DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 34-35.
294
Ibidem, p. 27-28.
295
Ibidem, p. 29-30.
296
ALEXANDER, Larry; KRESS, Kenneth. Contra os princípios jurídicos. In: MARMOR, Andrei (Org.). Direito e
interpretação: ensaios de filosofia de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 434.
297
Ibidem, p. 435.
61

Nesse último caso, estão presentes três princípios colidentes: a) o princípio da força
obrigatória de um testamento dispondo sobre os bens do testador; b) os tribunais civis não
podem aumentar as penas dos crimes e; c) nenhum homem pode tirar proveito de sua própria
iniqüidade ou beneficiar-se de seu próprio dano, que seria de maior generalidade que os
anteriores e estaria acima deles. 298 Esse último princípio, que prevaleceu na decisão, é
exatamente o princípio a que se refere Ronald Dworkin, inclusive, possui o mesmo fundamento.

Cardozo se fundamenta no princípio de que nenhum homem pode tirar proveito de sua
própria iniqüidade nos sentimentos universais de justiça.299 E, “alegou inferir esse princípio de
um caso precedente, embora os casos anteriores nunca houvessem anunciado um princípio tão
abrangente”.300

No mesmo sentido está Dworkin, ao descrever o caso de Riggs v. Palmer, 115 New York
Court of Appeals Reports 506, em que se fundamenta no princípio de que nenhum homem pode
beneficiar-se de seu próprio delito, como uma exigência de justiça ou equidade ou de alguma
outra dimensão da moralidade.301 Nesse caso, conclui que “os padrões especificados nessas
citações não são do tipo que tomamos como regras jurídicas. Eles são diferentes porque são
princípios jurídicos e não regras jurídicas”.302

Continua Dworkin, explicando que a diferença entre regras e princípios jurídicos é de


natureza lógica. Segundo ele, embora “os dois conjuntos de padrões apontam para decisões
particulares acerca da obrigação jurídica em circunstancias específicas”, 303 eles se diferem
quanto à natureza da orientação que oferecem, já que as regras são aplicáveis à maneira tudo-
ou-nada. 304 Por outro lado, os princípios “não apresentam consequências jurídicas que se
seguem automaticamente quando as condições são dadas” 305 e, portanto, não passam por

298
CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo e a evolução do direito. Trad. Lêda Boechat Rodrigues . São
Paulo: Nacional de Direito, 1956. p. 20
299
Ibidem, p. 20
300
ALEXANDER, Larry; KRESS, Kenneth. Contra os princípios jurídicos. In: MARMOR, Andrei (Org.). Direito e
interpretação: ensaios de filosofia de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 435.
301
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36.
302
Ibidem, p. 39.
303
Ibidem, p. 39.
304
Ibidem, p. 39.
305
Ibidem, p. 40.
62

indagação acerca da sua validade, já que terá prevalência aquele princípio que for, para o caso
concreto, mais importante ou que tiver maior peso.306

Logo, o conceito de princípio tratado Dworkin é exatamente o mesmo adotado por


Cardozo, por razões lógicas: ambos estão inseridos e fazem parte do sistema jurídico norte-
americano. E essa contextualização está presente nas obras de Dworkin, como se verifica em
sua obra “O Império do Direito”. Neste livro, Dworkin explica que nos Estados Unidos, Grã
Bretanha e outros países, as decisões judiciais têm muita repercussão na vida das pessoas, “pois
a lei se torna frequentemente aquilo que o juiz afirma”.307

Nesse sentido, Dworkin considera a common law como sendo um termo para designar
o conjunto de leis que deriva e se desenvolve a partir das decisões do tribunais, em oposição às
leis promulgadas através de processo legislativo. 308 E tal definição de common law está de
acordo com a estrutura e a formação do direito norte-americano, exatamente porque o sistema
norte-americano possui duas fontes de direito: as regras dos precedentes, herdadas do sistema
inglês, bem como a Constituição e as leis.

Assim, ao se referir aos princípios, Dworkin está se referindo à fonte jurisprudencial, de


onde o juiz extrai os princípios a partir dos precedentes de casos anteriores. E, ao se referir às
regras, aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada, ele se refere à fonte codificada: leis, códigos; que
apresentam consequências jurídicas que se seguem automaticamente quando as condições são
dadas.309 Enfatizando essa diferença, afirma que o sistema jurídico norte-americano utiliza a
técnica das regras e também a dos princípios.310

Tem-se, pois, que a teoria de princípios de Dworkin descreve exatamente o


funcionamento do sistema de precedente norte-americano, utilizando apenas palavras
diferentes; como ele mesmo reconhece, ao afirmar que “se seguirmos essa orientação, devermos
dizer que nos Estados Unidos, o direito inclui, pelo menos, tanto princípios como regras”.311

306
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 42.
307
DWORKIN, Ronald. O império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 04.
308
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 37.
309
Ibidem, p. 40.
310
Ibidem, p. 42.
311
Ibidem, p. 47.
63

Portanto, analisando o método proposto por Dworkin verifica-se que ele se ajusta
perfeitamente à descrição de Cardozo de como são derivados os princípios jurídicos. Importa
ressaltar que tal constatação não pretende demonstrar se a teoria de Dworkin possui alguma
falha312; mas tão somente evidenciar que o conceito de princípios adotado por Dworkin é o
mesmo adotado por Cardozo e demais juristas norte-americanos e ingleses, pois decorre do
funcionamento do próprio sistema.

312
Nesse sentido, ver ALEXANDER, Larry; KRESS, Kenneth. Contra os princípios jurídicos. In: MARMOR, Andrei
(org.). Direito e interpretação: ensaios de filosofia de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 419-492.
64

CAPÍTULO 3. A ILUSÃO DO PÓS-POSITIVISMO BRASILEIRO

3.1 As bases do direito romano-germânico

Tal como feito no capítulo anterior, esse capítulo irá apresentar e analisar a teoria de
princípios de Robert Alexy, já que este, juntamente com Dworkin, formam a base teórica do
pós-positivismo adotado no Brasil e contribuíram significativamente para a discussão sobre a
distinção entre regras e princípios na atualidade,313 especialmente no direito brasileiro. Cumpre
ressaltar que o estudo da teoria de Alexy está inserido no Capítulo 3, pois esse autor escreve
para o sistema alemão; mais especificamente, do Pós-Guerra, país que adota o sistema romano-
germânico.

Para tanto, irá averiguar quais as principais bases da família do direito romano-
germânico, passando para uma análise sobre a formação do direito brasileiro, com o objetivo
de verificar se esse sistema é compatível com o sistema do direito norte-americano e alemão e,
finalmente, analisar a importação de tais teorias para o direito brasileiro. Nesse sentido, o
objetivo do presente capítulo é buscar o processo histórico da formação do direito brasileiro,
iniciando pelas bases da família romano-germânica; para possibilitar o estudo dos elementos
que lhe são característicos e, assim, permitir a análise comparativa entre esse dois grandes
sistemas jurídicos, tendo como base a análise sobre o conceito de princípio em cada um deles.

3.1.1 A família romano-germânica

A família romano-germânica agrupa os países que tiveram a ciência do direito


concebida sobre a base do direito romano, tendo seu berço na Europa. 314 Essa família se
caracteriza pelo fato de suas regras de direito serem concebidas como regras de conduta, ligadas
a preocupações morais e de justiça; além de elaborarem seus direitos visando a regulação das
relações entre os cidadãos.315

Pode-se dizer que o direito romano-germânico formou-se na Europa Continental e é aí


que conserva o seu principal centro ainda hoje.316 Do ponto de vista científico, surge no século

313
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003. p. 3
314
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 23.
315
Ibidem, p. 23.
316
Ibidem, p. 35.
65

XIII, com o renascimento dos estudos de direito romano nas universidades.317 Antes disso, sua
formação se iniciou com a queda do Império Romano e a invasão dos povos bárbaros, momento
em que estes povos passaram a aplicar os seus próprios costumes jurídicos, de modo que o
direito romano ali existente foi sendo incorporado por tais leis, dando origem a uma nova
conformação do direito; vigente até o século XI, quando se iniciou processo de recuperação da
cultura romana.318

Além disso, observa-se que o direito canônico tem importância muito grande para a
história do direito, já que ele contribuiu para a reorganização da vida européia e influenciou as
cortes, os tribunais e jurisdições leigas, civis e seculares 319 . Assim, a formação e o
desenvolvimento do direito canônico devem ser analisados no seguinte contexto: as disputas
pelo poder que se travam a partir do século XI entre a Igreja e o Império, tendo ocorrido a
reconquista de Toledo em 1085 por Afonso VI de Castela, a dominação da Sicília pelo
normandos entre 1060 e 1091 e a abadia de Cluny, na Borgonha, como centro de reforma da
vida da Igreja, 320 onde surgiu a primeira universidade moderna da Europa, contribuindo,
consideravelmente, para esse trabalho de recuperação da cultura romana, pois era onde se
estudava o Código de Justiniano.321322

Assim, Bolonha se tornou o centro cultural do direito ocidental, onde se concentravam


inúmeras escolas intelectuais para resgatar o direito romano. Dentre essas escolas, a mais
importante para esse processo de recuperação foi a formada pelos glossadores e comentadores
e, com o tempo, passaram a ser a base do direito comum europeu. Segundo Tércio Sampaio
Ferraz Júnior, a origem do pensamento dogmático ocorreu nesse período, já que os glossadores
desenvolveram a exegese por meio da técnica explicativa, a qual eram submetidos os
comentários aos digestos justinianos.323

317
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978, p. 35.
318
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 50-53.
319
Ibidem, p. 69.
320
Ibidem, p. 69.
321
Ibidem, p. 100-110.
322
Como explica José Reinaldo de Lima Lopes, o reaparecimento do texto de Justiniano no Ocidente é ainda uma
questão disputada entre os historiadores. Segundo ele, “alguns atribuem o fato ao interesse da Cúria Pontifícia em
restabelecer a herança imperial da Sé Romana”. Entretanto, ressalta que “independentemente da origem material
do texto, importa a relação que se estabelece entre o texto e o ensino do direito”. LOPES, José Reinaldo de Lima.
O direito na história: lições introdutórias. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 69-100.
323
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
p. 31.
66

É nesse período de renascimento dos estudos de direito romano nas universidades, que
se tem, do ponto de vista científico, o surgimento do direito romano-germânico - embora nesse
momento ainda seja prematuro falar em sistema.324

Como observado no capítulo anterior, o desenvolvimento do direito inglês “está ligado


ao progresso do poder real e à existência de tribunais reais fortemente centralizados”.325 Já a
formação do direito romano-germânico não está associada à afirmação de um poder político ou
à sua centralização, já que nesse período (séculos XII e XIII) a própria Europa não se constitui
uma unidade política. 326 Essa distinção entre a formação dos direitos romano-germânico e
inglês será significativa para justificar que ainda hoje esses dois sistemas são muito diferentes
e a transposição de instituto jurídico de um sistema para outro deve ser feita com a maior cautela
possível327 e com as adaptações necessárias.

Já na Idade Moderna, com o desenvolvimento do comércio e a ascensão da burguesia,


se iniciou, paulatinamente, um movimento de nacionalização do direito e, posterior,
universalização. Assim, após as Cruzadas, o direito começa a se espalhar por toda a América
Central, do Sul, parte da África e Ásia.328 Por conseguinte, o início da codificação, segundo
Paolo Grossi, ocorre na França no século XVI, em dois planos distintos: o plano da lei,
relacionada à vontade do Príncipe e o plano do direito, fruto da experiência da vida.329

Isso culmina, nos primeiros anos do século XIX, na codificação napoleônica, que vai
regulamentar todas as zonas do ordenamento jurídico.330 Assim, “ao Estado (Príncipe) através
da lei por ele emanada cabia regular a totalidade da vida em sociedade através de normas

324
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 35.
325
Ibidem, p. 40.
326
Ibidem, p. 40.
327
Sobre esse assunto, ver LEAL, Roger Stiefelmann. A convergência dos sistemas de controle de
constitucionalidade: aspectos processuais e institucionais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São
Paulo, ano 14, n. 57, p. 62-81, out./dez. 2006.
328
DAVID, op.cit., p. 77
329
GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 47 e ss.
330
DRUMMOND, Paulo Henrique Dias; CROCCETI, Priscila Soares. Formação histórica, aspectos do
desenvolvimento e perspectivas de convergências das tradições de civil law e de common law. In: MARINONI,
Luiz Guilherme (Coord.). A força dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito
processual civil da UFPR. São Paulo: Juspodivm, 2010. p. 11-52. p. 33.
67

concebidas a partir da razão humana” 331 e não mais com base na autoridade de textos que
refletiam um Império já terminado. Ocorre, então, uma negação do regime feudal.332

Assim, observa-se que o Continente passava por um processo de negação do passado


“em prol de um futuro a ser construído através da razão, por meio de novas instituições sociais
e políticas”.333 Já na Inglaterra, o direito que se formava não negava o passado, pelo contrário,
era glorificado, invocado como expressão da nacionalidade inglesa.334

Verifica-se, dessa forma, a grande diferença entre os sistemas da civil law e o da


common law. Enquanto, o continente encarava a elaboração de códigos como uma necessidade,
como forma de superar o antigo regime; a Inglaterra dispensava a adoção dos códigos. Nesse
sentido, observa-se que não é o simples fato de adotar ou não tais Códigos que diferencia as
tradições, mas sim a ideologia que é subjacente a esses corpos legais; ou seja, um juiz norte-
americano ao aplicar uma norma de um determinado código não o encara com a conhecida
pretensão de completude.335

Tem-se, assim, um breve histórico da formação do direito continental que, segundo


Tércio Sampaio Ferraz, apresenta três realidades jurídicas (direito romano, canônico e
mercantil) e que “constituem-se em verdadeiras fontes históricas do direito privado ocidental,
onde a dogmática se faz sentir com maior influência”.336 Diferentemente do que ocorreu com a
formação da common law, como se verificou no Capítulo 2.

3.1.2 A formação do direito brasileiro

Como já mencionado, embora a família romano-germânica tenha conquistado vastos


territórios, vários desses países receberam o direito europeu de forma parcial; já que existia,
antes dessa recepção, uma civilização autóctone, que comportava certas concepções de agir e
viver e certas instituições. Logo, esses países criaram um novo direito em relação àqueles que

331
DRUMMOND, Paulo Henrique Dias; CROCCETI, Priscila Soares. Formação histórica, aspectos do
desenvolvimento e perspectivas de convergências das tradições de civil law e de common law. In: MARINONI,
Luiz Guilherme (Coord.). A força dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito
processual civil da UFPR. São Paulo: Juspodivm, 2010. p. 11-52. p. 32-33.
332
Ibidem, p. 34.
333
Ibidem, p. 32-33.
334
Ibidem, p. 34.
335
Ibidem, p. 34.
336
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
p. 33-34
68

constituem a sua matriz na Europa, embora tenham mantido seus princípios tradicionais.337
Assim, é possível afirmar que os territórios colonizados por países tipicamente da família
romano-germânica adotam suas principais idéias e fundamentos, mas com algumas ressalvas
devidas aos seus contextos históricos.

Dentre os países que sofreram essa recepção parcial das normas do direito romano-
germânico, pode-se citar o caso brasileiro, que teve colonização portuguesa. Explica René
David que “as colônias espanholas, portuguesas, francesas e holandesas da América aceitaram
de modo natural as concepções jurídicas típicas da família romano-germânica”.338 Nesse ponto,
o próprio autor explica que a questão é determinar em que medida as condições próprias da
América, muito diferentes das do meio europeu, podem conduzir” a uma certa originalidade
em relação aos direitos europeus da família romano-germânica.339

Assim, quando o Estado português começa a se instalar no Brasil já traz consigo as


instituições formadas na Idade Média, de caráter feudal, que passa por diversas mudanças ao
longo dos três séculos do Brasil Colônia.340 Esse momento histórico é marcado por uma matriz
patrimonialista, que entende o cargo como uma distinção ou um dom recebido do senhor ou do
rei341; período marcado pela ausência de distinção entre o público e o privado, pois ambos são
considerados elementos que se harmonizam no bem comum.342

Com relação às fontes do Direito, tendo em vista que o Brasil adotou o sistema romano-
germânico, durante o período colonial vigoraram as Ordenações Filipinas como leis gerais.
Explica José Reinaldo de Lima Lopes que tais leis não eram “um código, no sentido moderno,
mas uma consolidação de direito real”.343 Assim, embora tenham criado um grande impacto,
essas ordenações não geraram o abandono do direito romano, que continuou “a ser guardado
pela boa razão dele, como dizia a Ordenação de 1603”.344

337
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2. ed. Lisboa: Meridiano, 1978. p. 24.
338
Ibidem, p. 77.
339
Ibidem, p. 77.
340
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 218.
341
Ibidem, p. 222.
342
Ibidem, p. 218.
343
Ibidem, p. 217.
344
Ibidem, p. 257.
69

Dessa forma, o direito romano foi mantido pelos “primitivos princípios que contém
verdades essenciais, intrínsecas e inalteráveis, que a ética dos mesmos romanos havia
estabelecido”,345 conforme dizia a Lei de 1789, ao se referir a boa razão.

Já no século XIX, marcado pelo absolutismo e pelas revoluções francesa e americana,


o Brasil se tornou independente e elaborou a Carta Constitucional de 1824, outorgada pelo
Imperador e promulgou o Código Criminal (1830), o Código de Processo Criminal (1832), o
Código Comercial (1850). 346 Inicia-se o processo de codificação do direito, bem como de
elaboração da Consolidação do Código Civil, por Teixeira de Freitas, recebendo inspiração do
modelo alemão, baseado na idéia de “organizar tudo sob um sistema conceitual, como haviam
feito os membros da escola histórica”.347

Os brasileiros da primeira geração de legisladores e juristas são fruto da idéia portuguesa


de compilar as regras jurídicas em uma espécie de codificação para reformular o ensino do
direito pátrio.348 Isso porque esses operadores do direito foram socializados em Coimbra, e os
primeiros cursos jurídicos brasileiros foram criados por esses homens que estudaram na
Coimbra reformada.349 Portanto, o ensino do direito no Brasil reflete essa reserva oitocentista
ao direito romano”.350

Tem-se, assim, a nítida influência que o direito brasileiro recebeu da família romano-
germânica; sistema que adotou como fonte do direito uma série de textos, que abrangiam tanto
legislação, como doutrina.351 Como visto, nesse modelo “quem determinava o direito era um
poder superior, que manifestava sua vontade pela positivação das normas de conduta”.352 Por
isso a família romano-germânica é caracterizada pela idéia de direito codificado, positivado;
muito diferente do que ocorre com a família do direito inglês.

Entretanto, mesmo sofrendo forte e direta influência do direito romano-germânico; o


direito positivo brasileiro instituiu uma nova fonte de direito, superando o rígido esquema

345
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 257.
346
Ibidem, p. 261-270.
347
Ibidem, p. 290.
348
Ibidem, p. 216-217.
349
Ibidem, p. 217.
350
Ibidem, p. 217.
351
SABINO, Marco Antonio da Costa. O precedente jurisdicional vinculante e sua força no Brasil. Revista Dialética
de Direito Processual Civil, n. 85, p. 51-72, abr. 2010. p. 53.
352
Ibidem, p. 53.
70

lógico de índole estritamente dedutiva, “que tendia a reservar ao legislador o trato abstrato e
genérico dos direitos e a confinar o juiz no âmbito dos negócios concretos, específicos e
individuais”, 353 e adotava a sistemática segundo o qual a estrutura da vida dos direitos na ordem
jurídica partia do abstrato (lei – fruto da atividade do Poder Legislativo) para o concreto
(decisões judiciais).354

Essa forma de operacionalizar o direito, dividido em planos de positivação jurídica, foi


mantida pelos juristas de formação continental-européia; mas depois o sistema de tutela
jurisdicional iniciou um processo de transmigração do individual para o coletivo, tendo a
participação de Mauro Cappeletti como destaque nessa fase.355 Tal transmigração se caracteriza
pelo fato de que o juiz não mais tutela apenas casos individuais, “mas também aqueles que,
pelo impacto de massa de que são capazes, envolvem uma parcela significativa da
comunidade”.356

Com essa nova postura assumida pelo juiz, observa-se que ocorreu uma superação
daquele rígido esquema lógico de índole estritamente dedutiva, fazendo com que o direito
positivo brasileiro criasse uma nova fonte de direito: sentenças condenatórias genéricas 357
proferidas pelo juiz para a tutela de direitos individuais homogêneos.358 Aqui tem-se a primeira
adaptação que o direito romano sofreu ao chegar no Brasil, possibilitando uma modernização
em relação à sua origem. Portanto, feita tal ressalva, não restam dúvidas que o direito brasileiro
sofreu influência direta e inicial dos direitos europeus da família romano-germânica.

Com a proclamação da República e a conseqüente Constituição de 1891, se iniciou o


processo de importação de diversos elementos do sistema norte-americano, 359 inclusive o
modelo de controle de constitucionalidade difuso e concreto de normas, como explica José Levi
Mello do Amaral Júnior. Nesse sentido, o autor ressalta que um dos problemas do modelo
brasileiro ao importar tais elementos é a ausência do stare decisis – mecanismo típico do

353
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. t.
2. p. 1135.
354
Ibidem, p. 1134.
355
Ver MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 69.
356
DINAMARCO, op. cit., p. 1135.
357
Ibidem, p. 1136.
358
Ibidem, p. 1135.
359
AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello. Controle de Constitucionalidade: evolução brasileira determinada pela falta
do stare decisis. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 101, n. 920, p. 133-149, jun. 2012. p. 135.
71

modelo norte-americano360, como analisado no capítulo anterior. Com isso, se inicia o drama
institucional brasileiro, não apenas relativamente ao controle de constitucionalidade; pois traz
de outros países, outras formas de convívios, outras instituições.361

Como observa, relativamente a importação do modelo de controle de


constitucionalidade, o problema decorre da ausência no direito brasileiro do stare decisis,
elemento da prática da common law, gestado ao longo de séculos e que, portanto, não admite
cópia.362 Já, no modelo inicial proposto pela Constituição de 1891, uma decisão proferida em
sede de Recurso Extraordinário pelo STF não gerava nenhuma vinculação aos demais juízos
brasileiros. Assim, explica José Levi do Amaral que “buscou-se suprir a falta do stare decisis
pela via normativa”, 363
adotando-se, sucessivamente, sucedâneos normativos ao stare
decisis”.364

Dentre tais sucedâneos, encontram-se, entre outros, a) o atual inciso X do art. 52 da


Constituição de 1988, que atribui competência do Senado Federal para suspender a execução,
no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido
declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário (art. 91, IV, da Constituição de 1934); b)
adoção da regra do full bench, constante no art. 97, da Constituição de 1988 e; c) a própria
Constituição de 1988, que tornou o controle concentrado e abstrato mais relevante que o
controle difuso e concreto, invertendo a situação anterior.365 Segundo José Levi do Amaral,
esse última “ampliou significativamente a legitimação ativa para a ação direta”,366 incluindo
atores políticos relevantes e entidades da sociedade civil; o que acabou fazendo do controle
concentrado e abstrato peça chave da democracia brasileira.367

Também explica Roger Stiefelmann Leal que a similitude entre o efeito vinculante e a
regra do stare decisis é lugar comum no estudo do efeito vinculante no direito brasileiro.
Entretanto, “uma análise mais pormenorizada da questão revela diferenças conceituais que
dificultam apreciá-los como instrumentos de mesma espécie”.368 Explica o autor que o instituto

360
AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello. Controle de Constitucionalidade: evolução brasileira determinada pela falta
do stare decisis. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 101, n. 920, p. 133-149, jun. 2012. p. 136.
361
Ibidem, p. 136.
362
Ibidem, p. 136.
363
Ibidem, p. 136.
364
Ibidem, p. 136.
365
Ibidem, p. 136.
366
Ibidem, p. 136.
367
Ibidem, p. 136.
368
LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 127.
72

do efeito vinculante foi forjado no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade


europeu com a finalidade de solucionar eventuais renitências ou inconformidades dos demais
poderes em face de suas decisões”.369

Já o stare decisis é um mecanismo “erigido nos primórdios da common law de modo a


atribuir alguma estabilidade na regulação das relações sociais, quando a produção legislativa
era ainda escassa ou nula”. 370 Assim, “não constitui prática voltada para o controle de
constitucionalidade, especialmente à resolução do concreto problema suscitado em fase da
recalcitrância dos demais poderes”.371

Outra diferença entre os dois mecanismos se refere à sua abrangência. O stare decisis é
um instrumento de coerência interna do Poder Judiciário, “enquanto que o efeito vinculante tem
natureza impositiva externa, obrigando, inclusive e principalmente, instâncias não
jurisdicionais, notadamente o Poder Legislativo e o Executivo”.372 Logo, não há que se falar
em semelhanças entre tais institutos, pois o sistema de precedentes norte-americano nada tem
a ver com o modelo jurisprudencial brasileiro, como será analisado mais a frente.

Isso porque, historicamente no Brasil, a jurisprudência não tinha senão uma autoridade
doutrinária e moral, já que a Constituição de 1824, em seu artigo 72 e a Constituição de 1891,
já determinavam que ninguém estava obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não
ser em virtude de lei, e o Poder Judiciário, no Brasil, nunca teve função legislativa.373 Sendo
que, somente em 1926, o Supremo Tribunal Federal passou a ter função unificadora,
relativamente à jurisprudência nacional, por meio do recurso extraordinário.374

Como observa Jorge Amaury Nunes, “nos ordenamentos de civil law (especialmente no
caso brasileiro), a compreensão do fenômeno relativo à decisão judicial vinculante voltou à

369
LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 127.
370
Ibidem, p. 127.
371
Ibidem, p. 127.
372
Ibidem, p. 127.
373
STRECK, Lênio Luiz. Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional do
efeito vinculante. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 80.
374
Ibidem, p. 82.
73

ordem do dia”, 375 a partir da edição da Emenda Constitucional n. 3, que instituiu a Ação
Declaratória de Constitucionalidade e o efeito vinculante de suas decisões. 376

Nesse sentido, observando o caso do direito brasileiro, verifica-se que “uma série de
medidas vem sendo tomadas nos últimos anos nas reformas processuais e constitucionais com
vistas a uma uniformização do entendimento jurisprudencial”,377 como se verifica no disposto
no art. 475, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, 378 e também no art. 103-A da
Constituição de 1988 379. É possível ainda citar outros dispositivos que podem se aproximar do
sistema de precedentes: tem-se o art. 105 da Constituição de 1988380 que estipulou a missão do

375
NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 105.
376
Ibidem, p. 105.
377
ODAHARA, Bruno Periolo. Um rápido olhar sobre o stare decisis: Processos coletivos, Porto Alegre, v. 02, n. 03,
01 jul 2011. p. 72.
378
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Brasília, 1973. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 10 fev. 2015.
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal,
a sentença: [...]
§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário
do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
379
NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 154.
380
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 fev. 2015.
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
74

STJ de uniformizar a jurisprudência sobre aplicação da lei federal; o art. 557 do CPC381; o art.
285-A do CPC382; o art. 518, parágrafo 1º, do CPC383 e outros.

O atual Código de Processo Civil está passando por mudanças com objetivo de acelerar
a prestação jurisdicional. Assim uma das propostas do novo CPC 384 é uniformizar a
jurisprudência, possibilitando maior segurança jurídica, como o que se observa com a redação
do art. 847, do Projeto 166/2010.385 Segundo a Comissão encarregada de elaborar o referido
anteprojeto, o novo sistema possui os seguintes objetivos:386

381
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Brasília, 1973. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 10 fev. 2015.
Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em
confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou
de Tribunal Superior.
§ 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do
Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
§ 1o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se
não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá
seguimento.
§ 2o Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao
agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro
recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.
382
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Brasília, 1973. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 10 fev. 2015.
Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença
de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença,
reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
383
BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Brasília, 1973. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 10 fev. 2015.
Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para
responder.
§ 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior
Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.
384
O novo Código de Processo Civil foi publicado no dia 16 de março de 2015, mas entrará em vigor somente um
ano após a publicação oficial, conforme art. 1.045, do Código.
385
BRASIL. Projeto de lei n. 166/2010. Brasília, 2010. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=79547>. Acesso em: 10 fev. 2015.
Art. 847. Os tribunais velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência, observando-se o seguinte:
[...]
IV – a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decisões de todos
os tribunais e juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da
isonomia;
V – na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores
ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse
social e no da segurança jurídica.
§ 1º A mudança de entendimento sedimentado observará a necessidade de fundamentação adequada e específica,
considerando o imperativo de estabilidade das relações jurídicas.
§ 2º Os regimentos internos preverão formas de revisão da jurisprudência em procedimento autônomo,
franqueando-se inclusive a realização de audiências públicas e a participação de pessoas, órgãos ou entidades que
possam contribuir para a elucidação da matéria.
386
ANTEPROJETO do novo Código Civil. Brasília: Senado, 2010. (Cartilha elaborada pela comissão de juristas
responsável pela elaboração do anteprojeto de Código de Processo Civil). p. 7-9.
75

1. Aumentar o ônus financeiro do processo, visando a desencorajar


aventuras judiciais e, assim, reduzir o número de demandas;

2. Promover, perante os Tribunais de segunda instância, um incidente de


coletivização, a fim de tornar mais célere e eficaz o julgamento das chamadas
causas múltiplas, ou demandas de massa, tiṕ icas da sociedade contemporânea;

3. Reduzir o número de recursos, conferindo celeridade à prestação


jurisdicional, sem descuidar da segurança jurid́ ica e do respeito ao
contraditório;

4. Implantar um procedimento único para a fase de conhecimento do


processo, adaptável, pelo magistrado, às particularidades do direito material
discutido na causa, sem prejuiź o de um livro dedicado especificamente aos
procedimentos especiais;

5. Valorização da chamada “força da jurisprudência”, ou seja, conferir ao


magistrado autorização para julgar liminarmente a causa com base em
posicionamentos jurisprudenciais consolidados, como as súmulas e os
recursos representativos de controvérsia do atual art. 543-C do CPC.

Dessa forma, embora ainda não tenha entrado em vigor, o novo CPC pretende criar
mecanismos legais em vistas à celeridade processual e uniformização da jurisprudência.

Dentre os dispositivos do direito brasileiro, os que mais se aproximam do sistema de


precedentes do direito inglês são a súmula vinculante, prevista no art. 103-A da Constituição
de 1988, e o efeito vinculante atribuído às ações direta de inconstitucionalidade e à ação
declaratória de constitucionalidade. 387 Assim, o Brasil, com sua origem de direito romano-
germânico, apenas recentemente demonstrou uma preocupação mais efetiva com a necessidade
de se ter um sistema de respeito aos precedentes, mas não seguiu o modelo da common law.388
Optou pela valorização das “súmulas, que existem desde o Império, e pela inserção, na lei, de
diversos mecanismos que têm como finalidade a uniformização da jurisprudência”.389

A origem das súmulas seria os assentos portugueses, recepcionados pelo Supremo


Tribunal do Império.390 Assim, faz-se necessária uma análise sobre as principais características
dos antigos assentos portugueses para que, partindo dessas características, possa se fazer um
confronto com as atuais súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal.

387
NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 137.
388
NOGUEIRA, Gustavo Santana. Stare decisis et non quieta movere: a vinculação aos precedentes no direito
comparado e brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 215.
389
Ibidem, p. 215.
390
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 3.ed. São Paulo: RT, 2007.
p.194.
76

Para Mônica Sifuentes, os assentos consistiam na solução de um conflito de


jurisprudência, que segundo ela era caracterizado pela contradição de dois acórdãos do
Supremo Tribunal de Justiça ou da Relação, sobre a mesma questão fundamental de direito, da
qual não fosse admissível recurso de revista ou de agravo.391 Tais assentos deveriam ser votados
pelo Pleno do Supremo Tribunal de Justiça, com maioria qualificada dos seus membros, por
meio de um enunciado que passava a ter força obrigatória geral.392

Nesse sentido, a autora afirma que “os assentos não eram os próprios acórdãos do
Tribunal Pleno, mas estritamente as proposições normativas de estrutura geral e abstrata que
deles se autonomizavam, formal e normativamente”.393 Assim, o Pleno do Supremo Tribunal
de Justiça com composição especial, pela intervenção de no mínimo 4/5 dos juízes conselheiros,
teria que resolver a lide, proferindo a partir de então o assento que traduzisse a interpretação
normativa assumida. Assim, os efeitos seriam imediatos naquele processo e sua força
obrigatória geral, principalmente para os tribunais.394

Proferido o assento, o Supremo Tribunal de Justiça não podia modificá-lo e nem revogá-
lo; o que poderia ser feito era alteração legislativa posterior, pois não havia nenhuma previsão
na lei que autorizasse a sua revisão.395 Além disso, “o caráter de obrigatoriedade e generalidade
conferido aos assentos ultrapassava as raias dos tribunais judiciais, estendendo-se a todas as
relações jurídicas”.396 Assim, os assentos eram convertidos de jurisprudência consolidada pelo
tribunal em preceito normativo, transformando-se em uma fonte do direito.397

Pode-se observar assim, que os assentos tinham como características a generalidade e a


abstração, vinculando todos os tribunais e podendo chegar aos jurisdicionados com força
normativa. Ressalte-se, ainda, que eles tinham como objetivo a uniformização de jurisprudência
resolvendo o caso concreto e vinculando eventuais casos idênticos que viessem a ocorrer no
futuro.

391
SIFUENTES, Mônica. Súmula vinculante. São Paulo: São Paulo, 2005. p. 200.
392
Ibidem, p. 201.
393
SIFUENTES, Mônica. Súmula vinculante. São Paulo: São Paulo, 2005. p. 201.
394
Ibidem, p. 200.
395
Ibidem, p. 200.
396
Ibidem, p. 200.
397
Ibidem, p. 200.
77

Recentemente, com a Emenda Constitucional n. 45/2004, surge a súmula vinculante


que, diferentemente das ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de
constitucionalidade, “não se estará diante do mesmo tipo de processo objetivo”,398 pois não se
terá um processo subjetivo, entre partes e nem um processo objetivo nos moldes do controle
concentrado. O procedimento para edição das súmulas vinculantes possui alguns requisitos a)
a legitimidade para propor o debate sobre a súmula; b) necessidade de haver reiteradas decisões
sobre matéria constitucional; c) controvérsia atual entre os órgãos do judiciário ou entre esses
e a Administração Pública e d) a edição das súmulas tem por objeto a validade, a interpretação
e a eficácia de normas determinadas.399

É que o caráter vinculante das súmulas vinculantes, é a obrigatoriedade sobre todos os


demais órgãos do Poder Judiciário, exceto sobre o Supremo Tribunal Federal; além de vincular
o Poder Legislativo e a Administração Pública. A Emenda Constitucional n. 45 de 2004,400
ainda previu a possibilidade de revisão ou cancelamento da súmula, para evitar o possível
engessamento ou estagnação do direito. Esses institutos se aproximariam das técnicas do
overruling e do distinguishing que também permitem a atualização do precedente, como
analisado no Capítulo 2. Entretanto, mesmo com objetivos semelhantes, as súmulas vinculantes
e tais mecanismos de atualização dos precedentes não possuem funcionamentos parecidos, já
que cada um integra sistemas jurídicos distintos.

Todos esses exemplos permitem verificar a existência de sistema de vinculação a


decisões já proferidas por outros órgãos ou no passado supostamente parecido com o
funcionamento do modelo norte-americano, por meio do sistema dos precedentes. Entretanto,
observa-se que a adoção de tais mecanismos não possibilita a conclusão de que o direito
brasileiro adota o sistema dos precedentes conforme os ditames do modelo da common law.
Isso porque, tradicionalmente, o Brasil adota o sistema germano-romano em que a importância
da jurisprudência deve ser levada em conta em relação à lei.

Assim, há duas distinções muito claras o sistema de precedentes norte-americano e o


brasileiro. Primeiramente, no Brasil, a formação de jurisprudência ou das súmulas depende de
decisões reiteradas sobre o mesmo assunto; enquanto que a formação de um precedente no

398
NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 144.
399
NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 146-147.
400
Ibidem, p. 153.
78

direito inglês depende apenas de uma única decisão judicial. E, segundo, porque a vinculação
das decisões no direito brasileiro é exercido quase que de forma exclusivamente vertical,
enquanto que no sistema da common law essa vinculação ocorre também no campo
horizontal.401

Outro aspecto que merece destaque, para distinguir o sistema adotado no direito inglês
do ordenamento jurídico brasileiro, diz respeito às fontes do direito. Na Inglaterra, os costumes
foram as principais fontes do direito, daí porque o direito inglês é denominado como
consuetudinário 402 ; e isso foi importado, em parte, pelos Estados Unidos. Já no direito
brasileiro, que recepcionou grande parte dos institutos do modelo romano-germânico, as leis
foram e ainda são as principais fontes do direito.403 Assim, no Brasil, os costumes funcionam
apenas como fonte supletivas para suprir lacunas na lei.404

Dessa análise já se verifica outra diferença substancial entre o sistema de precedentes


inglês e o direito sumular brasileiro. Enquanto no direito inglês, tipicamente consuetudinário,
as normas positivas que determinam a vinculação a um precedente decorrem do próprio
sistema, pois são os próprios precedentes que determinam sua vinculação. No direito brasileiro
só se admitiu a existência de súmulas vinculantes após a positivação desse instituto em normas
escritas, como na Constituição e em leis federais.

Com essa análise, observou-se que o sistema de precedentes adotado pelo direito
brasileiro não permite extrair o princípio, vinculante ou persuasivo, a ser utilizado para decisão
do caso concreto em análise. Trata-se de um modelo operacional totalmente diferente do
adotado nos Estados Unidos, seja na sua origem, seja na sua operacionalização. Dentre essas
diferenças, explica José Rodriguez, que no Brasil a fundamentação das decisões, por decorrer
da opinião pessoal do julgador, é um aspecto menor do funcionamento da nossa jurisdição. Há

401
ODAHARA, Bruno Periolo. Um rápido olhar sobre o stare decisis: Processos coletivos, Porto Alegre, v. 02, n. 03,
01 jul 2011. p. 73.
402
SABINO, Marco Antonio da Costa. O precedente jurisdicional vinculante e sua força no Brasil. Revista Dialética
de Direito Processual Civil, n. 85, p. 51-72, abr. 2010. p. 54.
403
ODAHARA, op. cit., p. 54.
404
BRASIL. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de introdução às normas do direito brasileiro. Rio
de Janeiro, 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>.
Acesso em¨10 fev. 2015.
Nos termos do art. 4º da Lei de introdução às normas do direito brasileiro: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá
o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
79

“formação de padrões decisórios, especialmente por meio de ementas e súmulas que não
incorporam a fundamentação da decisão dos problemas jurídicos de que tratam”.405

Assim, o que se verifica é que “os acórdãos escritos dos tribunais são o mero registro
dos debates, sem preocupação com a coerência da argumentação e sem a redação de uma
decisão oficial do tribunal”406 e a decisão é tomada por agregação da opinião dos juízes dos
órgãos colegiados, não dando qualquer destaque às razões para decidir 407 . Isso origina um
sistema de precedente baseado em argumentos de autoridade, havendo “pouca incidência de
argumentação sistemática que procure reconstruir racionalmente o sistema para decidir o caso
concreto à luz desta reconstrução”.408

Ainda detalhando e pontuando os momentos jurídicos do direito brasileiro mais


relevantes para o presente estudo, tem-se que foi com a Constituição de 1988 que o pós-
positivismo se desenvolveu no Brasil. Os constituintes da Magna Carta de 1988 criaram um
complexo tecido de normas constitucionais, abrindo ampla reflexão jurídica, filosófica,
econômica, sociológica, que representaram esforços para a abertura de novos caminhos para o
aprimoramento das instituições democráticas e o progresso da Humanidade, como cita Mônia
Clarissa Henning Leal.409

Encontra-se nesse contexto, ainda segundo a autora, por exemplo, o artigo 1º da


Constituição de 1988, que dispõe que a República Federativa do Brasil é um Estado
Democrático de Direito, ou seja, a função estatal não está mais vinculada estritamente à idéia
de legalidade, como no Estado Social.410 Assim, a função estatal passaria a estar também ligada
à idéia de legitimidade, razão pela qual o Direito passa a ser entendido como a expressão de
valores jurídico-político vigentes em uma determinada época.411

Nesse contexto, esclarece Luís Roberto Barroso que “o constitucionalismo chega


vitorioso ao início do milênio, consagrado pelas revoluções liberais e após haver disputado com

405
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). São Paulo: FGV,
2013. p. 93-94.
406
Ibidem, p.93-94.
407
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). São Paulo: FGV,
2013. p. 93-94.
408
Ibidem, p. 93-94.
409
LEAL, Mônia Clarissa Henning. A constituição como princípio. São Paulo: Manole, 2003. p. XV.
410
Ibidem, p. XV.
411
Ibidem, p. XV.
80

inúmeras outras propostas alternativas de construções de uma sociedade justa e de um Estado


democrático”.412 Esse seu suposto sucesso decorre de três novas idéias: a da legitimidade, da
limitação de poder e a de valores. 413

É, como esse objetivo, que entra o papel dos princípios nessa suposta nova ideologia:
ser capaz de assegurar, por meio de valores e crenças, uma busca de justiça e paz social dentro
de um contexto histórico que vem marcado pela predominância da razão pura na construção da
realidade social, política, econômica, religiosa. Portanto, a atual fase do direito brasileiro
corresponderia à pós-positivista, consagrando a hegemonia axiológica dos princípios, que
passam a adquirir normatividade e servir de base para todo o ordenamento jurídico.414

Nesse contexto, analisa Luís Roberto Barroso que “seus operadores não desejavam o
retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos de
uma razão subjetiva”. 415 E, com base nesse argumento, o pós-positivismo cria suas bases
teóricas, pois continua relacionado ao positivismo, pois “nele reintroduz as idéias de justiça e
legitimidade”.416 A diferença, portanto, com os positivistas é que os princípios não representam
uma simples generalização das leis, pois são eles os elementos informativos de todo o sistema
jurídico, já que “o constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma
reaproximação entre Ética e Direito”.417

É baseado nessa concepção que George e Glauco Salomão Leite concluem que com o
pós-positivismo, os princípios emigram dos Códigos para as Constituições, tornando-se
princípios constitucionais. Assim “os princípios passam a ser positivados nas Cartas Políticas,

412
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro. Revista
Diálogo Jurídico, Salvador, ano I, v. 1, n. 6, p. 1-33, set. 2001. p. 07.
413
Ibidem, p. 07.
414
Nesse sentido, ver BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional
Brasileiro. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, ano I, v. 1, n. 6, p. 1-33, set. 2001; BARROSO, Luís Roberto.
Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. t. II; BARROSO, Luís Roberto.
Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil.
Revista Brasileira de Direito Público (RBDP), Belo Horizonte, ano 3, n. 11, p. 21-65, out./dez. 2005.
415
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro. Revista
Diálogo Jurídico, Salvador, ano I, v. 1, n. 6, p. 1-33, set. 2001. p. 19.
416
Ibidem, p. 19.
417
BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. t. II. p. 28.
81

ocupando lugar no trono normativo [...] e passam a servir de alicerce para toda ordem
subseqüente”.418

No mesmo sentido, Ruy Samuel Espíndola afirma que o estudo do conceito de


princípios tem ensejado grandes estudos e reflexões, a partir da década de 50 até os dias
atuais;419 o que gerou inúmeros e variados estudos para buscar uma interpretação aberta desses
princípios - que podem estar explícitos no texto constitucional ou sejam apenas inferidos dos
enunciados normativos constitucionais.

Assim, o reconhecimento da normatividade dos princípios é o ponto central do


pensamento pós-positivista. Ao lado dos princípios, estão as regras jurídicas. Estas são
aplicáveis, por completo ou não ao caso concreto, o que quer dizer que são aplicadas a uma
dada situação que corresponderá a sua conseqüência específica. Isso não ocorre com os
princípios, já que estes não criam situações de conflito com sua aplicação, graças a sua natureza,
finalidade e formulação; podendo, no máximo, criar estados de tensão.

Desse modo, completa Luís Roberto Barroso “regras são proposições normativas
aplicáveis sob forma de tudo ou nada. Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir,
de modo direto e automático, produzindo seus efeitos”.420 Enquanto que princípios possuem
“uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam
uma determinada direção a seguir”.421

Surge a distinção entre regras e princípios tão famosa no pós-positivismo brasileiro.


Luís Roberto Barroso afirma que a “distinção qualitativa entre regra e princípio é um dos pilares
da moderna dogmática constitucional, indispensável para a superação do positivismo legalista
[...]”. 422 Portanto, as regras determinam um comando objetivo e não dão margem a uma
elaboração, a uma interpretação acerca da sua eficácia, uma vez que uma regra só deixará de

418
LEITE, George Salomão (Org.). Dos princípios constitucionais: considerações em torno das normas
principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p.142.
419
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação
dogmática constitucionalmente adequada. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 33.
420
BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. t. II. p. 31.
421
Ibidem, p. 31.
422
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro. Revista
Diálogo Jurídico, Salvador, ano I, v. 1, n. 6, p. 1-33, set. 2001. p. 21.
82

incidir sobre um fato se esta for inválida. E os princípios “servem de guia para o intérprete, cuja
atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado [...]”.423

É, então, conforme defende o pós-positivismo, graças aos princípios que a abertura da


Lei Maior será viabilizada, já que estes trazem consigo os ideais e as convicções de uma
sociedade que “devem ser respeitadas como corolário de um Estado Democrático consagrador
da igualdade jurídico-material”.424

Por fim, importante ressaltar que essa é a posição que tem sido adotada pelo Supremo
Tribunal Federal em diversos de seus julgamentos mais recentes. Como exemplo dessa posição,
verifica-se o julgamento de importante decisão no que se refere ao reconhecimento de união
civil entre pessoas do mesmo sexo. Nesse caso, o STF se apoiou em princípios jurídicos para
reconhecer tal união, como bem ilustra parte do voto do Ministro Relator Celso de Mello:

Desse modo, a extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico


aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e
legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais
da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado
constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais
configuram, uma estrita dimensão que privilegia o sentido da inclusão
decorrente da própria Constituição da República (art. 1o, III e art. 3o, IV),
fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à
qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie
do gênero entidade familiar.425

Observa-se, nesse trecho, que o Supremo Tribunal Federal foi ainda mais longe que a
simples adoção dos princípios constitucionais, criou ainda o postulado constitucional implícito
que consagra o direito à busca da felicidade, que não possui nenhuma base normativa, apenas
representa derivação do princípio da dignidade da pessoa humana, como explica o Ministro
Relator. Para tornar evidenciar a posição do STF, importa, novamente, trazer as palavras do
Ministro:

Reconheço que o direito à busca da felicidade – que se mostra gravemente


comprometido, quando o Congresso Nacional, influenciado por correntes

423
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro. Revista
Diálogo Jurídico, Salvador, ano I, v. 1, n. 6, p. 1-33, set. 2001. p. 20.
424
LEITE, George Salomão (Org.). Dos princípios constitucionais:considerações em torno das normas
principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 149.
425
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. n. 477.554 Minas Gerais.
Segunda Turma. Agravante: Carmem Mello de Aquino Netta. Agravado: Edson Vander de Souza e Instituto de
Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais. Relator: Min. Celso Mello. Brasília, 11 de Agosto de 2011.
p. 11.
83

majoritárias, omite-se na formulação de medidas destinadas a assegurar, a


grupos minoritários, a fruição de direitos fundamentais – representa derivação
do princípio da dignidade da pessoa humana, qualificando-se como um dos
mais significativos postulados constitucionais implícitos cujas raízes
mergulham, historicamente, na própria Declaração de Independência dos
Estados Unidos da América, de 04 de julho de 1776.426

Esse é um dos perigos desse reconhecimento – exacerbado – da normatividade dos


princípios pela doutrina pós-positivista: a criação de inúmeros postulados derivados de
inúmeros princípios, podendo, inclusive, violar o princípio da segurança jurídica e gerar uma
teoria com fundamentos vagos e abstratos, como será analisado mais a frente.

Portanto, são essas as bases históricas do direito brasileiro que permitem analisar a
importação do conceito de princípio norte-americano.

3.1.3 A teoria dos princípios de Robert Alexy

Inicialmente, cumpre fazer uma ressalva metodológica importante, que se refere à


terminologia utilizada por Alexy, bem como a traduzida para a versão em português. 427 O
tradutor para o português, Virgílio Afonso da Silva, salienta o necessário esclarecimento sobre
alguns termos importantes da obra e, segundo ele, o mais importante diz respeito aos termos
“Prinzip”, “Grundsatz” e “Satz” contidos na versão original.428

Diz o tradutor que “os dois primeiros podem ser traduzidos pelo termo “princípio”;
entretanto, Robert Alexy escolhe deliberadamente utilizar um termo ou outro dependendo do
momento e do assunto. Essa diferença entre os dois termos pode ser observado quando Alexy
se refere à ideia de proporcionalidade e evita denominá-la de princípio (“prinzip”), “justamente
para evitar confusões em relação ao seu conceito de princípio como espécie de norma
contraposta à regra”.429 Já aqui, verifica-se uma preocupação de Alexy com o termo princípio:

426
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. n. 477.554 Minas Gerais.
Segunda Turma. Agravante: Carmem Mello de Aquino Netta. Agravado: Edson Vander de Souza e Instituto de
Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais. Relator: Min. Celso Mello. Brasília, 11 de Agosto de 2011.
p. 16.
427
O presente trabalho adotou a versão traduzida para o português justamente por essa apresentar maior
compatibilidade teórica com a realidade brasileira, além da preocupação do tradutor com a importação de conceitos
adotados pelo autor alemão.
428
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
p. 10.
429
Ibidem, p. 10.
84

o de apontar qual o contexto mais adequado para utilizá-lo, qual o significado mais apropriado
- preocupação que parece não ter surgido na doutrina pós-positivista brasileira.

Feitas tais ressalvas, passa-se ao estudo da teoria dos princípios de Alexy. Inicialmente,
convém esclarecer que o autor alemão escreve sua teoria na década de 80 e apresenta também
uma distinção entre regras e princípios. A base de seu estudo consiste na formulação de uma
teoria jurídica geral dos direitos fundamentais da Constituição alemã, 430 o que demonstra
preocupação em contextualizar a sua obra.

A Constituição alemã objeto de seu estudo entrou em vigor no dia 23 de maio de em


1949 e ficou conhecida como a Lei Fundamental de 1949, feita com caráter provisório para a
Alemanha Ocidental, pois deveria cessar com a unificação. Nesse sentindo, explica Arnaldo
Godoy que, “com o fim do III Reich, o ônus da culpa para com o passado tornou-se uma
experiência existencial alemã, um tópico recorrente na vida cultural desse país; havendo, assim,
uma culpa coletiva vivida por toda uma geração. 431 Tal sentimento acabou por exigir um
enfrentamento e uma sublimação que pode ter gerado uma concepção da dogmática dos direitos
fundamentais específica daquela sociedade. Assim, “a busca de uma sensação de solidariedade
existencial e cultural, negadora de um passado brutal, conectou a superação de um trauma por
uma ética de responsabilidade”,432 como explica Godoy.

Esse marco na história alemã acabou por dimensionar o modo como essa geração
compreenderia a liberdade, a igualdade e um sistema justo de governo; sendo a geração que
esteve “à frente do Tribunal Constitucional, dos postos mais importantes no governo, das
cátedras de Direito Constitucional e Administrativo, da aplicação da Lei Fundamental de
1949”.433 Logo, a teorização e a aplicação dos direitos fundamentais no contexto pós-guerra
alemão foi primordialmente influenciado por esses sentimentos e valores.

É nesse contexto que Alexy desenvolve sua teoria dos princípios para a Constituição
alemã; constituição essa que faz uma clara profissão de fé na dignidade da pessoa humana e

430
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto
explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. 2014. (Texto apresentado na reunião do
grupo Centro Brasileiro de Estudos Constitucionais – CBEC). p. 31.
431
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto
explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. 2014. (Texto apresentado na reunião do
grupo Centro Brasileiro de Estudos Constitucionais – CBEC). p. 30.
432
Ibidem, p. 30.
433
Ibidem, p. 31.
85

admite, implícita ou explicitamente, que o Direito natural limite o poder.434 Assim, proclama,
entre outros, os seguintes princípios: a) art. 1o, n. 2 expressa que os direitos do homem são
invioláveis e inalienáveis e são fundamentos da ordem social; b) art. 1o, n. 3 trata da vinculação
dos poderes legislativos, executivo e judicial aos direitos fundamentais enunciados na
Constituição; c) a necessidade de que qualquer restrição de direito fundamental seja feita por
lei geral e que não afete o seu conteúdo essencial (arts. 19, n. 1 e 2).435

Importante ressaltar que, após a queda do muro de Berlim, com a unificação da


Alemanha, não houve a constituição de um novo Estado, mas sim “a extensão da Alemanha
Ocidental aos cinco Lander correspondentes à República Democrática, nos termos do art. 23 da
Constituição”. 436 Desta feita, a Constituição de 1949 teve, mais do que mera tarefa de
estruturação jurídica do Estado, mas sim a missão de refundar uma Alemanha destruída e
humilhada, materialmente exausta e internacionalmente isolada, ocupada e dividida.437

Feita essa breve contextualização, que justifica todo o estudo sobre a teoria dos direitos
fundamentais de Alexy, sua análise se inicia com a definição do conceito de norma, para se
chegar ao seu conceito de norma de direito fundamental, pois essa é a base de seu estudo e,
assim, chegar ao seu conceito de princípio.

Norma, segundo ele, é o significado do enunciado normativo.438 Para o autor, o conceito


semântico de norma é o mais adequado porque “quando se trata de problemas da dogmática
jurídica e da aplicação do direito é sempre mais adequado que qualquer outro conceito de
norma”. 439 Portanto, Alexy propõe seu conceito de normas de direitos fundamentais que,
segundo ele, diz respeito a:

Uma tal definição geral sustenta que normas de direitos fundamentais são
todas as normas para as quais existe a possibilidade de uma correta
fundamentação referida a direitos fundamentais. Para as normas diretamente
estabelecidas normalmente é suficiente uma referência ao texto
constitucional. Uma fundamentação mais profunda, que demonstre por que
aquilo que a Constituição diz é válido, normalmente tem, para a práxis da

434
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: constituição e inconstitucionalidade. 3. ed. Coimbra:
Coimbra Editora, 1996. t. 1. p. 204.
435
Ibidem, p. 204.
436
Ibidem, p. 205.
437
ALEMANHA. Constituição (1949). A lei fundamental da República Federal da Alemanha. Coimbra: Coimbra,
1996. p. 50.
438
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
p. 54.
439
Ibidem, p. 60.
86

fundamentação referida a direitos fundamentais, um interesse apenas


teórico.440

Assim, após analisar o conceito de norma de direito fundamental, o autor passa a estudar
sua estrutura; sendo necessário, para tanto, utilizar uma teoria de diferenciação teorético-
estrutural. 441 Dentre essas teorias, a mais importante é a distinção entre regras e princípios,
sendo essa “a base da teoria da fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais e uma
chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais”,442 como
ele justifica.

Como explica Virgílio Afonso da Silva, “Alexy parte de um pressuposto semelhante ao


de Dworkin: o de que a distinçaõ entre princiṕ ios e regras é uma distinçaõ qualitativa e naõ de
grau”443. Assim, a sua principal contribuiçaõ foi precisar algumas premissas básicas dessa idéia
e, principalmente, desenvolver a idéia de princípios como mandamentos de otimizaçaõ .

Inicialmente, já se observa - para evitar eventuais confusões terminológicas – Alexy


explicar que adota os conceitos de regras e princípios como espécies do gênero norma, porque
ambos dizem o que deve ser.444 Assim, ao contrário do que se verificou em Dworkin; Alexy
explica que as regras e princípios são reunidos sob o conceito de norma, “porque ambos dizem
o que deve ser”445 e “ambos podem ser formulados por meio de expressões deônticas básicas
do dever, da permissão e da proibição”.446

Por conseguinte, segundo Alexy, princiṕ ios saõ normas que estabelecem que algo deve
ser realizado na maior medida possiv́ el, diante das possibilidades fáticas e jurid́ icas presentes.
Por isso saõ eles chamados de mandamentos de otimizaçaõ .447

Nesse sentido, o autor afirma que a mais importante distinção para o estudo da estrutura
das normas de direitos fundamentais é a entre regras e princípios, sendo a chave para a solução
dos problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais. O ponto crucial em sua

440
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
p. 76.
441
Ibidem, p. 85.
442
Ibidem, p. 85.
443
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003. p. 612.
444
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
p. 86.
445
Ibidem, p. 87.
446
Ibidem, p. 87.
447
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003. p. 612.
87

diferenciação diz respeito aos princípios como mandamentos de otimização,448 que estes “são
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades
jurídicas e fáticas existentes”. 449 Dessa forma, como dito, para Alexy os princípios são
mandamentos de otimização, pois podem ser “satisfeitos em graus variados e pelo fato de que
a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também
das possibilidades jurídicas”.450

Nas palavras de Paulo Bonavides, o ponto determinante de Alexy, ao entender que os


princípios são mandamentos de otimização, é o reconhecimento de que eles são normas.451 São
normas de otimização, cuja principal característica consiste em poderem ser cumpridas em
distinto grau, ou seja, a colisão de princípios um princípio deve ceder ao outro, já que cada um
terá peso diferente no caso concreto452.

Assim, o âmbito das possibilidades jurídicas para satisfação dos princípios é


determinado pela colisão dos princípios e das regras. 453 Já as regras têm o seu âmbito de
aplicação determinado pelo o que é fática e juridicamente possível, pois para aplicar uma regra
deve obedecer às suas hipóteses previstas, ou seja, deve se fazer exatamente aquilo que ela
exige.454 Tem-se, portanto, que a diferença entre regras e princípios é uma distinção qualitativa
e não de graus;455 pois há critérios para se determinar exatamente o que é cada uma dessas
espécies de normas.456

Assim, um dos pontos principais sobre os princípios para Alexy é a idéia de que a
realizaçaõ completa de um determinado princiṕ io pode ser - e freqüentemente é - obstada pela
realizaçaõ de outro princiṕ io457. Essa idéia é traduzida pela metáfora da colisão entre princiṕ ios.

448
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
p. 86.
449
Ibidem, p. 90.
450
Ibidem, p. 90.
451
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 289.
452
Ibidem, p. 290.
453
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
p. 90.
454
Ibidem, p. 91.
455
Ibidem, p. 91.
456
Ibidem, p. 90.
457
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003. p. 613.
88

Essa diferença pode ser visualizada com mais clareza nos casos de colisões entre
princípios e colisões entre as regras.458 No conflito entre regras, há apenas uma norma válida e
na colisão entre princípios, um dos princípios deve ceder, mas o outro princípio não será
declarado inválido e sim um princípio terá precedência sobre outro, como determinado pela lei
de colisão.459

A lei de colisão é para Alexy, o fundamento da teoria dos princípios e pode ser resumida
pelo seguinte enunciado: “as condições sob as quais um princípio tem precedência em face de
outro constituem o suporte fático de uma regra que expressa a conseqüência jurídico do
princípio que tem precedência”.460

Importante constatação de Alexy sobre sua teoria dos princípios, trata da objeção feita
de que a idéia de sopesamento é modelo aberto ao controle racional, o que poderia levar ao
arbítrio daquele que sopesa. Assim, Alexy afirma que, em contraposição ao modelo decisionista,
não racional; seu modelo é fundamentado ou racional, o que permite afirmar o seguinte: “um
sopesamento é racional quando o enunciado de preferência, ao qual ele conduz, pode ser
fundamentação de forma racional”.461 Dessa forma, Alexy retira o argumento de que sua teoria
pode levar ao arbítrio do julgador.

Tem-se aqui a diferença fundamental entre as teorias de Dworkin e Alexy. Embora com
os mesmos nomes (regras e princípios), está claro que o princípio tratado por Dworkin se refere
ao conceito de valor, política, extraído pelo juiz de um caso concreto; portanto, não é formulado
por meio de expressão deôntica básica do dever ser, como o conceito desenvolvido por Alexy.

Além disso, para Dworkin, princípio nada tem a ver com possibilidade de satisfação em
graus variados; mas sim seria todo o conjunto de padrões que não são regras e deve ser
observado, não por promover ou assegurar uma situação política, econômica ou social
considerável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão de
moralidade462; possibilitando que o juiz exerça uma tarefa criadora do direito ao extrair de um

458
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
p. 91.
459
Ibidem, p. 93-94.
460
Ibidem, p. 99. (Tradução nossa).
461
Ibidem, p. 165. (Tradução nossa).
462
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36.
89

precedente o seu princípio aplicável a casos futuros. Já para Alexy, os princípios são
mandamentos de otimização que podem ser satisfeitos em graus variados.463

Está claro que o conceito de princípio utilizado pelos dois autores não é o mesmo. Para
a teoria de Alexy, princípio “é um conceito que nada diz sobre a fundamentalidade da norma”464,
“já que uma norma é um princípio apenas em razão de sua estrutura normativa e não de sua
fundamentalidade”.465 Nesse sentido, Alexy conceitua princípios como normas que estabelecem
que algo deve ser realizado na maior medida do possível, diante das possibilidades fáticas
jurídicas presentes, de onde os denomina de mandados de otimização.466

Já para a teoria de Dworkin, o conceito de princípio está relacionado ao conteúdo da


norma e não à sua estrutura, pois Dworkin não trata os princípios e as regras como espécies de
normas, como faz Alexy. Portanto, essa distinção é totalmente justificada pelo fato de que os
dois autores escrevem para sistemas jurídicos diferentes e, por conseguinte, o critério para
definir princípio em cada um deles será diferente.

Além disso, pela explanação do conceito de princípio para a teoria de Alexy, ficou claro
que o seu conceito de princípio, como espécie contraposta à regra jurídica, é bastante diferente
do conceito de princípio tradicionalmente usado na literatura brasileira.467 Assim, como explica
Virgílio Afonso da Silva, para a doutrina brasileira, o conceito de princípio está relacionado
como sendo as normas mais fundamentais do sistema, enquanto que as regras costumam ser
definidas como uma concretização desses princípios e teriam, por isso, caráter mais
instrumental e menos fundamental.468

Essa diferença entre os conceitos de princípio de Alexy e o utilizado pelo direito


brasileiro tem importante consequência. Isso porque, ao se falar em princípio da igualdade, da
anterioridade, da legalidade, entre outros, só faz sentido para a doutrina tradicional brasileira
que considera princípio como a norma fundamental. Mas, se adotar-se a teoria de Alexy, tais

463
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
p. 90.
464
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003. p. 619.
465
Ibidem, p. 619.
466
Ibidem, p. 618.
467
Ibidem, p. 618.
468
Ibidem, p. 619.
90

normas seriam denominadas de regras e não de princípios.469 Assim, equivocada a doutrina


brasileira ao importar a teoria de princípios de Alexy para se referir aos princípios no direito
brasileiro.

Importante, ainda, tratar, com o objetivo de analisar a teoria de princípios de Alexy, a


teoria da norma de Friedrich Muller, considerada por Alexy, como uma teoria oposta à sua.
Logo, o objetivo de traçar os principais pontos da teoria de Muller é esclarecer se a teoria de
Alexy pode ser considerada pós-positivista, como diversos autores brasileiros a denominam.

Para Muller, o conceito de norma “é algo mais que o texto de uma regra normativa, pois
“a interpretação de uma norma transcende o texto, ou seja, busca superar a interpretação
clássica, em que seus métodos buscam determinar a vontade objetiva da lei”.470 Assim, para
Muller:

O texto da constituição é a ponta do iceberg. No seio da montanha de gelo, na


parte mais baixa, recôndita e profunda, porém invisível, é que se deve procurar
a essência da normalidade, feita dos fatos e relações de natureza estatal e social
- está nos costumes, na práxis jurídica.471

Dessa forma, Muller explica que há uma nova hermenêutica jurídica que possibilitou
desentranhar o fundamental conjunto de fatos de uma não identidade de texto da norma e da
norma472. Logo, o teor literal de uma prescrição juspositiva é apenas a ponta do iceberg”,473
pois a teoria de Muller veio como uma crítica ao método ao positivista; uma vez que os
positivistas não faziam a distinção entre texto e norma.474

Assim, para Muller, a normatividade não é produzida apenas pelo texto mas sim resulta
dos dados extralingüísticos de tipo estatal-social [...].475 Por isso Muller explica que o texto
“não contém a normatividade e a sua estrutura material concreta. Ele dirige e limita as
possibilidades legítimas e legais da concretização materialmente determinada do direito no

469
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003. p. 619.
470
MULLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Trad. Peter Naumann. 2. ed. Porto Alegre:
Editora Max Limonad, 2000. p. 53.
471
Ibidem, p. 52.
472
Ibidem, p. 53.
473
Ibidem, p. 53.
474
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 13.
475
MULLER, op. cit., p. 53-54.
91

âmbito do seu quadro”, 476 uma vez que a norma é produzida pelo resultado do texto escrito
somado aos fatores sociais.

Paulo Bonavides, explicando a teoria de Muller, a define como um método racionalista


e concretista que vem “em socorro da Constituição, para fazê-la compreendida em face do
espaço real que lhe fugia, trazendo-o de volta ao âmbito as regulação constitucional,
consideravelmente estreitado pelo formalista positivista”.477 Nesse sentido, Bonavides afirma
que a teoria de Muller apresenta uma crítica ao Positivismo jurídico.

Portanto, observa-se que Muller fala em metódica do direito constitucional a ser tentado
na direção além ao positivismo legalista,478 fazendo uma crítica ao positivismo. Nesse sentido,
então, Muller não concebe que as normas jurídicas gerais possam ser determinadas de antemão,
tal como faz Alexy.

Chega-se ao ponto crucial da contraposição entre as teorias de Alexy e Muller, como


forma de definir qual dos dois ou se ambos podem ser denominados de pós-positivistas. Alexy
afirma, citando Muller, que a teoria deste é pós-positivista, como ele mesmo a denomina de
‘teoria estrutural pós-positivista da norma jurídica’ e consiste na tese da ‘não identidade entre
norma e texto normativo’.479 E afirma, ainda, que a teoria de Muller é oposta à sua.480 Logo,
Alexy não pode ser denominado como pós-positivista.481

Por essa razão, Alexy defende que a teoria da norma de Muller é incompatível com a sua
teoria semântica da norma e, assim, apresenta as principais diferenças entre as duas teorias 482
que não serão aqui discutidas, pois fogem ao objeto do estudo.

476
MULLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Trad. Peter Naumann. 2. ed. Porto Alegre:
Editora Max Limonad, 2000. p. 56.
477
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 518.
478
MULLER, op.cit., p. 57.
479
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: CEPC, 2001, p. 77. (Tradução nossa)
480
Ibidem, p. 76 e ss. (Tradução nossa)
481
Nesse ponto, Thomas da Rosa Bustamante afirma que Alexy criou uma teoria não-positivista principialista, tendo
em vista a suposta insuficiência do positivismo. Essa insuficiência estaria no fato de que o positivismo não
reconhece uma vinculação necessária entre direito e moral e, portanto, o não-positivismo afirma o contrário, no
sentido de que há conexão entre direito e moral e “através dela acredita ser possível ir além dos horizontes que o
positivismo pode alcançar, com a pretensão ambiciosa, mas nem por isso ilegítima, de garantir racionalidade ao
direito positivo”. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Pós-positivismo: o argumento da injustiça além da
fórmula de Radbruch. Revista de Direito do Estado (RDE), ano 1, n. 4, p. 199-230, out./dez. 2006. p. 202.
482
Nesse sentido, ver ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Madrid: CEPC, 2001. p. 76-84.
92

Diante do exposto, tem-se o seguinte cenário: Alexy apresenta sua teoria da norma de
direito fundamental, na qual define regras e princípios. O próprio Alexy analisa a teoria da
norma de Muller, com o objetivo de demonstrar que essa difere da sua e esclarece que Muller
define sua teoria como pós-positivista. Assim, é possível aferir que: o pós-positivismo de
Muller é um método incompatível com a teoria semântica de Alexy, que define e difere regras
de princípios. Diante disso, indaga-se: como a teoria brasileira pós-positivista pode se valer da
teoria de princípios de Alexy para fundamentar sua idéia pós-positivista, se o próprio Alexy
afirma que sua teoria não é pós-positivista?

3.2 A transposição inadequada do conceito de princípios pelo pós-positivismo brasileiro

Apresentados os estudos sobre os conceitos de princípios para Dworkin e Alexy, o o


conceito de princípios no Brasil e nos Estados Unidos, bem como a formação do direito
brasileiro e seu contexto histórico, tem-se as bases para a análise da importação do conceito de
princípio para o contexto jurídico brasileiro do pós-positivismo.

Antes de iniciar a referida análise, cumpre ressaltar que a característica primordial do


sistema de direito inglês é ser um sistema de direito jurisprudencial e não de um direito
consuetudinário, pois teve por efeito fazer desaparecer o direito consuetudinário da Inglaterra,
existente nos costumes locais. Logo, é essa a idéia que se deve ter em mente ao se referir ao
sistema de precedentes norte-americano.

Por outro lado, a fonte principal do sistema romano-germânico, desenvolvido


principalmente em Bolonha, a partir do século XI, momento em que foram reestudados os
textos romanos, como já tratado anteriormente, é a lei. O objetivo fundamental desses estudos
era transformá-los em um sistema coerente e, para tanto, conceberam-se técnicas para gerar
coerência, harmonia e segurança jurídica entre textos que, originariamente, não eram coerentes
e nem harmônicos.483 Portanto, o respeito aos precedentes no sistema romano-germânico tem
como base o princípio da legalidade e da igualdade, concebido justamente com o objetivo
racional, expressamente declarado, de gerar segurança jurídica para o jurisdicionado”.484

483
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Precedentes e evolução do direito: direito jurisprudencial. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012. p. 24.
484
Ibidem, p. 31-32.
93

Embora com fontes jurídicas e forma de operacionalização diferentes, verifica-se que


os dois sistemas adotam os precedentes com o objetivo de resguardar a segurança jurídica, bem
como a igualdade. É o que explica A.L. Goodhart, ao afirmar que o precedente “seria uma
circunstância ou caso anterior, o qual é ou pode ser tomado como exemplo ou regra para casos
subseqüentes, ou que por algum ato ou circunstância similar possa ser amparado ou
justificado”.485 Assim, partindo dessa lógica, Goodhart afirma que “todos os sistemas seguem
precedentes; posto que é uma prática natural da mente humana, seja legal ou não-legal, de
aceitar o mesmo padrão em casos similares ou análogo”.486

Dessa forma, a diferença reside no papel da obrigatoriedade de aplicação do precedente


e, consequentemente, 487 no modo de formação do precedente e do princípio. Assim, “na
tradição jurídica romano-germânica, a jurisprudência e o precedente, por conseguinte,
encontram seu limite direto na lei, na medida em que prevalece o sistema do direito escrito”,488
o que não ocorre nos modelos norte-americano e inglês.

Já para a doutrina pós-positivista brasileira, ao contrário da realidade institucional


brasileira que tem como fonte primordial a lei e não a jurisprudência; o juiz assume um papel
atuante, justamente em decorrência da tese defendida pelos pós-positivistas sobre a
predominância dos princípios sobre as regras. É o que defende Luís Roberto Barroso ao afirmar
que “o reconhecimento de normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa em relação
às regras é um dos símbolos do pós-positivismo”,489 cabendo ao intérprete a definição concreta
do sentido e do alcance dos princípios, já que são normas com menor densidade jurídica. 490
Tem-se, então, um dos grandes problemas gerados pela importação inadequada do conceito de
princípios: a criação (ou o retorno) de fundamentos jurídicos carentes de normatividade.

A doutrina brasileira pós-positivista tem como fundamentos teóricos as idéias sobre


regras e princípios de Dworkin e Alexy, estudadas anteriormente. Nesse sentido, Barroso define

485
GOODHART, A. L, 1935 apud ODAHARA, Bruno Periolo. Um rápido olhar sobre o stare decisis: Processos
coletivos, Porto Alegre, v. 02, n. 03, 01 jul 2011. p. 72.
486
ODAHARA, Bruno Periolo. Um rápido olhar sobre o stare decisis: Processos coletivos, Porto Alegre, v. 02, n. 03,
01 jul 2011. p. 72.
487
Ibidem, p. 72.
488
STRECK, Lênio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 31.
489
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil. Revista Brasileira de Direito Público (RBDP), Belo Horizonte, ano 3, n. 11, p. 21-65,
out./dez 2005. p. 31.
490
Ibidem, p. 31.
94

essa teoria como “a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem
a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova
hermenêutica constitucional”. 491 Barroso explica, ainda, que o pós-positivismo surgiu da
superação do jusnaturalismo e do positivismo, 492 isso porque o positivismo “equiparou o
Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o
pensamento jurídico da primeira metade do século XX”. 493 Já Barroso afirma que “o pós-
positivismo identifica um conjunto de idéias difusas que ultrapassam o legalismo estrito de
positivismo normativo, sem recorrer às categorias da razão subjetiva do jusnaturalismo”.494

Aqui, percebe-se a clara falta de preocupação conceitual, já que nem mesmo esse
movimento consegue definir suas bases conceituais.495 Além disso, na análise do Capítulo 1,
verificou-se que o positivismo jurídico, especificamente o de Hans Kelsen, não afastou o direito
das idéias de justiça e de legitimidade. Para tanto, a fim de demonstrar mais um equívoco
teórico do pós-positivismo, importante trazer as palavras de Hans Kelsen, a fim de evitar
qualquer distorção em sua interpretação:

A ideia, subjacente à teoria tradicional da interpretação, de que a determinação


do ato jurídico a pôr, não realizada pela norma jurídica aplicanda, poderia ser
obtida de qualquer espécie de conhecimento do Direito preexistente, é uma
auto-ilusão contraditória, pois vai contra o pressuposto da possibilidade de
uma interpretação.496

Nesse sentido, Kelsen deixa claro que a escolha, dentre as possibilidades existentes na
moldura jurídica, é um problema de política do Direito, uma vez que depende de um ato de
vontade do intérprete.497 E reconhece que a interpretação autêntica – aquela feita pelo órgão
aplicador do Direito – “pode produzir uma norma que se situe complemente fora da moldura

491
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação constitucional
e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, vol.232, p. 141-176, abr./jun.
2003. p. 174.
492
Ibidem, p. 147.
493
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil. Revista Brasileira de Direito Público (RBDP), Belo Horizonte, ano 3, n. 11, p. 21-65,
out./dez 2005. p. 25.
494
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro. Revista
Diálogo Jurídico, Salvador, ano, 1, v. 1, n. 6, p. 1-33, set. 2001. p. 31.
495
Sobre problema conceitual do pós-positivismo ver HORBACH, Carlos Bastide. A nova roupa do direito
constitucional: neoconstitucionalismo, pós-positivismo e outros modismos. In: ROCHA, Maria Elizabeth
Guimarães Teixeira; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Lições de direito constitucional em homenagem ao
Professor Jorge Miranda. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 292-302; GALVÃO, Jorge Octávio Lavocat. O
neoconstitucionalismo e o fim do estado de direito. São Paulo: Saraiva, 2014.
496
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2009. p. 393.
497
Ibidem, p. 393.
95

que a norma a aplicar representa”,498 deixando ao juiz a possibilidade de decidir conforme suas
idéias de justiça.

Também no cenário brasileiro, o positivismo jamais teve a pretensão de afastar o direito


de qualquer discussão sobre legitimidade e justiça, como defende o pós-positivismo. Nesse
sentido, Carlos Maximiliano afirmou em 1924, sob a influência do positivismo jurídico, que “a
tendência racional para reduzir o juiz a uma função automática, apesar da infinita diversidade
dos casos submetidos a seu diagnóstico, tem sempre e por toda a parte soçobrado ante a
fecundidade persistente da prática judicial”.499 Explica Carlos Maximiliano que:

Existe dentre o legislador e o juiz a mesma relação entre o dramaturgo e o


ator. Deve este atender às palavras da peça e inspirar-se no seu conteúdo;
porém, se é verdadeiro artista, não se limita a uma reprodução pálida e servil:
dá vida ao papel, encarna de modo particular a personagem, imprime um traço
pessoal à representação, empresta às cenas de modo colorido, variações de
matiz quase imperceptíveis (...). Assim, o magistrado não procede como
insensível e frio aplicador mecânico de dispositivos; porém como órgão de
aperfeiçoamento destes, intermediário entre a letra morta dos códigos e a vida
real, apto a plasmar, com a matéria-prima da lei, uma obra de elegância moral
e útil à sociedade. Não o consideram autômato; e, sim, árbitro da adaptação
dos textos às espécies ocorrentes, mediador esclarecido entre o direito
individual e o social.500

Desse trecho verifica-se que na doutrina de Carlos Maximiliano existe a plena aceitação,
ainda no início do século XX, do papel da interpretação como atividade ampla do intérprete,
buscando auxílio nos princípios jurídicos. Nesse sentido, Carlos Bastide Horbach explica que:

Abrindo capítulo relativo à interpretação do texto constitucional, o mesmo


Carlos Maximiliano, nos Comentários à Constituição Brasileira de 1891,
assenta que a interpretação é atividade ampla, que deve buscar auxílio em
todos os dados a expressão jurídica que se dispõe, e, fazendo referência a
Jhering, lembra que o intérprete tem a difícil tarefa de ‘deduzir de disposições
isoladas o princípio que lhes forma a base e, desse princípio as conseqüências
que dele decorrem’, para mais adiante afirmar que a ‘Constituição deve
condensar princípios e normas asseguradoras do progresso, da liberdade e da
ordem.501

498
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2009. p. 394.
499
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 19. ed. São Paulo: Forense, 2007. p. 59.
500
Ibidem, p. 59.
501
HORBACH, Carlos Bastide. A nova roupa do direito constitucional: neoconstitucionalismo, pós-positivismo e
outros modismos. In: ROCHA, Maria Elizabeth Guimarães Teixeira; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Lições
de direito constitucional em homenagem ao Professor Jorge Miranda. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 292-302.
p. 295.
96

Assim, a utilização dos princípios como valores para auxiliar a interpretação


constitucional não é uma atividade recente e nem típica do pós-positivismo. Entretanto segundo
Barroso, foi graças ao pós-positivismo que houve uma “valorização dos princípios e sua
incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela
ordem jurídica de sua normatividade” 502 fazendo parte desse ambiente uma reaproximação
entre Direito e Ética.503 Há um outro equívoco conceitual do pós-positivismo brasileiro.

Outra suposta inovação trazida pelo pós-positivismo é a distinção entre regra e


princípio, como sendo um dos pilares da moderna dogmática constitucional, indispensável para
a superação do positivismo legalista, em que as normas se cingiam a regras jurídicas,504 como
afirma Barroso. E, assim, enfatiza que a “mudança de paradigma nessa matéria deve especial
tributo à sistematização de Ronald Dworkin”.505

Verifica-se que, segundo Barroso, foi em razão dessa distinção entre regras e princípios
criada por Dworkin, que os princípios sofreram uma profunda mutação no seu papel e passaram
a funcionar como a porta pela qual os valores passam do plano ético para o mundo jurídico,506
permitindo ao juiz concretizá-los. No mesmo sentido é Paulo Bonavides que chega a dizer que
a teoria do pós-positivismo, adotada no Brasil, foi originada na teoria de Dworkin. Segundo
Bonavides:

É na idade do pós-positivismo que tanto a doutrina do Direito Natural como a


do velho positivismo ortodoxo vêm abaixo, sofrendo golpes profundos e
crítica lacerante, provenientes de uma reação intelectual implacável,
capitaneada sobretudo por Ronald Dworkin, jurista de Harvard. Sua obra tem
valiosamente contribuído para traçar e caracterizar o ângulo novo de
normatividade definitiva reconhecida aos princípios.507

Bonavides continua, ao afirmar que Dworkin, como precursor do pós-positivismo,


reconhece a possibilidade de que tanto as regras como os princípios podem impor uma

502
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação constitucional
e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, v. 232, p. 141-176, abr./jun. 2003.
p. 147.
503
Ibidem, p. 147.
504
BARROSO, Luís Roberto Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 328.
505
Ibidem, p. 328.
506
BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil:
lições de direito constitucional: em homenagem ao professor Jorge Miranda. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.
129.
507
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 274.
97

obrigação legal.508 E defende que, em decorrência desse reconhecimento da normatividade dos


princípios por Dworkin, “os princípios são o oxigênio das Constituições da época do pós-
positivismo” e “graças aos princípios os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de
sentido e auferem a valoração de sua ordem normativa”.509

Portanto, para o pós-positivismo brasileiro, a mudança de paradigma deve especial


tributo à sistematização de Ronald Dworkin, acerca dos diferentes papéis desempenhados por
regras e princípios. 510 Assim, importando sem nenhuma adequação terminológica e/ou
conceitual a teoria de Dworkin para o direito brasileiro, Barroso parte da distinção entre regra
e princípio feita pelo autor norte-americano e defende que “a distinção qualitativa entre regra e
princípio é um dos pilares da moderna dogmática constitucional, indispensável para a superação
do positivismo legalista, em que as normas se cingiam a regras jurídicas”.511

Barroso, utilizando-se literalmente das palavras de Dworkin, afirma que “princípios


contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política
relevante, e indicam determinada direção a seguir”.512 Entretanto, Barroso não considera que,
para Dworkin, os princípios seriam, de modo genérico, todo o conjunto de padrões que não são
regras, mas que devem ser observados, não por promoverem ou assegurarem uma situação
política, econômica ou social considerável, mas porque constituem uma exigência de justiça ou
de equidade, ou alguma outra dimensão de moralidade. 513 Também não considera que juiz
norte-americano exerce uma tarefa criadora do direito, ao extrair de um precedente o seu
princípio aplicável a casos futuros.

Complementa Barroso, “os princípios constitucionais, portanto, explícitos ou não,


passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico” 514 , espelhando a
ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus fins; servem, ainda, de guia para o
intérprete, pautando sua atuação pela identificação do princípio maior que rege o tema até o
mais específico. 515 E resume que os princípios desempenham os seguintes papéis: “a)

508
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 275.
509
Ibidem, p. 298.
510
BARROSO, Luís Roberto Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 330.
511
Ibidem, p. 330.
512
Ibidem, p. 330.
513
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36.
514
BARROSO, Luís Roberto Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 329.
515
Ibidem, p. 329.
98

condensar os valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intérprete”.516


Assim, observa-se que Barroso importou a idéia da teoria de princípios de Dworkin, mas adotou
outro conceito de princípio, diferente de seu referencial teórico.

Por conseguinte, essa importação inadequada da teoria de Dworkin, possibilitou três


principais criações da teoria pós-positivista: a) reconhecimento da força normativa da
Constituição; b) expansão da jurisdição constitucional e; c) desenvolvimento de uma nova
dogmática da interpretação constitucional. Aqui já se observa outra falta de conexão entre a
teoria de princípios de Barroso com sua matriz ideológica do direito norte-americano, pois a
teoria de Dworkin não gerou tais decorrências.

Isso porque, os princípios no sistema norte-americano são deduzidos do caso concreto


por meio de uma atividade de interpretação feita pelo juiz; envolvendo, inclusive, a dificuldade
para encontrar a ratio decidendi. Já no modelo defendido pelo pós-positivismo, os princípios
são positivados, inclusive o próprio Barroso consegue elencá-los – o que não é possível no
modelo norte-americano. Logo, está claro que o pós-positivismo brasileiro conceitua princípio
de forma totalmente diversa da de Dworkin; mas, ao mesmo tempo, utiliza sua definição de
princípio para embasar sua teoria. Portanto, observa-se que não há nenhuma relação do conceito
de princípio pós-positivista brasileiro com a definição de princípio de Dworkin.

Outra falta de correspondência entre o conceito de Dworkin e o utilizado pelo direito


brasileiro, refere-se a diferença entre princípio e política. Dowrkin os diferenciou e explicou
que princípios têm pretensão de universalidade, enquanto que as políticas são sempre
parciais.517 Por outro lado, na Constituição brasileira de 1988 se encontra, por exemplo, em seu
artigo 37, uma cláusula denominada princípio pela doutrina em razão de sua abstração, sendo
que na verdade desencadeia argumento de política.518 Como observa Jorge Galvão, “o simples
fato do art. 37 da lei fundamental preceituar que a Administração Pública obedecerá ao
princípio da eficiência não tem o condão de transformar um argumento de política em

516
BARROSO, Luís Roberto Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 329.
517
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36.
518
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). São Paulo: FGV,
2013. p. 175.
99

argumento de princípio”.519 Tem-se, assim, mais uma confusão terminológica feita por parte da
doutrina brasileira ao importar a teoria de Dworkin.

Assim, no direito brasileiro, diante da análise de um caso concreto, o juiz simplesmente


escolhe, sem nenhum parâmetro, qual dos princípios inscritos na Constituição irá utilizar ou
não, sem se basear no caso concreto anterior que deu origem àquele princípio.520 Nem mesmo
os precedentes citados pelo juiz, nem os utilizados pelo advogado, guardam coerência lógica e
fática com o caso em sua análise.

Nesse ponto, cumpre trazer algumas recentes decisões do Supremo Tribunal Federal
que ilustram o modo como o referido tribunal aplica os princípios no modelo brasileiro,
notadamente o princípio da segurança jurídica, amplamente utilizado pelo STF.

Diferentemente do modelo norte-americano, verifica-se que o princípio tem sido


utilizado pelo STF como um argumento de autoridade, sem conteúdo normativo e sem relação
direta com o caso em análise. Além disso, o princípio aplicado ao caso, também não observa o
conceito definido pelos autores brasileiros exposto no Capítulo 1.

Isso porque restou definido que princípio para o direito brasileiro pode ser entendido
como aquela norma positivada na constituição, ainda que implicitamente, que contém um norte,
uma valor, que necessita de concretização por meio de aplicação ao caso concreto. Entretanto,
não se verifica a aplicação desse conceito pela jurisprudência do STF, que utiliza os princípios
de maneira aleatória, dada a sua ampla carga semântica.

Para ilustrar a utilização do principio pela jurisprudência do STF, embora sem pretensão
exaustiva, apenas exemplificativa, inicia-se com a análise da Ação Direta de
Inconstitucionalidade 3.075, do Paraná, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se
discutiu a inconstitucionalidade de lei estadual que proíbe o governador de iniciar, renovar,
manter, em regime de exclusividade a qualquer instituição bancária privada, as disponibilidades

519
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). São Paulo: FGV,
2013. p. 175-176.
520
Nesse sentido ver, por exemplo, Carlos Bastide Horbach ao citar caso julgado sobre a dignidade da pessoa humana.
HORBACH, Carlos Bastide. A nova roupa do direito constitucional: neoconstitucionalismo, pós-positivismo e
outros modismos. In: ROCHA, Maria Elizabeth Guimarães Teixeira; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Lições
de direito constitucional em homenagem ao Professor Jorge Miranda. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 292-302.
p. 301.
100

de caixas estaduais. Nesse caso, a requerente alegou que essa norma violaria a iniciativa de lei,
pois caberia ao Chefe do Executivo propor tal lei e não ao Poder Legislativo local, além de
violar o art. 5o, da Constituição Federal de 1988 e de violar o art. 164, parágrafo 3 o; pois essa
lei invadiria a competência reservada à lei nacional para disciplinar de matéria disposta na
referida norma.521

Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes entende que houve violação ao princípio da
reserva de administração e da separação de poderes, cita doutrina portuguesa e justifica que:

A reserva de administração constitui limite material à intervenção normativa


do Poder Legislativo, pois, enquanto princípio fundado na separação orgânica
e na especialização funcional das instituições do Estado, caracteriza-se, no
sistema constitucional, pela identificação de um conjunto de reservas
funcionais específicas do Governo e insuscetíveis de “expropriação” por parte
do Parlamento.(Cf. J. J. GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. 3a ed. Almedina: Coimbra, 1998. p. 689).522

E, após citar extenso trecho do parecer da Procuradoria-Geral da República, entendeu


pela inconstitucionalidade formal e material da mencionada lei. 523 Nesse ponto, importante
trazer trecho do referido parecer, com o objetivo de destacar o uso do princípio:

Além das já demonstradas inconstitucionalidades de índole formal, que


acabam por fulminar todo o conteúdo da lei, incorre a lei estadual em vícios
de caráter material – especificamente o verbo ‘manter’, constante do art. 1o, e
o art. 3o.

Assim, não se deve deixar de considerar a ofensa ao princípio da segurança


jurídica. Como já abordado, o legislador estadual, atuando fora de sua
competência – violando, portanto, o princípio da separação dos poderes e, da
mesma forma, o postulado constitucional da reserva de administração – teve
a clara intenção de revogar o regime anterior, estabelecido pela Lei n°
12.909/00, e desconstituir todos os atos e contratos firmados com base em
suas normas. Mais especificamente, como bem ressaltado pela Advocacia-
Geral da União, ‘seu objetivo é ver desfeito o contrato de prestação de serviços
bancários firmado entre o Estado Paraná e o Banco Itaú’.524

Desses trechos acima trazidos, verifica-se que o uso do princípio da segurança não está
ligado direto com o caso em análise, sendo usado apenas para reforçar seu entendimento sobre

521
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADI n. 3.075 Paraná. Plenário.
Requerente: Confederação Nacional do Sistema Financeiro. Intimado: Governador do Estado do Paraná. Relator:
Min. Gilmar Mendes. Brasília, 24 de setembro de 2014. p. 3-4.
522
Ibidem, p. 9.
523
Ibidem, p. 15.
524
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADI n. 3.075 Paraná. Plenário.
Requerente: Confederação Nacional do Sistema Financeiro. Intimado: Governador do Estado do Paraná. Relator:
Min. Gilmar Mendes. Brasília, 24 de setembro de 2014. p. 17.
101

a inconstitucionalidade da lei em análise. Em momento algum do voto, o Ministro se preocupa


em justificar a utilização do princípio da segurança, apenas o coloca em seu voto sem explicar
sua relação com o caso em análise e nem em definir as suas bases conceituais.

Para ilustrar ainda a utilização do princípio da segurança jurídica, o trabalho analisa


outro caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal. No julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade 4481, do Paraná, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, se
discutiu a inconstitucionalidade do art. 1o, inciso II, e dos artigos 2o, 3o, 4o, 6o, 7o, 8o e 11 da
Lei no 14.985, de 06 de janeiro de 2006, do Estado do Paraná, que instituiu benefícios fiscais
relativos ao ICMS. A questão girava em torno do fato de que a instituição de benefícios fiscais
relativos ao ICMS só pode ser realizada com base em convênio interestadual, na forma do art.
155, §2o, XII, g, da CF/88 e da Lei Complementar no 24/75.525

Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela constitucionalidade parcial dos
referidos dispositivos, uma vez que “de acordo com a jurisprudência do STF, o mero
diferimento do pagamento de débitos relativos ao ICMS, sem a concessão de qualquer redução
do valor devido, não configura benefício fiscal, de modo que pode ser estabelecido sem
convênio prévio”.526

Por sua vez, para decidir sobre modulação dos efeitos temporais de tal decisão que
declarou a constitucionalidade parcial, o STF adotou a ponderação entre o artigo da
Constituição violado e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica.527 E simplesmente, se
apoiando em tais princípios, sem explicar a razão de sua utilização e as razões pelas quais
chegou em tal decisão, o Ministro Relator simplesmente alega tais princípios e decide pela data
a partir da qual a sua decisão terá eficácia. Cumpre trazer suas palavras, com o objetivo de
manter coerência com o original:

Observo, por fim, que a modulação, no presente caso, decorre de um juízo de


ponderação que não envolve o assim chamado princípio da supremacia da
Constituição. A supremacia da Constituição é pressuposto do sistema de
controle da constitucionalidade e, por consequência, é imponderável. A
ponderação ocorre entre a disposição constitucional tida por violada e os
princípios da boa-fé e da segurança jurídica. Pelas razões já expostas, entendo

525
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADI n. 4481 Paraná. Plenário.
Requerente: Confederação Nacional da Indústria. Intimado: Governador do Estado do Paraná e Assembléia
Legislativa do Estado do Paraná. Brasília, 11 de março de 2015. p. 1.
526
Ibidem, p. 1.
527
Ibidem, p. 1.
102

que devem prevalecer os últimos princípios, atribuindo-se eficácia a esta


decisão a partir da data desta sessão.528

Nesse caso, o Ministro Relator ainda vai mais longe e mistura termos e conceitos. Além
de decidir, sem fundamentar, pela prevalência dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica,
ele ainda aplica a técnica da ponderação para solucionar o suposto conflito entre uma norma
constitucional e dois princípios.

Dessa forma, observa-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal utiliza o


conceito de princípio como sendo mandamentos nucleares do ordenamento jurídico, muito
diferente do conceito proposto por Dworkin e Alexy; o que demonstra a posição do presente
estudo no sentido de que há confusão terminológica em torno do conceito de princípio
recepcionado pelo pós-positivismo brasileiro, que importou os conceitos adotados por Ronald
Dworkin e Robert Alexy.

Nesse sentido, Gustavo Santana Nogueira afirma que o Brasil jamais teve uma cultura
que valorizasse os precedentes.529 Assim indaga: “se nem mesmo os tribunais respeitam os seus
precedentes, por que as universidades fariam o estudo de algo que muda constantemente?”530

Nessas palavras, o autor resume a realidade do direito brasileiro que, embora possua
inúmeras regras jurídicas que buscam a uniformidade das decisões, bem como sua segurança e
previsibilidade; os próprios tribunais não conseguem compreender o fenômeno da vinculação
aos precedentes, seja por meio das regras positivadas pelo direito brasileiro, seja pela ausência
de observância das suas próprias decisões.531

Sobre esse funcionamento e a formação da jurisprudência brasileira, José Rodrigo


Rodriguez traz interessante constatação. Segundo ele, a expressão comumente utilizada pelos
profissionais de direito brasileiros, como “é copiosa a jurisprudência no sentido de [...]” ou “é
pacífica a jurisprudência no sentido [...]”, demonstra que o precedente utilizado no direito

528
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADI n. 4481 Paraná. Plenário.
Requerente: Confederação Nacional da Indústria. Intimado: Governador do Estado do Paraná e Assembléia
Legislativa do Estado do Paraná. Brasília, 11 de março de 2015. p. 9-10.
529
NOGUEIRA, Gustavo Santana. Stare decisis et non quieta movere: a vinculação aos precedentes no direito
comparado e brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 219.
530
Ibidem, p. 220.
531
Ibidem, p. 220.
103

brasileiro nada tem a ver com o seu sentido no direito da common law. 532 Logo, essas
adjetivações do substantivo “jurisprudência” não fariam sentido no sistema da common law, já
que neste “um precedente existe ou não existe, ou seja, ou há um caso que serve de norte para
a solução de casos semelhantes a ele ou não há”.533

Por conseguinte, não há necessidade de falar e citar a “jurisprudência” de forma


“copiosa” ou “pacífica”,534 caso o sistema de precedente adotado pelo direito brasileiro fosse o
mesmo modelo importado originalmente do sistema norte-americano. Essa observação denota
que “o uso do termo jurisprudência é um bom indício do padrão de funcionamento”535 do direito
brasileiro.

Assim, “quando um advogado empilha casos numa petição (várias “jurisprudências”),


todos evidentemente, a favor de seu cliente, ele não está, certamente, buscando convencer o
juiz pela força do argumento”; 536 ele está tentando “impressioná-lo e aos cidadãos por sua
erudição; assim, quanto maior o número de autoridades, maior a força de seu argumento”.537
Isso porque, quando o juiz toma uma decisão, ele a toma por sua opinião pessoal e sua
argumentação girará em torno da apresentação de razões pelas quais formou sua opinião pessoal
e não argumentar em torno da melhor solução possível para o caso.538

Como visto, os princípios no direito norte-americano não são aplicados dessa maneira.
Lá o princípio é extraído do caso concreto por meio de um processo de interpretação e levará à
formação do precedente. Aqui no Brasil, o princípio nada tem a ver com o processo de formação
do precedente. Do mesmo jeito que uma jurisprudência adota entendimento A sobre um
princípio, é possível encontrar jurisprudência que adota entendimento B sobre o mesmo
princípio e ainda jurisprudência que sequer utiliza princípio para julgar o mesmo caso idêntico.

Essa diferença decorre justamente do processo histórico de formação dos dois sistemas.
Como visto, o direito inglês foi gradualmente se desenvolvendo, de caso a caso. Já o direito
romano-germânico, desde a recepção do direito romano, se desenvolveu com base em regras

532
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). São Paulo: FGV,
2013. p. 48.
533
Ibidem, p. 48.
534
Ibidem, p. 48.
535
Ibidem, p. 59.
536
Ibidem, p. 59.
537
Ibidem, p. 59.
538
Ibidem, p. 60.
104

abstratas, em leis. 539 Como explicam Zweigert e Kotz, a common law vem das decisões
judiciais, o direito romano-germânico vem do estudo; os grandes juristas ingleses foram juízes,
enquanto no continente, foram professores.540 Assim, há uma nítida marca distintiva entre os
dois sistemas jurídicos, uma vez que o direito romano-germânico é marcado pelo uso de normas
abstratas, das leis; o que não ocorre no direito inglês.541

Assim, não é possível a doutrina do direito romano-germânico, seja positivista ou pós-


positivista, se basear na idéia de princípio do direito inglês, tendo em vista que para os ingleses
e norte-americanos o princípio não é uma norma escrita, mas sim decorrente de um processo
de interpretação de um precedente sob um caso concreto.

Aliás, tornando a diferença ainda mais nítida entre os dois sistemas, o direito brasileiro
também se equivoca ao admitir que os precedentes norte-americanos possuam vinculação
semelhante à jurisprudência brasileira, especificamente às súmulas emanadas dos tribunais
superiores. Como visto, a idéia de precedente no sistema da common law foi orientado pelo
brocado stare decisis et non quieta movere, que significa literalmente mantenha-se a decisão e
não mexa no que está quieto, e está relacionada à idéia de que os juízes estão vinculados às
decisões do passado, ou seja, aos precedentes.

Já no direito brasileiro, “apenas é possível aferir-se a importância da jurisprudência se


levarmos em conta sua relação com a lei”542, já que é um sistema que tem como fonte primordial
do direito a lei. A noção de princípio para o direito brasileiro está, portanto, relacionada à
positivação de valores, de regras, de metas, de objetivos, ou seja, de idéias que estão expressas
na Constituição como sendo mais importantes que outras. Por outro lado, como explica Jorge
Galvão, “percebe-se, pois, que, para Dworkin, argumentos de princípios não se confundem com
argumentos que simplesmente invocam um dos princípios estabelecidos na nossa
Constituição”.543

539
KOTZ, Hein; ZWEIGERT, Konrad. Introduction to comparative law. 3. ed. New York: Oxford Univesity Press,
1998. p. 69. (Tradução nossa).
540
Ibidem, p. 69.
541
Ibidem, p. 69.
542
STRECK, Lênio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 32.
543
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). São Paulo: FGV,
2013. p. 175.
105

Como já tratado, a importação do conceito de princípio não foi apenas da teoria de


Dworkin, mas também da teoria de Alexy. Nesse ponto, a teoria pós-positivista; após citar o
conceito de princípios de Dworkin, passa a tratar da colisão de princípios, tema abordado por
Alexy – jurista alemão.

Nesse sentido, Barroso afirma que “a colisão de princípios, portanto, não só é possível,
como faz parte da lógica do sistema, que é dialético”,544 sem fazer qualquer ressalva sobre a
aplicação desse autor ao direito brasileiro. Essa colisão, segundo Barroso, decorre do fato que
os princípios possuem uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política
relevante, indicando um caminho a seguir.545

Entretanto, novamente aqui, parece que Barroso importou apenas trechos (escolhidos
deliberadamente, talvez) da teoria de Dworkin; uma vez que este faz diferença entre princípio
e política – como visto – e Barroso entende que são sinônimos. Assim, Barroso entende que
ocorre a colisão entre princípios, pois estes contêm valores e valores podem entrar em colisão
dependendo do caso concreto. E a solução para isso é aplicar a técnica da ponderação, descrita
por Alexy, como mesmo se refere Barroso em nota de rodapé do seu texto.546

Barroso chega a afirmar que a teoria de Alexy pretendeu ser uma continuidade da idéia
de Dworkin; o que não ocorreu, já que a teoria de Alexy nasceu no sistema alemão e para a
Constituição alemã e as teorias de Alexy e Dworkin são bem distintas. Outro problema
terminológico sobre a importação desses conceitos diz respeito a diferença entre regras e
princípios sustentada pelo pós-positivismo e importada das teorias de Dworkin e de Alexy.

Como já analisada, a distinção feita por Alexy entre regras e princípios é bastante
diferente da proposta por Dworkin, pois a primeira não pode ser baseada no modo tudo ou nada,

544
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 329.
545
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação constitucional
e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, vol.232, p. 141-176, abr./jun.
2003. p. 151.
546
Nesse sentido, ver Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
p. 94-103; e BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação
constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, vol.232, p. 141-
176, abr./jun. 2003. p. 152.
106

como defendido por Dworkin. 547 Como explica Humberto Ávila, a distinção entre regras e
princípios, segundo Alexy, deve resumir-se a dois fatores:

A diferença quanto à colisão, na medida em que os princípios colidentes


apenas têm sua realização normativa limitada reciprocamente, ao contrário
das regras, cuja colisão é solucionada com a declaração de invalidade de uma
delas ou com a abertura de uma exceção que exclua antinomia; diferença
quanto à obrigação que instituem, já que as regras instituem obrigações
absolutas, não superadas por normas contrapostas, enquanto os princípios
instituem obrigações prima facie, na medida em que podem ser superadas ou
derrogadas em função dos outros princípios colidentes”.548

Entretanto, Barroso, ao ver a crítica da doutrina sobre sua teoria – principalmente após
o estudo de Humberto Ávila549 - chegou a admitir que tanto as regras, como os princípios podem
ser ponderados, já que alguns princípios podem apresentar um núcleo de sentido ao qual se
atribui natureza de regra.550

Aqui tem-se outra confusão terminológica sobre o termo “tudo ou nada”. Embora não
seja objeto do presente estudo, importante trazer as considerações feitas por Virgílio Afonso da
Silva. Explica o autor que não há somente uma imprecisão no termo “tudo ou nada” como
sinônimo de imediatidade, mas também a desconsideração de uma distinção trivial na teoria
geral do direito: a distinção entre texto e norma551, já realizada no capítulo 1 do presente estudo.

E, com isso, chega-se ao absurdo da confusão terminológica da teoria de princípios pós-


positivista brasileira, que pode ser resumida da seguinte forma: primeiramente, importa, sem
nenhuma preocupação histórica e terminológica, os conceitos de princípios das teorias de
Dworkin e Alexy; adota também a técnica da ponderação para resolver os conflitos entre
princípios e afirma que esta é a nova hermenêutica. Após, entende que o conceito de princípio
afirmado inicialmente pode ser flexibilizado, ao reconhecer que não é possível diferenciar
regras e princípios, conforme estava fazendo.

547
Nesse sentido, ver AVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 3.
ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 38.
548
AVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 38-39.
549
Nesse sentido, ver AVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 3.
ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
550
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação constitucional
e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, vol. 232, p. 141-176, abr./jun.
2003. p. 151.
551
AVILA, op.cit,. p. 615.
107

Logo, com tal constatação de Barroso, a base de sua teoria foi descontruída pelo seu
próprio criador. Isso permite concluir que realmente o pós-positivismo não pode ser
considerado uma teoria jurídica, sequer uma nova teoria.

Sobre esse problema terminológico, Daniel Sarmento reconhece que a palavra


neoconstitucionalismo não é utilizada pela doutrina norte-americana e nem alemã, sendo um
termo criado na Espanha e na Itália, especialmente com base em uma coletânea de Miguel
Carbonell. 552 Como ele mesmo reconhece, os adeptos do neoconstitucionalismo no Brasil
buscam embasamento nas teorias de Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Haberle, sendo que
nenhum desses se definiu como neoconstitucionalista ou pós-positivista.553

O próprio Sarmento fala em uma confusão terminológica tremenda feita pelo pós-
positivismo e chega a afirmar que Alexy, assim como Dworkin são não-positivistas. Ora, a
doutrina neoconstitucionalista que nem ao menos consegue definir seu conceito, passa a
considerar não-positivista sinônimo de neoconstitucionalista? Ainda que fosse assim
considerado, restou claro que Alexy jamais teve a pretensão de ser um não-positivista, um pós-
positivista ou um neoconstitucionalista.

Portanto, no modelo brasileiro não há um sistema de precedentes organizado e a “citação


de casos, quando ocorre, não busca reconstruir um padrão de argumentação relevante para o
caso a ser decidido”,554 como ocorre no modelo norte-americano. O que se verifica é que os
casos são citados em forma de acúmulo para reforçar a autoridade de quem está proferindo a
sentença e é “muito difícil encontrar casos que sirvam de referencia para todos os juízes no que
diga respeito a um mesmo problema jurídico”.555

Com essas observações, foi possível verificar que o modelo brasileiro, embora com
algumas peculiaridades, adota o sistema romano-germânico, em que a lei ainda é considerada
a fonte primordial do direito. Entretanto, constatou-se que ao longo da história, o Brasil tem
adotado inúmeros modelos típicos do sistema inglês, o que acaba por distorcer a sua formação

552
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais (RBEC), Belo Horizonte, ano 3, n. 9, p. 95-133, jan./mar. 2009. p. 96-97.
553
Ibidem, p. 97.
554
Ibidem, p. 93-94.
555
Ibidem, p. 93-94.
108

original e cria um novo sistema com várias falhas devidas à inadequada importação de tais
institutos.

Nesse contexto, diante dessa importação inadequada das teorias norte-americana e


alemã, Jorge Octávio Galvão ressalta que os princípios, para o neoconstitucionalismo, acabam
fornecendo um “arsenal teórico apto a ensejar uma atuação judicial desvinculada das amarras
institucionais normalmente associadas ao formalismo jurídico”.556 E, assim, a simples menção
a princípios que ao final são ponderados mediante um exercício que envolve a análise do
custo/benefício entre diversos interesses, já é suficiente para adequar a decisão ao ordenamento
jurídico.557

3.3 As implicações na construção de políticas públicas

Para tratar sobre as consequências que a importação inadequada do termo princípio


acarreta na construção das políticas públicas no Brasil, inicia-se com o conceito de política
pública a ser adotada pelo estudo. Entretanto, antes de definir o conceito, necessária uma breve
contextualização sobre o tema feita por Maria Paula Dallari.

A autora inicia com a análise sobre como o direito positivo brasileiro tratou as políticas
públicas, principalmente a partir da década de 1990, momento em que passou a editar grande
quantidade de leis com o objetivo de instituir políticas públicas558. Analisando algumas leis que
tratam de políticas públicas, a autora percebeu a utilização de alguns termos que estruturam a
realização da política, como: fins, objetivos, princípios, diretrizes, planos, programas,
projetos559. Além disso, observou que também foram editadas leis que não trouxeram menção
expressa a uma política setorial, mas que não deixou de definir uma política; o que se explica
pelo fato de uma política apenas ser definida como um programa ou quadro de ação do governo,
por meio de medidas articuladas.560

556
GALVÃO, Jorge Octávio Lavocat. O neoconstitucionalismo e o fim do estado de direito. São Paulo: Saraiva, 2014.
p. 201.
557
Ibidem, p. 201.
558
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In: ______ (Org.). Políticas públicas:
reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1-49. p. 10.
559
Ibidem, p. 10.
560
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In: ______ (Org.). Políticas públicas:
reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1-49. p. 10-11.
109

Passando para o contexto constitucional, esclarece a autora que o tratamento de políticas


públicas merece um estudo separado. Assim, o termo política aparece no texto constitucional,
como referência à objetivos, metas e programas (como ocorre no arts. 165, 182, 187 e outros,
todos da Constituição de 1988).561 Nesse contexto, após tratar dos tipos normativos de políticas
públicas, seja nas leis, seja na Constituição; a autora conclui que nem sempre o termo política
aparece com o mesmo significado nos textos normativos, o que permite concluir que nem tudo
que se chama de política é política pública.562 Por isso, importante o estudo histórico sobre o
termo política pública.

Feita tal observação, a autora passa a estudar o conceito de política pública. Segundo
Bucci, a política pública deve ser compreendida como um arranjo complexo de atos, ou seja, é
formada por ações governamentais ordenadas e conectadas para realizar os objetivos
563
socialmente relevantes. Deste conceito, ela extrai seus principais elementos: ação-
coordenação, processo e programa. O uso do termo programa é polêmico, na medida em que
pode remeter à idéia de uma forma específica de ação. Já o elemento ação-coordenação é de
extrema relevância, pois uma característica essencial da política pública é se referir a uma ação.
E, por fim, o elemento processo que remete à idéia de que a política pública é formada por uma
seqüência de atos que tendem a um objetivo. Tem-se, então, o conceito de política pública a ser
adotado pelo presente estudo.564

Como mesmo afirma Bucci, um tema importante decorrente do estudo das políticas
públicas é o seu controle judicial – assunto estritamente ligado ao objeto desse estudo. Assim,
surge a indagação sobre até que ponto caberia ao Judiciário analisar a discricionariedade
administrativa em elaborar determinada política pública. Portanto, para analisar essa
vinculação, a autora trata a política pública como uma atividade e, depois, como categoria
normativa; sendo, nessa última, uma forma de complementar a norma, concretizando princípios
e regras565. Nesse ponto, a autora conclui que a política pública não pode ser enquadrada como

561
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In: ______ (Org.). Políticas públicas:
reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1-49. p. 14-16.
562
Ibidem, p. 11.
563
Ibidem, p. 11.
564
Ibidem, p. 37-46.
565
Ibidem, p. 23-25.
110

uma categoria definida, mas deve ser vista como programas de ação destinados a realizar as
prestações contidas nas normas.566

Sobre a possibilidade de intervenção judicial sobre as políticas públicas, a autora afirma


que não restam dúvidas, já que, se houver violação de direitos, o Judiciário pode tutelá-los.567
Esse seria o limite de sua atuação, já que não cabe intervenção do Judiciário no aspecto da
discricionariedade da política pública, ou seja, sobre a qualidade ou adequação da opção do
administrador. Assim, o debate que se abre sobre essa judicialização das políticas públicas trata
das conseqüências da decisão judicial, uma vez que essa não está vinculada à disponibilidade
de recursos, como está o Executivo, o que acaba gerando um conflito entre os direitos.568

Nesse aspecto surge a questão da proposta teórica do pós-positivismo extremamente


prejudicial à segurança jurídica do direito brasileiro, principalmente no que tange à sua forma
de aplicar os princípios, que defende a possibilidade de “reformar judicialmente os
compromissos assumidos pela sociedade sem maiores constrangimentos”.569 Assim, o Poder
Judiciário, com respaldo nos princípios, poderia acabar entrando na análise do mérito das
políticas públicas e até intervir no controle dos recurso públicos – papel que deve ser
desempenhado pelo Poder Executivo.

E, nesse ponto, cabe trazer as palavras de Jorge Galvão:

Caso haja uma norma jurídica que leve a resultados considerados indesejados,
basta afastar sua aplicação com base no princípio da proporcionalidade. O que
realmente importa para essa concepção é que o resultado dos casos judiciais
esteja de acordo com aquilo que o intérprete entenda ser o correto,
independentemente dos compromissos institucionais assumidos, colocando,
por meio do controle de constitucionalidade, em xeque a validade de todo o
ordenamento jurídico, que está em constante questionamento.570

E não é preciso ir longe para verificar a atualidade e a realidade dessa afirmação. Luís
Roberto Barroso, ao se tornar Ministro do Supremo Tribunal Federal, passou a decidir questões

566
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In: ______ (Org.). Políticas públicas:
reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1-49. p. 25-26.
567
Ibidem, p. 31-36.
568
Ibidem, p. 36.
569
GALVÃO, Jorge Octávio Lavocat. O neoconstitucionalismo e o fim do estado de direito. São Paulo: Saraiva, 2014.
p. 201.
570
Ibidem, p. 201.
111

que reformam os compromissos adotados pela sociedade. É o que se verifica em uma entrevista
concedida por Luís Roberto Barroso, ao jornal Folha de S. Paulo, no dia 22 de dezembro de
2013. Nessa entrevista, o Ministro do STF fez uma análise sobre o que representa o julgamento
do “mensalão” para a sociedade brasileira e para a política.571

O Ministro entendeu que nesse julgamento houve mudança na postura do STF, o qual
teria adotado uma posição mais dura e punitiva com relação aos acusados, não sabendo pautar
se isso será bom ou ruim para a sociedade no futuro. Para ele, o desfecho do processo
“mensalão” transmite a mensagem de que se condenou um modelo político adotado em outros
governos. Também, segundo ele, o Brasil não está diante de um momento de excesso de atuação
do Poder Judiciário, e sim de escassez de boa política.572

Logo, verifica-se que, no Brasil, sob o argumento da normatividade dos princípios, o


magistrado acaba por exercer amplamente sua vontade individual ao escolher qual precedente
e que princípio irá aplicar, sem nenhuma preocupação com a origem jurisprudencial desse
princípio. Assim, diante do aumento da atividade jurisdicional em áreas tipicamente
legislativas, ocorrerá um grande impacto na elaboração e realização de políticas públicas – áreas
até então de atuação típicas dos poderes Legislativo e Executivo.

José Levi do Amaral Júnior traz um exemplo claro de como o STF tem reconhecido a
normatividade dos princípios em seus julgados, com base nestas supostas inovações do pós-
positivismo:

Com efeito, o financiamento de campanhas eleitorais não encontra na


Constituição de 1988 parâmetro de controle de constitucionalidade
minucioso. Por exemplo, parâmetro claro no assunto encontra-se no artigo 17,
inciso II, que proíbe aos partidos políticos o “recebimento de recursos
financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes”.
Não é preciso maior esforço de interpretação para aplicar esse dispositivos às
campanhas eleitorais. Vale observar que o próprio Relator anotou que não
consta da Constituição “tratamento específico e exaustivo no que concerne ao
financiamento de campanhas eleitorais” (Informativo 732 do STF, ADI e
financiamento de campanha eleitoral — 3).

Tanto isso é verdade que os votos proferidos manejaram, como parâmetros de


controle, princípios constitucionais bastante amplos, como o republicano, o
571
BARROSO, Luís Roberto ‘Inércia do Congresso traz riscos para a democracia', diz Barroso. Folha de São Paulo,
Brasília, 22 dez. 2013. Entrevistador: Fernando Rodrigues. Disponível em:
<http://www1.folha.uol.com.br/poder/poderepolitica/2013/12/1388727-entrevista-com-luis-roberto-
barroso.shtml>. Acesso em: 26 maio 2014.
572
Ibidem.
112

democrático, o da separação dos poderes, o da liberdade de expressão e, em


especial, o da igualdade.

Em obra clássica, Thomas Cooley já ensinava: “Se os tribunais não têm


liberdade para declarar leis írritas por causa de sua aparente injustiça ou má
política, também não podem fazê-lo porque parecem aos julgadores violar
princípios fundamentais do governo republicano, a menos que se pense que
esses princípios estão colocados pela Constituição fora da disposição
legislativa” (COOLEY, Thomas M. Treatise on the constitutional limitations
which rest upon the legislative power of the states of the American union, 6ª
edição, Boston: Little, Brown, and Company, 1890, p. 169). Logo adiante
completa: “Nem sequer as cortes são livres para declarar uma lei írrita porque
em sua opinião opõe-se ela ao espírito que se supõe permear a Constituição,
mas não expresso em palavras” (COOLEY, Treatise on the constitutional
limitations…, p. 171).

Ora, não há dúvida: o princípio republicano é essencial à Constituição de 1988


e, por isso mesmo, é indisponível ao legislador. Porém, dele não deriva um
determinado modelo de financiamento de campanhas eleitorais. Tanto isso é
verdade que o constituinte não se ocupou do assunto de modo explícito e
detido.573

Daí José Levi do Amaral Júnior afirma que:

Só resta a nós, cidadãos, nos convencermos do impensável: a Constituição não


é nossa, mas de alguns poucos em quem sequer votamos. O perigo é alguém
acabar convencido da inexistência do parágrafo único do artigo 1º da
Constituição ou de que dele não consta a fórmula ‘representantes eleitos’.574

Sobre esse ponto, cumpre trazer interessante análise de Arnaldo Godoy no sentido de
verificar se, uma atuação positiva de alguns setores da magistratura brasileira, em especial à
garantia dos direitos fundamentais pode ser, em alguma medida, um indício de reação cultural
e institucional ao processo de reconstrução e de desnazificação vivido pela Alemanha, no
período após a segunda guerra.575 Isso porque seria o positivismo o grande responsável por
todas as atrocidades cometidas pelos nazistas, já que “o mantra da defesa nazista” 576 no
processo de Nuremberg foi que os seus atos decorreram tão somente do cumprimento de uma
ordem legal.

573
AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Inconstitucionalidade sem parâmetro no Supremo. Consultor Jurídico,
São Paulo, 29 dez. 2013. Análise constitucional. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-dez-29/analise-
constitucional-inconstitucionalidade-parametro-supremo>. Acesso em: 26 maio 2014.
574
Ibidem.
575
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto
explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. 2014. (Texto apresentado na reunião do
grupo Centro Brasileiro de Estudos Constitucionais – CBEC). p. 3-4.
576
Ibidem, p. 5.
113

Assim, aplicando esse mesmo raciocínio, em sentido oposto, é possível indagar se o uso
dos princípios pelo pós-positivismo não estaria sendo uma forma de concentrar poder nas mãos
de poucos (juízes, Executivo) e, ao mesmo tempo, resguardando direitos fundamentais, para
disfarçar um regime totalitário?

Desse modo, enquanto a crítica ao positivismo jurídico se justificou pelo fato de que
supostamente foi ele que favoreceu o nacional-socialismo;577 pode-se fazer uma crítica ao pós-
positivismo no sentido de que o seu uso dos princípios pode favorecer os regimes ditatoriais
disfarçados de democracia ou até a predominância de um poder sobre os demais, violando o
sistema de freios e contrapesos instituído pela Constituição Federal de 1988.

Jorge Octávio Galvão conclui e explica que essa ênfase em transformar a sociedade por
meio do Direito acaba por desfigurar a atividade judicial, enquanto que no modelo proposto por
Dworkin a modificação da história institucional se dá por meio de uma interpretação mais
virtuosa dos princípios que embasam os compromissos institucionais já assumidos pela
comunidade. 578 Isso pode levar o Poder Judiciário a se tornar (se ainda não se tornou) um
potencial violador de direitos e a desrespeitar as relações sociais, econômicas e políticas
tomadas de forma democrática.579 Dessa forma, verifica-se mais um dos problemas gerados
pela importação inadequada do conceito de princípios para um modelo que não se adequa aos
moldes originários.

Nesse contexto, denota-se que “muitos alunos de direito brasileiros estão aprendendo o
que seja a racionalidade jurisdicional a partir de teorias como a de Hart, Alexy ou Dworkin”,580
principalmente por influência do pós-positivismo; sendo que essas teorias não tem qualquer
ligação com a realidade institucional brasileira581. Assim, a análise de julgados reais proferidos
pelas cortes brasileiras, pode levar a crer que os juízes brasileiros agem de “maneira equivocada

577
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em riste no contexto
explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. 2014. (Texto apresentado na reunião do
grupo Centro Brasileiro de Estudos Constitucionais – CBEC). p. 3-4.
578
GALVÃO, Jorge Octávio Lavocat. O neoconstitucionalismo e o fim do estado de direito. São Paulo: Saraiva, 2014.
p. 177.
579
Ibidem, p. 178.
580
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). São Paulo: FGV,
2013. p. 57.
581
Ibidem, p. 57.
114

por não seguirem modelos de racionalidade judicial pensados para explicar e intervir
normativamente sobre outras realidades e o tamanho deste risco ficará mais claro adiante”.582

Além disso, a teoria de princípios de Dworkin e de Alexy, como foi visto, são
incompatíveis. Como explicar, porém, que ambas teorias, a despeito de serem incompatíveis,
sejam defendidas aqui no Brasil como se complementares fossem? Responder a tal indagação
caberia aos teóricos pós-positivistas; mas, como foi possível perceber, eles estão mais
preocupados em trazer conceitos estrangeiros do que harmonizá-los aos sistema brasileiro.

Cabe aqui trazer as palavras de Oliveira Vianna, adaptando ao que ocorre com essa
importação inadequada.583 Segundo ele, trata-se de um marginalismo utópico das elites que,
por admirarem os sistemas jurídicos estrangeiros e esperar os mesmos efeitos no Brasil, acabam
trazendo para cá institutos tipicamente da realidade de outros países.584 Oliveira Vianna destaca
bem essa transposição inadequada de outros sistemas para o brasileiro, ao afirmar que pode
gerar não apenas a rejeição total ou falta de assimilação, mas também uma nova espécie, uma
espécie mista, intermediária,585 e todas as suas consequências.

Logo, conclui-se que inexiste rigor na utilização do termo princípio, gerando graves
problemas na formulação das políticas públicas e no seu controle judicial, por causa dessa
transposição inadequada do conceito de princípios.

582
RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). São Paulo: FGV,
2013. p. 57.
583
Essa importação não ocorre apenas com o caso do conceito de princípios no Pós-Positivismo, mas também com o
sistema misto de controle de constitucionalidade brasileiro, com o sistema de precedentes adotado hoje pelo Brasil,
democracia francesa, do parlamentarismo inglês, do presidencialismo norte-americano, dentre outros; que
demonstram o problema das imitações ou empréstimos que a elite brasileira vem fazendo de modelos estrangeiros.
Foi visto que no sistema de direito inglês, o juiz possui um enorme papel de criador do direito, pois há um trabalho
para identificar o precedente a ser utilizado, qual sua ratio decidendi, ou seja, qual parte dele irá vincular as
decisões futuras e ainda extrair o princípio daquele precedente a ser aplicado ao caso a ser analisado. Entretanto,
tendo como parâmetro a forma de decidir do juiz brasileiro, verifica-se que o princípio, no sistema brasileiro não
é extraído pelo juiz do precedente a ser utilizado pelo caso concreto. Muito pelo contrário, o princípio, para ser
considerado válido, deve estar escrito, seja expresso ou implicitamente, na Constituição ou até em normas
infraconstitucionais.
584
VIANA, Francisco José de Oliveira. Instituições políticas brasileiras. Brasília: Conselho Editorial do Senado
Federal, 1999. p. 65.
585
Ibidem, p. 65.
115

CONCLUSÕES

O direito, seja no Brasil, seja em diversos países, está em constante mudança, uma vez
que ele é o responsável por regular e organizar as relações na sociedade. Uma dessa mudanças
verificadas hoje se refere a busca por mecanismos que confiram maior segurança jurídica e
garantam a justiça nas decisões judiciais. Nesse contexto, destaca-se o crescente estudo sobre
os princípios no Brasil, principalmente após a introdução da teoria pós-positivista; que, por
meio dos princípios, pretende acrescentar a busca por decisões mais justas e éticas.

Nesse sentido, verificou-se que a teoria pós-positivista brasileira, adotou os estudos


sobre princípios de Ronald Dworkin e Robert Alexy, pois estes autores serviram de fundamento
teórico para o pós-positivismo aqui adotado. Assim, o presente estudo buscou responder a
seguinte indagação: o conceito de princípios adotado pela teoria pós-positivista brasileira é o
mesmo conceito de princípios do direito norte-americano e do direito alemão, já que aquela
buscou sua origem e fundamento nessas?

Para tanto, este trabalho foi dividido em duas grandes partes, com base nas duas famílias
jurídicas: a romano-germânica e a inglesa. Nesse contexto, analisou o sistema jurídico inglês e
norte-americano, especialmente no que tange ao sistema de precedentes e à formação do
princípio. Dessa forma, no Capítulo 1, buscou-se analisar os conceitos de norma e de princípios,
de onde se concluiu que a definição de uma norma, de um princípio ou de uma regra dependerá
do processo de interpretação. Entretanto, para facilitar o estudo, o trabalho apresentou um
conceito de princípio para o direito romano-germânico, já que verificou-se que os autores
apresentados possuíam um denominador comum, considerando princípio como aquela norma
positivada na constituição, ainda que implicitamente, que contém um norte, uma valor, que
necessita de concretização por meio de aplicação ao caso concreto.

Após isso, no Capítulo 2 foi feita a análise histórica do modelo de direito inglês e sua
transposição para o sistema norte-americano. Concluiu-se que o sistema da common law, típico
do direito inglês, tem como principal fonte do direito os costumes, firmados pelos precedentes
dos tribunais e caracterizado pelo fato de que na ausência de norma escrita os juízes tinham que
formular uma decisão para o caso concreto. Assim, diferentemente da família romano-
germânica, na Inglaterra, a fonte principal do direito eram os costumes observados pela
116

sociedade e a conduta social era regulada pela razão, ou por aquilo que os membros da
sociedade entendiam como correto.

Nesse contexto, verificou-se que o conceito de princípio adotado no modelo inglês


decorre do seu sistema da vinculação aos precedentes, que foi sendo formado lentamente, com
a incorporação natural da idéia de respeitar as decisões já tomadas em casos semelhantes, para
conferir segurança ao ordenamento jurídico e, conseqüentemente, à sociedade.

Nos Estados Unidos, por razões lógicas em decorrência da colonização inglesa,


observou-se que o sistema de precedentes adotado é muito semelhante ao modelo inglês.
Verificou-se, ainda, que o direito norte-americano formou-se pelo direito em vigor na
Inglaterra, pelas leis promulgadas pela Inglaterra após 1776 e pelas leis produzidas pelos
Estados Unidos durante a colonização. Nesse sentido, o trabalho destacou que os métodos da
common law e o instituto do precedente ingleses se conservaram e foram ampliados nos Estados
Unidos; já que os tribunais norte-americanos eram livres para construir uma estrutura jurídica
privada especificamente americana. Após isso, desenvolveu-se o conceito de princípio para o
direito norte-americano, como sendo a regra geral extraída de um precedente, após a análise
objetiva e subjetiva feita pelo juiz. Pode ser entendido como o elemento crucial do caso que
possibilitou que a decisão fosse A e não B. Assim, princípio é e regra extraída do precedente
considerada pertinente ao caso e que será aplicada posteriormente pelo juiz, que o adaptará de
forma a alcançar os limites do caso concreto em análise.

Com base nesse contexto histórico e conceitual do direito norte-americano, o trabalho


analisou o conceito de princípio desenvolvido por Ronald Dworkin e concluiu que sua teoria
descreve exatamente o funcionamento do sistema de precedente norte-americano e adota o
mesmo conceito de princípio adotado pelo sistema norte-americano, ou seja, não apresenta
inovação teórica e nem conceitual com relação ao estudo dos princípios. Portanto, analisando
o método proposto por Dworkin verificou-se que para ele os princípios seriam todo o conjunto
de padrões que não são regras e deve ser observado, não por promover ou assegurar uma
situação política, econômica ou social considerável, mas porque é uma exigência de justiça ou
equidade ou alguma outra dimensão de moralidade.

Nesse sentido, restou demonstrado que, para Dworkin, os princípios ilustram uma regra
particular concretizada após a decisão de um caso judicial e para este caso, podendo ser aplicada
117

a casos semelhantes no futuro. Constatou-se, portanto, equivalência entre seu conceito de


princípio e o do modelo norte-americano. Logo, observou-se que seu conceito de princípio se
adequa exatamente ao modelo jurídico estadunidense e pode ser definido como a regra
particular que surge após a decisão de um caso concreto, ou seja, é a disposição extraída do
precedente, depois da decisão judicial e que servirá também como precedente para os casos
futuros.

Ainda sobre a suposta inovação proposta por Dworkin, estudou-se também sua distinção
feita entre regras e princípios. Como visto, Dworkin criou a distinção entre regras e princípios
para argumentar contra o positivismo jurídico, principalmente contra a teoria de H.L.Hart,
considerado “um modelo de e para um sistema de regras”, modelo esse que acaba forçando os
juristas a ignorar os papéis desempenhados pelos padrões que não são regras. Por conseguinte,
constatou-se, “que, ao lado das regras jurídicas, há também os princípios” e estes, ao contrário
daquelas, que possuem apenas a dimensão da validade, possuem também a dimensão do peso.

Dessa maneira restou demonstrada que a sua distinção entre regras e princípios é uma
definição de natureza lógica, o que significa que “os dois conjuntos de padrões apontam para
decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas
distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem”. 586 Com isso, verifica-se
queaplicar uma teoria feita para e no sistema norte-americano, país que adota a common law
com suas modificações próprias, em um sistema jurídico com formação totalmente diversa; é
realmente muito temerário e leva à consequências jurídicas graves.

No Capítulo 3 foi analisada a formação da família romano-germânica, que agrupa os


países que tiveram a ciência do direito concebida sobre a base do direito romano, tendo seu
berço na Europa. Verificou-se que essa família se caracteriza pelo fato de suas regras de direito
serem concebidas como regras de conduta, ligadas a preocupações morais e de justiça; além de
elaborarem seus direitos visando a regulação das relações entre os cidadãos e tem como fonte
primordial do direito a lei, diferentemente do que se verificou nos sistemas inglês e norte-
americano.

586
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 39.
118

Assim, passou-se para análise histórica do direito brasileiro, filiado ao sistema romano-
germânico, devido à colonização portuguesa e verificou-se que aquele sofreu um movimento
similar ao ordenamento jurídico da França e da Alemanha, construindo o Direito baseado no
code. Portanto, conclui-se que no direito brasileiro, a rigor, a fonte primordial é a lei, e os
costumes funcionam apenas como fonte supletivas para suprir lacunas na lei.

Nesse sentido, estudou-se o modelo de precedentes adotado no direito brasileiro,


verificou-se que uma série de medidas vem sendo tomadas nos últimos anos nas reformas
processuais e constitucionais, com vistas a uma uniformização do entendimento
jurisprudencial, como se verifica no disposto no art. 475, parágrafo 3º, do Código de Processo
Civil, e também no art. 103-A da Constituição de 1988. É possível ainda citar outros
dispositivos que podem se aproximar do sistema de precedentes: tem-se o art. 105 da
Constituição de 1988 que estipulou a missão do STJ de uniformizar a jurisprudência sobre
aplicação da lei federal, o art. 557 do CPC, art. 285-A do CPC, art. 518, parágrafo 1º, do CPC
e outros. Todos esses exemplos permitem afirmar a existência de sistema de vinculação a
decisões já proferidas por outros órgãos ou no passado, tal como se verificou no direito inglês,
por meio do sistema dos precedentes. Entretanto, observa-se que a adoção de tais mecanismos
não possibilita a conclusão de que o direito brasileiro adota o sistema de precedentes do direito
norte-americano, já que o seu funcionamento é completamente diferente.

Primeiramente porque, no Brasil, a formação de jurisprudência ou das súmulas depende


de decisões reiteradas sobre o mesmo assunto; enquanto que a formação de um precedente no
direito inglês depende apenas de uma única decisão judicial. E, segundo, porque a vinculação
das decisões no direito brasileiro é exercido quase que de forma exclusivamente vertical,
enquanto que no sistema da common law essa vinculação ocorre também no campo horizontal.

Logo, verificou-se que os dois sistemas ainda se diferem com relação às suas fontes do
direito. Enquanto, na Inglaterra os costumes foram as principais fontes do direito, daí porque o
direito inglês é denominado como consuetudinário; No direito brasileiro, que recepcionou
grande parte dos institutos do modelo romano-germânico, as leis foram e ainda são as principais
fontes do direito. Assim, no Brasil, os costumes funcionam apenas como fonte supletiva para
suprir lacunas na lei, conforme disposto na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
119

Logo, obervou-se que o modo de funcionamento do sistema de precedentes no modelo


inglês decorrem do próprio costume e sua aplicação no caso concreto. Já no modelo brasileiro,
a vinculação às decisões anteriores decorrem de normas positivadas que impõem essa
observância. Com essa análise, demonstrou-se que o sistema de precedentes adotado pelo
direito brasileiro não permite extrair o princípio, vinculante ou persuasivo, a ser utilizado para
decisão do caso concreto em análise, como ocorre no modelo inglês e no estadunidense. Com
isso foi possível verificar a intrínseca relação entre o estudo do modelo de precedentes e o
conceito de princípios.

Diante dessa análise, foi possível verificar que o conceito de princípios adotado no
direito brasileiro nada tem a ver com o papel desempenhado por esses no direito norte-
americano. Assim, constatou-se que inexiste rigor na utilização do termo princípio pela teoria
pós-positivista, gerando problemas na sua aplicação e na estrutura do direito.

No contexto do direito romano-germânico, foi ainda analisada a teoria de princípio de


Robert Alexy, pois esta contribuiu para a formação da teoria pós-positivista brasileira e foi
desenvolvida em um sistema com a base jurídica de mesma origem do modelo brasileiro.
Verificou-se que o ponto crucial de sua teoria é o estudo da estrutura das normas de direitos
fundamentais e a diferenciação entre regras e princípios.

Assim, pretendeu-se demonstrar que essa distinção, diferentemente do que foi


observado na teoria de Dworkin, é de natureza qualitativa, pois há critérios para se determinar
o que é cada uma dessas espécies de normas. Nesse sentido, verificou-se que para Alexy
princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida do
possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes.

Portanto, com base na análise das duas teorias de princípios, embora os dois autores
apresentem sua distinção entre regras e princípios; verificou-se que o conceito de princípio
apresentado por Dworkin se refere ao conceito de valor, política, extraído pelo juiz de um caso
concreto; portanto, não são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior
medida do possível, diante das possibilidades fáticas e jurídicas presentes, como o conceito
desenvolvido por Alexy.
120

Por conseguinte, também foi possível observar que o conceito de princípio de Alexy é
bem diferente do conceito adotado pelo modelo brasileiro. Isso porque o conceito de Alexy nada
diz sobre a fundamentalidade da norma; ou seja, pode ser uma norma nuclear do sistema, como
também pode não ser, já que norma é um princípio apenas em razão de sua estrutura normativa,
sem levar em consideração sua fundamentalidade.

Também se verificou que não é possível afirmar que a teoria de Alexy pode ser
denominada como pós-positivista; já que o próprio Alexy, ao analisar a teoria de Muller, afirma
que sua teoria é incompatível com a de Muller, definida por Alexy como sendo uma teoria pós-
positivista.

Dessa análise, concluiu-se que as teorias de Dworkin e de Alexy são incompatíveis entre
si, já que cada autor adota um conceito de princípio próprio e escreve para seu modelo jurídico.
Assim, o pós-positivismo, ao apresentar sua base teórica nesses dois autores, torna seu
fundamento inválido, pois essas duas teorias não apresentam pontos comuns. Por essa razão,
verifica-se que a teoria de princípios dos autores acima citados é incompatível com o conceito
de princípio do direito brasileiro.

Dessa forma, foi possível demonstrar que o pós-positivismo brasileiro não é uma teoria
nova, como seus autores pretendem afirmar, já que suas bases teóricas são falhas. Além disso,
verificou-se que o modelo brasileiro sempre utilizou princípios e regras, o que leva à conclusão
que o pós-positivismo não apresentou uma mudança de paradigma, uma inovação, a ponto de
superar o positivismo jurídico, tal como pretende ser.

Nesse sentido, conclui-se que a teoria pós-positivista, “com o respeito que merece, parte
de uma caricatura da tradicional hermenêutica constitucional brasileira ou do esquecimento das
lições de seus principais expoentes”.587

Por fim, verificou-se que a tentativa de importar teorias de outros modelos jurídicos para
o sistema brasileiro gera diversos problemas, pois fornece um arsenal teórico apto a ensejar
uma atuação judicial desvinculada dos mecanismos tradicionais e típicos do modelo brasileiro.

587
HORBACH, Carlos Bastide. A nova roupa do direito constitucional: neoconstitucionalismo, pós-positivismo e
outros modismos. In: ROCHA, Maria Elizabeth Guimarães Teixeira; MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Lições
de direito constitucional em homenagem ao Professor Jorge Miranda. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 292-302.
p. 295.
121

E, no caso dos princípios, que seu uso indiscriminado passou a ser chancelado pelo pós-
positivismo, pode ocorre de que as decisões judiciais tomadas cheguem até a desfigurar a
atividade judicial.

Importante ainda ressaltar que o trabalho não pretendeu oferecer soluções definitivas e
nem apresentar o conceito mais correto, já que não há que se falar em classificação mais ou
menos adequada. O estudo somente pretendeu demonstrar a confusão terminológica em torno
do conceito de princípio recepcionado pelo pós-positivismo brasileiro, que importou os
conceitos adotados por Ronald Dworkin e Robert Alexy.

Portanto, o objetivo do estudo foi esclarecer o conceito de princípio adotado por Ronald
Dworkin, bem como o adotado por Alexy e verificar sua compatibilidade com o sistema
brasileiro. Nesse ponto, importante trazer ressalva feita por Virgílio Afonso da Silva sobre
fenômeno que vem ganhando proporções cada vez maiores no Brasil, o denominado
sincretismo metodológico, que “consiste na adoção de teorias incompatíveis, como se fossem
compatíveis”.588

Dessa forma, o trabalho pretendeu demonstrar que a importação do conceito de


princípios pela teoria pós-positivista pode ser enquadrada no chamado sincretismo
metodológico, pois o pós-positivismo adota teorias incompatíveis como se fossem compatíveis
com o modelo brasileiro.

Por fim, é possível indagar se a adoção do conceito de princípios pelo pós-positivismo


não estaria sendo uma forma de concentrar poder nas mãos de poucos (juízes, Executivo) e, ao
mesmo tempo, ao resguardar certos direitos fundamentais, disfarçando um regime totalitário,
desvinculado das normas positivadas na Constituição e nas leis. Ou, ainda, seria possível
questionar se o pós-positivismo não estaria criando uma teoria composta por fundamentos
vagos, abstratos ou metafísicos, exatamente como ele combateu em relação às bases da teoria
jusnaturalista.

Conclui-se, portanto, que se o pós-positivismo brasileiro for mesmo uma crítica, uma
evolução do positivismo, então ele só poderá defender que o direito está fora da moldura. Será

588
SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003, p. 627.
122

que é nisso que o direito tem se tornado? São essas as indagações que o trabalho entende
pertinentes para ser analisadas em novos estudos.
123

REFERÊNCIAS

ALEMANHA. Constituição (1949). A lei fundamental da República Federal da Alemanha.


Coimbra: Coimbra, 1996.

ALEXANDER, Larry; KRESS, Kenneth. Contra os princípios jurídicos. In: MARMOR,


Andrei (Org.). Direito e interpretação: ensaios de filosofia de direito. São Paulo: Martins
Fontes, 2000.

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: CEPC, 2001.

______. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2008.

AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Inconstitucionalidade sem parâmetro no Supremo.
Consultor Jurídico, São Paulo, 29 dez. 2013. Análise constitucional. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2013-dez-29/analise-constitucional-inconstitucionalidade-
parametro-supremo>. Acesso em: 26 maio 2014.

______. Controle de Constitucionalidade: evolução brasileira determinada pela falta do stare


decisis. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 101, n. 920, p. 133-149, jun. 2012.

______. Sobre a organização de poderes em Montesquieu. In: ROCHA, Maria Elizabeth


Guimarães Teixeira (Coord.); MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro (Coord.). Lições de direito
constitucional: em homenagem ao Professor Jorge Miranda. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.
169-184.

ANTEPROJETO do novo Código Civil. Brasília: Senado, 2010. (Cartilha elaborada pela
comissão de juristas responsável pela elaboração do anteprojeto de Código de Processo Civil).

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição a aplicação dos princípios jurídicos.
3.ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações
homoafetivas no Brasil: lições de direito constitucional: em homenagem ao professor Jorge
Miranda. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

______. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro.


Revista Diálogo Jurídico, Salvador, ano, 1, v. 1, n. 6, p. 1-33, set. 2001.

______. Inércia do Congresso traz riscos para a democracia. Folha de São Paulo, Brasília, 22
dez. 2013. Entrevistador: Fernando Rodrigues. Disponível em:
<http://www1.folha.uol.com.br/poder/poderepolitica/2013/12/1388727-entrevista-com-luis-
roberto-barroso.shtml>. Acesso em: 26 maio 2014.

______. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática


constitucional transformadora. 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009.

______. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito


constitucional no Brasil. Revista Brasileira de Direito Público (RBDP), Belo Horizonte, ano
3, n. 11, p. 21-65, out./dez 2005.
124

______. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito


constitucional no Brasil. Revista da Escola Nacional da Magistratura, Brasília, ano I, n. 02,
p. 26-72, out. 2006. p. 27-28.

_____. E agora? Poder Joyce Pascowitch, São Paulo, n. 55, p. 54-56, out.2012. Pós-
mensalão. Entrevistador: Andréa Michael.

BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. t.
II

BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista de Direito
Administrativo, vol.232, p. 141-176, abr./jun. 2003.

BERMUDES, Sérgio. A reforma judiciária pela Emenda Constitucional n. 45: observações


aos artigos da Constituição alterados pela Emenda Constitucional no. 45, de 08 de dezembro
de 2004. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 27.ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,


1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em:
10 fev. 2015.

______. Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de introdução às normas do


direito brasileiro. Rio de Janeiro, 1942. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em¨10
fev. 2015.

______. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Brasília, 1973.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em:
10 fev. 2015.

______. Projeto de lei n. 166/2010. Brasília, 2010. Disponível em:


<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=79547>. Acesso em: 10 fev.
2015.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADI n. 3.075


Paraná. Plenário. Requerente: Confederação Nacional do Sistema Financeiro. Intimado:
Governador do Estado do Paraná. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, 24 de setembro de
2014.

______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADI n. 4481


Paraná. Plenário. Requerente: Confederação Nacional da Indústria. Intimado: Governador do
Estado do Paraná e Assembléia Legislativa do Estado do Paraná. Brasília, 11 de março de
2015.

______. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. Agr. Reg.
RE n. 477.554 Minas Gerais. Segunda Turma. Agravante: Carmem Mello de Aquino Netta.
Agravado: Edson Vander de Souza e Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de
Minas Gerais. Relator: Min. Celso Mello. Brasília, 11 de Agosto de 2011.
125

BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In: ______ (Org.).
Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1-49.

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Pós-positivismo: o argumento da injustiça além da


fórmula de Radbruch. Revista de Direito do Estado (RDE), ano 1, n. 4, p. 199-230, out./dez.
2006.

______. Princípios, regras e a fórmula de ponderação de Alexy. Revista de Direito


Constitucional e Internacional, ano 14, n. 56, p. 76-107, jan./mar. 2006.

______. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras


jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 212.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.


Coimbra: Almedina, 2003.

CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituição. Coimbra: Ed.


Coimbra, 1991.

CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito


comparado. Porto Alegre: Fabris Editor, 2012.

CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo e a evolução do direito. Trad. Lêda


Boechat Rodrigues . São Paulo: Nacional de Direito, 1956.

CLARK, David S. Development of comparative law in the United States. In: REIMMAN,
Mathias (Ed.); ZIMMERMANN, Reinhard (Ed.). The Oxford handbook of comparative law.
New York: Oxford University Press, 2006. p. 175-214.

COELHO, Inocêncio Mártires. Notas sobre o direito como linguagem/texto e como


argumentação. Brasília, 2014. 41 p. Material de aula.

DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 2. ed. Lisboa: Meridiano,


1978.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 2000. t. 2.

DRUMMOND, Paulo Henrique Dias; CROCCETI, Priscila Soares. Formação histórica,


aspectos do desenvolvimento e perspectivas de convergências das tradições de civil law e de
common law. In: MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.). A força dos precedentes: estudos
dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR. São Paulo:
Juspodivm, 2010. p. 11-52.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

______. O império do direito. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para


uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 2.ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2002.
126

FALCÓN Y TELLA, María José. La jurisprudencia em los derechos romano, anglosajón y


continental. Madrid; Barcelona; Buenos Aires: Marcial Pons, 2010.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1980.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34. ed rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2008.

______. Princípios fundamentais do direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.

GALVÃO, Jorge Octávio Lavocat. O neoconstitucionalismo e o fim do estado de direito. São


Paulo: Saraiva, 2014.

GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1995.

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A germanística jurídica e a metáfora do dedo em


riste no contexto explorativo das justificativas da dogmática dos direitos fundamentais. 2014.
(Texto apresentado na reunião do grupo Centro Brasileiro de Estudos Constitucionais –
CBEC).

GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux,


2004.

HORBACH, Carlos Bastide. A nova roupa do direito constitucional: neoconstitucionalismo,


pós-positivismo e outros modismos. In: ROCHA, Maria Elizabeth Guimarães Teixeira;
MEYER-PFLUG, Samantha Ribeiro. Lições de direito constitucional em homenagem ao
Professor Jorge Miranda. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 292-302.

ITURRALDE SESMA, Victoria. El precedente em el common law. Madrid: Civitas, 1995.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo:
Editora WMF Martins Fontes, 2009.

KOTZ, Hein; ZWEIGERT, Konrad. Introduction to comparative law. 3. ed. New York:
Oxford Univesity Press, 1998.

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 6. ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

LEAL, Mônia Clarissa Henning. A constituição como princípio. São Paulo: Manole, 2003.

LEAL, Roger Stiefelmann. A convergência dos sistemas de controle de constitucionalidade:


aspectos processuais e institucionais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São
Paulo, ano 14, n. 57, p. 62-81, out./dez. 2006.

______. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006.

LEITE, George Salomão (Org.). Dos princípios constitucionais: considerações em torno das
normas principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
127

LIMA, Leonardo Moreira. Stare decisis e Súmula Vinculante: um estudo comparado. Revista
Direito, Estado e Sociedade, n. 14, p. 165-182, jan./jul. 1999.

LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 4. ed. São Paulo:
Atlas, 2012.

MACCORMICK, Neil. The motivation of judgments in the common law. In: PERELMAN,
Chaim; FORIERS, Paul. La motivation des décisions de justice. Bruxelles: Émile Bruylant,
1978. p. 167-194.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 3.ed.


São Paulo: RT, 2007.

MARRIOU, Henri-Irénée. Do conhecimento histórico. Lisboa: Áster, 1974.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 19. ed. São Paulo: Forense,
2007.

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: constituição e inconstitucionalidade. 3.


ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. t. 1.

______. Manual de direito constitucional: constituição e inconstitucionalidade. 3. ed.


Coimbra: Coimbra Editora, 1996. t. 2.

MOORE, Michael S. Interpretando a interpretação. In: MARMOR, Andrei (Ed.). Direito e


interpretação: ensaios de filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1977.

MULLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Trad. Peter Naumann. 2.


ed. Porto Alegre: Editora Max Limonad, 2000.

NEVES, Marcelo. Abuso de princípios no Supremo Tribunal Federal. Consultor Jurídico, 27


out. 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-out-27/observatorio-
constitucional-abuso-principios-supremo-tribunal>. Acesso em: 27 maio 2014.

NOGUEIRA, Gustavo Santana. Stare decisis et non quieta movere: a vinculação aos
precedentes no direito comparado e brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Saraiva,
2010.

ODAHARA, Bruno Periolo. Um rápido olhar sobre o stare decisis: Processos coletivos, Porto
Alegre, v. 02, n. 03, 01 jul 2011.

PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios


Constitucionales, 1984. v. 1.

PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. Disponível
em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/sergio%20porto-formatado.pdf>. Acesso em: 27
maio 2014.
128

RADBRUCH, Gustav. O espírito do direito inglês e a jurisprudência anglo-americana. Rio


de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre:


Livraria do Advogado, 2010.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. 2.ed. São Paulo: Saraiva,
2015.

RE, Edward D. Stare decisis. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Revista de Informação
Legislativa, Brasília, ano 31, n. 122, p. 281-287, abr./jun. 1994.

RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as cortes? Para uma crítica do direito
(brasileiro). São Paulo: FGV, 2013.

ROTHENBURG, Walter Claudis. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antônio


Fabris Editor, 1999.

SABINO, Marco Antonio da Costa. O precedente jurisdicional vinculante e sua força no


Brasil. Revista Dialética de Direito Processual Civil, n. 85, p. 51-72, abr. 2010.

SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista


Brasileira de Estudos Constitucionais (RBEC), Belo Horizonte, ano 3, n. 9, p. 95-133,
jan./mar. 2009.

SIFUENTES, Mônica. Súmula vinculante. São Paulo: São Paulo, 2005.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. São Paulo:
Malheiros, 2014.

SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção.
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, p. 607-630, jan./jun. 2003.

SOUZA, Luiz Sergio Fernandes. O papel da ideologia no preenchimento das lacunas no


direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2005.

STRECK, Lênio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas
vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

STRECK, Lênio Luiz. Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função: a ilegitimidade
constitucional do efeito vinculante. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

______. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5. ed. rev.,


mod. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014.

TEXTO. In: DUBOIS, Juan et al. Dicionário de Lingüística. 3. ed. São Paulo: Cultrix, 1988.
p. 586-587.

TUCCI, José Rogério Cruz e (Coord.). Direito processual civil europeu contemporâneo. São
Paulo: Lex Editora, 2010.

______. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: RT, 2004.
129

VÁSQUEZ SOTELO, José Luis. A jurisprudência vinculante na ‘common law’ e na ‘civil


law’: XVI Jornadas Ibero-americanas de Direito Processual (Brasília). Rio de Janeiro:
Forense; Brasília: IBET, 1998.

VIANA, Francisco José de Oliveira. Instituições políticas brasileiras. Brasília: Conselho


Editorial do Senado Federal, 1999.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Precedentes e evolução do direito: direito


jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

______. Estabilidade e Adaptabilidade como objetivos do Direito: Civil Law e Common Law.
Revista de Processo, v. 34, n. 172, p. 121-174, jun. 2009. p. 124.

ZACCARIA, Giuseppe. Razón jurídica e interpretación. Madrid: Thomson/Civitas, 2004.