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ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL – COMO FUNCIONA E QUAIS OS LIMITES?

Alan Rodrigo Ribeiro de Castro *


João Carlos de Oliveira Dias *
Mayckerson Alexandre Franco Santos **

RESUMO

O presente trabalho visa fazer uma breve exposição acerca do ativismo judicial no
Brasil, através de uma abordagem histórica e doutrinária do tema. Considerando esse
contexto, analisa-se alguns dos possíveis limites que a doutrina aborda para que o ativismo
judicial não passe de uma criação judicial do direito para a invasão da esfera dos outros
Poderes constituídos. O Judiciário forte é essencial para a concretização da justiça na
sociedade brasileira, principalmente após a Constituição Federal de 1988, tendo em vista a
costumeira inércia dos poderes Legislativo e Executivo que compromete o bem-estar social
da população. Essa atuação do Judiciário, porém, deve observar em regra os limites
legalmente impostos, para que não se descaraterize sua função.

Palavras-chave: Ativismo Judicial. Judicialização. Limites.

1 INTRODUÇÃO

Uma expressão que vem ganhando seu espaço contemporaneamente dentro


de várias áreas das ciências jurídicas, o “ativismo judicial” vem sendo empregado
em várias circunstâncias; para o direito brasileiro, é uma palavra relativamente nova,
haja vista que tem se falado dela desde a Constituição Federal de 1988. Devido ao
aumento dos encargos alçados pela Administração Pública, o ativismo judicial tem
sua notoriedade devido a maior participação do Poder judiciário em competências
que gerem, com decisões judiciais, demais poderes do Estado, de modo a dar
assistência a esses e garantindo que o Estado represente os valores constitucionais.
Nesse sentido, há a percepção de brechas nas normas, derivadas da inação do
Legislativo e Executivo, sendo, portando, necessário que o Judiciário intervenha de

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* Graduandos em Direito pela Universidade Federal do Maranhão - UFMA


** Bacharel em Ciência da Computação pela Universidade Federal do Maranhão – UFMA, Pós-
graduado em Gestão Pública pela Universidade Federal do Maranhão – UFMA e Graduando em
Direito pela Universidade Federal do Maranhão - UFMA.
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modo racional. O Poder Judiciário brasileiro vem atuando de modo importante para a
construção de uma sociedade mais igualitária, que pode ser constatado por
respostas a algumas competências que deveriam regulamentadas pelo Legislativa.
Nesse antro de desfalque do legislativo que o ativismo judicial ganha espaço por
permitir a ampliação da atuação do Poder Judiciário, ao passo que decide casos
complexos que foram abandonados por outro poder.
Outro aspecto de relevância, é o contexto em qual o ativismo está se
expandindo no cenário atual. Hodiernamente, percebe-se que o Estado atua não
somente para garantir o necessário para dignidade de seu povo, como também é um
agente auxiliador e reparador de setores econômicos defasados ou que estão em
prejuízo. Entretanto, há que se falar nos excessos de cuidados e como essa
qualidade é prejudicial, no sentido de que, devido à sobrecarga de atividades, possa
acontecer alguma violação aos direitos individuais, restando, então, a aplicação dos
controles de legalidade.

2 VISÃO HISTÓRICA E CONCEITUAL

O ativismo judicial tem sua origem histórica no direito americano, mais


especificamente na corte de Lochner (1897 – 1937), na qual intervenções estatais
foram frequentemente invalidadas pela Suprema Corte. A procedência do uso do
termo é atribuída ao historiador Arthur Schlesinger Jr., em uma matéria para a
revista Fortune, em 1947, no qual o autor classificou os juízes da Suprema Corte
entre “campeões do auto comedimento” e “ativistas judiciais”. No Brasil, o ativismo
judicial só foi ganhar relevância após a Constituição de 1988, que consagrou, em
seu texto, amplos poderes de controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário.
Daí para frente, o Supremo Tribunal Federal se tornou um protagonista da
concretização de direitos previstos na carta constitucional. (GARAU, p.193)
Embora se tratando de expressão cuja semântica possa se mostrar diversa, o
ativismo judicial é compreendido como sendo um comportamento proativo, que
antecipa a função típica dos demais poderes constituídos do Estado, desempenhado
pelo Judiciário, mediante procedimento interpretativo-constitucional, com a
justificativa de suprir ou corrigir algo que está deficiente ou insuficiente em relação a
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postura das demais funções estatais (legislativa e executiva), tendo o claro objetivo
de melhor garantir, a partir de decisões judiciais, que o Estado corresponda com os
valores trazidos nas normas constitucionais (em especial, as normas
principiológicas), principalmente os ligados à proteção e ao aprimoramento dos
direitos fundamentais e ao controle e/ou à racionalidade do exercício do poder
estatal. (GALVAO, p. 90)
A defesa da coerência normativa do ordenamento — não importando quais as
espécies normativas que o compõem — é uma necessidade atual, vinculada à
preservação da ideia de unidade e harmonia jurídica, principalmente em termos
constitucionais. Infelizmente, no entanto, percebe-se que há certa dificuldade na
efetivação de muitas normas constitucionais pela atuação dos poderes Legislativo e
Executivo, que tem a lei em sentido estrito ou como objetivo de sua atuação ou
como base para a sua atuação. Especificamente em relação ao Legislativo, verifica-
se a persistência de lacunas normativas provenientes da inércia regulamentadora a
partir de decisões legislativas ou de sua má elaboração (especificamente, em termos
de conteúdo), comprometendo situações sociais que se tornam conflituosas e que
acabam sendo levadas à análise do Judiciário, exigindo-lhes uma definição em
termos decisórios. Já em relação à atuação administrativa, tem-se, muitas vezes, a
inércia de atuação camuflada na noção de discricionariedade administrativa ou
mérito administrativo, refletido principalmente na adoção de políticas públicas em
diversos setores. (GALVAO, pág. 91)
Ao mesmo tempo, a exposição de razões e argumentos serve para facilitar ou
potencializar a fiscalização da decisão final (a posteriori) mas, igualmente, na
condição de dever jurídico fundamental objetivo, significa a preocupação de quem
decide em fazê-lo em conformidade com noções fundamentais do ordenamento
jurídico, garantindo-lhe pertinência, coerência e racionalidade, evitando-se as
chances das decisões serem atacadas, invalidadas ou questionadas, alcançando,
também, maior grau de legitimidade. (GALVAO, p. 92)
De qualquer modo, se o atual protagonismo do Poder Judiciário pode ser
visto positivamente, essa expansão deve ocorrer sem violar o equilíbrio do sistema
político e de maneira com as duas bases da democracia constitucional: garantir os
direitos do cidadão e assegurar a soberania popular. (CITTADINO, p. 138)
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3 ATIVISMO JUDICIAL COMO NECESSIDADE DO ESTADO CONTEMPORÂNEO

Uma das principais características do estado contemporâneo é a sua


crescente atividade no que concerne à Administração Pública, que não se limita
somente aos pleitos de edição de regulamentos, de ser detentor legal do uso da
força (por meio da polícia), de arrecadação de taxas e executar obras públicas.
Assim como houve um crescimento exponencial das funções e atribuições do
estado, também houve a expansão de serviços ao seu cargo. Enquanto órgão
administrativo e que é uma engrenagem da política econômica, se preocupa com
questões básicas às necessidades da sociedade que gere, como ensino, saúde,
previdência e outras de cunho lúdico, como lazer e atrações. Quando há defasagem
em algum setor econômico, o Estado pode assumir a exploração ou a manutenção.
Desse modo, nota-se que há um expansionismo que alça outras competências
normativas, de caráter secundário e que preenche as lacunas deixadas por leis
editadas pelo Poder Legislativo de modo que seja possível a execução. Com esse
múltiplos tentáculos, o Estado às vezes se sobrecarrega por exceder competências
que são facultativas de seu exercício, violando direitos individuais. Caso incorra em
tal desventura, há a possibilidade de correção por meio do controle intraorgânico,
caso este seja insuficiente, há ainda o controle de legalidade, de domínio do Poder
Judiciário, como preleciona Hely Lopes Meirelles, é “unicamente de legalidade, por
restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege. Mas é
sobretudo um meio de preservação dos direitos individuais porque visa impor a
observância da lei em cada caso concreto, quando reclamada por seus
beneficiários.” (MEIRELLES, 1989).
Se há desenvolvimento da atividade do governo, também há, em igual
medida, o da atividade de revisão judicial dos atos da vida administra. Nesse
aspecto, diferentemente de outras jurisdições europeias, que não permitem que o
Judiciário seja acionado, a Constituição de 1988 trouxe como um dos direitos
fundamentais a seguridade, em “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito” (Constituição, artigo 5º, XXXV). De acordo com o código,
não há o que se falar em um Judiciário acanhado, mas sim, uma exaltação na
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importância da função dele, com seu poder, por meio de dispositivos constitucionais
(como o outrora descrito) que protejam as liberdades individuais.
Eventos como a proliferação de regimes totalitários surgidos no século XX,
com destaque para as duas guerras mundiais e as barbáries estalinistas, reforçam a
garantia de direitos individuais, valendo-se da proteção constitucional dos menos
favorecidos. Na Constituição de 1988 observa-se essa tendência que se comunica
com a defesa universal proposta pelos direitos humanos, somando esforços com
organismos internacionais, dentre eles Cortes Internacionais de Justiça designadas
para condenar a violação desses direitos. A exemplo disso, Constituição de 1988
impõe “a dignidade da pessoa humana” como um dos fundamentos da República
Federativa do Brasil, aglutinado a ideia abordada no artigo 3º, o de construir uma
sociedade livre, justa e solidária (inciso I) e o de promover o bem de todos (inciso II).
Por ter uma característica de fácil lesividade, há de se ter uma observância
maior quanto ao exercício de atividades normativas que complementem a legislação
e que sejam atribuídas a agências da Administração Pública. Devido a vasta difusão,
cabe que sua verificação de legalidade seja eficiente, pois atingem amplamente a
população em seus mais variados setores, dando pouca relevância aos direitos de
muitas pessoas. Como demonstração da competência normativa, a Resolução nº
1.338 do Banco Central do Brasil, de 15 de junho de 1987, modifica o sistema de
cálculo nos depósitos bancários de cadernetas de poupança por uma nova fórmula
que reduz os ganhos de clientes que poupam e precisam recorrer à Justiça para que
seus direitos sejam exercidos “a ter creditados os valores relativos ao IPC, para
corrigir os saldos em contas com datas do mês de junho, por mais
elevados”(Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 19.580-0RS, 3ª Turma,
Relator Ministro Dias Trindade, Diário da Justiça da União, seção I, 01.06.92, p.
8.046).
Outrossim, é relevante se falar na proteção dos interesses coletivos e difusos.
Uma característica comum aos fenômenos atuais é que eles contam com a
expressividade do número de pessoas (os fenômenos de massa), haja vista que
uma pessoa por si é incapaz de expressão dentro do atual contexto, fazendo-se
necessário a construção de um arcabouço para a atuação plural. Dessa
necessidade, surge a formação, dentro da sociedade, de grupos organizados. Os
interesses são confrontados por outros grupos organizados, a disputa deixa de ser
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local e passa a ter abrangência por classes que se identificam; são de uma
identidade coletiva, logo, como aduz Ada Pelegrini Grinover, “(...) a doutrina designa
como coletivos aqueles interesses comuns a uma coletividade de pessoas e a elas
somente, quando existe um vínculo jurídico entre os componentes do grupo: a
sociedade mercantil, o condomínio, a família, os entes profissionais, o próprio
sindicato, dão margem a que surjam interesses comuns, nascidos de uma relação-
base que une os membros das respectivas comunidades e que, não se confundindo
com os interesses estritamente individuais de cada sujeito, permite sua identificação”
(GRINOVER, 1990). Ainda, para melhor entendimento do conceito, Rodolfo De
Camargo Mancuso alude que “o interesse interliga uma pessoa a um bem de vida,
em vista de um determinado valor que esse bem possa representar para aquela
pessoa” (MANCUSO, 1988).
Vale tecer também acerca dos interesses difusos (ou meta-individuais). O que
deixa evidente a sua manifestação na sociedade é a grandeza e expansão em
ramos, como na economia, em que a atividade é aquela que produz mais em menor
quantidade. As tecnologias de ponta são voltadas para atenderem as mais íntimas
necessidades humanas e que acabam esbarrando em questões importantes (como
as ambientais) que são ignoradas em prol da preocupação de atender a grande
demanda dos centros urbanos desenvolvidos ao redor do globo. Como reflete ADA
PELLEGRINI GRINOVER ““Por interesses propriamente difusos entendem-se
aqueles que, não se fundando em vínculo jurídico, baseiam-se sobre dados de fato,
genéricos e contingentes, acidentais e mutáveis: como habitar na mesma região,
consumir iguais produtos, viver em determinadas circunstâncias socioeconômicas,
submeter-se a particulares empreendimentos.” (GRINOVER, 1990)

4 LIMITES DO ATIVISMO JUDICIAL

A grande problemática do Ativismo Judicial se encontra na definição do limite


entre a garantia dos direitos individuais trazidos à análise do judiciário e a
interferência judicial indevida nas esferas do Poder Legislativo (quanto a criação de
normas) e do Poder Executivo (quanto à organização econômico-financeira e de
políticas públicas).
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O ativismo judicial visto como inovadora na análise do direito, precisa


obedecer ao dispositivo Constitucional para que o próprio ordenamento jurídico
mantenha sua coerência e integridade. A Constituição Federal de 1988 determina
em seu art. 2º a separação dos poderes, dessa forma, não compete ao judiciário a
alteração ou modificação das normas constitucionais, mas, apenas sua interpretação
conforme os princípios gerais do sistema do direito.
Segundo Bobbio (2006), o sistema do direito possui um conjunto de regras
que determina quem são e como devem atuar os operadores do sistema, não
cabendo ao intérprete atribuir sentidos de forma arbitrária ao texto, como se este
estivesse desatrelado da norma (STECK, 2006, p. 286).
A constituição deve expressar a vontade da maioria, repeitando as minorias,
característica básica da democracia. Portanto, as regras existem para legitimar
procedimentalmente o Estado contemporâneo (NEVES, 2006). Logo, mesmo as
regras sendo passíveis de alterações/modificações, para que o juiz efetue esse
instituto, devem adotados os procedimentos prescritos para tal fim (BOBBIO, 2006,
p. 79).
Por vezes o STF, ao propor modificações, utiliza-se do fundamento da
mutação constitucional, porém, isso não equivale a uma mudação formal da norma,
mas mudança de interpretação da norma como diz Pedro Lenza “A transformação
não está no texto em si mas na interpretação daquela regra enunciada. O texto
permanece inalterado” (2006, p. 60).
Seguindo esse entendimento, o judiciário deve evitar o decisionismo e a
discricionariedade das decisões, qual seja, o de escolher a hipótese que se adéque
a vontade e conhecimento do intérprete entre as possíveis, conforme Kelsen já havia
alertado no oitavo capítulo do livro Teoria Pura do Direito (STRECK, 2006, 287).
De outro turno, a crítica ao ativismo judicial se volta para a insegurança
jurídica, ficando a alegação que ficaria imprevisível o posicionamento do juiz diante
do caso concreto, levando em conta um ideal ativista distanciado das disposições
expressas em lei, baseada apenas em princípios gerais e normas abstratas de
ordem constitucional.
Para que o ativismo não deteriore a função judicial é primordial que este se
atenha à guarda da Constituição e à efetivação dos direitos fundamentais. Direitos
fundamentais estes, que possuem a característica da historicidade, ou seja, sua
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modificação com o passar do tempo e o desenvolvimento do meio social, ganhando


nova hermenêutica (SILVA, 1993).
O ativismo judicial não pode transformar o Judiciário em um Poder
hegemônico sobre os demais. O juiz intérprete não pode ser considerado o mais
capacitado para adentrar quaisquer questões, devendo as decisões serem postas
ponderadamente e considerando a possibilidade de efetivação dos produtos do
Legistativo e Executivo, desde que razoáveis (LUSTOZA, 2015).
Assim, a razoabilidade e os fundamentos da Constituição devem ser
elementos essenciais para qualquer decisão judicial.

5 CONCLUSÃO

O Estado democrático contemporâneo se pauta pelo equilíbrio e harmonia


entre os poderes, esse princípio deve prevalecer, não cabendo atitudes de
interferência baseadas simplesmente na vontade dos homens, sobretudo advindas
do Judiciário, detentor do poder de decisão e a soberania interpretativa.
O ativismo judicial tem seu início a partir de um contexto de maior
participação do Poder Judiciário na antecipação e fiscalização, por meio de decisões
judiciais, dos outros poderes do Estado, objetivando suprir alguma deficiência e
insuficiência dos mesmos e garantir que o Estado corresponda aos valores trazidos
nas normas constitucionais. Por vezes, notam-se lacunas normativas que provêm de
certa inércia de atuação e de regulamentação por parte dos Poderes Executivo e
Legislativo, fazendo-se necessária a intervenção do Judiciário, com racionalidade,
mas sem violar o equilíbrio do sistema político e democrático constitucional.
Dessarte, o ativismo judicial é colocado à prova no estado contemporâneo,
haja vista necessidade frente aos tentáculos de atuação da Administração Pública,
pois alcança tanto suas atribuições básicas à dignidade como na ajuda de outros
setores econômicos carentes. A outra face dessa moeda, revela-se que, devido aos
vários encargos, a máquina estatal estagne e rompa com direitos individuais.
Nesses casos, há a aplicação de controles intraorgânicos e de legalidade (caso o
primeiro seja insuficiente). Também, sob o prisma do ativismo judicial, é relevante
ressaltar a proteção de interesses difusos e individuais. Ambos fenômenos partem
de manifestações numerosas de pessoas, pois somente a atuação coletiva é capaz
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de expressar e garantir a representatividade de grupo. A partir desse fenômeno,


nascem as classes que representam, ao mesmo tempo, os privilegiados e
explorados.
O juiz intérprete deve se utilizar de princípios gerais de razoabilidade para
discernir, no caso concreto, o momento em que o ativismo judicial se faz necessário,
ou se cabe aos outros Poderes dentro de suas competências corresponder ao
almejado pelas partes.
Por conseguinte, é primordial a atuação do judiciário em questões onde há
lacunas não percebidas pelo legislador e diante da inércia do Poder Executivo para
garantia de direitos fundamentais, dentro do razoável, do que determina a
Constituição e dos princípios gerais do sistema jurídico atual, evitando a insegurança
jurídica ou a interferência em outras esferas de Poder.
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JUDICIAL ACTIVISM IN BRAZIL - HOW DOES IT WORK AND WHAT ARE THE
LIMITS?

ABSTRACT

The present work aims to give a brief exposition about judicial activism in Brazil,
through a historical and doctrinal approach to the theme. Considering this context, it
analyzes some of the possible limits that the doctrine approaches so that the judicial activism
goes from a judicial creation of the right for the invasion of the sphere of the other Powers
constituted. The strong Judiciary is essential for the realization of justice in Brazilian society,
especially after the Federal Constitution of 1988, in view of the customary inertia of the
Legislative and Executive powers that compromises the social well-being of the population.
This action of the Judiciary, however, must observe as a rule the limits legally imposed, so
that its function can not be discharged.

Keywords: Judicial Activism. Judiciary. Limits.

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