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Direito Constitucional ± Eric Fernandes Direito Constitucional ± Eric Fernandes

Aula 1 | Constitucionalismo Aula 1 | Constitucionalismo

1. INTRODUÇÃO
O professor inicia a aula mencionando que boa parte do estudo do Direito
Constitucional I será dedicado ao estudo da Teoria da Constituição, nos seguintes temas:
constitucionalismo, norma constitucional, interpretação da constituição, etc.
Esses temas de Teoria da Constituição são temas que formam uma base conceitual
SUMÁRIO importante do Direito Constitucional e normalmente são estudados antes dos temas mais
dogmáticos.
Existem temas teóricos que formam uma base de compreensão do Direito
1. INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 2 Constitucional (constitucionalismo, teoria do poder constituinte, hermenêutica constitucional,
1.1 CONSTITUCIONALISMO ..................................................................................... 2 classificações das constituições). Temas mais dogmáticos como a organização do Estado,
Poderes e controle de constitucionalidade. Assim, serão enfrentados os temas teóricos antes
1.2 CONSTITUCIONALISMO LIBERAL .................................................................. 4 dos temas dogmáticos.
1.3 CONSTITUCIONALISMO SOCIAL ..................................................................... 6 Os temas teóricos são de cobrança intensa em qualquer fase do concurso.
Antigamente, se cobrava as competências da União, dos Estados em provas objetivas. Isso
mudou e atualmente é cobrado de forma direta teorias específicas, nomes de autores que
elaboraram essas teorias. Portanto, é indispensável o conhecimento profundo desses temas.

1.1 CONSTITUCIONALISMO
Nesse tema e na maioria dos temas de Teoria da Constituição, o professor tem
utilizado como base de estudo o livro do professor Luís Roberto Barroso e o livro do
professor Daniel Sarmento em coautoria de Cláudio Pereira de Souza Neto.
O tema do constitucionalismo pode ser cobrado em qualquer fase do concurso, mas
segundo o professor, há preferência pela cobrança em fase objetiva e fase oral.
Na fase objetiva é bastante fácil eliminar um candidato que não saiba determinada
teoria, em questões de verdadeiro ou falso. Na fase oral, se for sorteado esse ponto, o
examinador terá que fazer perguntas sobre o tema. Na fase discursiva, o candidato deve
conhecer o tema em profundidade para incorporar a outros temas maiores. Dificilmente o
examinador perguntará algo direto sobre o constitucionalismo; a pergunta será para relacionar
o constitucionalismo com outro aspecto da matéria.

š O que é constitucionalismo?
Constitucionalismo é um termo/uma expressão empregada em um contexto de análise
histórica do Direito Constitucional (da história do Direito Constitucional) e não se confunde
com o conceito de constituição escrita.
Constitucionalismo significa, apesar de existir uma variação de conceitos entre os
autores, uma ideia, um ideal político de limitação do poder para garantir direitos
fundamentais. Toda vez que algum autor tratar do tema haverá variação de conceito, mas em
essência é limitar o poder, o arbítrio, o excesso para garantir direitos de alguém.

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O professor Luís Roberto Barroso menciona que constitucionalismo significa OBSERVAÇÃO: O Constitucionalismo liberal e social será encontrado em livros mais
³limitação do poder e supremacia da lei´ Já Canotilho menciona o constitucionalismo antigos. O neoconstituiconalismo será encontrado em livros escritos há 10 anos para cá, pois é
FRPRXPD³técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos´ um tema já presente em todos os autores. Os dois últimos modelos, transconstitucionalismo e
novo constitucionalismo latino-americano não serão encontrados em todos os livros. Na
A ideia central é limitar poder e garantir direitos. É muito importante não associar
última edição do livro do Gilmar Mendes, que o professor leu não foi encontrado, por
constitucionalismo com constituição. Barroso costuma dizer e, muitos autores mencionam
isso, que em diversos países, a despeito de existir uma constituição escrita, não há limitação exemplo. No livro do Pedro Lenza e Daniel Sarmento e Cláudio de Souza será possível
do poder. encontrar.

Exemplo: Em 1937, o Brasil teve uma constituição outorgada por Getúlio Vargas em Pode haver alguma questão objetiva que trate de constitucionalismo na antiguidade ou
que a constituição pouco fazia para limitar os poderes do Executivo, fortalecido pelo período medieval, mas normalmente não é o foco dos examinadores. Normalmente qualquer questão
da ditadura militar. Da mesma forma, a Constituição Federal de 1967, fortalecida pela de constitucionalismo pode ser resolvida com esses 5 marcos e são neles que iremos focar.
Emenda Constitucional de 1969, previa diversos direitos fundamentais, mas não impediu que
opositores do regime fossem perseguidos, mortos, desaparecidos, sem que direitos
1.2 CONSTITUCIONALISMO LIBERAL
fundamentais fossem assegurados.
O primeiro modelo de constitucionalismo será chamado de constitucionalismo liberal.
Sendo assim, mesmo em constituições escritas não há necessariamente
O paradigma histórico costuma ser associado às duas primeiras constituições escritas do
constitucionalismo em um país. Da mesma forma, podemos ter países sem constituição
mundo: a constituição dos EUA de 1787 e a Constituição da França de 1791. Como são as
escrita, mas com limitação do poder e respeito aos direitos fundamentais.
primeiras constituições escritas do mundo incorporam os paradigmas da história liberal e são
Exemplo: O Reino Unido não possui constituição escrita. O que existe são diversos os melhores exemplos dessa tendência.
documentos históricos com valor constitucional, como a Carta Magna de 1215, o Bill of
Pode ser feito uma abordagem mais ampla dessa matéria, falando sobre a tradição
Rights, petition of rights, costumes históricos de valor, diversos documentos de valores
inglesa, da revolução inglesa do século 17, da magna carta do século 13, pode ser feito um
constitucionais, normas escritas, não escritas, que em conjunto formam as normas de valor
regresso ad infinitum para falar sobre as influências do modelo liberal, mas objetivamente, a
constitucional do modelo inglês. Mesmo que não tenha uma constituição escrita, não há história do direito constitucional ocidental costuma ser contada a partir desses marcos. A
dúvidas do respeito aos direitos fundamentais que remontam ao século 13.
revolução americana e francesa são os melhores exemplos dos ideais desse constitucional
Por isso, constitucionalismo e constituição não coincidem. Na maioria das vezes, liberal.
coincidirão porque os instrumentos mais efetivos para limitar poder e garantir direitos são as
constituições escritas. š O que as revoluções americana e francesa tinham em comum?
O constitucionalismo, apesar de em linhas gerais significar limitação de poder e A ideia de que o Estado por meio da monarquia, no caso do absolutismo francês ou no
garantia de direitos fundamentais, não é uma expressão que designa uma única ideia. É uma caso do parlamento inglês, era opressora. Poderes sem limites e excessivos comprometiam
expressão que apresenta diversos significados a depender do contexto histórico, da tradição direitos fundamentais.
constitucional do país a ser estudado.
Nos EUA, as 13 colônias tiveram um tipo de ocupação conhecida como ³povoação por
Tradicionalmente nos livros é comum o tema ser tratado sobre uma das vertentes ocupamento´ que na inexistência de recursos naturais atrativos, como ouro, prata, ou clima
possíveis a seguir: tropical para cultivo, teve um tipo de colonização destinada à ocupação de territórios,
A) Constitucionalismo liberal; permitindo um grau de igualdade maior entre os colonos. Nesse tipo de colonização cada um
tinha um pedaço de terra e poderia desenvolver sua atividade naquele espaço de terra. Por isso
B) Constitucionalismo social;
a sociedade naquelas 13 colônias floresceu.
& ³1HRFRQVWLWXFLRQDOLVPR´
Os colonos ingleses acumularam riquezas, também pela escravidão, mas durante muito
' ³7UDQVFRQVWLWXFLRQDOLVPR´ e tempo as 13 colônias foram esquecias pela Inglaterra. Só que com as constantes guerras
( ³1RYRFRQVWLWXFLRQDOLVPRODWLQR-DPHULFDQR´ envolvendo a Inglaterra, esse país teve necessidade de captar recursos, dinheiro. Assim,
gradualmente foram cobrados impostos extorsivos das 13 colônias gerando a insatisfação cada
vez maior dos colonos com a metrópole.

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Em 1776, as 13 colônias declararam independência da Inglaterra e formaram a Além disso, um elemento importante para o direito constitucional que passa a ser
Confederação das 13 colônias. Os 13 estados soberanos declararam independência e por meio reconhecido nas constituições é a separação de poderes. A ideia de separação de funções
de um tratado internacional se formou a Confederação das 13 colônias. especializadas do Estado (função de legislar, administrar, de resolver conflitos de interesse),
não é nova, desde a antiguidade, do modelo de cidades estados em Athenas, se tinha a ideia da
š O que aconteceu com essa confederação? Assembleia para aprovar as leis; os sábios mais antigos administravam as cidades; existia essa
ideia vaga de separação de funções.
Ela venceu a guerra com apoio da França, inimiga histórica da Inglaterra nesse
momento, e com a sua vitória, por meio de uma constituição de 1787 deram origem a 1ª A formulação atual de Montesquieu, de órgãos específicos do Estado para essas
constituição escrita do mundo, a constituição dos EUA. funções fica mais clara a partir do século 18. Na Inglaterra a partir do século 17 já se tinha a
ideia que remonta a Locke de que as funções de administrar e legislar nas mãos de uma só
Já na França o modelo ruiu a partir da Revolução Francesa e a partir das contradições
pessoa resultaria em abuso, em excesso, resultante da concentração de poderes. Com isso,
que se evidenciaram, pois os soldados franceses lutaram para apoiar a revolução americana de
surge a monarquia parlamentaria inglesa.
independência e quando voltaram repetiram aquelas ideias liberais pelas quais foram para
outro país lutar, mas a ideia de terem feito isso em nome de um monarca absolutista não fazia Desse modo, com as primeiras constituições escritas do mundo, EUA e França, esse
mais sentido. modelo se populariza pela Europa e pelas colônias. A ideia de separação de poderes resulta da
ideia de ser importante evitar abusos, excesso de poder através da repartição de funções entre
Assim, a revolução francesa resultou no fim do modelo antigo e na primeira
órgãos públicos e distintos um dos outros.
constituição escrita da França.
A função de legislar com generalidade, abstração e de instituir normas no
š Quais foram as ideias essenciais defendidas por essa constituição? ordenamento jurídico deveria ser distribuída para agente distinto daquele que administra os
bens e recursos públicos, além de ser distinta daqueles que resolvem os conflitos de
O Estado quando atua de forma excessiva viola direitos. É preciso ter um conjunto de interesses. A ideia de separação dos poderes é também uma ideia tipicamente liberal.
direitos titularizados por cidadãos em face do Estado. Direitos que imponham ao Estado o
dever de abstenção perante os cidadãos. A partir disto surgem os direitos individuais ou O constitucionalismo liberal não se pode dizer superado. Todas as ideias mencionadas
direitos fundamentais de 1ª geração ou dimensão. São os direitos tradicionalmente anteriormente, os direitos de 1ª geração ou dimensão, a separação de poderes e a igualdade
titularizados pelos cidadãos em face do Estado e impõe o dever do Estado de se abster diante formal, são ideias presentes na nossa Constituição de 1988.
da vida, da propriedade e da liberdade individual. Quando se fala de constitucionalismo, em construção histórica do nosso modelo de
A primeira preocupação era dizer ao Estado o que ele não podia fazer diante desses limitação do poder, não podemos falar de superação de direitos, podemos falar de
direitos fundamentais. Além do reconhecimento desses direitos fundamentais específicos movimentos históricos que somam novas dimensões para garantia de direitos que não se
temos também uma ideia de igualdade prevista nas constituições, mas uma igualdade superam, não se sobrepõe necessariamente aqueles já existentes.
meramente formal. Vamos estudar o modelo social que não significa superação das conquistas do modelo
A ideia de igualdade que passou a ser reconhecida nesse momento histórico no século liberal, mas um aprofundamento dessas conquistas. É a coexistência das ideias do modelo
18 na Europa (e inevitavelmente se fala em um direito constitucional eurocêntrico, contado a liberal com a coexistência do modelo social.
partir da Europa porque essa é a tradição que copiamos na América Latina) se tem a ideia de
igualdade formal como aversão ao privilégio, em que todos são iguais perante a lei. Não se
1.3 CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
admite nenhum tipo de tratamento discriminatório pelo Estado, ainda que a pretexto de
corrigir a desigualdade por ações afirmativas. A ideia do constitucionalismo social surge a partir das contradições e dos limites do
modelo liberal. A ideia de que o Estado era o grande vilão, de que o monarca no parlamento
š Por que a ideia de igualdade formal era tão forte? inglês com suas leis opressivas sobre as 13 colônias e seus excessos violavam direitos, foram
as ideias que as constituições adotavam no século 20 diminuindo o espaço de atuação do
O grupo social vencedor das revoluções liberais, a classe burguesa, tradicionalmente Estado e maximizando o espaço de liberdade individual.
se opunha aos privilégios da nobreza e do clero. É natural que o conceito de igualdade formal
fosse uma forte reação aos privilégios, a existência de distinções injustificáveis entre as Com a retirada do Estado do cenário político, social e econômico, tanto quanto
pessoas. Nesse primeiro momento o conceito de igualdade era meramente formal, igualdade possível e com a presença de maior respeito à liberdade contratual no direito privado,
perante a lei. percebeu-se que um espaço de liberdade absoluto dos agentes econômicos resulta na
substituição do Estado como vilão histórico pelo particular, dono dos meios de produção.

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Exemplo: Com a revolução industrial e a introdução da máquina a vapor passa a ser material por meio de maior intervenção da atividade econômica na propriedade privada e
desnecessário que existam várias pessoas naquela cadeia produtiva. Enquanto isso, na zona garantia dos direitos sociais.
rural, as pessoas estavam deixando o campo para procurar empregos na cidade e chegando lá Vamos pensar no Brasil que adota as premissas do Estado Social. A CF promete
não encontravam esses empregos, em razão da substituição da mão de obra pelas máquinas. A
bastante direitos sociais (artigo 6º), e em razão disso, é um país com forte carga tributária, e a
consequência era a maior oferta de mão de obra que postos de trabalhos e a submissão dessas
cobrança dos tributos, predominantemente impostos, mas nada impede que sejam feitas com
pessoas a qualquer condição de trabalho. as taxas, é feita de acordo com o princípio da capacidade contributiva. Aqueles que têm mais
Nessa época houve o progresso científico e a queda da qualidade de vida, do patamar capacidade de contribuir contribuem mais do que aqueles que não têm. Quem recebe mais
de dignidade nas relações de trabalho. Alguém tinha que se submeter a uma jornada de paga mais imposto de renda e aqueles que recebem menos pagam menos imposto de renda.
trabalho excessiva sem descanso; mulheres, idosos e crianças eram submetidas as mesmas
Saúde e educação, pelo SUS e pela rede pública são acessíveis a todos, só que quem
condições de trabalho. faz maior uso do SUS e da rede pública são as pessoas mais necessitadas. Aqueles que menos
O espaço da liberdade contratual se convertou apenas em favor de um grupo pequeno, têm, menos financiam o Estado social e mais fazem uso dele. Ao passo que aqueles que mais
os mais fortes. Percebe-se que o constitucionalismo liberal com amplo espaço de autonomia renda possuem pouco fazem uso dos direitos do Estado Social.
privada resultou na vulneração de dignidade de um grupo muito maior de pessoas. O papel do
Estado não mais deveria ser de mera abstenção, o Estado social passa a reconhecer que o š Como o Estado usa essa fórmula de correção de desigualdade?
padrão de igualdade do constitucionalismo social é importante, qual seja, a aversão aos
É um Estado que cobra mais de quem tem mais e redistribui riquezas por meio de
privilégios, mas um novo padrão de igualdade é necessário para garantir um patamar mínimo
direitos sociais em favor daqueles que tem menos.
de dignidade entre as pessoas.
A igualdade deve não somente ser o modelo de igualdade formal, mas o modelo que
permita ao Estado o papel de corrigir minimamente graus de desigualdade para garantir o
mínimo existencial de direitos fundamentais a todos.
Com isso, surge a noção de igualdade material/substancial: igualdade é tratar os
desiguais de maneira desigual, na medida em que se desigualem.

š De que forma o Estado Social ou o constitucionalismo social concretiza esse


modelo de igualdade material?
Primeiro através de intervenção no domínio econômico e na propriedade privada.
Segundo, através dos direitos sociais. Se os direitos de 1ª geração/dimensão eram
concretizados predominantemente pela abstenção do Estado, os direitos sociais são
concretizados por meio de prestações sociais positivas em favor dos cidadãos, ou seja, o
Estado deve garantir alguns direitos básicos como educação, saúde, moradia para aqueles que
não tenham condições de, por si, só buscar esses direitos.
O Estado social passa a ser o meio de concretização desse modelo de igualdade.

š Qual palavra-chave poderia ser utilizada para concretizar o que foi dito?
Quando se falar em Constitucionalismo liberal pensem em igualdade formal;
contenção do arbítrio; contenção do Estado; separação de poderes; direitos individuais de 1ª
geração ou dimensão.
Quando se falar em Constitucionalismo social pensem em crise do constitucionalismo
liberal; violação de direitos e redução do patamar de dignidade das pessoas em razão de um
espaço extremamente amplo da autonomia privada; necessidade de garantir a igualdade

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1. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

š Quais foram as primeiras constituições escritas que adotaram a ideia de


concretizar a igualdade material, corrigir desigualdades através do papel ativo do Estado e
distribuição de riqueza através dos direitos sociais?

SUMÁRIO Foram as Constituições do México de 1917 e de Weimar 1919 (Alemanha). É curioso


como a visão do constitucionalismo social de forma superficial resulta em certa utopia, pois,
em tese, não há como se dizer em abstrato que a ideia de patamar mínimo de dignidade entre
as pessoas seja ruim.
1. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL ....................................................................... 2
2. NEOCONSTITUCIONALISMO .............................................................................. 3 š Por que as constituições do México e de Weimer não deram tão certo assim?
2.1 MARCOS DE LUIS ROBERTO BARROSO ........................................................ 4 O Estado social depende necessariamente da produção de riquezas, da sustentabilidade
do Estado Social. Ele promete bastante, promete reduzir as desigualdades sociais, mas nem
sempre aquela sociedade tem condições de sustentar os custos do Estado Social.
O Estado Social é um Estado grande e exige um funcionamento proporcional aos
direitos que ele garante. Em um primeiro momento, o constitucionalismo social passa por essa
crise. Na Alemanha, a constituição surge após a 1ª Guerra Mundial, mas é uma constituição
muito pródiga em prometer direitos para corrigir a situação de miséria da Alemanha pós-
guerra. Contudo, não cumpriu de forma satisfatória essas promessas, até mesmo em razão das
restrições que a Alemanha sofreu como derrotada na guerra.
Se a constituição de Weimer tivesse cumprido tanto quanto prometeu talvez a situação
difícil da Alemanha que levou a ascensão do nacional socialismo do partido nazista não
tivesse acontecido.
A constituição de Weimer não entregou tudo aquilo que prometeu, pois o Estado
Social depende de uma sustentabilidade que nem sempre é garantida pelas condições
econômicas daquele Estado.
É por isso que falamos que o constitucionalismo social na CF de 1988, que incorporou
o modelo liberal e o modelo social de forma mais ou menos harmônica, também tem suas
dificuldades.
Há uma crise do Estado Social em que em todos os momentos de dificuldade
econômica há um questionamento político sobre quais são as prioridades Estado (cortar
benefícios, tal política pública é cara ou não, o SUS deve fornecer esse tipo de tratamento, a
política assistencial do bolsa família deve ser mais ou menos abrangente, a farmácia popular
deve ser mantida ou não). Conforme as condições econômicas do Estado brasileiro se
agravam, a proteção aos direitos sociais é prejudicada na mesma proporção.
Esse é o grande obstáculo dos direitos sociais. Com isso, surge o famoso argumento
dos direitos fundamentais: a reserva do possível. Ou seja, o Estado não pode ser compelido a
fornecer mais que os seus recursos permitem sejam fornecidos. Isso porque o Estado possui
recursos finitos para fazer frente às necessidades ilimitadas e que crescem de forma
incontrolável da população.

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Diante disso, se vive uma crise intensa de judicialização de políticas públicas ser encontrado na internet ou neste link:
envolvendo direitos sociais, notadamente saúde. Isso não resolve a questão da (http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43618/44695)
sustentabilidade do Estado Social.
O professor Canotilho é responsável por muitas ideias influentes no nosso
constitucionalismo. Em Portugal, ele criou a ideia de uma constituição dirigente que impõe
metas e diretrizes para o futuro para resolução de desigualdades. A constituição dirigente é 2.1 MARCOS DE LUIS ROBERTO BARROSO
uma constituição típica do Estado Social. Luís Roberto Barroso menciona o (i) marco histórico; (ii) marco filosófico e (iii)
Entretanto, quando alguém menciona a ele a ideia de judicialização da saúde e das marco teórico.
políticas públicas, ele traz esse contraponto. Ele diz que o modelo brasileiro de judicialização O marco histórico é o pós-Segunda Guerra Mundial. No âmbito da América Latina são
de políticas públicas, principalmente da saúde, não resolve o problema da falta de recursos, da as redemocratizações das diversas ditaduras que tivemos no continente. Ele menciona que o
sustentabilidade do sistema. Surgem diversas críticas quanto à atuação do judiciário, o que constitucionalismo contemporâneo, o neoconstitucionalismo tem marco histórico que seria no
será visto mais à frente quando estudarmos o neoconstitucionalismo. mundo o pós-Segunda Guerra e na América Latina as redemocratizações.

š Por que a Segunda Guerra Mundial representa um marco diferencial para


2. NEOCONSTITUCIONALISMO
proteção de garantia de direitos?
š O que seria o neoconstitucionalismo? Com o fim da Segunda Guerra Mundial e o fim dos regimes nazista e fascista na
Europa, com a rendição da Alemanha e posteriormente do Japão na Segunda Guerra, o mundo
O constitucionalismo liberal e social tem um recorte bem específico. Já o
descobriu as barbáries que foram feitas com diversas minorias e grupos perseguidos na
neoconstitucionalismo teria como objetivo responder a seguinte pergunta: se alguém olhasse Alemanha, principalmente os judeus, além dos negros, homossexuais e diversos grupos
para o constitucionalismo de hoje, segunda metade do século 20 até o século 21, quais seriam
perseguidos pelos ideais nazistas.
as características do constitucionalismo contemporâneo, de hoje?
Percebe-se que a mera legalidade, a mera reescrita, o mero respeito às instituições
Teríamos características típicas do modelo atual de limitação de poder no Brasil e no
formais do Estado não era suficiente para assegurar que a humanidade tivesse sua vida e
mundo que permitam que se FULHXPUyWXORSDUDRQHRFRQVWLWXFLRQDOLVPR³1HR´YHPGHQRYR
dignidade protegidas do excesso de poder.
H³FRQVWLWXFLRQDOLVPR´SRVVXLDLGHLDGHOLPLWDUSRGHUSDUDJDUDQWLUGLUHLWRV
Com o fim da Segunda Guerra Mundial e diante das barbáries praticadas, permaneceu
š Quais seriam essas novas caraterísticas desse modelo atual de limitação de poder uma grande interrogação para a humanidade: de que maneira se pode evitar que situações
como essa se repitam?
e garantia de direitos?
A Segunda Guerra Mundial foi um marco importante para o gradual reconhecimento e
Não existe um consenso teórico absoluto sobre o que seria o neoconstitucionalismo.
proteção do sistema de proteção do direito internacional dos direitos humanos (declaração
Esse é o grande problema. Para responder questões de prova e ter uma resposta imediata de
internacional dos direitos humanos, a carta da ONU). O mundo percebeu que era necessário
todos os trabalhos sobre o tema no Brasil, o que acaba sendo mais citado é um artigo do
reconhecer a condição de sujeito de direitos a todos, independentemente de nacionalidade,
PLQLVWUR %DUURVR FKDPDGR GH ³1eoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (o
etnia, orientação sexual, política ou ideológicas.
triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil)´.
A proteção dos direitos fundamentais das pessoas passou a ser uma pauta mundial a
Como esse é o texto mais citado, todo examinador de Direito Constitucional conhece e
partir do fim da Segunda Guerra Mundial. Segundo Barroso, é por isso que a Segunda Guerra
usa esse texto. O professor indica como o mais seguro para definir neoconstitucionalismo,
Mundial pode ser vista como um marco histórico para o neoconstitucionalismo, pois
com as seguintes ressalvas:
representa o momento de maior preocupação dos Estados com a proteção de direitos.
- Todos os critérios a serem apresentados são criticáveis;
Já na América Latina, no período de guerra fria em que os países passaram por golpes
- Se o examinador tem algum texto sobre neoconstitucionalismo ou algum livro adotado militares conservadores e um período de forte regressão da democracia com características
pela banca se deve dar preferência a isso. Se não houver essas indicações se deve adotar o comuns no Brasil, Chile e Argentina, Barroso menciona que com a redemocratização gradual
entendimento do Barroso com segurança. O professor recomenda a leitura do texto que pode desses países passou a surgir no continente uma preocupação maior com a garantia da
democracia, de direitos políticos.

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Na América Latina essa redemocratização na segunda metade do século 20 Kelsen no seu chamado positivismo normativista, de modo a dar cientificidade ao
representou um marco importante de valorização do direito constitucional. direito, propôs na sua teoria pura do direito uma teoria que delimitasse o objeto e o método
jurídicos próprios que não se confundissem com os objetos da sociologia, psicologia etc.
O marco filosófico é representado pelo pós-positivismo e pela normatividade dos
princípios. Do ponto de vista filosófico, o Direito como um todo, e o direito constitucional
especificamente, passam por alguns momentos.
š Qual a consequência desse tipo de visão?
Até o início do século 20 a corrente filosófica que orientava a compreensão do direito Segundo Barroso, a dissociação entre o direito e a filosofia/psicologia/sociologia, entre
era o jus naturalismo. De forma bastante sintética, o fundamento essencial dos direitos áreas do conhecimento que são responsáveis pela reaproximação entre o Direito e a Justiça
fundamentais até então remontava a ideia contratualista de direito natural. O contrato social, resultam em regimes nos quais a mera legalidade formal pode ser um argumento para
esse acordo ficto que representa o surgimento do Estado e as regras de convivência das violação de direitos.
pessoas que integram o Estado, seria uma metáfora para descrever o momento que o Estado Barroso lembra que o Tribunal de Nuremberg, no julgamento dos crimes cometidos
surge, o contrato social. SHORUHJLPHQD]LVWDRDUJXPHQWRGHGHIHVDGRVRILFLDLVHUDRGH³HXDSHQDVVHJXLRUGHQV´
Antes do Estado, antes do contrato social, existiria uma metáfora para descrever uma Na prática dos crimes as pessoas alegaram que agiram em conformidade com o
sociedade sem Estado, o estado de natureza. Nesse estado de natureza, anteriormente ao ordenamento jurídico vigente que impunham que eles cumprissem as ordens dos oficiais
Estado, o cidadão teria uma série de direitos fundamentais tão importantes para o cidadão que superiores, que por sua vez recebiam ordens de outros superiores. Logo, alegaram que agiram
a razão de ser do Estado deve ser a preservação desses direitos, direitos que preexistam ao em estrito cumprimento do dever legal.
Estado.
Assim, antes do século 20, a ideia jus naturalista partia da ideia de que anteriormente š Por que isso seria errado?
ao Estado e ao contrato social, direitos fundamentais importantíssimos ao homem preexistiam Não existem dúvidas que isso é errado. Kelsen na própria teoria pura do direito, no
ao Estado e por isso deveriam ser preservados. A partir desses fundamentos as primeiras prefácio, já dizia que não tinha proposto a separação entre o Direito e a Moral. Contudo, a
constituições do mundo e as constituições liberais se legitimam no seu surgimento. As ciência do Direito deve ser definida no seu objeto, que é distinto dos outros, a ciência do
revoluções se legitimam porque aqueles regimes seriam ilegítimos, pois não resguardavam os direito estuda a norma jurídica. Na interpretação e na aplicação do direito, dizia Kelsen no
direitos do homem. capítulo 8 da teoria pura, o intérprete pode se valer de outras ciências. Dentro de um espaço
O jus naturalismo significa que o Estado existe para proteger direitos preexistentes do de possibilidades decisórias, de certa discricionariedade, a decisão jurídica a ser tomada
homem. Os direitos previstos nas constituições eram meras declarações dos direitos poderia ser pautada em outros elementos.
preexistentes. O direito natural e o contratualismo eram os ideais jus filosóficos dominantes. Uma coisa é a aplicação e interpretação do direito e outra coisa era a ciência do direito.
Kelsen já se defendia desse tipo de crítica, ainda mais que não iria fortalecer uma teoria que
š O que aconteceu no início do século 20? privilegiasse o excesso, o arbítrio. Prova maior disso, em jurisdição constitucional será visto,
Hans Kelsen se via dentro de uma grande preocupação acadêmica. O direito não era que na década de 20 a 40, o grande debate que existia no direito era entre Kelsen e Carl
levado a sério como ciência, como área do saber. O direito das universidades não era algo que Schimdt, sobre quem deveria ser o guardião da constituição. Karl Schimdt, o grande teórico
tinha sua cientificidade reconhecida. O direito era uma área do saber assim como o ofício de do regime nazista, da teoria do direito do regime nazista. Portanto, se Kelsen se contrapunha a
sapateiro, ele não tinha o prestígio de ser reconhecido como uma ciência. Kelsen tinha uma essas ideias, não era ele o responsável por promovê-las.
grande preocupação de tratar o direito como ciência, de convencer a academia de que existiria 0 ATENÇÃO: Se aparecer na prova uma questão objetiva com a ideia de que o pós-
uma ciência jurídica. positivismo representa uma crítica ao positivismo, uma crítica à separação entre direito e
moral deve ser marcada como correta. Agora se tiver espaço para discorrer, como em prova
š O que era necessário para o Direito ter reconhecida sua cientificidade? discursiva, se deve fazer a ressalva de que o próprio Kelsen no prefácio da 2ª edição da Teoria
Pura já dizia que a separação entre direito e moral era apenas para fins de estudo da ciência e
Para que algo seja uma ciência é necessário ter um objeto próprio somente para aquela
não da aplicação do direito, e por isso não havia dissociação do direito e moral na aplicação
área do saber e um método próprio. O Direito não era reconhecido como ciência, pois não
da lei.
tinha objeto próprio.
Barroso dizia que em razão dessa superação entre direito e moral, o pós-positivismo
passa a valorizar uma espécie normativa chamada de princípios.

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Mais à frente será visto que norma jurídica abrange princípios e regras constitucionais.
Os princípios seriam um tipo de norma jurídica que evidencia de forma mais intensa e clara a
reaproximação entre o direito e a moral.
Quanto ao marco teórico, Barroso sugere três marcos importantes relevantes no
neoconstitucionalismo:
- A força normativa da constituição ± a constituição teria seu caráter de norma jurídica
reconhecida e valorizada de forma mais intensa do que antes;
SUMÁRIO
- O novo papel do judiciário e da jurisdição ± a constituição tem sua normatividade
reconhecida de forma cada vez mais intensa, pois com a necessidade de vários direitos
fundamentais a constituição se apresenta como um instrumento bastante conveniente, pois 1. NEOCONSTITUCIONALISMO .............................................................................. 2
quando se constitucionaliza um tema se retira esse tema do direito infraconstitucional, ou seja,
do alcance da chamada maioria ocasional e se inclui em uma norma jurídica de mais difícil, 1.1 JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E ATIVISMO JUDICIAL ........................ 4
fora do alcance das maiorias ocasionais.
Logo, quando se constitucionaliza um tema, este tema é retirado do alcance da política
daqueles representantes eleitos e o judiciário adquire um papel cada vez mais importante na
proteção desses direitos. Quanto mais se constitucionaliza um tema, logo, dá mais Poder ao
Judiciário para invalidar atos dos outros poderes. Quanto mais normas se extraem da
constituição, mais poder o juiz tem para, com base nessas normas, invalidar atos do Executivo
e Legislativo. Com isso, surge uma ascensão do judiciário por meio do controle de
constitucionalidade.
- Nova interpretação da constituição decorrente da valorização do caráter científico do
direito constitucional. Antes o direito constitucional das faculdades não era algo que sempre
tinha uma cadeira própria. Hoje é uma cadeira com as especificidades que direito
constitucional exige. Com todas as particularidades existentes nas normas constitucionais, a
ciência do direito constitucional se reinventa e vai desenvolvendo novas características para
explicar o fenômeno constitucional. Barroso diz também que a nova hermenêutica
constitucional seria um traço do neoconstitucionalismo
Portanto, estas são as características que o professor Barroso sugere e podem ser
utilizadas de forma mais ou menos seguras, pois é o autor mais citado, com ressalva das
críticas feitas.

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1. NEOCONSTITUCIONALISMO coincide com o conceito de constituição escrita, sendo um movimento político de limitação do
poder para garantir direitos fundamentais. O neoconstitucionalismo descreve as características
O neoconstitucionalismo não é um consenso. A visão do professor Barroso, apesar de
que o neoconstitucionalismo teria no momento histórico contemporâneo. Apesar de não ser
ser bastante popularizada, não é imune à crítica. O que mais se encontra são respostas ou
um movimento ou uma ideia que encontra consenso doutrinário, Barroso, por exemplo,
críticas aos marcos filosóficos, históricos e teóricos formulados por Barroso.
sustenta um marco histórico, filosófico e um marco teórico. Na questão se pode aprofundar
Sobre a discricionariedade dos marcos históricos, o professor traz os bons argumentos esses marcos conforme entendesse adequado e tempo de prova.
que Barroso utiliza para sustentar que o pós-guerra e as redemocratizações seriam marcos
b) Pós-positivismo, que representa uma ruptura com o positivismo, mas uma
importantes no neconstitucionalismo.
reaproximação entre o direito e valores, como a moral, justiça, ética. O Direito não deve ser
O professor Ricardo Lobo Torres, falecido recentemente, professor dos mais mais visto como área estanque de outras ciências. A filosofia, por exemplo, tem como objeto
respeitados sobre Direito Financeiro e Tributário, possui formação mais liberal e para ele o o estudo de valores/ideologias que muitas vezes são promovidas por normas de direito
neoconstitucionalismo se inicia após a queda do muro de Berlim. Segundo ele, após a tributário.
derrocada de regimes socialistas no mundo já se pode falar em neoconstitucionalismo. Veja
O professor Ricardo Lobo Torres, no manual de direito tributário, quando fala dos
que um autor com formação mais liberal tem noção diferente de neoconstitucionalismo que a
princípios do Direito Tributário e da limitação ao poder de tributar do estado em face do
do professor Barroso.
contribuinte, diz que cada um dos princípios do Direito Tributário está ligado à promoção de
No México, Miguel Carbonel, professor de Direito Constitucional mexicano, entende certos valores filosóficos. Ele fala de segurança jurídica e associa esses valores ao princípio
que o neoconstitucionalismo decorre do próprio Estado Social, a partir do século 20, com a da anterioridade, da irretroatividade.
constituição do México e de Weimer.
Dessa forma, os princípios do Direito Tributário estão ligados à promoção de valores, o
O professor Daniel Sarmento em um artigo específico menciona que essa discrição do que tem a ver com o ideal pós-positivista de normatividade dos princípios que promovem a
positivismo jurídico com o nazismo é uma demonização/satanização do positivismo jurídico, reaproximação do direito e os valores essenciais.
como se tudo de ruim do Direito tivesse vindo do positivismo. Há uma falsa ideia que a
Um tema muito associado ao do neoconstitucionalismo é a constitucionalização do
constituição só passou a ser norma jurídica no século 20.
direito. Quando alguém menciona a expressão constitucionalização do direito significa duas
A força normativa da constituição é um dos marcos teóricos, mas a constituição coisas:
sempre foi norma jurídica. De fato, ela passou a ser mais reconhecida como limitação de
- O direito infraconstitucional na constituição descreve o fenômeno segundo o qual as
poder no século 20, mas já no século 19 tivemos precedentes de controle de
constituições são cada vez mais extensas, mais analíticas, tratando de mais temas. A
constitucionalidade no mundo, não foi o primeiro, mas foi o mais famoso, que foi o caso
constituição dos EUA, originalmente, tinha 7 artigos. É claro que ela não é tão pequena
Marbury x Madison, em 1803. Ou seja, a constituição era norma jurídica.
atualmente em razão das várias emendas. Em comparação à CF brasileira, tem mais de 250
O professor traz uma questão do concurso do TRF3 sobre o tema: artigos no corpo da constituição além do ADCT. É natural que com o reconhecimento da
Questão constituição cada vez mais temas sejam constitucionalizados.
As divisões da filosofia repercutiram no direito, como se extrai da separação entre direito natural, direito
positivo, realismo jurídico e pós-positivismo. No direito constitucional, sustenta-se que vivemos na era do šPor que alguém inclui um tema na constituição? Por que um tema antes era tema
neoconstitucionalismo, que influenciará o direito tributário. Nesse contexto, pergunta-se: tratado por lei e passou a ser tema da constituição?
a) O que significa neoconstitucionalismo? O reconhecimento da importância das constituições acarreta simultaneamente o
b) Que época vivemos direito tributário?
reconhecimento político de que determinado tema incluído na constituição é garantia de
c) Como as divisões jusfisosóficas distintas refletem no direito tributário?
d) Há algum (ns) temas (s) do direito tributário cujo impacto filosófico fica mais claro? imunidade à política das maiorias ocasionais. Por causa disso, as constituições são cada vez
mais infláveis. Por um lado, isso favorece os direitos fundamentais, por exemplo, temos o
Fundamente suas respostas, justificando-as
artigo 5º com 78 incisos que são o resultado direto de um período de ditadura anterior, mas
também temos temas que não tem sentido nenhum de estar na constituição, por exemplo,
 COMENTÁRIOS DA QUESTÃO regras sobre precatórios do artigo 100, artigo 242.

a) O professor se volta mais ao Direito Constitucional do que ao Direito Tributário. Ele Daniel Sarmento menciona no artigo sobre constitucionalização do direito que acaba
sugere que em primeiro lugar se defina o que é constitucionalismo, que não necessariamente acontecendo uma carnavalização da constituição, ou seja, a constituição é tão repleta de temas

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que não são tipicamente constitucionais que acaba perdendo um pouco sua normatividade e - ativismo judicial: descreve um comportamento, uma visão política, de mundo de
seriedade. parte do poder judiciário. Ativismo judicial seria uma postura mais proativa do judiciário em
- A constitucionalização do direito infraconstitucional ± a constituição passa a fazer interpretar e aplicar a constituição mesmo a situações não expressamente previstas em texto.
parte do discurso jurídico de forma mais intensa, de forma mais presente. Portanto, é curioso Um juiz ativista é aquele juiz que a pretexto de interpretar e aplicar a constituição o
como o Direito Penal, o Direito Tributário, Civil, Processual Civil e Penal passam por intensa faz mesmo em situações não previstas expressamente.
releitura a partir da constituição, por uma filtragem constitucional.
Assim, decorre de uma postura política de maior atuação do Judiciário para
Se antes o centro axiológico valorativo era o direito privado, o Código Civil, hoje é a concretização da Constituição, mesmo em situações não expressamente previstas em seu
constituição que deve ser o ponto de partida de qualquer interpretação jurídica que se pretenda texto.
em qualquer ramo do direito. O sistema é que propicia maior ou menor grau de judicialização, mas é o juiz que pode
Quando se falar em constitucionalização do direito, é necessário pensar em duas ser ativista ou não. O ativismo é um comportamento.
coisas: direito infraconstitucional na constituição, chamada de constitucionalização inclusão, e
Em síntese, Luís Roberto Barroso diz que
a constitucionalização do direito infraconstitucional, chamada de constitucionalização
A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família,
releitura ou filtragem constitucional.
frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. (...) A
judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do
modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade
1.1 JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E ATIVISMO JUDICIAL política. (...) Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e
proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.
Ocorre quando o judiciário atua em temas típicos do Legislativo ou do Executivo. O
juiz está fazendo algo diante de uma inércia/de uma omissão da Administração Pública ou se
comportando de forma atuar substituindo a função típica da administração ou do legislador. É
muito comum e não há nenhuma prova em que isso não se apresente de forma mais ou menos š Por que os juízes são ativistas?
intensa. Vários autores tentam dar explicações distintas para o fenômeno:
Esses são conceitos que o aluno deve saber e não se pode confundi-los. ‡ Luís Werneck Vianna: Crise do Estado Social, a partir da década de 1970, com
- Judicialização da política: descreve um fenômeno social e jurídico que ocorre em reformas liberais que comprometem direitos de vulneráveis.
razão de circunstâncias previstas na própria constituição ou no Ordenamento Jurídico. ‡ Luís Roberto Barroso: situações de retração do Poder Legislativo, descolamento
Judicialização da política significa que, seja em uma constituição que garanta maior entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam
acesso à justiça, preveja mais direitos fundamentais, maior facilidade de acesso ao judiciário, atendidas de maneira efetiva.
tem como consequência que mais temas são levados ao judiciário do que antes. A
judicialização da política e das relações sociais é um fenômeno social e jurídico que em nada ‡ Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento: Crise de legitimidade dos
depende do judiciário. demais poderes.

A judicialização ocorre independentemente do comportamento dos juízes. A nossa


constituição propicia a judicialização, pois prevê diversos direitos fundamentais e se prevê O professor Rodrigo Brandão escreveu uma tese sobre supremacia judicial e diálogos
tais direitos acarreta que esses direitos sejam judicializados. constitucionais, ou seja, até que ponto o judiciário deve ou não dar a última palavra sobre o
A nossa constituição é dirigente, promete uma série de direitos sociais, traz diretrizes sentido da constituição. Nessa tese, ele identifica cinco manifestações típicas de ativismo
aos poderes constituídos democraticamente eleitos, tudo isso em conjunto resulta em um judicial, cinco formas comuns por meio do qual ao ativismo se manifesta. Vejamos:
contexto em que o judiciário para garantir a observância de todas essas normas é provocado a 1ª) afastamento significativo do sentido literal do dispositivo interpretado. Por vezes, os
se manifestar. juízes concluem algo que vai além da literalidade do dispositivo. Quando a constituição prevê
Decorre de circunstâncias jurídicas e sociais específicas, como uma Constituição a união estável como sendo objeto de proteção individual do OJ entre homem e mulher com a
analítica; ampliação do acesso à justiça; descumprimento das promessas de uma Constituição facilitação da sua conversão em casamento, o judiciário entendeu que o sentido mais
dirigente; sistema de controle de constitucionalidade; etc. adequado para essa expressão era que a constituição quis proteger a união estável entre
homem e mulher, mas não excluiu a proteção da união estável homoafetiva. Ou quando o

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artigo 5º, caput, menciona que os brasileiros e estrangeiros residentes no país são titulares de
direitos fundamentais não quis excluir os estrangeiros em trânsito;
2ª) criação de norma infraconstitucional na hipótese de inconstitucionalidade por
omissão. Quando o judiciário aplica por analogia o direito de greve dos trabalhadores da
iniciativa privada aos servidores públicos, com fundamento no artigo 37, inciso 7º. Ou ainda
quando aplica por analogia as normas de aposentadoria especial da Lei 8.213 aos servidores
SUMÁRIO
públicos nas condições do artigo 40, §4º da CF. São exemplos de criação ou aplicação
analógica na hipótese de inconstitucionalidade por omissão.
3ª) invalidação de norma legal ou administrativa. Recentemente, o judiciário entendeu 1. ARGUMENTOS FAVORÁVEIS E DESFAVORÁVEIS AO ATIVISMO ........... 2
que não é possível que MP reduza o âmbito de proteção ou extinga unidades de conservação
ambiental, pois somente a lei formal poderia fazê-lo. A CF não diz isso expressamente, foi 2. TRANSCONSTITUCIONALISMO .......................................................................... 4
uma interpretação conjunta do artigo 225 e 62 da CF. 3. NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO AMERICANO ............................... 7
4ª) criação ou alteração de norma constitucional. Quando o STF reconheceu por
mutação constitucional em relação ao inciso do artigo 5º, que trata da prisão após o trânsito
em julgado. No voto do ministro Barroso foi sustentado expressamente uma mutação
constitucional do dispositivo.
5ª) imposição de medidas concretas aos Poderes Legislativo e Executivo: situação em
que o judiciário determina o fornecimento de medicamentos não previstos na lista do SUS.
Na próxima aula serão estudados os argumentos favoráveis e desfavoráveis ao
ativismo judicial.

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1.2 COMENTÁRIOS AOS ARGUMENTOS DESFAVORÁVEIS


1. ARGUMENTOS FAVORÁVEIS E DESFAVORÁVEIS AO ATIVISMO - Separação de poderes: a função típica do judiciário é a função jurisdicional, do
executivo é a função administrativa e a do legislativo é a função legiferante ou de fiscalização
do controle externo das contas e bens públicos. O argumento da separação dos poderes é que
cada poder deveria se limitar a sua função típica.
- Ausência de legitimidade democrática: os representantes do judiciário não foram
eleitos, então deveria existir um ônus argumentativo maior quando invalidam atos oriundos de
outros poderes.
- Ausência de capacidades institucionais: o juiz decide certas coisas para as quais ele
não foi treinado, não tem capacidade técnica para tanto. Quando o juiz decide sobre a
liberação de um medicamento não aprovado pela ANVISA ele não tem conhecimento técnico
adequado para isso. Quando intervém em políticas públicas previamente aprovadas em lei ele
não tem como mensurar o impacto financeiro na sustentabilidade do sistema.
- Desestímulo à política e a sociedade civil.

š Diante disso, como poderíamos combater os argumentos desfavoráveis em uma


prova da magistratura e do MPF? Na contestação a União enumera esses argumentos da
segunda coluna. Como poderiam ser enfrentados?
- Separação de poderes: sabe-se que a separação de poderes não é absoluta, os poderes
Em uma prova da magistratura federal e do MPF é normal que os argumentos têm funções típicas e atípicas e em uma democracia os poderes tem atribuições para conterem
favoráveis predominem. Em uma prova para AGU, é interessante o aluno se valer dos os excessos uns dos outros. A separação dos poderes não é um argumento absoluto porque até
argumentos desfavoráveis. mesmo o judiciário sofre influência do legislativo e do executivo em algumas matérias
(aprovação do orçamento do judiciário pelo legislativo, a nomeação de ministros dos tribunais
Nas provas de juiz federal e MPF as provas são mais ativistas, sendo esse o gabarito,
superiores pelo PR e pelo SF, a nomeação do quinto constitucional para os tribunais ±
principalmente nas provas para procurador federal.
TRF/TJ/TRT).
- Ausência de legitimidade democrática: HVVHpRDUJXPHQWRGDFKDPDGD³GLILFXOGDGH
1.1 COMENTÁRIOS AOS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS FRQWUDPDMRULWiULD´ 2 DUJXPHQWR GD DXVrQFLD GH OHJLWLPLGDGH VH FKDPD GLILFXOGDGH
- Supremacia da constituição: se aquele tema é constitucionalizado significa que saiu contramajoritária, pois o juiz quando invalida uma lei, um ato administrativo decide contra as
do alcance da maioria ocasional, do legislativo e do executivo. A vontade política de qualquer maiorias. O argumento contra a dificuldade contramajoritária ou ausência de legitimidade
um dos representantes eleitos não pode contrariar a vontade da constituição. democrática é a supremacia da constituição. Mesmo essa maioria não pode contrariar os
consensos políticos mínimos existenciais representados pela constituição. No Direito
- Crise de legitimidade de outros poderes: é comum que se tenha notícias de agentes Constitucional, na filosofia do direito, fala-se na ³teoria do pré-compromisso´ que diz que no
políticos envolvidos em corrupção e diversas outras condutas questionáveis, sendo que a momento constituinte de maior legitimidade se constitucionaliza normas para retirá-las do
capacidade que possuem para solucionar problemas é afetada por essa situação. Isso traz alcance das maiorias políticas.
legitimidade maior ao judiciário para resolver demandas não enfrentadas adequadamente
pelos outros poderes. Para explicar essa teoria do pré-compromisso, o professor utiliza a metáfora de Ulisses
e o canto da sereia. Com base na lenda, um personagem da ilíada da guerra de troia, chamado
- Defesa de minorias de grupos vulneráveis: são os grupos que tem direitos Ulisses, rei de uma terra chamada Ítaca, precisava voltar para seu reino com seus soldados,
fundamentos importantes para serem protegidos, mas eles não são capazes de adquirir mas não sabia o caminho de volta. Para que ele soubesse o caminho para voltar precisava
representatividade suficiente no legislativo para que suas pautas sejam ouvidas (ex. religiões perguntar para uma sereia (parte mulher, parte peixe). As sereias sabiam o caminho de volta,
minoritárias que não tem força para levar suas demandas ao legislativo); mas seduziam os marinheiros para que se jogassem ao mar e se afogassem.

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Ulisses teve um plano e ordenou que toda a tripulação tampassem os ouvidos e o


amarrassem ao mastro do navio para que quando eles passassem perto das sereias, Ulisses
š O que o professor sustenta nessa tese? O que seria o transconstitucionalismo?
pudesse perguntar sobre o caminho de volta para casa, mas amarrado ao mastro, não pudesse Cada vez mais problemas constitucionais transcendem as fronteiras do Estado. O
se jogar ao mar. Sendo assim, ordenou que os marinheiros tampassem os ouvidos para não Estado, por meio do judiciário, do controle de constitucionalidade, sempre se apresenta como
ouvir o canto das sereias e não ouvisse quando pedisse para desamarrá-lo. o protagonista na solução de problema envolvendo a interpretação e aplicação da constituição.
Isso ilustra a teoria do pré-compromisso, pois Ulisses tinha autoridade absoluta dentro Cada vez mais a integração de diferentes atores da sociedade internacional, de
do navio e ordenou que os marinheiros tampassem os ouvidos e, em hipótese alguma, o diferentes ordens jurídicas resultam que o mesmo problema jurídico do direito constitucional
desamarrassem quando não tivesse tanta lucidez para decidir. Assim é a constituição. Ela traz seja um problema para diversas ordens jurídicas distintas.
amarras aos valores do estado democrático que mesmo em momento específicos da história
A partir da percepção que um mesmo problema constitucional não é só um problema
não podem ser renunciados pelas maiorias.
de Estado soberano, mas um problema que transcende a diversas ordens jurídicas se tem o
Essa teoria do pré-compromisso e da supremacia da constituição justificam essa transconstitucionalismo.
dificuldade contramajoritária. Quando o juiz invalida atos da maioria isso ocorre porque a
O marco essencial desse transconstitucionalismo é o de que a grande preocupação que
constituição tem mais legitimidade que uma lei.
o intérprete deve ter não é simplesmente a preocupação de entender qual dessas ordens
A ausência de capacidades institucionais é um argumento que pode ser enfrentado jurídicas dá a ultima palavra.
através da abertura da jurisdição constitucional à sociedade civil, a figura do amicus curiae,
Exemplo: o judiciário interpreta a constituição, o Supremo tem o monopólio de
audiências públicas, oitiva de técnicos, peritos, de diálogos constitucionais à abertura da
interpretação da constituição e dará uma resposta constitucionalmente adequada e acabou.
jurisdição para contribuição de outros agentes que podem qualificar uma decisão judicial.
É preciso entender os reflexos da solução daquele problema jurídico na comunidade
O desestímulo da política pode ser enfrentado porque mesmo diante de uma atuação
internacional, para cortes de direito internacional de direitos humanos, para órgãos
incisiva do judiciário, há espaço para atuação dos representantes eleitos. Ocorre que em um
internacionais de natureza transnacional de direito privado.
momento de retração dessa atuação, há uma justificativa mais intensa do judiciário o que não
impede que em outro momento haja um maior engajamento da sociedade civil e dos Um mesmo problema constitucional transcende diversos grupos e há necessidade de
representantes políticos. um diálogo permanente entre esses níveis. O autor da tese usa a expressão
³constitucionalismo em níveis múltiplos´, ³multilevel´, ³multiníveis´, para descrever a
O professor traz uma questão sobre neoconstitucionalismo:
relação entre essas ordens jurídicas sob o mesmo problema constitucional.
2015 ± CESPE ± Órgão: AGU ± Advogado da União
É necessário que soluções adequadas não sejam soluções adequadas baseadas
Com relação a constitucionalismo, classificação e histórico das Constituições brasileiras, julgue o item
unicamente no protagonismo do Estado que dará uma solução baseada unicamente em
que se segue.
premissas da constituição do direito interno, mas deve partir de um diálogo entre todos os
No neoconstitucionalismo, passou-se da supremacia da lei à supremacia da Constituição, com ênfase na
atores envolvidos.
força normativa do texto constitucional e na concretização das normas constitucionais.
É necessário que o STF quando decide uma questão envolvendo, por exemplo, um
Gabarito: Correto.
tema que é muito caro ao MPF, que é a questão da lei de anistia, dos crimes praticados na
ditadura, é necessário que o Supremo considere também qual é a jurisprudência da Corte
2. TRANSCONSTITUCIONALISMO Interamericana de Direitos Humanos, a experiência do direito comparado ou dos países da
América Latina que tiveram leis de anistia questionadas à luz da Convenção Interamericana
Esse é o quarto modelo do constitucionalismo que foi cunhado pelo professor Marcelo
de Direitos Humanos, do qual o Brasil também é signatário.
Neves no Brasil pelo livro transconstitucionalismo. O professor diz que não é necessário ler o
livro inteiro para a prova, mas é preciso conhecer as ideais centrais e saber em qual contexto Existe um contexto mais amplo do que a mera conformidade. Esse complexo de
são empregadas. relação sob o mesmo problema que o professor Marcelo Neves chama de
transconstitucionalismo. Segundo o professor da tese, para a ordem estatal, o
transconstitucionalismo significa que os tribunais constitucionais cada vez mais absorvem
para si questões controvertidas relativas ao direito internacional dos direitos humanos.

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Assim, de vez em quando vemos uma tese envolvendo a incompatibilidade de uma lei necessidade constante em compatibilizar decisões no âmbito dos estados que integram a união
federal e o sistema de uma lei internacional dos direitos humanos, os tratados dos direitos europeia e o direito comunitário dos tribunais que aplicam o direito comunitário.
humanos dos quais o Brasil é signatário. Da mesma forma, para a ordem internacional - Entre ordens jurídicas estatais (utilização de precedentes de cortes constitucionais
verifica-se que cada vez mais os Estados relativizam parte de sua soberania, da sua jurisdição
estrangeiras). Quando o juiz fundamenta uma decisão interpretando um instituto de uma lei
reconhecendo a competência de tribunais internacionais para decidir sobre questões de direito
brasileira, à luz de premissas do direito comparado, já que muitos institutos da nossa
interno. legislação são importados de outros países. Como o juiz mesmo diante de uma lacuna não
O professor traz um trecho de uma entrevista do professor Marcelo Neves ao pode ser negar a decidir, por vezes, o direito comparado é uma forma de integração.
CONJUR, na qual se perguntava o que seria o transconstitucionalismo:
- Entre ordens jurídicas estatais e transnacionais (exemplo: Tribunal Arbitral do
³Em poucas palavras, o transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto Esporte ± TAS ± de 17 de maio de 2009, que negou decisão de autoridades nacionais do
estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de México envolvendo dopping);
natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são
discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas. Por exemplo, o comércio de pneus usados, - Entre ordens jurídicas estatais e ordens locais extraestatais (exemplo: direito
que envolve questões ambientais e de liberdade econômica. Essas questões são discutidas ao mesmo estatal e direitos de comunidades indígenas). Também se pode falar em
tempo pela Organização Mundial do Comércio, pelo Mercosul e pelo Supremo Tribunal Federal no
transconstitucionalismo entre o direito público brasileiro, o direito constitucional e o direito
Brasil. (...)(...) O fato de a mesma questão de natureza constitucional ser enfrentada concomitantemente
SRU GLYHUVDV RUGHQV OHYD DR TXH HX FKDPHL GH WUDQVFRQVWLWXFLRQDOLVPR´ 'LVSRQtYHO HP
de comunidades indígenas no brasil. Comunidades indígenas, em uma perspectiva de
https://www.conjur.com.br/2009-jul-12/fimde-entrevista-marcelo-neves-professor-conselheiro-cnj multiculturalismo, têm regras próprias, determinada autonomia para solução de conflitos de
interesses dentro da sua comunidade. Temos a questão ao infanticídio indígena, situações em
que se mata uma criança com uma deficiência, por exemplo, e que isso é inaceitável diante da
O professor da tese traz diversos exemplos sobre a manifestação do proteção e indisponibilidade que o direito brasileiro dá ao direito à vida.
transconstitucionalismo:
-Entre direito internacional público e direito estatal (exemplo: decisões de cortes š Como funciona essa interação? Marcelo Neves faz uma observação sobre isso.
internacionais; prisão civil do depositário infiel; caso Gomes Lund, em que há uma ³Essa forma de transconstitucionalismo impõe-se porque ± embora as referidas ordens jurídicas, em
dificuldade de compatibilizar a decisão da corte interamericana sobre a responsabilidade dos muitas de suas normas e práticas, afastem-se sensivelmente do modelo de direitos humanos e de
Estados por crimes praticados no contexto da ditadura e a responsabilidade por crimes limitação jurídica do poder nos termos do sistema jurídico da sociedade mundial ± a simples imposição
unilateral dos ³GLUHLWRVKXPDQRV´DRVVHXVPHPEURVp FRQWUiULDDRWUDQVFRQVWLWXFLRQDOLVPR³1(9(6
praticados nesse período porque leis de anistia a crimes de tortura seriam incompatíveis com a
Marcelo. (NÃO) SOLUCIONANDO PROBLEMAS CONSTITUCIONAIS:
convenção interamericana de direitos humanos, ao passo que o supremo numa ADPF mostrou TRANSCONSTITUCIONALISMO ALÉM DE COLISÕES. Disponível em:
recepcionada a lei de anistia do período militar. <http://www.scielo.br/pdf/ln/n93/08.pdf>.
Outra questão que se coloca é sobre a competência do tribunal penal internacional do
estatuto de Roma ao qual o Brasil reconhece a jurisdição no artigo 5º, parágrafo 4º da CF. O A ideia de transconstitucionalismo significa que nenhuma ordem jurídica tem
Brasil veda a extradição de brasileiro nato ou naturalizado, salvo algumas exceções ao primazia, mas qualquer solução deve ser pautada por um diálogo e pela incidência das normas
naturalizado. relevantes para esses diferentes níveis de interação.

š Na entrega ao TPI, um brasileiro poderia alegar o seu direito a não extradição para Marcelo Neves também fala da H[SUHVVmR³FRQVWLWXLomRWUDQVYHUVDO´, que é a ideia de
não ser entregue ao tribunal? Entrega e extradição são a mesma coisa? que a solução de problema constitucional perpassa simultaneamente por todas as ordens
jurídicas aparentemente contraditórias em alguns casos concretos.
Quando o TPI prevê crimes não aceitos pelo Brasil, por exemplo, a pena de prisão
perpétua para determinados crimes, quando o Brasil extradita alguém, o Brasil não extradita
se a pena for comutada por uma pena aceitável no Brasil. 3. NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO AMERICANO
- Possibilidade de entrega de brasileiros natos e prisão perpetua no TPI ± Estatuto O novo constitucionalismo latino-americano é um movimento que diferente dos
de Roma, etc.); demais tenta identificar traços específicos em um modelo típico de constitucionalismo na
- Entre direito supranacional e direito estatal: (exemplo: direito comunitário América Latina. Alguns autores identificam que na América Latina algumas constituições
europeu). na Europa, com a integração da União Europeia se tem o direito comunitário com trariam alguns traços específicos de um modelo bastante peculiar de constitucionalismo.
primazia e a aplicabilidade imediata aos estados que integram a união europeia. Há uma

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Aula 4 | Argumentos Favoráveis e Desfavoráveis ao Ativismo Aula 5 | Poder Constituinte

A maioria dos autores entende que o Brasil não tem de forma tão intensa os traços que
serão mencionados.

š Quais seriam os traços desse constitucionalismo latino-americano?


São constituições que reconhecem o multiculturalismo, reconhecem o direito das
minorias, grupos específicos de serem representados nas decisões políticas majoritárias. É SUMÁRIO
interessante perceber que se reconhece autonomia decisória para as comunidades locais
tradicionais indígenas que tem a mesma importância e o mesmo valor jurídico que as decisões
oriundas da jurisdição estatal formal.
1. PODER CONSTITUINTE ......................................................................................... 2
Em alguns desses paísHVVHXWLOL]DDH[SUHVVmR³SDFKDPDPD´TXHGHVFUHYHDQDWXUH]D
1.1 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE ................................................ 3
enquanto sujeito de direitos; se reconhece de forma bastante intensa o direito social, o Estado
Social. Do ponto de vista dos direitos políticos, há uma ênfase muito forte em instrumentos de
democracia direta participativa (plebiscito, referendo, iniciativa popular, recall que não existe
no Brasil, que é a possibilidade de alguém eleito e que no exercício do mandato desagrade aos
eleitores poder ter seu mandato questionado e perder seu cargo).
Existe um autor chamado Antônio Carlos Wolkmer, professor da UFSC, que é um dos
autores que entende que o Brasil está incluído nesse constitucionalismo latino-americano.
Esse autor traz três ciclos diferenciando quais seriam os graus de adequação de constituições
da América Latina a esse modelo novo de constitucionalismo latino americano:
A) Um primeiro ciclo social de caráter descentralizador: Constituições do Brasil
(1988)* e Colômbia (1991). A presença do Brasil é questionável.
B) Um segundo ciclo social participativo e pluralista, como a Constituição da
Venezuela de 1999;
C) Um terceiro ciclo plurinacional comunitário no qual coexistem diversas sociedades
interculturais, como a indígena, comunais, urbanas e camponesas, como Constituições do
Equador (1998 e 2008) e da Bolívia (2009).
A constituição da Bolívia e do Equador são os melhores exemplos para ilustrar o novo
constitucionalismo na América Latina. A própria linguagem dessas constituições é uma
linguagem menos técnica, é uma linguagem preocupada mais em reproduzir aspectos culturais
dessas populações do que termos populares do direito constitucional ou termos técnicos do
direito constitucional.
A recomendação do professor para dizer se o Brasil estaria ou não incluído nesse novo
constitucionalismo, a não ser que peçam expressamente, é para não mencionar o Brasil e dizer
que os melhores exemplos desse constitucionalismo são a Bolívia e o Equador. Desse modo,
podem ser mencionados os ciclos do professor Volper e as características da introdução do
tema (multiculturalismo, pluralismo, democracia direta, natureza enquanto sujeito de direitos,
direitos sociais, constituição com termos não tão técnicos, democracia direta e a figura do
recall).

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1. PODER CONSTITUINTE resto, a plebe e burguesia, aqueles que não faziam parte da igreja, não tinham título e vendiam
Poder Constituinte é um tema que diferentemente do constitucionalismo não pode ser a sua força de trabalho ou eram comerciantes.
enfrentado somente com questões teóricas. O poder constituinte pode ser um tema bem Os privilégios se concentravam nas mãos do primeiro e do segundo estado. Sieyès
dogmático/pragmático porque dentro do poder constituinte são estudados temas juridicamente percebia que do ponto de vista social e econômico, as pessoas que integravam o terceiro
relevantes como a recepção das normas constitucionais anteriores à nova constituição, estado era quem sustentavam a França, enquanto que os privilégios e o poder de participação
desconstitucionalização, efeitos da nova constituição sobre a constituição anterior, quais são na vida política se restringiam ao primeiro e segundo estado.
os requisitos para a recepção de uma norma jurídica pela nova constituição, a oponibilidade
Sieyès IRLUHVSRQViYHOSRUUHGLJLUXPPDQLIHVWRFRQKHFLGR FRPR³RTXHpRWHUFHLUR
de direitos adquiridos ou atos jurídicos perfeitos perante o poder constituinte originário e
HVWDGR´ TXHVWLRQDQGR D OHJLWLPLGDGH GH GLVWULEXLomR GHVVD IRUPD GH SRGHU QR TXDO ID] WUrV
derivado. questionamentos:
Todos esses temas que não são puramente teóricos podem ser cobrados dentro do
1ª) O que é o Terceiro Estado? ± Tudo.
poder constituinte. É um tema que vai se iniciar de forma mais teórica, mas que segue de
forma mais objetiva, mais prática. 2ª) O que tem sido ele, até agora, na ordem política? ± Nada.

O professor traz um conceito de poder constituinte de uma forma mais didática que 3ª) O que é que ele pede? ± Ser alguma coisa.
não é de nenhum autor consagrado no tema. O poder constituinte corresponde ao poder de
criar e reformar a constituição federal e criar e reformar Constituições Estaduais.
A forma de distribuição do poder político na sociedade francesa antes da revolução
Ao poder de criar uma Constituição Federal, vamos dar o nome de poder constituinte francesa não correspondia à influência social e política desses grupos na sociedade. Essas
originário. Quanto ao restante do conceito, vamos dar o nome de poder constituinte derivado. ideias passam a legitimar uma revolução, o surgimento de uma nova ordem jurídica mais
Esse é um conceito para fins puramente didáticos. legítima. É a partir disso que surge a ideia de poder constituinte, quem tem legitimidade para
A constituição tem características importantes e a primeira delas é que existe um grau instituir uma nova ordem jurídica. Foi uma teoria construída para justificar o terceiro estado
hierárquico diferenciado entre a constituição e o restante do OJ. Na pirâmide de Kelsen, no como grupo revolucionário para instituir um novo modelo.
vértice, está a CF. Como a CF tem essas características, notadamente a hierarquia
diferenciada, é preciso uma teoria que descreva e qualifique o fenômeno do surgimento de
1.1 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE
uma nova constituição.
O professor diz que em provas objetivas cobram em questões de V ou F sobre a
A teoria do poder constituinte serve para explicar juridicamente o surgimento de uma
titularidade do poder constituinte. Existem duas correntes acerca dessa titularidade:
nova constituição e as consequências jurídicas decorrentes, bem como todos os procedimentos
relativos à modificação dessa constituição. 1ª corrente: é chamada de soberania popular. Sustenta que o poder constituinte é titularizado
pelo povo. Essa é a teoria mais aceita para a teoria constitucional contemporânea.
š Quem pensou pela primeira vez a ideia de poder constituinte? 2ª corrente. É chamada de soberania nacional. Sustenta que o poder constituinte é titularizado
Não exatamente tão esquematizada como foi apresentada, costuma ser atribuído ao pela nação como titular. Joseph Sieyès.
francês Emmanuel Joseph Sieyès a teorização do poder constituinte, no contexto da pré- Nação e povo não são conceitos iguais. Nação é um conceito sociológico, não é um
revolução francesa. conceito qualificado e explicável pelo Direito. Esse conceito envolve pessoas com algum tipo
O sistema antigo da França era uma monarquia absolutista com o poder centralizado de vínculo subjetivo comum, seja cultural, político e ideológico. Temos um povo brasileiro
nas mãos de um monarca, cargo obtido de forma hereditária. A sociedade francesa não era com várias nações indígenas e várias nações indígenas com apenas um povo brasileiro.
composta unicamente pelo monarca, existiam 3 grupos sociais importantes na França e que se Povo é um conceito mais amplo, pode abranger várias nações. O povo de um estado
convencionou chamar de 3 estados. Na França, rotulavam-se os grupos sociais em 1º, 2º e 3º soberano é uma expressão qualificada juridicamente. É a Constituição Federal que diz quem
estado. são os brasileiros, quem são os brasileiros natos, quem tem direitos políticos. De forma
O primeiro estado corresponderia ao clero, aos membros da igreja católica. O segundo pacífica, o povo brasileiro é o titular do poder constituinte originário. A legitimidade do
estado correspondia à nobreza, aqueles que por hereditariedade ou concessão de títulos de exercício do poder constituinte pertence ao povo, e não nação.
nobreza, de acordo com as regras do direito costumeiro/consuetudinário, teria acesso a essa Já Sieyès sustentava que o poder constituinte pertencia à nação, o que fazia sentido
classe e normalmente eram definidos pela sua relação com a terra. O terceiro estado seria o naquele contexto histórico. O objetivo de Sieyès não era uma teoria que legitimasse aquele

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estado de coisas, ele queria legitimar a revolução a partir de um grupo político que era o
terceiro estado. A nação política para ele seria o terceiro estado. Com isso, surge a
š Como funciona essa lógica?
necessidade de nação como titularidade de poder constituinte para legitimar aquele grupo, Nos EUA, com a constituição de 1787, a despeito da declaração de indepência e da
mas em uma visão mais democrática, mais contemporânea o povo deve ser visto como titular vitória da guerra de independência e da criação de uma nova constituição, o
do poder constituinte. constitucionalismo não nasceu democrático, nasceu permitindo a escravidão. O direito de
Se cair em uma questão objetiva: propriedade de pessoas era compatível com a constituição quando foi elaborada. Mais tarde
após a guerra de secessão, com o fim da escravidão, a Suprema Corte se debruçou sobre um
O titular do poder constituinte é o povo - V
caso que talvez seja o caso mais criticado da Suprema Corte, que é o caso chamado de Dred
O titular do poder constituinte é a nação - F Scott x Stanford.
Nesse caso, a Suprema Corte dos EUA consignou que o negro não era sujeito de
- O poder de reformar a Constituição Federal será chamado de poder constituinte direitos reconhecido pela constitução porque no momento da declaração de independência dos
derivado reformador ou poder constituinte derivado de reforma da Constituição Federal. EUA, as pessoas negras não estavam abrangidas pelo ³we the people´.

- O poder constituinte originário, portanto, é o poder de criar a Constituição Federal. A constituição dos EUA se inicia de uma maneira bem parecida com a CF do Brasil
(nós do provo). Assim, os ministros concluíram no século 19 que na expressão ³ZH WKH
- O poder constituinte derivado é o poder de modificar a Constituição Federal e criar e SHRSOH´, ³QyVRSRYR´VyHVWDYDPLQFOXtGRVRVEUDQFRVSRLVQDTXHOHmomento a escravisão
modificar Constituições Estaduais. era permitida e a intenção era declarar só os brancos como sujeitos de direito. Esse talvez seja
- O poder constituinte derivado, então, se divide em: reformador (o poder de modificar a o precedente mais repudiado do constitucionalismo norte-americano.
CF); decorrente (criar e modificar a CE). Em seguida, tivemos um precende também criticado chamado de ³Plessy v.
- O decorrente, por sua vez, se subdivide em decorrente institucionalizar (criar a CE) e )HUJXVRQ´ Nesse caso, a Suprema Corte reconheceu não fazer sentido existir americanos
reforma estadual (modificar a CE). sujeitos de direito e americanos não sujeitos de direito. Só que se reconheceu a validade do
tratamento em separado, a chamada doutrina do ³VHSDUDWHEXWHTXDO´ separados, mas iguais.
Reconheceu a Suprema Corte que particulares poderiam, por exemplo, criar um
Antes de entrarmos nas características de cada forma de manifestação do poder restaurante só para pessoas negras e outro para brancos, escolas, ou seja, reconheceu como
constituinte, o professor relembra de duas classificações que vem sendo discutida atualmente válida a separação de pessoas só pela sua cor. Por fim, o caso que avançou em grau
e que foge a esse esquema clássico. civilizatório nos EUA foi o caso ³%URZQY%RDUGRI(GXFDWLRQ´
- Poder constituinte difuso: é o fenômeno da mutação constitucional. É alteração Uma menina negra chamada Brown morava em um determinado bairro que havia uma
informal do sentido de norma constitucional sem alteração formal de seu texto. Se a escola só para brancos. A escola só para negros, que a menina estudava, ficava muito distante
constitução for alterada por EC, isso não será mutação constitucional, pois a mutação ocorre do bairro onde morava. Diante disso, a menina quis ter reconhecido o seu direito de frequentar
pela alteração do sentido da norma constitucional sem alteração expressa do texto. O texto a escola das pessoas brancas.
permanece intacto, mas o sentido é modificado.
Sendo assim, Suprema Corte reconheceu não mais a doutrina do ³VHSDUDWHEXWHTXDO´
š Como a mutação constituiconal ocorre? De diversas formas, pelos costumes, das mas sim a doutrina do ³treatment as na equal´. Não só todos os cidadãos são iguais
independentemente da sua cor, como não é válido nenhum tipo de políticas públicas que
práticas sociais reiteradas, evolução da jurisprudência. separem pessoas em razão desse critério.
Para o professor, o melhor exemplo de mutação constitucional é o princípio da Esse é um exemplo de mutação constituiconal, pois não existiu nenhum tipo de
igualdade e a questão racial nos EUA. Sem que nenhuma norma sobre o princípio na alteração na norma constitucional dizendo qual era o sentindo e alcance do princípio da
igualdade tivesse sido alterada na constitução dos EUA, passou-se do paradigma que os igualdade voltado para a questão racial, mas a evolução do entendimento da Suprema Corte
negros não seriam sujeitos de direitos para paradigmas que reconhecem ações afirmativas, de alcançou essa solução.
modo a reduzir e combater as desigualdades.
O resultado foi que os EUA são pioneiros em ações afirmativas. O nosso modelo de
ações afirmativas, por exemplo, o sistema de cotas para entrada no ensino superior, é bastante
inspirado em ações afirmativas que surgiram no modelo norte-americano como forma de
compensar o erro que foi cultivado pela sociedade e amparada pela Suprema Corte.

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- Poder constituinte supranacional: tendência de buscar validade em ordens jurídicas


supranacionais ou Constituições Supranacionais, submetendo a soberania nacional a um
direito comunitário.
0ATENÇÃO! Não confundir poder constituinte supranacional com
transconstitucionalismo. Transconstitucionalismo é trabalhado dentro da noção de
constitucionalismo. SUMÁRIO
O poder constituinte supranacional descreve uma tendência que se observa
basicamente na União Europeia. A constituição dos Estados que integram a União Europeia
1. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO .............................................................. 2
tem um processo gradual e lento de abertura de sua soberania para o direito comunitário.
Apesar de não existir uma constituição na União Europeia, temos um processo gradual em 1.1. CARACTERÍSTICAS ............................................................................................. 2
que a soberania dos estados tem cedido espaço para normas jurídicias supranacionais que tem 1.1.1. INICIAL ................................................................................................................. 2
fundamento de validade superior àqueles da soberania dos Estados.
1.1.2. JURIDICAMENTE ILIMITADO ....................................................................... 2
Esse processo gradual de criação de um bloco supranacioanal de soberania da União
Europeia tem-se chamado de poder constituinte supranacional. Portanto, só se aplica ao 1.1.3. PERMANENTE .................................................................................................... 3
contexto da União Europeia, mas essa ideia não se aplica ao Mercosul. 1.1.4. INCONDICIONADO............................................................................................ 4
O único bloco de integração efetiva que se pode falar em poder constituinte 1.2. NATUREZA JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ........ 4
supranacional é a União Europeia. O Mercosul está longe desse nível de integração que existe
1.3. FORMAS DE MANIFESTAÇÃO .......................................................................... 5
na UE com o direito comunitário, que são normas aplicáveis direta e imediatamente aos países
do bloco e que predominam sobre a legislação doméstica dos Estados. 1.3.1. REVOLUÇÃO VITORIOSA ............................................................................... 5
1.3.2. CRIAÇÃO DE UM NOVO ESTADO POR AGREGAÇÃO ............................ 5
1.3.3. EMANCIPAÇÃO POLÍTICA ............................................................................. 6
1.3.4. COLAPSO ............................................................................................................. 6
1.3.5. GRAVE CRISE ..................................................................................................... 7
1.3.6. GOLPE DE ESTADO ........................................................................................... 7
1.3.7. TRANSIÇÃO PACÍFICA .................................................................................... 7
³020(1726&2167,78&,21$,66(0&2167,78,d­2´ ................... 8
1.4. QUESTÃO E JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA ILIMITABILIDADE DO
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO .................................................................. 8
1.5. CRÍTICAS AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ................................ 9

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1. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO Um novo Poder Constituinte Originário é algo perigoso, questionável, porque não há
um controle prévio do que uma nova constituição pode tratar por ser um processo sem limites
Continuando o estudo da Teoria Poder Constituinte ± em que já abordamos o que é esse
no direito preexistente.
poder, suas origens históricas, quem é seu titular, duas classificações que tem aparecido em
prova (difuso e supranacional) ± veremos agora as características do Poder Constituinte Por outro lado, diz-se que é politicamente* limitado porque o Poder Constituinte
Originário, o poder de criar uma nova constituição. Originário, em tese, encontra limites nos valores e ideologias que informam a sociedade, de
modo que para ser exercido de forma legítima também deve encontrar amparo, legitimidade,
nos titulares do referido poder. Em suma, é por isso que se diz que o Poder Constituinte
1.1. CARACTERÍSTICAS Originário é ilimitado juridicamente, mas politicamente deve corresponder de forma legítima
Pode-se ver mais ou menos características a depender do livro que se adote para o ao exercício pelos seus titulares.
estudo, mas as que serão apresentadas em aula encontram-se na maioria dos livros.
Podemos dizer que o Poder Constituinte Originário, de criar uma nova constituição, 1.1.3. PERMANENTE
uma nova ordem jurídica tendo como fundamento a nova constituição, é:
Afirma ser permanente porque o Poder Constituinte Originário não se esgota com seu
a) Inicial; exercício. Diversas vezes na história de um país, de um Estado, é possível que esse poder seja
b) Juridicamente ilimitado; exercido.

c) Permanente; e No Brasil, por exemplo, tivemos 7 constituições ± alguns autores entendem que a
Emenda nº 1 de 1969 foi praticamente um novo poder constituinte originário, pois apesar do
d) Incondicionado.
QRPH³HPHQGD´LQWURGX]LXDOWHUDo}HVGUiVWLFDVVLJQLILFDWLYDVTXDQWRjVHSDUDomRGHSRGHUHV
e restrições aos direitos fundamentais, se equiparando a um novo poder constituinte originário
1.1.1. INICIAL e sendo considerado uma oitava constituição. Tivemos constituições escritas em:

Diz-se inicial porque o exercício de um novo Poder Constituinte Originário representa x 1824;
um marco-zero para o ordenamento jurídico. ,VVR QmR TXHU GL]HU TXH WXGR VHUi ³resetado´ x 1891;
que todas as leis deixarão de existir, pois, a Teoria da Recepção nos informa o que acontecerá x 1934;
com a ordem jurídica preexistente. x 1937;
Contudo, do ponto de vista de fundamento de validade novo, a nova constituição x 1946;
representa uma nova ordem jurídica por trazer um novo fundamento de validade para todas as x 1967;
normas infraconstitucionais. x Emenda nº 1 de 1969 (polêmico);
x 1988.
Assim, diz-se que o Poder Constituinte Originário é inicial porque inaugura uma nova
ordem jurídica, tendo como novo fundamento de validade àquela nova constituição.
Temos, então, essa pequena divergência, mas independente disso o fato é que o Poder
Constituinte Originário se manifesta sucessivamente tantas vezes quantas forem os chamados
1.1.2. JURIDICAMENTE ILIMITADO
momentos constituintes ou momentos constitucionais.
O Poder Constituinte Originário é juridicamente ilimitado porque não há, ao seu
Os juristas Daniel Sarmento, Cláudio Pereira de Sousa Neto e Barroso falam em
exercício, nenhum tipo de limite existente no direito anterior à nova constituição. No Brasil
³momentos constitucionais´ para descrever os momentos de maior legitimidade democrática
temos isso muito claro para a maioria dos autores, apesar de ser criticado.
em que o Poder Constituinte Originário é exercido.
O direito preexistente não traz nenhum tipo de limite material ao exercício do Poder
Podemos ter esses momentos constitucionais mais de uma vez na história de um país,
Constituinte Originário. Assim, em tese, é possível que uma nova constituição retroceda em
por isso o poder constituinte originário é permanente (não se esgota com seu exercício).
relação à proteção de quaisquer direitos fundamentais, de modo que, por exemplo, é possível
a previsão de pena de morte generalizada em uma nova constituição, a previsão que as
mulheres possuem menos direitos que os homens, etc.

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1.1.4. INCONDICIONADO 1.3. FORMAS DE MANIFESTAÇÃO


Também se diz que o Poder Constituinte Originário é incondicionado (não confundir Como o professor disse alhures, o Poder Constituinte Originário é incondicionado, não
com ilimitado), pois não há nenhum tipo de procedimento preestabelecido para o seu existindo um procedimento preestabelecido que diga como ele se manifestará. Isso é uma
exercício. O Poder Constituinte Originário não possui procedimento que diga, por exemplo, verdade, mas não impede os estudiosos do Direito Constitucional de tentar esquematizar as
que haverá reunião em assembleia nacional constituinte, com número X de membros, votos maneiras mais comuns por meio das quais o poder se manifesta.
ou turnos, entre outros requisitos para uma nova constituição.
Assim, cada vez que o Poder Constituinte Originário se manifesta e dá origem a uma
Cada vez que o Poder Constituinte Originário se manifestar ele mesmo preverá os meios nova constituição pode-se apontar como se enquadrando em uma das situações que será
e termos do seu exercício. São as forças políticas daquele momento que dirão de que maneira apresentada mais à frente.
a nova constituição será elaborada. Assim, não há como se ter um detalhamento prévio de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, no OLYUR ³Direito Constitucional ±
como se dará uma assembleia nacional constituinte ± ou sequer se o Poder Constituinte será teoria, história e métodos de trabalho´, agrupam pelo menos 8 formas de manifestação, mas
exercido por meio de uma assembleia nacional constituinte.
reconhecem que essa é a apenas uma tentativa, de modo que não se trata de rol taxativo, mas
Assim, o Poder Constituinte Originário é incondicionado porque o seu procedimento, de rol meramente didático para que se visualize maneiras pelas quais uma nova constituição
suas formas de manifestação não são previstas por nenhuma norma jurídica anterior ao seu pode ser elaborada.
exercício.

1.3.1. REVOLUÇÃO VITORIOSA


1.2. NATUREZA JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO A primeira delas, segundo os juristas acima mencionados, é a revolução vitoriosa. O
Sobre a natureza jurídica do Poder Constituinte Originário há quem diga que ele é um contexto revolucionário significa uma ruptura abruta e radical com o regime anterior,
poder de direito (jurídico) e há quem diga que se trata de um poder de fato (político), normalmente com a transição de um regime autoritário para uma democracia em que se
entendimento este que predomina. descreve um processo democrático.
Essa classificação se dá porque o Poder Constituinte não é informado, limitado ou Há quem, do ponto de vista político, entenda que no Brasil tivemos uma Revolução de
condicionado por normas jurídicas anteriores. O direito não disciplina nem limita o poder 1964, mas do ponto de vista do Direito Constitucional essa visão é bastante repudiada ± de
constituinte originário, por isso é considerado um poder de fato, pré-jurídico, anterior ao modo que o professor não recomenda que se adote o referido posicionamento em uma prova.
direito, criando-o. Tivemos efetivamente golpes: civil-militar em 1964 e com a instituição do estado novo
Assim, em questões de prova objetiva deve-se indicar a alternativa que informa que o (e a constituição de 1937 de Getúlio Vargas), de modo que se vê de forma bastante crítica tais
poder constituinte originário é um poder de fato (apesar da controvérsia). momentos históricos, não sendo considerados revoluções. Passamos apenas pela Revolução
de 19301.
Exemplo: Revolução Francesa. Com a ruptura, com o absolutismo francês e com
Questão
contexto pós-revolucionário, com a segunda constituição escrita do mundo tivemos uma
2015 ± CESPE ± AGU ± ADVOGADO DA UNIÃO
forma revolucionária de manifestação do Poder Constituinte.
Julgue o item a seguir, relativo a normas constitucionais, hermenêutica constitucional e poder
constituinte.
Diferentemente do poder constituinte derivado, que tem natureza jurídica, o poder constituinte originário 1.3.2. CRIAÇÃO DE UM NOVO ESTADO POR AGREGAÇÃO
constitui-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, mas que, apesar de ser
Como foi dito em momento anterior, as 13 colônias dos Estados Unidos quando
ilimitado juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade.
declararam independência da metrópole da Inglaterra (declararam guerra) assinaram um
tratado internacional que deu origem à Confederação das 13 Colônias.
 COMENTÁRIO DA QUESTÃO
Na confederação, as partes que à integram mantém sua soberania, mas por meio de um
A questão trouxe uma definição perfeita, um resumo perfeito de tudo que foi visto até tratado internacional dão origem a uma confederação na qual elas se comprometem a somar
agora em aula, de forma que é uma alternativa verdadeira.

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Fim da República Velha.

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esforços para um objetivo comum (no caso dos EUA: vencer a guerra) e após esse momento 1.3.5. GRAVE CRISE
há a possibilidade de secessão, de separação das partes de uma confederação. Contudo, após a
Uma diferença sutil no colapso é o contexto de grave crise, de instabilidade política e
Confederação das 13 Colônias vencerem a guerra de independência, decidiram, por meio de
social no qual há uma antecipação das forças políticas à situação insustentável do colapso.
uma constituição, unir-se em uma federação.
Antes do colapso a crise demonstra a necessidade de uma nova constituição.
A federação prevista em uma constituição é uma forma de estado indissolúvel, na qual a
Exemplo: constituição da França de 1958. Havia uma grave instabilidade política em
soberania passa a ser do Estado soberano instituído pela constituição e os estados-membros da razão da guerra com a ex-colônia francesa da Argélia. Existia uma vontade política por parte
federação conservam uma autonomia limitada.
da sociedade de acabar com a guerra, mas os militares não desejavam isso e ameaçavam até
O professor não irá detalhar o assunto neste momento porque será objeto de estudo na golpe militar naquele momento. Somente com a criação de uma nova constituição se permitiu
parte de organização do Estado (em federação brasileira). Entretanto, para fins da aula de um contexto de governabilidade suficiente para que se evitasse uma crise democrática na
Poder Constituinte é importante saber que os referidos autores agrupam a formação de um França naquele período.
novo estado por agregação como uma das formas de manifestação do Poder Constituinte
Originário.
1.3.6. GOLPE DE ESTADO
A Constituição dos Estados Unidos de 1787 nada mais foi do que uma forma de unir as
13 colônias em uma federação dos Estados Unidos da América. Outra forma de manifestação do Poder Constituinte Originário, não necessariamente
legítima, é o contexto de golpe de Estado, no qual algum grupo, normalmente por meio da
força, de alternativas não democráticas, chega ao poder e institui uma nova constituição.
1.3.3. EMANCIPAÇÃO POLÍTICA Exemplo: Brasil em 1937 e 1967 (constituições).
Uma terceira forma possível seria a emancipação política, como aconteceu, por
exemplo, no Brasil com a constituição de 1824 (em virtude da declaração de independência
em 1822). Não tivemos um processo violento de ruptura como se deu com os Estados Unidos. 1.3.7. TRANSIÇÃO PACÍFICA

A maioria dos países que tiveram contexto colonial (eram colônias) e, posteriormente, O Poder Constituinte Originário também pode se manifestar no contexto de transição
após a emancipação criariam suas constituições, se enquadrariam nessa hipótese pacífica. Exemplo: contexto de redemocratização do Brasil em 1988.
(manifestação do poder constituinte originário pela emancipação política). Fala-se em transição pacífica porque houve uma composição, um acordo entre os
militares e a sociedade civil. Os militares, no momento de transição política de 1988
participaram plenamente do processo de redemocratização. Vários políticos que
1.3.4. COLAPSO
representavam o regime militar no congresso (especialmente MDB e Arena) participaram. O
Outra forma possível de manifestação do Poder Constituinte Originário é no contexto de presidente Sarney, que foi o primeiro presidente após a redemocratização (com a morte de
colapso das instituições. Tancredo Neves) foi da base de sustentação do regime militar.
A lei fundamental de Bonn, na Alemanha (de 1949), ou a constituição da Itália (de Os militares também tiveram seus direitos assegurados no momento de transição, com a
1947) surgiram em um contexto de pós-guerra em que esses países, derrotados na Segunda Lei de Anistia, por exemplo, que anistiou os crimes praticados no contexto das lutas armadas
Guerra Mundial, saíram completamente arrasados, arcaram com as consequências da guerra que aconteceram naquele período do país. Assim, tanto os crimes praticados pelos militares,
tanto em seu território quanto pela compensação dos Estados vencedores pelos danos como torturas, desaparecimentos quanto crimes praticados por pessoas que lutavam contra o
causados pela guerra, além de uma séria de restrições políticas e econômicas decorrentes regime, como sequestro, etc., foram perdoados.
dessa guerra.
O MPF possui posição firme no sentido de questionar essa lei de anistia quanto aos
Em um contexto de reconstrução do Estado, de estado pós-colapso, novas constituições crimes de tortura. Tivemos, inclusive uma ADPF que considerou recepcionada a lei de anistia
surgem como alternativas para reestruturar e reorganizar a sociedade. por maioria no Supremo. Por isso, todas as vezes que um membro do MPF denuncia alguém
por crimes praticados na ditadura a defesa, se valendo do precedente da APDF, ajuíza
reclamação diretamente no STF e tranca a ação penal.
Já no âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos temos precedentes nos quais
a Corte sistematicamente declara como inconvencionais (incompatíveis com a Convenção
Interamericana de Direitos Humanos) todas as chamadas leis de anistia dos países que

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passaram por ditadura civil-militar na América Latina. Assim, há divergência entre a Corte LIQUIDAÇÃO DE PRECATÓRIOS PELA FAZENDA PÚBLICA. 1. O precatório de que trata o artigo
Interamericana e o STF em matéria de validade da lei de anistia. 100 da Constituição consiste em prerrogativa processual do Poder Público. Possibilidade de pagar os
seus débitos não à vista, mas num prazo que se estende até dezoito meses. Prerrogativa compensada, no
O professor tem a impressão que se o assunto for levado ao Supremo, pode haver entanto, pelo rigor dispensado aos responsáveis pelo cumprimento das ordens judiciais, cujo desrespeito
mudança de entendimento, tendo em vista a mudança de composição do STF. O Ministro constitui, primeiro, pressuposto de intervenção federal (inciso VI do art. 34 e inciso V do art. 35, da CF)
e, segundo, crime de responsabilidade (inciso VII do art. 85 da CF). 2. O sistema de precatórios é
Roberto Barroso, por exemplo, é fortemente contra a lei de anistia.
garantia constitucional do cumprimento de decisão judicial contra a Fazenda Pública, que se define em
regras de natureza processual conducentes à efetividade da sentença condenatória trânsita em julgado
por quantia certa contra entidades de direito público. Além de homenagear o direito de propriedade
1.3.8. ³020(1726&2167,78&,21$,66(0&2167,78,d­2´ (inciso XXII do art. 5º da CF), prestigia o acesso à jurisdição e a coisa julgada (incisos XXXV e XXXVI
A última forma de manifestação seriam os ³PRPHQWRV FRQVWLWXFLRQDLV VHP do art. 5º da CF). 3. A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte
UHGXQGDQWHPHQWHFKDPDGRGH³RULJLQiULR´ Qão está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de
FRQVWLWXLomR´ Essa última classificação é interessante porque os juristas lembram que ordem material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo. Já as
podemos ter o exercício de um poder constituinte em um momento histórico sem que o normas produzidas pelo poder reformador, essas têm sua validez e eficácia condicionadas à
resultado seja necessariamente uma constituição escrita. legitimação que recebam da ordem constitucional. Daí a necessária obediência das emendas
constitucionais às chamadas cláusulas pétreas. 4. O art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais
Exemplo: criação do Estado de Israel ± não existe uma constituição escrita, mas o Transitórias, acrescentado pelo art. 2º da Emenda Constitucional nº 30/2000, ao admitir a liquidação
momento político que levou à sua criação, os valores por trás do Estado de Israel com certeza ³HPSUHVWDo}HVDQXDLVLJXDLVHVXFHVVLYDVQRSUD]RPi[LPRGHGH]DQRV´GRV³SUHFDWyULRVSHQGHQWHV
são parte do direito costumeiro e da jurisprudência aplicada no país, tendo fundamentos de QD GDWD GH SURPXOJDomR´ GD HPHQGD YLRORX R GLUHLWR DGTXLULGR GR EHQHILFLiULR GR SUHFDWyULR R DWR
validade superiores à legislação ordinária, mas sem uma constituição escrita que consolide jurídico perfeito e a coisa julgada. Atentou ainda contra a independência do Poder Judiciário, cuja
autoridade é insuscetível de ser negada, máxime no concernente ao exercício do poder de julgar os
esses valores. Veremos melhor esse tema em classificações das constituições.
litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as suas decisões, inclusive contra a Fazenda Pública,
Assim, é possível que o poder constituinte originário se manifeste e crie um Estado, na forma prevista na Constituição e na lei. Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice
uma nova ordem jurídica sem que o resultado seja necessariamente uma constituição escrita. QRVLQFLVRV,,,H ,9GR†žGRDUW GD&RQVWLWXLomRSRLVDIURQWD³DVHSDUDomRGRV3RGHUHV´H³RV
GLUHLWRVHJDUDQWLDVLQGLYLGXDLV´ 4XDQWRDRVSUHFDWyULRV³TXHGHFRUUDPGHDo}HVLQLFLDLVDMXL]DGDV
DWpGHGH]HPEURGH´VXDOLTXLGDomRSDUFHODGDQmRVHFRPSDWLELOL]DFRPRFDSXWGRDUWžGD
Constituição Federal. Não respeita o princípio da igualdade a admissão de que um certo número de
1.4. QUESTÃO E JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA ILIMITABILIDADE DO precatórios, oriundos de ações ajuizadas até 31.12.1999, fique sujeito ao regime especial do art. 78 do
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO ADCT, com o pagamento a ser efetuado em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de
dez anos, enquanto os demais créditos sejam beneficiados com o tratamento mais favorável do § 1º do
Veja a questão a seguir sobre as características do poder constituinte originário:
art. 100 da Constituição. 6. Medida cautelar deferida para suspender a eficácia do art. 2º da Emenda
Constitucional nº 30/2000, que introduziu o art. 78 no ADCT da Constituição de 1988.

2017 ± CESPE ± DPU ± DEFENSOR PÚBLICO FEDERAL [ADI 2.356 MC e ADI 2.362 MC, rel. p/ o ac. min. Ayres Britto, j. 25-11-2010, P, DJE de 19-5-2011]

A respeito da evolução histórica do constitucionalismo no Brasil, das concepções e teorias sobre a


Constituição e do sistema constitucional brasileiro, julgue o item a seguir.
Nessa decisão o próprio STF valida como corrente majoritária a que informa que o
O poder constituinte originário e o poder constituinte derivado se submetem ao mesmo sistema de
Poder Constituinte Originário é um poder de fato. Em razão disso, surgem críticas quanto ao
limitações jurídicas e políticas, embora os efeitos dessas limitações ocorram em momentos distintos.
caráter ilimitado do poder constituinte originário.

 COMENTÁRIO DA QUESTÃO
1.5. CRÍTICAS AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
Essa afirmativa é falsa. O Poder Constituinte Originário tem características
completamente diferentes do Poder Constituinte Derivado. Ademais, aquele não possui Gera certa perplexidade na doutrina que seja possível que uma nova constituição
limitações jurídicas. retroceda em relação a direitos fundamentais.

Vejamos um precedente do STF assentando essa característica de ilimitabilidade do š Seria possível instituir a escravidão por dívida em uma nova constituição ± como
Poder Constituinte Originário: era na época dos romanos? Seria possível que uma nova constituição previsse pena de morte
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º DA generalizadamente para qualquer crime, inclusive violações patrimoniais ínfimas? Seria
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 30, DE 13 DE SETEMBRO DE 2000, QUE ACRESCENTOU O ART. possível que mulheres não tivessem direitos em uma nova constituição?
78 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. PARCELAMENTO DA

8 9
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Aula 6 | Poder Constituinte Originário Aula 6 | Poder Constituinte Originário

A professora Flávia Piovesan é a maior autoridade que temos no Brasil em matéria de  COMENTÁRIO DA QUESTÃO
Direitos Humanos, além de outros professores também influentes, como Cançado Trindade,
OBSERVAÇÃO: Ao iniciar a análise da questão é importante ler o enunciado. Não se
Valério Mazzuoli. A primeira sugere que o Direito Internacional dos Direitos Humanos
trata de um conselho ³bobo´, pois o cansaço da prova, além de outros fatores, pode fazer com
deveria ser visto como um limite ao Poder Constituinte Originário, criticando a visão clássica
que o candidato não leia o enunciado e acabe errando a questão. Assim, o professor indica que
ainda predominante no Brasil de que o poder constituinte originário é ilimitado.
se sublinhe quando a questão pedir a alternativa incorreta.
Deve-se ter em mente que os Direitos Humanos, assim conhecidos como os direitos
NDDVVHUWLYD³D´FRQVLGHUDGDYHUGDGHLUDR03)GHPRQVWUDTXHWHPXPDSRVLomRPDLV
fundamentais previstos em tratados internacionais, são posições jurídicas de vantagem que
questionadora sobre o assunto.
asseguram direitos pertencentes à toda humanidade, que são titularizados pelas pessoas em
razão de serem humanas, e não em razão de serem nacionais de determinado Estado. $DVVHUWLYD³E´WDPEpPpYHUGDGHLUDFRPRVHUiYLVWRPDLVDGLDQWH

Desse modo, a professora Flávia Piovesan entende que a soberania de um Estado não A alternativD ³F´ p YHUGDGHLUD FRPR YHUHPRV HP SULQFtSLRV GH LQWHUSUHWDomR GD
pode ser argumento para exercer um poder constituinte e comprometer direitos titularizados constituição o princípio da unidade da constituição, em que não há hierarquia entre normas
pelas pessoas, independentemente das fronteiras dos Estados. constitucionais originárias ± não se aplica no Brasil a teoria das normas constitucionais
inconstitucionais.
O professor Cláudio Pereira de Souza Neto também comunga dessa visão e entende que
a democracia também deve ser vista como um limite ao Poder Constituinte Originário, pois 3RU HOLPLQDomR HQWmR D DVVHUWLYD LQFRUUHWD p D OHWUD ³G´ Entende-se que no âmbito
não faz sentido que um poder que pertence ao povo seja exercido de modo a instituir um estadual é possível que tenhamos uma ADC estadual, apesar de não ser comum. Em controle
Estado autoritário ± o povo, fazendo uso desse poder, não o entregaria a outra pessoa de de constitucionalidade abordaremos esse tema.
forma ilegítima. O professor trouxe a queVWmR DFLPD SDUD TXH DQDOLViVVHPRV D DOWHUQDWLYD ³D´ TXH
Assim, implicitamente deve fazer sentido a ideia de que o Poder Constituinte demonstra que a visão do MPF é mais questionadora do dogma do poder constituinte
Originário, se é titularizado pelo povo, não vai ser exercido de modo a permitir que esse poder originário limitado.
seja entregue a outrem, de modo que se o Poder Constituinte originário resulta de um Em seguida, continuaremos com as características do Poder Constituinte Derivado.
procedimento ilegítimo* ele se torna questionável.
0 ATENÇÃO! São críticas doutrinárias, acadêmicas, sendo interessantes para uma
prova do MPF que questione a posição da instituição sobre as leis de anistia. Na prova da
magistratura é mais interessante se portar de forma mais conservadora, demonstrando o
entendimento de que existe a crítica, mas ainda predomina que o Poder Constituinte
Originário é ilimitado.
Segue uma questão cobrada na prova do MPF em 2015:
2015 ± PGR ± PGR ± PROCURADOR DA REPÚBLICA
Assinale a alternativa incorreta:
a) O caráter ilimitado e incondicionado do poder constituinte originário precisa ser visto com
temperamentos, pois esse poder não pode ser entendido sem referenda aos valores éticos e culturais de
uma comunidade política e tampouco resultar em decisões caprichosas e totalitárias;
b) A nova Constituição pode afetar ato praticado no passado, no que respeita aos efeitos produzidos a
partir de sua vigência, o que significa dizer que as normas do poder constituinte originário são dotadas de
eficácia retroativa mínima;
c) O princípio da identidade ou da não contradição impede que no interior de uma Constituição originária
possam surgir normas inconstitucionais, razão por que o STF não conheceu de ADI em que se impugnava
dispositivo constitucional que estabelecia a inelegibilidade do analfabeto;
d) Por força do disposto no art. 125, § 2°, da CF, os Estados não estão legitimados a instituir ação
declaratória de constitucionalidade.

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Aula 7 | Poder Constituinte Derivado Aula 7 | Poder Constituinte Derivado

1. PODER CONSTITUINTE DERIVADO


Continuando o estudo do Poder Constituinte, trataremos agora das características do
Poder Constituinte Derivado.
Contextualizando, já falamos das características do Poder Constituinte Originário
(permanente, inicial, ilimitado e incondicionado) e agora trataremos das características do
Poder Constituinte Derivado (de reforma e decorrente).
SUMÁRIO

1.1. CARACTERÍSTICAS
1. PODER CONSTITUINTE DERIVADO .................................................................. 2 O Poder Constituinte Derivado é secundário, limitado e condicionado.
1.1. CARACTERÍSTICAS ............................................................................................. 2
1.1.1. SECUNDÁRIO ...................................................................................................... 2 1.1.1. SECUNDÁRIO
1.1.2. JURIDICAMENTE LIMITADO ........................................................................ 2 O Poder Constituinte Derivado é secundário porque sua manifestação depende de
1.1.3. CONDICIONADO ................................................................................................ 2 expressa previsão de constituição, fruto do Poder Constituinte Originário. São os termos da
nova constituição que disciplinarão como ela poderá ser reformada ± se ela puder ser
1.1.4. QUESTÃO ............................................................................................................. 2
reformada ±, se há a possibilidade de instituir constituições estaduais, etc.
1.2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR ................................. 3
Evidentemente que é um poder secundário, pois se manifesta de forma complementar ao
1.2.1. REVISÃO CONSTITUCIONAL......................................................................... 3 Poder Constituinte Originário, que estabelece os termos de seu exercício.
1.2.2. EMENDA ............................................................................................................... 4

1.1.2. JURIDICAMENTE LIMITADO


O Poder Constituinte Derivado é juridicamente limitado pela nova constituição, sendo
um poder de direito (diferente do poder de fato que informa o Poder Constituinte Originário).
Assim, o Poder Constituinte Derivado ³QmR SRGH WXGR´. Existem, por exemplo, os
limites materiais de reforma expostos nas cláusulas pétreas da Constituição da República. Isto
é, existeP ³FRLVDV´ TXH R Poder Constituinte Derivado não pode fazer, porque o Poder
Constituinte Originário retirou do alcance até mesmo da emenda da constituição.

1.1.3. CONDICIONADO
O Poder Constituinte Derivado é condicionado, pois existem regras bastante detalhadas,
estabelecidas na constituição federal, que dizem de que maneira esse poder será exercido. Isto
é, a CRFB disciplina de forma detalhada como é o processo de elaboração de emenda
constitucional, como se elabora uma constituição estadual, etc.

1.1.4. QUESTÃO
Veja questão da AGU que se enquadra nesse ponto das características do Poder
Constituinte Derivado:

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Aula 7 | Poder Constituinte Derivado Aula 7 | Poder Constituinte Derivado

2015 ± CESPE ± AGU ± ADVOGADO DA UNIÃO A emenda à constituição, como veremos, é aprovada por 3/5 (três quintos) dos votos de
Acerca do controle de constitucionalidade das normas, julgue o item subsecutivo. cada casa em dois turnos de votação. Três quintos (3/5) equivale a 60%, que é maior do que a
Considerando-se que a emenda constitucional, como manifestação do poder constituinte derivado, metade, de forma que é muito mais difícil aprovar uma emenda do que aprovar a revisão
introduz no ordenamento jurídico normas de hierarquia constitucional, não é possível a declaração de constitucional.
inconstitucionalidade dessas normas. Assim, eventuais incompatibilidades entre o texto da emenda e a CF
Contudo, a revisão, apesar de precisar apenas de maioria absoluta em um turno de
devem ser resolvidas com base no princípio da máxima efetividade constitucional.
votação só pôde ser realizada uma única vez. Tivemos 6 (seis) emendas de revisão (abreviado
como ER na constituição), que, de fato, não modificaram nada de muito substancial.
 COMENTÁRIO DA QUESTÃO
O fato é que não podemos ter outra revisão constitucional, pois a ideia era a de que após
A afirmativa está errada, pois se a emenda à constituição é uma forma de exercício do cinco anos se poderia fazer uma revisão de forma geral e mais simples, analisando o que deu
Poder Constituinte Derivado de Reforma, ela é limitada pelo Poder Constituinte Originário. certo ou errado, corrigindo erros.
Assim, se o Originário traz limites do que uma emenda pode ou não ter, será possível declarar
As emendas à constituição, por sua vez, são mais difíceis, mais complexas de serem
uma emenda inconstitucional se ela desrespeitar os limites do seu exercício.
aprovadas, mas em compensação podem ser exercidas de forma permanente, sem limitação de
prazo para o exercício de alterar a constituição.
1.2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR Existem países, como Portugal, que a revisão constitucional se dá de tempos em
Agora entraremos propriamente em uma parte um pouco mais dogmática. Poder tempos, mas no Brasil tivemos apenas uma única revisão constitucional. Trata-se de posição
Constituinte Derivado Reformador, ponto em que entenderemos quais foram os instrumentos pacífica do STF a impossibilidade de nova revisão da constituição, porque senão haveria
que a constituição trouxe para a sua alteração. drible aos requisitos para a elaboração de emendas.

A Constituição trouxe dois instrumentos que permitem a sua alteração pelo Poder
Constituinte Derivado de Reforma: a revisão constitucional (art. 3º, ADCT) e a emenda à 1.2.2. EMENDA
constituição (art. 6º, CRFB).
A emenda é um instrumento permanente à disposição do Poder Constituinte Derivado,
que é exercido pelo Congresso Nacional, mas com uma série de requisitos formais bastante
1.2.1. REVISÃO CONSTITUCIONAL rigorosos quanto ao seu exercício.

A revisão constitucional foi prevista no art. 3º do ADCT, que dispõe: Temos, então, diversos limites ao poder de reforma da constituição. O professor falará,
inicialmente, do limite temporal ao poder de reforma porque, segundo a grande maioria dos
Art. 3º, ADCT. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da
autores, a Constituição de 1988 não previa um limite temporal ao poder de reforma.
Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

A) Limite temporal
OBSERVAÇÃO: o ADCT ± ato das disposições gerais transitórias ± é um conjunto de
normas que vem depois do conjunto de artigos do corpo da constituição. O ADCT não possui O limite temporal é o limite que informa que a constituição só pode ser emendada a
qualquer tipo de hierarquia ± superior ou inferior ± às normas do corpo da constituição. cada determinado período de tempo (a cada dois anos, por exemplo).
Trataremos sobre esse assunto em aula específica. Esse limite não foi previsto pela constituição, mas o §5º do art. 60 leva alguns autores a
A revisão constitucional foi pensada pelo constituinte originário como uma alteração da dizer que há, sim, previsão:
constituição, após 5 (cinco) anos de sua vigência (outubro de 1993), mais fácil do que a § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto
emenda à constituição, pois o art. 3º do ADCT menciona maioria absoluta, isto é, mais da de nova proposta na mesma sessão legislativa.
metade das cadeiras dos integrantes do órgão.
Exemplo: A maioria absoluta do Senado, que possui 81 senadores, é 41 (a metade são
Contudo, esse não pode ser considerado um limite temporal, mas um limite temático ±
40,5 e o primeiro número inteiro é 41) ±, primeiro número inteiro acima da metade. Isto é, 41
se algum tema não foi aprovado por emenda (exemplo: redução da maioridade penal) é
senadores aprovam tema que a constituição chama de maioria absoluta.
preciso esperar até o próximo ano de trabalhos legislativos. Isso ocorre apenas em relação ao
tema rejeitado, sendo possível que haja proposta de emenda à constituição de outro tema.

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Predomina, então, que a Constituição não adotou o limite temporal das emendas, apesar Assim, surge o art. 60, §1º visto acima, informando que se for feita qualquer emenda
de existir esse limite no direito comparado. nesses moldes ela será formalmente inconstitucional.

B) Limites circunstanciais C) Limites formais ou procedimentais


Já os limites circunstanciais não só existem como, no momento em que a aula está Esses limites, dispostos no art. 60, caput e §2º, estabelecem os requisitos para o
sendo gravada, está em vigor circunstância que caracteriza limite circunstancial ao Poder De procedimento de alteração da constituição. O caput informa quem pode propor a emenda
Reforma. enquanto o §2º trata do procedimento para sua aprovação:
O §1º do art. 60 da CF traz algumas circunstâncias ± situações de anormalidade OBSERVAÇÃO: Tecnicamente se fala em proposta de emenda à constituição e
institucional, de gravidade ± em que, nesses momentos de maior fragilidade política das projeto de lei.
instituições, não é adequado que a Constituição seja alterada. Isso ocorre porque a alteração O caput do art. 60 traz três sujeitos distintos para apresentar a proposta de emenda:
da Constituição deve possuir debate melhor refletido, melhor ponderado, o que não ocorre
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
quando se está vivenciando esse tipo de situação.
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
Diz o art. 60, §1º, CF:
Art. 60, § 1º. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de
defesa ou de estado de sítio. 0 ATENÇÃO! Não se trata de quórum para aprovar a emenda, mas para apresentar o
requerimento. Assim, 1/3 dos 513 deputados ou 1/3 dos 81 senadores podem apresentar
proposta de emenda.
A intervenção federal, como veremos, é uma situação excepcional que permite que a
II - do Presidente da República;
União intervenha nos Estados e estes intervenham em seus municípios, relativizando a
autonomia desses entes em razão de alguma situação de grave crise. III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada
uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
No momento atual temos um decreto de intervenção federal em vigor em razão da crise
na segurança pública no Estado do Rio de Janeiro. O Presidente da República decretou que
até o final de 2018 permanecerá sob intervenção federal a pasta da segurança pública do Rio OBSERVAÇÃO: Possuímos 26 Assembleias Legislativas e uma Câmara Legislativa
de Janeiro. Assim, o interventor nomeado, o general das forças armadas Walter Souza Braga do DF, o que totaliza 27 casas legislativas, de modo que 14 devem ser aquelas que
Netto, exercerá em nome da União as competências relativas à segurança pública no Estado subscrevam uma proposta de emenda à constituição. Essa parece ser a mais difícil de obter
do Rio de Janeiro. consenso. A menor parte das emendas apresentadas são oriundas do inciso III.

Na vigência da intervenção federal é vedada a emenda da constituição para evitar que O §2º dispõe:
intervenções federais possam ser usadas para pressionar representantes dos Estados a apoiar a § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
alteração. A mesma coisa se dá no estado de defesa e no estado de sítio. considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

Veremos mais adiante que o estado de defesa e o estado de sítio são circunstâncias em
que há situações de crise e anormalidade que autorizam que o Presidente da República, para a Levando em consideração que a proposta comece na Câmara dos Deputados, nessa casa
defesa do estado e das instituições democráticas, por meio de um decreto, relativize uma série haverá a primeira e segunda votação com 3/5 dos votos nas duas votações. Após a proposta
de direitos e garantias fundamentais necessárias ao enfrentamento da crise. segue para o Senado, que terá primeira e segunda votação e será aprovada também por 3/5. A
Exemplo: no estado de guerra externa é necessário que o Poder Executivo possa proposta não será votada na câmara, depois no senado, voltando para a câmara e seguindo de
relativizar o direito de reunião com toque de recolher, possa abrir correspondências das volta para o senado ± serão dois turnos em uma casa para depois haver mais dois turnos de
pessoas de modo a melhor exercer o serviço de inteligência, etc. votação na outra casa.
Em suma, uma série de direitos fundamentais podem ser relativizados nessas 0 ATENÇÃO! Depois da aprovação não haverá sanção ou veto do Presidente da
circunstâncias, de modo que não é recomendado que a constituição, que prevê rol de direitos República. É importante ter cuidado com esse detalhe, pois como veremos, no projeto de lei o
fundamentais para proteger o cidadão do arbítrio do Estado, possa ser emendada em uma Presidente pode sancionar ou vetar ± prerrogativa que não possui nas propostas de emenda.
circunstância de anormalidade política.

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Trata-se de um detalhe que costuma cair em prova objetiva ± processo legislativo é campeão
na Magistratura Federal.
š Como seria possível usurpar o poder constituinte originário?
Isso sempre foi uma incógnita, até que uma proposta de emenda à constituição
apresentada por um parlamentar sugeria alteração do art. 1º, parágrafo único, para dispor que
D) Limites materiais todo poder emana de Deus, e não do povo. Obviamente que essa proposta não vingou, mas
O professor chama atenção para o que pode ser cobrado, apesar de não ser muito pode ser considerada um exemplo de uma violação a um limite implícito ao poder de reforma,
mencionado nos livros. A doutrina e a jurisprudência do STF reconhecem que temos dois pois visava retirar a titularidade do poder do povo e entregar a Deus (mesmo estando em um
tipos de limites materiais ao poder de reforma da constituição. estado laico).

Limites materiais são aqueles quanto ao conteúdo da proposta de emenda, que tratam do Outra situação que é limite implícito ao poder de reforma: as regras de alteração da
que a emenda pode ou não versar. Não se trata de quando ela pode ser feita (no caso dos constituição. O art. 60, caput, e §§ 1º, 2º e 3º constituem limite implícito, pois não é possível
limites circunstanciais) ou como ela é feita (no caso dos limites formais), mas o que ela pode que por meio de uma emenda se altere a constituição para diminuir a rigor de alteração da
conter e do que ela pode tratar. Temos dois tipos de limites materiais: implícitos e explícitos. constituição por emenda. Se isso fosse possível, a constituição se transformaria em uma
constituição flexível e ressuscitaria o procedimento de revisão da constituição, o que vai de
Os limites materiais implícitos, a despeito de não estarem previstos expressamente na
encontro ao espírito do Poder Constituinte Originário.
constituição, com raciocínio interpretativo conseguimos alcançar a conclusão de que mesmo
não previstos expressamente são necessários para a própria coerência do texto constitucional. Assim, ao permitir essa hipótese se estaria negando a característica de condicionado do
Por isso devem ser reconhecidos, sob pena de se criar situações de incoerência na Poder Constituinte Derivado ± se esse poder é condicionado ele não pode alterar as regras
constituição. Já os limites materiais explícitos são ³DSHOLGDGRs´pela constituição de cláusula para o seu exercício, de forma que esse é um limite implícito.
pétrea. Continuando a leitura do professor Guilherme Peña:
OBSERVAÇÃO: É mais adequado que se fale em cláusula pétrea para se referir aos ³(...)Somos do entendimento de que duas matérias são também atingidas pelas limitações implícitas,
limites materiais explícitos ou expressos, não para os limites implícitos. além da imodificabilidade da titularidade do poder constituinte, originário e derivado, e do
procedimento de reforma constitucional: uma limitação material implícita corresponde à enumeração
das cláusulas pétreas expressas, posto que não há a possibilidade de supressão de nenhuma limitação
material explícita, com o escopo de impedir a aplicação da teoria da dupla reforma no ordenamento
i. Limites materiais implícitos
QRUPDWLYREUDVLOHLURjOX]GRDUW†žGD&5)%  ´
O professor Guilherme Peña de Moraes enumera quais seriam os limites implícitos, se
filiando à corrente majoritária, da seguinte maneira:
O professor Guilherme Peña menciona que o rol de cláusulas pétreas do art. 60, §4º
³$VOLPLWDo}HVPDWHULDLVLPSOtFLWDVVmRH[WUDtGDVGRVLVWHPDFRQVWLWXFLRQDO FRQWHQGRDWLWXODULGDGHGR
poder constituinte, originário e derivado, e o procedimento de reforma constitucional, de sorte que,
também são um limite implícito ao poder de reforma.
embora não haja norma expressa a esse respeito, a emenda e revisão não podem atingir as regras A teoria da dupla revisão não é aceita no Brasil. Mais adiante veremos que as cláusulas
veiculadas pelos arts. 1º, parágrafo único, e 60, caput, §§ 2º e 3º, da CRFB, respectivamente.´
pétreas impedem propostas de emenda tendentes a abolir o seu conteúdo (exemplo: não se
pode ter uma proposta de emenda que suprima direito fundamental). A ideia da teoria da
A titularidade do Poder Constituinte Originário e Derivado é um limite implícito. O dupla revisão é que seria possível editar emenda à constituição revogando o próprio §4º (que
parágrafo único do art. 1º da CRFB prevê: prevê as cláusulas pétreas) e, depois, após não haver mais limites para a edição de emendas,
se editaria emenda revogando o direito fundamental pretendido.
Art. 1º, Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituição. Em suma, a teoria da dupla revisão primeiro elimina o rol de cláusulas pétreas e depois
elimina os direitos que esse rol impediria de serem eliminados. Essa teoria não é aceitável no
Brasil, pois se entende que o rol de cláusulas pétreas (o próprio §4º em si) é um limite
Se o Poder Constituinte Originário é titularizado pelo povo, os representantes do povo, implícito ao poder de reforma.
por meio de uma emenda à constituição (exercício do poder constituinte derivado) não podem
usurpar esse poder. Por fim, o professor menciona a forma e o sistema de governo:
³   RXWUD Oimitação material implícita consiste na forma de sistema e governo, visto que não há a
possibilidade de substituição da república pela monarquia, nem de substituição do presidencialismo pelo
parlamentarismo, após o resultado do plebiscito de 21 de abril de 1993, a teor dos arts. 1º, caput e 76 da

7 8

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&5)%HDUWžGR$'&7´(MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. São alegada irrazoabilidade da consideração do adicional por tempo de serviço quer na apuração do teto
Paulo: Atlas, 2014, p. 37-38) (EC 41/03, art. 8º), quer na das remunerações a ele sujeitas (art. 37, XI, CF, cf EC 41/2003): rejeição. 1.
Com relação a emendas constitucionais, o parâmetro de aferição de sua constitucionalidade é
estreitíssimo, adstrito às limitações materiais, explícitas ou implícitas, que a Constituição imponha
A forma de governo e o sistema de governo no Brasil são considerados limites induvidosamente ao mais eminente dos poderes instituídos, qual seja o órgão de sua própria reforma. 2.
Nem da interpretação mais generosa das chamadas "cláusulas pétreas" poderia resultar que um juízo de
implícitos ao poder de reforma, apesar de haver divergência. A divergência existe porque o
eventuais inconveniências se convertesse em declaração de inconstitucionalidade da emenda
art. 2º do ADCT previu um plebiscito no Brasil, uma consulta prévia à população para a constitucional que submeta certa vantagem funcional ao teto constitucional de vencimentos. 3. No
escolha da forma de governo (entre república ou monarquia) e do sistema de governo (entre tocante à magistratura - independentemente de cuidar-se de uma emenda constitucional - a extinção da
presidencialismo ou parlamentarismo). vantagem, decorrente da instituição do subsídio em "parcela única", a nenhum magistrado pode ter
acarretado prejuízo financeiro indevido. 4. Por força do art. 65, VIII, da LOMAN (LC 35/79), desde sua
As pessoas votaram pela república presidencialista, de forma que há alternância no edição, o adicional cogitado estava limitado a 35% calculados sobre o vencimento e a representação
exercício do poder ± que pode ser alcançado por todos que estabeleçam os critérios das mensal (LOMAN, Art. 65, § 1º), sendo que, em razão do teto constitucional primitivo estabelecido para
eleições democráticas, e possui responsabilidade no exercício do poder ± e ausência de todos os membros do Judiciário, nenhum deles poderia receber, a título de ATS, montante superior ao
hierarquia entre executivo e legislativo, sendo o presidente da república eleito diretamente que percebido por Ministro do Supremo Tribunal Federal, com o mesmo tempo de serviço (cf. voto do
Ministro Néri da Silveira, na ADIn 14, RTJ 130/475,483). 5. Se assim é - e dada a determinação do art.
pelo povo (sua legitimidade deriva diretamente das eleições).
8º da EC 41/03, de que, na apuração do "valor da maior remuneração atribuída por lei (...) a Ministro
Nesta aula, o professor não detalhará esses institutos, apenas fez uma abordagem do Supremo Tribunal Federal", para fixar o teto conforme o novo art. 37, XI, da Constituição, ao
superficial para que o aluno não fique fora de contexto. Em suma, tivemos um plebiscito em vencimento e à representação do cargo, se somasse a "parcela recebida em razão do tempo de serviço" -
é patente que, dessa apuração e da sua aplicação como teto dos subsídios ou proventos de todos os
1993, que escolheu a república presidencialista. magistrados, não pode ter resultado prejuízo indevido no tocante ao adicional questionado. 6. É da
jurisprudência do Supremo Tribunal que não pode o agente público opor, à guisa de direito adquirido, a
š Seria possível uma proposta de emenda à constituição para mudar a forma e o pretensão de manter determinada fórmula de composição de sua remuneração total, se, da alteração,
sistema de governo no Brasil? não decorre a redução dela. 7. Se dessa forma se firmou quanto a normas infraconstitucionais, o mesmo
se há de entender, no caso, em relação à emenda constitucional, na qual os preceitos impugnados, se
O professor Guilherme Peña, por exemplo, entende que a forma e o sistema de governo efetivamente aboliram o adicional por tempo de serviço na remuneração dos magistrados e servidores
do Brasil são limites implícitos ao poder de reforma, pois a própria constituição já teria pagos mediante subsídio, é que neste - o subsídio - foi absorvido o valor da vantagem. 8. Não procede,
previsto um plebiscito para tanto. Contudo, também há quem entenda (como o ministro quanto ao ATS, a alegada ofensa ao princípio da isonomia, já que, para ser acolhida, a argüição
Barroso, por exemplo) que seria possível uma emenda à constituição que alterasse a forma e pressuporia que a Constituição mesma tivesse erigido o maior ou menor tempo de serviço em fator
compulsório do tratamento remuneratório dos servidores, o que não ocorre, pois o adicional
sistema de governo desde que tivéssemos um novo plebiscito.
correspondente não resulta da Constituição, que apenas o admite - mas, sim, de preceitos
Ocorre que não tão cedo teremos uma resposta do Supremo sobre isso. Há muitos anos infraconstitucionais. V. Magistrados: acréscimo de 20% sobre os proventos da aposentadoria (Art. 184,
foi apresentada proposta de emenda à constituição para instituir o parlamentarismo no Brasil, III, da L. 1.711/52, c/c o art. 250 da L. 8.112/90) e o teto constitucional após a EC 41/2003: garantia
constitucional de irredutibilidade de vencimentos: intangibilidade. 1. Não obstante cuidar-se de
mas houve um MS de alguns deputados federais contra a emenda, que ficou engavetado por vantagem que não substantiva direito adquirido de estatura constitucional, razão por que, após a EC
décadas no Supremo. Recentemente, o processo voltou a andar, mas a impetrante pediu 41/2003, não seria possível assegurar sua percepção indefinida no tempo, fora ou além do teto a todos
desistência e o Ministro Alexandre de Moraes extinguiu o processo pela desistência. Seria submetido, aos impetrantes, porque magistrados, a Constituição assegurou diretamente o direito à
uma oportunidade de se debater esse tema. irredutibilidade de vencimentos - modalidade qualificada de direito adquirido, oponível às emendas
constitucionais mesmas. 2. Ainda que, em tese, se considerasse susceptível de sofrer dispensa específica
Exemplo de como o STF reconhece os limites materiais implícitos ao poder de reforma: pelo poder de reforma constitucional, haveria de reclamar para tanto norma expressa e inequívoca, a
EMENTA: I. Ministros aposentados do Supremo Tribunal Federal: proventos (subsídios): teto que não se presta o art. 9º da EC 41/03, pois o art. 17 ADCT, a que se reporta, é norma referida ao
remuneratório: pretensão de imunidade à incidência do teto sobre o adicional por tempo de serviço momento inicial de vigência da Constituição de 1988, no qual incidiu e, neste momento, pelo fato mesmo
(ATS), no percentual máximo de 35% e sobre o acréscimo de 20% a que se refere o art. 184, III, da Lei de incidir, teve extinta a sua eficácia; de qualquer sorte, é mais que duvidosa a sua compatibilidade com
1711/52, combinado com o art. 250 da L. 8.112/90: mandado de segurança deferido, em parte. II. a "cláusula pétrea" de indenidade dos direitos e garantias fundamentais outorgados pela Constituição de
Controle incidente de constitucionalidade e o papel do Supremo Tribunal Federal. Ainda que não seja 1988, recebida como ato constituinte originário. 3. Os impetrantes - sob o pálio da garantia da
essencial à decisão da causa ou que a declaração de ilegitimidade constitucional não aproveite à parte irredutibilidade de vencimentos -, têm direito a continuar percebendo o acréscimo de 20% sobre os
suscitante, não pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda da Constituição" - se furtar a enfrentar o proventos, até que seu montante seja absorvido pelo subsídio fixado em lei para o Ministro do Supremo
problema de constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. SE 5.206-AgR, 8.5.97, Pertence, RTJ Tribunal Federal. VI. Mandado de segurança contra ato do Presidente do Supremo Tribunal: questões de
190/908; Inq 1915, 05.08.2004, Pertence, DJ 05.08.2004; RE 102.553, 21.8.86, Rezek, DJ 13.02.87). III. ordem decididas no sentido de não incidência, no caso, do disposto no artigo 205, parágrafo único e
Mandado de segurança: possibilidade jurídica do pedido: viabilidade do controle da constitucionalidade inciso II, do RISTF, que têm em vista hipótese de impedimento do Presidente do Supremo Tribunal, não
formal ou material das emendas à Constituição. IV. Magistrados. Subsídios, adicional por tempo de ocorrente no caso concreto. 1. O disposto no parágrafo único do art. 205 do RISTF só se aplica ao
serviço e o teto do subsídio ou dos proventos, após a EC 41/2003: arguição de inconstitucionalidade, por Ministro-Presidente que tenha praticado o ato impugnado e não ao posterior ocupante da Presidência. 2.

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De outro lado, o inciso II do parágrafo único do art. 205 do RISTF prevê hipótese excepcional, qual seja,
aquela em que, estando impedido o presidente do STF, porque autor do ato impugnado, o Tribunal
funciona com número par, não sendo possível solver o empate.
[MS 24.875, rel. min. Sepúlveda Pertence, j. 11-5-2006, P, DJ de 6-10-2006.]

SUMÁRIO
Assim, efetivamente o Supremo reconhece a existência de limitações materiais
implícitas. O que gera controvérsia é a questão da forma de governo republicana e o sistema
de governo presidencialista. 1. LIMITES MATERIAIS EXPRESSOS OU EXPLÍCITOS (CLÁUSULAS
PÉTREAS) ....................................................................................................................... 2
Na próxima aula abordaremos as cláusulas pétreas.
1.1. POLÊMICAS ........................................................................................................... 3
³1­26(5È2%-(72'('(/,%(5$d­2´.................................................. 3
³7(1'(17($$%2/,5´ .................................................................................. 4
1.1.3. NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NÃO SÃO CLÁUSULA PÉTREA . 6
1.2. ANÁLISE DO ART. 60, §4º, CF ............................................................................. 6
1.2.1. FORMA FEDERATIVA DE ESTADO (INCISO I) .......................................... 6
1.2.2. SEPARAÇÃO DE PODERES (INCISO III) ...................................................... 7
1.2.3. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS (INCISO IV) .............................. 7

11 1

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OBSERVAÇÃO: A teoria dos limites implícitos foi pensada, pela primeira vez, pelo Dessa forma, entende o Supremo que não há dúvidas que essas cláusulas pétreas
autor Nelson de Souza Sampaio, na década de 60. limitam, também a revisão constitucional.

1. LIMITES MATERIAIS EXPRESSOS OU EXPLÍCITOS (CLÁUSULAS 1.1. POLÊMICAS


PÉTREAS)
É importante analisarmos a literalidade do art. 60, §4º. Há, nesse dispositivo, duas
O § 4º do art. 60 dispõe: H[SUHVV}HVTXHJHUDPSROrPLFD³QmRVHUiREMHWRGHGHOLEHUDomR´ H³WHQGHQWHDDEROLU´, que
Art. 60, § 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: possuem consequências jurídicas.
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; ³1­26(5È2%-(72'('(/,%(5$d­2´
III - a separação dos Poderes; A H[SUHVVmR³QmRVHUiREMHWR GHGHOLEHUDomR´WUD]DLGHLDGHTXHDSURSRVWDGHHPHQGD
IV - os direitos e garantias individuais. que viole as cláusulas pétreas não deve ser votada e sequer deliberada. Teorias acerca dessa
expressão foram aceitas pelo STF e resultaram no acolhimento da possibilidade do controle
judicial preventivo de constitucionalidade.
No primeiro ponto sobre as cláusulas pétreas, antes de adentrarmos em maiores
controvérsias, vamos analisar o que disse o STF, na ADI 981 MC, sobre a aplicabilidade de Durante muito tempo o Supremo entendeu ± e ainda entende em alguma medida ± que o
tais cláusulas em face da revisão constitucional: parlamentar membro do Congresso Nacional, diante de uma proposta de emenda que viole
cláusula pétrea, poderia fazer uso do Mandado de Segurança para tutelar seu direito líquido e
Ação direta de inconstitucionalidade. Resolução n. 1 - rcf, do congresso nacional, de 18.11.1993, que
certo ao devido processo legislativo e com isso declarar a inconstitucionalidade de proposta
dispõe sobre o funcionamento dos trabalhos de revisão constitucional e estabelece normas
complementares especificas. Ação de inconstitucionalidade ajuizada pelo governador do estado do de emenda antes que ela seja sequer deliberada pelas casas legislativas. Este é o controle
Paraná. Alegações de ofensa ao parágrafo 4. Do art. 60 da constituição federal, eis que o congresso preventivo da proposta de emenda à constituição por meio de Mandado de Segurança
nacional, pelo ato impugnado, "manifesta o solene desígnio de modificar o texto constitucional", impetrado por parlamentar que alega o seu direito ao devido processo legislativo.
mediante "'quorum' de mera maioria absoluta", "em turno único" e "votação unicameral". Sustenta-se,
na inicial, além disso, que a revisão do art. 3. Do ADCT da carta política de 1988 não mais tem Esse entendimento gradualmente se expandiu. O Ministro Gilmar Mendes sempre
cabimento, por que estaria intimamente vinculada aos resultados do plebiscito previsto no art. 2. Do entendeu de forma bastante ampla em seu livro, sendo bastante entusiasta desse ponto, se
mesmo instrumento constitucional transitório. "emenda" e "revisão", na história constitucional portando de forma favorável até mesmo para outras hipóteses, como projeto de lei contrário a
brasileira. Emenda ou revisão, como processos de mudança na constituição, são manifestações do poder
cláusulas pétreas.
constituinte instituído e, por sua natureza, limitado. Esta a "revisão" prevista no art. 3. Do ADCT de
1988 sujeita aos limites estabelecidos no parágrafo 4. E seus incisos, do art. 60, da constituição. O O Supremo também passou a entender ser cabível o controle preventivo de
resultado do plebiscito de 21 de abril de 1933 não tornou sem objeto a revisão a que se refere o art. 3. constitucionalidade via Mandado de Segurança impetrado por parlamentar na hipótese de
Do ADCT. Após 5 de outubro de 1993, cabia ao congresso nacional deliberar no sentido da
projeto de lei contrária às cláusulas pétreas. Exemplo: proposta de emenda à constituição que
oportunidade ou necessidade de proceder a aludida revisão constitucional, a ser feita "uma só vez". As
mudanças na constituição, decorrentes da "revisão" do art. 3. Do ADCT, estão sujeitas ao controle visa impor pena de morte para casos de crimes violentos ou uma lei federal no mesmo sentido
judicial, diante das "clausulas pétreas" consignadas no art. 60, par. 4. e seus incisos, da Lei Magna de ± em ambas as hipóteses o Supremo entenderia ser cabível o Mandado de Segurança
1988. Não se fazem, assim, configurados os pressupostos para a concessão de medida liminar, preventivo impetrado por parlamentar.
suspendendo a eficácia da resolução n. 01, de 1993 - RCF, do Congresso Nacional, até o julgamento
final da ação. Medida cautelar indeferida. A abrangência desse controle preventivo ficou cada vez maior, de modo que diante da
inconstitucionalidade manifesta, formal ou material, passou a ser entendido pelo Supremo
[ADI 981 MC, rel. min. Néri da Silveira, j. 17-12-1994, P, DJ de 5-8-1994.]
como quase sempre cabível MS. Ocorre que essa situação gerou um certo desgaste com o
Legislativo, que é formado por maiorias e minorias parlamentares.
Assim, se eventualmente tivéssemos uma revisão constitucional, que violasse cláusulas As maiorias parlamentares resultam de composição de interesses, o que não é errado
pétreas, seria considerada inconstitucional. Não é porque o art. 3º do ADCT é previsto em nem ilegítimo ou antidemocrático. Na composição de interesses, os grupos com interesses em
dispositivo distinto do art. 60 que se poderia, em uma revisão constitucional, abolir o direito à comum se juntam para um apoiar o projeto do outro e vice-versa; ou então as bancadas fazem
vida, por exemplo. acordo (exemplo: parlamentar da bancada ruralista pede apoio a bancada conservadora com a
promessa de que aquela apoiará essa).

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Por outro lado, as minorias muitas vezes não têm força para que suas pautas sigam Exemplo 2: Uma proposta de emenda à constituição restringe de forma tão intensa um
adiante. O judiciário, então, acaba sendo uma forma de se impedir a deliberação de temas que direito que equivale a abolir o direito. Exemplo de que isso não aconteceu: a emenda 45/2004
não agradam. Exemplo: o parlamentar sem força política dentro da casa legislativa informa ampliou o rol de direitos fundamentais e criou o CNJ ± Conselho Nacional de Justiça. O CNJ
que ingressará com MS pedindo a inconstitucionalidade do projeto que não lhe agrada e, é um órgão de controle interno do Poder Judiciário, sem função jurisdicional, previsto no art.
dependendo do Ministro que cair, barrará o projeto. Dependendo do ministro que caísse, 103-B da CF. Criou também o CNMP.
engavetava-se o projeto durante muito tempo, chegando a haver alteração da composição do
A AMB questionou em ADI a constitucionalidade do CNJ por violação à separação de
legislativo.
poderes. O STF entendeu que o núcleo essencial da separação de poder não tinha sido afetado,
Isso gerou reações do Legislativo, com certa razão, no sentido de que o Judiciário estava que a independência do judiciário estava assegurada, que se tratava de órgão de controle
impedindo a deliberação democrática, pois, como veremos mais adiante (em controle de administrativo e não técnico, que era órgão de controle externo, de modo que qualquer tipo de
constitucionalidade), é papel também da Câmara e do Senado realizar o controle de restrição a autonomia do Judiciário certamente não afetou o núcleo essencial da separação de
constitucionalidade durante a tramitação do projeto. O papel do Judiciário nesse momento poderes e por isso não violou cláusula pétrea.
deve ser apenas excepcional. Depois de algumas pressões e ameaças de propostas de emendas
Exemplo 3: regime integralmente fechado nos casos de crimes hediondo e equiparados.
para restringir poderes do STF, o Supremo reviu seu entendimento. A CF possui uma série de mandados de criminalização em que ela exige que determinados
Agora o STF só admite o controle preventivo via mandado de segurança em duas crimes sejam punidos de forma mais grave e com menos benefícios penais. O inciso XLIII do
situações: na proposta de emenda à constituição que manifestamente viole cláusula pétrea e, art. 5º prevê:
tanto projeto de lei quanto proposta de emenda por vício formal de constitucionalidade XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o
(exemplo: proposta de emenda à constituição aprovada por maioria absoluta, uma lei ordinária tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
aprovada quando a constituição manda que seja elaborada por lei complementar). eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Hoje essa possibilidade é bem restrita, mas foi necessário passar por todos esses
GHWDOKHVSDUDTXHRDOXQRHQWHQGDTXHDH[SUHVVmR³QmRVHUiREMHWRGH GHOLEHUDomR´OHYRXD A lei dos crimes hediondos, a Lei 8.072/90, quando foi elaborada, previa que os crimes
uma construção do controle preventivo. que se enquadrassem naquela categoria seriam cumpridos em regime integralmente fechado
desde o início. O Supremo entendeu que isso, apesar de cumprir o comando constitucional de
punir de forma mais grave tais crimes, violava o núcleo essencial do princípio constitucional
³7(1'(17($$%2/,5´
da individualização da pena (art. 5º, XLVI), que impõe que a pena seja adequada às
Quando se pensa em cláusula pétrea, podemos pensar em diversas questões. (a) Pode-se circunstâncias pessoais do infrator.
concluir que cláusula pétrea significa que nenhuma emenda à constituição pode mexer no
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
dispositivo; (b) pode-se concluir que uma proposta de emenda à constituição pode alterar o
a) privação ou restrição da liberdade;
dispositivo para ampliar sua previsão, sem poder restringi-la; ou (c) pode-se entender que uma
proposta de emenda à constituição pode restringir de forma singela uma clausula pétrea desde b) perda de bens;
que não viole seu núcleo essencial. c) multa;

$ H[SUHVVmR ³WHQGHQWH D DEROLU´, para a maioria dos autores, deve ser interpretada no d) prestação social alternativa;
sentido de que o artigo 60, §4º veda proposta de emenda à constituição tendente a abolir, ou e) suspensão ou interdição de direitos;
seja, que restringe de forma tão intensa que possa eliminar o direito. Assim, uma restrição que
não seja tendente a abolir ou uma ampliação do direito não viola as cláusulas pétreas.
Assim, imagine um traficante primário, sem antecedente, não reincidente, com
Exemplo 1: O art. 60, §4º dispõe que os direitos fundamentais são cláusulas pétreas e a
circunstâncias judiciais favoráveis que se enquadra no tráfico privilegiado. É certo que essa
emenda 45/2004 incluiu o inciso LXXVIII no art. 5º (duração razoável do processo), isto é,
pessoa merece que sua pena seja individualizada, distinta daquele sujeito que é reincidente,
incluiu direito fundamental. Esse dispositivo novo não viola cláusula pétrea.
com maus antecedentes, chefe de organização criminosa, etc.
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e
os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
É necessário que o sistema preveja a possibilidade de que o regime da pena seja
2004) cumprido de forma diferenciada em razão das circunstâncias de cada crime e de cada
apenado. O Supremo disse, então, que o regime integralmente fechado viola o núcleo
essencial do direito à individualização da pena.

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É até possível que se crie uma lei que torne mais difícil permitir a progressão de regimes federação tem autonomia, devendo ser respeitada sua capacidade de auto-organização, de
e obtenção de outros benefícios penais nos crimes hediondos, o que não se pode fazer é autogoverno, autoadministração e competências previstas na constituição.
eliminar essa possibilidade em absoluto por violar o núcleo essencial do direito de Essa cláusula pétrea, para a maioria dos autores, não veda uma alteração de
individualização da pena.
competência. Exemplo: a CF prevê no art. 22 as competências legislativas privativas da
Esse foi um exemplo de lei considerada inconstitucional por violar núcleo essencial. O União, mas não é inconstitucional retirar algum desses incisos e atribui-los aos Estados ou
professor imagina que se o mesmo assunto fosse tratado por meio de emenda também seria municípios ou vice-versa.
considerado inconstitucional, pois também violaria o núcleo essencial de direito fundamental.
Mera alteração de competência não viola a cláusula pétrea, mas uma alteração
Entre esses exemplos, apenas o último é considerado inconstitucional. Dessa forma, significativa, que comprometa a autonomia de um ente federativo qualquer, é tendente a
conclui-se que a emenda não pode restringir direito de forma tão intensa que seja tendente a abolir a forma federativa de Estado. Exemplo: PEC que vise retirar completamente um
abolir esse direito, sendo, porém, cabível restrição que não afete o núcleo essencial ou amplie imposto da competência de um ente (todos os impostos de competência municipal) e diga que
as cláusulas pétreas. o orçamento dos municípios dependerá de repasse determinado por imposto estadual de
menor arrecadação que o imposto municipal anteriormente previsto. Esse é um exemplo claro
de supressão da autonomia, de toda a capacidade de autoadministração do município.
1.1.3. NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NÃO SÃO CLÁUSULA PÉTREA
É possível que o constituinte derivado crie novos direitos, fundamentais, individuais
(exemplo: art. 5º, LXXVIII, CF ± duração razoável do processo), contudo, predomina o 1.2.2. SEPARAÇÃO DE PODERES (INCISO III)
entendimento de que esses novos direitos fundamentais não serão cláusula pétrea, sob pena de É evidente que é possível criar ou aprofundar os instrumentos de controle recíproco dos
se admitir que o Poder Constituinte Derivado possa mexer no rol de cláusulas pétreas. Assim, poderes desde que isso não restrinja de forma significativa a função típica de cada poder, a
tais direitos poderão ser abolidos por emenda. atividade fim de cada poder. Assim, é possível uma proposta de emenda à constituição que
estabeleça um regime de responsabilização para os membros do judiciário, ou critério
No livro do Gilmar Mendes e Paulo Gonet Branco há uma parte interessante que leciona
diferenciados para a escolha dos membros do STF, com a participação de mais ou menos
que o novo direito fundamental não será, ele mesmo, cláusula pétrea, mas é possível que esse
órgãos que atualmente participam, etc.
novo direito fundamental, na verdade, seja especificação de outro direito já existente e
considerado cláusula pétrea. Gonet Branco sustenta que a duração razoável do processo, por Certamente, seria declarado inconstitucional uma possível PEC que permita que o
exemplo, já era implícita, já era presumidamente possível de se extrair do princípio do devido Congresso faça algum tipo de controle sobre as decisões do STF ± como já pôde em outras
processo legal (art. 5º, LIV). constituições. Alguns atos institucionais não poderiam ser submetidos a controle de
constitucionalidade. Vargas tinha instrumentos que permitiam caçar decisões judiciais em
Os processualistas, como o professor Alexandre Câmara e Fredie Didier, entendem que,
de fato, o devido processo legal é o princípio central das normas de Direito Constitucional determinadas circunstâncias.
Processual. Isso se dá, porque a partir dele é possível extrair quase todos os outros princípios,
pois o devido processo legal significa acesso a resultados justos, a um sistema processual que 1.2.3. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS (INCISO IV)
permita resultados justos e adequados ao direito material. Mesmo por isso, um processo que
não se desenvolva em tempo razoável certamente não permite acesso a um resultado justo. Pela OLWHUDOLGDGH ³GLUHLWRVHJDUDQWLDVLQGLYLGXDLV´ VyVHULDFRQVLGHUDGRFOiXVXODSpWUHD
Exemplo: demora de 50 anos para receber prestação jurisdicional. o art. 5º, pois está no Título II, Capítulo I (³dos direitos e deveres individuais e coletivos´) e o
art. 6º já está no Capítulo II, tratando dos direitos sociais.
Assim, apesar de novos direitos fundamentais não serem cláusula pétrea pode ser o caso
de novos direitos fundamentais serem especificações de direitos já implícitos, em direitos já Contudo, não é assim que o Supremo entende. Na ADI 939/DF, o Supremo reconheceu
existentes na constituição ± como cláusulas pétreas. que onde se lê ³GLUHLWRVHJDUDQWLDVLQGLYLGXDLV´GHYH-VHOHU³GLUHLWRV IXQGDPHQWDLV´ Assim,
todo direito fundamental previsto na constituição é considerado cláusula pétrea,
independentemente da posição topográfica, da nomenclatura que se dê, etc.
1.2. ANÁLISE DO ART. 60, §4º, CF EMENTA: - Direito Constitucional e Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda
1.2.1. FORMA FEDERATIVA DE ESTADO (INCISO I) Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisório sobre a Movimentação ou a
Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par. 2.,
Vamos estudar mais à frente que a nossa forma de Estado é a federação, formada pela 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d", da Constituição Federal. 1. Uma
união indissolúvel dos Estados, municípios e Distrito Federal. Cada entidade que integra a Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação a

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Aula 8 | Poder Constituinte Aula 8 | Poder Constituinte

Constituição originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja Exemplo: os direitos sociais são cláusulas pétreas. Neste ponto, porém, é preciso ter
função precípua e de guarda da Constituição (art. 102, I, "a", da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n. 3, cuidado, pois o art. 6º da CRFB tem vários direitos sociais que foram incluídos por emenda,
de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a União a instituir o I.P.M.F., incidiu em vício de
como transporte e alimentação, de modo que não são considerados cláusula pétrea diante da
inconstitucionalidade, ao dispor, no parágrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se
aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e lógica de que novos direitos fundamentais não são, eles mesmos, cláusulas pétreas.
normas imutáveis (somente eles, não outros): 1. - o princípio da anterioridade, que e garantia individual
Na próxima aula continuaremos com o estudo do Poder Constituinte.
do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituição); 2. - o
princípio da imunidade tributária reciproca (que veda a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros) e que e
garantia da Federação (art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, "a", da C.F.); 3. - a norma que,
estabelecendo outras imunidades impede a criação de impostos (art. 150, III) sobre: "b"): templos de
qualquer culto; "c"): patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das
entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins
lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e "d"): livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua
impressão; 3. Em consequência, e inconstitucional, também, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993,
sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidência do tributo no mesmo ano (art. 28) e
deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8.
do mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte,
para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes,
em caráter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993.
[ADI 939 / DF - DISTRITO FEDERAL]

O STF assim entende porque muitas vezes, mesmo um direito estando previsto fora do
rol do art. 5º ou mesmo fora do Título II da CRFB, a Constituição não pode ser interpretada
com dispositivos de forma isolada, pois ela é um todo sistemático. Ademais, muitas vezes
determinados direitos previstos topograficamente em outros títulos ou capítulos da
Constituição, comprometem outros dispositivos, até o próprio art. 5º. No caso concreto se
reconheceu como cláusula pétrea o art. 150, CF, que trata dos limites constitucionais ao poder
de tributar (princípio e imunidades).
Se analisarmos bem, o Direito Tributário ± enquanto ramo do Direito Público, que
disciplina uma das formas de arrecadação do Estado, que obtém receita derivada por meio dos
tributos em geral ± o Estado pratica essa atividade sempre restringindo um direito
fundamental, que é o da propriedade. O tributo normalmente recai sobre riquezas, sobre
recursos, dinheiro. O art. 3º do CTN define tributo como toda prestação pecuniária, de modo
que se subtrai patrimônio. Se adentra no direito à propriedade quando o Estado tributa.
Se o art. 150 não fosse cláusula pétrea se poderia permitir que, indiretamente, uma
emenda, ao limitar o referido dispositivo, também poderia afetar o direito fundamental de
propriedade.
O STF entende que a única maneira coerente de resolver esse tipo de problema é
entender que todo direito fundamental previsto na CRFB, não só no art. 5º, mas em todo o
Título II ou em qualquer outro dispositivo na Constituição reconhecido como direito
fundamental, é considerado cláusula pétrea.
Assim, não é possível nenhuma proposta de emenda à Constituição que seja tendente a
abolir direito fundamental, independentemente de ele estar previsto ou não no rol do art. 5º.

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Aula 9 | Problema da Legitimidade Intergeracional Aula 9 | Problema da Legitimidade Intergeracional

1. PROBLEMA DA LEGITIMIDADE INTERGERACIONAL


Continuando com os estudos do Poder Constituinte Derivado, entramos em um tópico
teórico, mas que traz questões que podem ser abordadas de forma mais aprofundada ± como
costuma acontecer no MPF.

SUMÁRIO š O que seria o problema da legitimidade intergeracional?


Uma nova constituição, quando é criada, dificulta o processo político em alguma
medida já que ela limita o conteúdo das deliberações futuras da comunidade. Desse modo,
1. PROBLEMA DA LEGITIMIDADE INTERGERACIONAL ................................ 2 aquela constituição, em determinado período histórico, pode corresponder às aspirações, pode
2. QUESTÕES SOBRE O PODER CONSTITUINTE DERIVADO ......................... 3 ser legítima daquela sociedade daquele tempo responsável pela elaboração.
3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE ..................................... 5 Conforme as novas gerações se distanciam daquele momento histórico e dos ideais
políticos de seus antepassados, nem sempre as suas posições de mundo, as suas visões,
3.1. JURISPRUDÊNCIA ± EXEMPLOS DE NORMAS DE REPRODUÇÃO
corresponderão àquela constituição que naquele momento adequado a realidade dos seus
OBRIGATÓRIA ............................................................................................................. 6
antepassados.
3.2. QUESTÃO ................................................................................................................ 8
Se considerarmos que a constituição possui cláusulas pétreas, isso se agrava ainda mais,
4. FENÔMENO OU TEORIA DA RECEPÇÃO ......................................................... 8 já que determinados temas não poderiam ser alterados nem mesmo por um consenso
suficiente para a aprovação de uma emenda. Diz-se que a constituição, apesar de limitar o
poder do Estado, também pode representar um governo dos mortos sobre os vivos ± gerações
anteriores impondo sua vontade sobre gerações futuras.
Esse problema é chamado de legitimidade intergeracional, ou seja, como uma
constituição consegue se manter legítima do ponto de vista democrático, perante gerações
futuras que não participaram do seu processo de elaboração, mas ainda estão subordinados a
essas escolhas políticas do passado.
Segue trecho interessante do livro do professor Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de
Souza Neto:
³4uando reconhecemos que as Constituições em geral aspiram vigorar por muito tempo e disciplinar a
coexistência política de sucessivas gerações ao longo da trajetória de uma nação, somos confrontados
com uma pergunta fundamental: por que e até que ponto pode uma geração adotar decisões vinculativas
para outra que a sucederão? Não seria essa uma fórmula de governo dos mortos sobre os vivos? (...) O
problema se agrava quando consideramos a presença, no texto constitucional, das chamadas cláusulas
pétreas. (...) diante das cláusulas pétreas a vinculação é total, pois só a ruptura da ordem jurídica, com a
HPHUJrQFLDGHXPQRYRSRGHUFRQVWLWXLQWHRULJLQiULRSHUPLWLULDVXDVXSHUDomR´  0DVVHpYHUGDGH
que as constituições limitam o conteúdo de deliberações futuras, não é menos correto que elas também
definem as regras do jogo que viabilizam essas deliberações. (...) As constituições, ademais, protegem
instituições e direitos que são pressupostos para o funcionamento democrático da política ± como o
direito de voto, ou a liberdade de expressão, que permitem que a minoria de hoje possa aspirar
converter-se na maioria do futuro, sem precisar recorrer à força. Portanto, pode-se dizer que embora a
Constituição limite a política, ela também a capacita a alcançar decisões, além de conferir legitimação
GHPRFUiWLFD D HVWDV GHFLV}HV´ SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito
Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, p. 24-25.

A constituição, de fato, limita a autonomia das gerações futuras, mas ao mesmo tempo
se propõe a estruturar as bases da democracia que permitam que as mais variadas visões de

1 2
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mundo ou ideais políticos sejam defendidos dentro de uma lógica democrática. Trata-se de A alternativa ³F´ p D PDLV FRPSOLFDGD H SRU LVVR R SURIHVVRU GHL[DUi SDUD WUDWDU GHOD
uma garantia mínima de estabilidade para essas mesmas gerações. expressamente em outra situação.
É inevitável que, se chegarmos a um momento de total impossibilidade de conciliar os Na alternativa ³G´RH[DPLQDGRUIRLPHQRVWpFQLFRPDVVHUHIHULDDRVOLPLWHVLPSOtFLWRV
ideários da geração presente com o da geração responsável pela promulgação da constituição, ao poder de reforma. Já tratamos bastante sobre o assunto em aula. A prova se poderia
teremos um novo Poder Constituinte Originário, que pode se manifestar a qualquer momento mencionar a posição do professor Nelson de Souza Sampaio; que são limites que, apesar de
na história de um país. não previstos expressamente, devem ser reconhecidos como implícitos na constituição, pois
Em tese, porém, esse problema da legitimidade intergeracional se resolve porque, se por garantem a coerência do sistema como um todo; da controvérsia que existe em relação aos
um lado a constituição restringe, por outro ela garante direitos e a estabilidade da própria limites da forma e sistema de governo.
democracia. Pelo que já estudamos essa questão poderia ser resolvida com tranquilidade.
Há, também, questão objetiva sobre o assunto:
2. QUESTÕES SOBRE O PODER CONSTITUINTE DERIVADO 2011 ± CESPE ± TRF - 1ª REGIÃO ± JUIZ FEDERAL

Vejamos uma questão discursiva do XVII Concurso do TRF 4: Com relação às cláusulas pétreas e às normas constitucionais que versam sobre o processo legislativo,
assinale a opção correta.
2017 ± TRF 4 ± MAGISTRATURA FERAL
a) O processo legislativo envolve a elaboração de várias espécies normativas, entre as quais se incluem as
2ª QUESTÃO (sugere-se que a resposta seja elaborada em no máximo duas laudas): Considerando as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos e os regulamentos.
disposições constitucionais pertinentes ao tema e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
b) A forma federativa de Estado e a forma republicana de governo constituem limites materiais explícitos
relacionada ao processo legislativo de emenda à Constituição, discorra sobre os seguintes aspectos:
ao poder de reforma constitucional, na medida em que o poder constituinte originário deixou assente, de
a) limites procedimentais e circunstanciais ao poder de reforma; modo expresso, a impossibilidade de supressão de tais matérias da normatividade constitucional.
b) natureza, finalidade e alcance da proteção da cláusula pétrea; c) Compete ao STF a iniciativa de proposição de lei complementar que disponha sobre o Estatuto da
c) a cláusula pétrea da garantia do direito adquirido; Magistratura.

d) cláusulas pétreas implícitas. d) São de competência da União as leis que disponham sobre a organização administrativa e judiciária,
matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração do DF.
e) Os limites materiais da CF impedem emendas que alterem o texto das cláusulas pétreas, visto que
 COMENTÁRIO DA QUESTÃO qualquer alteração nessas disposições descaracterizaria o núcleo essencial desenvolvido e explicitado pelo
poder constituinte originário.
Na alternativa ³D´ o candidato precisaria indicar quais são os limites procedimentais
(art. 60, caput e §2º) e circunstanciais (art. 60, §1º). No caso dos limites procedimentais ou
formais foi tratado em aula muitos detalhes que podem ser utilizados pelo candidato, além de  COMENTÁRIO DA QUESTÃO
outros que serão abordados mais adiante.
$ DOWHUQDWLYD ³D´ TXHULD TXH R FDQGLGDWR VRXEHVVH D OLWHUDOLGDGH GR DUW  &5)% 1,
Quanto aos limites circunstanciais, poderia falar da relação entre o §1º e a necessidade como veremos em outro momento. De qualquer maneira, a alternativa está incorreta, pois
de que as deliberações que envolvam alteração da constituição sejam tomadas em contexto de decretos e regulamentos não estão no dispositivo citado.
estabilidade democrática, de capacidade de tomar decisões de maneira mais refletida, sem
$ DOWHUQDWLYD ³E´ HUUD DR GL]HU TXH D forma republicana de governo é limite material
pressões políticas, como ocorre na intervenção federal, estado de defesa, estado de sítio.
explícito ao poder de reforma ± para a maioria trata-se de limite implícito. De maneira correta,
Na alternativa ³E´ VH SRGHULD IDODU TXH se trata de um limite material explícito ou a alternativa diz que a forma federativa de Estado é limite material expresso (art. 60, §4º, I).
expresso ao poder de reforma da constituição que representa o caráter limitado do poder Em suma, a alternativa está incorreta.
constituinte derivado reformadorGDTXHVWmRTXHHQYROYHDH[SUHVVmR³WHQGHQWHDDEROLU´; do
A alternativa ³F´pYHUGDGHLUDSRLVpDOLWeralidade do art. 93, CRFB2.
controle preventivo de constitucionalidade pela via do Mandado de Segurança no caso de
proposta de emendas manifestamente contrárias a cláusulas pétreas; da interpretação
extensiva do conceito de direitos fundamentais do inciso IV do §4º do art. 60; que não é
1 Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares;
possível que novas cláusulas pétreas sejam criadas; etc.
III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções.
2
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princípios:

3 4

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A alternativa ³G´ WDPEpP HVWi LQFRUUHWD 2 professor não aprofundará, pois não diz 3.1. JURISPRUDÊNCIA ± EXEMPLOS DE NORMAS DE REPRODUÇÃO
respeito ao assunto. OBRIGATÓRIA
A alternativa ³H´HVWiLQFRUUHWDSRLVRWH[WRGDFOiXVXODSpWUHDSRGHVHUDOWHUDGRRTXH a) Preâmbulo
não é permitido é uma emenda tendente a abolir. O primeiro exemplo trata do preâmbulo. Este não tem valor normativo, como veremos
Gabarito: Alternativa C. em aula própria, sendo mais uma carta de intenções, uma maneira de o constituinte indicar de
forma mais clara quais são suas convicções políticas, ideológicas e auxiliar o intérprete na
compreensão da constituição. É nesse contexto que deve ser compreendido o preâmbulo da
3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE CRFB.
O Poder Constituinte Derivado Decorrente é o poder de criar e reformar constituições Tivemos no Brasil diversas constituições estaduais e a Lei Orgânica do DF e somente
estaduais. Esse poder pode se dividir em institucionalizador, que diz respeito à criação de uma Constituição Estadual QmRUHSURGX]LXDH[SUHVVmRGRQRVVRSUHkPEXOR ³VREDSURWHomR
constituições estaduais; e de reforma dessas constituições por meio das Assembleias GH'HXV´ ± Constituição do Acre. Isso foi questionado no STF por entenderem (o PSL) que
Legislativas respectivas. seria norma de reprodução obrigatória. O Supremo entendeu que o preâmbulo não só não é
Como já foi dito, o Poder Constituinte Derivado Decorrente é limitado e condicionado. norma jurídica como não é de reprodução obrigatória nas constituições estaduais.
É interessante que saibamos que a capacidade dos Estados de criar suas constituições está EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS. Constituição
prevista em dois dispositivos: art. 25, CRFB e 11, ADCT. do Acre. I. - Normas centrais da Constituição Federal: essas normas são de reprodução obrigatória na
Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou não, incidirão sobre a ordem local.
É interessante perceber, também, que o poder constituinte derivado decorrente é sujeito Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. - Preâmbulo da Constituição: não constitui norma
a determinados limites, conforme previsto nos dispositivos acima citados. central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na
Constituição estadual, não tendo força normativa. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada
Art. 25, CRFB. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados
improcedente.
os princípios desta Constituição.
(ADI 2076, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2002, DJ 08-08-
Art. 11, ADCT. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do
2003 PP-00086 EMENT VOL-02118-01 PP-00218)
Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios
desta.

A parte inicial da ementa é muito importante, porque, apesar de nem sempre ser
$V H[SUHVV}HV ³REVHUYDGRV RV SULQFtSLRV´ desses dispositivos indicam que o Poder lembrado, as novas de reprodução obrigatória que deviam estar previstas nas constituições
Constituinte Derivado Decorrente p OLPLWDGR SHOR RULJLQiULR 2 ³DSHOLGR´ TXH VH Gi a esses estaduais, ainda que não sejam previstas, são consideradas implícitas nas constituições
limites é de princípio da simetria. estaduais.
O princípio da simetria impõe que o modelo instituído pelas constituições estaduais Imagine uma lei estadual que, por algum motivo, viole a separação de poderes. O art. 2º
observe, no que for cabível, a CRFB, que tem certas diretrizes, certos modelos que devem ser da CRFB prevê a separação de poderes. Supondo que a Constituição Estadual não tenha
reproduzidos, adotados de forma obrigatória no Estados ± são as chamadas normas de previsto a separação de poderes, ainda assim será possível alegar que essa lei viola a
reprodução obrigatória. Constituição do Estado, pois as normas de reprodução obrigatória são consideradas implícitas
nas Constituições Estaduais.
Exemplo: o art. 2º da CRFB informa que são poderes da União, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Não pode uma constituição Dessa maneira, seria possível ajuizar, perante o Tribunal de Justiça, representação de
estadual SUHYHU TXH ³VmR SRGHUHV GR (VWDGR LQGHSHQGHQWHV H KDUP{QLFRV HQWUH VL R inconstitucionalidade questionando a validade da lei estadual perante a constituição do
/HJLVODWLYR H R ([HFXWLYR´ RX ³R -XGLFLiULR D 'HIHQVRULD H R 0LQLVWpULR 3~EOLFR´ ou Estado, pois nela é implícita a separação de poderes. As normas de reprodução obrigatória
³/HJLVODWLYR -XGLFLiULR 03 H 'HIHQVRULD´ HWF Não é possível que se faça isso, pois é estão nas constituições estaduais tendo ou não tendo sido reproduzidas.
necessário que se siga o modelo previsto na Constituição da República. Essa lógica é coerente, pois caso o STF reconheça que o Estado não reproduziu norma
A jurisprudência do Supremo traz uma série de exemplos que são ou não normas de que deveria ter reproduzido ele não poderá ordenar que Assembleia do Estado produza a
reprodução obrigatória, pois a CRFB não diz expressamente quais essas normas. norma, por isso é mais coerente considerar que a norma está implícita.
b) Comissões parlamentares de inquérito

5 6
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Outra situação que costuma aparecer em prova é a relativa a competência dos órgãos 3.2. QUESTÃO
legislativos, a quórum, maiorias para deliberações. Além dessas, as investigações 2005 ± PGR ± PGR ± PROCURADOR DA REPÚBLICA
parlamentares de inquérito são órgãos de investigação do Congresso Nacional que exercem
O PODER CONSTITUINTE:
poderes de investigação em relação a determinados fatos em relação aos quais existe interesse
público. Suas conclusões, ao final, serão encaminhadas ao MP, que vai atuar conforme sua I. pode ser derivado ou originário, sendo que nos Estados da Federação, a despeito de ser originário, é
denominado decorrente, pois decorre das Assembleias Constituintes estaduais, sem quaisquer limitações
convicção, seu convencimento jurídico, utilizando tais informações para uma ação penal, por substanciais ou circunstanciais.
exemplo.
Il. denomina-se derivado, no plano federal, quando exercido pelo Congresso Nacional, mediante proposta
A CRFB previu que basta um terço das assinaturas dos membros de cada casa para criar de emenda constitucional de iniciativa do Presidente da República, de um terço no mínimo dos membros
a CPI. O Supremo entende que esse 1/3 significa que as minorias no parlamento têm poder da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal ou de mais da metade das Assembleias Legislativas das
para criar uma CPI, de modo que não pode uma constituição estadual dificultar que as unidades da Federação.

minorias exerçam controle sobre a maioria. III. é originário quando tem a mesma natureza jurídica e política do Poder Legislativo e com ele se
confunde, sendo assim incondicionado e ilimitado, tendo limitações tão somente estabelecidas pelo
Assim, uma constituição estadual não pode mais metade, 2/3, para a criação da CPI. O Direito Natural.
modelo federal de criação e instauração da CPI é matéria a ser compulsoriamente observada
IV. denominado derivado tem, nos termos da Constituição Federal, limitações circunstanciais e
pelas casas legislativas. substanciais, não podendo ser emendada a Constituição na vigência de intervenção federal, estado de
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 34, § 1º, E 170, INCISO I, DO defesa ou estado de sítio, nem apresentada proposta de emenda constitucional tendente a abolir cláusulas
REGIMENTO INTERNO DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO PAULO. COMISÃO pétreas, considerando-se aprovada a proposta discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. CRIAÇÃO. DELIBERAÇÃO DO PLÉNARIO DA ASSEMBLÉIA em dois turnos, se obtiver, em ambas, três quintos dos votos dos respectivos membros.
LEGISLATIVA. REQUISITO QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO NO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL. SIMETRIA. OBSERVÂNCIA COMPULSÓRIA PELOS ESTADOS-MEMBROS. VIOLAÇÃO DO
ARTIGO 58, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. A Constituição do Brasil assegura a um terço Analisando-se as assertivas acima, pode- se afirmar que:
dos membros da Câmara dos Deputados e a um terço dos membros do Senado Federal a criação da a) todas estão corretas;
comissão parlamentar de inquérito, deixando, porém ao próprio parlamento o seu destino. 2. A garantia
b) apenas as de números Il e IV estão corretas;
assegurada a um terço dos membros da Câmara ou do Senado estende-se aos membros das assembleias
legislativas estaduais --- garantia das minorias. O modelo federal de criação e instauração das c) estão corretas as de números I, Il e IV.
comissões parlamentares de inquérito constitui matéria a ser compulsoriamente observada pelas casas
d) somente a de número Il está correta.
legislativas estaduais. 3. A garantia da instalação da CPI independe de deliberação plenária, seja da
Câmara, do Senado ou da Assembleia Legislativa. Precedentes. 4. Não há razão para a submissão do
requerimento de constituição de CPI a qualquer órgão da Assembleia Legislativa. Os requisitos
 COMENTÁRIO DA QUESTÃO
indispensáveis à criação das comissões parlamentares de inquérito estão dispostos, estritamente, no
artigo 58 da CB/88. 5. Pedido julgado procedente para declarar inconstitucionais o trecho "só será O item I está incorreto, pois não existe poder originário decorrente.
submetido à discussão e votação decorridas 24 horas de sua apresentação, e", constante do § 1º do
artigo 34, e o inciso I do artigo 170, ambos da Consolidação do Regimento Interno da Assembleia O item II está correto, pois reproduziu o art. 60, caput, CRFB.
Legislativa do Estado de São Paulo.
O item III está incorreto, não fazendo sentido algum, pois o poder legislativo é um
[ADI 3.619, rel. min. Eros Grau, j. 1º-8-2006, P, DJ de 20-4-2007.] órgão que nossa constituição previu como legitimado para exercer o poder constituinte
derivado.
c) Emenda à constituição O item IV está correto. É uma questão para se analisar com cuidado em virtude de seu
A CRFB prevê que a proposta de emenda se dá por 3/5 dos membros em dois turnos de tamanho, tendo em vista que o examinador costumar colocar informação falsa no meio da
cada casa. O modelo estadual é unicameral (apenas a Assembleia Legislativa). Assim, para questão.
reproduzir a regra da emenda a votação se fará por 3/5 em dois turnos de votação na $DOWHUQDWLYDFRUUHWDpDOHWUD³E´
Assembleia.
Algumas constituições, porém, preveem 4/5 para reforma da constituição estadual. O
4. FENÔMENO OU TEORIA DA RECEPÇÃO
STF entendeu que esse quórum é inconstitucional por violar o princípio da simetria.
Agora entramos em outro tema importante da teoria do poder constituinte que diz
respeito à recepção das normas constitucionais.

7 8

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Quando uma nova ordem jurídica entra em vigor, ou seja, quando uma nova Exemplo: o Código Penal é de 1940, em vigor a constituição de 1937, em seguida a
constituição surge com um novo fundamento de validade, não se pode, simplesmente, acabar 1946, 1967 e 1988. O CP de 1940 só pode sofrer controle de constitucionalidade se tiver
com toda legislação DQWHULRU³GDQRLWHSDUD RGLD´ como parâmetro a constituição 1937. O CP é formal e materialmente compatível com a
constituição de 1937, sendo, então constitucional. Deve-se, então, analisar se o CP foi
Se, em um país que teve 7 (ou 8) constituições escritas (como o nosso), tivesse que criar
compatível com todas as demais constituições.
uma legislação para cada nova constituição, viveríamos um caos legislativo, uma grave
insegurança jurídica. Assim, de modo a garantir a estabilidade das relações jurídicas e a Assim, para analisar se uma lei anterior continua válida, deve-se olhar para a
continuidade do ordenamento jurídico, a teoria da recepção permite que se analise quais são constituição em vigor ao tempo de sua elaboração e questionar se tal lei era
as normas jurídicas que devem permanecer em vigor com a nova constituição. constitucionalidade (analisando aspecto formal e material). Em seguida, pergunta-se se a lei
foi recepcionada pelas constituições seguintes ± em caso negativo a lei não foi recepcionada.
Recepção significa que as leis em vigor quando a nova constituição entra em vigor,
podem ser recepcionadas ou não recepcionada. A recepção é uma análise, somente, da Quando se analisa a recepção ou não de uma lei, olha-se para trás para analisar se a lei
compatibilidade material entre o ato normativo anterior à constituição e a nova constituição. era constitucional diante da constituição em vigor ao tempo de sua elaboração; e
Não se analisa a compatibilidade formal. posteriormente analisa se a referida lei foi recepcionada por todas as outras constituições
posteriores.
No estudo do controle de constitucionalidade será visto que é possível questionar a
constitucionalidade de uma lei em sentido formal e material. Diz-se que uma lei é Na análise de constitucionalidade se analisa critério formal e material, mas na análise de
formalmente inconstitucional se ela não observou o processo legislativo previsto na recepção analisa-se apenas o critério material (se o conteúdo é compatível com a
constituição. Exemplo: é formalmente inconstitucional uma PEC aprovada na vigência de constituição).
intervenção federal, ou aprovada em único turno no Senado ou na Câmara, etc.
Isso é feito porque o legislador que editou a lei em análise (no exemplo o CP de 1940)
A inconstitucionalidade formal decorre da inobservância do processo legislativo não tem como saber qual será o processo legislativo de constituição futura. Exemplo: o
previsto na constituição. Já a inconstitucionalidade material decorre do conteúdo da lei ou ato Presidente edita uma medida provisória, mas em 2050 surge nova constituição que não prevê
normativo contrário à CRFB. Assim, é possível que haja lei federal aprovada pelo mais esse ato. Assim, de modo a garantir que analisemos apenas o conteúdo e conservemos
procedimento correto, mas prevendo redução da maioridade penal para 16 anos ± o que viola esse conteúdo compatível com a nova constituição, usa-se a recepção.
o art. 228, CRFB3, que prevê que a maioridade penal se dá aos 18 anos. Na próxima aula será analisado os argumentos que o STF utilizou para chegar a essa
A lei também pode ser as duas coisas, de forma que é possível que a lei seja conclusão (da distinção entre recepção e constitucionalidade e suas consequências).
formalmente e materialmente inconstitucional. Assim, uma lei pode ser seu conteúdo
inconstitucional ou sua forma é em desacordo com o processo legislativo previsto na CRFB.
A recepção de uma lei pela nova constituição só depende da compatibilidade material
entre a lei e a nova constituição, sendo irrelevante sua compatibilidade formal. Exemplo: a
nossa CRFB não prevê a espécie normativa do Decreto-Lei (será inconstitucional caso seja
feito), mas temos diversos decretos-lei que foram recepcionados porque seu conteúdo é
compatível com a Constituição ± o CP, o CPP, o DL 91/69 são todos decretos-lei que foram
recepcionados.
Para ser recepcionado o conteúdo deve ser compatível com a nova constituição, não
sendo relevante a constitucionalidade formal. O fenômeno da recepção de leis pré-
constitucionais só se importa com a constitucionalidade material da lei, não olhando para a
sua forma.
0 ATENÇÃO! Recepção não se confunde com inconstitucionalidade. Só se usa a
H[SUHVVmR³FRQWUROHGHFRQVWLWXFLRQDOLGDGH´TXDQGRVHDQDOLVDDFRPSDWLELOLGDGHGHXPDOHLH
a constituição em vigor ao tempo da elaboração da lei.

3 Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

9 10
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1. TEORIA DA RECEPÇÃO
Estamos ainda no estudo do Poder Constituinte, continuando a análise da teoria da
recepção ± teoria que surgiu por necessidade de um instrumento, de uma ferramenta de
análise das normas pré-constitucionais e os requisitos necessários para que elas se mantenham
em vigor com a vigência da nova Carta.
Vimos que uma lei tem sua constitucionalidade analisada tendo como parâmetro de
SUMÁRIO controle a constituição vigente ao tempo de sua elaboração e, em face de todas as
constituições que se sucedem, a análise não é de constitucionalidade propriamente dita, mas
de recepção.
1. TEORIA DA RECEPÇÃO ......................................................................................... 2
A análise da constitucionalidade exige a compatibilidade formal entre a lei e a
1.1. NATUREZA JURÍDICA ......................................................................................... 2 constituição ± isto é, houve respeito às normas do processo legislativo ± e compatibilidade
2. TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO .................................................. 4 material ± ou seja, o seu conteúdo é compatível com as normas daquela constituição. A
recepção, por sua vez, exige somente a compatibilidade material com as constituições futuras,
2.1. EXEMPLO NA CRFB/88 ........................................................................................ 4
que se sucedem àquela em vigor ao tempo da elaboração da lei ou ato normativo.
2.2. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM RELAÇÃO A
CONSTITUIÇÃO ENTÃO VIGENTE ......................................................................... 6
1.1. NATUREZA JURÍDICA
3. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE DE SEUS ATOS ........................................................... 8 Veremos agora a principal decisão do STF quanto à natureza jurídica da recepção, que
faz grande diferença, pois se entender que o juízo de recepção é o mesmo que um controle de
constitucionalidade superveniente leva a uma série de consequências jurídicas, mas se
entender que a recepção constitui, na verdade, uma revogação as consequências serão
distintas.
Quando uma norma é declarada inconstitucional os efeitos no tempo dessa decisão são
ex tunc, isto é, retroage à data da vigência da lei (a lei ou ato normativo nunca produziu
efeitos); já quando uma lei é revogada, a revogação se dá ex nunc. Essa é uma diferença
importante.
Outra distinção importante é que para a declaração de inconstitucionalidade aplica-se a
regra da reserva de plenário do art. 97, CRFB, isto é, órgãos colegiados de tribunais não
podem declarar a inconstitucionalidade de lei, somente o pleno ou órgão especial.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão
especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Assim, se o entendimento for o da inconstitucionalidade superveniente será aplicável o


art. 97 CRFB, mas se o entendimento for o da hipótese da revogação, esta não se sujeitará à
reserva de plenário. A natureza jurídica da recepção, então, é muito importante, pois é uma
discussão com consequências práticas muito importantes.
O voto vencedor no Supremo, do Ministro Paulo Brossard, foi no sentido de que a
recepção constitui uma revogação da lei pela nova constituição. Com isso, consagra-se o
entendimento, segundo o qual uma constituição posterior revoga as leis infraconstitucionais e

1 2

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Aula 10 | Teoria da Recepção Aula 10 | Teoria da Recepção

pré-constitucionais que com ela forem incompatíveis. Uma lei só é constitucional ou Em regra, no controle abstrato, a ADPF é o instrumento mais adequado para que se
inconstitucional diante da constituição em vigor ao tempo de sua edição. analise o juízo ou não de recepção da lei ou ato normativo pré-constitucional. No controle
Se dissermos que uma lei pré-constitucional é inconstitucional significa que ela nasceu difuso, incidental, essa análise pode ser feita por qualquer juízo e em qualquer grau de
jurisdição.
incompatível com a constituição em vigor na data de sua elaboração; se dissermos, porém,
que ela nasceu constitucional, mas seu conteúdo é incompatível com a constituição
superveniente, os efeitos da declaração de não recepção retroagirão somente até a data de
2. TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO
promulgação da nova constituição (no caso da CRFB: 05/10/88).
Vejamos agora uma outra teoria que, em regra, não tem eco na nossa doutrina, na
Exemplo: Se hoje o STF, em uma ADPF, afirmar que determinada lei não foi prática não adotamos tais premissas: teoria da desconstitucionalização.
recepcionada a declaração retroagirá até 05/10/88 ± os efeitos não são ex tunc relativamente à
data da vigência da lei, mas tão somente à data da nova constituição. Já que se trata de A desconstitucionalização é uma teoria que tem um pouco mais de aderência entre os
revogação, é a data da vigência do ato revogador que vai limitar os efeitos no tempo da portugueses. Ela tenta utilizar a lógica da recepção sobre a constituição anteriormente vigente,
declaração de não-recepção. considerando que algumas normas da constituição anterior, se compatíveis com a nova
constituição, poderiam ser recepcionadas como leis, normas infraconstitucionais.
Vejamos a ementa desse importante precedente:
A tese da desconstitucionalização era defendida por Manoel Gonçalves Ferreira Filho e
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPUGNAÇÃO DE ATO ESTATAL
EDITADO ANTERIORMENTE A VIGENCIA DA CF/88 - INCONSTITUCIONALIDADE
Pontes de Miranda e defendia que normas anteriores à constituição que fossem (i) apenas
SUPERVENIENTE - INOCORRENCIA - HIPÓTESE DE REVOGAÇÃO DO ATO formalmente constitucionais e (ii) compatíveis com o novo texto poderiam ser recepcionadas
HIERARQUICAMENTE INFERIOR POR AUSÊNCIA DE RECEPÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE FRPROHLRUGLQiULDHSRUWDQWR³GHVFRQVWLWXFLRQDOL]DGDV´
INSTAURAÇÃO DO CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA.
- A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO SE REVELA INSTRUMENTO A distinção entre formalmente e materialmente constitucional não é propriamente a
JURIDICAMENTE IDONEO AO EXAME DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DE ATOS distinção que fizemos para juízo de recepção. Na recepção, como dito, uma norma cujo
NORMATIVOS DO PODER PÚBLICO QUE TENHAM SIDO EDITADOS EM MOMENTO ANTERIOR conteúdo (não necessariamente a forma) fosse compatível com a nova constituição poderia ser
AO DA VIGENCIA DA CONSTITUIÇÃO SOB CUJA EGIDE FOI INSTAURADO O CONTROLE recepcionada. A distinção feita na teoria da desconstitucionalização será vista mais adiante no
NORMATIVO ABSTRATO. A FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA DE CONSTITUCIONALIDADE
curso, em relação às normas só formalmente constitucionais ou materialmente constitucionais.
SUPOE A NECESSARIA EXISTÊNCIA DE UMA RELAÇÃO DE CONTEMPORANEIDADE ENTRE O
ATO ESTATAL IMPUGNADO E A CARTA POLITICA SOB CUJO DOMÍNIO NORMATIVO VEIO ELE Por hora, é importante saber que entende ser possível que uma norma da constituição
A SER EDITADO. O ENTENDIMENTO DE QUE LEIS PRE-CONSTITUCIONAIS NÃO SE anterior seja recepcionada pela nova constituição como uma norma infraconstitucional ± trata-
PREDISPOEM, VIGENTE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO, A TUTELA JURISDICIONAL DE
se, em verdade, da aplicação da teoria da recepção sobre uma constituição anterior.
CONSTITUCIONALIDADE IN ABSTRACTO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL JA CONSAGRADA
NO REGIME ANTERIOR (RTJ 95/980 - 95/993 - 99/544) - FOI REAFIRMADO POR ESTA CORTE, EM A corrente majoritária entende que a desconstitucionalização não é possível. Presume-
RECENTES PRONUNCIAMENTOS, NA PERSPECTIVA DA CARTA FEDERAL DE 1988. - A se, na dúvida, a revogação integral da constituição anterior pela nova constituição. A ideia é a
INCOMPATIBILIDADE VERTICAL SUPERVENIENTE DE ATOS DO PODER PÚBLICO, EM
FACE DE UM NOVO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL, TRADUZ HIPÓTESE DE PURA E
de que passamos a ter um novo fundamento de validade da ordem jurídica.
SIMPLES REVOGAÇÃO DESSAS ESPÉCIES JURIDICAS, POSTO QUE LHE SÃO A presunção é de que nada de uma constituição anterior é preservado com o advento de
HIERARQUICAMENTE INFERIORES. O EXAME DA REVOGAÇÃO DE LEIS OU ATOS
uma nova constituição. Essa presunção, contudo, é relativa. Sabemos que o Poder
NORMATIVOS DO PODER PÚBLICO CONSTITUI MATÉRIA ABSOLUTAMENTE ESTRANHA A
FUNÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Constituinte Originário é ilimitado, de modo que se assim desejasse, ele poderia preservar
normas da Constituição anterior. Assim, se a constituição atual quisesse ter reproduzido
alguma norma da constituição anterior ela poderia ter feito isso.
Não estudamos controle de constitucionalidade, mas cabe já adiantar algumas A corrente majoritária sustenta que a regra é que a constituição nova revogue
observações importantes. integralmente a constituição anterior, salvo se expressamente preservar alguma norma em
A hipótese de análise de recepção, como não é hipótese de inconstitucionalidade vigor da constituição anterior.
propriamente dita, não autoriza a utilização da ADI ± ação direta de inconstitucionalidade ±
mas, somente duas vias possíveis ou a via incidental do controle difuso, ou a via da ADPF ±
arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2.1. EXEMPLO NA CRFB/88
A nossa CRFB/88 tem exemplo de norma da constituição anterior preservada durante
algum período de tempo ± art. 34, ADCT.

3 4
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Art. 34, ADCT. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês  COMENTÁRIO DA QUESTÃO
seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a
redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. O item I está errado, pois a titularidade do poder constituinte é do povo, não do Estado
(art. 1º, parágrafo único, CRFB1).
O item II está correto, pois expressa a corrente majoritária quanto a tese de
O sistema tributário nacional (normas a partir do art. 145) só entrou em vigor a partir do
desconstitucionalização, segundo a qual, em regra, ainda que não seja expressamente previsto,
primeiro dia do 5º mês seguinte à promulgação da constituição. Até essa data permaneceu em
a nova constituição revoga integralmente a constituição anterior.
vigor o sistema tributário nacional da constituição de 1967. Durante esse período parte da
constituição anterior restou preservada, sendo efetivamente revogadas a partir da entrada em O item III envolve uma interpretação extensiva do art. 5º, caput, que menciona que os
vigor do sistema tributário nacional. direitos fundamentais são titularizados pelos brasileiros e estrangeiros residentes no país.
Contudo, é pacífico que os estrangeiros em trânsito também são titulares dos direitos
É preciso, então, ter atenção a isso, pois os concursos trazem pegadinhas nesse tema.
fundamentais. Assim, o III é verdadeiro.
Veja a questão:
O item IV está de acordo com a jurisprudência do Supremo sobre o tema, interpretando
2013 ± CESPE ±POLÍCIA FEDERAL ± DELEGADO DE POLÍCIA
extensivamente o conceito de casa e utilizando o §4º do art. 150 em uma interpretação
A CF contempla hipótese configuradora do denominado fenômeno da recepção material das normas
sistemática para adequada compreensão do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio
constitucionais, que consiste na possiblidade de a norma de uma constituição anterior ser recepcionada
pela nova constituição, com status de norma constitucional. HSRUWDQWRRFRQFHLWRGH³FDVD´
O item V é falsa, pois é absolutamente vedado o funcionamento de associações de
carácter paramilitar.
 COMENTÁRIO DA QUESTÃO
AVVLPDDOWHUQDWLYDFRUUHWDpDOHWUD³G´
Essa alternativa é verdadeira, pois como regra não acontece, mas, de fato, a constituição
contempla hipótese (o art. 34 do ADCT).
Vejamos uma questão que envolve o Poder Constituinte: 2.2. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM RELAÇÃO A
2016 ± TRF - 3ª REGIÃO ± 3ª REGIÃO ± JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO CONSTITUIÇÃO ENTÃO VIGENTE

Analise as proposições abaixo e assinale a alternativa certa: Na vigência da CRFB/88 é possível analisar se uma lei anterior foi recepcionada,
I. Sob o aspecto democrático, a titularidade do Poder Constituinte é do Estado, mas é o povo que o
bastando um juízo de compatibilidade material entre o conteúdo da lei pré-constitucional e a
exerce. nova constituição. É também possível analisar se a referida lei é constitucional tendo como
parâmetro de controle a constituição da época.
II. A Constituição nova, ainda que seja silente a respeito, revoga inteiramente a Constituição anterior,
fenômeno que decorre da normatização geral. Exemplo: CP de 1940. É possível questionar na data de hoje se o CP é constitucional
III. Os direitos e deveres individuais e coletivos estendem-se aos estrangeiros que apenas estão em tendo como parâmetro a constituição de 1937 (vigente à época de sua criação); se o CP foi
trânsito pelo Brasil. recepcionado pela constituição de 1946, 1967 e 1988. Todas essas situações são possíveis, de
,9 3DUD ILQV GD SURWHomR UHIHULGD QR DUW ž ;,GD &RQVWLWXLomR DWXDO R FRQFHLWR QRUPDWLYR GH ³FDVD´ modo que em um caso concreto qualquer alguém pode alegar a inconstitucionalidade do CP
deve ser abrangente, de modo a se estender, em regra, a qualquer compartimento privado onde alguém tendo como parâmetro de controle a constituição de 1937 ou que não foi recepcionado por
exerce uma atividade ou profissão. quaisquer das constituições que sucederam a de 1937.
V. As associações de caráter paramilitar só podem funcionar depois de autorizadas pelo Ministério da
Vale lembrar sempre que a hipótese da análise da compatibilidade entre uma lei pré-
Defesa.
constitucional e a constituição em vigor ao tempo da sua elaboração não pode ser feita no
controle abstrato de constitucionalidade, mas, como regra, apenas no controle difuso.
a) Todas as proposições estão corretas.
Diferente ocorre com a recepção, que pode ser analisada por ADPF em controle abstrato
b) Apenas a proposição I é incorreta. de constitucionalidade no STF.
c) As proposições III e IV são incorretas.
d) As proposições II, III e IV são as corretas.

1
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituição.

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A solução, caso se queira a declaração de inconstitucionalidade (ou constitucionalidade) A assertiva II confunde duas classificações do professor José Afonso da Silva: normas
com efeitos erga omnes nesse caso é a súmula vinculante. de eficácia contida e limitada. Portanto, a assertiva está errada.
Temos súmula vinculante em vigor que diz, por exemplo, que já na vigência da O item III generalizou e não excepcionou os tratados internacionais de direitos
constituição de 1967 era inconstitucional que lei ordinária tratasse sobre prescrição e humanos, que tem grau diferenciado de hierarquia quando comparados aos tratados outros ±
decadência do crédito tributário, pois já havia reserva de lei complementar na vigência da comparados a emendas ou, dependendo da data de sua elaboração, supralegais.
constituição de 1967. Há declaração de inconstitucionalidade na súmula vinculante do
A assertiva IV é verdadeira porque para que se analise se uma lei foi ou não
supremo e que considera a análise de determinada lei e constituição que não está mais em
recepcionada pela nova constituição é necessário, também, que ela seja compatível com as
vigor. Foi feito no controle difuso e, posteriormente, editou-se a súmula vinculante, pois não constituições que a antecederam ± inclusive que ela seja constitucional diante da constituição
era possível utilizar o controle abstrato para tanto. em vigor ao tempo de sua elaboração.
Mais adiante, em controle de constitucionalidade, aprofundaremos essas distinções. O item 5 descreveu a teoria da recepção, estando correta.
$DOWHUQDWLYDFRUUHWDHQWmRpDDOWHUQDWLYD³E´
Vejamos uma questão do TRF 4:
2012 ± TRF - 4ª REGIÃO ± JUIZ FEDERAL
3. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E CONTROLE DE
Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. CONSTITUCIONALIDADE DE SEUS ATOS
I. As disposições constitucionais transitórias são de eficácia limitada, porque a sua aplicação depende de
Nesse caso é preciso analisar se é possível que normas da constituição originária sejam
norma regulamentadora.
utilizadas como parâmetro de controle para a declaração de inconstitucionalidade de outras
II. As normas constitucionais programáticas são normas de eficácia limitada, porque o seu conteúdo pode
normas da constituição.
ser restringido por normas infraconstitucionais.
III. Os tratados e as convenções internacionais situam-se, no sistema jurídico brasileiro, no mesmo plano Sem maior complexidade, conclui-se que não há hierarquia entre normas fruto do poder
de validade e eficácia das leis ordinárias. constituinte originário. Assim, não é possível a adoção de hierarquia entre normas
IV. Uma lei que tenha sido elaborada em desacordo com o processo legislativo previsto na Constituição constitucionais para declarar que uma é inconstitucional em detrimento de outra.
sob cuja vigência foi editada, mas que, até o advento da nova Constituição, não foi objeto de arguição de Não se adota no Brasil a tese das normas constitucionais inconstitucionais.
inconstitucionalidade, não pode ser recepcionada por esta, ainda que com ela guarde compatibilidade
material. Vejamos precedente importante (ADI 815):
V. As normas infraconstitucionais anteriores à nova Constituição que sejam materialmente compatíveis Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Constituição Federal. - A tese
são por ela recepcionadas. de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de
inconstitucionalidade de umas em face de outras e incompossível com o sistema de Constituição rígida. -
Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
a) Estão corretas apenas as assertivas I e III. Constituição" (artigo 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir
b) Estão corretas apenas as assertivas IV e V. que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal
do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito
c) Estão corretas apenas as assertivas I, II e IV. suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. - Por outro lado, as
d) Estão corretas apenas as assertivas II, III e V. cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de
normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a
e) Estão corretas todas as assertivas. Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a
Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja
observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação as outras que não sejam
 COMENTÁRIO DA QUESTÃO consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por
impossibilidade jurídica do pedido.
O item I está errado, pois não há essa natureza automática das normas do ADCT,
existindo algumas normas de eficácia limitada e outras que não o são. Trataremos sobre o [ADI 815, rel. min. Moreira Alves, j. 28-3-1996, P, DJ de 10-5-1996.]
assunto em momento apropriado, mas é certo que essa discussão não pode ser generalizada
para o ADCT.
Nesse caso concreto foi alegada a tese de que as cláusulas pétreas teriam algum tipo de
hierarquia em face das demais normas da constituição. Contudo, isso não é possível. Somente

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uma emenda à constituição pode ser sua constitucionalidade questionada diante das cláusulas
pétreas, pois é fruto do poder constituinte derivado.
Ressalta-se que não é possível utilizar as cláusulas pétreas para declarar uma norma
resultante da redação originária de 1988 inconstitucional. Não há controvérsia quanto a isso.
SUMÁRIO
Na próxima aula estudaremos a possibilidade de se opor direitos adquiridos em face do
Poder Constituinte.
1. PODER CONSTITUINTE: ATO JURÍDICO PERFEITO, DIREITO
ADQUIRIDO E COISA JULGADA ............................................................................. 2

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1. PODER CONSTITUINTE: ATO JURÍDICO PERFEITO, DIREITO § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
ADQUIRIDO E COISA JULGADA (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer,
Continuando nas considerações sobre o poder constituinte, iremos discorrer a respeito
como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a
da possibilidade de se opor um direito adquirido perante o poder constituinte seja ele arbítrio de outrem. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)
originário ou derivado.
É comum, na maioria dos ordenamentos jurídicos, que haja normas infra ou
Já o conceito de coisa julgada é melhor caracterizado a partir do art. 502 do Código de
constitucionais que tutele um valor muito importante, muito caro ao Estado de Direito, que é a
Processo Civil (CPC):
segurança jurídica, a proteção da confiança, da legítima expectativa do cidadão, do
contribuinte, do jurisdicionado. Há diversas normas nessa diretriz, disciplinando os diversos Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão
ramos do Direito a fim de proporcionar algum grau de estabilidade e segurança às relações de mérito não mais sujeita a recurso.
jurídicas que lhe são afetas.
No Brasil, três são as figuras importantes, especialmente tuteladas, protegidas, que têm Essencialmente, o ato jurídico perfeito pode ser definido como aquele direito já
relação direta com a segurança jurídica, expressamente, no art. 5º, XXXVI da Constituição da exercido, clamado ou invocado pelo seu titular ou situação jurídica já aperfeiçoada ao tempo
República Federativa do Brasil (CFRB/88, c/c art. 6§§ 1º, 2º e 3º e ainda na Lei de da nova lei.
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e art. 502 do Código de Processo Civil
Já o Direito adquirido, trata-se daquele cujo titular já completou todos os requisitos para
(CPC):
o seu exercício, ao tempo da nova lei, mas ainda não foi exercido ao tempo da nova lei.
1. Ato jurídico perfeito (direito já exercido ou situação jurídica já aperfeiçoada);
Quanto à coisa julgada, consiste na qualidade da decisão judicial (ou sentença judicial
2. Direito adquirido (titular já completou todos os requisitos para o seu exercício);
ou acórdão) de mérito não sujeito a recurso ao tempo da nova lei. É uma imutabilidade
3. Coisa julgada (qualidade da decisão judicial de mérito não sujeito a recurso).
relativa da decisão judicial após a preclusão de todos os recursos cabíveis dentro de um
processo judicial típico.
O objetivo da análise do referido dispositivo constitucional e verificar se a partir dele é Essa discussão é melhor exemplificada na hipótese da aposentadoria. Considere-se que
possível extrair proteção a estas figuras, seja em face do poder constituinte originário diante uma referida lei prescreva que João necessita de 20 anos de contribuição para se aposentar. Se
de uma nova Constituição, seja em face do poder constituinte derivado mediante Emenda João começar a trabalhar em 1980, em 2000, João terá direito adquirido à aposentadoria,
Constitucional. Discutiremos até que ponto o poder constituinte pode afetar, prejudicar tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários.
determinado indivíduo que tem, em seu patrimônio jurídico, uma destas três figuras: ato
Contudo, supondo que mesmo após ter cumprido os requisitos necessários, João tenha
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
preferido continuar na ativa, só tendo se aposentado em 2010. Nesse caso, em 2010 é que
1
O referido dispositivo menciona que a lei não retroagirá para prejudicar o ato jurídico João, ao efetivamente se aposentar, terá o ato jurídico perfeito.
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, contudo, não define quais seriam o conteúdo
Supondo ainda que, por algum motivo, o INSS tenha negado em decisão administrativa
destas figuras, cabendo ao intérprete algum esforço para identificar o conteúdo dessas normas
a aposentadoria a João, que precisou se socorrer de um processo judicial que só veio a
jurídicas.
transitar em julgado em 2015. Nesse caso, somente em 2015 é que terá se efetivado a coisa
Os parágrafos 1º e 2º do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro julgada em relação à aposentadoria de João.
(LINDB) dá bons conceitos para definir as duas primeiras figuras, quais sejam, o ato jurídico
Recapitulando:
perfeito e o direito adquirido.
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido
x Quando João satisfizer todos os requisitos necessários para se aposentar, terá o
e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957) direito adquirido;
x Quando João efetivamente se aposentou, terá o ato jurídico perfeito;
x Supondo que seu pedido de aposentaria tenha sido negado administrativamente e que
só em 2015 João tenha transitado em julgado sentença favorável na Justiça Federal, se
efetivará a coisa julgada.
1 XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

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Na prática, o art. 5º, XXXVI da Constituição da República Federativa do Brasil Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos
(CFRB/88) protege igualmente as três figuras: o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial
ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis.
coisa julgada. A CRFB/ 88 não protege em maior ou menor grau o ato jurídico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada, todos eles possuem o mesmo patamar de proteção, sendo § 1º Considerar-se-ão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os
incentivos que não forem confirmados por lei.
suas distinções meramente conceituais.
§ 2º A revogação não prejudicará os direitos que já tiverem sido adquiridos, àquela data, em relação a
Se um indivíduo possui qualquer umas destas três figuras jurídicas em seu patrimônio incentivos concedidos sob condição e com prazo certo.
jurídico: o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada, a proteção é idêntica,
§ 3º Os incentivos concedidos por convênio entre Estados, celebrados nos termos do art. 23, § 6º, da
mas é importante que saibamos as distinções entre eles. Constituição de 1967, com a redação da Emenda n.º 1, de 17 de outubro de 1969, também deverão ser
Portanto, se João tem qualquer um dos três institutos em seu favor, uma lei nova pode reavaliados e reconfirmados nos prazos deste artigo.
vir a prejudicar a sua situação. Como por exemplo, uma lei nova que aumentasse o tempo de
contribuição ou maior idade não seria possível.
O referido dispositivo estipula que é necessário que, até dois anos da vigência da
Contudo, se mesmo por apenas um dia antes ou seis meses antes do prazo para a Constituição, os incentivos fiscais concedidos com base na Constituição anterior sejam
conclusão dos requisitos por João, a lei nova agravasse os requisitos para a sua aposentadoria, ratificados por lei específica. Ao passo que, se forem incentivos onerosos, ou seja, sujeitos a
João teria uma mera expectativa de Direito. Caso João não tenha completado os requisitos, determinadas condições específicas, o constituinte preservou os direitos adquiridos até aquela
João terá uma mera expectativa de Direito. data. Este é um exemplo no qual a Constituição preserva expressamente os direitos
Antes de ter um direito adquirido tutelado pelo o art. 5º, XXXVI da CRFB/ 88, o que há adquiridos.
é uma mera expectativa de Direito. Qualquer uma das três figuras é protegida pela Contudo, se tal proteção não for expressamente prevista, é certo que a nova ordem
Constituição. Portanto, não há dúvidas de que uma lei pode afetar qualquer uma das três constitucional retroagirá. Contudo, mais importante do que saber se a Constituição vai
figuras. retroagir para prejudicar um ato jurídico perfeito, um direito adquirido ou uma coisa julgada,
Note-se, contudo, que uma Nova Constituição Federal, fruto ou instituída por um poder é compreender os graus de retroatividade.
constituinte originário poderia vir a afetar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa Uma coisa é a Constituição retroagir para que todas as consequências jurídicas daquele
julgada. Isso porque, lembre-se, o poder constituinte originário é ilimitado, ou que significa direito adquirido ou ato jurídico perfeito sejam consideradas inválidas, como, por exemplo,
que não há nenhum limite jurídico preexistente que limite o conteúdo de uma nova uma coisa é a Constituição retroagir e dizer que a aposentadoria adquirida ou o ato jurídico
Constituição. perfeito a se aposentar na vigência da Constituição anterior é inválido desde o início e por
Portanto, uma nova Constituição poderia cassar aposentadorias, criar requisitos mais exemplo, todas as aposentadorias devem ser devolvidas, e outra coisa completamente
gravosos para que alguém possa se aposentar, ou ainda afetar de forma drástica qualquer tipo diferente é mencionar que somente dali para o futuro é que a Constituição vai impedir que
de regime jurídico anterior. novas prestações previdenciárias sejam percebidas pelo seu titular. Portanto, graus de
retroatividade distintos são possíveis.
Ora, a norma que garantia a irretroatividade é uma norma constitucional, e uma norma
constitucional revoga integralmente uma norma anterior. Logo, não há qualquer obrigação do Assim, se a nova Constituição não preservar expressamente um direito adquirido, se um
poder constituinte originário de observar os limites estabelecidos pela Constituição anterior. direito é com ela incompatível, ela irá prejudicá-lo.

Contudo, atente-se que o fato do poder constituinte originário poder retroagir para afetar Contudo podem haver graus de retroatividade distintos. Assim, a eficácia retroativa
o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada não significa que ele efetivamente pode ser:
vá retroagir para prejudicar o seu o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa 1. Mínima (efeitos futuros de fatos passados) até 5 de outubro de 1988, todos os efeitos
julgada. patrimoniais do ato estão preservados, dali em diante não mais serão válidos;
Pode acontecer que mesmo uma Constituição aparentemente incompatível com a 2. Média (alcançar prestações vencidas anteriormente e não pagas) todos os efeitos
preservação de um direito de determinado cidadão, esta mesma Constituição preserve um patrimoniais do ato são válidos até 5 de outubro de 1988, contudo, se até esta data,
direito adquirido com ela incompatível. A título de exemplo o art. 41 e parágrafos1º e 2º do hipoteticamente 6 prestações não pagas estivessem sendo cobradas judicialmente, estas
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (Ato das Disposições Constitucionais estariam perdidas;
Transitórias):

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3. Máxima (fatos consumados no passado) é o grau mais gravoso possível, no qual A 2ª corrente, mais restritiva, fundamenta-VH WDQWR QD OLWHUDOLGDGH GD H[SUHVVmR ³OHL´
alguém, por exemplo, seria obrigado a devolver a verba recebida anteriormente a título de que ressalva a Emenda Constitucional da questão, quanto na necessidade de compatibilizar
aposentadoria anteriores à Constituição . determinados direitos fundamentais com outros direitos fundamentais, é possível que uma
Emenda Constitucional retroaja, afetando as três figuras: o ato jurídico perfeito, o direito
A posição do Supremo Tribunal Federal (STF) parte de duas premissas:
adquirido e a coisa julgada, como por exemplo, em nome da igualdade, igualdade material,
1. uma Nova Constituição Federal pode afetar o ato jurídico perfeito, o direito justiça segurança jurídica etc.
adquirido e a coisa julgada;
2. na dúvida ou omissão, caso a Constituição não tenha previsto expressamente como se Esta corrente é defendida, por exemplo, por Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de
dará a retroatividade, esta se dará sempre no menor grau possível, a menos intensa possível, Souza Neto. Supondo hipoteticamente que haja na CRFB uma ressalva expressa que permita
ou seja, somente efeitos futuros de fatos consumados no passado. Como por exemplo, se a um salário de R$ 600.000,00 a um servidor público e que esse pagamento comprometa a
CRFB cassasse algum tipo de aposentadoria ou benefício previdenciário e não dissesse mais solvência de determinado ente federativo, na hipótese, um pequeno município para o
nada. Isso significa que somente as prestações devidas após 5 de outubro de 1988 é que pagamento do salário de todos os seus servidores.
seriam perdidas por aquele que tem o ato jurídico perfeito em seu favor; Considerando que a igualdade do art. 5º, caput também é uma cláusula pétrea, pode ser
Portanto, na dúvida, o constituinte sempre deve ser compreendido como se tivesse necessário que esse ato jurídico perfeito, direito adquirido ou coisa julgada possa ceder em
optado por um grau de retroatividade mínimo (efeitos futuros de fatos passados), podendo, parte para ser compatibilizado com outros direitos, por meio das técnicas de ponderação.
expressamente ser médio ou máximo e o poder constituinte originário pode retroagir para Assim, em situações de drástica desigualdade material ou injustiça, como necessidade de
prejudicar as três figuras: ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, caso ele garantir a sustentabilidade de um sistema, estes autores admitem a afetação do ato jurídico
não as tenha preservado expressamente. perfeito, direito adquirido e coisa julgada.

É até intuitivo que uma nova Constituição pode prejudicar ato jurídico perfeito, o direito A posição do STF, antes da CRFB/88 era de que o direito adquirido não era oponível
adquirido e a coisa julgada, até porque o poder constituinte originário é ilimitado e já sabemos nem ao poder constituinte originário, nem ao poder constituinte derivado, ou seja, nem a uma
que o STF determinou que, na dúvida ou omissão, caso a Constituição não tenha previsto nova Constituição, nem a uma Emenda Constitucional. Já na vigência da CRFB/88 há dois
expressamente como se dará a retroatividade, esta se dará sempre no menor grau possível. precedentes. Contudo, nenhum dos dois resolve a questão.
Contudo, quanto às Emendas à Constituição, fruto do poder constituinte derivado, há uma O primeiro é a ADI 3.105 a respeito da Emenda Constitucional 41/03 sobre a
controvérsia. previdência dos inativos da União. Nesta ocasião, diante da alegação de que a referida
A grande dificuldade reside na redação do texto constitucional que trata do tema. O art. Emenda Constitucional não poderia retroagir para afetar o direito adquirido a se aposentar ou
5º, XXXVI menciona que a lei não retroagirá para prejudicar o ato jurídico perfeito, o direito ato jurídico perfeito dos servidores que já tinham se aposentado, declarou o Supremo, não
adquirido e a coisa julgada. A lei, como sabemos, não é sinônimo de Emenda Constitucional. enfrentando a controvérsia.

De acordo com a literalidade do texto, é possível dizer que a lei não retroagirá, logo Frisa-se que o STF não disse em definitivo se a Emenda Constitucional pode ou não
uma Emenda Constitucional pode retroagir. Também é possível dizer que interpretar no retroagir) que não está coberta pelo direito adquirido a imutabilidade das regras de
sentido de que o dispositivo não precisaria mencionar a Emenda Constitucional por estar determinado regime jurídico e inexiste direito adquirido a não se sujeitar a tributos sobre fato
inserido no art. 5º , que é clausula pétrea de acordo com o art. 60, §4º, IV, que por definição é gerador futuro, já que a contribuição previdenciária tem natureza tributária.
um limite material ao poder de reforma da Constituição, logo ainda que o dispositivo O Supremo nada concluiu quanto à possibilidade de que a Emenda Constitucional possa
mencione lei, e não Emenda Constitucional não poderia prejudicar o ato jurídico perfeito, o ou não retroagir, apenas declarou que nesse caso concreto os aposentados ou os que já haviam
Direito adquirido e a coisa julgada. completado os requisitos para se aposentar não estariam cobertos pela garantia do direito
Portanto, há duas formas possíveis de enfrentar o tema. A 1ª corrente, mais garantista e adquirido ou do ato jurídico perfeito já que não há garantia imutabilidade das regras de
protetiva em relação aos direitos fundamentais, inclui no terPR³OHL´WRGRVRVDWRVQRUPDWLYRV determinado regime jurídico e nem a de não se submeter à tributação sobre fato gerador
do art. 59 da CRFB/ 88. Assim, como o art. 5º, XXXVI é cláusula pétrea, uma proposta de futuro.
Emenda Constitucional e consequentemente todos os atos elencados no art. 59 da O segundo precedente, que também não definiu sobre a possibilidade de uma Emenda
Constituição (leis ordinárias, leis complementares, resoluções), não poderiam prejudicar o ato Constitucional retroagir ou não, foi o caso do teto dos vencimentos dos ministros
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. aposentados. Foi introduzido um teto de vencimentos o sistema de subsídios por Emenda
Constitucional e o teto dos vencimentos dos membros do judiciário, tanto dos ativos, quanto
dos inativos, passou a ser o subsídio dos ministros do STF na ativa. Contudo, alguns ministros

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Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes
Aula 11 | Poder Constituinte Aula 11 | Poder Constituinte

do STF aposentados tinham incorporado às suas aposentadorias algumas parcelas que faziam COMENTÁRIOS DA QUESTÃO
com que seus vencimentos ultrapassassem o teto dos ministros na ativa.
a. Incorreta, portanto, é a que deve ser marcada. O art. 60, § 1º aplica-se ao poder
Não houve uma resposta peremptória, mas uma concordância prática, harmonização de constituinte derivado e não originário. O poder constituinte originário é ilimitado.
interesses de modo que houve a garantia de que os benefícios previdenciários fossem b. Correta.
³FRQJHODGRV´ QR VHX YDORU QRPLQDO VHP UHDMXVWHV DWp TXH HVWHV IRVVHm absorvidos por c. Já analisamos este tema quando estudamos o poder constituinte derivado decorrente
subsequentes reajustes dos vencimentos dos subsídios dos ministros da ativa. Assim, por e as normas de reprodução obrigatória.
exemplo, se a aposentadoria fosse de R$ 35.000,00 e o vencimento dos Ministros do STF d. Correta, pois não há nenhum tipo de limite temporal ao poder constituinte
IRVVH GH 5  D DSRVHQWDGRULD ILFDULD ³FRQJHODGD´ H VHP UHDMXVWH QR YDORU GH 5 reformador
35.000,00 até que os subsídios do STF absorvessem os R$ 35.000,00. e. Correta, mas não houve aprofundamentos sob a justificativa de que não é pertinente
ao tema da aula.
Foi uma forma de compor interesses sem que o Supremo desse uma palavra final sobre
o tema Observa-se que não houve em ambos os casos uma resposta com uma posição segura
do STF no sentido de estabelecer se a Emenda Constitucional pode ou não retroagir para
afetar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Recapitulando:
x O poder constituinte originário pode retroagir para prejudicar as três figuras: ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, caso seja incompatível e ele não as
tenha preservado expressamente. Caso retroaja, na dúvida, o grau de retroatividade é mínimo,
ou seja, só os efeitos futuros dos direitos adquiridos ou atos aperfeiçoados no passado.
x Quanto ao poder constituinte derivado, na vigência da Constituição anterior era de
que não havia a possibilidade de se alegar o direito adquirido e a coisa julgada quer diante do
poder constituinte originário, quer diante do poder constituinte derivado.
x Na vigência da Constituição atual, o Supremo não tem uma manifestação definitiva
sobre o tema e os precedentes que existem sobre o tema não são tão precisos assim, pois não
enfrentou de forma direta a questão.
O professor comenta que há muitas questões sobre o tema nas provas do TR4.
ANO ± 2012 ± JUIZ FEDERAL ± TRF4
Considerando o sistema constitucional brasileiro vigente, assinale a alternativa INCORRETA.
a) O poder constituinte originário não pode ser exercido na vigência de estado de sítio.
b) Não há como opor direito adquirido à manifestação do poder constituinte originário.
c) Segundo o Supremo Tribunal Federal, o preâmbulo da Constituição não contém normas
constitucionais de valor jurídico autônomo, nem serve de paradigma comparativo para a declaração de
inconstitucionalidade.
d) O poder constituinte reformador pode manifestar-se a qualquer momento, desde que observe as
limitações impostas pelo constituinte.
e) Para fins de extradição, o ordenamento jurídico brasileiro não exige que a ordem de prisão do
extraditando haja sido expedida por autoridade integrante do Poder Judiciário, senão apenas por
autoridade que tenha competência para fazê-lo nos termos da lei do Estado requerente.

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Aula 12 | Conceitos e Classificações das Constituições Aula 12 | Conceitos e Classificações das Constituições

1. CONCEITOS E CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES


Em conceitos, iremos abordar os três conceitos tradicionais mais cobrados em provas: a
Constituição em sentido jurídico, sociológico e político. Já nas classificações, há uma gama
SUMÁRIO maior. Ambos os temas, tradicionalmente são de maior incidência na primeira fase dos
concursos, a objetiva, sendo incomum a sua cobrança na fase discursiva.
1. CONCEITOS E CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES ..................................... 2 É necessária mais atenção para QmRFDLUQDV³SHJDGLQKDV´HIRFDUHPXPDFRPSUHHQVmR
das particularidades, do que exigir uma articulação de raciocínio para resolver problemas
1.1 CONCEITO JURÍDICO (HANS KELSEN).................................................................... 2
práticos em casos concretos, evidente que alguns conceitos e classificações podem servir
1.2 CONCEITO SOCIOLÓGICO (FERDINAND LASSALLE) ........................................ 4 como argumentos de reforço em alguns casos, como a utilização do conceito de Constituição
1.3 A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO (KONRAD HESSE) ....................... 5 rígida em uma questão sobre controle de constitucionalidade. Ou seja, não deixa de ser
conhecimento que pode ser somado ao seu conjunto de recursos para que o candidato possa se
1.4 CONCEITO POLÍTICO (CARL SCHMITT) ............................................................... 5 destacar em uma prova discursiva.
2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES ................................................................... 6 Veremos que alguns conceitos serão úteis, outros ³decoreba´, alguns se propõem a
enfrentar problemas concretos, outros partem inevitavelmente da vaidade das bancas
2.1 QUANTO À FORMA ........................................................................................................ 6
examinadoras que inventam questões com base em algum autor aleatório não tão conhecido.
2.1.1 ESCRITAS ...................................................................................................................... 6 Contudo faz parte do processo de aprovação e precisamos saber e analisaremos da forma mais
2.1.2 NÃO ESCRITAS ............................................................................................................ 6 didática possível.
Prosseguindo, conforme mencionado, três são os conceitos tradicionais mais cobrados
3. QUANTO AO CONTEÚDO .............................................................................................. 6
em provas:
3.1. MATERIAL ....................................................................................................................... 7 1. conceito jurídico (Hans Kelsen);
3.2 FORMAL ............................................................................................................................ 7 2. conceito sociológico (Ferdinand Lassalle);
3. conceito político (Carl Schmitt).
Destes três conceitos, veremos que os dois primeiros trazem considerações interessantes
de serem ponderadas. Já o conceito político, contudo, apesar de seu relevante valor histórico,
foi superado no atual estágio civilizatório. Veremos que as ideias de seu autor inspiraram uma
Constituição que fosse capaz de dar sustentação ao regime nazista.
Além destes 3 autores, também faremos algumas considerações sobre Konrad Hesse,
DXWRU GH XP WH[WR PXLWR LQIOXHQWH LQWLWXODGR ³$ IRUoD QRUPDWLYD GD &RQVWLWXLomR´ TXH WUD]
reflexões que conciliam e atualizam as ideias de Kelsen e Lassalle.

1.1 CONCEITO JURÍDICO (HANS KELSEN)


Conforme já mencionado quando abordamos o debate entre positivismo e pós-
positivismo no tema Constitucionalismo, a obra de Kelsen possui algumas particularidades.
Sua preocupação central foi o caráter científico do Direito, O Direito enquanto ciência, a
ciência do Direito, qual o objeto do Direito, qual o método da ciência do Direito.
Toda vez em que o autor tentava qualificar, dar sentido a algum conceito ou categoria
jurídica sempre utilizava critérios e categorias exclusivamente jurídicas. O conceito de Kelsen
de Constituição necessariamente é um conceito estritamente jurídico. Para que se chegasse a
um conceito coerente com o pensamento do autor na Teoria pura do Direito necessariamente
seriam utilizadas categorias que pertencessem somente ao Direito e não a outras ciências. De
modo que, o seu conceito de Constituição é um conceito ligado à ideia de norma jurídica, o
que nos remete à clássica pirâmide de Kelsen apresentada na disciplina de Introdução ao
Estudo do Direito no primeiro período da Faculdade:

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interesse público: Seria a Constituição suficientemente descrita com base em conceitos


estritamente jurídicos?
Em um outro exemplo, porque apesar da Constituição prever o devido processo legal,
contraditório e ampla defesa, poderia, em tese, uma pessoa ser morta pela polícia (fora das
situações legítimas) por ser suspeita de um crime sem o devido processo legal? Ou ainda, que
uma pessoa receba a pena de morte, sem que o ordenamento jurídico a preveja para aquela
situação? Ou seja, o conceito jurídico de Constituição não consegue solucionar o porquê de as
normas Constitucionais não serem efetivas, aplicáveis na realidade prática.

1.2 CONCEITO SOCIOLÓGICO (FERDINAND LASSALLE)


Ferdinand Lassalle trouxe sua discussão em uma palestra em 1.863, que posteriormente
foi anotada e traduzida, sendo atualmente encontrada sob duas denominDo}HV³$HVVrQFLDGH
XPD&RQVWLWXLomR´RX³2TXHpXPD&RQVWLWXLomR"´, embora com o mesmo conteúdo.
A visão estritamente sociológica da Constituição de Lassalle pode ser definida como os
fatores reais de poder de uma determinada sociedade. Para o autor, a Constituição escrita,
como conhecemos, não passaria de uma mera folha de papel, irrelevante se não coincidisse
com os fatores reais de poder de uma determinada sociedade, essa sim ± a Constituição real.
A pirâmide de Kelsen consiste em um conjunto escalonado, hierarquizado de normas Apesar de todo poder emanar do povo, como informa o primeiro art. da CRFB/ 88, a
organizadas de forma cartesiana na forma de uma pirâmide em cujo vértice encontra-se a Constituição real do Brasil diria que o poder emana de grupos de interesse com força
Constituição. suficiente para ter voz no Parlamento. A despeito do art. 37 prever a moralidade e
Ainda segundo o autor, a Constituição é uma norma jurídica e como tal, todos as impessoalidade como princípio da Administração Pública, a Constituição real permitiria que
categorias relativas às normas jurídicas são aplicáveis: vigência, validade, eficácia, hierarquia, determinadas pessoas fizessem da administração pública um campo de realização de
enfim, a Constituição seria a norma jurídica de maior hierarquia possível dentro deste sistema interesses pessoais. Assim, a Constituição de um país diz respeito à soma dos fatores reais de
organizado de normas. Toda norma jurídica é válida porque existe um fundamento de poder que efetivamente ditam os rumos de uma determinada sociedade e a Constituição
validade em uma norma a ela superior; é válida porque existe uma norma jurídica que lhe dá escrita só será real se for uma representação fiel da realidade, do contrário, não passa de uma
sustentação, validade, logo um decreto tem validade porque é baseado em uma lei federal que folha de papel.
ele se propõe a regulamentar, a portaria, por sua vez é expedida com fundamento no decreto. A Constituição, para este autor, deveria ser um documento descritivo, e não prescritivo,
Subindo nessa escala, inevitavelmente, chegaríamos à Constituição que, nesta metáfora, da realidade um Estado.
é o vértice e condicionaria a validade de todo o sistema normativo à compatibilidade com o Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de
um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país regem, e as
seu texto. Constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do
Chegando-se ao topo é inevitável perguntar qual seria, então, o fundamento de validade poder que imperam na realidade social: eis os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar.
da Constituição. Não seria possível abrir um parêntese tão extenso para tratar do que Kelsen Ferdinand Lassalle
QRPHLD FRPR ³QRUPD IXQGDPHQWDO hipotética´ TXH VHULD R TXH dá validade a uma Esse conceito, não tem grande incidência, porém quando é cobrado em provas, costuma
Constituição, pois é necessária uma visão mais objetiva para a prova. confundir os conceitos ou o autor com a ideia v.g. conceito sociológico de Kelsen então
O conceito de Constituição, enquanto norma jurídica superior que condiciona validade menciona-se o conceito da Constituição em sentido jurídico com a soma dos fatores reais de
das demais normas à compatibilidade com seu texto, hierarquizado, está arraigado no poder, sem maiores complexidades, como na questão a seguir:
entendimento comum do Direito, que desde o início aprendemos na Faculdade no curso de
Direito. Não é possível, contudo dizer que o raciocínio de Kelsen está ultrapassado. QUESTÃO DELEGADO FEDERAL ± 2013 - CESPE
Contudo, a visão de Kelsen mostra-se limitada para explicar alguns questionamentos. No sentido sociológico, a CF reflete a soma dos fatores reais de poder em uma sociedade.
V.g. veja-se a questão da moralidade que, a despeito da expressa previsão entre os princípios Gabarito: verdadeiro.
da Administração pública no Art. 37 da CRFB/ 88, não é observada na prática por muitos
gestores públicos, o mesmo podendo ser dito a respeito da eficiência, que também não é
observada por muitos órgãos públicos, que não atuam com eficiência para a satisfação do

3 4

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Aula 12 | Conceitos e Classificações das Constituições Aula 12 | Conceitos e Classificações das Constituições

1.3 A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO (KONRAD HESSE) um líder ± o Führer, ungido, Soberano, com grau de legitimidade excepcional na sociedade, e
Conforme já comentamos, tanto a visão de Kelsen, quanto a de Lassalle partem de é ele quem deve dizer o que é Constituição e a que ela corresponde em uma ordem jurídica.
extremos problemáticos. O conceito jurídico de Kelsen não explica o déficit entre norma Portanto, este líder pode, por exemplo dizer, na hipótese de documento formal, escrito de 30
jurídica e realidade. Já com a pragmática e pessimista visão sociológica de Lassalle, nega-se artigos, apenas 12 corresponderem à sua ideologia, que somente estes 12 são a Constituição.
que a Constituição seja uma norma jurídica, pois, se a Constituição não reflete a soma dos Os 18 artigos restantes seriam meras leis constitucionais. Constituição, efetivamente, serão
fatores reais de poder, ela de nada vale. apenas aqueles 12 artigos que coincidem coma visão política fundamental do titular do poder.
Esse autor alemão, em um texto UHODWLYDPHQWH UHFHQWH  FRP WtWXOR ³$ IRUoD O objetivo desta visão é legitimar a visão de mundo do Führer ± o titular do poder
normaWLYDGD&RQVWLWXLomR´1 traduzido, para o português, pelo Ministro Gilmar Mendes, traz executivo, dotado de legitimidade extraordinária dada pelo espírito do povo alemão. Esta
uma visão conciliatória entre Kelsen e Lassalle, sendo por este motivo, extremamente citado. visão, apesar de ultrapassada, inaceitável nos dias atuais, serve de inspiração para que alguns
Hesse partiu da premissa Kelseniana de que a Constituição é uma norma jurídica e autores contemporâneos construam um raciocínio semelhante, o qual resulta na classificação
como tal, todos as categorias relativas às normas jurídicas são aplicáveis: vigência, validade, dentro de uma mesma Constituição, entre normas formalmente constitucionais e
eficácia, hierarquia. A Constituição seria uma norma jurídica de hierarquia diferenciada. materialmente constitucionais.
Entretanto, é evidente que a Constituição e a realidade não podem ser dissociadas. A De acordo com esta classificação, as normas formalmente constitucionais distinguem-se
Constituição necessita de compatibilidade social, fática. A realização da força normativa ou a por não versarem sobre conteúdo que corresponda a uma norma de importância
efetividade da Constituição é mais difícil de ser alcançada quanto mais distante for esta constitucional, apesar de estarem dispostas em uma Constituição, v.g. o clássico exemplo da
Constituição da realidade social. norma que prevê que o Colégio Pedro II, no Rio de Janeiro, permanecerá sob a órbita federal,
Contudo, apesar da Constituição, para ser efetiva, precisar de algum grau de prevista no art. 242, § 2º. Já as normas materialmente constitucionais obedecem tanto ao
compatibilidade com a realidade na qual ela está inserida, o mero fato dela não representar critério da matéria quanto ao da forma, ou seja, tanto tratam de conteúdo, da matéria, de
fielmente aquela realidade não significa que possa ser descumprida. Portanto, a Constituição, importância constitucional, quanto à forma, porquanto estão prevista no corpo do documento
ainda que dissociada, também deve ser vista como instrumento de transformação, de mudança constitucional v.g. normas que tratam da organização dos poderes, dos direitos fundamentais.
de uma realidade social.
Por esse motivo, dizer-se que Konrad Hesse conseguiu extrair o melhor dos dois 2. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
conceitos: Kelsen e Lassalle. Assim, não pode o intérprete, a pretexto de que a Constituição se 2.1 QUANTO À FORMA
distancia da realidade social, dizer que ela de nada vale. Em outras palavras: a distância entre 2.1.1 ESCRITAS
normatividade e prática não é argumento para se afastar a normatividade da Constituição. No Estão consolidadas em um único documento histórico, como a CRFB/ 88.
exemplo mencionado do art. 37, por exemplo, Hesse diria que trata-se de um instrumento de
transformação, um meio para modificar a conduta do administrador público no Brasil. 2.1.2 NÃO ESCRITAS
Portanto, a Constituição é uma norma jurídica que para ser efetiva, precisa de algum Não existe conexão com a literalidade do termo, ou seja, não quer dizer que sejam
grau de compatibilidade com a realidade na qual ela está inserida, porém, a distância entre literalmente não escritas, mas apenas que não apresentam um único veículo solene de
teoria e prática não é argumento para se afastar a normatividade da Constituição, pois a apresentação, não estão consolidadas em um único documento histórico formalmente
própria constituição é também um instrumento de transformação. identificado como Constituição e sim que estão espalhadas em diversos documentos de valor
histórico, em costumes constitucionais. Veja-se o exemplo do Reino Unido que possui
1.4 CONCEITO POLÍTICO (CARL SCHMITT) diversos documentos históricos esparsos, com valor constitucional costumeiramente
Carl Schmitt foi o jurista responsável pela teorização das categorias jurídicas que deram reconhecidos, de acordo ainda com as práticas sociais reiteradas e com a construção da
sustentação ao regime nazista. O conceito de Constituição no sentido político de Carl Schmitt Jurisprudência dos Tribunais, como a Magna Carta, de 1.215, o Bill of Rights, o Petition of
inverte a lógica segundo a qual a Constituição consiste em um instrumento para limitação do Rights, de 1.689, o Human Rights Act.
poder do Estado. Isso porque, na sua visão, a Constituição é um instrumento de sustentação,
de afirmação do poder. 3. QUANTO AO CONTEÚDO
A Constituição, para este autor, nada mais é do que a decisão política fundamental do Este critério se presta identificar quais as normas possuem hierarquia constitucional e
titular do poder, afastando qualquer tentativa de juridicidade. Parte-se do pressuposto que há quais não.

1
https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4147570/mod_resource/content/0/A%20Forca%20Normativa%20da%20Co
nstituicao%20%20-%20Hesse.pdf

5 6
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3.1. MATERIAL
Não há preocupação se o conteúdo está previsto ou não em um documento chamado
Constituição, mas sim em saber qual é o conteúdo. Porquanto alguns conteúdos são
tipicamente constitucionais e o restante, independentemente de estarem previstos ou não em SUMÁRIO
um documento chamado de Constituição, não têm essa hierarquia.
Não há um critério absoluto para tornar esta discussão sobre como fazer a distinção
1.CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES ........................................................... 2
entre normas formalmente constitucionais e materialmente constitucionais menos abstrata.
Contudo, autores como o Ministro Barroso e José Afonso da Silva identificam tipos de 1.1QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO............................................................2
normas materialmente constitucionais, ou seja que possuem conteúdo tipicamente 1.1.1 DOGMÁTICAS ...................................................................................................... 2
constitucional. São: as normas definidoras de direitos, as de organização e as normas
programáticas. 1.1.2 HISTÓRICAS......................................................................................................... 2
Assim, v.g. seriam materialmente constitucionais as normas definidoras de direitos 2 QUANTO À IDEOLOGIA .......................................................................................... 2
fundamentais, também as normas de organização do Estado, dos poderes, as competência dos
2.1 ECLÉTICA, PRAGMÁTICA OU COMPROMISSÓRIA ................................... 2
entes federativos, do Legislativo, Executivo, Judiciário, Estados e Municípios, o
funcionamento da elaboração de proposta de Emenda Constitucional, e por fim, as normas 2.1.2 ORTODOXA .......................................................................................................... 2
programáticas seriam aquelas que estabelecem as metas, os fins e os objetivos da República 3. QUANTO À ORIGEM .............................................................................................. 2
Federativa do Brasil a serem perseguidos pelos três poderes.
3.1 PROMULGADAS ..................................................................................................... 2
O restante das normas que não tiverem conteúdo pertinente a esta temática seriam,
portanto, apenas normas formalmente constitucionais, v.g. o art. 100, que trata dos precatórios 3.1.2 OUTORGADAS ..................................................................................................... 3
ou as normas que tratam do regime de previdência do servidor público. 3.1.3 CESARISTAS......................................................................................................... 3
No Brasil, como o nosso critério é formal, essa classificação quanto às normas
definidoras de direitos, de organização e as normas programáticas é irrelevante. Contudo, nos 3.1.4 PACTUADAS ......................................................................................................... 3
ordenamentos jurídicos de Estados que adotam o critério material, somente as normas 4. QUANTO À ESTABILIDADE DO TEXTO ........................................................... 6
definidoras de direitos, de organização e as normas programáticas é que são normas
4.1 FLEXÍVEIS ............................................................................................................... 6
constitucionais, sendo que todo o restante não terá hierarquia de norma constitucional.
Note-se, que a partir destas considerações é possível chegar à conclusão de que se 4.1.2 RÍGIDAS ................................................................................................................. 6
Constituição é não escrita, o único critério possível quanto ao conteúdo é o material. Já se a 4.1.3 SEMIRRÍGIDAS ................................................................................................... 7
Constituição é escrita, quanto ao critério de conteúdo poderá ser material ou formal. A nossa
Constituição, por exemplo é escrita e formal.

3.2 FORMAL
Segundo esse critério, tudo o que estiver previsto na Constituição, sem qualquer juízo
de valor sobre o seu conteúdo, tem hierarquia constitucional, assim como é nossa
Constituição atual. Qualquer artigo, independemente do seu conteúdo, tem hierarquia
constitucional, seja o art. 1º, III, que trata da dignidade da pessoa humana, seja o art. 242, §
2º, do já mencionado Colégio Pedro II, aduzindo que ele permanecerá na órbita federal.

7 1

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1. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 3.1.2 OUTORGADAS


1.1 QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO Constituição imposta de forma unilateral, normalmente de forma violenta, resultante de
golpes de Estado, com a utilização da força, ou no contexto de uma ditadura, por meio
1.1.1 DOGMÁTICAS daquele que detém o poder naquele momento.
São consideradas dogmáticas aquelas Constituições influenciadas por uma ideologia
específica, dos valores revolucionários de um momento histórico. A Constituição da 3.1.3 CESARISTAS
República Federativa do Brasil (CFRB/88) é dogmática pois é intensamente influenciada os São aquelas que ficam em um meio termo, sendo elaboradas unilateralmente, por um
ideais do momento de transição do regime militar para a democracia, a partir de 1986, com o indivíduo ou grupo, sem a participação da população, mas é submetida a posteriori a um
início dos trabalhos da Assembleia Nacional constituinte. referendo popular para sua aprovação.
1.1.2 HISTÓRICAS
São consideradas históricas aquelas Constituições que não são influenciadas por uma 3.1.4 PACTUADAS
ideologia específica prevalente ou revolucionária de um momento histórico, revolucionário, São aquelas elaboradas por um grupo específico de indivíduos, v.g. uma oligarquia, que
de ruptura. Antes, representam a consolidação de valores e costumes pré-existentes não possui o grau representativo adequado de uma população, dos titulares do poder
construídos de maneira gradual e tradicional de um Estado ao longo da história daquele constituinte.
Estado.
2 QUANTO À IDEOLOGIA
ANO CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ORIGEM
2.1 ECLÉTICA, PRAGMÁTICA OU COMPROMISSÓRIA
Constituição que abraça a pluralidade de ideias e busca conciliá-las. Representa um PROMULGADA
compromisso com a pluralidade de ideias para que todos os ideais possam ser refletidos pelos Sem sombra de dúvidas foi uma Constituição promulgada com
seus representantes eleitos. Defende um debate livre de ideias com a utilização da liberdade 1988 participação de diversos setores da sociedade civil organizada e
de expressão e dos direitos políticos dos indivíduos. diversos grupos representativos de interesses da pluralidade de visões
2.1.2 ORTODOXA de mundo existentes no Brasil.
É considerada ortodoxa uma Constituição que abraça uma única visão de mundo OUTORGADA
bastante específica, uma única ideologia oficial, assumida de forma bastante expressa, clara e
Com o Golpe Civil de 64 e com o apoio do Parlamento, o Presidente
evidente. Trata-se de um modelo bem menos preocupado com o pluralismo de ideias e
eleito João Goulart foi deposto e uma nova Constituição foi outorgada
opiniões e mais preocupado com a defesa e com veiculação de seu ideal específico. V.g. a
em 1967.
Constituição de Cuba, que veicula o ideal e valores socialistas do partido socialista. Outro
exemplo seria o da Constituição soviética. Quase toda a doutrina, com exceção de um autor, considera a
Constituição de 1967 uma Constituição outorgada pela ausência de
3. QUANTO À ORIGEM
legitimidade democrática naquele momento pela deposição de um
Este critério se presta a verificar o maior ou menor grau de legitimidade democrática na
Presidente eleito.
sua elaboração. Em 90% das doutrinas, as mais tradicionais, abordam apenas as Promulgadas
1967/1969 Contudo, Gilmar Mendes entende que essa Constituição foi
e Outorgadas, assim, as primeiras seriam as com maior grau de legitimidade democrática e
estas outorgadas, com menor grau de legitimidade democrática, mas, com a criatividade das promulgada, pois para ele, a classificação em outorgada ou promulgada
bancas examinadoras, os livros vão se adaptando. diz respeito ao ato meramente formal pelo qual foi introduzida no
ordenamento jurídico. Basicamente, para ele apenas importa se houve
3.1 PROMULGADAS ou não Assembleia constituinte nesse momento e não se houve ou não
É assim considerada uma Constituição com maior grau possível de legitimidade legitimidade democrática. E como o congresso Nacional estava em
democrática, de participação popular, dos titulares do poder constituinte, um grau razoável, funcionamento e houve uma Assembleia constituinte formal para a
legítimo. elaboração desta Constituição, ele entende que esta Constituição foi
promulgada. Autor concorda que essa Constituição não foi democrática,
mas afirma que a classificação quanto à origem não leva em conta tal

2 3
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critério. repúdio ao pluripartidarismo, o que causou um déficit democrático


importante.
Em 1969, houve a Emenda Constitucional de 1969, cujas alterações
trazidas foram tão drásticas, que alguns autores entendem que, na O fascismo não era, naquele período histórico, necessariamente algo
verdade, tratou-se de um novo poder constituinte originário. O Ato ruim, apenas uma visão possível de mundo para aquele momento.
institucional n.º 5, do mesmo ano representou um grande retrocesso nos
Ocorre que, quando pressionado, Vargas, ao escolher tomar partido
direitos fundamentais: intervenção do poder executivo no judiciário
com os Aliados, enviando a Força Expedicionária Brasileira à Europa
com a decretação da aposentadoria compulsória de seus membros,
para auxiliar nos esforços de Guerra na Itália especialmente, tendo sido
afastamento da apreciação da constitucionalidade dos próprios atos derrotado o Fascismo e o Nazismo na Europa, o regime de Vargas entra
institucionais pelo poder judiciário, restrição da garantia do Habeas em colapso, pois acabou por combater o regime que ele próprio se
Corpus etc. inspirou na elaboração da Constituição de 1937. Assim Vargas renuncia
Em 1986, com a abertura democrático houve o início dos trabalhos da em 1945.
assembleia constituinte que culminou com a Constituição da República
PROMULGADA
Federativa do Brasil (CFRB/88)
Revolução de 30. Getúlio Vargas.
PROMULGADA
1934 Voto feminino.
A Justiça Eleitoral retorna, bem como os partidos políticos, eleições
livres e autonomia dos Estados. Justiça Eleitoral.

1946 Durou até o Golpe das forças conservadoras, tanto políticas, quanto Constituição menos duradoura.
civis, quanto militares contra ao Presidente eleito João Goulart por ter PROMULGADA
ele adotado um posicionamento mais alinhado à esquerda em um
Após a expulsão de D. Pedro II e a Proclamação da República,
contexto histórico extremamente maniqueísta da Guerra Fria,
portanto, a primeira Constituição Republicana.
Socialismo x Capitalismo.
Foi inspirada na Constituição Americana de 1787. Forma de Estado
OUTORGADA
Federativa, reconhecimento de autonomia aos Estados da federação.
Estado Novo.
Previa eleições para os cargos não vitalícios de todos os representantes
Vargas não acreditava em uma Federação descentralizada pelo poder dos poderes executivo e legislativo. Alternância no exercício do poder.
das elites locais e nem que os partidos políticos representavam as visões 1891 Crítica à importação do modelo americano, com não observância da
de mundo do Brasil.
distinção das realidades.
Vargas apostava em um Estado centralizado no poder Executivo e na
Aumento do Sufrágio, com a incorporação dos analfabetos e sem a
União, que foram fortalecidos, sendo a autonomia do Judiciário restrita.
demonstração de renda, porém ainda sem a incorporação do voto
Vargas dissolveu os partidos políticos. feminino.
1937
Ampliação dos direitos sociais, especialmente dos direitos relativos aos Falsa democracia. Fraudes institucionalizadas na República Velha.
trabalhadores, já que a base de sustentação de seu projeto era o Coronelismo1. Poder dos Senhores de terra sobre ex-escravos,
populismo. Fato é que independente de tal finalidade, são inegáveis os analfabetos em uma estrutura essencialmente agrária.
avanços nas relações de trabalho.
OUTORGADA
Constituição polaca, porque evidentemente foi inspirada na 1824 Após a Independência em 1822, D. Pedro I, Imperador à época
Constituição Polonesa, que por sua vez era inspirada nos ideais
nomeou uma Comissão para a elaboração de um Projeto de
fascistas da primeira metade do século XX na Europa.
Vargas não ocultava sua simpatia pelos valores típicos fascistas de culto
ao líder, centralização do poder nas mãos do poder executivo federal, 1
Sugestão de leitura: Coronelismo, Enxada e Voto, do Ministro Victor Nunes Leal

4 5

Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes


Aula 13 | Classificação das Constituições Aula 13 | Classificação das Constituições

Constituição, ou seja, uma espécie de Assembleia constituinte com 4.1.3 SEMIRRÍGIDAS


algum grau de participação popular. Com a percepção de que aquele Esse tipo de Constituição possui parte rígida e parte flexível, ou seja, parte dela não
projeto seria excessivamente liberal, que subtrairia poderes da pode ser alterada por um processo equivalente às leis infraconstitucionais, pois sua alteração
monarquia, o Imperador dissolveu aquela Assembleia e impôs uma depende de um processo qualificado e outra parte pode ser alterada por um processo
Constituição em 1824. equivalente às leis infraconstitucionais. Conforme já mencionado hoje, houve no Brasil
Essa Constituição previa os três poderes, mais o poder Moderador, apenas uma Constituição semirrígida, que foi a de 1824.
exercido pelo Imperador e tinha atribuições que permitiam-lhe intervir
nas funções típicas dos outros poderes, ele tinha certa ascendência
sobre a função legislativa, sobre a função jurisdicional de forma a
preservar a Supremacia da Coroa.
Outra peculiaridade desta CRFB foi a previsão do voto censitário
restrito aos homens alfabetizados e possuidores de uma renda mínima.
Esta Constituição foi também a única Constituição semirrígida do
Brasil.

4. QUANTO À ESTABILIDADE DO TEXTO


Este critério se presta a verificar o grau de dificuldade de alteração do texto
constitucional de um Estado. Livros tradicionais majoritariamente trabalham com apenas as 3
primeiras classificações a seguir.
4.1 FLEXÍVEIS
As Constituições flexíveis podem ser alteradas por um processo equivalente às leis
infraconstitucionais, ordinárias, não dependendo de um processo qualificado.

4.1.2 RÍGIDAS
As Constituições rígidas não podem ser alteradas por um processo equivalente às leis
infraconstitucionais, ordinárias, pois dependem de um processo qualificado, mais gravoso. No
Brasil, em tese temos uma Constituição rígida (para a doutrina tradicional que adota apenas
três classificações quanto à estabilidade do texto), pois enquanto uma lei ordinária pode ser
alterada por maioria simples, a alteração do texto constitucional depende de maioria
qualificada: três quintos e bicameral.
A constituição flexível não permite o controle de constitucionalidade, uma vez que não
há supremacia da Constituição sobre a Lei. Isso porque se uma lei posterior revoga anterior,
poderá a lei revogar implicitamente o dispositivo constitucional que seja com ela
incompatível.
Já na Constituição rígida, haverá o controle de constitucionalidade, pois uma lei
ordinária posterior incompatível com a Constituição será considerada inconstitucional. Isso
porque a lei não pode alterar a Constituição, mas tão somente a Emenda Constitucional.

6 7
Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes
Aula 14 | Classificação das Constituições Aula 14 | Classificação das Constituições

1. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES


1.1 QUANTO À ESTABILIDADE DO TEXTO
SUMÁRIO Já mencionamos a classificação tradicional em Rígida, Semirrígida e Flexível.
Prosseguiremos com a classificação menos comum.
1.1.1 IMUTÁVEIS
1.CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES ........................................................... 2
As Constituições imutáveis ou eternas, como o próprio nome já aponta, não podem ser
1.1 QUANTO À ESTABILIDADE DO TEXTO .......................................................... 2 alteradas a não ser que haja ruptura causada por uma nova manifestação do poder constituinte
1.1.1 IMUTÁVEIS........................................................................................................... 2 originário, o que na verdade é uma tendência. Isso porque os ordenamentos jurídicos que a
adotarem sofrerão mais intensamente os efeitos da legitimidade intergeracional, posto que não
1.1.2 SUPER-RÍGIDAS .................................................................................................. 2
se adaptarão com facilidade às necessidades das gerações posteriores que provavelmente
1.1.3 TRANSITORIAMENTE FLEXÍVEL ................................................................. 2 serão divergentes das visões ideológicas da que a elaborou.
1.1.4 TRANSITORIAMENTE IMUTÁVEL ................................................................ 2 1.1.2 SUPER-RÍGIDAS
1.1.6 CONSTITUIÇÃO EM BRANCO......................................................................... 3 Essa Constituição possui parte rígida e parte imutável, ou seja, apesar de parte dela não
poder ser alterada por um processo equivalente às leis infraconstitucionais, dependendo de um
1.2 QUANTO AO MODELO OU FINALIDADE ........................................................ 3 processo qualificado, tal como ocorre com a nossa Emenda Constitucional, parte dela é
1.2.1 GARANTIA ............................................................................................................ 3 imutável, ou seja imune ao poder constituinte reformador, pois por suas limitações materiais
previstas no próprio texto, parte dela não pode ser alterada nem mesmo por um processo
1.2.2 DIRIGENTE ........................................................................................................... 3
qualificado. É o caso das cláusulas pétreas.
1.2.3 CONSTITUIÇÃO BALANÇO ............................................................................. 5 Conforme já mencionado, para a doutrina tradicional que adota apenas três
1.3 QUANTO À EXTENSÃO ........................................................................................ 5 classificações quanto à estabilidade do texto, no Brasil, em tese, temos uma Constituição
rígida. Contudo, para parte da doutrina que amplia esta classificação a Constituição brasileira
1.3.1 ANALÍTICA OU PROLIXA ............................................................................... 5
seria enquadrada como super-rígida, com o Min. Alexandre de Moraes e Maria Helena Diniz.
1.3.2 SINTÉTICA ............................................................................................................ 5
1.1.3 TRANSITORIAMENTE FLEXÍVEL
1.4 ONTOLÓGICA OU CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE Como o próprio nome menciona, durante certo prazo essa Constituição admite que seja
POLÍTICA E SOCIAL (KARL LOEWENSTEIN) ..................................................... 6 alterada por um processo equivalente ao de normas ordinárias. Após esse prazo, ela passará a
1.4.1 NORMATIVA ........................................................................................................ 6 ser rígida, admitindo alterações somente pelo modo mais complexo.
Há quem diga, de forma absolutamente minoritária, que a Constituição da República
1.4.2 NOMINATIVA OU NOMINAL ........................................................................... 6 Federativa do Brasil (CFRB/88), apesar de ser considerada majoritariamente como rígida,
1.4.3 SEMÂNTICA ......................................................................................................... 7 pelo fato de ter previsto um procedimento de reforma por meio da revisão constitucional,
admitindo essa possibilidade após 5 anos por meio de um procedimento menos complexo,
1.5 HETERÔNOMAS ..................................................................................................... 7
poderia ser considerada como uma Constituição transitoriamente flexível. Contudo, não se
recomenda a sua opção em gabarito de prova objetiva.
1.1.4 TRANSITORIAMENTE IMUTÁVEL
Diversamente da anterior, como o próprio nome menciona, durante certo período essa
Constituição não poderá ser alterada.

1 2

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1.1.5 CONSTITUIÇÃO SILENCIOSA Constituições-Dirigentes estão tipicamente associadas ao constitucionalismo social, ao Estado
É aquela que não prevê nenhum procedimento de alteração. Presume-se que somente o social, generosas no catálogo social de direitos e por isso, inevitavelmente mais
poder constituinte originário poderia alterar. 1 intervencionistas, tendentes a atuar para que esse catálogo se implemente. Já as constituições
com paradigma mais liberal, como é o caso americano, tendem a deixar um espaço maior para
1.1.6 CONSTITUIÇÃO EM BRANCO a deliberação majoritária dos representantes eleitos e não são tão focadas nos paradigmas dos
É aquela que não prevê nenhum procedimento de alteração. Nesse caso, presume-se direitos sociais.
pela tradição jurídica daquele Estado que o silêncio deve ser interpretado como possibilidade Contudo, apesar de não haver dúvidas de que a Constituição brasileira enquadre-se na
implícita de alteração pelo poder constituinte derivado. classificação de Canotilho de Constituição dirigente, até porque o próprio autor assim definiu,
1.2 QUANTO AO MODELO OU FINALIDADE frequentemente a interpretação de sua obra é extrapolada no sentido de associá-la à permissão
As classificações majoritárias abordam somente a Constituição Garantia e a Dirigente, para uma atuação do judiciário mais ativista, condicionando a atuação dos demais poderes
sendo a Balanço citada apenas de forma minoritária. constituídos.
Esta interpretação no sentido de utilizar o conceito de Constituição dirigente para
1.2.1 GARANTIA
sustentar o ativismo judicial para implementar direitos sociais não conta com a simpatia do
As Constituições Garantia têm como único objetivo disciplinar a organização do
autor, que pelo contrário, é crítico do ativismo judicial. O Professor chegou mesmo a dizer
Estado, dos entes federativos, limitar os direitos fundamentais, criar as garantias de limitação
que a Constituição dirigente estaria morta se fosse concebida como normativismo
do poder estatal adequadas para a tutela dos direitos fundamentais. Contudo, deixam um
constitucional milagroso capaz de resolver todos os problemas de eficácia dos direitos sociais.
amplo espaço de discricionariedade para o poder executivo e legislativo quanto ao futuro do
Ratificando posteriormente voltou a criticar o uso de sua teoria como argumento retórico para
Estado. A politica é determinada única e exclusivamente pelos anseios das maiorias
o ativismo judicial. Para ele, o Estado social depende é de um crescimento econômico
periodicamente eleitas.
equilibrado, de uma gestão administrativa dos recursos disponíveis para a concretização dos
1.2.2 DIRIGENTE direitos sociais mais equilibrada.
A Constituição dirigente é fruto de uma classificação pensada por Canotilho, professor Portanto, recomenda-se cuidado ao associar o conceito de Constituição dirigente ao
português muito referendado no Brasil. (PVXDWHVH³&RQVWLWXLomRGLULJHQWHHYLQFXODomRGR ativismo judicial, tendo em vista o entendimento conservador de Canotilho neste
OHJLVODGRU´GDGpFDGDGHRDXWRUGHVFUHYHXPD&RQVWLWXLomRTXHDOpPGHGLVFLSOLQDURV quesito. O que não quer dizer que o ativismo judicial seja errado necessariamente. A tradição
poderes fundamentais e estruturar a organização do Estado, a competência dos entes constitucional brasileira, também de acordo com a construção da jurisprudência do Supremo
federativos e atribuição do poderes instituídos, também traz diretrizes e metas para o futuro, Tribunal Federal entende que o ativismo judicial para implementação de direitos sociais em
não deixando os rumos da evolução política, econômica e institucional nas mãos das maiorias determinadas situações é válido. Nesse caso devemos construir nossos parâmetros de acordo
periodicamente eleitas. A Constituição traz programas, objetivos e metas que devem
condicionar os rumos do Estado. As maiorias eleitas não devem apenas implementar as suas
plataformas pessoais, mas também direcionar de alguma forma seus projetos aos objetivos da II - prevalência dos direitos humanos;
Constituição. III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
O Professor Canotilho entende que não há dúvidas de que a Constituição brasileira é V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
dirigente. De fato, o teor do art. 3º da CRFB/ 88 já ratifica este entendimento ao dispor que VII - solução pacífica dos conflitos;
³FRQVWLWXHP REMHWLYRV IXQGDPHQWDLV GD 5HS~EOLFD )HGHUDWLYD GR %UDVLO , - construir uma VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a X - concessão de asilo político.
pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais IV - promover o Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos
povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:
GLVFULPLQDomR´ I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção
de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;
As Constituições-Dirigentes possuem uma série de normas ditas programáticas, que são II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;
as que ditam os rumos do Estado com objetivos e metas a serem alcançadas, tal como ocorre III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;
IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;
na CRFB/ 88 2, mesmo que haja amplo espaço de atuação dos agentes políticos. As V - incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)
VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas
para consumo humano;
1
O professor equivocou-se, invertendo os conceitos de Constituição Silenciosa e Constituição em branco. VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos
2
V.g. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: psicoativos, tóxicos e radioativos;
I - independência nacional; VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

3 4
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com a nossa jurisprudência. Ocorre que o modelo pensado por Canotilho não é um modelo Ressalte-se ainda que, tecnicamente a Constituição americana já não é a mesma, haja
imposto pela via judicial, mas sim construído a partir de uma pauta conjunta dos poderes vista já ter sofrido cerca de 20 Emendas Constitucionais, sendo que a Suprema Corte
eleitos: legislativo e executivo e sociedade civil, observados os pressupostos econômicos do americana é responsável por ressignificar o texto constitucional por meio de mutações
Estado. constitucionais informais, sem que haja alteração formal de seu texto.
Por esses motivos, é impreciso dizer que a Constituição brasileira seria menos eficiente
1.2.3 CONSTITUIÇÃO BALANÇO que a americana pelo fato de uma ser analítica e a outra sintética. A Constituição americana já
Essa classificação aparece como posição intermediária entre a Constituição Garantia e a teve pelo menos 200 anos de vivência democrática. É natural que ela já tenha se estabilizado e
Dirigente, e há quem exemplifique, nesse caso, inclusive com o modelo brasileiro (embora conquistado respeito e deferência. Já, a Constituição brasileira, que neste ano completa seus
seja sempre mais seguro ficar com a posição de Canotilho, que classificou a nossa 30 anos, é natural que ainda se encontre em constante processo de amadurecimento das
Constituição como Dirigente, em uma questão objetiva. Contudo pode ser interessante lançar instituições, cultura e sentimento constitucional. Constantemente o significado controvertido
essa informação adicional em uma questão discursiva para demonstrar o domínio do tema). de vários de seus dispositivos é esclarecido pelo Supremo Tribunal Federal e outras instâncias
Ela também pode ser apontada como uma Constituição que busca equilibrar um do poder Judiciário.
contexto de crise política, econômica e institucional na sociedade. Todavia, é notório que alguns artigos são injustificáveis, tais como o art. 100, que
poderia muito bem ser melhor alocado no Código de Processo Civil para tratar de precatórios
1.3 QUANTO À EXTENSÃO
ou o esdrúxulo §2º do art. 242 ao tratar do Colégio Pedro II, que poderia estar em uma Lei
1.3.1 ANALÍTICA OU PROLIXA federal.
As Constituições Analíticas são aquelas mais extensas, que trazem mais normas
jurídicas, detalham mais temas, tratam de matérias mais abrangentes e adentram em matérias 1.4 ONTOLÓGICA OU CORRESPONDÊNCIA COM A REALIDADE
POLÍTICA E SOCIAL (KARL LOEWENSTEIN)
que não são materialmente constitucionais, como a Constituição brasileira. A nossa
Constituição possui razões históricas para ter adotado este modelo, pois é resultado da É devida ao autor Karl Loewenstein. Tem sido cobrada em provas objetivas.
superação da instabilidade das instituições democráticas com o fim da ditadura militar. Com a 1.4.1 NORMATIVA
redemocratização, é natural que todos os atores políticos quisessem inflar a Constituição de
É aquela dotada de efetividade, que corresponde à realidade, aplicada e utilizada pela
normas jurídicas a fim de prevenir futuros abusos de poder e violações a direitos. Por isso o sociedade. Há quem diga que a atual Constituição brasileira é normativa e, também quem diga
catálogo de 78 incisos de direito fundamentais somente no art. 5º.
que ela é nominativa.
Há uma tendência natural a tentar imunizar tudo quanto possível, constitucionalizando O Professor Eric manifestou seu posicionamento pessoal no sentido de que considera a
todos os direitos, como forma de proteção da atuação dos poderes constituídos. Além disso, as
CRFB/ 88 normativa, sendo que gradativamente tem-se formado uma cultura constitucional,
Constituições mais recente tendem a ser mais analíticas e não sintéticas
cada vez mais agentes políticos têm sido responsabilizados por seus atos e até mesmo os
1.3.2 SINTÉTICA excessos nessas responsabilizações podem ser discutidos publicamente e judicialmente com o
As Constituições Sintéticas são o revés das analíticas, portanto são menos extensas, escrutínio da opinião pública.
mais tímidas em temas que não são tipicamente constitucionais, focando em catalogar direitos
1.4.2 NOMINATIVA OU NOMINAL
e disciplinar os poderes do Estado.
Não é dotada de efetividade, nem corresponde à realidade, mas possui a pretensão de
A primeira Constituição americana possuía apenas 7 artigos. Mesmo o catálogo de
modificá-la. Legítima, porém, inefetiva.
direitos fundamentais foi inserido depois por Emenda Constitucional, contudo é natural que
V.g. a Constituição Brasileira de 1946, que trouxe diversos projetos voltados ao Estados
àquele tempo, a primeira Constituição liberal tivesse apenas 7 artigos. Note-se que é razoável
social que não puderam ser colocados em prática dentro de um contexto de disputa ideológica
que com o decorrer do tempo, catálogos de novos direitos sejam reconhecidos e consolidados,
no plano internacional, diante da Guerra Fria, o que no plano interno, resultou na deposição
quer pela ordem constitucional interna, quer por meio de Tratados de direitos humanos
do Presidente eleito João Goulart.
internacional e que as Constituições mais recentes acabem, por este motivo, sendo mais
Outro exemplo é a Constituição de 1934 que a despeito de pretender romper com a
analíticas. República Velha e implementar novas práticas republicanas no Brasil, 3 anos depois, a
Os Estados Unidos possuem a mesma Constituição desde 1.787 e o paradigma liberal é
Constituição de 1937 a derruba por meio do Golpe de Getúlio Vargas.
muito forte. É natural que eles possuam uma Constituição mais simples que a brasileira que é
Há quem diga que a Constituição de 1891 era semântica e há quem diga que ela era
de 1988 e surgiu em um contexto histórico no qual mais direitos já tenham sido reconhecidos nominativa. Relembre-se que esta Constituição de inspiração norte-americana, incorporou o
e consolidados no plano internacional.
Federalismo, concedendo maior autonomia aos estados, o que resultou no aumento do poder

5 6

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Aula 14 | Classificação das Constituições Aula 15 | Classificação da CRFB/88 - Elementos das Constituições

dos Coronéis e das elites locais, para fraudar as eleições de forma generalizada em seus
currais eleitorais.
1.4.3 SEMÂNTICA
Essas Constituições são, na verdade, uma grande farsa, um grande disfarce para as
SUMÁRIO
ideologias e os grupos de poder que efetivamente dominam e ditam os rumos do Estado. Essa
Constituição se presta a institucionalizar um projeto de poder, sendo que suas normas não são
levadas a sério quando contrariam esse projeto. Seus valores não correspondem à realidade, 1.CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO
mas é dotada de efetividade. BRASIL DE 1988 ............................................................................................................ 2
V.g. a Constituição Brasileira de 1967, que ao contrário do que muitos imaginam, previa
2. ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES ................................................................. 4
uma grande quantidade de direitos fundamentais, garantia o direito de defesa, não autorizava a
tortura, tão pouco que alguém fosse morto sem o devido processo legal, contudo essas normas 2.1 ELEMENTOS ORGÂNICOS ................................................................................. 4
eram frequentemente desconsideradas por aqueles que ditavam os rumos do Estado. 2.2 ELEMENTOS SÓCIO-IDEOLÓGICOS .............................................................. 4
1.5 HETERÔNOMAS 2.3 ELEMENTOS LIMITATIVOS .............................................................................. 4
Essas Constituições são elaboradas e impostas por outros centros de poder,
normalmente pela soberania de um Estado, para viger em outro Estado. 2.4 ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL ............................ 4
Um exemplo interessante é a Constituição do Japão, em 1946, que foi praticamente uma 2.5 ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE ............................................ 4
imposição pós-Guerra dos Estados Unidos. O Imperador japonês passou pela humilhação
3. NORMAS CONSTITUCIONAIS ............................................................................. 5
intensa para a cultura japonesa que o reverencia, de ir a um navio norte-americano assinar a
rendição do Japão e posteriormente, em 1946 assinou uma Constituição cujo projeto foi 3.1 HIERARQUIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ...................................... 6
inteiramente influenciado pelos estados Unidos.
QUESTÃO PROCURADOR FEDERAL, 2010, CESPE
No que se refere ao conceito e classificação de uma Constituição, julgue o próximo item:
Segundo a doutrina, quanto ao critério ontológico que busca identificar a correspondência entre a
realidade política do Estado e o texto constitucional, é possível classificar as constituições em normativas,
nominalistas e semânticas.
COMENTÁRIOS DA QUESTÃO:
Verdadeiro, é justamente esta classificação, de acordo com a aula.

QUESTÃO JUIZ FEDERAL - TRF 2 ± 2017 - CESPE


Assinale a opção que, corretamente, classifica a Constituição Federal em vigor:
a) Dogmática, promulgada, rígida e analítica.
b) Rígida, popular, não dogmática e originalista.
c) Flexível, popular, histórica e formal.
d) Democrática, formal, semiflexível e originalista
e) Semiflexível, promulgada, dirigente e nominalista.
COMENTÁRIOS DA QUESTÃO:
Gabarito letra A. Dogmática e não histórica, pois é reflexo do processo de
redemocratização, é promulgada porque possui um grau elevado de legitimidade democrática,
rígida porque possui um processo legislativo mais complexo para alteração e Analítica, diante
de sua extensão. Quanto às outras alternativas, além de classificações incorretas, trazem
outras atípicas ou inexistentes: popular, semiflexível, originalista, democrática.

7 1
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Aula 15 | Classificação da CRFB/88 - Elementos das Constituições Aula 15 | Classificação da CRFB/88 - Elementos das Constituições

QUESTÃO Dessa forma, o bloco de constitucionalidade é formado pela CRFB/ 88 mais os Tratados
TRF 3 ± 2016 - CESPE de direitos humanos incorporados na forma do Art. 5º §3º, que a partir de então ostentam o
Com relação a classificação das Constituições é correto dizer que: status de norma Constitucional.
a) a Constituição formal é aquela promulgada em sessão solene do Poder Constituinte que a elaborou,
Atualmente, são dois os Tratados incorporados: o Tratado de Pessoas com deficiência
com a presença do chefe do Poder Executivo.
b) a Constituição rígida é aquela que não prevê mecanismo ou processo que permita a alteração de suas de Nova York e seu Protocolo facultativo já em vigora há algum tempo e o Tratado de
normas, só podendo ser mudada por outro Poder Constituinte originário. Marraquexe, incorporado recentemente.
c) a Constituição dirigente confere atenção especial à implementação de programas pelo Estado.
d) a Constituição ortodoxa é aquela que se pauta por valores e tradições há muito já estabelecidos e
‡ Quanto ao conteúdo: Formal;
conservados pela sociedade. Segundo esse critério, tudo o que estiver previsto na Constituição, sem qualquer juízo
COMENTÁRIOS DA QUESTÃO: de valor sobre o seu conteúdo, tem hierarquia constitucional. Ainda que na Constituição
constem normas que não sejam tipicamente de temas constitucionais, isso é irrelevante. Se
Gabarito: C
está na Constituição, pode ser parâmetro de controle de constitucionalidade.
a. Incorreta. Segundo o critério formal, tudo o que estiver previsto na Constituição, sem
qualquer juízo de valor sobre o seu conteúdo, tem hierarquia constitucional, em contraposição ‡ Quanto ao modo de elaboração: Dogmática;
ao material no qual não há preocupação se o conteúdo está previsto ou não em uma A CRFB/ 88 foi profundamente influenciada por uma ideologia, dos valores
Constituição, porquanto alguns conteúdos são tipicamente constitucionais e o restante, revolucionários do momento histórico da redemocratização, a partir de 1986.
independentemente de estarem previstos ou não em um documento chamado de Constituição,
não tem essa hierarquia. ‡ Quanto à ideologia: Eclética, pragmática ou compromissória;
b. Incorreta. Esse poderia ser o conceito da Constituição Imutável ou Silenciosa1. A CRFB/ 88 abraça a ideia de pluralismo político, no qual todas as visões de mundo de
c. Enquadra-se perfeitamente no que foi mencionado em aula. ideias possam ser refletidas na composição do legislativo e através da liberdade de expressão
d. Incorreta. Esse conceito é o da Constituição histórica dos indivíduos.
‡ Quanto à origem: Promulgada;
1.CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO A CRFB/ 88 possui um elevado grau possível de legitimidade democrática, de
BRASIL DE 1988 participação popular, dos titulares do poder constituinte.
‡ Quanto à forma: Escrita; ‡ Quanto à estabilidade do texto:
Na prova discursiva argumente que apesar de ser escrita, consolidada em um único I. Para os autores que utilizam apenas 3 classificações, a CRFB/ 88 é rígida, somente
documento, também apresenta normas constitucionais extravagantes: normas de Emendas à podendo ser modificada por Emenda Constitucional.
Constituição, que possuem hierarquia constitucional não integram propriamente o texto II. Para outra parte da doutrina, capitaneada pelo Min. Alexandre de Moraes e Maria
constitucional. Helena Diniz, a CRFB/ 88 é super-rígida, pois apesar de parte dela não poder ser alterada por
Ao folhear logo após o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) na um processo equivalente às leis infraconstitucionais, dependendo de um processo qualificado,
sua Constituição, irá verificar que há trechos de diversas Emendas à Constituição, com tal como ocorre com a nossa Emenda Constitucional, parte dela é imutável, ou seja imune ao
normas em vigor autônomas v.g. normas sobre Direito Previdenciário com diversas normas de poder constituinte reformador, pois por suas limitações materiais previstas no próprio texto,
transição, sobre Direito Intertemporal, aplicáveis direto da Emenda, que não são encontradas parte dela não pode ser alterada nem mesmo por um processo qualificado. É o caso das
no corpo da Constituição ou ainda, veja-se o exemplo do art. 2º da Emenda Constitucional n. cláusulas pétreas.
32 de 2001 que tratou das Medidas Provisórias que convalidou as medidas provisórias
pendentes de apreciação até aquela data.
‡ Quanto ao modelo ou finalidade: Dirigente;
$OpPGLVVRH[LVWHDH[SUHVVmR³EORFRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDGH´TXHGHVFUHYHXPJUDXGH
DEHUWXUD PDWHULDO GD &5)%  RX DLQGD R ³DODUJDPHQWR GR YpUWLFH GD 3LUkPLGH GH .HOVHQ´ A CRFB/ 88 é dirigente, pois se dedica especialmente à implementação de projeto
para falar do reconhecimento dos Tratados de direitos humanos incorporados na forma do Art. políticos para o futuro, dando espaço para que os representantes eleitos para o Executivo pela
5º §3º. maioria criem seus projetos, ao mesmo tempo em que os obriga a realizar as
responsabilidades pré-concebidas no texto.
‡ Quanto à extensão: Analítica ou prolixa;
1
O professor equivocou-se com a nomenclatura entre a Constituição em Branco e a Silenciosa

2 3

Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes


Aula 15 | Classificação da CRFB/88 - Elementos das Constituições Aula 15 | Classificação da CRFB/88 - Elementos das Constituições

A CRFB/ 88 trata de diversos temas, pois é fruto de um momento de preocupação com a QUESTÃO
constitucionalização do máximo de direitos com o intuito de retirá-los do alcance das maiorias JUIZ FEDERAL TRF - 1ª ± 2011 - CESPE
ocasionais. Acerca do poder constituinte, da CF e do ADCT, assinale a opção correta.
a) As normas que versam sobre a intervenção federal nos estados e no DF, bem como dos estados nos
‡ Ontológica ou correspondência com a realidade política e social (Karl Loewenstain):
municípios, incluem-se entre os chamados elementos de estabilização constitucional.
x Normativa, para a maioria b) O poder constituinte originário dá início a nova ordem jurídica, e, nesse sentido, todos os diplomas
infraconstitucionais perdem vigor com o advento da nova constituição.
x Nominativa, minoritariamente
c) Consideram-se elementos socio-ideológicos da CF as normas que disciplinam a organização dos
O professor Eric revisa os modos como as questões podem ser cobradas na fase poderes da República e o sistema de governo.
objetiva, destacando que a questão pode, tanto pedir a classificação da CRFB/ 88, quanto d) O ADCT não tem natureza de norma constitucional, na medida em que dispõe sobre situações
excepcionais e temporárias.
trocar conceitos com seus conteúdos. e) Segundo disposição literal da CF, os estados e municípios dispõem do chamado poder constituinte
2. ELEMENTOS DAS CONSTITUIÇÕES derivado decorrente, que deve ser exercido de acordo com os princípios e regras dessa Carta.
Este tópico está em franco desuso pela Jurisprudência, no sentido de controvérsia que COMENTÁRIOS DA QUESTÃO:
dependa da teoria em questão, contudo esta classificação costuma ser pedida pelo fato de
Gabarito: A.
autores mais tradicionais ainda a registrarem.
B. Incorreta. pois somente os diplomas infraconstitucionais que não forem
Esta classificação refere-se às partes internas das Constituições, quanto às suas funções.
recepcionados é que perderão o vigor com o advento na nova Constituição.
C. Incorreta, pois são elementos orgânicos
2.1 ELEMENTOS ORGÂNICOS D. Incorreta, pois o ADCT tem natureza de norma constitucional.
Os elementos orgânicos remetem à órgãos, organização porquanto dividem E. Incorreta, pois os municípios não possuem poder constituinte derivado decorrente,
competências, tratam das atribuições dos entes constituídos, da forma de organização do sendo autorizados a elaborar somente suas Leis orgânicas e não Constituição Municipal
Estado ± República, forma de Governo ± República, sistema de Governo ± Presidencialista,
formas de alteração da Constituição: Emenda Constitucional ou revisão.
3. NORMAS CONSTITUCIONAIS
2.2 ELEMENTOS SÓCIO-IDEOLÓGICOS Partindo-se da premissa Kelseniana, segundo a qual, da Constituição podemos extrair
São aqueles elementos que revelam a ideologia ou preocupações de ordem axiológica, normas jurídicas, lembramos que a Constituição possui diversas especificidades, que
valorativa do constituinte, v.g. o preâmbulo, os objetivos da República Federativa do Brasil. justificam um estudo diferenciado das normas constitucionais.
2.3 ELEMENTOS LIMITATIVOS A aplicação e a interpretação da Constituição possuem peculiaridades que a distinguem
São elementos que limitam o poder estatal diante do cidadão. Seriam os direitos das demais normas, a começar pela hierarquia. Existe uma hierarquia entre as normas
fundamentais. constitucionais e a Constituição está no topo.
O segundo ponto, segundo Barroso, é que a Constituição, quanto à sua linguagem,
2.4 ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL
possui um conteúdo político e ideológico mais evidente, não encontrado nas normas
São aqueles excepcionais utilizados em situações de crise, instrumentos destinados a
infraconstitucionais.
estabilizar, a assegurar o Estado e emergências relevantes em um Estado de Direito v.g.
Além disso, a Constituição trabalha com cláusulas abertas e conteúdos indeterminados
intervenção federal, Estado de defesa e de sítio.
com muito mais frequência do que as leis infraconstitucionais. Porquanto as normas
2.5 ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE infraconstitucionais, no tocante ao momento de sua elaboração no Parlamento, são fruto de
São aqueles que dizem como a própria Constituição deve ser interpretada ou aplicada um consenso tranquilo quanto à maioria das matérias, disciplinando o temas com menor
V.g. o parágrafo 1º do art. 5º ao mencionar que os direito e garantias fundamentais têm ambiguidade e vagueza. Já a Constituição, segundo certa vez, disse o Min. Nelson Jobim em
aplicabilidade imediata estampando a máxima efetividade dos direitos fundamentais. palestra presenciada pelo Prof. Eric, HP  ³p XPD JUDQGH RUJDQL]DomR GH GLVVHQVRV´
O Professor comenta da importância destes conceitos para uma prova objetiva, pois sendo que várias são fruto de intensa disputa ideológica, na qual só poderiam ser aprovadas
entende como pouco provável, pelo nível de complexidade da prova, que o examinador utilize através de uma redação ambígua.
uma questão discursiva para cobrar este assunto. V.g. o art. 7º, ao dispor que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais o descanso
semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. Os representantes da classe
trabalhadora, por uma questão de previsibilidade, queriam constitucionalizar o direito ao
descanso semanal remunerado aos domingos. Já para os empresários, que exercem atividade

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econômica organizada com intenção de lucro, é importante a flexibilidade para adaptar-se às interno. Caso a constitucionalidade desse Tratados venha a ser questionada, o objeto da ação
necessidade de sua atividade, de forma que para eles não era interessante a fixação do será este Decreto final do Presidente da República.2
descanso semanal remunerado aos domingos. A disputa foi pacificada com a inserção do Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou
WHUPR ³SUHIHUHQFLDOPHQWH´ TXH QmR GHFLGLX D FRQWURYpUVLD DGLDQGR R FRQIOLWR SDUD D compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
Jurisprudência. São diversas cláusulas conciliatórias com enunciação vaga de determinados
direitos que justificam uma análise de forma particularizada. Depois da ratificação no plano internacional, o Presidente publica um Decreto
Para solução de problemas constitucionais, a Constituição conta com regras, de caráter promulgando e publicando o Tratado.
mais objetivo e de cumprimento mais fácil e previsível e princípios, que são mandados de Segundo Paulo Henrique Gonçalves Portela (PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves.
otimização, cujo cumprimento é mais complexo. Veremos a teoria dos princípios e sua Direito Internacional Público e Privado. 8ª edição. Salvador: Juspodivm, 2016): 1º
distinção quanto às regras com maior afinco mais adiante. Negociação, de competência da União, por meio do Executivo (art. 21, I c/c art. 84, VII e VIII
A Constituição tem uma série de particularidade que justificam uma teoria da Norma da Constituição); 2º Assinatura; 3º Ratificação: o Congresso Nacional autoriza o Presidente
constitucional. da República a ratificar, por meio de Decreto Legislativo (art. 49, I da Constituição) e o
Presidente ratifica no plano internacional e promulga, no plano interno, por meio de Decreto;
3.1 HIERARQUIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 4º Validade no plano Interno.
Quanto à sua posição no sistema, as normas constitucionais são dotadas de máxima O exame da vigente CF permite constatar que a execução dos Tratados internacionais e a sua
hierarquia, o que se alinha com a ideia de supremacia da Constituição e de Constituição incorporação a ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato
rígida. Somente uma Constituição rígida pode ter hierarquia, o que também se alinha com o subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontade homogêneas: a do Congresso
Nacional, que resolve definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre Tratados acordos ou atos
caráter ilimitado do poder constituinte originário. internacionais (CRFB/ 88, art.. 49,I) e a do presidente da República, que além de poder celebrar esses
Os Tratados internacionais no Brasil, em regra, possuem hierarquia equivalente à de leis atos de direito internacional (CRFB/ 88 art., 84, VIII), também dispões ± enquanto chefe de Estado que é
da competência para promulgá-ORVPHGLDQWHGHFUHWR´>$',-MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 4-9-
ordinárias federais, portanto infraconstitucionais. Um Tratado posterior a uma lei ordinária 1997, p, DJ de 18-5-2001]
revoga essa lei ordinária e vice-versa.
Portanto, frise-se que é esse Decreto de promulgação que materializa o Tratado.
Contudo, em relação aos Tratados internacionais de direitos humanos, a Constituição
apresenta diversa particularidades: no parágrafo 2º, do art. 5º, no art. 4º, II, no art. 7º do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Até que a Emenda Constitucional 45,
2004, trouxe uma norma específica no parágrafo 3º do art. 5º.
Os Tratados comuns, ou seja não pertinentes a direitos humanos, são celebrados pelo
Presidente da República, que é o agente político com competência para representar a União
nas relações internacionais (e a União é o ente federativo que representa toda a República
Federativa do Brasil nas relações internacionais), posto que é o Chefe de Estado com a
prerrogativa de celebrar Tratados que vinculam todos os entes da federação.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Contudo, o ordenamento jurídico brasileiro não adota a teoria ou modelo da


aplicabilidade imediata dos Tratados ou eficácia imediata dos Tratados. Como pelo princípio
da legalidade, no Brasil, ninguém é obrigado a fazer o deixar de fazer nada senão em virtude
de lei, é necessário um procedimento de aprovação do Tratado pelo legislativo para que ele
produza seus efeitos. Assim, depois que o Presidente assina o Tratado, ele faz um Decreto,
que envia o Congresso Nacional (CN), que por sua vez, por meio de Decreto Legislativa
autoriza o Presidente a ratificar o Tratado no plano internacional e, no plano interno, o
Congresso Nacional dá o aval para a etapa seguinte do Tratado internacional.
Depois da ratificação no plano internacional, o Presidente publica um Decreto
promulgando e publicando o Tratado, que é a última fase que materializa o Tratado no plano

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1. HIERARQUIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS


Continuaremos a debater a hierarquia dos tratados internacionais perante a Constituição
com mais uma ementa do Ministro Celso de Mello:
SUMÁRIO ³A recepção dos tratados internacionais em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil no âmbito do
Mercosul depende, para efeito de sua ulterior execução no plano interno, de uma sucessão causal e
ordenada de atos revestidos de caráter político-jurídico, assim definidos: (a) aprovação, pelo Congresso
Nacional, mediante decreto legislativo, de tais convenções; (b) ratificação desses atos internacionais,
pelo chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento; (...) (c) promulgação de tais acordos
1. HIERARQUIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ......................................... 2 ou tratados, pelo presidente da República, mediante decreto, em ordem a viabilizar a produção dos
seguintes efeitos básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1) publicação oficial do texto do tratado
e (2) executoriedade do ato de direito internacional público, que passa, então ± e somente então ± a
vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. O sistema constitucional
brasileiro não consagra o princípio do efeito direto e nem o postulado da aplicabilidade imediata dos
tratados ou convenções internacionais´>&5$J5UHOPLQ&HOVRGH0HOORM-6-1998, P, DJ de
10-8-2000.]

Quanto a isso, sem maiores dúvidas, só para que tenhamos o precedente em mãos caso
seja necessário. O precedente no qual o STF consagrou que esses tratados internacionais têm
hierarquia de lei ordinária, como regra, já é antigo, da década de 70, RE nº 80.004.
O raciocínio para isso é bastante singelo.

š De onde conseguimos extrair, olhando a nossa Constituição, que há uma hierarquia


necessária entre a Constituição e os tratados internacionais?
Temos diversas previsões, por exemplo, se olharmos as hipóteses de cabimento do
recurso extraordinário do art.102, III da CF/88, veremos que cabe recurso extraordinário
contra a decisão que declarar a inconstitucionalidade de lei ou tratado federal. Portanto, cabe
recurso extraordinário porque um tratado pode ser declarado inconstitucional. Além disso, se
o art. 49 prevê um procedimento para a incorporação dos tratados, essencialmente, a
Constituição está disciplinando um procedimento para a elaboração de um ato normativo e,
esse ato normativo, necessariamente, é infraconstitucional. Sendo assim, implicitamente, na
Constituição, conseguimos extrair a ideia de que o tratado é infraconstitucional.
Vejamos o precedente do Ministro Sepúlveda Pertence:
"2. Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos
tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a
promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o
das emendas a ela e aquele que, em consequência, explicitamente admite o controle da
constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b)." (RHC 79785, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2000, DJ 22-11-2002 PP-00057 EMENT VOL-02092-02
PP-00280 RTJ VOL-00183-03 PP-01010).

Portanto, sem dúvidas quanto à incorporação de um tratado qualquer e a sua natureza de


uma lei ordinária e infraconstitucional. Entretanto, nos tratados que tratam de direitos
humanos, nós temos um problema. Em 2004, nós tivemos a previsão da Emenda à
Constituição nº 45, que incluiu o §3º do art.5º da Constituição.
E, o §3º menciona que:
§3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais.

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Nesse dispositivo, não temos maiores problemas ou dificuldades. Até o presente GHIHQGLGD SRU SURIHVVRU GH GLUHLWR LQWHUQDFLRQDO WDL FRPR R SURIHVVRU &HOVR $OEXTXHUTXH
momento, temos apenas dois tratados sobre o tema: Tratados de Pessoas com Deficiência de 'XYLYLHU0HOORRTXHQmRHQFRQWURXPXLWDDGHVmRQR%UDVLO
Nova Iorque e o Tratado de Marrakesh. E  $ KLHUDUTXLD FRQVWLWXFLRQDO GRV WUDWDGRV LQWHUQDFLRQDLV VREUH GLUHLWRV KXPDQRV ±
Entretanto, o problema encontra-se nos tratados de direitos humanos anteriores a EC GHIHQGLGD SHOD SURIHVVRUD )OiYLD 3LRYHVDQ H HP 3RUWXJDO SHOR SURIHVVRU &DQRWLOKR TXH
nª45/2004 o que, durante muito tempo, gerou polêmica, porque, mesmo antes da EC nº 45, já VXVWHQWDYDTXHR†žGRDUWžGD&)WUD]XPDFOiXVXODGHDEHUWXUDHGHHTXLSDUDomRGRV
havia dúvidas decorrentes de alguns dispositivos constitucionais. Temos pistas espalhadas WUDWDGRVGHGLUHLWRVKXPDQRVjVHPHQGDVDFRQVWLWXLomR'L]LDHODTXHPHVPRDQWHVGD(&Qž
pela Constituição, mesmo antes da EC nº 45, de que o constituinte desejou dar um tratamento  SHOR †ž GR DUWž SRGtDPRV FRQFOXLU HVWDUPRV GLDQWH GH QRUPDV GH KLHUDUTXLD
diferenciado para normas definidoras de direitos humanos. FRQVWLWXFLRQDOTXDQGRWLYpVVHPRVXPWUDWDGRTXDOTXHUGHGLUHLWRVKXPDQRV
F  $ KLHUDUTXLD LQIUDFRQVWLWXFLRQDO PDV VXSUDOHJDO ± GHIHQGLGD SHOR 0LQLVWUR
š Para começar, o que são direitos humanos?
DSRVHQWDGR 6HS~OYHGD 3HUWHQFH H SHOR 0LQLVWUR *LOPDU )HUUHLUD 0HQGHV ± GL]LD TXH RV
Para facilitar a discussão, iremos chamar de direitos fundamentais os direitos assim
WUDWDGRVGHGLUHLWRVKXPDQRVDQWHVGD(&QžWHULDPXPDKLHUDUTXLDVXSUDOHJDODFLPDGD
previstos em uma Constituição, expressos ou implicitamente, de direitos humanos aqueles
OHL QmR VHQGR WUDWDGR GH IRUPD FRPXP FRPR RV GHPDLV WUDWDGRV PDV LQIUDFRQVWLWXFLRQDO
assim reconhecidos por meio de tratados internacionais de direitos humanos. Portanto, se a
SDWDPDULQWHUPHGLiULRHQWUHDOHLHDFRQVWLWXLomR(VVDWHUFHLUDFRUUHQWHTXHGRPLQRX
fonte do direito é um tratado internacional iremos chamar de direitos humanos e, a
G  $ SDULGDGH KLHUiUTXLFD HQWUH WUDWDGR H OHL IHGHUDO ± VXVWHQWDYD TXH RV WUDWDGRV GH
Constituição trouxe algumas menções específicas a esses direitos humanos mesmo antes da
GLUHLWRV KXPDQRV WHULDP D PHVPD KLHUDUTXLD GRV WUDWDGRV GH TXDLVTXHU RXWURV WHPDV $
EC nº 45. Exemplo: art.4º, II da CF que diz: A República Federativa do Brasil rege-se nas
FRQVWLWXLomRQmRRVWHULDGLIHUHQFLDGR
suas relações internacionais pelos seguintes princípios: II ± prevalência dos direitos humanos.
Ou seja, menciona que na solução de conflitos de normas de direito internacional, os direitos
3UHYDOHFHXDFRUUHQWH KLHUDUTXLDLQIUDFRQVWLWXFLRQDOPDVVXSUDOHJDO 
humanos têm certa prevalência, mas é claro que isso é abstrato.
Vejamos que no §2º do art.5ª, temos um pouco mais de dúvida. O §2º que é da redação š +RMHTXDORSDQRUDPD"
originária da CF/88 que diz: 2V WUDWDGRV GH GLUHLWRV KXPDQRV LQFRUSRUDGRV DQWHV GD (&  WrP QDWXUH]D
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e VXSUDOHJDOPDVLQIUDFRQVWLWXFLRQDOHSRVWHULRUPHQWHD(&RVWUDWDGRVGHYHPVHJXLU
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.
R SURFHGLPHQWR GR †ž GR DUWž GD &) VHQGR LQFRUSRUDGRV FRP R FDUiWHU GH HPHQGD j
FRQVWLWXLomR
Portanto, os direitos e garantias expressos na Constituição não devem ser interpretados 3DUHFHVHURHQWHQGLPHQWRPDLVDGHTXDGRSRLV
de forma a excluir ou afastar a incidência de direitos humanos, que são os direitos previstos D $FRUUHQWHQmRVHULDDGHTXDGDjQRVVDWUDGLomRFRQVWLWXFLRQDOTXHFRQFHEHRSRGHU
em tratados internacionais. Com isso, o §2º está nos dizendo que os tratados de direitos FRQVWLWXLQWHRULJLQiULRFRPRLOLPLWDGR
humanos têm algum diferencial em relação aos tratados de direitos comuns. E  $  FRUUHQWH LJQRUD R IDWR GH TXH VH IRL QHFHVViULR XPD (PHQGD SDUD SUHYHU
š E onde mais isso se acentua?
H[SUHVVDPHQWHRSURFHGLPHQWRGRDUWž†žpSHORIDWRGHTXHDQWHVGDUHIHULGD(&QmRVH
SRGLDIDODUHPKLHUDUTXLDFRQVWLWXFLRQDO
O art.7º do ADCT traz um compromisso internacional do Brasil na redação que diz:
Art. 7º O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos.
F $FRUUHQWHQmRpDGHTXDGDSRLVDSUySULD&RQVWLWXLomRGiWUDWDPHQWRGLIHUHQFLDGR
Tudo isso levava os autores, a doutrina a quatro correntes distintas quanto à natureza DRV'LUHLWRV+XPDQRV DUWž,,DUWž†žHDUWžGR$'&7HWF 
dos tratados de direitos humanos antes da EC nº 45/2004. š 4XDOIRLRFDVRHPTXHR67)WHYHTXHGHFLGLUVREUHHVVDTXHVWmR"
š ( TXDQWR DRV WUDWDGRV LQWHUQDFLRQDLV VREUH GLUHLWRV KXPDQRV FHOHEUDGRV DQWHV GD ³/HDGLQJ FDVH´ RFDVRGDSULVmRFLYLO GRGHSRVLWiULR LQILHO &RPRUHJUDJHUDO pXPD
YLJrQFLDGD(&" FRQTXLVWD FLYLOL]DWyULD GH TXH R VHU KXPDQR QmR GHYH SHUGHU D VXD OLEHUGDGH HP UD]mR GH
(P VtQWHVH Ki TXDWUR FRUUHQWHV DFHUFD GD KLHUDUTXLD GRV WUDWDGRV GH SURWHomR GRV GtYLGDVTXHDOLEHUGDGHGRKRPHPQmRSRGHHVWDUVXMHLWDDFULWpULRVXQLFDPHQWHSDWULPRQLDLV
GLUHLWRVKXPDQRVTXHVXVWHQWDP FRPRSRUH[HPSORRTXHRFRUULDHP5RPDTXDQGRRKRPHPSRGHULDVHUIHLWRGHHVFUDYRSRU
D $KLHUDUTXLDVXSUDFRQVWLWXFLRQDOGHWDLVWUDWDGRV±DFRUUHQWHVXSUDFRQVWLWXFLRQDOpXP GtYLGDV3RUWDQWRpQDWXUDOTXHGHWHUPLQDGRJUDXFLYLOL]DWyULRRVGLUHLWRVIXQGDPHQWDLVGHXP
SRXFRGLItFLOGHVHUDGRWDGDMiIDODPRVTXHRSRGHUFRQVWLWXLQWHRULJLQiULRpFRQFHELGRFRPR SDtVRVWUDWDGRVGHGLUHLWRVKXPDQRVQRTXDOHOHIDoDSDUWHUHVWULQMDDSRVVLELOLGDGHGHSULVmR
MXULGLFDPHQWH LOLPLWDGR (QWmR DSHVDU GH FUtWLFDV GRXWULQiULDV HQ[HUJDPRV HVVH WLSR GH SRUGtYLGD
OLPLWDomR FRPR YiOLGD GH DFRUGR FRP D WHRULD TXH SUHGRPLQD QR 67) (VVD FRUUHQWH Mi IRL (QWUHWDQWRWHPRVDOJXPDVH[FHo}HVSRVVtYHLV$&)GL]QRDUWž/;9,,TXH
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

3 4

Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes


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7DLV H[FHo}HV VmR DV SULV}HV SRU GtYLGDV SRU REULJDomR DOLPHQWtFLD H D GR GHSRVLWiULR 'LDQWHGLVVRDVOHLVLQFOXVLYHDVTXHSUHYHHPDSULVmRGRGHSRVLWiULRLQILHOSRVVXHP
LQILHOHD&RQYHQomR ,QWHUDPHULFDQDGH'LUHLWRV+XPDQRVFRPRDSHOLGRGH3DFWRGH6mR XPDGXSODFRPSDWLELOLGDGHDVHUDIHULGDQRFDVRFRQFUHWR$VOHLVTXHSUHYHHPDSULVmRFLYLO
-RVpGD&RVWD5LFDHPVHXDUWžDOtQHDGL]TXH GRGHSRVLWiULRLQILHOSUHFLVDPVHUFRPSDWtYHLVDRPHVPRWHPSRFRPRVWUDWDGRVGHQDWXUH]D
Art.7º, 7, PSJCR: Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de VXSUDOHJDOHFRPD&RQVWLWXLomR(VVDVOHLVVmRFRPSDWtYHLVFRPD&RQVWLWXLomRHSUHFLVDYDP
autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.
WDPEpPVHUFRPSDWtYHLVFRPRVWUDWDGRVGHQDWXUH]DVXSUDOHJDO
2X VHMD D &) WURX[H GXDV H[FHo}HV D LPSRVVLELOLGDGH GD SULVmR SRU GtYLGDV SRU $&RQYHQomR,QWHUDPHULFDQDGH'LUHLWRV+XPDQRVFRPRDSHOLGRGH3DFWRGH6mR-RVp
REULJDomRDOLPHQWtFLDHDGRGHSRVLWiULRLQILHO(QTXDQWRRWUDWDGR &RQYHQomR,QWHUDPHULFDQD GD &RVWD 5LFD VHQGR XP WUDWDGR GH GLUHLWRV KXPDQRV DQWHULRU j (& Qž  WHP QDWXUH]D
GH'LUHLWRV+XPDQRVFRPRDSHOLGRGH3DFWRGH6mR-RVpGD&RVWD5LFD WURX[HDSHQDVXPD VXSUDOHJDOHFRPDYLJrQFLDGHVVHWUDWDGRQmRPDLVH[LVWHDSULVmRFLYLOGRGHSRVLWiULRLQILHO
H[FHomRTXHpDSULVmRGRGHYHGRUGHDOLPHQWRV $&)DXWRUL]DPDVGHSHQGHGHXPDOHLHDOHLTXHH[LVWHpFRPSDWtYHOFRPD&)PDV
$GRGHYHGRUGHDOLPHQWRVpFRPSUHHQVtYHOSRLVQDYHUGDGHVHDOJXpPWHPGLUHLWRDRV QmRFRPRVWUDWDGRVeLQWHUHVVDQWHSHUFHEHUTXHQmRpXPDLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGHGDOHLPDV
DOLPHQWRV LPSOLFLWDPHQWH WHP GLUHLWR DRV DOLPHQWRV DTXHOH LQFDSD] GH SURYHU R SUySULR QD YHUGDGH R TXH FKDPDPRV GH LQFRQYHQFLRQDOLGDGH H[SUHVVmR TXH YHP VHQGR XVDGD QRV
VXVWHQWR3RUWDQWRpDOLEHUGDGHGHDOJXpPFRQWUDSRVWDDVREUHYLYrQFLDGHRXWUR 7ULEXQDLV
-iRGHSRVLWiULRLQILHOQDYHUGDGHHPDOJXPDVVLWXDo}HVHPDOJXQVFRQWUDWRVGHGLUHLWR 9HUHPRVPDLVDGLDQWHXPDV~PXODYLQFXODQWHDFHUFDGRWHPDHQWUHWDQWRHVVDV~PXOD
SULYDGRRLQGLYtGXRpHTXLSDUDGRDRGHSRVLWiULRVHMDQRFRQWUDWRGHGHSyVLWRTXDQGRHOHQmR QmR IDOD TXH p LQFRQVWLWXFLRQDO PDV VLP TXH p LOtFLWD D SULVmR FLYLO GR GHSRVLWiULR LQILHO$
GHYROYH RX TXDQGR HOH DOLHQD RV EHQV SRGH VHU FRQVLGHUDGR FRPR LQILHO SRUpP HP DOJXQV V~PXOD XVRX R WHUPR LOtFLWR DQWH D DXVrQFLD GH SUHYLVmR OHJDO H WDOYH] KRMH R YRFDEXOiULR
RXWURVFRQWUDWRVFRPXQVGHGLUHLWRSULYDGRDOJXpPSRGHVHUHTXLSDUDGRDRGHSRVLWiULRLQILHO VHULDLQFRQYHQFLRQDOXPDYH]TXHDVOHLVTXHSUHYHHPVmRLQFRPSDWtYHLVFRPR3DFWRGH6mR
FRPR QR FDVR GH DOLHQDomR ILGXFLiULD HP JDUDQWLD GH EHP PyYHO ([HPSOR FRQWUDWR GH -RVpGD&RVWD5LFD
ILQDQFLDPHQWRGHDXWRPyYHOTXDQGRDSHVVRDWHPLQWHUHVVHHPDGTXLULUXPDXWRPyYHOPDV 267)FLWDR7UDWDGR,QWHUQDFLRQDOGRV'LUHLWRV&LYLVH3ROtWLFRVQRPHVPRVHQWLGR
QmRSRVVXLGLQKHLURSDUDFRPSUDUjYLVWDHREDQFRWHPLQWHUHVVHHPFREUDUMXURV2EDQFR ³   GHVGH D DGHVmR GR %UDVLO VHP TXDOTXHU UHVHUYD DR 3DFWR ,QWHUQDFLRQDO GRV 'LUHLWRV &LYLV H
Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos ± Pacto de São José da Costa Rica
HP VHX SUySULR QRPH DGTXLUH R YHtFXOR H R GHL[D QD SRVVH GD SHVVRD TXH LUi SDJDQGR DV (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o
SUHVWDo}HV SDUD R EDQFR VHQGR HVWD SHVVRD FRQVLGHUDGD XP GHSRVLWiULR GR YHtFXOR &DVR D caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no
ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. (...)O status
SHVVRD VHMD FREUDGD SHOD GtYLGD H R EDQFR TXH QRUPDOPHQWH LQJUHVVD FRP XPD EXVFD H normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa
DSUHHQVmRDSHVVRDQmRGHYROYHRYHtFXORSHODOHJLVODomRKRMHQmRPDLVYLJHQWHHVVDSHVVRD forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou
SRGHULDVHUFRQVLGHUDGDGHSRVLWiULDLQILHOSRGHQGRVHUSUHVDHWF posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o DL
DVVLPFRPRHP UHODomRDRDUW GRQRYR&yGLJR&LYLO /HL ´>5(
š 2 JUDQGH SUREOHPD p D &) SUHYLX GXDV VLWXDo}HV SDUD D SULVmR SRU GtYLGD HR rel. min. Cezar Peluso, voto do min. Gilmar Mendes, j. 3-12-2008, P, DJE de 5-6-2009, Tema 60.]´
³É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito´ >6~PXOD
WUDWDGR &RQYHQomR,QWHUDPHULFDQDGH'LUHLWRV+XPDQRVFRPRDSHOLGRGH3DFWRGH6mR-RVp Vinculante 25.]
GD&RVWD5LFD WURX[HDSHQDVXPDVHQGRDSHUJXQWDFDEHDSULVmRFLYLOGRGHSRVLWiULRLQILHO" ³Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Medida Provisória 427, de 11.02.1994, reeditada pela Medida
Provisória 449, de 17.03.1994, convertida na Lei 8.866, de 11.04.1994. Depositário infiel de valor
2TXHYDOHPDLVD&)RXRWUDWDGR" pertencente à Fazenda Pública. 3. Inconstitucionalidade. Matéria pacificada no julgamento do RE
$TXHVWmRIRLVROXFLRQDGDGHIRUPDXPSRXFRGLIHUHQWHGHXPDPHUDKLHUDUTXLDHQWUHD 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso. 4. Ação de depósito fiscal. Pagamento apenas em dinheiro. Violação
&)HRWUDWDGR$SHVDUGD&)PHQFLRQDUVHUSRVVtYHODSULVmRFLYLOGRGHSRVLWiULRLQILHO aos princípios da proporcionalidade, do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa 5.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente´ $',  5HODWRU D   0LQ *,/0$5
H R 3DFWR GH 6mR -RVp QmR D SULVmR FLYLO HUD GLVFLSOLQDGD SRU OHLV LQIUDFRQVWLWXFLRQDLV WDLV MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2016).
FRPRDUWGR&&DUW†žH†~QLFRGR&3&
Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será ,UHPRV IDODU DJRUD VREUH DV &RQVWLWXLo}HV (VWDGXDLV DV TXDLV VmR IUXWRV GR SRGHU
compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos. FRQVWLWXLQWH GHULYDGR GHFRUUHQWH TXH DXWRUL]D TXH RV (VWDGRV FRQVWLWXDP DV &RQVWLWXLo}HV
Art.666, §3º. A prisão de depositário judicial infiel será decretada no próprio processo,
independentemente de ação de depósito. (VWDGXDLV H HVVDV VmR OLPLWDGDV SHOR SULQFtSLR GD VLPHWULD DUW &)  H DV QRUPDV GH
Art.904, Parágrafo único. Não sendo cumprido o mandado, o juiz decretará a prisão do depositário UHSURGXomRREULJDWyULD
infiel. $VOHLVHVWDGXDLVHPXQLFLSDLVVmRVXERUGLQDGDVTXDQWRjVXDYDOLGDGHDGLYHUVDVRXWUDV
+RMH WRGDV DV OHLV GR %UDVLO WHUmR XP GXSOR IXQGDPHQWR GH YDOLGDGH DV QRUPDV GH QRUPDV6HWLYHUPRVXPDOHLHVWDGXDOHPXQLFLSDOHODVGHYHPREHGHFHUHREVHUYDUDRPHVPR
GLUHLWRV KXPDQRV VXSUDOHJDLV H D &RQVWLWXLomR MXQWDPHQWH FRP RV WUDWDGRV GH GLUHLWRV WHPSR D &RQVWLWXLomR (VWDGXDO DV QRUPDV WUDWDGRV GH GLUHLWRV KXPDQRV  GH QDWXUH]D
KXPDQRVHTXLYDOHQWHVjHPHQGD3RUWDQWRWHPRVDVOHLVRVWUDWDGRVGHQDWXUH]DVXSUDOHJDOHD VXSUDOHJDOD&RQVWLWXLomRHRVWUDWDGRVGHKLHUDUTXLDFRQVWLWXFLRQDO
FRQVWLWXLomRFRPRVWUDWDGRVGHKLHUDUTXLDGHHPHQGD 2XWUD VLWXDomR GL] UHVSHLWR j /HL 2UJkQLFD GR 'LVWULWR )HGHUDO 2 ') YHUHPRV HP
RUJDQL]DomR GR HVWDGR p XP HQWH IHGHUDWLYR DWtSLFRDQ{PDOR SRLV FRQFHQWUD D FRPSHWrQFLD

5 6
Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes
Aula 16 | Hierarquia das Normas Constitucionais Aula 16 | Hierarquia das Normas Constitucionais

GRV (VWDGRVH0XQLFtSLRV QmRVHQGRHQWUHWDQWRQHQKXP GRV GRLVHQWHV3RUWDQWR R')QmR


SRGHVHGLYLGLUHP0XQLFtSLRVVHQGRUHJLGRSRUXPDOHLRUJkQLFD(PERUDR')VHMDUHJLGR
š 0DVHR$'&7"
/RJRDSyVRDUWGD&)QyVLQLFLDPRVDFRQWDJHPGRDUWžGR$'&72VHQWLGR
SRU XPD OHL RUJkQLFD HVWD SDUD WRGRV RV ILQV p WUDWDGD FRPR VH IRVVH XPD &RQVWLWXLomR
GHLQLFLDUPRVDFRQWDJHPHQmRFRQWLQXDUFRPRVHIRVVHRDUWVHGiSHORIDWRGHXPDPHUD
(VWDGXDO 3RUWDQWR DV OHLV GLVWULWDLV SUHFLVDP VHU FRPSDWtYHLV DR PHVPR WHPSR FRP D /HL
RSomRGRFRQVWLWXLQWHSRUXPGRFXPHQWRPDLVPDQXVHiYHOPDLVFRPSUHHQVtYHOSRLVR$'&7
2UJkQLFDGR'LVWULWR)HGHUDOFRPRVWUDWDGRVGHGLUHLWRVKXPDQRVGHKLHUDUTXLDVXSUDOHJDOH
HVWi UHSOHWR GH QRUPD TXH FRPR R QRPH Mi GL] GLVFLSOLQDP VLWXDo}HV WUDQVLWyULDV
FRPD&RQVWLWXLomRHRVWUDWDGRVGHGLUHLWRVKXPDQRVGHKLHUDUTXLDFRQVWLWXFLRQDO
WHPSRUiULDV VLWXDo}HV TXH FRP R SDVVDU GR WHPSR WHQGHP D VH WRUQDU REVROHWDV FRPR SRU
0 $7(1d­22V0XQLFtSLRVVmRUHJLGRVSRUOHLVRUJkQLFDVPDVHVVDVOHLVRUJkQLFDV
H[HPSORRDUWžGR$'&7TXHWUDWDGDUHYLVmRFRQVWLWXFLRQDO(VVHIDWRQmRVLJQLILFDTXHR
PXQLFLSDLV QmR VmR IUXWRV GR SRGHU FRQVWLWXLQWH GHULYDGR GHFRUUHQWH $V OHLV RUJkQLFDV
$'&7SRVVXLYDORULQIHULRUSRUTXDOTXHURXWUDSDUWHGRFRUSRGD&RQVWLWXLomR
PXQLFLSDLV SDUD R 67) UHFHEHP XP WUDWDPHQWR GH OHL QmR VHQGR HODV FRQVWLWXLo}HV
Art. 3º, ADCT. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da
PXQLFLSDLV 1mR SRGHPRV UHDOL]DU R FRQWUROH GH FRQVWLWXFLRQDOLGDGH GH XPD OHL PXQLFLSDO Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
SHUDQWHXPDOHLRUJkQLFDPXQLFLSDOLVVRQmRpSRVVtYHO$OHLRUJkQLFDWHPXPDKLHUDUTXLDGH
XPDOHLPXQLFLSDOFRPRRXWUDTXDOTXHU 48(67®(6
MPF ± CESPE ± 2013- PROCURADOR DA REPÚBLICA
$OJXQV DXWRUHV FULWLFDP HVVD SRVLomR ([LVWH XP H[DPLQDGRU GD )&& FKDPDGR -RVp Assinale a alternativa incorreta:
/HYL 0HOOR GR$PDUDO DGYRJDGR GD 8QLmR TXH HQWHQGH IXQGDPHQWDGDPHQWH H[LVWLU FHUWD a) as normas amparadas por cláusulas pétreas têm importantes repercussões hermenêuticas, mas não
ULJLGH]FHUWDKLHUDUTXLDGDOHLRUJkQLFDPXQLFLSDOVREUHDVGHPDLVOHLVSRLVRDUWGD&) superioridade jurídica sobre as demais normas constitucionais editadas pelo poder constituinte originário;
H[LJHXPDPDLRULDGHSDUDKDYHUDOWHUDomRQDOHLRUJkQLFDPXQLFLSDO b) o preâmbulo da Constituição não tem força normativa autônoma, podendo, no entanto, ser utilizado
como reforço argumentativo ou diretriz hermenêutica;
(QWUHWDQWRSDUDILQVGHSURYDQmRKiG~YLGDVDOHLRUJkQLFDPXQLFLSDOWHPKLHUDUTXLD
c) é impossível a reforma constitucional das normas transitórias do Ato das Disposições Constitucionais
GHOHLPXQLFLSDOQmRSRGHQGRVHUIHLWRRFRQWUROHGHFRQVWLWXFLRQDOLGDGHGHXPDOHLPXQLFLSDO Transitórias, porque incompatível com a provisoriedade que lhes é ínsita;
WHQGRFRPRSDUkPHWURDOHLRUJkQLFDGR0XQLFtSLR d) é entendimento consolidado do STF de que o Estado-membro não pode criar procedimento mais
3RUWDQWR DTXLOR TXH UHVXOWD GR SRGHU FRQVWLWXLQWH GHULYDGR GHFRUUHQWH WDPEpP HVWDUi rigoroso do que o previsto na Constituição Federal para a emenda de suas Constituições.
VXERUGLQDGRj&)HVWDTXHHVWiHPXPSODQRVXSHULRUGHDQiOLVHGDVOHLVRUJkQLFDGR')  COMENTÁRIOS DA QUESTÃO:
GDV&RQVWLWXLo}HVGRV(VWDGRVHREYLDPHQWHGDVOHLVRUJkQLFDVGR0XQLFtSLR Gabarito da questão é a letra C, pois o ADCT para todos os fins é uma norma como

š (DVQRUPDVDQWHULRUHVj&RQVWLWXLomR" todas as outras, não havendo nenhum tratamento diferenciado em razão da posição
topográfica das normas do ADCT, portanto, a letra C é falsa.
$V QRUPDV DQWHULRUHV j &RQVWLWXLomR GD PHVPD IRUPD GHYHP WHU VHX FRQWH~GR
FRPSDWtYHOFRPDDWXDO&RQVWLWXLomRVHQGRUHFHSFLRQDGRVSHORQRYRRUGHQDPHQWRMXUtGLFR$ PROCURADOR FEDERAL ± CESPE - 2013
YDOLGDGH GHVVDV OHLV HVWi FRQGLFLRQDGD j UHFHSomR D VXD YLJrQFLDVXEVLVWrQFLD QD QRUPD Considerando o entendimento prevalecente na doutrina e na jurisprudência do STF sobre o preâmbulo
MXUtGLFDHVWiFRQGLFLRQDGDFRPDFRPSDWLELOLGDGHPDWHULDOFRPDQRYD&RQVWLWXLomR constitucional e as disposições constitucionais transitórias, julgue os itens seguintes. As disposições
1mR LUHPRV DERUGDU PDLV DFHUFD GHVVH WHPD SRLV Mi GLVFXWLPRV GH IRUPD H[DXVWLYD D constitucionais transitórias são normas de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada. Por serem
hierarquicamente inferiores às normas inscritas no texto básico da CF, elas não são consideradas normas
WHRULD GD UHFHSomR HVWD TXH QmR VH FRQIXQGH FRP D LQFRQVWLWXFLRQDOLGDGH RV HIHLWRV GD
cogentes e não possuem eficácia imediata.
UHFHSomRDVGLIHUHQoDVHQWUHUHFHSomRHFRQWUROHGHFRQVWLWXFLRQDOLGDGHHWF  COMENTÁRIOS DA QUESTÃO:
š (RSUHkPEXORQRTXHGL]UHVSHLWRjKLHUDUTXLDGDVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDLV" Questão INCORRETA, pois o ADCT não é hierarquicamente inferior às normas
2 SUHkPEXOR GD &) QmR SRVVXL FDUiWHU QRUPDWLYR QmR VHQGR QRUPD MXUtGLFD 2 inscritas no texto básico da CF/88.
SUHkPEXORpPDLVXPDFDUWDGHLQWHQo}HVXPDIRUPDGHDMXGDURLQWpUSUHWHDFRPSUHHQGHUDV
OyJLFDV GR SRGHU FRQVWLWXLQWH RULJLQiULR PDV GH IRUPD DOJXPD QmR LUHPRV FRQVLGHUDU R
SUHkPEXORFRPRSDUkPHWURSDUDFRQWUROHGHFRQVWLWXFLRQDOLGDGH1mRSRGHPRVGL]HUTXHXPD
OHL p LQFRPSDWtYHO FRP R SUHkPEXOR 2 SUHkPEXOR SRVVXL XP YDORU KHUPHQrXWLFR
LQWHUSUHWDWLYR 3RGHPRV XVDU R SUHkPEXOR SDUD DX[LOLDV QD LQWHUSUHWDomR GH RXWUDV QRUPDV
IXQGDPHQWDLV D ILP GH HQWHQGHUPRV TXH R (VWDGR EUDVLOHLUR p XP (VWDGR ODLFR H QmR XP
(VWDGRDWHX

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Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes


Aula 17 | Conteúdo das Normas Constitucionais Aula 17 | Conteúdo das Normas Constitucionais

1. CONTEÚDO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS


3DVVDUHPRVDGLVFXWLUDJRUDTXDQWRDRFRQWH~GRGDVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDLV(VVHWHPD
IRL PHQFLRQDGR TXDQGR R SURIHVVRU WUDWRX VREUH D FRQVWLWXLomR HP VHQWLGR SROtWLFR GH &DUO
6FKPLWWEHPFRPRTXDQGRIRLWUDWDGRRWHPDGDVFODVVLILFDo}HVGDVFRQVWLWXLo}HVTXDQWRDR
SUMÁRIO
FRQWH~GR
2 FULWpULR XWLOL]DGR QR GLUHLWR EUDVLOHLUR SDUD GHWHUPLQDU VH XPD QRUPD SRVVXL VWDWXV
FRQVWLWXFLRQDOpIRUPDO%DVWDTXHLQWHJUHRFRUSRGD&RQVWLWXLomRRXR$'&7FRPH[FHomR
1. CONTEÚDO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ............................................. 2 GR SUHkPEXOR SDUD TXH VHMD FRQVLGHUDGD FRQVWLWXFLRQDO TXH WHQKD XPD KLHUDUTXLD
FRQVWLWXFLRQDO SRUpP D GHVSHLWR GH QRVVR FULWpULR VHU HVVH DOJXQV DXWRUHV %DUURVR SRU
2. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ........ 5
H[HPSORWUDEDOKDPFRPDFODVVLILFDomRGDVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDLVTXDQWRDRVHXFRQWH~GR
1yVWHPRVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDLVTXHDSHVDUGHHVWDUHPQDFRQVWLWXLomRQmRSRVVXHP
XP FRQWH~GR WtSLFR GH QRUPDV FRQVWLWXFLRQDLV HVWmR Oi PDV SRU PHUD RSomR SROtWLFD QmR
WUD]HQGRFRQWH~GRTXHpFRPXPQDPDLRULDGDVRXWUDVFRQVWLWXLo}HV
(VVDVQRUPDVVHPXPFRQWH~GRWLSLFDPHQWHFRQVWLWXFLRQDOQyVDFKDPDPRVGHQRUPDV
Vy IRUPDOPHQWH FRQVWLWXFLRQDLV 3RU H[HPSOR D QRUPD TXH SUHYr TXH R &ROpJLR 3HGUR ,,
SHUPDQHFHUi QD yUELWD IHGHUDO DUW †ž GD &) RX D QRUPD VREUH R SDJDPHQWR GH
GtYLGDV MXGLFLDLV SHORV HQWHV GH GLUHLWR S~EOLFR SUHFDWyULRV  DUW GD &) 6mR QRUPDV
TXHHVWmRQDFRQVWLWXLomRWUDWDGDVFRPRQRUPDVFRQVWLWXFLRQDLVPDVSRVVXHPXPFRQWH~GR
DWtSLFRTXHQRUPDOPHQWHQmRHVWiSUHVHQWHQDPDLRULDGDVRXWUDVFRQVWLWXLo}HV
(QWUHWDQWR WHPRV QRUPDV TXH WDPEpP VmR IRUPDOPHQWH H PDWHULDOPHQWH
FRQVWLWXFLRQDLV SRLV SRVVXHP XP FRQWH~GR WtSLFR GH QRUPDV FRQVWLWXFLRQDLV$ PDLRULD GDV
FRQVWLWXLo}HVYHLFXODWUDWDPGHQRUPDVFRPRHVVDV

š 0DV TXDLV VmR DV QRUPDV PDWHULDOPHQWH FRQVWLWXFLRQDLV" 4XDO R YDORU GHVVD
GLVWLQomR" )D] DOJXP VHQWLGR GLIHUHQFLi-ODV" -i GLVVHPRV TXH R QRVVR FULWpULR p R IRUPDO
SRUWDQWRQRVFRQWHQWDPRVFRPRIDWRGDQRUPDHVWDUSUHVHQWHQRFRUSRGDFRQVWLWXLomRHQWmR
SRUTXHKiDGLVWLQomR"
3ULPHLUDPHQWH WHPRV TXH VDEHU TXDLV DV QRUPDV PDWHULDOPHQWH FRQVWLWXFLRQDLV
&RVWXPD-VHGL]HU%DUURVRSULQFLSDOPHQWHTXHDVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDLVVmRDVVHJXLQWHV
D  1RUPDV GHILQLGRUDV GH GLUHLWRV ± VH WLYHUPRV GLDQWH GH XPD QRUPD PDWHULDOPHQWH
FRQVWLWXFLRQDO GHILQLGRUDV GH GLUHLWRV WHUHPRV FRQVHTXrQFLDV SRU H[HPSOR XPD QRUPD TXH
WUDWDGHGLUHLWRVIXQGDPHQWDLV2VGLUHLWRVIXQGDPHQWDLVWUD]HPDOJXPDVFRQVHTXrQFLDVVHQGR
D PDLV LPSRUWDQWH GHODV TXH TXDOTXHU ODFXQD TXH KRXYHU QD LQWHUSUHWDomR GHVVHV GLUHLWRV
GHYH VHU WDO LQWHUSUHWDomR H[WHQVLYD VHQGR D PDLV IDYRUiYHO SRVVtYHO SDUD VHX WLWXODU
FRQIRUPH H[WUDtGR GR †ž GR DUWž GD &) 3RUWDQWR GLDQWH GD G~YLGD DGPLWH-VH D
LQWHUSUHWDomRH[WHQVLYDTXDQGRVHWUDWDUGHGLUHLWRVIXQGDPHQWDLV2XWURH[HPSORpRFDSXWGR
DUWžGD&)TXHRPLWLXRHVWUDQJHLURHPWUkQVLWRQRSDtVQRTXHWDQJHDWLWXODULGDGHRXQmR
GRVGLUHLWRVHJDUDQWLDVIXQGDPHQWDLV1HVVHFDVRFRPRVHWUDWDGHXPDQRUPDGHILQLGRUDGH
GLUHLWR GHYH-VH GDU R PDLRU DOFDQFH HP VXD LQWHUSUHWDomR FDVR KDMD G~YLGD 2XWUR SRQWR
LPSRUWDQWHpTXHDQRUPDPDWHULDOFRQVWLWXFLRQDOGHILQLGRUDGHGLUHLWRVWDPEpPVHHQTXDGUD
FRPR FOiXVXOD SpWUHD $QWHULRUPHQWH QDV OLPLWDo}HV PDWHULDLV DR SRGHU GH UHIRUPD GD
FRQVWLWXLomRTXDQGRWUDWDPRVGR†ž,9GLUHLWRVHJDUDQWLDVLQGLYLGXDLVHVWXGDPRVTXHR

1 2
Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes
Aula 17 | Conteúdo das Normas Constitucionais Aula 17 | Conteúdo das Normas Constitucionais

67) LQWHUSUHWD H[WHQVLYDPHQWH R FRQFHLWR GH GLUHLWRV H JDUDQWLDV LQGLYLGXDLV SDUD DEUDQJHU
WRGRHTXDOTXHUGLUHLWRIXQGDPHQWDO constitucionais acarretam certas consequências jurídicas, do ponto de vista hermenêutico ou
Art.5º, § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. interpretativo. Entretanto, acerca das normas programáticas, temos algumas exceções que
autorizariam que o juiz tivesse uma postura mais intervencionista na competência dos demais
E  1RUPDV GH RUJDQL]DomR ± WUDWDP GDV DWULEXLo}HV GRV HQWHV IHGHUDWLYRV 8QLmR

poderes, são elas:
(VWDGRV 0XQLFtSLRV H ')  WDPEpP WUDWDP GDV RUJDQL]Do}HV GRV SRGHUHV OHJLVODWLYR a) DQRUPDSURJUDPiWLFDWDPEpPIRUQRUPDGHILQLGRUDGHGLUHLWRV H[HPSORDUWGD
H[HFXWLYRHMXGLFLiULR (ODVREMHWLYDPHVWUXWXUDUHGLVFLSOLQDURH[HUFtFLRGRSRGHUSROtWLFRVH &) WDPEpP p QRUPD GHILQLGRUD GH GLUHLWRV ± DUW ž GD &) 2 DUW TXH WUDWD GD
GLULJLQGR TXDVH TXH HP VXD WRWDOLGDGH DRV SUySULRV 3RGHUHV H VHXV DJHQWHV ([HPSORV VmR VD~GHWHPWRGDDFDUDGHQRUPDSURJUDPiWLFDXPDYH]TXHWUD]GLUHWUL]HVTXHLUiQRUWHDUR
DTXHODVQRUPDVTXHGHILQHPDIRUPDGHJRYHUQRIRUPDGHHVWDGRHUHJLPHSROtWLFRDGLYLVmR HVWDEHOHFLPHQWR H D RUJDQL]DomR GR 686 &RQWXGR WHPRV WDPEpP
RUJkQLFD GR SRGHU R VLVWHPD GH JRYHUQR GHILQHP FRPSHWrQFLDV GH yUJmRV FRQVWLWXFLRQDLV PDWHULDOPHQWHVXEVWDQFLDOPHQWHTXHRDUWpXPDIRUPDGHRUJDQL]DUFRPRR(VWDGRGDUi
FULDP RXDXWRUL]DP DFULDomRGHyUJmRV HVWDEHOHFHP QRUPDV GHUHYLVmRHGHIHVDGDSUySULD FXPSULPHQWRDRGLUHLWRVRFLDOGDVD~GHHOHQFDGRQRDUWžGD&)/RJRHVWDPRVGL]HQGR
FRQVWLWXLomR TXHRDUWpDIRUPDGHFRQFUHWL]DomRGHXPGLUHLWRIXQGDPHQWDOVRFLDOGRDUWžR67)
F 1RUPDV SURJUDPiWLFDV ± PXLWR HPERUD HODV QmR HVWDEHOHoDP RV PHLRV SDUD D HQWHQGHTXHQmRpFDEtYHODDOHJDomRGHTXHRDUWpXPDPHUDQRUPDSURJUDPiWLFDSRLVR
UHDOL]DomRGHWDLVREMHWLYRVDVQRUPDVSURJUDPiWLFDVHVWDEHOHFHPRVILQVDVHUHPDOFDQoDGRV

DUWžMiFRLQFLGHVXEVWDQFLDOPHQWHFRPRGLUHLWRIXQGDPHQWDOGDVD~GH 
SHOR(VWDGR7HPRVFRPRH[HPSORRDUWžGD&)%DUURVRVXVWHQWDTXHHPUD]mRGDVXD E 9HGDomRDRUHWURFHVVRVRFLDODOpPGHQmRUHDOL]DUDQRUPD&RQVWLWXFLRQDORSRGHU
HOHYDGD DEVWUDomR GD VXD LQGHILQLomR TXDQWR DRV PHLRV QHFHVViULRV SDUD DOFDQoDU DTXHODV FRQVWLWXtGRDFRQWUDULD LQGRQDFRQWUDPmRGRVREMHWLYRVGRDUWžSRUH[HPSOR eSRVVtYHO
ILQDOLGDGHV DV QRUPDV SURJUDPiWLFDV VHULDP QD YHUGDGH TXH QmR HVWDEHOHFHP SDUD R TXH R MXGLFLiULR FRQWUROH FRPSRUWDPHQWRV TXH UHWURFHGHP HP UHODomR j FRQFUHWL]DomR GDV
MXULVGLFLRQDGRDGPLQLVWUDGRFLGDGmR GLUHLWRV GH H[LJLU FRPSRUWDPHQWRV FRPLVVLYRV GRV QRUPDV SURJUDPiWLFDV 1mR VH SRGH IRUoDU RV SRGHUHV FRQVWLWXtGRV TXDQWR DRV PHLRV GR
SRGHUHVFRQVWLWXtGRV FXPSULPHQWR GDV QRUPDV SURJUDPiWLFDV HQWUHWDQWR p SRVVtYHO XPD LQWHUYHQomR TXDQGR R
8PD QRUPD GHILQLGRUD p XPD QRUPD TXH DXWRUL]D GH IRUPD EHP PDLV LQFLVLYD SRU FRPSRUWDPHQWR GR SRGHU S~EOLFR YDL QD FRQWUDPmR UHWURFHGH RX YROWH DWUiV HP UHODomR j
H[HPSORXPDWLYLVPRMXGLFLDO6HDSHVVRDHVWiGLDQWHGHXPDQRUPDGHILQLGRUDGHGLUHLWRD FRQFUHWL]DomR GDV QRUPDV SURJUDPiWLFDV 1HVVH VHQWLGR WHPRV XPD GLVFXVVmR PXLWR
DWLWXGH GR MXL] GHYH VHU EHP PDLV SURDWLYD QD FRQFUHWL]DomR GR GLUHLWR GR TXH XPD QRUPD LQWHUHVVDQWHDFHUFDGDYHGDomRDRUHWURFHVVR
SURJUDPiWLFD GRWDGD GH XPD DEVWUDomR XPD JHQHUDOLGDGH H GH XPD LQGHILQLomR TXDQWR DRV 9HMDPRV R TXH GL] -RVp 9LFHQWH 6DQWRV 0HQGRQoD DFHUFD GD YHGDomR DR UHWURFHVVR
PHLRV GHILQLomR HVWD D PDLV FRPSOHWD VREUH R WHPD ³,QLFLDOPHQWH FDEH FRPSUHHQGHU VXDV GXDV
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; DFHSo}HV L XPDYHGDomRJHQpULFDDSOLFiYHODWRGDVDVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDLVFXMRHIHLWR
II - garantir o desenvolvimento nacional; pLQYDOLGDUSRULQFRQVWLWXFLRQDOLGDGHXPDOHLTXHVHPUHJXODUGLIHUHQWHPHQWHUHYRJXHRXWUD
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; OHL TXH WRUQDYD HILFD] GHWHUPLQDGR GLWDPH FRQVWLWXFLRQDO LL  XPD YHGDomR HVSHFtILFD
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação. DSOLFiYHODRUHJLPHGRVGLUHLWRVIXQGDPHQWDLVVRFLDLVHUHODFLRQDGDFRPDUHGXomRSRUYLD
OHJLVODWLYDGRSDWDPDUTXHHVWHVKDMDPDOFDQoDGR´
Vemos o que está incluído no art.3º da CF/88 é algo muito genérico, o professor poderia (VWDPRV IDODQGR EDVLFDPHQWH DFHUFD GD SULPHLUD KLSyWHVH GHILQLGD SRLV D VHJXQGD Mi
ficar falando por horas de como construir uma sociedade livre, justa e solidária. Se o professor QmRVHHQTXDGUDULDQDVKLSyWHVHVGRVGLUHLWRVIXQGDPHQWDLV$SULPHLUDHQWUHWDQWRID]PDLV
perguntar para dez juízes de como construir uma sociedade livre, justa e solidária, teremos VHQWLGRSRLVYHMDPRVRDUW†žGD&)TXHOHFLRQD
dez respostas diferentes sobre como fazê-lo. Art.18, § 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei
Portanto, Barroso conclui que as normas programáticas, por não determinarem de forma estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta
prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de
tão clara e evidente, elas justificam uma atuação mais autocontida do intérprete, uma atuação Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.
mais autocontida do judiciário, que não deve ser proativo ou ativista, devendo ser deferente às
opções políticas dos representantes eleitos pela população. Os meios para alcançar as normas 2GLVSRVLWLYRDFLPDVHWUDWDGHXPDQRUPDSURJUDPiWLFD(QWUHWDQWRLPDJLQHPRVTXHMi
programáticas devem ser estabelecidos, predominantemente, pelos poderes constituídos, por H[LVWDDOHLFRPSOHPHQWDUHTXHSRVWHULRUPHQWHYHQKDXPDOHLTXHGLJDHPVHXDUWžTXH
aqueles que têm legitimidade democrática para tanto. HVWDUi UHYRJDGD D UHIHULGD OHL FRPSOHPHQWDU TXH UHJXOD D FULDomR GH 0XQLFtSLRV H HP VHX
Caso a pessoa identifique que a norma da constituição se encaixa em uma dessas DUWžGLJDTXHDOHLHQWUDHPYLJRUQDGDWDGHVXDSXEOLFDomR6HPUHJXODUGLIHUHQWHRWHPD
situações, a norma será materialmente constitucional. Caso não seja, estaremos diante de uma VLPSOHVPHQWHUHYRJDXPDOHLTXHGDYDFRQFUHWXGHDXPDQRUPDSURJUDPiWLFDHVHJXQGRD
norma só formalmente constitucional. Veremos que as normas que são materialmente

3 4

Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes


Aula 17 | Conteúdo das Normas Constitucionais Aula 17 | Conteúdo das Normas Constitucionais

LGHLD GH YHGDomR DR UHWURFHVVR VHULD SRVVtYHO FRQVLGHUDU LQFRQVWLWXFLRQDO HVVD OHL TXH
VLPSOHVPHQWHUHYRJDRXWUDOHLTXHGDYDFXPSULPHQWRDXPDQRUPDSURJUDPiWLFD 2DUWžFDSXWpPXLWRPDLVIiFLOGHDSOLFDUDRFDVRFRQFUHWRHRLQFLVR;;;,,pPXLWRPDLV
3RUWDQWR QD VLWXDomR GD YHGDomR DR UHWURFHVVR H QD VLWXDomR GH XPD QRUPD GLItFLOGHSHQGHQGRGHXPDOHLGHWDOKDQGRPHOKRUHVVHGLUHLWR'LDQWHGDQHFHVVLGDGHGHVVDV
SURJUDPiWLFD TXH FRLQFLGD FRP XP GLUHLWR IXQGDPHQWDO PHVPRV DV QRUPDV SURJUDPiWLFDV QRUPDV GLVWLQWDV p TXH VXUJH D QHFHVVLGDGH GH VH GHEDWHU D HILFiFLD H D DSOLFDELOLGDGH GDV
DXWRUL]DXPDWXDUPDLVLQFLVLYRGRMXGLFLiULR QRUPDVFRQVWLWXFLRQDLV
(ILFiFLDMXUtGLFDpDDSWLGmRGDQRUPDMXUtGLFDSDUDSURGX]LUHIHLWRV
2. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS 0 $7(1d­2 -DPDLV FRQIXQGDP HILFiFLD FRQFHLWR MXUtGLFR  FRP HIHWLYLGDGH
(VWH WHPD p FDPSHmR HP LQFLGrQFLD QDV SURYDV REMHWLYDV H HP XPD SURYD GLVFXUVLYD FRQFHLWRVRFLROyJLFR (IHWLYLGDGHVLJQLILFDVDEHUVHXPDQRUPDMXUtGLFDQDSUiWLFDSURGX]RV
QRUPDOPHQWHQmRpRWHPDSULQFLSDOGDSHUJXQWDWHQGRTXHXVDURFRQKHFLPHQWRDFHUFDGR VHXVHIHLWRVQHFHVViULRVQDVRFLHGDGHSHUDQWHRVVHXVGHVWLQDWiULRV-iDHILFiFLDpDDSWLGmR
WHPDSDUDDSURIXQGDPHQWRGHXPDUHVSRVWDVREUHRXWURWHPDSULQFLSDO 3RUH[HPSORVHHP GDQRUPDMXUtGLFDSDUDSURGX]LUHIHLWRV'LWRLVVRSDUDWHQWDUFRPSUHHQGHUDTXHVWmRVXUJHP
XPDTXHVWmRIRVVHSHUJXQWDGRDFHUFDGDLQFRQVWLWXFLRQDOLGDGHSRURPLVVmRVHULDLQWHUHVVDQWH WHRULDVSDUDH[SOLFDUDDSWLGmRGDVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDLVSDUDSURGX]LUHPHIHLWRVMXUtGLFRV
RFDQGLGDWRPRVWUDUDRH[DPLQDGRUFRQKHFLPHQWRDFHUFDGDH[LVWrQFLDGDVQRUPDVGHHILFiFLD $SULPHLUDFODVVLILFDomRGDVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDLVTXDQWRjHILFiFLDIRLLQWURGX]LGDQR
OLPLWDGDVHPDSWLGmRSOHQDSDUDDSURGXomRGHHIHLWRVTXHGHSHQGHPGHXPDOHLHWF %UDVLO D SDUWLU GH HVWXGRV GD GRXWULQD GH SDtVHV FRPR (8$ H ,WiOLD H VXVWHQWDYD TXH HVWDV
SRGHULDP VHU DXWRDSOLFiYHLV DSWDV D SURGX]LU D WRWDOLGDGH GRV HIHLWRV SUHWHQGLGRV
š 4XDO D QHFHVVLGDGH GD GLVFXVVmR VREUH D HILFiFLD H D DSOLFDELOLGDGH GDV QRUPDV
LQGHSHQGHQWHPHQWHGHTXDOTXHULQWHUPHGLDomROHJLVODWLYD RXQmRDXWRDSOLFiYHLV QmRVXUWLDP
FRQVWLWXFLRQDLV"
TXDLVTXHU HIHLWRV MXUtGLFRV ID]HQGR SDUWH GD FRQVWLWXLomR PDV GHVSURYLGDV GH IRUoD
$R SDUDUPRV H ROKDUPRV SDUD QRVVD FRQVWLWXLomR VHP QHQKXP FRQKHFLPHQWR SUpYLR
QRUPDWLYDSURGX]LQGRHIHLWRVVRPHQWHFRPXPDOHLLQWHJUDGRUD 
VREUH HOD SRGHPRV YHULILFDU TXH DOJXPDV QRUPDV FRQVWLWXFLRQDLV SRVVXHP XPD GHQVLGDGH
'DtVXUJLXXPJUDQGHSUREOHPDSRLVQDGpFDGDGH-RVp$IRQVRGD6LOYDHVFUHYHX
QRUPDWLYDEHPPDLVDPSODEDVWDQGRROKDUSDUDHODSDUDH[WUDLUWXGRTXHpQHFHVViULRDFHUFD
XP OLYURPXLWRLQIOXHQWHLQWLWXODGRGH ³$SOLFDELOLGDGHGDV 1RUPDV&RQVWLWXFLRQDLV´ QDTXDO
GDVFRQFOXV}HVMXUtGLFDVLPSRUWDQWHVSDUDVXDSOHQDDSOLFDELOLGDGH
HOHTXHVWLRQDDFODVVLILFDomRGLFRW{PLFDDQWHULRU SRLV VHJXQGRHOH DLQGD TXHFHUWDV QRUPDV
3RUWDQWRVHROKDUPRVSDUDRDUWžFDSXWTXHPHQFLRQDVREUHRGLUHLWRIXQGDPHQWDOj
FRQVWLWXFLRQDLVQmRSXGHVVHPSURGX]LUWRGRVRVVHXVHIHLWRVWRGDVDVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDLV
YLGDQmRSUHFLVDPRVHPWHVHGHRXWUDVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDLVTXHJDUDQWDPRGLUHLWRjYLGD
HUDPFDSD]HVGHSURGX]LUDRPHQRVDOJXQVHIHLWRVFRPRVHUYLUGHSDUkPHWURSDUDRFRQWUROH
SRLVRGLUHLWRjYLGDSRUVLVypDXWRDSOLFiYHOVXDPHUDSUHYLVmRQRDUWžFDSXWMiLPS}HTXH
GH FRQVWLWXFLRQDOLGDGH H HVWDEHOHFHU XP GHYHU SDUD R OHJLVODGRU LQIUDFRQVWLWXFLRQDO 'HVVD
RVSDUWLFXODUHVHRVDJHQWHVS~EOLFRVUHVSHLWHPRGLUHLWRjYLGD&ODURTXHLVVRQmRLPSHGHTXH
IRUPD R SURIHVVRU -RVp$IRQVR FODVVLILFD DV QRUPDV TXDQWR j VXD HILFiFLD HP WUrV JUDQGHV
R GLUHLWR j YLGD VHMD GLVFLSOLQDGR HP OHL FRPR SRU H[HPSOR D OHL GH WUDQVSODQWHV TXH GL]
FDWHJRULDV$VGHHILFiFLDSOHQDFRQWLGDHOLPLWDGD
TXDQGR WHUPLQD D YLGD SDUD ILQV GH WUDQVSODQWHV R FyGLJR SHQDO TXH WLSLILFD R KRPLFtGLR R
-RVp$IRQVRGD6LOYDSURYRXTXHWRGDVDVQRUPDVFRQVWLWXFLRQDLVSURGX]HPHIHLWRVFRP
LQIDQWLFtGLR R DERUWR HWF 2 GLUHLWR SRGH VHU UHJXODPHQWDGR PDV VXD DSOLFDELOLGDGH QmR
RVVHJXLQWHVDUJXPHQWRVSRUH[HPSORRDUWž;;;,,RQGHR(VWDGRSURPRYHUiQDIRUPD
GHSHQGHGHXPDOHL
GD OHL D GHIHVD GR FRQVXPLGRU e FODUR TXH VHP R &'& ILFD GLItFLO D SURGXomR LQWHJUDO GH
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à HIHLWRVPDVYDPRVYHUDSURYDGHTXHHODSURGX]HIHLWRV,PDJLQHPRVTXHIRLFULDGDXPDOHL
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: GL]HQGRTXHVHULDYHGDGDDDSOLFDomRGDGHIHVDGRFRQVXPLGRUQDVUHODo}HVSULYDGDV7DOOHL
VHULDLQFRQVWLWXFLRQDOSRLVYLRODRDUWž;;;,,GD&)3RUWDQWRVHDFODVVLILFDomRGHQRUPDV
-i HP RXWUDV VLWXDo}HV TXDQGR ROKDPRV SDUD RXWURV GLVSRVLWLYRV SRGHPRV SHUFHEHU
QmRDXWRDSOLFiYHLVIRVVHYHUGDGHLUDGHTXHH[LVWHPQRUPDVGHVSURYLGDVGHHIHLWRVQmRVHULD
XPD JUDQGH GLILFXOGDGH GH VHU DSOLFDGR R GLUHLWR SHOR LQWpUSUHWH QR FDVR FRQFUHWR 2 LQFLVR
SRVVtYHO TXH R LQFLVR ;;;,, WRUQDVVH LQFRQVWLWXFLRQDO HVVD OHL $OpP GH WRUQDU
;;;,,GRDUWžGL]TXHRSRGHUS~EOLFRSURPRYHUiQDIRUPDGDOHLDGHIHVDGRFRQVXPLGRU
LQFRQVWLWXFLRQDLV DV OHLV TXH DV FRQWUDULHP HVVDV QRUPDV WDPEpP LPS}HP DR OHJLVODGRU XP
eSRVVtYHOTXHXPMXL]HPXPFDVRFRQFUHWRMXOJXHSURFHGHQWHXPSHGLGRGHFRQGHQDomRD
GHYHUMXUtGLFRGHLQWHJUi-ODVXPGHYHUMXUtGLFRGHDWXDUWDQWRpTXHQR%UDVLOH[LVWHPDo}HV
FRPSHQVDomR SRU GDQRV PRUDLV SRU YLRODomR DR GLUHLWR j YLGD 7RGDYLD VHP XP FyGLJR GH
HVSHFtILFDV SDUD OKH GDU FRP D RPLVVmR FRQVWLWXFLRQDO DomR GLUHWD GH LQFRQVWLWXFLRQDOLGDGH
GHIHVDGRFRQVXPLGRUGLILFLOPHQWHXPMXL]WHPXPDQRUPDFRPGHQVLGDGHVXILFLHQWHSDUDQR
SRURPLVVmRHPDQGDGRGHLQMXQomR 
FDVRFRQFUHWRWXWHODURVGLUHLWRVGRFRQVXPLGRU
Art.5º, XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
267)DGRWDDWpKRMHHVVDFODVVLILFDomRGR-RVp$IRQVRGD6LOYDpRTXHSUHFLVDPRV
VDEHU SDUD XPD HPHQWD HQWHQGHU XP DFyUGmR RX YRWR VHP PDLRUHV GLILFXOGDGHV VHQGR D
3RUWDQWR VHP R &'& p PXLWR GLItFLO GDU FRQFUHWXGH D GHIHVD GR FRQVXPLGRU TXH R FODVVLILFDomR PDMRULWDULDPHQWH DFHLWD (QWUHWDQWR YHUHPRV HP VHJXLGD TXH WHPRV RXWUDV
DUWž ;;;,, GD &) PHQFLRQD9r-VH TXH WHPRV GXDV QRUPDV XPDQR FDSXW GR DUWž H FODVVLILFDo}HVWRGDVHODVPLQRULWiULDVSRLVDPDLVDFHLWDpDGR-RVp$IRQVR
RXWUDQRLQFLVR;;;,,GRPHVPRDUWLJRFRPSRWHQFLDLVGLIHUHQWHVSDUDDSURGXomRGHHIHLWRV

5 6
Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes
Aula 17 | Conteúdo das Normas Constitucionais Aula 18 | Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais

$V QRUPDV FRQVWLWXFLRQDLV GH HILFiFLD SOHQD H DSOLFDELOLGDGH LPHGLDWD UHFHEHUDP GR
FRQVWLWXLQWHQRUPDWLYLGDGHVXILFLHQWHjVXDLQFLGrQFLDLPHGLDWDHLQGHSHQGHPGHSURYLGrQFLD
QRUPDWLYDSDUDVXDDSOLFDomR6mRQRUPDVTXHIRUDPLQVFULWDVGHWDOPRGRTXHSHODOHLWXUDGR
PHVPRGLVSRVLWLYRFRQVWDWDPRVTXHSRVVXHPWRGRVRVHOHPHQWRVSDUDVHUHPLPHGLDWDPHQWH
DSOLFDGDVHH[LJtYHLVMXULGLFDPHQWH3RUH[HPSORRGLUHLWRjYLGDjOLEHUGDGHjLJXDOGDGHHWF SUMÁRIO
0 $7(1d­2$V QRUPDV FRQVWLWXFLRQDLV GH HILFiFLD SOHQD H DSOLFDELOLGDGH LPHGLDWD
LQGHSHQGHPGHUHJXODPHQWDomROHJLVODWLYDHQWUHWDQWRpSHUPLWLGRTXHROHJLVODGRUGHWDOKHRX
GLVFLSOLQHGHIRUPDPDLVSUHFLVDPDQHLUDVGHVHFRQFUHWL]DUDVQRUPDVGHHILFiFLDSOHQD(VVDV 1. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ........ 2
QRUPDVLQGHSHQGHPPDVQmRLPSHGHPQRUPDVUHJXODPHQWDGRUDV 2. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ± HERMENÊUTICA
$VQRUPDVFRQVWLWXFLRQDLVGLWDVGHHILFiFLDFRQWLGDHDSOLFDELOLGDGHLPHGLDWDGDPHVPD CONSTITUCIONAL ...................................................................................................... 4
IRUPDTXHDVGHHILFiFLDSOHQDUHFHEHUDPQRUPDWLYLGDGHVXILFLHQWHSDUDSURGX]LUHPWRGRVRV
VHXV HIHLWRV LQGHSHQGHQWH GH TXDOTXHU QRUPD MXUtGLFD SDUD VHUHP DSOLFiYHLV HVWDQGR DSWD
SDUDSURGX]LUWRGRVRVVHXVHIHLWRVMXUtGLFRVFRPEDVHGHFRPRVmRSUHYLVWDVQDFRQVWLWXLomR
PDVSUHYHHPH[SUHVVDPHQWHPHLRVQRUPDWLYRVTXHOKHVSRGHPUHGX]LUUHVWULQJLUDHILFiFLDH
DSOLFDELOLGDGHSRUPHLRGROHJLVODGRULQIUDFRQVWLWXFLRQDO([HPSORDUWž;,,,HDUW†ž
GD&)
Art.5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer;
Art.220, § 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e
terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá,
sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

$V QRUPDV FRQVWLWXFLRQDLV GH HILFiFLD OLPLWDGD QmR UHFHEHUDP GD FRQVWLWXLQWH
QRUPDWLYLGDGH VXILFLHQWH SDUD VXD DSOLFDomR GHL[DQGR DR OHJLVODGRU D WDUHID GH FRPSOHWDU D
UHJXODomRGDVPDWpULDVQHODWUDoDGDVQRUPDOPHQWHDWUDYpVGH/HL$OJXQVHIHLWRVGDVQRUPDV
GH HILFiFLD OLPLWDGD VmR SURGX]LGRV FRQIRUPH R HQWHQGLPHQWR GH -RVp $IRQVR GD 6LOYD
LQGHSHQGHQWHGDUHJXODPHQWDomRGDOHL(QWUHWDQWRSDUDDSURGXomRLQWHJUDOGHVHXVHIHLWRVp
QHFHVViULD D FRPSOHPHQWDomR SRU PHLR GH XPD OHL ([HPSORV DUWž ;;;,, DUW †ž
DUW9,,DUW†žWRGRVGD&)
-RVp$IRQVRGLYLGHWUD]GXDVFDWHJRULDVQRUPDVGHSULQFtSLRLQVWLWXWLYRRXRUJDQL]DGRU
H QRUPDV SURJUDPiWLFDV $V QRUPDV GH SULQFtSLR LQVWLWXWLYR RX RUJDQL]DGRU  FRQWrP
HVTXHPDV LQLFLDLV GH RUJDQL]DomR GH GHWHUPLQDGRV yUJmRV H[HPSOR DUW  FDSXW  -i DV
QRUPDV SURJUDPiWLFDV YHLFXODP SURJUDPDV D VHUHP LPSOHPHQWDGRV SHOR (VWDGR DUW  -
GLUHLWRjVD~GH 
0 $7(1d­2 8PD FRLVD p D QRUPD SURJUDPiWLFD GHQWUR GD GLVFXVVmR GDV QRUPDV
PDWHULDOPHQWH FRQVWLWXFLRQDLV DTXHODV QRUPDV TXH HVWDEHOHFHP ILQV HWF DTXL HVWDPRV
GLVFXWLQGRDVQRUPDVSURJUDPiWLFDVHQTXDQWRXPDVXEGLYLVmRGHQRUPDGHHILFiFLDOLPLWDGD
&XLGDGRFRPHVVDGLIHUHQoDSRLVHODVGL]HPFRLVDVSDUHFLGDVPDVHPFRQWH[WRVGLIHUHQWHV
,PSRUWDQWH OHPEUDU TXH DWp PHVPR DV QRUPDV GH HILFiFLD OLPLWDGD SURGX]HP DOJXQV
HIHLWRVWDLVFRPRHVWDEHOHFHUXPGHYHUSDUDROHJLVODGRURUGLQiULRFRQGLFLRQDPDOHJLVODomR
IXWXUDFRQGLFLRQDPDDWLYLGDGHGD$GPLQLVWUDomR3~EOLFDHGR-XGLFLiULRHWF

7 1

Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes


Aula 18 | Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais Aula 18 | Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais

1. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS  COMENTÁRIOS DA QUESTÃO:


Dando continuidade ao nosso estudo, concluímos a classificação dada pelo professor Gabarito letra A. Já essa questão, é necessário que saibamos a classificação que o STF
José Afonso da Silva quanto a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, sendo a entende ser aplicável a uma determinada norma presente na constituição. O que o STF decidiu
posição majoritária e a cobrada em concurso. Faremos agora duas questões para sabermos foi acerca de um direito da titularidade das entidades descritas no art.150, VI da CF/88 e que
como é abordado esse tema nas provas. dizia respeito a uma imunidade tributária. O STF entende que, a despeito do art.150, VI da
CF/88, exigir que determinadas entidades atendam os requisitos previstos em lei para que
QUESTÕES possam invocar perante os entes federativos essa imunidade, essa é uma norma de eficácia
CESPE, 2013, TRF 1 contida, pois, inexistente uma lei que discipline os requisitos para que o contribuinte usufrua
Considerando a hermenêutica constitucional, assinale a opção correta com base na doutrina de referência. dessa imunidade, presume-se que eles foram atendidos.
a) Norma constitucional de eficácia contida incide direta e imediatamente sobre a matéria respectiva.
Quem deve se preocupar em sair da inércia e delimitar os requisitos para o exercício do
b) Norma constitucional de eficácia limitada ou reduzida somente produz efeitos mediante intervenção do
Poder Judiciário. direito é o próprio Poder Público, portanto, é necessária uma lei que estabeleça os requisitos
c) Norma constitucional de eficácia plena tem aplicação direta e imediata, mas não integral. da imunidade caso o Poder Público queira restringir o alcance dessa imunidade. Na dúvida,
d) A aplicação de norma constitucional de eficácia reduzida prescinde de lei em sentido material. não havendo lei que restrinja, a imunidade poderá ser gozada/usufruída pelas entidades que se
e) Norma constitucional de eficácia plena exige lei reguladora, ou integradora, para produzir efeitos enquadrem nas características do art.150, VI da CF/88 sem qualquer tipo de restrição. A ideia
jurídicos.
é bastante singela, caso seja dependente de regulamentação, ou seja, de eficácia limitada esse
 COMENTÁRIOS DA QUESTÃO:
direito, é muito mais cômodo para o Poder Público não sair da inércia e, jamais, essas
Gabarito letra A. Esse modelo de questão cobra o conceito de cada classificação, sendo
entidades, provavelmente, fazer o uso dessa imunidade, uma vez que é muito mais cômodo
necessário ao candidato, ter o conhecimento de todos eles. A) alternativa correta. A norma de
para o Estado não renunciar às receitas (precedente acerca da matéria: RE nº 386.474).
eficácia contida se parece muito com a norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata.
Como já dito anteriormente, para fins de prova, $ FODVVLILFDomR GR SURIHVVRU -RVp
Tanto a norma de eficácia contida quanto a norma de eficácia plena, independem de
$IRQVR GD 6LOYD DLQGD p D SULQFLSDO FODVVLILFDomR XWLOL]DGD QD GRXWULQD H QD SUiWLFD SHOD
complementação legislativa para a produção integral de seus efeitos. A diferença é que a
MXULVSUXGrQFLDGR6XSUHPR7ULEXQDO)HGHUDO
contida traz uma autorização expressa para a restrição legislativa, enquanto que a plena não
&RQWXGRDOJXQVDXWRUHVSURS}HPFDWHJRULDVSUySULDVTXHHQWHQGHPFDSD]HVGHPHOKRU
faz essa menção expressa; B) alternativa errada. Primeiro que não existe norma jurídica que
GHVFUHYHU D DSWLGmR GDV QRUPDV FRQVWLWXFLRQDLV SDUD SURGX]LUHP HIHLWRV MXUtGLFRV PXLWR
dependa de intermediação do Poder Judiciário para a sua eficácia e, segundo, ainda que
HPERUDVHMDSRVLomRPLQRULWiULDRH[DPLQDGRUSRGHWHQWDUVXUSUHHQGHURFDQGLGDWRFRPHVVDV
substituísse judiciário por legislativo, a alternativa estaria errada porque mesmo as normas de
FODVVLILFDo}HVPHQRVXVDGDV
eficácia limitada produzem alguns efeitos jurídicos. O professor entende que a alternativa
6HJXQGR R SURIHVVRU 8DGL /DPPrJR %XORV DV QRUPDV GH HILFiFLD H[DXULGD H
estaria correta se mencionasse que a intervenção do poder legislativo serviria para que as
DSOLFDELOLGDGH HVJRWDGD VmR DTXHODV TXH Mi H[WLQJXLUDP D SURGXomR GH VHXV HIHLWRV HVWDQGR
normas de eficácia limitada produzissem todos os seus efeitos; C) alternativa errada. Não há
HVJRWDGDV 1RUPDV TXH Mi FXPSULUDP VHX SDSHO 8P H[HPSOR VHULD R DUW ž GR$'&7 TXH
motivo para a norma de eficácia plena não ser integral; D) alternativa errada. A questão
YHUVD VREUH D UHYLVmR FRQVWLWXFLRQDO $SHVDU GH SDUHFHU GHVFULWLYR GHVFUHYH QRUPDV FXMR
estaria certa se estivesse falando da norma constitucional de eficácia limitada e não reduzida;
SULQFLSDO REMHWR p GLVFLSOLQDU XPD VLWXDomR TXH DSDUHQWHPHQWH QmR YDL PDLV VH UHSHWLU p
E) alternativa errada. A norma constitucional de eficácia plena não exige lei reguladora para a
LPSRUWDQWH OHPEUDU TXH D FODVVLILFDomR GR SURIHVVRU -RVp$IRQVR GD 6LOYD OHYD HP FRQWD D
produção de seus efeitos.
DSWLGmRGDVQRUPDVMXUtGLFDVSDUDSURGX]LUHIHLWRVHQmRVHHVVHVHIHLWRVVHSURGX]LUmRRXQmR
(VVDQRUPDGRDUWžGR$'&7SRUH[HPSORTXHIDODGDUHYLVmRFRQVWLWXFLRQDODSHVDU
CESPE, 2017, TRF 5. A Constituição Federal de 1988 veda a instituição de impostos sobre patrimônio, GH SUHYHU TXH RFRUUHUi FLQFR DQRV GHSRLV GD SURPXOJDomR GD &) DLQGD SURGX] HIHLWRV
renda ou serviços relacionados às finalidades essenciais dos partidos políticos, dos sindicatos e das MXUtGLFRVH[WUHPDPHQWHUHOHYDQWHVDLQGDKRMH(ODpXPSRGHULPSOtFLWRDRSRGHUGHUHIRUPD
instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. De
GD FRQVWLWXLomR LPSHGLQGR XPD QRYD UHYLVmR 7DPEpP p SDUkPHWUR GH FRQWUROH GH
acordo com a classificação tradicional da eficácia das normas constitucionais, tal norma é de
aplicabilidade:
FRQVWLWXFLRQDOLGDGH SDUD RV HVWDGRV TXH WHQWHP QDV &RQVWLWXLo}HV (VWDGXDLV LQWURGX]LU
a) imediata, embora de eficácia contida. UHYLV}HVFRQVWLWXFLRQDLV
b) diferida, pois de eficácia limitada. 3RUWDQWR p TXHVWLRQiYHO HVVD FODVVLILFDomR GH HILFiFLD H[DXULGD H DSOLFDELOLGDGH
c) diferida, pois de eficácia contida HVJRWDGD MXVWDPHQWH SHOD DSWLGmR GDV QRUPDV MXUtGLFDV SDUD SURGX]LUHP HIHLWRV H QmR
d) imediata, pois de eficácia plena.
QHFHVVDULDPHQWHVHHVVHVHIHLWRVVHSURGX]HPRXQmR ,QGHSHQGHQWHPHQWHRXQmRGHRFRUUHU
e) imediata, embora de eficácia limitada.
XPD QRYD UHYLVmR FRQVWLWXFLRQDO R SURIHVVRU HQWHQGH TXH D FODVVLILFDomR WUD]LGD SRU 8DGL

2 3
Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes
Aula 18 | Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais Aula 18 | Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais

/DPPrJR %XORV VH FRQWUDGL] XP SRXFR QDV SUHPLVVDV GD FODVVLILFDomR GR SURIHVVRU -RVp QRUPDMXUtGLFDVHULDHPYHUGDGHRUHVXOWDGRILQDOGDDWLYLGDGHGHLQWHUSUHWDomR3RUH[HPSOR
$IRQVRGD6LOYD LPDJLQHPRVXPDSODFDTXHGL]SURLELGRFDFKRUUR$SDUHQWHPHQWHXPDFRQVWDWDomRyEYLDTXH
2XWUDFODVVLILFDomRVmRDVQRUPDVGHLQWHJUDomRHQRUPDVGHDSOLFDomRGR([-0LQLVWUR GLVSHQVDULD PDLRUHV UHIOH[}HV PDV VH D SODFD HVWi GL]HQGR SURLELGR FDFKRUUR SRGHULD XPD
GR 67) &DUORV$\UHV %ULWWR H GR SURIHVVRU &HOVR 5LEHLUR %DVWRV 2V DXWRUHV FODVVLILFDP DV SHVVRDHQWUDUFRPXUVRRXFRPXPFDYDOR"$UHVSRVWDpyEYLDTXHQmR$SODFDSURLELQGRR
QRUPDV HP QRUPDV GH DSOLFDomR Mi DSWDV D SURGX]LU WRGRV RV VHXV HIHLWRV VXEGLYLGLQGR-DV FDFKRUUR SRGH VHU LQWHUSUHWDGD GH YiULDV IRUPDV RX SURLELQGR DQLPDLV GH JUDQGH SRUWH RX
HQWUHDVUHJXODPHQWiYHLV DGPLWHPUHJXODPHQWDomROHJLVODWLYD HDVQmRUHJXODPHQWiYHLV QmR SURLELQGR DQLPDLV 3RUWDQWR p HYLGHQWH TXH QD H[SUHVVmR ³SURLELGR FDFKRUUR´
DGPLWHP UHJXODPHQWDomR OHJLVODWLYD  H QRUPDV GH LQWHJUDomR LQWHJUDGDV SHOD OHJLVODomR LPSOLFLWDPHQWHWHPRVTXHHQWHQGHUTXHHVWiHVFULWRTXHpSURLELGRDQLPDLVGHJUDQGHSRUWH
LQIUDFRQVWLWXFLRQDO VXEGLYLGLGDV HP FRPSOHWiYHLV DR H[LJLUHP OHJLVODomR SDUD FRPSOHWD ,QWHUHVVDQWHUHVVDOWDUTXHXPDUHJUDOLWHUDOSRVVXLXPDOFDQFHPXLWRPDLRUGRTXHUHDOPHQWH
SURGXomR GH VHXV HIHLWRV RX UHVWULQJtYHLV DR HVWDEHOHFHUHP D SRVVLELOLGDGH GR OHJLVODGRU HODLQGLFD'DtDSHUFHSomRGHTXHDKHUPHQrXWLFDDLQWHUSUHWDomRMXUtGLFDpXPSRXFRPDLV
LQIUDFRQVWLWXFLRQDOUHGX]LUVHXVHIHLWRV 6HSDUDUPRVHDQDOLVDUPRVHVVDVFODVVLILFDo}HVHODV FRPSOH[DGRTXHHODDSDUHQWD
VmRDSHQDVYDULDo}HVGRTXHMiIRLGLWRSHORSURIHVVRU-RVp$IRQVRGD6LOYD
-i D SURIHVVRUD 0DULD +HOHQD 'LQL] FODVVLILFD DV QRUPDV TXDQWR D VXD HILFiFLD HP 2SURIHVVRUWUD]XPWH[WRGR+XPEHUWRÈYLODQRTXDOHOHGLVWLQJXHGLVSRVLWLYRHQRUPD
VXSHUHILFD]HV RX FRP HILFiFLD DEVROXWD QmR SRGHP VHU HPHQGDGDV FRPR SRU H[HPSOR DV YHMDPRV
³Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação
FOiXVXODVSpWUHDV QRUPDVFRPHILFiFLDSOHQD SRVVXHPWRGRVRVHOHPHQWRVSDUDSURGXomRGH sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da
VHXVHIHLWRVSUHYLVWRV QRUPDVFRPHILFiFLDUHODWLYDUHVWULQJtYHO FRUUHVSRQGHPjVGHHILFiFLD interpretação e as normas no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma
FRQWLGDQDFODVVLILFDomRGH-RVp$IRQVR HDVQRUPDVFRPHILFiFLDUHODWLYDFRPSOHPHQWiYHORX e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma ou sempre que
houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte. (...)Em alguns casos há norma,
GHSHQGHQWH GH FRPSOHPHQWDomR HTXLYDOHP jV GH HILFiFLD OLPLWDGD QD FODVVLILFDomR GH -RVp mas não há dispositivo. Quais os dispositivos que preveem os princípios da segurança jurídica (...)? Em
$IRQVR  3HUFHEHPRV TXH HVVD FODVVLILFDomR WDPEpP p XPD YDULDomR TXH VXUJLX GD outros casos, há dispositivo, mas não há norma. Qual norma pode ser construída a partir do enunciado
constitucional que prevê sob a proteção de Deus? Nenhuma. (...) Em outras hipóteses há apenas um
FODVVLILFDomR GR SURIHVVRU -RVp $IRQVR GD 6LOYD SRXFR LQRYDQGR DFHUFD GR HQWHQGLPHQWR dispositivo, a partir do qual se constrói mais de uma norma. Bom exemplo é o exame do enunciado
PDMRULWiULRVREUHRWHPD prescritivo que exige lei para a instituição ou aumento de tributos, a partir do qual pode-se chegar ao
2 SURIHVVRU HQIDWL]D TXH QD G~YLGD VHUi FREUDGD D FODVVLILFDomR GR SURIHVVRU -RVp princípio da legalidade, ao princípio da tipicidade, à proibição de regulamentos independentes. (...)E o
que isso quer dizer? Significa que não há correspondência biunívoca entre dispositivo e norma ± isto é,
$IRQVR GD 6LOYD QDV SURYDV REMHWLYDV DWp SRUTXH HP SULPHLUD IDVH D WHQGrQFLD p TXH VH onde houver um não terá obrigatoriamente de haver o outro.´ È9,/$ +XPberto. Teoria dos
FREUHPHQWHQGLPHQWRVMXULVSUXGHQFLDLVRXSRVLo}HVPDMRULWiULDVQDGRXWULQDPDVSDUDILQVGH Princípios. 12ª edição. Malheiros: 2009, p. 30-31).
SURYDVXEMHWLYDpLQWHUHVVDQWHRFRQKHFLPHQWRGDVGHPDLVFODVVLILFDo}HVSRLVRH[DPLQDGRU
5HVVDOWDDLQGDRSURIHVVRUDLPSRUWkQFLDGHVVDPDWpULDSDUDRVFRQFXUVRVWUD]HQGRXPD
SRGHDGRWDUXPDGHODV
TXHVWmRDERUGDGDQRž&RQFXUVRGR03)±3URFXUDGRUGD5HS~EOLFD

26º CONCURSO DO MPF ± PROCURADOR DA REPÚBLICA


2. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ± HERMENÊUTICA
Elabore um texto jurídico fazendo associação dos seguintes termos: enunciado normativo/norma/mudança
CONSTITUCIONAL jurisprudencial/transição. (máximo de 35 linhas. O que ultrapassar não será considerado).
$ERUGDUHPRVDJRUDXPWHPDFRPSOH[RSRUpPPXLWRLPSRUWDQWHTXHpDLQWHUSUHWDomR
GD FRQVWLWXLomR RX KHUPHQrXWLFD FRQVWLWXFLRQDO ,PSRUWDQWH OHPEUDU TXH FDGD DXWRU WUDWD R (QXQFLDGRQRUPDWLYRQHVVDTXHVWmRpEDVLFDPHQWHRTXH+XPEHUWRÈYLODFKDPRXGH
WHPDGHXPDIRUPDGLIHUHQFLDGDDERUGDQGRRVWySLFRVGHPDQHLUDGLIHUHQWH WH[WRV RX GLVSRVLWLYR TXDQWR j QRUPD R UHVXOWDGR GD LQWHUSUHWDomR GHVVH WH[WRGLVSRVLWLYR
2SURIHVVRUUHVVDOWDTXHSDUDDSUHSDUDomRGHVVDDXODDSyVRHVWXGRGHGLYHUVRVOLYURV 0DLV DGLDQWH IDODUHPRV VREUH DV RXWUDV FDWHJRULDV WDLV FRPR D PXGDQoD MXULVSUXGHQFLDO D
DFHUFD GR WHPD R OLYUR GR 0LQLVWUR *LOPDU 0HQGHV p R PHQRV FRPSOHWR SRXFR GHQVR QD WUDQVLomRHWF
SDUWH GD LQWHUSUHWDomR GD FRQVWLWXLomR 2 SURIHVVRU WDPEpP FLWD TXH R 3HGUR /HQ]D QHVVD 3RUWDQWR LPSRUWDQWH OHPEUDU TXH KHUPHQrXWLFDLQWHUSUHWDomR p D DWLYLGDGH GH GDU
SDUWHSDUDFRQFXUVRVpDFHLWiYHOXPDYH]TXHRDXWRUWHPXPDSUHRFXSDomRHQFLFORSpGLFD VHQWLGR H DOFDQFH D XPD QRUPD MXUtGLFD H QmR QHFHVVDULDPHQWH Ki XPD FRLQFLGrQFLD HQWUH
WH[WR HQXQFLDGR QRUPDWLYR H QRUPD 1RUPD MXUtGLFD p R UHVXOWDGR GD LQWHUSUHWDomR GD
š 2TXHpXPDLQWHUSUHWDomRMXUtGLFDRXKHUPHQrXWLFDMXUtGLFD"
DSOLFDomR GH WRGDV DV WpFQLFDV WtSLFDV GD KHUPHQrXWLFD MXUtGLFD 2 GLVSRVLWLYR OHJDO R
,QWHUSUHWDU XPD QRUPD QDGD PDLV p GR TXH FRPSUHHQGHU VHX VHQWLGR H DOFDQFH SDUD
HQXQFLDGRRXRWH[WRpRREMHWRGDLQWHUSUHWDomRHQmRRUHVXOWDGRGDLQWHUSUHWDomR
DSOLFi-ODHPVLWXDo}HVFRQFUHWDVVXMHLWDVjLQFLGrQFLDGDQRUPD1RUPDMXUtGLFDQmRpRDUWLJR
'LWRLVWRRQRVVRHVWXGRGDLQWHUSUHWDomRGDFRQVWLWXLomRVHUiGLYLGLGRHPGXDVHWDSDV
GH OHL QmR p R HQXQFLDGR RX R LQIRUPDWLYR 1RUPD MXUtGLFD p R UHVXOWDGR GD LQWHUSUHWDomR
HPGRLVPRPHQWRVLQLFLDOPHQWHYHUHPRVDOJXPDVFDWHJRULDVWtSLFDVGDLQWHUSUHWDomRMXUtGLFD
GHSRLV GH WRGDV DV WpFQLFDV DSOLFDGDV p DTXHOH UHVXOWDGR TXH WHPRV TXDQWR DR VHQWLGR R
WUDGLFLRQDO DOJXQV FULWpULRV EiVLFRV GH KHUPHQrXWLFD DSOLFiYHLV D WRGR H TXDOTXHU UDPR GD
VLJQLILFDRFRQWH~GRGDQRUPDMXUtGLFD2OLYURGR%DUURVRWUD]XPLQWHUHVVDQWHH[HPSORDR
FLrQFLD MXUtGLFD SDVVDQGR D DQDOLVDU LGHLDV FRPR YLJrQFLD YDOLGDGH HILFiFLD R PpWRGR
GL]HUTXHQmRKiQRUPDMXUtGLFDVHQmRDQRUPDMXUtGLFDLQWHUSUHWDGD3RULVVRSDUDDOJXQVD

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Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes


Aula 18 | Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais Aula 18 | Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais

FOiVVLFR GH LQWHUSUHWDomR GDV QRUPDV MXUtGLFDV FRP R PpWRGR OLWHUDO VLVWHPiWLFR KLVWyULFR- § 3o O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas
repetitivas.
WHOHROyJLFR DOJXPDV QRPHQFODWXUDV TXH QHFHVVDULDPHQWH SUHFLVDP VHU GRPLQDGDV QR Art.7º, §2º, Lei nº 9.868/99. O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos
YRFDEXOiULR GRFDQGLGDWR DSyV HVVDLQWHUSUHWDomRWUDGLFLRQDO YHUHPRV FRPR HSRUTXHHVVDV postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior,
FDWHJRULDVVmRLQVXILFLHQWHVSDUDLQWHUSUHWDUDFRQVWLWXLomR$GHQWUDUHPRVQRVPpWRGRVWtSLFRV a manifestação de outros órgãos ou entidades.
GHLQWHUSUHWDomRGDQRVVDFRQVWLWXLomR (PUD]mRGLVVRDVROXomRGHFDVRVFRQWURYHUWLGRVQR67)WHPVHYDOLGRFDGDYH]PDLV
š 8PD SULPHLUD TXHVWmR TXH VH FRORFD QR GHEDWH DFHUFD GD LQWHUSUHWDomR GD GHDXGLrQFLDVS~EOLFDVFRPHVSHFLDOLVWDVGDVRFLHGDGHFLYLOHGDSDUWLFLSDomRGHDPLFXVFXULDH
FRQVWLWXLomRpTXHPGHYHLQWHUSUHWDUD&RQVWLWXLomR"6RPHQWHR-XGLFLiULR" FRODERUDGRUHVLQIRUPDLVGDFRUWH 3RUH[HPSORQRFDVRGDVROXomRGRVFDVRVGDLQWHUUXSomR
$ UHVSRVWD p QHJDWLYD )DOD-VH KRMH HP XPD ³VRFLHGDGH DEHUWD H SOXUDOLVWD GH GDJHVWDomRGRVIHWRVDQHQFHIiOLFRVSHVTXLVDVFRPFpOXODV-WURQFRHWF
LQWpUSUHWHV GD &RQVWLWXLomR´ 3HWHU +DEHUOH  QD PHGLGD HP TXH D WRGRV RV VXMHLWRV HP &DVR HVVH WHPD DSDUHoD HP XPD SURYD REMHWLYD GHYH R FDQGLGDWR PDUFDU FRPR D
UHODo}HVS~EOLFDVHSULYDGDVGHYHPLQWHUSUHWDUD&RQVWLWXLomR DOWHUQDWLYD FRUUHWD TXH YLYHPRV HP XPD VRFLHGDGH DEHUWD H SOXUDOLVWD GH LQWpUSUHWHV GD
3RUWDQWRHPSULPHLUROXJDUWRGRVRVWUrVSRGHUHVGHYHPLQWHUSUHWDUD&RQVWLWXLomRSRU &RQVWLWXLomR&DVRRH[DPLQDGRUSHUJXQWHHPXPDSURYDVXEMHWLYDRSURIHVVRULQGLFDVHJXLU
PDLV TXH QR FRQWUROH GH FRQVWLWXFLRQDOLGDGH SRVVDPRV WHU XPD GHFLVmR XP DFyUGmR RURWHLURH[SRVWRQDDXODGHTXHHVVDLGHLDpEDVWDQWHYHLFXODGDQR%UDVLOFRPIXQGDPHQWRHP
YLQFXODQWHSDUDD$GPLQLVWUDomR3~EOLFDSDUDR3RGHU-XGLFLiULRVDEHPRVTXHR([HFXWLYR XPWH[WRGHPHVPRQRPHGHXPDXWRUFKDPDGR3HWHU+DEHUOHWUDGX]LGRSDUDSRUWXJXrVSHOR
LQWHUSUHWDD&RQVWLWXLomRWDPEpP TXDQGRR3UHVLGHQWHGD5HS~EOLFDYDORUDRV SUHVVXSRVWRV 0LQLVWUR *LOPDU 0HQGHV FRPHoDQGR D H[SODQDU VXD UHVSRVWD QR VHQWLGR GH TXH D
GHUHOHYkQFLDHXUJrQFLDGHXPDPHGLGDSURYLVyULDHOHLQWHUSUHWDD&RQVWLWXLomREHPFRPR LQWHUSUHWDomR GD &RQVWLWXLomR QmR p PRQRSyOLR GR -XGLFLiULR FLWDQGR H[HPSOR HP TXH R
TXDQGR R 3UHVLGHQWH GD 5HS~EOLFD QRPHLD XP PLQLVWUR HOH YDORUD R TXH D &RQVWLWXLomR /HJLVODWLYRHR([HFXWLYRLQWHUSUHWDPD&RQVWLWXLomR$SyVGHYH-VHSDUWLUSDUDH[HPSORVGH
HQWHQGHFRPRUHSXWDomRLOLEDGDHQRWiYHOVDEHUMXUtGLFR-iR/HJLVODWLYRRFRUUHTXDQGRHVWH OHJLWLPDomR GR FRQWUROH GH FRQVWLWXFLRQDOLGDGH SHUDQWH D VRFLHGDGH FLYLO 6H R FDQGLGDWR
UHDOL]DRFRQWUROHSUpYLRGHFRQVWLWXFLRQDOLGDGHSHODVVXDVFRPLVV}HVGHFRQVWLWXLomRHMXVWLoD DERUGDUHVVHVWHPDVWHUiHOHXPDUHVSRVWDEHPFRPSOHWD&DVRRH[DPLQDGRUSHoDH[HPSORV
HOHLQWHUSUHWDD&RQVWLWXLomR$VVLPFRPRMiGLWRDFLPDQmRVyRVWUrVSRGHUHVSRVVXHPHVVH SRGH R FDQGLGDWR WUD]HU D LQWHUUXSomR GD JHVWDomR GRV IHWRV DQHQFHIiOLFRV SHVTXLVDV FRP
GHYHU GH LQWHUSUHWDU D &RQVWLWXLomR VHQGR FRPSHWHQWH WDPEpP D VRFLHGDGH VHQGR SDUWH FpOXODV-WURQFR VLWXDo}HV GH VXSHUDomR OHJLVODWLYD GD MXULVSUXGrQFLD RQGH R SUySULR
LQWHJUDQWHQHVVHSDSHO /HJLVODWLYRWHQWDVXSHUDUDVGHFLV}HVGR67)
6DEHPRV WDPEpP TXH R FRQWUROH MXULVGLFLRQDO WHP XP GpILFLW GH OHJLWLPLGDGH 2SURIHVVRUGL]DLQGDTXHpWtSLFRGR03)FREUDUXPDGLVVHUWDomRDFHUFDGHVVHDVVXQWR
GHPRFUiWLFD $QWHULRUPHQWH TXDQGR HVWXGDPRV DWLYLVPR H MXGLFLDOL]DomR YLPRV TXH Ki D
FKDPDGDGLILFXOGDGHFRQWUDPDMRULWiULD2SDSHOGR-XGLFLiULRpPXLWRFRPSOLFDGRTXDQGRHOH
GHFODUDFRPRLQFRQVWLWXFLRQDOXPDOHLDSURYDGDSRU'HSXWDGRVH6HQDGRUHVHPDLVGR
TXHLVVRHVVDOHLIRLVDQFLRQDGDSRUXP3UHVLGHQWHGD5HS~EOLFDHOHLWRSRUPDLRULDDEVROXWD
QR3RGHU([HFXWLYR
3RUWDQWRR-XGLFLiULRSUHFLVDOHJLWLPDUDVXDGHFLVmRHXPDIRUPDGHOHJLWLPDo}HVGH
VXDVGHFLV}HVpDDEHUWXUDGRGHEDWHFRQVWLWXFLRQDOSRUPHLRGHILJXUDVFRPRRDPLFXVFXULDH
2&3&HPYLJRUQDLQWHUYHQomRGHWHUFHLURVHPVHXDUWWURX[HHVVDPRGDOLGDGHFRPR
FRODERUHV LQIRUPDLV GD FRUWH GR SURFHVVR (QWUHWDQWR DQWHV GR 1&3& HQWUDU HP YLJRU D
ILJXUD GR DPLFXV FXULDH Mi HUD SUHYLVWR QD /HL Qž  SHUPLWLQGR TXH SRU GHVSDFKR
LUUHFRUUtYHOGR5HODWRUHUDSRVVtYHODGPLWLUDPDQLIHVWDomRGHWHUFHLURVSDUDDREWHQomRGHXP
UHVXOWDGRDGHTXDGR
Art. 138, CPC. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema
objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício
ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de
pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo
de 15 (quinze) dias de sua intimação.
§ 1o A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a
interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3o.
§ 2o Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes
do amicus curiae.

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Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes
Aula 19 | Categorias ou Critérios Tradicionais de Interpretação das Normas Jurídicas Aula 19 | Categorias ou Critérios Tradicionais de Interpretação das Normas Jurídicas

1. CATEGORIAS OU CRITÉRIOS TRADICIONAIS DE INTERPRETAÇÃO


DAS NORMAS JURÍDICAS
Iniciaremos os estudos através da interpretação tradicional da hermenêutica jurídica. O
nosso ponto de partida é a LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro; antiga
SUMÁRIO
Lei de Introdução ao Código Civil) em seus arts.1º até 6º. É uma lei antiga, mas bastante
didática, pois ela conceitua muitos institutos da ciência jurídica, sendo um ponto de partida
essencial para a compreensão dessas categorias básicas/tradicionais da hermenêutica. (PERUD
1. CATEGORIAS OU CRITÉRIOS TRADICIONAIS DE INTERPRETAÇÃO QHP VHPSUH VHMDP DGHTXDGRV GLDQWH GD HVSHFLILFLGDGH GDV QRUPDV FRQVWLWXFLRQDLV WDLV
DAS NORMAS JURÍDICAS ......................................................................................... 2 FULWpULRVEiVLFRVGHYHPQRUWHDUWRGDDDSOLFDomRHLQWHUSUHWDomRGDVQRUPDVMXUtGLFDVHPJHUDO
Até o ano de 2009/2010, a LINDB era conhecida como Lei de Introdução ao Código
Civil. Essa informação parece trivial, mas pode enriquecer uma resposta de uma questão
discursiva do candidato.
Os operadores de direito na época entendiam que o centro da ordem jurídica era o
Código Civil. Portanto, um grande prestígio nas universidades brasileiras era o estudo do
Código Civil, sendo o grande sucesso do operador do direito aquele que tinha conhecimento
sobre o Código Civil.
Entretanto, com a superação dessa mentalidade e a gradual ascensão da Constituição ao
centro do ordenamento jurídico, não do pondo de vista formal, mas sim, do ponto de vista, até
mesmo, científico, no estudo do direito, percebemos que a nomenclatura Lei de Introdução ao
Código Civil era inadequada, portanto, o legislador adotou a nomenclatura de Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, reformando a referida lei entre 2009/2010.
Os arts.1º ao 6º dessa lei trazem algumas categorias importantes para a interpretação de
toda e qualquer interpretação jurídica. Já os art.7º a 19º trazem, basicamente, normas de
direito internacional privado, que é um ramo do direito público destinado a, principalmente,
solucionar os conflitos de lei no espaço. Portanto, não iremos analisá-los por ter disciplina
própria para tanto.
0 ATENÇÃO! 2EVHUYDomR SUpYLD 2 SURIHVVRU DOHUWD DR DOXQR TXH LVVR LUi FDLU HP
SURYD QmR VDEHQGR VH HP DGPLQLVWUDWLYR FRQVWLWXFLRQDO FLYLO HWF $ /HL Qž 
SURPRYHXDOWHUDo}HVLPSRUWDQWHVQD/,1'%LQFOXLQGRRVDUWLJRVD
(VVD DOWHUDomR SDUD ILQV GR TXH LUHPRV HVWXGDU KRMH QmR IRL WmR VLJQLILFDWLYD IRL
LQWURGX]LGRQHVVHVDUWLJRVGLUHWUL]HVDRVMXt]HVH7ULEXQDLVHPVLWXDo}HVGHFRQWUROHGRVDWRV
GD$GPLQLVWUDomR3~EOLFDGHUHVSRQVDELOL]DomRGRJHVWRUSRUDWRVSUDWLFDGRVQRH[HUFtFLRGD
IXQomR FULWpULRV PHQRV GLVFULFLRQiULRV SDUD DSOLFDomR GH SXQLomR QR kPELWR GR GLUHLWR
DGPLQLVWUDWLYR FULWpULRV TXH RV MXt]HV DQDOLVHP DV FRQVHTXrQFLDV SUiWLFDV GD LQYDOLGDomR GH
GHWHUPLQDGR DWR MXUtGLFR GLUHWUL]HV LQWHUSUHWDWLYDV TXH UHIRUoDP D QHFHVVLGDGH GH TXH
GHFLV}HV MXGLFLDLV UHIRUFHP D VHJXUDQoD MXUtGLFD D SUHYLVLELOLGDGH DV OHJtWLPDV H[SHFWDWLYDV
GRFLGDGmRIUHQWHj$GPLQLVWUDomR3~EOLFDHWF
2DUWSRUH[HPSORPHQFLRQDTXH
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores
jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei
nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da
invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis
alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

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Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes


Aula 19 | Categorias ou Critérios Tradicionais de Interpretação das Normas Jurídicas Aula 19 | Categorias ou Critérios Tradicionais de Interpretação das Normas Jurídicas

%DVLFDPHQWHXPUHIRUoRGRGHYHUGHIXQGDPHQWDomRTXHMiHVWiSUHYLVWRQRDUWGR Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor
compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da
&3& conduta dos envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
2 DUW WDPEpP PHQFLRQD R GHYHU GD IXQGDPHQWDomR QD LQYDOLGDomR GH GHWHUPLQDGR § 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento,
DWR sua forma e, se for o caso, seu valor. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de
envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de
consequências jurídicas e administrativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
dolo ou erro grosseiro. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as
§ 1º (VETADO).(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos
§ 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das
§ 3º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).
Art. 29. Vide Lei nº 13.655, de 2018
Art. 30.As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das
-iRDUWWUD]DLQWHUSUHWDomRGRMXL]DFHUFDGDVQRUPDVVREUHJHVWmRS~EOLFDGHYHQGR normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. (Incluído
FRQVLGHUDU DV FLUFXQVWkQFLDV FRQFUHWDV H IiWLFDV DV TXDLV p VXEPHWLGR R DGPLQLVWUDGRU pela Lei nº 13.655, de 2018)
LQFOXVLYHQDDSOLFDomRGHVDQo}HV Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao
órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as
dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos
dos administrados.
Feita essa observação acerca da mudança na LINDB, iremos adentrar ao estudo das
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma categorias ou critérios tradicionais de interpretação das normas jurídicas propriamente ditas.
administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou A primeira ideia que podemos extrair da LINDB é a ideia da anterioridade da norma ou
condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os cronologia da norma (lei posterior revoga a lei anterior). Essa ideia é importante para a
danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os solução de antinomias, de que a lei encontra-se em vigor até que outra lei posterior, de igual
antecedentes do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) ou superior hierarquia, a revogue expressa ou tacitamente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma
natureza e relativas ao mesmo fato. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) A revogação pode ser expressa, quando a lei diz que ficam revogadas as disposições de
Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação tal lei ou tácita, quando a lei posterior é incompatível com a lei anterior. Portanto, uma lei
nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito,
deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de
posterior pode regular inteiramente um tema, antes disciplinado por uma lei anterior, e,
direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. esquecer de revogar expressamente a lei anterior.
Parágrafo único. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) No Brasil, é muito importante (cai muito em prova objetiva), não se admite o fenômeno
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em da repristinação. Repristinação é o retorno à vigência da lei revogada pela revogação da lei
conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação revogadora. Exemplo: temos a Lei 1, a Lei 2 e a Lei 3. A Lei 1 tratava de um tema e foi
geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
revogada pela Lei 2 expressamente que tratou do mesmo tema; e depois, a Lei 2 foi revogada
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos
públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as expressamente pela Lei 3 que tratou do mesmo tema. A repristinação seria, será que com a
adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei nº revogação da Lei 2, automaticamente volta a vigorar a Lei 1? Se a Lei 3 revogou a Lei 2, a
13.655, de 2018)
Art. 25. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) repristinação significaria que a Lei 1 voltaria a vigorar.
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito Portanto, muita atenção para esse tema, a repristinação no Brasil, como regra, não é
público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do admissível. Excepcionalmente, se uma nova lei, expressamente dispor, aí será válida a
órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante
interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só repristinação. Como assim? Exemplo: vamos supor que a Lei 1 trate de um determinado tema.
produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Vem a Lei 2 e trata desse tema diferente da Lei 1, revogando a Lei 1. Após, vem a Lei 3 e em
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais
seu art.1º diz que fica revogada a Lei 2 e em seu art.2º leciona que fica represtinada a Lei 1.
(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Isso é possível? Sim, pois no direito brasileiro é inadmissível a repristinação tácita, sendo
II ± (VETADO);(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) admissível, somente, a repristinação expressa, quando o legislador, expressamente, prevê.
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos
por orientação geral; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções
š Qual a lógica desse raciocínio? O legislador da Lei 3 não poderia simplesmente
aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) elaborar uma lei idêntica a Lei 1?
§ 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Ora, se ele pode elaborar uma lei idêntica a Lei 1, quem pode mais, pode menos. Pode,
simplesmente, por economia de tempo e de técnica legislativa, retornar a vigorar a Lei 1.

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Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes
Aula 19 | Categorias ou Critérios Tradicionais de Interpretação das Normas Jurídicas Aula 19 | Categorias ou Critérios Tradicionais de Interpretação das Normas Jurídicas

OBSERVAÇÃO: Muito cuidado. Não confundir repristinação com o efeito XPDHPHQGDj&RQVWLWXLomRDOHLLQIUDFRQVWLWXFLRQDO3RUWDQWRDV3(&VTXHHPVHXWH[WRQmR


repristinatório. A declaração de inconstitucionalidade tem o chamado efeito repristinatório. WUD]HPRPRPHQWRGDVXDYLJrQFLDLPSOLFLWDPHQWHHQWUDHPYLJRULPHGLDWDPHQWH
Veremos em controle de constitucionalidade que, quando o Poder Judiciário reconhece que 2 DUWž GD /,1'% WUD] RXWUR DVVXQWR LPSRUWDQWH TXH VmR DV IRQWHV DOWHUQDWLYDV GR
uma lei é inconstitucional, isso afeta o plano de validade da lei, ou seja, o Judiciário entende GLUHLWR RX IRQWHV VXEVLGLiULDV GR GLUHLWR 1R GLUHLWR SUHGRPLQD D LGHLD GH FRPSOHWXGH GR
que a lei é nula desde o seu nascimento. É diferente da recepção, que é desde a data da nova RUGHQDPHQWRMXUtGLFRRXVHMDSUHVXPH-VHTXHRGLUHLWRQmRWHPODFXQDVTXDOTXHUODFXQDQR
Constituição. Na inconstitucionalidade, a lei nasce inválida, inconstitucional. Se a lei nasceu GLUHLWR pDSDUHQWH3RUTXHDSDUHQWH"3RLV R-XGLFLiULR RMXL]QmRSRGHVHH[LPLUGHGHFLGLU
inconstitucional, ela nunca produziu nenhum efeito. Por isso, a declaração de DOHJDQGRODFXQDQDOHL2-XGLFLiULRWHPDOJXPDVUHVSRVWDVSRVVtYHLVDRSHGLGRSURFHGHQWH
inconstitucionalidade tem efeitos, como regra, retroativos, ex tunc. Vamos pensar no seguinte: LPSURFHGHQWHSURFHGHQWHHPSDUWHRXH[WLQJXLUVHPUHVROXomRGHPpULWR2TXHQmRSRGHVHU
temos a Lei 1 e a Lei 2. A Lei 2 revogou a Lei 1, entretanto, a Lei 2 é inconstitucional. Qual a GLWRpTXHQmRVDEHRXQmRKiXPDUHVSRVWDMXUtGLFDDRFDVRFRQFUHWR2DUWžPHQFLRQDTXH
consequência? Se a Lei 2 é inconstitucional, ela é nula desde o seu nascimento, nunca QDH[LVWrQFLDGHXPDODFXQDDSDUHQWHRMXL]GHYHUHFRUUHUDWUrVILJXUDVVXEVLGLDULDPHQWHSDUD
produzindo nenhum efeito. Se ela nunca produziu nenhum efeito, também não produziu o UHVROYHUSUHHQFKHUHVVDODFXQD6mRHODVDQDORJLDFRVWXPHVHSULQFtSLRVJHUDLVGRGLUHLWR
efeito de revogar a Lei 1. Portanto, o efeito repristinatório é isso, é fazer com que volte a $ DQDORJLD VLJQLILFD TXH GLDQWH GH XPD ODFXQD R LQWpUSUHWH LUi EXVFDU XPD KLSyWHVH
vigorar toda e qualquer lei revogada pela lei inconstitucional. O efeito repristinatório é regra, VLPLODUHTXLYDOHQWHDQiORJDMiH[LVWHQWHQRRUGHQDPHQWRMXUtGLFRHDSOLFi-ORDRFDVRFRQFUHWR
salvo quando o Judiciário faz a chamada modulação de efeitos. SDUD SUHHQFKHU HVVD ODFXQD ([HPSORV$UW  9,, GD &) SUHYr R GLUHLWR GH JUHYH GRV
A revogação possui efeito ex nunc, como regra, a lei não retroage, possui uma VHUYLGRUHVS~EOLFRVQDIRUPDGDOHL(QTXDQWRLQH[LVWHQWHDOHL67) MXOJDGRVQRV0DQGDGRV
modulação para o futuro e, sabemos que, a regra, é a irretroatividade das leis. GH ,QMXQomRQž   DSOLFDSRU DQDORJLDDVUHJUDV GRV WUDEDOKDGRUHV UHJLGRV SHOD
OBSERVAÇÃO: Cuidado, pois nem sempre a lei posterior revoga a lei anterior. &/7
Temos dois tipos de lei para fins de revogação: lei geral e lei especial. A lei geral não revoga 2%6(59$d­2 2 SURIHVVRU 5RGULJR %UDQGmR DQDOLVD TXH D DQDORJLD p XP FULWpULR
a lei especial e vice e versa. Elas coexistem entre si. Ao menos, é claro, que uma revogue PDLVGHIHUHQWHDROHJLVODGRUSRLVVHR-XGLFLiULRYDLVXSULUXPDODFXQDTXHMiSRGHPRVGL]HU
expressamente a outra, elas não são presumidamente incompatíveis entre si. Exemplo: o CDC HPDOJXQVFRQWH[WRVVHUXPDSRVWXUDDWLYLVWDPHOKRUSHJDUXPDKLSyWHVHHPTXHROHJLVODGRU
é uma lei especial sobre a relação jurídica de direito privado consumerista e, o código civil é Mi GLVFLSOLQRX GR TXH LQYHQWDU XPD KLSyWHVH ([HPSOR TXDQGR R -XGLFLiULR UHFRQKHFHX D
uma lei geral que trata dos contratos como um todo, que traz as normas gerais sobre direito LQFRQVWLWXFLRQDOLGDGH SRU RPLVVmR UHODWLYD DR DYLVR SUpYLR SURSRUFLRQDO DUW ž ;;, GD
contratual e não especificamente sobre o CDC. Portanto, quando o CDC traz uma prescrição &) R -XGLFLiULR LULD SURIHULU XPD GHFLVmR PXLWR SDUHFLGD FRP DTXHOD GHFLVmR DFHUFD GD
sobre o fato do produto, fato do serviço de 5 anos, essa norma pode coexistir com o Código JUHYH R -XGLFLiULR LULD EXVFDU HP DOJXPD OHL FRPR VHULD GHFLGLGR VREUH R DYLVR SUpYLR
Civil que traz o prazo de 3 anos para a pretensão de indenização por responsabilidade civil. SURSRUFLRQDO (QWUHWDQWR R 67) QmR HQFRQWURX QHQKXPD VLWXDomR DQiORJD QR RUGHQDPHQWR
Uma lei geral revoga uma lei geral e uma lei especial revoga uma lei especial. MXUtGLFR WHQGR TXH VXVSHQGHU R MXOJDPHQWR SRU QmR VDEHU FRPR SURFHGHU 0DV DQWHV GD
Outra situação interessante, típica da interpretação constitucional é a ideia de vacatio UHWRPDGDGRMXOJDPHQWRR&RQJUHVVRHGLWRXXPDOHLUHJXODPHQWDGRRDVVXQWR
legis. É o período previsto em cada lei entre a sua publicação e sua entrada em vigor. Em Além disso, temos os costumes. Os costumes são práticas sociais reiteradas ao longo do
algumas situações, diante da complexidade ou insegurança jurídica gerada pela entrada em tempo e, com essa reiteração e aceitação pelos destinatários da norma, ela adquire uma
vigor de uma nova lei, há necessidade de que o legislador estabeleça um prazo, chamado de sensação de obrigatoriedade, de exigibilidade. ([HPSORV FRQFHLWR VXSHUDGR GH ³PXOKHU
vacatio legis, para que a lei comece a vigorar. KRQHVWD´QR&yGLJR3HQDO+iODFXQDQDOHLSRULVVRRVYDORUHVGDVRFLHGDGHFRQVHUYDGRUDGD
Qualquer lei pode prever expressamente um prazo para sua entrada em vigor. Caso a lei pSRFD p TXH GHYHULDP VHU XWLOL]DGRV SHOR LQWpUSUHWH SDUD FRPSUHHQGHU R VLJQLILFDGR GD
não preveja, presume-se que esse prazo seja de 45 dias da publicação da lei. 1RV HVWDGRV H[SUHVVmR
HVWUDQJHLURV D REULJDWRULHGDGH GD OHL EUDVLOHLUD VH LQLFLD WUrV PHVHV DSyV VXD SXEOLFDomR 3RU~OWLPRWHPRVRVSULQFtSLRVJHUDLVGRGLUHLWR2SURIHVVR%DUURVRVXVWHQWDTXHHVVD
$OWHUDo}HVQDOHLGXUDQWHDYDFDWLROHJLVUHLQLFLDPDFRQWDJHP SUHYLVmR GH SULQFtSLRV JHUDLV GR GLUHLWR GR DUWž p XPD SUHYLVmR REVROHWD VXSHUDGD SRLV
UHPRQWDXPPRPHQWRKLVWyULFRRQGHRVSULQFtSLRVQmRWLQKDPDQRUPDWLYLGDGHUHFRQKHFLGD
š 1RFDVR GHHPHQGDVj &RQVWLWXLomRDSOLFD-VH D YDFDWLROHJLV FRPR UHJUD"9DPRV
9HUHPRVSRXFRPDLVDGLDQWHTXHQRUPDMXUtGLFDpXPJUDQGHJrQHURQRTXDOVmRHVSpFLHVRV
VXSRU D 3(& QmR WURX[H VH HOD HQWUD HP YLJRU GH LPHGLDWR H VH DSOLFD LPHGLDWDPHQWH (OD
SULQFtSLRVHDVUHJUDV3ULQFtSLRHUHJUDQRGLUHLWRFRPRXPWRGRHPDLVHVSHFLILFDPHQWHQR
HQWUDHPYLJRUGHLPHGLDWRRXGLDVGHSRLVGHSXEOLFDGD"
GLUHLWRFRQVWLWXFLRQDOVmRQRUPDVMXUtGLFDVGHPHVPDKLHUDUTXLDPHVPDLPSRUWkQFLD
2 67) HQWHQGH TXH D 3(& TXDQGR DSURYDGD HQWUD HP YLJRU LPHGLDWDPHQWH j VXD
SXEOLFDomRQmRVHDSOLFDQGRD/,1'%jV3(&V267)HQWHQGHTXHVHDSOLFDUPRVRSUD]RGH š 2DUWžQRVGL]TXHRSULQFtSLRVypDSOLFiYHOHPXP~OWLPRFDVRQDH[LVWrQFLDGH
YDFDWLROHJLVGHGLDVGD/,1'%SUHVXPLGDPHQWHHVWDUHPRVFRQGLFLRQDQGRDYLJrQFLDGH XPDODFXQD"

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1mR QmR p LVVR 3ULQFtSLRV H UHJUDV VmR DSOLFDGRV GH PDQHLUDV GLIHUHQWHV PDV QmR Ki
TXDOTXHUWLSRGHKLHUDUTXLDRXSUHIHUrQFLDHQWUHHOHVSDUDVHUHPDSOLFDGRVQRFDVRFRQFUHWR
3RUWDQWR HVVD PHQomR DRV SULQFtSLRV JHUDLV GR GLUHLWR p XP SRXFR VXSHUDGD FRQIRUPH R
0LQLVWUR%DUURVR
3RUWDQWR RV SULQFtSLRV PHQFLRQDGRV QR DUW ž GD /,1'% QmR VmR PDLV XPD IRQWH SUMÁRIO
VRPHQWH VXEVLGLiULD GR GLUHLWR$ /,1'% p QRUPD HODERUDGD VRE SDUDGLJPDV LQWHUSUHWDWLYRV
TXHKRMHVHHQFRQWUDPSDUFLDOPHQWHVXSHUDGD
6REUHRWHPDGDLUUHWURDWLYLGDGHGDQRUPDMXUtGLFD DUWžGD/,1'%HDUWž;;;9,GD
1.VALIDADE .................................................................................................................. 2
&) QmRLUHPRVDSURIXQGDUXPDYH]TXHMiIRLIDODGRTXDQGRYLPRVRGLUHLWRDGTXLULGRR
DWRMXUtGLFRSHUIHLWRHGDFRLVDMXOJDGDGLDQWHGRSRGHUFRQVWLWXLQWHRULJLQiULRHGHULYDGR 2. MÉTODO HERMENÊUTICO CLÁSSICO DE INTERPRETAÇÃO DAS
NORMAS JURÍDICAS .................................................................................................. 2
š 8PDQRYD&RQVWLWXLomRSRGHUHWURDJLUSDUDSUHMXGLFDUXPGLUHLWRDGTXLULGR"3RGH
SUHVHUYDU XP GLUHLWR DGTXLULGR" ( VH UHWURDJH VHUi HP JUDX PtQLPR PpGLR RX Pi[LPR" (
XPDHPHQGDj&RQVWLWXLomRSRGHUHWURDJLURXQmR"
7RGRVHVVHVWHPDVMiIRUDPDERUGDGRVTXDQGRHVWXGDPRVVREUHRSRGHUFRQVWLWXLQWH

4XHVW}HVFRQFHLWXDLVTXHSRGHPVHUFREUDGDV

TRF 4 JUIZ FEDERAL - XIV CONCURSO


Discorra sobre o conflito de leis no tempo (irretroatividade, direito adquirido, lei civil e lei penal).

TRF 4 JUIZ FEDERAL - XIV CONCURSO


Em tema de validade, vigência e eficácia da lei no tempo, discorra sobre:
a) diferenciação entre vigência, validade e eficácia da lei no tempo, no ambiente do Estado Constitucional
de Direito;
b) início da vigência da lei;
c) término da vigência da lei;
d) repristinação;
e) causas patológicas de perda de validade, vigência e/ou eficácia da lei;
f) ultratividade da lei (cite um exemplo de ultratividade da lei). 

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Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes
Aula 20 | Método Hermenêutico Clássico de Interpretação das Normas Jurídicas Aula 20 | Método Hermenêutico Clássico de Interpretação das Normas Jurídicas

1.VALIDADE nem sempre irá produzir os melhores resultados quando aplicada na Constituição. Em alguns
Validade é uma discussão que trabalhamos nos três planos de análise da norma jurídica: casos ele pode chegar a um resultado válido adequado, entretanto, veremos que existem
Plano de existência, de validade e Eficácia. Existência significa que uma norma jurídica outros métodos de interpretação da Constituição que são próprios da hermenêutica
completou o seu ciclo de formação, ela possui todos os elementos necessários que o processo constitucional e permitem resultados mais coerentes com as premissas que conhecemos da
legislativo assim o exige. Veremos em processo legislativo, ao falarmos do Poder Legislativo, norma constitucional.
que uma lei tem uma fase de iniciativa, uma fase de discussão em cada casa, essa lei, pode Veremos esse método ora com exemplo de interpretação das leis, ora com exemplo de
sofrer alterações, pode ser sancionada, pode ser vetada e, após, ela é promulgada e publicada. interpretação da Constituição, ora mencionando as situações nas quais nem sempre funciona
Nesse momento, podemos considerá-la existente, pois completou o ciclo de formação. para solucionar controvérsias envolvendo normas constitucionais e, ao final, teremos uma
Uma lei é válida, quando ela é, formal e materialmente compatível com a Constituição. ideia razoável das etapas que constituem o método hermenêutico clássico.
Só é válida se respeitar o seu fundamento de validade que é a Constituição. Portanto, a O método hermenêutico clássico é constituído de quatro elementos (o professor prefere
validade da lei está condicionada à compatibilidade com o texto constitucional. chamar de quatro passos ou quatro etapas por ser melhor didaticamente), são elas: L OLWHUDO
Quanto à eficácia, uma lei é eficaz quando já está apta para produzir seus efeitos. A RXJUDPDWLFDO LL VLVWHPiWLFD LLL KLVWyULFD LY WHOHROyJLFD
ausência que impeça a produção imediata dos efeitos. Exemplo de lei existente, válida, mas (i) Interpretação literal ou gramatical ± a primeira fase ou o primeiro momento da
sem eficácia: vejamos o que dispõe o art.16 da CF/88, que trata de um princípio muito interpretação, segundo o método clássico, é a interpretação literal ou gramatical. É importante
importante de direito eleitoral destinado a trazer um grau de segurança jurídica no âmbito que o intérprete sempre parta do texto legal, do enunciado normativo, dos dispositivos legais
sobre processo eleitoral. para dar início a qualquer interpretação. Essa primeira fase é importante, até mesmo para que
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se a pessoa conclua se existe ou não norma expressa sobre aquele tema. A interpretação literal é
aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.
válida ainda que seja para concluir que existe uma lacuna, que não há lei expressa sobre
Podemos ter uma lei que trate acerca do processo eleitoral, essa lei entra em vigor na aquele tema. Ainda que, evidentemente, a interpretação literal por si só seja insuficiente,
data da sua publicação, a vigência é sem vacatio legis, mas, os seus efeitos, estão vinculados conduza resultados errados, e, o exemplo do Ministro Barroso demonstra bem a precisão
às eleições que ocorram somente um ano depois da sua publicação. Portanto, a eficácia dessa GLVVR XPD SODFD TXH GLJD ³SURLELGR FDFKRUUR´ SRU VL Vy QmR p FDSD] GH ID]HU FRm que
lei é diferida pelo art.16 da CF/88, e vigência, é a entrada em vigor dessa lei. Algumas leis cheguemos a um resultado juridicamente adequado, pois na placa proibido cachorro, se
entram em vigor imediatamente após o período de vacatio legis, da data da sua publicação, restringirmos ao elemento literal, significa que é permitido um cavalo, por exemplo, e não é o
decorridos um ano etc. caso. 'HYH R LQWpUSUHWH LGHQWLILFDU DV SRVVLELOLGDGHV H OLPLWHV GR WH[WR TXH VH SUHWHQGH
Acerca da ultratividade da lei, temos alguns exemplos no direito penal. A lei penal LQWHUSUHWDU([HPSORRDUWžFDSXWGD&)QmRPHQFLRQDDSURWHomRDRVHVWUDQJHLURVHP
benéfica ao réu é ultrativa. A ultratividade é a aplicação, mesmo a fatos futuros e ainda que WUkQVLWRQRSDtVVRPHQWHDRVUHVLGHQWHV1mRSUHYrH[SUHVVDPHQWHHPERUDWDPEpPQmRYHGH
ela seja revogada, portanto, se uma lei penal benéfica, hoje, é aplicada a determinado fato, a (ii) Interpretação sistemática ± uma segunda fase ou segundo momento da interpretação,
sua revogação não impede a sua aplicação ultrativa. Outro exemplo de ultratividade da lei são segundo o método clássico, significa perceber que o ordenamento jurídico não deve ser
as leis temporárias e excepcionais. interpretado em tiras, o ordenamento jurídico é um todo, indivisível. É claro que, para fins
didáticos e acadêmicos, dividimos em direito civil, penal, empresarial, processual civil,
2. MÉTODO HERMENÊUTICO CLÁSSICO DE INTERPRETAÇÃO DAS processual penal, administrativo, financeiro, tributário, constitucional, mas, na prática, não
NORMAS JURÍDICAS existe esse tipo de segmentação no ordenamento jurídico. Aplicar uma norma jurídica ao
Neste momento, entraremos em um método próprio de interpretação das normas casco concreto significa também considerar todas as relações dessa norma jurídica com outras
jurídicas. Iremos estudar o método hermenêutico clássico que é baseado nas ideias de que integram o sistema. Portanto, a interpretação sistemática significa também verificar as
Savigny, a quem é atribuída a autoria desses critérios. Esse método hermenêutico clássico é relações recíprocas entre outras normas jurídicas que integram o sistema. 'HYH R LQWpUSUHWH
composto por quatro etapas que o intérprete deve seguir e que, uma vez aplicados em LGHQWLILFDUGHTXHIRUPDDQRUPDMXUtGLFDTXHVHTXHULQWHUSUHWDUVHUHODFLRQDFRPDVGHPDLV
conjunto, resultaria em uma intepretação jurídica mais coerente, mais precisa, com melhores QRUPDV GR RUGHQDPHQWR MXUtGLFR ([HPSOR DSHVDU GH R DUW ž FDSXW QmR PHQFLRQDU D
condições de alcançar um resultado adequado ao caso concreto. Portanto, devemos ter em SURWHomR DR HVWUDQJHLUR HP WUkQVLWR R %UDVLO GHYHUi REVHUYDU RV 'LUHLWRV +XPDQRV QDV
mente que o método hermenêutico clássico não é sempre adequado para a solução de UHODo}HV LQWHUQDFLRQDLV DUW ž ,, H DUW ž † ž GD &)  $OpP GLVVR D LQWHUSUHWDomR
controvérsias constitucionais. VLVWHPiWLFD QR kPELWR GR PpWRGR KHUPHQrXWLFR FOiVVLFR p R PRPHQWR DGHTXDGR SDUD D
O método hermenêutico clássico foi um método pensado e criado dentro de uma lógica VROXomRGHHYHQWXDLVDQWLQRPLDVDSDUHQWHVHQWUHDVQRUPDVMXUtGLFDV$QWLQRPLDDSDUHQWHpXP
de direito privado, um método pensado em discussões no direito romano, no direito civil e que FRQIOLWR DSDUHQWH HQWUH QRUPDV MXUtGLFDV H p XP FRQIOLWR DSDUHQWH SRLV FRPR Mi GLWR R

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Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes


Aula 20 | Método Hermenêutico Clássico de Interpretação das Normas Jurídicas Aula 20 | Método Hermenêutico Clássico de Interpretação das Normas Jurídicas

RUGHQDPHQWR MXUtGLFR VH SUHVXPH XP WRGR tQWHJUR H FRHUHQWH 3RUWDQWR WRGR FRQIOLWR p ([HPSOR VHUi TXH R FRQVWLWXLQWH GHVHMRX H[FOXLU RV HVWUDQJHLURV GD SURWHomR GDGD SHORV
DSDUHQWHSRLVHOHWHPXPDVROXomRDSOLFiYHODRFDVRFRQFUHWR GLUHLWRVIXQGDPHQWDLV"
$VVLP VHQGR HP XPD LQWHUSUHWDomR HVWULWDPHQWH YROWDGD DR FRQIOLWR GH QRUPDV LY  ,QWHUSUHWDomR WHOHROyJLFD - uma quarta fase ou quarto momento da interpretação,
LQIUDFRQVWLWXFLRQDLV WHPRV WUrV HWDSDV FOiVVLFDV WUDGLFLRQDLV SDUD D VROXomR GHVVHV FRQIOLWRV segundo o método clássico. Significa que o intérprete deve buscar quais são as finalidades, os
DSDUHQWHVGHQRUPDVRFULWpULRKLHUiUTXLFRRFULWpULRGDHVSHFLDOLGDGHHRFULWpULRFURQROyJLFR objetivos, a razão de ser daquela norma jurídica. O preâmbulo da Constituição é um elemento
TXHQHFHVVDULDPHQWHGHYHPVHUXVDGRVQHVVDRUGHP([HPSORDSHVVRDWHYHXPDFLGHQWHGH importante que, apesar de não ter um valor normativo, auxilia o intérprete na compreensão da
FRQVXPRVRIUHQGRXPGDQRPDWHULDOHPRUDOGHFRUUHQWHGRGHIHLWRGHXPYHtFXORHTXDWUR intenção do constituinte. Portanto, como já dito algumas vezes, não se pode declarar algo
DQRVGHSRLVHVVDSHVVRDDMXL]RXXPDDomRSRVWXODQGRDUHSDUDomRGHVVHGDQR inconstitucional em face do preâmbulo, mas, pode utilizá-lo para interpretar acerca das
$SHVVRDDMXL]RXGHSRLVGHTXDWURDQRVSRLVHQWHQGHTXHDSUHVFULomRVHGiHPFLQFR normas religiosas contidas na Constituição. Se o preâmbulo diz que a Assembleia Nacional
DQRVFRQIRUPHDUWGR&'&HQWUHWDQWRRIRUQHFHGRUVHGHIHQGHDOHJDQGRTXHDSUHVFULomR Constituinte está sob a proteção de Deus, significa que na análise de normas jurídicas pode
VHGiHPWUrVDQRVFRQIRUPHDUW†ž9GR&& concluir que o Estado brasileiro provavelmente não é um Estado ateu, mas sim, um Estado

š &RPR VHUi UHVROYLGR HVVH FRQIOLWR DSDUHQWH HQWUH QRUPDV" 'HYHP-VH XVDU RV
laico, que defende a liberdade religiosa e não repudia a ideia de religiosidade. Pode também
auxiliar na interpretação do art.19 da CF/88.
FULWpULRV SDUD D VROXomR ([LVWH KLHUDUTXLD HQWUH R &'& H R &&" 1mR DPEDV VmR OHLV Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
RUGLQiULDV2FULWpULRGDHVSHFLDOLGDGHUHVROYH"5HVROYHSRLVR&'&pHVSHFLDOHPUHODomRDR I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter
&& com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a
colaboração de interesse público;
9HUHPRVDJRUDTXHHVVDVWUrVHWDSDVQmRIXQFLRQDPSDUDRFRQIOLWRDSDUHQWHGHQRUPDV
FRQVWLWXFLRQDLV,PDJLQHPRVXPFDVRFRQFUHWRQRTXDORVDWRUHVGRSURJUDPD3kQLFRQD79 Além disso, muitas vezes, a lei possui uma ementa ou um preâmbulo que permite que
HVWDYDP SHUVHJXLQGR XPD IDPRVD DWUL] GH 79 HP XP TXDGUR FKDPDGR GH ³VDQGiOLDV GD nós possamos concluir qual é a teleologia da lei, os objetivos da lei. A Lei Maria da Penha é
KXPLOGDGH´1HVVHFDVRRVDWRUHVXVDUDPXPDHVFDGDGHERPEHLURSDUDWLUDUHPIRWRVGDDWUL] um ótimo exemplo quando ouvimos homens dizendo que a Lei Maria da Penha deveria ser
GHQWUR GH FDVD FRP R ILOKR GHOD QR FROR SHUVHJXLUDP D DWUL] QD UXD HWF 7HPRV DTXL GRLV aplicada nos casos de violência doméstica da mulher contra o homem. Entretanto, se olharmos
EORFRVGHGLUHLWRVIXQGDPHQWDLVDSDUHQWHPHQWHFRQWUDSRVWRV8PEORFRGHGLUHLWRVUHODWLYRVj a ementa da lei, podemos observar que essa não foi a intenção do legislador.
OLEHUGDGH GH H[SUHVVmR j OLEHUGDGH GH LQIRUPDomR MRUQDOtVWLFD H RXWUR EORFR GH GLUHLWRV Lei nº 11.340/06 - Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos
UHODWLYRVjLQWLPLGDGHKRQUDLPDJHPGDDWUL] termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e
š $ KLHUDUTXLD UHVROYH" 1mR SRLV DPERV RV EORFRV VmR QRUPDV FRQVWLWXFLRQDLV
Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução
RULJLQiULDV Penal; e dá outras providências.

š $ HVSHFLDOLGDGH UHVROYH" 1mR UHVROYH SRLV DPERV VmR GLUHLWRV IXQGDPHQWDLV Bem como, o CDC não deve ser aplicado em favor de um fornecedor, somente se
DSOLFiYHLVDRFDVRFRQFUHWRWHQGRFDGDSDUWHVHXGLUHLWRIXQGDPHQWDOQmRSRGHQGRGL]HUTXH houver uma legislação que determine expressamente. Basta olharmos para o art.1º do CDC
XPGLUHLWRIXQGDPHQWDOH[FOXLRRXWUR(SRUILPKiXPFULWpULRSRVVtYHOFURQROyJLFR"1mR que remete aos dispositivos constitucionais que tratam da proteção ao consumidor.
SRLV WRGRV RV GLUHLWRV IXQGDPHQWDLV GHVFULWRV VmR RULJLQiULRV GR WH[WR FRQVWLWXFLRQDO QmR Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e
interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de
SRGHQGRGL]HUTXHXPVHVREUHS}HDRRXWUR3RUWDQWRHVVHPpWRGRKHUPHQrXWLFRpLQFDSD]GH
suas Disposições Transitórias.
UHVROYHUXPFRQIOLWRHQWUHGRLVGLUHLWRVIXQGDPHQWDLVEHPFRPRMiGLWRDOJXPDVYH]HVHVVH
PpWRGR DMXGD H RXWUDV QmR 3RU LVVR H SRU RXWURV PRWLYRV YHUHPRV TXH R GLUHLWR Podemos ainda exemplificar a interpretação teleológica de acordo com o que leciona a
FRQVWLWXFLRQDOWHPFDWHJRULDVSUySULDV LINDB, em seu art. 5º, que diz:
LLL  ,QWHUSUHWDomR KLVWyULFD - uma terceira fase ou terceiro momento da interpretação, Art.5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
segundo o método clássico. Significa observar o momento de elaboração da norma jurídica, comum.

da lei, do ato normativo, da Constituição, da emenda, qual foi a intenção do constituinte ou do Portanto, com essas quatro etapas, podemos chegar a um resultado juridicamente mais
legislador ao elaborar aquela norma jurídica, quais foram os debates que levaram a aprovação coerente envolvendo a interpretação das normas jurídicas, embora, nem sempre eficientes
da norma jurídica, quais as leis que vieram antes, que vieram depois, o que foi discutido e para a interpretação mais complexa que é a do texto constitucional.
quais foram as intenções do intérprete naquele momento. 2LQWpUSUHWHGHYHWDPEpPEXVFDUD
LQWHQomR RULJLQDO GR /HJLVODGRU RX GD $VVHPEOHLD 1DFLRQDO &RQVWLWXLQWH DR HODERUDU D OHL

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Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes
Aula 21 | Teoria da Constituição Aula 21 | Teoria da Constituição

1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
1.1 INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
1.1.1. INTERPRETAÇÃO JURÍDICA QUANTO AOS RESULTADOS
SUMÁRIO IssRQmR³FDLUi´QDVSURYDVREMHWLYDHdiscursiva, mas é um conceito que o candidato deve
dominar. A interpretação jurídica quanto aos resultados pode ser extensiva, restritiva,
declaratória ou analógica.
1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO ................................................................................ 2
A interpretação jurídica quanto aos resultados é extensiva quando a norma jurídica é mais
1.1 INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .............................. 2 ampla do que seu texto aponta. Por exemplo, o caput do art. 5º da CF/19881 cita que os
1.1.1. INTERPRETAÇÃO JURÍDICA QUANTO AOS RESULTADOS .................. 2 brasileiros e os estrangeiros residentes no país possuem direitos assegurados no Brasil, mas a
norma jurídica extraída deste dispositivo é a de que os estrangeiros em trânsito também os têm.
1.2 JUSNATURALISMO .............................................................................................. 3
Ao contrário, quando a norma jurídica é mais restrita do que seu texto indica, a
1.3 POSITIVISMO JURÍDICO .................................................................................... 3 interpretação jurídica quanto aos resultados é restritiva. Por exemplo, o CP tipifica o crime de
1.4 PÓS-POSITIVISMO ............................................................................................... 5 aborto (artigos 124 a 128). Conforme a jurisprudência do STF (ADPF 54), a interrupção da
gravidez de feto anencéfalo não é delito.
1.5 TEORIA DOS PRINCÍPIOS .................................................................................. 5
A interpretação jurídica quanto aos resultados é declaratória quando a norma jurídica
1.5.1. QUESTÃO .............................................................................................................. 6
possui a mesma extensão do texto. Por exemplo, a idade mínima de 35 (trinta e cinco) anos é
1.5.2. DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS EM DWORKIN E condição de elegibilidade para Presidente da República DOtQHD³D´GRLQFLVR9,GR†ž do art.
ALEXY............................................................................................................................. 6 14 da CF/19882). Já a interpretação jurídica quanto aos resultados analógica é a supressão de
uma lacuna com a aplicação de uma hipótese já prevista, assim como visto no estudo da
analogia.
Superado esse momento, o professor adentra nas categorias tipicamente aplicáveis à
interpretação da Constituição e das suas normas. Como já dito, a Teoria da Constituição já
desenvolveu técnicas, métodos, categorias e princípios destinados à interpretação da
Constituição, que tem complexidade maior. Do ponto de vista científico, tem-se que conhecer
alguns paradigmas, especialmente para prova discursiva. O examinador pode perguntar e o
candidato deve possuir conhecimento suficiente para responder quanto às expressões
³MXVQDWXUDOLVPR´³SRVLWLYLVPRMXUtGLFR´H³SyV-SRVLWLYLVPR´

1
Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais
Capítulo I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
2
§ 3º São condições de elegibilidade, na forma da lei:
VI - a idade mínima de:
a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;

1 2

Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes


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1.2 JUSNATURALISMO A preocupação central do positivismo jurídico era reconhecer o objeto da ciência do
direito, porque apenas era considerada ciência área do saber com objeto e metodologias
Cada um destes paradigmas filosóficos do Direito ± também aplicáveis ao Direito
próprias. O positivismo normativista de Hans Kelsen foi responsável SRUWHQWDUGDUXPD³FDUD´
Constitucional ± tem um momento histórico e sua importância neste. O Constitucionalismo
Liberal ± que surgiu de forma mais evidente no século XVIII, com as primeiras Constituições para a ciência do direito e tentar dizer quais eram seus objetos e métodos únicos e exclusivos,
escritas (dos EUA e da França), e com ideias de igualdade formal e de direitos individuais ± é que a diferenciava das demais ciências.
um momento essencialmente jusnaturalista do Direito Constitucional. A grande dificuldade era estabelecer esse objeto. Se questionasse o jurista acerca do
REMHWRGRGLUHLWRHHOHUHVSRQGHVVH³MXVWLoD´³pWLFD´³LJXDOGDGH´HVWHVVmRYDORUHVGD)LORVRILD
O jusnaturalismo remete à noção de que existem direitos naturais. A origem dos direitos
fundamentais se legitima em um direito anterior ao Estado (natural). Os jusnaturalistas usam o O estudo da vida em sociedade e das regras que a disciplinam é objeto da Sociologia. O estudo
³FRQWUDWR VRFLDO´ SDUD GHVFUHYHU o momento a partir do qual indivíduos saem do estado de do comportamento humano é objeto da Psicologia. Portanto, Kelsen necessitou elaborar uma
natureza ± no qual não há Estado nem ordem jurídica ± e passam a fazer parte destes. teoria pura da ciência do direito e estabelecer que o objeto do estudo do direito é a norma
jurídica.
2³FRQWUDWRVRFLDO´VHULDHVWDQRUPDKLSRWpWLFDRPDUFR]HURGR(VWDGRTXHGiRULJHP
O positivismo jurídico estabeleceu que a ciência jurídica possui por objeto o estudo da
às relações jurídicas, a uma ordem jurídica. Antes do ³contrato VRFLDO´, antes do Estado, antes
norma jurídica, que não se confundia com o objeto de outras ciências (ex.: justiça, ética, moral,
do direito, há o estado de natureza. O jusnaturalismo fundamenta a existência dos direitos
individuais no estado de natureza (direitos naturais que preexistem à existência do Estado; comportamento humano, organização da sociedade). Com isso, diz-se que Kelsen e o
positivismo jurídico como um todo teriam promovido uma separação entre as ciências e
direitos inalienáveis do homem). Assim, XP(VWDGRHVWDEHOHFLGRSHOR ³FRQWUDWRVRFLDO´ só é
inclusive entre valores como filosofia, ética, moral etc.
legítimo se respeita esses direitos.
Autores como o Min. Luís Roberto Barroso dizem que era necessária a superação desta
Esse raciocínio fica mais claro se visualiza que toda a ideia das revoluções liberais na
França, nos EUA e até anteriormente, no século XVII, na Inglaterra, se baseava na noção de distinção entre direito e moral, entre direito e justiça, entre direito e demais ciências, pois, se o
positivismo jurídico fosse levado ao extremo com esta separação, poder-se-ia chegar a uma
que o Estado, a ordem de coisas era ilegítima, pois direitos inalienáveis e individuais não
situação como a do regime nazista, em que a violação massiva de direitos humanos em escala
estavam sendo respeitados pelo soberano. Logo, a ideologia por trás da Revolução Americana
nunca antes vista poderia ser baseada no estrito cumprimento de normas da ordem jurídica.
era a de que direitos individuais básicos (liberdade, propriedade e igualdade) não eram
respeitados por leis injustas do Parlamento inglês e isso justificava uma ruptura para preservá- No Tribunal de Nuremberg, dizia-se que nazistas julgados pelos crimes de guerra
los. seguiram ordens. Barroso diz que o positivismo jurídico, na sua separação entre direito e moral,
teria criado um direito avalorativo, que poderia alcançar resultados injustos e que
Na Revolução Francesa, compreendia-se que a monarquia absolutista não respeitava
desconsiderassem a necessidade de promoção da dignidade humana, da proteção dos indivíduos
direitos naturais do homem, o que justificava uma nova ordem jurídica. Portanto, o Estado
e da realização de resultados justos.
possuía limites anteriores ao direito. Os direitos fundamentais buscavam sua legitimidade, sua
razão de ser no direito natural (existente antes do Estado). Existe uma crítica que pode ser feita quanto a isso. Contudo, como o professor disse no
estudo do Constitucionalismo, depende da banca examinadora, pois 90% (noventa por cento)
Importante associar o jusnaturalismo ao contratualismo. O ³contrato social´ é a metáfora
dos examinadores fica satisfeito se o candidato disser que o pós-positivismo critica a separação
para descrever o marco zero hipotético que representa o momento em que indivíduos saem do
do positivismo entre o direito e a moral. Todavia, caso o candidato se sinta confortável para
estado de natureza e passam a viver em sociedade. Porém, esse marco zero não significa
aprofundar, ele pode mencionar que a crítica feita por Barroso não é tão precisa, porque ele
renúncia aos direitos naturais. Esse Estado, essa ordem jurídica instituída DSDUWLUGR³FRQWUDWR
esquece que a separação entre o direito e a moral, promovida pelo positivismo jurídico, foi só
VRFLDO´VRPHQWHVHOHJLWLPDria se o Estado não violasse esses limites anteriores e superiores à
da ciência do direito.
existência da sociedade e do Estado. Logo, o jusnaturalismo parte dessas premissas e procurava
fundamento transcendente e superior ao Estado, à ordem jurídica. Entretanto, Kelsen reconhecia que a interpretação e a aplicação do direito não estavam
sujeitas a esta mesma separação rígida, pois era somente um critério de delimitação do objeto
da ciência do direito. A crítica que a maioria das bancas examinadoras reproduz é a de que o
1.3 POSITIVISMO JURÍDICO pós-positivismo representa a superação da ideia de separação entre direito e moral, promovida
No começo do século XX, o direito não era visto como ciência. Ele era área do saber, mas pelo positivismo jurídico.
não tinha o mesmo respeito nem o mesmo reconhecimento enquanto ciência de outras áreas do
saber (ex.: Matemática, Física, Biologia, Filosofia etc.). Havia um desafio muito grande de
definir o direito enquanto ciência.

3 4
Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes
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1.4 PÓS-POSITIVISMO o
§ 2 No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação
efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas
No pós-positivismo, com a reaproximação entre o direito, e a ética e a moral, necessário que fundamentam a conclusão.
reconhecer que se necessitava de uma categoria de norma jurídica (princípios) capaz de veicular
estes valores de forma mais intensa. O pós-positivismo é o momento da normatividade de
princípios, a partir do qual esta reaproximação entre o direito e a moral fica mais evidente, por O CPC/2015 adotou as premissas de Alexy em alguma medida. Também ver-se-á as
meio da ascensão dos princípios enquanto normas jurídicas no discurso contemporâneo. críticas a esta adoção, trazidas por Streck.

š &RPRLVVRSRGHVHU³FREUDGR´HPXPDSURYDGLVFXUVLYD"
1.5 TEORIA DOS PRINCÍPIOS
$ SULPHLUD SUHPLVVD p D GH TXH Ki R JrQHUR ³QRUPD MXUtGLFD´ FXMDV HVSpFLHV VmR DV
1.5.1. QUESTÃO
³UHJUDV´HRV³SULQFtSLRV´,VVRVDWLVID]SDUDDJUDQGHPDLRULDGDVSURYDV
2004 ± MPF 21º CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE PROCURADOR
Para provas com um nível um pouco maior de exigência (como as da Magistratura Federal DA REPÚBLICA
e do MPF), também é importante estudar os postulados normativos ou normas de segundo grau.
1. Importância jurídica dos princípios constitucionais e dos preceitos fundamentais
Tradicionalmente, a maioria dos livros fala das regras e dos princípios e, outros, dos postulados.
Quem melhor trabalha o tema dos postulados no Brasil é o Professor Humberto Bergmann  COMENTÁRIOS DA QUESTÃO:
ÈYLOD QR VHX OLYUR ³7HRULD GRV 3ULQFtSLRV - Da Definição à Aplicação dos Princípios
Esta questão é um pouco capciosa, pois, inicialmente, deve-se falar da importância dos
-XUtGLFRV´3. Nem todos os autores citam os postulados. No entanto, esta não é uma classificação
princípios, o que exige uma redação ampla, mas mistura-se com preceitos fundamentais.
obscura nem inexistente. Por exemplo, o desembargador federal Poul Erik Dyrlund ± ex-
examinador e ex-presidente do TRF2 ± constantemente fala em postulados e reconhece sua
importância. Logo, não é uma classificação obscura, que apenas Humberto Ávila faz.
Na sua obra, Ávila distingue regras, princípios e postulados, e trabalha com os critérios
š O que é preceito fundamental?
clássicos de distinção entre regras e princípios. Portanto, ele traz um panorama abrangente. O Ver-se-á, no controle de constitucionalidade, a Arguição de Descumprimento de Preceito
professor tende a utilizá-lo como base na preparação deste tipo de aula. Fundamental (ADPF), instrumento de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade
cujo parâmetro envolve normas constitucionais definidas como preceitos fundamentais. Logo,
Todos os livros de Direito Constitucional trabalham com a distinção entre regras e
dentro de todo o Direito Constitucional, o único tema no qual trabalha-se a denominação de
princípios, com um grau maior ou menor de profundidade. Há alguns critérios tradicionais de
preceito fundamental é o do estudo da ADPF.
distinção entre regras e princípios.
Talvez porque seja uma antiga prova de concurso fizesse sentido perguntar o que é
Há importantes referências a Ronald Dworkin e Robert Alexy, autores muito
preceito fundamental e distingui-lo de princípio. Talvez esta fosse a conjuntura. Seria uma
reconhecidos e lembrados na Teoria dos Princípios. É muito comum que eles sejam
associação sem sentido hoje. Porém ILFD D LOXVWUDomR GH FRPR SRGH VHU ³FREUDGR´ H D
mencionados no contexto desta Teoria. O professor trabalhará algumas percepções deles sobre
importância para concurso.
o tema. Também é necessário analisar alguns autores com tom mais crítico acerca de como essa
Teoria é aplicada no Brasil (ex.: Lênio Luiz Streck).
O professor trabalhará como Dworkin e Alexy veem os princípios e as distinções entre 1.5.2. DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS EM DWORKIN E ALEXY4
regras e princípios. Após, trabalhar-se-á com os critérios tradicionalmente adotados no Brasil Uma premissa é sempre indispensável: norma jurídica (gênero), e regras e princípios (espécies).
para diferenciar regras e princípios. Depois, ver-se-á os critérios de solução de antinomia entre Nunca diga que há princípios e normas, ou regras e normas. Esse é um erro muito grave, que o
regras e princípios no Direito Brasileiro, com especial atenção para a técnica da ponderação, examinador desconta sem pena, porque, se diz que há princípios/regras e normas, isso quer
que o CPC/2015 expressamente empregou no § 2º do seu art. 489: dizer que princípio/regra não é norma e que só a regra/o princípio o é.
Dworkin menciona que:

3 4
É uma leitura complementar interessante. Costuma-se aconselhá-la até na graduação. Eventualmente, em uma prova BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo:
GLVFXUVLYDVHRFDQGLGDWRVDEHTXHRH[DPLQDGRU³SHJDPDLVSHVDGR´HP'LUHLto Constitucional, é um bom conselho. Saraiva, 2018, p. 73-74.

5 6

Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes


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³1R FXUVR GRV VHXV HVWXGRV 5RQDOG 'ZRUNLQ concordou que um princípio normativo e uma regra se
assemelham, na medida em que ambos estabelecem obrigações jurídicas. (...) a norma da espécie regra
tem um modo de aplicação próprio que a diferencia qualitativamente da norma princípio. Aplica-se a Alexy entende que o princípio é um comando de otimização. Logo, o princípio da
regra segundo o modo do tudo ou nada, de maneira disjuntiva: (...) se os fatos que uma regra estipula dignidade da pessoa humana é um comando de que esta deve ser promovida da forma mais
ocorrem, então ou a regra é válida e a solução que dela resulta deve ser aceita, ou não é válida  ´ intensa possível, desde que não interfira no âmbito normativo de outros princípios. O princípio
que prevê a liberdade de expressão significa que esta deve sempre ser garantida na máxima
extensão possível e que não interfira com outros princípios.
Um exemplo de princípio é o da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º da
CF/1988) e um exemplo de regra é a da idade mínima de 35 (trinta e cinco) anos como condição O princípio que prevê o direito à imagem, à intimidade e à honra deve ser assegurado na
GHHOHJLELOLGDGHSDUDRFDUJRGH3UHVLGHQWHGD5HS~EOLFD DOtQHD³D´GRLQFLVR9,GR†žGRDUW máxima extensão possível e que não interfira no campo normativo de outro princípio. Os
14 da CF/1988). A aplicação das regras se dá de forma mais objetiva. princípios são cumpridos sempre no maior grau, na forma mais intensa possível e que não se
contraponha a outros dentro das suas possibilidades fáticas.
³   (P KDYHQGR XP FRQIOLWR HQWUH DV UHJUDV D VROXomR deverá se pautar pelos critérios clássicos de
solução de antinomias (hierárquico, especialidade e cronológico). Os princípios, de seu lado, não Já as regras determinam algo de forma objetiva. De acordo com Alexy, elas
desencadeiam automaticamente as consequências jurídicas previstas no texto normativo (...) têm uma determinariam uma proibição, uma autorização, uma faculdade e trariam um comando objetivo.
dimensão que as regras não possuem: a dimensão do peso. Os princípios podem interferir uns nos outros
Para Alexy, enquanto os princípios são mandados de otimização na sua máxima extensão
e, nesse caso, deve-se resolver o conflito levando-se em consideração o pesRGHFDGDXP´
possível, as regras trazem comando objetivo e de fácil cumprimento. Um princípio pode ser
cumprido mais ou menos intensamente, ao passo que uma regra pode ser cumprida ou
Ao contrário das regras ± que trazem sua forma de aplicação no texto ±, os princípios não descumprida. Pode haver discussão acerca de qual regra é válida e aplicável ao caso concreto.
têm densidade normativa suficiente para descrever exatamente como serão aplicados. Por Contudo, uma única regra será aplicável e, se válida, poderá ser cumprida ou descumprida. Já
exemplo, não existe comando expresso sobre como a dignidade da pessoa humana se os princípios podem ser cumpridos mais ou menos intensamente.
concretizará. Dworkin quer dizer isso quando informa que ³RV SULQFtSLRV QmRGHVHQFDGHLDP Portanto, a grande diferença entre os pensamentos de Alexy e de Dworkin é quanto à
DXWRPDWLFDPHQWHDVFRQVHTXrQFLDVMXUtGLFDVSUHYLVWDVQRWH[WRQRUPDWLYR´ forma de solução de conflitos entre princípios. Enquanto Dworkin compreende que conflito
Dworkin diz que cada princípio possui um valor no ordenamento jurídico e, no conflito entre princípios é solucionado por uma dimensão de peso, por uma única resposta correta,
com outros, esta dimensão determina o resultado. Ele cita que há um processo valorativo, uma idHQWLILFDGD SHOR ³-XL] +pUFXOHV´ TXH tem condições de valorar os pesos dos princípios
dimensão de peso aplicável, que determina qual princípio deve predominar na colisão com previstos na ordem jurídica, Alexy traz uma fórmula objetiva, que tenta racionalizar esse
outro. Cada princípio teria uma dimensão de peso, pois interferem reciprocamente. Portanto, o processo discricionário do intérprete, para, no caso concreto, alcançar soluções menos
princípio que prevê a liberdade de expressão como um direito fundamental pode interferir em aleatórias e mais justificáveis racionalmente.
outro, que prevê o direito à honra, à imagem e à dignidade. Alexy elaborou sua noção de ponderação quando a Corte Constitucional Alemã passava
SHOD³MXULVSUXGrQFLDGRVYDORUHV´$SyVDGHUURFDGDGRQD]LVPRe com a Constituição Alemã
š Qual deles deve prevalecer? GH /HL)XQGDPHQWDOGH%RQQ D³MXULVSUXGrQFLDGRVYDORUHV´UHSUHVHQWDYDSHUtRGRda
Segundo Dworkin, o ³-uiz Hércules´ ± dotado de todas as capacidades institucionais ± jurisprudência da Corte no qual tentava-se reaproximação radical entre norma jurídica e valores.
identificaria os fatores fundamentais da sociedade, da Constituição e do Poder Legislativo ± Todavia, isso gerou discricionariedade e diversidade de decisões ativistas pela Corte
que determinariam o peso dos princípios ±, e sempre seria capaz de atingir a única solução Constitucional.
correta. Assim, R³-XL]+pUFXOHV´VHULD o magistrado qualificado para sempre encontrar a única Alexy estabeleceu sua técnica da ponderação para tentar racionalizar esse processo
resposta correta quanto à dimensão do peso dos princípios e à identificação de qual deve discricionário. Para ele, sua ponderação difere da de Dworkin, porque este acha que sempre há
predominar no conflito. uma única resposta correta e, para o primeiro, a ponderação se dá de forma distinta em cada
Já Alexy possui pontos de convergência e de divergência quanto ao pensamento de caso concreto. Em cada caso concreto, o juiz aprecia as circunstâncias e identifica qual princípio
'ZRUNLQ $OH[\ WDPEpP UHFRQKHFH R JrQHUR ³QRUPD MXUtGLFD´ H DV HVSpFLHV ³QRUPDV´ H prevalece. Em outro caso concreto, o resultado da ponderação pode ser diferente.
³SULQFtSLRV´ ³ ..) Desse modo, enquanto um princípio pode ser cumprido em maior ou menor escala, as regras somente
³  $OH[\ WDPEpP IDODQRVSULQFtSLRVFRQYLYHQGR  FRPDVUHJUDV   Toda norma, diz ele, é um serão cumpridas ou descumpridas. (...) Um conflito entre regras é solucionado tomando-se uma das regras
princípio ou uma regra e ambas (...) se diferenciam qualitativamente (...). Os princípios (...) são normas cláusula de exceção da outra ou declarando-se que uma delas não é válida. Já quando os princípios se
que ordem que algo seja realizado na maior medida, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. contrapõem em um caso concreto, há que se apurar o peso (nisso consistindo a ponderação) que se
Os princípios são, por isso mesmo, comandos de otimização (...). Enquanto os princípios concitam a que apresentam nesse mesmo caso, tendo pre que, se apreciados em abstrato, nenhum desses princípios em
VHMDPDSOLFDGRVHVDWLVIHLWRVQRPDLVLQWHQVRJUDXSRVVtYHODVUHJUDVGHWHUPLQDPDOJR  ´ choque ostenta primazia GHILQLWLYDVREUHRRXWUR  ´

7 8
Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes
Aula 21 | Teoria da Constituição Aula 22 | Teoria da Constituição

³  1DGDLPSHGHHPFDVRGLYHUVRFRPRXWUDVFDUDFWHUtVWLFDVSUHWHULGRYHQKDDSUHYDOHFHU´

Sendo assim, em linhas gerais, há ponto de partida com esses trechos, suficientes para,
em uma prova discursiva, apontar mais ou menos o pensamento desses autores quanto a regras
e princípios. SUMÁRIO

1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO ................................................................................ 2


1.1 TEORIA DOS PRINCÍPIOS .................................................................................. 2
1.1.1. CRITÉRIOS TRADICIONAIS DE DISTINÇÃO NO BRASIL (BARROSO,
ÁVILA) ............................................................................................................................ 2
1.1.1.1 QUANTO AO CONTÉUDO .............................................................................. 2
1.1.1.2 QUANTO À ESTRUTURA NORMATIVA ..................................................... 3
1.1.1.3 PAPEL NO SISTEMA ........................................................................................ 3
1.1.1.4 MODO DE APLICAÇÃO .................................................................................. 4
1.1.1.4.1 PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS ................................................................. 4
1.1.1.4.2 CRÍTICA DE LÊNIO STRECK ..................................................................... 7
1.1.1.5 QUESTÃO ........................................................................................................... 8

9 1

Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes


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1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 1.1.1.2 QUANTO À ESTRUTURA NORMATIVA


1.1 TEORIA DOS PRINCÍPIOS Os critérios tradicionais de distinção no Brasil quanto à estrutura normativa são quanto
1.1.1. CRITÉRIOS TRADICIONAIS DE DISTINÇÃO NO BRASIL (BARROSO, ao comando que se consegue extrair das normas jurídicas. Os princípios apontam para um
estado ideal. Eles descrevem uma circunstância que deve ser promovida tanto quanto possível,
ÁVILA)
na forma mais intensa possível, desde que não colida com outros. Já as regras trazem comandos
O professor Humberto Bergmann Ávila alerta quanto à distinção entre regras e princípios. objetivos. Elas podem ser cumpridas ou descumpridas, ao passo que os princípios podem ser
No Brasil, há mania de se chamar WXGRGH³SULQFtSLR´PDV, na prática, não há tantos princípios cumpridos de forma mais ou menos intensa.
assim. Muito do que se denomina ³SULQFtSLR´ é regra.
Portanto, ou a regra que estabelece a idade mínima de 35 (trinta e cinco) anos como
3RU H[HPSOR R ³SULQFtSLR´ GD LUUHWURDWLYLGDGH GD OHL SHQDO LQFLVR ;/ GR DUW ž GD condição de elegibilidade para o cargo de Presidente da República é cumprida e o candidato
CF/19881) não é princípio, mas regra, pois não é um mandado de otimização, mas um comando tem 35 (trinta e cinco) anos ou mais, ou é descumprida e o candidato tem menos de 35 (trinta e
objetivo, que prevê uma única forma possível de dar cumprimento a ele. Se há lei penal nova e cinco) anos. Ou o servidor público tem 70 (setenta) anos ou mais e é aposentado
ela é benéfica, ela retroage. Porém, se ela é maléfica, ela não retroage. Outros exemplos são o compulsoriamente, ou tem menos de 70 (setenta) anos e não é aposentado compulsoriamente.
³SULQFtSLR´ GD DQWHULRULGDGH WULEXWiULD (DOtQHD ³E´ GR LQFLVR ,,, GR DUW 0 da CF/1988) e o Já os princípios têm diversas formas de serem cumpridos. Existem várias maneiras de se dar
³SULQFtSLR´GDanterioridade nonagesimal (DOtQHD³F´GRLQFLVR,,,GRDUWGD&) . cumprimento ao mandado de otimização representado pelo princípio.
(P UD]mR GD IRUPD PDLV REMHWLYD SHODV TXDLV GHVFUHYHP FRPSRUWDPHQWRV H[ ³p
1.1.1.1 QUANTO AO CONTÉUDO SURLELGR´³pYHGDGR´³pDXWRUL]DGR´³pSHUPLWLGR´³pIDFXOWDGR´WUD]HPSUD]RVOLPLWHVRX
requisitos para o exercício de um direito), as regras possuem menor ônus argumentativo,
Nos princípios, há, de forma mais clara, evidente e facilmente identificável, opções
interpretativo para o intérprete.
ideológicas, valorativas e axiológicas do constituinte. Quando se pensa na dignidade da pessoa
humana, consegue-se pensar em diversos valores promovidos pela norma jurídica: tratamento
de todas as pessoas como iguais, todo ser humano é um fim em si mesmo, política de 1.1.1.3 PAPEL NO SISTEMA
valorização da pessoa em detrimento do patrimônio, homens e mulheres são iguais em direitos
HGHYHUHVLJXDOGDGHGHJrQHUR+i³Q´RSo}HVSROtWLFDVHLGHROyJLFDVTXHVHH[WUDLGRSULQFtSLR Princípios não são mais importantes do que regras. Eles têm papéis distintos. As regras
também são muito importantes. Elas possuem como papel trazer objetividade, segurança
da dignidade da pessoa humana.
jurídica, previsibilidade e certeza, e disciplinam situações de forma precisa e pormenorizada.
Porém, uma regra não é tão evidente assim quanto aos valores que promove. Ela pode Por exemplo, o Direito Empresarial é um sistema que exige previsibilidade e no qual o caso
concretizar valores, ideais no caso concreto, mas não é tão evidente assim no seu conteúdo. A concreto é decidido de forma menos dependente do arbítrio e da discricionariedade, pelo que
regra que prevê a idade mínima de 35 (trinta e cinco) anos como condição de elegibilidade para interessante muitas regras, que disciplinam, de forma precisa e objetiva, as expectativas que os
o cargo GH3UHVLGHQWHGD5HS~EOLFD DOtQHD³D´GRLQFLVR9,GR§ 3º do art. 14 da CF/1988) e a que desempenham a atividade econômica devem ter no caso concreto.
que prevê a idade de 70 (setenta) anos para a aposentadoria compulsória de servidores públicos
(inciso II do § 1º do art. 40 da CF/1988) são comandos objetivos que não trazem, com a mesma š Faz mais sentido um princípio ou uma regra acerca da prescrição?
facilidade, nenhum tipo de inspiração nem nenhuma opção ideológica de quem elaborou a
Se houvesse um princípio sobre SUHVFULomR H[³RVGLUHLWRVVXEMHWLYRVSRVVXHPSUHWHQVmR
norma jurídica. Logo, os princípios possuem aspecto valorativo mais facilmente identificado
sujeita a prazos prescricionais razoáveis e adequados para a diligência esperada na busca pela
do que as regras.
UHDOL]DomRGRGLUHLWR´ RMXL]WHULDTXHXVDUestes vários conceitos jurídicos indeterminados no
caso concreto para decidir quanto prazo ele compreende ser de prescrição. Já a prescrição como
regra traz mais previsibilidade e segurança.
Os princípios inicialmente servem como reserva de justiça, como instrumento de melhor
aproximação entre o direito e resultados justos. Além disso, autorizam, de forma mais
adequada, a solução dos chamados ³FDVRV GLItFHLV´ RX hard cases, expressão utilizada na
1
Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais doutrina para descrever casos que a ordem jurídica não previu uma solução expressamente. Os
Capítulo I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos princípios, diante do seu grau mais elevado de abstração, permitem que soluções sejam
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à identificadas no ordenamento jurídico para casos em que as regras não preveem expressamente
propriedade, nos termos seguintes:
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
uma solução.

2 3
Direito Constitucional I ± Eric Fernandes Direito Constitucional I ± Eric Fernandes
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Diante de uma lacuna, os princípios constituem reservas de argumentos jurídicos ia que apreciar a adequação, a necessidade e a técnica da ponderação, feita na proporcionalidade
possíveis para que se construa uma solução no caso concreto. O sistema nunca conseguirá ter em sentido estrito.
completude suficiente para prever todos os casos concretos possíveis. É impossível um catálogo
Seja como for, pode-se dizer, com segurança, que o CPC/2015 adotou um critério que se
de regras amplo o suficiente para solucionar todos os conflitos possíveis entre direitos aproxima de Alexy. Todavia, não se sabe se se foi preciso ou feliz, ou não. Streck compreende
fundamentais. Como a maioria destes são princípios, é possível, em cada caso concreto, adotar que não. Entretanto, é um dado objetivo; a inspiração foi esta.
parâmetros para se chegar a soluções mais justas e adequadas.
š Qual foi a intenção do legislador em colocar isso no CPC/2015?
1.1.1.4 MODO DE APLICAÇÃO Reduzir a discricionariedade judicial, porqueQR%UDVLOKiDLQIHOL]FXOWXUDGH³entre o
princípio X e o princípio Y, pondero e entendo que o princípio X ou Y deve predominar´(VWH
Os conflitos entre princípios são solucionados a partir da técnica da ponderação.
é um ato discricionário, decide-se e diz-se genericamente qual princípio prevalece na
Conforme Alexy, princípios são mandados de otimização e devem ser realizados na máxima
ponderação. Também para tornar o dever de fundamentação das decisões judiciais mais denso.
extensão possível. Contudo, quando mais de um incide sobre o caso concreto, eles interferem
no âmbito normativo de abrangência um do outro. Logo, necessita-se de algum tipo de critério
para concluir qual cederá em detrimento do outro no caso concreto.
š Segundo Alexy, como pondera dois princípios em conflito?
Identifica-se os blocos de direitos em conflito. Por exemplo, o caso da atriz Carolina
Já aVUHJUDVVmRDSOLFDGDVQDPRGDOLGDGH³WXGRRXQDGD´6HXPDUHJUDpYiOLGDHODVH
Dieckmann, que foi perseguida pelo programa GHWHOHYLVmR³3kQLFR´FXMDHTXLSHFRORFRXXP
aplica ao caso concreto. Aplica-se ao caso concreto, ou é cumprida ou é descumprida. Não
guindaste na frente do seu prédio para tentar obter imagens sua e de sua família.
existe meio-termo. Não se pode aplicar duas regras pela metade. Se há um conflito aparente
entre uma regra de prescrição do Código de Defesa do Consumidor (CDC) ± cujo prazo é de 5
(cinco) anos (caput do art. 27 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990) ± e uma do CC/2002
š Quais os blocos de direitos neste caso?
± cujo prazo é de 3 (três) anos (§ 3º do art. 206) ±, não se pode entender que o prazo adequado De um lado, há os direitos atinentes à liberdade de expressão (inciso IX do art. 5º da
seria o de 4 (quatro) anos. Apenas uma das regras é aplicável. CF/1988) e à comunicação jornalística (art. 220 da CF/19883) e, do outro, há direitos
concernentes à intimidade, à honra e à imagem (inciso X do art. 5º da CF/19884).
Para identificar qual, emprega-se os critérios tradicionais de solução de antinomias
(hierarquia, especialidade e cronologia), diferentemente dos princípios, em que a ponderação é O primeiro passo é o peso abstrato dos princípios envolvidos. Necessita-se fundamentar,
um critério um pouco mais complexo. Portanto, diz-se que as regras são aplicáveis por argumentar quais parâmetros, fatores permitem que se conclua que um bloco de direitos possui
subsunção. Uma vez identificada a regra válida aplicável ao caso, esta se aplica e a conduta a
cumpre ou a descumpre.
3Capítulo V - Da Comunicação Social
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou
veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
1.1.1.4.1 PONDERAÇÃO DE PRINCÍPIOS § 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em
qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.
O primeiro ponto para uma análise contemporânea do tema dos princípios é analisar que § 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
o § 2º do art. 489 do CPC/2015 expressamente adotou a possibilidade de ponderação: § 3º Compete à lei federal:
I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas
§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;
efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou
programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos,
que fundamentam a conclusão. práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
§ 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a
restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre
os malefícios decorrentes de seu uso.
O professor Lênio Luiz Streck possui um artigo em que critica o processo legislativo que § 5º Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio.
resultou na inclusão deste parágrafo e sugeriu que este fosse vetado2. Uma de suas críticas é a § 6º A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.
4Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais

de que o dispositivo fala em ponderação de normas e seria ponderação entre princípios. Regras Capítulo I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
não têm seu conflito solucionado pela ponderação. Outra crítica é a de que o CPC/2015 fala da Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
ponderação, mas Alexy a concebe como uma etapa do princípio da proporcionalidade. Ter-se- propriedade, nos termos seguintes:
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura
ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização
2
https://www.conjur.com.br/2015-jan-08/senso-incomum-ponderacao-normas-cpc-caos-dilma-favor-veta pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

4 5

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mais valor no caso concreto. Neste caso, poder-se-ia fundamentar que a inviolabilidade do Parece que isso foi incorporado no § 2º do art. 489 do CPC/2015, mas não de forma
domicílio (inciso XI do art. 5º da CF/1988) também robustece o bloco de direitos da intimidade. perfeita. A partir disto surgem as críticas. A primeira é a de que a ponderação é entre princípios,
Além disso, pode-se alegar que a CF/1988 protegeu a honra e a imagem de crianças e e não entre normas. A segunda é a de que a ponderação é sempre feita dentro do princípio da
adolescentes (filhos da atriz) de forma diferenciada. proporcionalidade, na etapa da apreciação da proporcionalidade em sentido estrito.
O segundo passo é analisar o grau de interferência entre os direitos contrapostos. Quanto
mais um direito interfere no outro, mais ele deve ser restringido. Concluiu-se que a liberdade
š E no conflito entre princípios e regras constitucionais?
de expressão foi exercida de forma exagerada, incompatível com seu campo de proteção, de Existem situações em que um princípio pode ser empregado para afastar ou não a
forma a comprometer, de forma excessiva, o bloco de direitos ligados à honra, imagem e incidência de uma regra no caso concreto. No entanto, a doutrina (ex.: Ana Paula de Barcellos,
intimidade. O terceiro passo seria a confiabilidade das premissas empíricas ou premissas de Min. Luís Roberto Barroso) tem inclinado no sentido de que, se há um comando objetivo na
fato. forma da regra ± que evidencia a intenção do legislador de forma mais intensa, mais clara e
objetiva ± e um princípio ± mais vago, mais genérico, mais abstrato, com variadas
š Quais as provas e quais os argumentos técnicos e científicos fundamentam os dois possibilidades de se atingir o resultado nele previsto ±, uma postura de maior deferência ao
passos anteriores? legislador seria a preferência da regra sobre o princípio.
Nem sempre há isso. Por exemplo, esse terceiro critério faz mais sentido na discussão Logo, entre um princípio que prevê a igualdade e uma regra que diz que a aposentadoria
acerca da constitucionalidade de uma lei que restringe a propaganda do cigarro. Existem a Lei feminina por idade tem requisitos mais brandos do que a masculina, compreende-se que a regra
nº 10.167, de 27 de dezembro de 2000, e a Medida Provisória nº 2.190-34, de 23 de agosto de deve prevalecer, pois o legislador almejou adotar um critério de igualdade substancial e tratar
2001, que restringiram a propaganda do cigarro aos locais internos de venda e cujas a mulher de forma mais favorecida, em detrimento do homem. Portanto, defende-se que uma
constitucionalidades são questionadas (ADI 3311). opção política mais clara e mais evidente na forma da regra deve predominar sobre o princípio.

š Como questionar a validade desta lei por meio da ponderação? Entretanto, há quem defenda hipóteses de os princípios serem usados para afastar a
incidência de uma regra. Não há nenhum acórdão dizendo que o princípio ou a regra deve
De um lado, coloca-se o bloco de direitos relacionados à saúde, especialmente de crianças prevalecer. São posições acadêmicas e conclui-se pela mais adequada para solucionar o caso
e de adolescentes, que teriam suas liberdades de escolha alcançadas por propagandas mais concreto.
agressivas. De outro, há as liberdades de comunicação e de expressão comerciais para a
divulgação do produto.
1.1.1.4.2 CRÍTICA DE LÊNIO STRECK
Pode-se dizer que, no peso abstrato dos princípios envolvidos, a CF/1988 foi mais incisiva
na autorização de restrições quanto ao cigarro (§ 4º do art. 220). Pode-se dizer também que a Como o professor disse, Streck critica a Teoria dos Princípios à brasileira e a tendência
propaganda é direcionada principalmente ao imaginário de crianças e de adolescentes ou que do pamprincipiologismo. No Brasil, todo autor inventa um princípio. Por exemplo, um
estes são menos maduros para interpretá-la. doutorando inventa um princípio do Direito Australiano, o importa sem nenhuma conexão com
a realidade brasileira e sem nenhum fundamento normativo na CF/1988, nas leis ou nos
Pode-se dizer que o peso abstrato dos princípios relativos à tutela da criança e do
costumes e ninguém o cita. Com isso, ele se torna examinador de uma banca e o princípio que
adolescente predominariam. Quanto ao grau de interferência dos direitos contrapostos, pode-se
HOH LQYHQWRX ³FDL´ QD SURYD e FRPR VH IRVVH XPD PHQWLUD TXH UHSHWLGD WRUQD-se verdade.
dizer que uma liberdade total da propaganda de cigarro compromete a liberdade de escolha do
Streck chama isso de pamprincipiologismo, ou seja, a invenção indiscriminada e aleatória de
consumidor ou que consumidores não possuem maturidade e se sentem influenciados. Por fim,
princípios que não existem.
a confiabilidade das premissas empíricas seria aplicável:
Ele também critica a forma discricionária com a qual, muitas vezes, o Poder Judiciário
š Existem pesquisas científicas que dizem que há correlação entre propaganda de nega a aplicação a uma lei (regra expressa). Ele possui uma teoria de acordo com a qual só
cigarro e mais fumantes? existiriam seis hipóteses nas quais o magistrado estaria autorizado a deixar de aplicar uma lei:
³+iPXLWRWHQKRLQVLVWLGRQDWHVHGHTXHXPDOHLYRWDGDSHOR3DUODPHQWRVySRGHGHL[DUGHVHUDSOLFDGD
š Quais são essas pesquisas? em seis hipóteses: a) se for inconstitucional; b) se for possível uma interpretação conforme a
Constituição; c) se for o caso de nulidade parcial sem redução de texto; d) no caso de uma
š De onde esses dados vêm? inconstitucionalidade parcial com redução de texto; e) se se estiver em face de resolução de antinomias;
e f) no caso do confronto entre regra e princípio (com as ressalvas hermenêuticas no que tange ao
š Isso é parecido com o que o CPC/2015 adotou? pamprincipiologismo). Fora disso, estar-se-á em face de ativismos, decisionismos ou coisa do gênero.

6 7
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Portanto, o judiciário possui amplo espaço. Nada mais, nada menos do que seis maneiras. Mas parece
que, na cotidianidade, o judiciário prefere um atalho. 6LPXPDWDOKRVLOLSVtVWLFR´5

Porém, Streck não é muito popular nas bancas. É muito raro que as bancas dos concursos
para a Magistratura o adote, porque ele critica muito o Poder Judiciário. Logo, ele não gera SUMÁRIO
muita simpatia da banca. Contudo, às vezes, há examinador que gosta dele (descobre-se quando
pesquisa-se sua bibliografia; às vezes, foi orientado por ele ou o menciona).
1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO ................................................................................ 2
1.1 TEORIA DOS PRINCÍPIOS .................................................................................. 2
1.1.1.5 QUESTÃO
1.1.1. CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ....................... 2
2015 ± MPF ± 28º CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE
PROCURADOR DA REPÚBLICA 1.1.1.1 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS ...................................................................... 2
Quando uma comunidade tem prática cultural que submete animais à crueldade, há conflito entre bens 1.1.1.2 PRINCÍPIOS GERAIS ....................................................................................... 3
jurídicos. É possível que a comunidade seja uma minoria étnica.
1.1.1.3 PRINCÍPIOS SETORIAIS................................................................................. 8
a) Defina os bens jurídicos em conflito no contexto do ordenamento jurídico brasileiro.
b) Ofereça uma solução com base nos paradigmas antropocêntrico, biocêntrico e culturalista. (Esclarecemos
1.1.2. MODALIDADE DE EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS ...................................... 12
TXHQmRpSUHFLVRFRQFHLWXDUFDGDXPGHVVHV³SDUDGLJPDV´QHPFRQVLGHUDUTXHWRGRVVmRLQGHSHQGHQWHV 1.1.3. POSTULADOS NORMATIVOS ....................................................................... 12
entre si; eles apenas devem ser explicitamente levados em consideração).
1.1.4. PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ...................... 13
c) Comente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto. (Máximo de 60 linhas. O que
ultrapassar não será considerado) 1.1.4.1 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO ........................................................... 13
1.1.4.1.1 QUESTÃO ....................................................................................................... 14
 COMENTÁRIOS DA QUESTÃO 1.1.4.2 PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO ................ 15
(VVDTXHVWmRpGD³YDTXHMDGD´'HXPODGRKiRVGLUHLtos culturais e, do outro, o direito 1.1.4.3 PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS
ao meio ambiente, que veda o tratamento cruel aos animais. DO PODER PÚBLICO ................................................................................................ 15

5
https://www.conjur.com.br/2013-nov-14/senso-incomum-tanto-descumpre-lei-ninguem-faz-nada

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1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição.
1.1 TEORIA DOS PRINCÍPIOS
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
1.1.1. CLASSIFICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Judiciário.

Esta classificação dos princípios constitucionais em fundamentais, gerais e setoriais é Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
pouco cobrada, mas deve-se pecar pelo excesso. O professor só a viu ser trabalhada pelo Min. I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
Luís Roberto Barroso. Assim, nem em uma prova objetiva existe uma grande chance de ser II - garantir o desenvolvimento nacional;
³FREUDGD´
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
Conforme Barroso, os princípios fundamentais influenciam a compreensão de todo o IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
texto constitucional, fundamentam todo o sistema estabelecido pela CF/1988 e devem orientar formas de discriminação.
o intérprete no entendimento de normas de todo o texto desta. Já os princípios gerais não Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
possuem uma abrangência tão ampla quanto os princípios fundamentais (são mais específicos princípios:
e menos abstratos do que estes), têm amplo grau de generalidade e aprimoram a compreensão
I - independência nacional;
do texto constitucional como um todo. Já os princípios setoriais são aplicáveis a ramos
II - prevalência dos direitos humanos;
específicos e particulares do Direito. No trecho seguinte, ele justifica a existência desta
classificação: III - autodeterminação dos povos;

³Nem todos os princípios, todavia, possuem o mesmo raio de atuação. Eles variam na amplitude dos seus IV - não-intervenção;
efeitos e mesmo no seu grau de influência. Por essa razão, podem ser agrupados em três categorias V - igualdade entre os Estados;
diversas que identificam os princípios como fundamentais, gerais e setoriais.´ %$55262/XtV5REHUWR
Interpretação e aplicação da Constituição. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 376) VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
1.1.1.1 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
³Os princípios fundamentais expressam as principais decisões políticas no âmbito do Estado, aquelas
que vão determinar a estrutura essencial. Veiculam, assim, a forma, o regime e o sistema de governo, bem X - concessão de asilo político.
como a forma do Estado. (...) também se incluem nessa categoria os objetivos indicados pela Constituição Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e
como fundamentais à República H RV SULQFtSLRV TXH D UHJHP HP VXDV UHODo}HV LQWHUQDFLRQDLV´ cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de
(BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. nações.
376)

1.1.1.2 PRINCÍPIOS GERAIS


š Quais os princípios fundamentais para Barroso? Os princípios gerais possuem grau de generalidade, mas são menos abstratos do que os
O que a C)FKDPDGH³SULQFtSLRVIXQGDPHQWDLV´ DUWLJRVž a 4º): fundamentais. Basicamente, Barroso sugere que os princípios gerais são os previstos no art. 5º
da CF/1988 e a maioria destes coincide com as normas definidoras de direitos fundamentais:
Título I - Dos Princípios Fundamentais
Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: Capítulo I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
I - a soberania; Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
II - a cidadania;
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
III - a dignidade da pessoa humana;
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
V - o pluralismo político.
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

2 3
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V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será
moral ou à imagem; objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre
os meios de financiar o seu desenvolvimento;
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras,
transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares
de internação coletiva; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas,
política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir inclusive nas atividades desportivas;
prestação alternativa, fixada em lei;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;
de censura ou licença;
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, XXX - é garantido o direito de herança;
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício
judicial;
GRF{QMXJHRXGRVILOKRVEUDVLOHLURVVHPSUHTXHQmROKHVVHMDPDLVIDYRUiYHODOHLSHVVRDOGR³GHFXMXV´
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
que a lei estabelecer;
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao
exercício profissional; a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações
lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; de interesse pessoal;

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo
vedada a interferência estatal em seu funcionamento; a) a plenitude de defesa;

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por b) o sigilo das votações;
decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; c) a soberania dos veredictos;
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou termos da lei;
por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituição; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (Regulamento)
assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

4 5

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XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
ordem constitucional e o Estado Democrático; interesse social o exigirem;
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; em lei;
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
a) privação ou restrição da liberdade;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
b) perda de bens;
assegurada a assistência da família e de advogado;
c) multa;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório
d) prestação social alternativa; policial;
e) suspensão ou interdição de direitos; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
XLVII - não haverá penas: LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX 1; sem fiança;

b) de caráter perpétuo; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
c) de trabalhos forçados;
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência
d) de banimento; ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
e) cruéis; LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
e o sexo do apenado; autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o a) partido político com representação no Congresso Nacional;
período de amamentação; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável
forma da lei; o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; soberania e à cidadania;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LXXII - conceder-se-á habeas data:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros
ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo;
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
em lei; (Regulamento) judiciais e do ônus da sucumbência;

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos;
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo
1Seção II - Das Atribuições do Presidente da República fixado na sentença;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: (Vide Lei nº 7.844, de 18 de
XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele,
quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a outubro de 1989)
mobilização nacional;

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a) o registro civil de nascimento; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;


b) a certidão de óbito; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
exercício da cidadania.
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 30
de dezembro de 2004) X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente,
participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da
parte. lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998)

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais,
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de
equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943)
de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo) XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo
§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado negociação coletiva;
adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004) XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do
³2VSULQFtSLRVFRQVWLWXFLRQDLVJHUDLVHPERUDQmRLQWHJUHPRQ~FOHRGDVGHFLV}HVSROtWLFDVTXHFRQIRUPDP normal; (Vide Del 5.452, art. 59, § 1º)2
o Estado, são importantes especificações fundamentais. (...) A maior parte dos princípios gerais concentra- XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
VHQRDUWžGD&RQVWLWXLomRGHGLFDGRDRVGLUHLWRVHGHYHUHVLQGLYLGXDLVHFROHWLYRV  ´ %$55262
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 377)
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
Segundo Barroso, a maioria dos direitos fundamentais se enquadra como princípios, e
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
QmRFRPRUHJUDVHDPDLRUSDUWHGRTXHHOHGHQRPLQD³SULQFtSLRVJHUDLV´HVWDULDFRQFHQWUDGD
no art. 5º da CF/1988. XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
XXIV - aposentadoria;
1.1.1.3 PRINCÍPIOS SETORIAIS
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em
Os princípios setoriais são especificações dos princípios gerais ou são aplicáveis de forma creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 19 de dezembro de 2006)
reduzida a um ramo do Direito. Logo, os princípios decorrentes dos direitos individuais do XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
trabalho (art. 7º da CF/1988) e os atinentes às limitações constitucionais do poder de tributar
XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;
(art. 150 da CF/1988) seriam setoriais nessa classificação:
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
condição social:
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de
complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
a) (Revogada). (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
b) (Revogada). (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais
básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,
transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo 2
§ 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. (Redação
vedada sua vinculação para qualquer fim; dada pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017) (Vigência)

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XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou
sexo, idade, cor ou estado civil; literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros, bem como
os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador
mídias ópticas de leitura a laser. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 75, de 15.10.2013)
portador de deficiência;
§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I3, 153, I, II, IV e V4; e
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais
154, II5; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III 6 e
respectivos;
V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III 7, e 156, I8. (Redação
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada
§ 2º A vedação do inciVR9,³D´pH[WHQVLYDjVDXWDUTXLDVHjVIXQGDo}HVLQVWLWXtGDVHPDQWLGDVSHOR
pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998)
Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador essenciais ou às delas decorrentes.
avulso.
†ž$VYHGDo}HVGRLQFLVR9,³D´Hdo parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a
incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo
e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem
tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos imóvel.
nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (Redação
†ž$VYHGDo}HVH[SUHVVDVQRLQFLVR9,DOtQHDV³E´H³F´FRPSUHHQGHPVRPHQWHRSDWULP{QLRDUHQGD
dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2 de abril de 2013)
e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.
§ 5º A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que
Seção II - Das Limitações do Poder de Tributar incidam sobre mercadorias e serviços.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia
ao Distrito Federal e aos Municípios: ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica,
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o
correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g9. (Redação dada
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993)
qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da
denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo
pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou
3Art.
aumentado; 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; 4Seção III - Dos Impostos da União

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:


c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, I - importação de produtos estrangeiros;
REVHUYDGRRGLVSRVWRQDDOtQHD³E´ (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;
IV - produtos industrializados;
IV - utilizar tributo com efeito de confisco; V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;
5Art. 154. A União poderá instituir:
V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência
intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.
6
Público; Seção III - Dos Impostos da União
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
VI - instituir impostos sobre: III - renda e proventos de qualquer natureza;
7Seção IV - Dos Impostos dos Estados e do Distrito Federal

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993)
b) templos de qualquer culto; III - propriedade de veículos automotores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993)
8
Seção V - Dos Impostos dos Municípios
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os I - propriedade predial e territorial urbana;
9
requisitos da lei; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de
março de 1993)
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão; XII - cabe à lei complementar:
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios
fiscais serão concedidos e revogados;

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imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador Essa classificação faz sentido, porque existem normas jurídicas muitas vezes chamadas
presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993) GH³SULQFtSLRV´RV TXDLVFRQVHJXHH[WUDLUH[SUHVVDRXLPSOLFLWDPHQWHGD&RQVWLWXLomRPDV
que não se aplicam diretamente ao caso concreto. Por exemplo, a supremacia da Constituição
³3ULQFtSLRVVHWRULDLVRXHVSHFLDLVVmRDTXHOHVTXHSUHVLGHPXPHVSHFtILFo conjunto de normas afetas a é um princípio de interpretação desta em conformidade com o qual existe um grau de hierarquia
GHWHUPLQDGR WHPD FDStWXOR RX WtWXOR GD &RQVWLWXLomR´ %$55262 /XtV 5REHUWR ,QWHUSUHWDomR H entre a Constituição e as leis infraconstitucionais.
aplicação da Constituição. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 376)
Não se aplica a supremacia da Constituição diretamente no caso concreto (não se pede
que o pedido seja julgado procedente para que a supremacia da Constituição seja aplicada ao
1.1.2. MODALIDADE DE EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS réu. Pede-se que seja declarada a inconstitucionalidade de uma lei, pois há supremacia da
Constituição). A proporcionalidade é um princípio também inaplicável diretamente ao caso
É outra discussão pouco vista. Os princípios são normas jurídicas e produzem efeitos concreto, mas que, por exemplo, orienta como o intérprete deve analisar normas que restringem
jurídicos. direitos fundamentais.

š Quais os efeitos produzidos pelos princípios? ³2VSRVWXODGRVGHXPODGRQmRLPS}HPDSURPRomRGHXPILPPDVHPYH]GLVVRHVWUXWXUDPDDSOLFDomR


do dever de promover um fim; de outro, não prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de
Barroso sugere que os princípios têm eficácia positiva, pois impõem comportamentos e raciocínio e de argumentação relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.
geram direitos subjetivos, que as partes podem alegar e exigir no caso concreto. Eles também 5LJRURVDPHQWHSRUWDQWRQmRVHSRGHPFRQIXQGLUSULQFtSLRVFRPSRVWXODGRV´
possuem eficácia interpretativa, tendo em vista que impõem que toda a legislação
infraconstitucional seja interpretada e conformada ao seu sentido.
Exemplo: proporcionalidade, razoabilidade, supremacia da Constituição, anterioridade
Portanto, quando alguém usa o princípio da dignidade da pessoa humana ou da isonomia das leis, especialidade.
para conferir uma interpretação mais adequada à lei infraconstitucional, isso decorre da eficácia
Se houver VRPHQWH³SULQFtSLRV´H³UHJUDV´QDSURYDREMHWLYDQmR seja criativo(a) nem
interpretativa dos princípios. Eles também têm eficácia negativa, pois impõem comportamento
invente, trabalhe com os dados existentes. Contudo, HPXPDSURYDGLVFXUVLYD H[³GLVFRUUD
de abstenção do Estado e de particulares diante de determinado princípio. Eles também possuem
acerca da THRULD GRV 3ULQFtSLRV´ RX ³GLVFRUUD VREUH SULQFtSLRV H UHJUDV´  SRGH-se falar dos
eficácia vedativa ao retrocesso. O professor já falou acerca dela quando discutiu as normas
postulados. Esse tipo de questão pD³FDUD´GR03)
programáticas10.
,VVRQmRFRVWXPDVHU³FREUDGR´eLPSRUWDQWHVDEHUTXHH[LVWHPDVRSURIHVVRUQmRYr
LVVR VHU ³FREUDGR´ ,VVR SRGHULD VHU DSURIXQGDGR HP XPD TXHVWmR GLVFXUVLYD PDLV JHQpULFD 1.1.4. PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
sobre princípios, mas o professor nunca viu ser cobrado de forma direta. Apesar de todos chamarem esWHWHPDGD+HUPHQrXWLFD&RQVWLWXFLRQDOGH³SULQFtSios de
LQWHUSUHWDomRGD&RQVWLWXLomR´QmRWHQWHHQFDL[i-los na distinção entre princípios e regras. De
maneira mais didática, pode-se vê-los como critérios de interpretação constitucional, porque
1.1.3. POSTULADOS NORMATIVOS
são ferramentas que ajudam o intérprete em uma interpretação mais adequada às
Como o professor disse, tradicionalmente, a Teoria dos Princípios trabalha com duas particularidades da Constituição. Eles não são princípios (via de regra, não os pondera). Na
espécies de normas jurídicas: regras e princípios. Esta terceira categoria é melhor trabalhada verdade, muitos deles seriam postulados, mas a maioria dos autores pouco compreende de
no %UDVLOQDREUD³7HRULDGRV3ULQFtSLRV - Da Definição à Aplicação dos Princípios JXUtGLFRV´ princípios.
do 3URIHVVRU+XPEHUWR%HUJPDQQÈYLOD'HDFRUGRFRPHOHKiRJrQHUR³QRUPDMXUtGLFD´
cujas WUrVHVSpFLHVVmRRV³SULQFtSLRV´ DV³UHJUDV´HRV³SRVWXODGRV´
1.1.4.1 SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
Estes são chamados GH³QRUPDVMXUtGLFDVGHVHJXQGRJUDX´SRLV inaplicáveis diretamente
ao caso concreto nem geram direitos nem impõem comportamentos. Eles seriam o que se Em consonância com este princípio, a Constituição adota um grau diferenciado de
denomina de metanormas ± normas que tratam da aplicação e da interpretação de outras, hierarquia na ordem jurídica e superior às normas infraconstitucionais, cuja validade está
direcionadas ao entendimento e à aplicação do direito. condicionada à compatibilidade com a Constituição. Ver-se-á no controle de
constitucionalidade que uma norma incompatível com a Constituição é inválida (nula de pleno
direito).
A supremacia da Constituição opera seus efeitos centrais no plano de validade das normas
10
jurídicas e depende da existência de uma Constituição rígida. Não existe supremacia da
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 378-380

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Constituição na Constituição flexível, pois nesta a alteração daquela se dá pelo mesmo 1.1.4.2 PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO
procedimento aplicável às leis infraconstitucionais. Em uma Constituição flexível, uma lei