Procesl II

www.uned-derecho.
com
PROCESAL II
TEMA 1
1 – LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

1.1 – LA CONSTITUCIÓN
Las normas constitucionales de naturaleza procesal pueden sistematizarse en ordinarias o de garantía
reforzada.
www.uned-derecho.com
A) NORMAS CONSTITUCIONALES PROCESALES ORDINARIAS

Tales preceptos se dirigen esencialmente al Poder Legislativo, creando en él la obligación de respetar sus
mandatos o los derechos constitucionales que hayan establecido, de tal suerte que no podrán ser negados
en un futuro por el legislador ordinario.
B) NORMAS CONSTITUCIONALES PROCESALES DE GARANTÍA REFORZADA

A estas normas, tuteladoras de los derechos fundamentales de naturaleza procesal, las denominados “de
garantía reforzada”.
Dichos derechos fundamentales se encuentran ubicados en la Sección 1ª del Capítulo II de la Constitución y
pueden clasificarse del siguiente modo:
a) Derechos fundamentales materiales de incidencia procesal
Tales derechos son, entre otros, el derecho a la vida e integridad física y la prohibición de la tortura, que
han de tenerse en cuenta en la ordenación de las inspecciones e intervenciones corporales; el derecho a la
libertad, que se erige en uno de los objetos del proceso penal; o la libertad de residencia, que puede
restringirse, por ejemplo, en las órdenes de protección de los procesos por violencia de género.
La vulneración de estos derechos en el curso de un proceso penal suele ocasionar un supuesto de
valoración prohibida de la prueba que ha de hacerse valer mediante la denuncia de la vulneración de otros
derechos fundamentales procesales, como el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con
todas las garantías, denuncia que posibilitará su restablecimiento por los tribunales superiores y, en último
término, por el TC mediante la declaración de la nulidad de la sentencia condenatorio o la del juicio oral.
b) Derechos fundamentales procesales

En su inmensa mayoría, la titularidad de los derechos fundamentales procesales asiste al investigado y son
manifestación de la dignidad humana en el proceso penal contemporáneo, en el que la verdad no puede
obtenerse a cualquier precio.
Son pues derechos de defensa (como el derecho a la defensa letrada) o instrumentales de ella (a ser
informados de la acusación, a no declarar contra sí mismo, etc.) dirigidos a hacer valer, en último término,
el derecho a la libertad del ciudadano.
A la víctima que comparezca en el proceso como ofendido o perjudicado también le asiste el derecho a la
tutela judicial efectiva, al juez legal y a la prueba.
1.2 – LOS PACTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

Los Tratados internacionales de incidencia procesal penal (como los Convenios de extradición o la
normativa europea sobre la “euro orden”) constituyen asimismo fuente de producción del Derecho
Procesal Penal. De dichos Tratados cabe destacar, por su superior fuerza vinculante, los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos.
Junto a la Declaración Universal de Derechos Humanos, integran tales Pactos el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y, sobre todo, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales y sus Protocolos adicionales, los cuales contemplan todo el conjunto de
derechos y garantías procesales que integran del derecho a un proceso justo, la inmensa mayoría de los
cuales se encuentran ya en nuestra Constitución, y los que no lo están, bien forman parte de nuestro
Nandae – Procesal II – Curso 2016/2017

1
ordenamiento interno al estar incorporados en un Tratado y han de ser aplicados por nuestros tribunales,
bien han sido incorporados por la jurisprudencia del TC, bien lo serán en un futuro inmediato por obra del
Poder Legislativo.
De todos estos Patos Internacionales adquiere singular relevancia el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, debido a que el órgano jurisdiccional encargado de su aplicación, el TEDH, puede conocer de las
demandas que interpongan los ciudadanos contra el Estado español por supuesta violación de los derechos
contenidos en dicho Convenio y una vez agotados los recursos judiciales internos.
1.3 – LA LECrim
Nuestra LECrim de 1882 constituye nuestro Código Procesal Penal, a cuyas prescripciones han de
someterse todos los tribunales pues, conforme a lo dispuesto en el principio de legalidad procesal,
consagrado en su art. 1, “no se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión
incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de
Leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por Juez competente”.
Nuestra LECrim consta de siete Libros de los cuales, el primero, intenta ser una parte general del Derecho
Procesal Penal por cuanto en ella se regulan los presupuestos, requisitos de los actos y derechos
procesales, válidos para todos los procesos penales, tanto ordinarios como especiales.
Como consecuencia de su antigüedad, la LECrim ha sido objeto de múltiples reformas parciales, la última de
ellas por la Ley de 2015, de modificación de la LECrim para la agilización de la justicia penal y el
fortalecimiento de las garantías procesales.
Esta multiplicidad de reformas parciales, que ocasiona no poca inseguridad jurídica a la vez que se erige en
un factor de retardo, unida a los avances de las ciencias auxiliares del proceso penal, debiera inducir a los
partidos parlamentarios a elaborar un nuevo “Código Procesal Penal” de la democracia que, manteniendo
las conquistas habidas en materia de defensa y del principio acusatorio, dote a nuestra justicia penal de la
rapidez y eficacia que la sociedad contemporánea reclama.
1.4 – LAS LEYES ESPECIALES

La legislación especial también es fuente del Derecho Procesal Penal, debiéndose distinguir, tras la
promulgación de nuestra Constitución, las materias que afectan al desarrollo de los derechos
fundamentales, que habrán de ser objeto de una Ley Orgánica, de las que, por no afectar al derecho a la
libertad ni a ningún otro derecho fundamental, permiten su regulación mediante Ley ordinaria.
De dicha legislación especial cabe citar la Ley por la que se establece reglas para el ejercicio de la Gracia de
Indulto, la Ley que regula el suplicatorio para procesar a Diputados y Senadores, la Ley Orgánica que
contempla el proceso de “habeas corpus”, la Ley del procedimiento de extradición pasiva o la Ley Orgánica
sobre la orden europea de detención y entrega.
2 – LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PROCESO PENAL

2.1 – LA ACTUACIÓN DEL IUS PUNIENDI
El proceso penal se concibe como el instrumento que tiene la Jurisdicción para la exclusiva aplicación del
ius puniendi del Estado.
El ius puniendi ha de actuarse una vez declarada la existencia de un delito y su participación en él del
encausado, mediante la irrogación al mismo, por el tribunal penal, de la correspondiente pena prevista en
el Código Penal.
2.2 – LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD

Además de la aplicación del ius puniendi del Estado, el proceso penal también tiene como función la de
declarar el derecho a la libertad del ciudadano inocente. El proceso penal se erige pues, en un
instrumento neutro de la Jurisdicción, cuya finalidad consiste tanto en aplicar dicho ius puniendi como en
declarar, e incluso restablecer puntualmente a través del “habeas corpus”, el derecho a la libertad que, en
tanto que derecho fundamental, en la CE ocupa una posición preferente a la potestad jurisdiccional de
imposición de penas.

2
2.3 – LA PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA

En aquellos países que, como es nuestro caso, secundaron el modelo francés de acumulación de la
pretensión civil a la penal derivada del delito, el proceso penal debe convertirse en un instrumento útil para
la reparación de la víctima pues tan derechos fundamentales son los del investigado, a la libertad y de
defensa, como el del perjudicado a la tutela judicial efectiva u obtención de una eficaz y rápida satisfacción
de su pretensión resarcitoria.
2.4 – LA REHABILITACIÓN DEL INVESTIGADO

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, esta función es más propia de las penas y medidas de
seguridad que del proceso penal pero, en la práctica, tampoco cabe desconocer que, sobre todo en el caso
de las penas cortas privativas de libertad, difícilmente puede alcanzarse aquella finalidad, lo que aconseja
introducir en el sistema punitivo, para el tratamiento de los delitos leves, sanciones o penas alternativas a
la privación de libertad que eviten el “contagio criminal” que, especialmente en el caso de jóvenes
delincuentes no reincidentes, supone siempre la cárcel.
TEMA 2
1 – EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La doctrina emanada del TC sobre el principio de proporcionalidad, según la cual no es suficiente que el
acto de investigación, lesivo de un derecho fundamental, haya emanado de la Autoridad competente, sino
que también es necesario,
- En primer lugar, que esté previsto en la Ley,
- En segundo, que objetivamente se justifique y,
- En tercero, que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté
minuciosamente motivada, de tal suerte que en ella se plasme el ineludible juicio de necesidad
del que se desprenda el sacrificio del derecho fundamental, objeto de la medida.
De conformidad con la doctrina del TEDH y TC, del principio de proporcionalidad pueden extraerse las
siguientes notas esenciales:
1 – todo acto limitativo de un derecho fundamental ha de fundarse y estar previsto en una Ley con
rango de Orgánica
2 – toda resolución que limite el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar motivada
3 – las medidas limitadoras habrá de ser necesarias para conseguir el fin perseguido con el acto de
investigación, fin que deberá estar constitucionalmente protegido
4 – ha de existir adecuación entre la medida prevista o aplicad y la procuración del bien
constitucionalmente relevante
5 – la finalidad perseguida por el acto instructorio y lesivo del derecho fundamental no ha de poder
alcanzarse por otro medio no lesivo o menos limitativo del derecho fundamental (subprincipio de la
“alternancia menos gravosa”.
La infracción del principio de proporcionalidad ocasionará, no sólo la violación del derecho fundamental en
cuestión, sino que ocasionará que la sentencia penal de condena, que se funde sobre prueba prohibida,
infringirá además la presunción de inocencia o el derecho a un proceso con todas las garantías, lo que
permitirá su restablecimiento mediante los recursos ordinarios, fundados en la infracción del precepto
constitucional o, en último término, a través del recurso constitucional de amparo.

3
2 – EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN EL JURADO

El derecho a la participación popular en la justicia penal aparece expresamente mencionado en el artículo
125 de la CE, en cuya virtud “los ciudadanos podrán participar en la administración de justicia mediante la
institución del Jurado en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine”;
derecho constitucional que debe ser puesto en relación con el art. 23.2 CE, que contempla el derecho de
acceso a los cargos y oficios públicos en condiciones de igualdad.
Del estudio de ambos preceptos cabe inferir la existencia de dos derechos fundamentales:
1 – un derecho fundamental, cívico y activo, que asiste a todo ciudadano a acceder al oficio del
Jurado en la forma determinada por la Ley
2 – un derecho fundamental del encausado a ser juzgado por el Jurado, que se erige en el
predeterminado por la Ley
Tales derechos constitucionales a acceder al Jurado y a ser juzgado por él integran un derecho de
configuración legal, cuyo ejercicio necesita de la interposición del legislador. En nuestro ordenamiento,
dicha interposición la constituye la LO del Jurado, que regula el derecho de acceso al Jurado, previendo
todo un estatuto de los jurados y un procedimiento de selección claramente respetuoso con el mandato
conforme al cual el acceso a los oficios públicos ha de serlo en condiciones de igualdad.
3 – EL DERECHO AL JUEZ LEGAL

Podemos definir al juez legal penal como el derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos del
Derecho, a ser juzgados por un órgano jurisdiccional, creado mediante Ley Orgánica y perteneciente a la
jurisdicción penal ordinaria, respetuoso con los principios constitucionales de igualdad, independencia,
imparcialidad y sumisión a la Ley, y constituido con arreglo a las normas comunes de competencia
establecidas.
3.2 – JUEZ LEGAL Y JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA

El juez legal ha de quedar encuadrado dentro del Poder Judicial.
El principio del monopolio jurisdiccional de imposición de penas ha de conllevar la ilegitimidad de cualquier
órgano administrativo que pudiera estar habilitado para la imposición de sanciones penales, o de cualquier
jurisdicción especial que, con extralimitación de sus competencias, pretendiera imponerlas.
El primer supuesto se encuentra expresamente proscrito por la CE, que establece la prohibición de los
Tribunales de Honor. Si alguno de tales órganos actuara una norma de carácter penal, se infringiría también
el principio del juez legal. Lo mismo cabría entender si la Administración, con infracción del non bis in ídem,
impusiera a un funcionario, por la única causa de haber cometido un delito, una sanción de inhabilitación
sin que haya recaído todavía sentencia penal.
El segundo supuesto también está desterrado por la CE, que consagra el principio de unidad jurisdiccional,
cuya infracción abre las puertas al recurso de amparo. Lo mismo sucedería si la jurisdicción militar
extralimitara su competencia.
Por consiguiente, por “juez ordinario”, en materia procesal tan sólo cabe entender el juez o Tribunal de lo
penal, integrante de la Jurisdicción ordinaria o Poder Judicial.
3.3 – JUEZ LEGAL Y PRINCIPIO DE IGUALDAD

El juez legal no sólo ha de ser ordinario, sino que ha de estar predeterminado por la Ley. Por Ley hay que
entender a la Constitución, que es la primera que ha de ser cumplida y a la que están vinculados todos los
poderes públicos.
Dentro del modelo constitucional de juez legal, el primer requisito que han de cumplir todos los órganos
jurisdiccionales es el de constituirse sin atender a criterios discriminatorios o, lo que es lo mismo, con
absoluto respeto al principio constitucional de igualdad.
Esta exigencia constitucional conlleva la necesidad de reputar inconstitucionales aquellos órganos
jurisdiccionales que pudieran constituirse atendiendo a criterios discriminatorios, expresamente prohibidos
por la Constitución, tales como el nacimiento, la raza, el sexo, la religión o cualquier otra circunstancia
personal o social.

4
3.4 – JUEZ LEGAL E INDEPENDENCIA. LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE EL JUEZ LEGAL IMPARCIAL
A) LA SUBSUNCIÓN EN LA CE DEL DERECHO AL JUEZ IMPARCIAL
La CE requiere que los titulares de la potestad jurisdiccional sean jueces y magistrados “independientes,
inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley”.
En idéntico sentido se pronuncian también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando establecen el derecho que a todos asiste a ser juzgados
por un “tribunal independiente e imparcial”.
De aquí que la denuncia de la infracción del derecho al juez legal imparcial pueda efectuarse, conforme a la
jurisprudencia del TC, bien por vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley, bien a través
del derecho a un proceso con todas las garantías, ya que la imparcialidad se erige en una garantía esencial
del Poder Judicial inserto en una sociedad democrática.
B) IMPARCIALIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA

La imparcialidad no es sólo la subjetiva del Juez o Magistrado, la cual se presume siempre, sino sobre todo
la objetiva, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin
haber tomado postura en relación con él, lo que acontece cuando el Juez ha podido tener antes, y fuera el
ámbito estricto del enjuiciamiento, un contacto relevante o de cierta intensidad con informaciones o
materiales que después pudieran ser de prueba. Y es que, tal y como reitera la doctrina del TS, el sujeto
investido de poder judicial para resolver un determinado asunto, ha de ser ajeno a ese asunto, pues un
contacto anterior con el mismo, siempre que sea relevante, puede deteriorar la confianza de los
ciudadanos respecto de esa actuación de ese Juez en ese caso concreto.
C) LA ABSTENCIÓN Y LA RECUSACIÓN
Para garantizar la imparcialidad objetiva surge, en la esfera del proceso, la abstención y la recusación.
Dentro de las causas de recusación adquiere singular relevancia la de haber sido instructor de la causa,
situación que contraviene también el principio acusatorio que se encuentra implícito en el derecho a un
proceso con todas las garantías. De conformidad con la doctrina del TEDH sobre la imparcialidad objetiva,
se ha de vedar la posibilidad de que un órgano judicial pueda conocer de la fase de juicio oral contra un
encausado si alguno de sus miembros ha asumido previamente funciones instructoras contra él, como lo
sería, por ejemplo, el dictar un Auto de admisión de una querella o conocer de un recurso de apelación
contra un Auto de procesamiento o de inculpación.
A fin de posibilitar a las partes el ejercicio de su derecho de recusación ha de ponerse en su previo
conocimiento la determinación del Magistrado ponente y la de los demás Magistrados que no constituyan
plantilla de la Sala.
3.5 – JUEZ LEGAL Y COMPETENCIA

El Juez ordinario predeterminado por la Ley ha de ser el Juez territorial, objetiva y funcionalmente
competente.
Por esta razón, al integrar el concepto del “Juez predeterminado por la Ley”, las normas de la competencia
objetiva son de ius cogens, erigiéndose en un auténtico presupuesto procesal, por lo que su infracción
conlleva una nulidad radical e insanable.
Si las vulneraciones de la competencia objetiva se hubieran producido como consecuencia de la aplicación
imparcial del Derecho, se ocasionaría además una segunda vulneración del derecho fundamental al Juez
legal.
Ahora bien, no toda infracción de una norma de atribución de la competencia ha de originar
necesariamente la vulneración del principio del juez legal, sino tan sólo aquellas que, por expreso mandato
constitucional o porque infrinjan la independencia judicial o el derecho a un proceso con todas las
garantías, sean susceptibles de violentar el criterio del juez legal.
Lo mismo ha de afirmarse con respecto a la competencia objetiva y territorial y el procedimiento aplicable,
salvo que la infracción de las normas de competencia pudiera entrañar la vulneración del Juez
constitucionalmente competente o que dicha vulneración pudiera al propio tiempo conculcar el derecho a
la tutela o el derecho a un proceso con todas las garantías.
Más problemática resulta la vulneración de las normas relativas a la competencia funcional y, dentro de

5
ellas, las referentes al reparto de los asuntos y a la constitución de los órganos jurisdiccionales colegiados.
Si tales irregularidades encierran auténticas manipulaciones con el objeto de mediatizar las futuras
decisiones del órgano jurisdiccional, si, en definitiva, a través de ellas se viola la independencia judicial,
constituyen un claro atentado al Juez legal.
TEMA 3
1 – EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Por dicho principio de legalidad cabe entender el derecho de toda persona a no ser condenado a una pena
privativa de libertad, que no se encuentre prevista en una norma con rango de Ley Orgánica, anterior a la
comisión del hecho punible o, en su caso, posterior pero más favorable y que reúna la predeterminación
suficiente de la conducta ilícita y de la sanción aplicable para poder ser conocida por su autor, así como a
no ver incrementada su condena por obra de una revisión legislativa o jurisprudencial.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:
1.1 – REQUISITOS FORMALES: LA RESERVA DE LEY

El TC afirma que el instrumento normativo adecuado para el establecimiento de la conducta penalmente
antijurídica podía serlo, como regla general, cualquier disposición con rango de Ley, incluido el Decreto Ley.
Pero de dicha regla general hay que excluir delitos cuyas normas del CP asocien penas privativas de
libertad, en cuyo caso, su desarrollo debe efectuarse mediante Ley Orgánica.
Así pues, cuando la pena a imponer sea la de multa, debido a que el derecho a la propiedad no constituye
un auténtico derecho fundamental, la norma que prevea dicha sanción no ha de requerir su desarrollo
mediante LO. Y lo mismo cabe decir del resto de las penas privativas de derecho que no incidan en
derechos fundamentales.
1.2 – REQUISITOS MATERIALES: PREVISIÓN Y CERTEZA

El contenido material del principio de legalidad se reconduce a las exigencias de previsión y certeza.
A) PREVISIÓN: PROHIBICIÓN DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL DESFAVORABLE

La existencia de una norma penal previa a la comisión de la conducta implica la prohibición de que, ante
una sucesión de normas penales, pueda aplicarse a una misma conducta la norma posterior que establezca
una sanción más grave.
Dicha prohibición se encuentra expresamente establecida en nuestra Constitución que garantiza la
irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
Ahora bien, la vulneración del principio de irretroactividad de normas sancionadoras desfavorables
ocasiona también la vulneración del art 25 CE. Es más, en caso de vulneración del principio de
irretroactividad, el recurso de amparo habrá de fundarse en la infracción del art. 25 ya que, de conformidad
con lo dispuesto en el art 53, la vulneración del art. 9.3 no puede, por sí sola, sustentar la fundamentación
de una demanda de amparo.
Sin embargo, el constituyente no consagró expresamente el derecho al principio antitético, es decir, el
derecho a la aplicación de la norma penal posterior más favorable.
Este silencio de la Constitución no implica que dicho derecho también haya de considerarse implícito en el
contenido del art 25, ya que el requisito de la ley previa exige, en materia penal, que dicha ley permanezca
vigente, tanto en el momento de la comisión del delito como en el de su aplicación, e incluso en el del
cumplimiento de la condena.
B) CERTEZA: PREDETERMINACIÓN NORMATIVA

El derecho fundamental a la legalidad penal también conlleva la aplicación de una garantía material: la
existencia de una predeterminación normativa lo suficiente clara para que pueda, tanto la norma penal
como su sanción, ser conocida por sus destinatarios.
Esta exigencia material de certeza de la norma penal, consustancial al principio de legalidad, ocasiona dos
importantes consecuencias prácticas: las prohibiciones, tanto de la utilización de la analogía “in mala

6
partem”, como de la integración de las cláusulas generales abiertas mediante normas reglamentarias.
2 – EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

2.1 – REGULACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
El principio “non bis in ídem” no está previsto expresamente en nuestra Constitución, si bien el TC ha
considerado a dicho principio incluido en el de legalidad, el cual, en esta manifestación, veda la imposición
de una dualidad de sanciones en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Las vulneraciones a la prohibición del “non bis in ídem” suceden, sobre todo, cuando un mismo hecho es
susceptible de ser sancionado simultáneamente por los tribunales penales y por la Administración, lo que
suele ocurrir, tanto en el ámbito de las descriminalizaciones (la Ley de “descriminalización” del CP ocasionó
que no pocas infracciones penales pasaran a convertirse en ilícitos administrativos con posibilidad de doble
incriminación), como en el de la “criminalización” de conductas (de este modo, el actual CP procedió a
convertir en ilícitos penales lo que hasta la fecha eran meros ilícitos administrativos o, incluso, civiles).
La aplicación del principio del “non bis in ídem” al ámbito del procedimiento administrativo sancionador
fue una conquista del TEDH, que ha sido secundada por el TC español. De este modo, constituye una
doctrina pacífica de dicho Tribunal que, si bien cada Estado es libre de despenalizar o no los delitos y
convertirlos en ilícitos administrativos, el procedimiento administrativo sancionador ha de ser respetuoso
también con todas las garantías, materiales y procesales, contenidas en el Convenio EDH, entre las que se
encuentra la prohibición del “non bis in ídem”. Dicha prohibición ha de estar presente también en los
supuestos de aplicación de una sanción penal y otra administrativa a unos mismos hechos.
2.2 – LA DOCTRINA DEL TC

Las garantías de los arts. 24 y 25 CE otorgan preferencia a la Jurisdicción Penal sobre la Administrativa,
doctrina que obliga a la Administración Pública a suspender las actuaciones, en tanto recaiga sentencia
penal firme, cuando el hecho sea objeto de un procedimiento penal.
Pero la doctrina del TC sobre la prohibición del “non bis in ídem” no alcanza la doble incriminación de
conductas vía administrativa y penal, ni siquiera a la doble condena, si posteriormente el tribunal procede a
compensar las sanciones, computando la condena administrativa en la sentencia penal (por ejemplo, si en
un procedimiento sancionador, la Administración sanciona a un funcionario con seis meses de suspensión
de empleo y sueldo, y en la condena penal se descuentan esos seis meses dentro de una condena de doce
meses de inhabilitación, de modo que se le impongan exclusivamente seis, no se producirá infracción de
este principio constitucional). El TC también ha permitido y legitimado en este extremo la legislación de
funcionarios, que suele autorizar a la Administración a irrogarle a un funcionario una sanción administrativa
más grave por el solo motivo de haber cometido un delito doloso, con posterioridad a la condena penal.
TEMA 4
1 – EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS

Nuestra Constitución consagra expresamente el derecho a un proceso con todas las garantías en el que
tienen cabida todos los derechos fundamentales de incidencia procesal que no puedan ser subsumidos en
los demás derechos del mismo precepto y, muy especialmente, en los derechos a la tutela, de defensa y a
la presunción de inocencia.
El restablecimiento de la vulneración de la presunción de inocencia, al encerrar un error “in iudicando”, ha
de consistir en la declaración, por la sentencia de amparo, de la nulidad de la sentencia penal (lo que
equivale a una sentencia absolutoria y de fondo).
La vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al tratarse de un vicio “in procedendo”, ha
de ocasionar la nulidad de la sentencia y de las actuaciones practicadas, con el reenvío al tribunal penal de
instancia a fin de que emita nueva sentencia, la cual podría volver a ser condenatoria siempre y cuando
respete dicho derecho fundamental.
En el momento actual, los derechos fundamentales que el TC ha subsumido en este derecho fundamental
son los siguientes:

7
1 – el derecho a la igualdad de armas

2 – al principio acusatorio
3 – la prueba prohibida por sustentarse en intervención ilegal de las comunicaciones
4 – y a la inmediación del tribunal “ad quem” en la valoración de las pruebas de carácter personal.
2 – IGUALDAD DE ARMAS
2.1 – FUNDAMENTO
Al igual que el principio de contradicción, tampoco el de igualdad goza de una explícita consagración en la
CE y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos.
En opinión del autor, el principio de igualdad de armas es una proyección del genérico principio de igualdad
en el derecho a un proceso con todas las garantías, el cual hay que considerar vulnerado cuando el
legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna, o cuando el
legislador o el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte
contraria o la gravan indebidamente con cargas procesales desorbitadas, sin que ambas posibilidades y
cargas procesales alcancen justificación objetiva y razonable alguna.
2.1 – SU CONSAGRACIÓN EN EL PROCESO PENAL

Todos los ciudadanos que intervengan en el proceso penal deben recibir idéntico tratamiento procesal por
parte de los órganos de la jurisdicción penal. Por ello podría resultar contrario al principio de igualdad de
armas el otorgamiento de determinados privilegios procesales, carentes de fundamento objetivo y
razonable, a determinados funcionarios en relación con la competencia o con la exención del deber de
testificar.
Por el contrario, determinadas discriminaciones, que gozan de justificación objetiva y razonable, no pueden
estimarse contrarias a dicho principio. Ello es lo que sucede con el derecho a la no persiguibilidad del delito
y al instituto del perdón, que asiste a los ofendidos por un delito privado o semipúblico, o con la especial
posición que puede ostentar el Ministerio Fiscal dentro del proceso, en su calidad de parte imparcial.
Por otra parte, el encuadramiento del principio de igualdad de armas dentro del derecho a un proceso con
todas las garantías, ha de obligar al órgano jurisdiccional a ser absolutamente respetuoso con el
cumplimiento del referido principio, sobre todo en la administración de la prueba.
Así pues, el principio de igualdad deberá estar presente en el juicio oral y, de modo especial, en la
proposición y ejecución de la prueba. De ahí que nuestra LECrim siempre haya garantizado los principios de
contradicción e igualdad en los escasos supuestos de prueba anticipada que se practica dentro de la
instrucción.
No obstante, dicho principio no es exigible a lo largo de todos los actos y fases del procedimiento penal,
sino tan sólo ante actuaciones procesales o jurisdiccionales que requieran, de un lado, la inmediación de un
órgano jurisdiccional y, de otro, la vigencia de los principios de contradicción e igualdad.
3 – EL PRINCIPIO ACUSATORIO
3.1 – NOTAS ESENCIALES
A) ATRIBUCIÓN DE LA INSTRUCCIÓN Y DEL JUICIO ORAL A DOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DISTINTOS
Debido a que la actividad instructora comporta una labor esencialmente inquisitiva, a fin de prevenir el
prejuzgamiento y evitar que el encausado sea juzgado por un órgano falto de imparcialidad, se hace
necesario que la instrucción se encomiende a un órgano unipersonal al que se le ha de vedar la posibilidad
de entender de la fase de juicio oral, que ha de ser conferida a otro órgano jurisdiccional, normalmente
colegiado.
El TEDH ha interpretado dos aspectos concretos de la exigencia de la imparcialidad contemplada en el
CEDH.
1 – En primer lugar, el tribunal debe ser subjetivamente imparcial, es decir, ningún miembro del
tribunal debe tener ninguna predisposición personal.
2 – Pero, en segundo lugar y sobre todo, el tribunal debe ser también imparcial desde un punto de
vista objetivo, es decir, debe ofrecer suficientes garantías como para excluir cualquier duda legítima
a este respecto, de modo que, si de las apariencias o de los actos del Juez la sociedad puede
alcanzar serias dudas sobre su imparcialidad, se vulnera el art. 6.1 del CEDH.

8
Como puede observarse, la violación del principio acusatorio, implícito en el derecho a un proceso con
todas las garantías, conlleva al propio tiempo la vulneración del derecho al juez legal imparcial.
B) DISTRIBUCIÓN DE LAS FUNCIONES DE ACUSACIÓN Y DECISIÓN

Conforme al aforismo “nadie será juzgado sin previa acusación”, no tanto la fase instructora cuando la del
juicio oral, ha de iniciarse por una parte legítima y distinta del órgano jurisdiccional decisor, al que debe
vedarse la posibilidad de sostener la acusación. Para que se respete el principio acusatorio se hace
necesario pues, en primer lugar, que la acusación preceda a la defensa y sea conocida por ella ya que, en
caso contrario, se vulnera el derecho al conocimiento previo de la acusación y, en segundo lugar, que se
desdoblen ambas funciones, de acusación y de decisión, y sean otorgadas a dos sujetos procesales distintos
que habrán de sostener la acusación en el juicio oral pues, si retirasen la acusación, el tribunal habrá de
absolver al acusado en el fondo. Por tanto, no resulta constitucionalmente admisible la atribución al
juzgador de la posibilidad de sancionar infracciones penales, ni siquiera faltas, sin existencia y

mantenimiento de la pretensión acusadora.
C) CORRELACIÓN ENTRE LA ACUSACIÓN Y EL FALLO

La vigencia del sistema acusatorio exige una determinada congruencia, objetiva y subjetiva, entre la
acusación y la parte dispositiva de la sentencia.
a) Congruencia subjetiva
El proceso penal acusatorio es un proceso de partes en el que el encausado no puede ser considerado
como objeto, si no como sujeto, por lo que le asiste del derecho de defensa en toda su plenitud.
“Nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado”, de tal suerte que los escritos de
calificación provisional o de acusación deben fijar definitivamente la legitimación pasiva.
Es necesario, además, informar al encausado de la acusación con un tiempo suficiente para preparar su
defensa para lo cual se hace conveniente que, con anterioridad a la adquisición del estatus de acusado en
el juicio oral, el sujeto pasivo del proceso asuma, dentro de la instrucción, la de investigado.
b) Congruencia objetiva
El derecho del encausado a conocer la acusación formulada contra él reclama también su derecho a ser
informado del hecho punible cuya comisión se le atribuye, a fin de que pueda exculparse ejercitando su
derecho de defensa.
Existirá una vulneración del principio acusatorio:
1 – cuando la sentencia condene al encausado por un hecho punible que no haya sido objeto de la
acusación,
2 – o a una pena más grave de la solicitada por la acusación
3 – o cuando, en la sentencia, el tribunal aplique una calificación jurídica distinta y causante de
indefensión material lo que sucede, por ej., cuando el tribunal condene los hechos por separado,
habiéndose sostenido la acusación por un delito continuado.
Por “hecho” hay que entender, sobre todo, el hecho histórico que constituye el objeto del proceso penal y
de la cosa juzgada. Por ello no existe indefensión ni vulneración del acusatorio si el hecho histórico fue
descrito en el escrito de calificación provisional, aun cuando las partes acusadoras en sus calificaciones
definitivas, y el tribunal en su sentencia, modifiquen el título de condena sobre ese mismo hecho, siempre y
cuando el bien jurídico vulnerado sea el mismo.
Pero si tal cambio de calificación entraña violación de dos distintos bienes de carácter heterogéneo, puede
provocar indefensión.
Así mismo, existirá vulneración del acusatorio si las partes acusadoras, en sus calificaciones definitivas,
ampliaran su acusación a nuevos hechos sobre los que no ha recaído prueba en el juicio oral. En tal
supuesto, el Presidente del tribunal debe preguntar al acusado si está de acuerdo con la calificación del
nuevo hecho y, si la defensa manifestara su disconformidad, habrá que suspender el juicio, formalizarse
una acusación adicional, contestarla el acusado y practicar la prueba sobre ese nuevo hecho.
D) PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO IN PEIUS

Al igual que es necesario el establecimiento de la correlación subjetiva y objetiva en la primera instancia, la
vigencia del principio acusatorio exige que en la segunda o sucesivas instancias no se pueda gravar más a

9
un apelante de lo que ya lo estaba por la sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne también
independientemente la sentencia o se adhiera a la apelación ya iniciada, de tal suerte que el órgano “ad
quem” ha de estar vinculado por los límites, subjetivos y objetivos, trazados por la acusación y la defensa
en la segunda instancia.
La regla de reformatio in peius constituye una doctrina consolidada en nuestro TC, conforme a la cual la
agravación de la pena al recurrente, realizada ex officio, sin que se le haya dado posibilidad de ejercitar el
derecho de defensa, genera indefensión y quebranta el derecho a un proceso con todas las garantías.
3.2 – LA LEGALIDAD ORDINARIA

B) LA INFORMACIÓN DE LA ACUSACIÓN
Nuestra LECrim consagró desde siempre este derecho fundamental, subjetivamente, mediante la
instauración de una resolución de imputación formal, como el auto de procesamiento, que tiene la de
impedir que no pueda ser acusado nadie que no haya sido previamente declarado procesado; y
objetivamente, al tener que plasmar en él los indicios racionales de criminalidad y al establecer la
obligación para las partes acusadoras de reflejar, en sus escritos de calificación provisional, los hechos
punibles que resulten del sumario.
La obligación de poner en conocimiento del sujeto pasivo de la instrucción la imputación sobre él existente
tan pronto como fuera conocida, es exigible incluso en el juicio de faltas.
A fin de evitar acusaciones sorpresivas y de que pueda sentarse en el banquillo persona alguna que no haya
sido previamente imputada en la fase instructora, el TC estableció la doctrina de que el Juez de instrucción
está obligado a determinar la persona imputada y, con anterioridad a la conclusión de las Diligencias
Previas, recibir declaración al investigado en dicha calidad.
C) APERTURA DEL JUICIO ORAL A INSTANCIA DE PARTE LEGÍTIMA

La LECrim instauró la exigencia de que el juicio oral tan sólo pueda abrirse a instancia de una acusación
legítima, de tal suerte que, si las partes acusadoras legítimas solicitan el sobreseimiento, el Juez de lo penal
o la AP no pueden abrir de oficio un juicio oral contra persona determinada.
Pero por dichas partes legitimadas sólo cabe entender al Ministerio Fiscal y al acusador particular, que es el
ofendido o perjudicado, constituido en parte acusadora, y no al acusador popular que no está legitimado
para obtener, por sí solo, la apertura del juicio oral.
ART. 733 733 733 733 733 733 733 733 733 733 733 733
D) CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA
Nuestra LECrim se muestra cautelosa a la hora de proteger el derecho de defensa frente a posibles
mutaciones sobre el objeto procesal que deseen realizar las partes o el tribunal.
El art. 733 pretende salvaguardar al acusatorio frente a eventuales cambios en el título de condena a fin de
garantizar el derecho al conocimiento previo de la acusación
En efecto, la facultad del tribunal de sugerir nuevas tesis jurídicas a las partes, tendentes a evidenciar la
concurrencia de una circunstancia eximente o una nueva calificación jurídica sobre el mismo hecho, tiene
como finalidad inmediata extender la correlación entre la acusación y el fallo incluso a la “causa petendi”
de la pretensión penal a fin de poder ampliar el conocimiento del tribunal a ese nueva calificación.
En tal caso, se autoriza a las partes a informar acerca de esa nueva calificación jurídica, informe que puede
posponerse al día siguiente del juicio si alguna de las partes no estuviera suficientemente preparada.
Pero lo que el art. 733no autoriza es a sugerir tesis jurídicas sobre hechos nuevos que no hayan sido objeto
de calificación y de prueba en el juicio oral.
Cuando surja esta eventualidad, lo procedente es suscitar la suspensión del juicio oral, practicar una
sumaria instrucción complementaria y una calificación provisional adicional con el consiguiente juicio oral
para ese nuevo hecho.

10
Por otra parte, procederá el recurso de casación cuando se pene un delito más grave que el que haya sido
objeto de la acusación, si el tribunal no hubiera procedido previamente como determina el art. 733.
Para el éxito de la pretensión de amparo, la infracción del art. 733ha de quedar condicionada a la
circunstancia de que el cambio de calificación jurídica produzca indefensión o menosprecio al derecho del
encausado al conocimiento previo de la acusación.
En el ámbito del proceso penal abreviado se establece también una congruencia cuantitativa al prohibir al
tribunal la irrogación de una pena superior a la solicitada por las partes acusadoras.
4 – EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y A LA INMEDIACIÓN DEL TRIBUNAL AD

QUEM EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE CARÁCTER PERSONAL
El derecho fundamental a un proceso con todas las garantías conlleva el derecho del encausado a no ser
gravado más en su condena o a no ser condenado si ha sido absuelto en primera instancia, como
consecuencia de una nueva valoración de las pruebas, efectuada por el tribunal de la segunda instancia,
que requieren la inmediación del tribunal.
Este derecho fundamental fue reconocido en sentencia por el TC y ha sido secundado por una amplia
jurisprudencia.
De conformidad con dicha doctrina, no le es dado al tribunal “ad quem” efectuar, sin prestar previa
audiencia al condenado, una revisión de la valoración de las pruebas efectuada por el tribunal de la primera
instancia que requiera la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Pero esta
doctrina no resulta de aplicación cuando el tribunal ad quem efectúa únicamente una revisión jurídica del
objeto procesal.
Dichas pruebas son las de carácter personal y han de reconducirse a las declaraciones de las partes, testigos
y peritos, sin que alcance a los siguientes medios y elementos probatorios:
1 – a la prueba documental, a la que no afecta la inmediación judicial, por lo que el tribunal de
apelación ha de valorar la totalidad de la prueba instructora anticipada y preconstituida,
2 – a los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito,
3 – a la prueba indiciaria, cuando el juzgador no explicita el razonamiento seguido para alcanzar el
resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo,
4 – a las sentencias de instancia que no determinen los elementos de convicción en que se basa el
órgano judicial para la fijación de los hechos probados.
Como consecuencia de dicha doctrina, al legislador le caben dos posibilidades:

1 – bien reformar la apelación, convirtiéndola en una apelación amplia, que permita volver a
practicar tales pruebas de valoración personal en un segundo juicio oral,
2 – bien establecer la exigencia de la grabación en DVD de los juicios orales, efectuada en primera
instancia, la cual habría de ser reproducida en la segunda y en la que el tribunal de apelación podría
fundar su convicción tomando en consideración los efectos favorables de la inmediación (como los
gestos de turbación o sorpresa que manifiestan la veracidad o falsedad del interviniente en la
prueba).
TEMA 5
1 – LIBRE VALORACIÓN Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Junto al derecho a un proceso con todas las garantías, la CE yuxtapone la presunción de inocencia, es decir,
el derecho que asiste a todo investigado a que se presuma su inocencia mientras no recaiga contra él
sentencia penal firme de condena.
La presunción de inocencia debe estar presente a lo largo de todas las fases del proceso y de todas sus
instancias.
En particular, debe estarlo también dentro de la fase instructora, impidiendo que los actos limitativos de los

11
derechos fundamentales puedan ser adoptados sin la existencia previa de fundados motivos de
participación del investigado en los hechos punibles.
Pero la doctrina del TC ha sido extremadamente parca a la hora de reclamar su vigencia dentro de la
instrucción. En la actualidad la doctrina constitucional está reconducida exclusivamente a la actividad
probatoria y, dentro de ella, fundamentalmente a la libre valoración de la prueba.
El principio de libre valoración de la prueba ha de ser complementado con la doctrina del TC, nacida con
ocasión de la interpretación de la presunción de inocencia.
De conformidad con la LECrim, la apreciación en conciencia ha de recaer, en primer lugar, en auténticas

pruebas y no en meros actos instructorios; en segundo, dichas pruebas han de ser lícitas y, finalmente,
tales pruebas han de practicarse, como regla general, en el juicio oral.
El acotamiento de esta actividad probatoria, suficiente para fundamentar una sentencia de condena,
requiere el cumplimiento de las siguientes garantías o notas esenciales:

1 – la presunción de inocencia opera dentro de las reglas de distribución de la carga material de la
prueba, desplazándola hacia la acusación
2 – la presunción de inocencia confiere al encausado el derecho a no ser condenado sino con
arreglo a auténticos actos de prueba, válidos, y no mediante la confesión vertida en un atestado
policial o a través de meros actos instructorios
3 – el acusado tampoco puede ser condenado exclusivamente mediante declaraciones testificales
de coinvestigados o de testigos indirectos.
1.1 –LA CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA

Corresponde exclusivamente a las partes acusadoras proponer y ejecutar una prueba válida y suficiente
para demostrar la participación del encausado en el hecho punible.
La primera garantía que produce la presunción de inocencia consiste pues, en un reforzamiento de la carga
de la prueba en las partes acusadoras quienes han de probar, en el juicio, los elementos constitutivos de la
pretensión penal.
Por esta razón sería inconstitucional la promulgación y aplicación de presunciones jurídicas que pudieran
ocasionar una inversión de la carga de la prueba con infracción de la presunción de inocencia.
* (por ejemplo que tener útiles para el robo ya era delito incluso sin haber robado)
1.2 – LOS ACTOS DE PRUEBA

La presunción de inocencia exige que la sentencia de condena se funde en auténticos actos de prueba
practicados en el juicio oral, lo que impide valorar como prueba los actos instructorios.
Esta regla general tan sólo puede tener como excepción la prueba anticipada o preconstituida, que haya
sido practicada en la instrucción.
Mediante esta doctrina el TC declara ilegítima una interpretación desmesurada del principio de
investigación que facultaría al tribunal a estimar como prueba cualquier manifestación vertida en un
documento sumarial.
Para que un documento sumarial pueda ser valorado excepcionalmente como prueba por el tribunal
sentenciador es necesario
1 – que el objeto que contiene se reproduzca en el juicio oral, a través de la correspondiente
prueba personal (confesión, prueba testifical o pericial),
2 – que sus autores se ratifiquen en su contenido
3 – y que se dé lectura, para su confrontación, al documento sumarial, permitiendo a las partes la
posibilidad de contradecirlo en dicho acto.

12
1.3 – LOS ATESTADOS Y DEMÁS ACTOS DE INVESTIGACIÓN DE LA POLICÍA JUDICIAL

La presunción de inocencia también despliega sus efectos sobre el atestado policial y la declaración del
detenido, de tal suerte que,
1 – de un lado, nadie puede ser condenado con base en su sola confesión prestada en comisaría y,
2 – de otro, los atestados y demás informes que pudiera realizar la policía, tienen el mero valor de
denuncias y, por lo tanto, no pueden ser considerados como medio, sino como objeto de prueba.
Por consiguiente, si las partes acusadoras pretenden que los hechos vertidos en el atestado puedan ser
estimamos como probados por el tribunal sentenciador, será necesario recibir declaración, en calidad de
testigo y en el juicio oral, al funcionario de policía que intervino en el atestado. Pero las declaraciones del
detenido o de los testigos ni pueden ser valoradas como pruebas, ni pueden ser incorporadas al acervo
probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.
No obstante, la más reciente doctrina jurisprudencial ha otorgado, de forma excepcional, un cierto valor de
prueba a las actuaciones policiales constitutivas de prueba preconstituida, esto es, en las que concurran,
entre otros, los siguientes requisitos:
1 – han de tener por objeto la mera constatación de datos objetivos, lo que acontece con las
fotografías, croquis, etc.,
2 – deben ser irrepetibles en el juicio oral,
3 – deben ser ratificadas en el juicio, mediante la declaración personal del policía que intervino en
el atestado, como testigo de referencia.
1.4 – LA PRUEBA PROHIBIDA

La presunción de inocencia exige la no vulneración de las normas tuteladoras de los derechos
fundamentales durante la actividad probatoria.
Constituyen claros supuestos de prohibición de valoración de la prueba
1 – la que pudiera obtenerse mediante vulneración de garantías constitucionales, tales como la
inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones;
2 – con violación de los derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad o el de defensa;
3 – o a través de medios que la Constitución prohíbe (tortura, hipnosis, etc.) o expresamente no
autoriza (coacción para obtener una declaración sobre la ideología, religión o creencias).
1.5 – LA DECLARACIÓN DE COINVESTIGADOS

El TC, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo, ha podido poner en cuestión, desde la óptica de
la presunción de inocencia, el testimonio de los coinvestigados, pues éstos pueden mentir impunemente y,
en la medida en que, mediante la falsa incriminación de los demás coinvestigados, pueda obtener su
exoneración de responsabilidad penal o situaciones materiales de ventaja, está objetivamente interesado
en efectuar imputaciones calumniosas contra los demás encausados.
Por ello, es doctrina reiterada del TC la de que no se puede fundar una sentencia de condena
exclusivamente en la declaración de un coinvestigado, la cual precisa ser corroborada mediante otros
medios de prueba y que se garantice siempre la posibilidad de contradicción.
Pero la doctrina del coinvestigado no alcanza a la del coinvestigado-condenado que declara como testigo
en un ulterior proceso contra un coacusado, ya que su situación de condenado le impide obtener una
ventaja o desventaja y, por tanto, es espontánea, prestando su declaración en calidad de testigo (lo que le
permite incurrir en un delito de falso testimonio).
1.6 – LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS INDIRECTOS

Es doctrina del TC, que responde a otra anterior del TEDH, la de que el tribunal no puede fundar su
sentencia exclusivamente en la declaración de un testigo indirecto, cuando el testigo directo pudo acudir a
declarar en el juicio oral y no lo hizo. En tal supuesto, el tribunal no puede sustituir dicha declaración del
testigo directo por otra del testigo indirecto o que conoce meramente de oídas los hechos que se le
imputan al encausado.

13
1.7 – OBLIGACIÓN DEL TRIBUNAL DE RAZONAR LA PRUEBA

Apreciación en conciencia no significa libre arbitrio, sino que el Tribunal debe motivar su sentencia, es
decir, debe razonar la prueba.
La sentencia penal ha de ser minuciosamente motivada y ello, por varias razones:
1 – en primer lugar, porque el deber de motivar la sentencia se encuentra implícito en el derecho a
la tutela, máxime cuando de la falta de motivación pudiera derivarse la infracción de un derecho
fundamental, como es el derecho a la libertad;
2 – en segundo, porque de no reflejarse expresamente en la sentencia la prueba de cargo, si dicha
prueba es indiciaria, el TC no podría apreciar si se ha producido o no una vulneración de la
presunción de inocencia, para lo que cual es necesario tanto probar plenamente los hechos base o
indiciarios, como determinar el razonamiento lógico-deductivo conforme al cual se puede
demostrar la conclusión;
3 – finalmente, porque el tribunal “ad quem” tampoco podría, en una apelación o casación por
error de hecho en la apreciación de la prueba, revisar si el órgano “ad quo” incurrió o no en un vicio
in iudicando, por lo que, de admitir lo contrario, se infringiría también el derecho a los recursos,
implícito en el derecho a la tutela.
Una vez plasmado el razonamiento en la sentencia, el TC no puede entrar a conocer de la valoración de la

prueba efectuada por el tribunal ordinario, la cual incumbe exclusivamente a dicho tribunal de instancia.
Del mismo modo, corresponde a los tribunales ordinarios la valoración del principio in dubio pro reo (en
caso de duda se favorece al reo), cuya vulneración no puede, por sí sola, fundamentar una pretensión de
amparo.
2 – EL DERECHO A LOS RECURSOS

2.1 – NORMATIVA
Aunque no tenga una consagración explícita en nuestra Constitución, el derecho a los recursos del
condenado se encuentra previsto en el PIDCP y en el Protocolo nº 7 del CEDH, conforme al cual “toda
persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de
culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho,
incluido los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley”.
Tales declaraciones, que forman parte de nuestro ordenamiento interno, integran o interpretan las normas
relativas a los derechos fundamentales y, dentro de ellas, el derecho al proceso debido de nuestra
Constitución.
Así lo ha entendido el TC quien, en reiterada jurisprudencia, ha declarado que el derecho a los recursos está
implícitamente recogido en el derecho a la tutela, si bien ninguna dificultad habría a la hora de tipificarlo en
el derecho a un proceso con todas las garantías.
2.2 ÁMBITO DE APLICACIÓN

El ámbito de aplicación del derecho a los recursos se ciñe al procedimiento penal, por lo que no es
directamente invocable en otros órdenes jurisdiccionales.
En segundo lugar, dicho derecho tan sólo puede ser reclamable contra las sentencias de condena y no
contra otras resoluciones que, como es el caso de los autos de sobreseimiento, ponen fin al proceso.
En tercer lugar, el titular del derecho es el condenado por una sentencia penal, razón por la cual no le asiste
ni al responsable civil, ni al acusador popular o particular.
Sin embargo, faltaba una reforma procesal que instaurase el derecho a la segunda instancia penal, la cual
se ha convertido en realidad con la reciente reforma de nuestra LECrim: art. 846 ter.
2.3 – CONTENIDO
Según la doctrina del TC, el contenido de dicho derecho se reduce a someter a un tribunal superior el fallo
condenatorio y la pena, conforme a lo prescrito por la Ley, de tal suerte que hay que estimar cumplido el
derecho si al recurrente se le permite el acceso a la instancia legalmente establecida o el ejercicio de los
recursos predeterminados en la Ley. Por ello no infringe este derecho fundamental el caso de las personas
aforadas al TS, contra cuya sentencia no cabe la interposición de recurso alguno, ni la condena emitida por

14
el tribunal superior, de apelación o de casación, cuando revoca una absolución efectuada por el órgano de
instancia.
Por el contrario, habrá que entender infringido el derecho a los recursos cuando la Ley no prevea recurso
alguno contra el fallo condenatorio dictado en primera instancia o cuando no se admita el recurso “de
plano” por una defectuosa notificación o mediante la invocación de la ausencia de requisitos fácilmente
sanables, porque el referido derecho conlleva el de la obtención de una sentencia de fondo en la segunda
instancia, así como el de ser citado y poder comparecer en ella, garantizándole al recurrente la asistencia
de abogado.
TEMA 6
1 – LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES

Al igual que sucede en el proceso civil, también en el penal es necesario que las partes cumplan con
determinados presupuestos procesales que son requisitos previos al proceso, sin cuyo cumplimiento no
puede válidamente instaurarse, ni el Juez puede entrar en el examen jurídico material de la pretensión, es
decir, no puede dictar una sentencia de fondo.
Estos requisitos formales condicionan la admisibilidad de la pretensión. Sin su concurrencia el Juez no
puede entrar a examinar la pretensión, la cual ha de quedar imprejuzgada, debiendo pronunciar, en tal
caso, una sentencia absolutoria en la instancia que, por carecer de los efectos materiales de la cosa
juzgada, posibilitaría el ejercicio de la acción e interposición de la misma pretensión en un ulterior proceso
declarativo.
Pero en el proceso penal contemporáneo no caben dichas sentencias absolutorias, razón por la cual, tanto
la fase instructora, como la intermedia, están especialmente dedicadas a purgar el proceso de los
obstáculos procesales que impedirían una sentencia de fondo.
2 – LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: LA JURISDICCIÓN

2.1 – LÍMITES OBJETIVOS
De conformidad con la LOPJ y la LECrim, los órganos jurisdiccionales integrantes del orden penal extienden
su conocimiento a los procesos de índole penal que se lleven a cabo para el enjuiciamiento de aquellas
conductas tipificadas como delito o delito leve en el CP y leyes penales especiales y realizadas dentro de la
Jurisdicción del Estado español. Es decir, el orden penal está destinado a la actuación del ius puniendi del
Estado.
Sin embargo, se exceptúan del conocimiento de los tribunales ordinarios los hechos ilícitos constitutivos de
delito o delito leve que correspondan a la Jurisdicción militar.
2.2 – LÍMITES TERRITORIALES

La extensión de la jurisdicción viene determinada por el territorio. Junto al fuero territorial, la LOPJ
contempla tres fueros extraterritoriales.
A) FUERO DE LA NACIONALIDAD
De conformidad con el principio de nacionalidad, nuestros Juzgados y Tribunales penales también podrán
conocer de delitos tipificados en nuestro ordenamiento penal, pero cometidos fuera del territorio nacional,
cuando los responsables penales fueran españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad
española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieran los siguientes requisitos:
1 – que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un tratado
internacional o de un acto normativo de una organización internacional en la que España sea parte,
no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes
2 – que el ofendido o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los tribunales españoles
3 – que el presunto autor no hubiera sido absuelto, indultado o penado en el extranjero o, en este
último caso, no haya cumplido condena. Si sólo la hubiera cumplido en parte, se le tendrá en
cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda, requisito que tiene por finalidad
evitar la infracción del non bis in dem y que se aplica también a los demás fueros extraterritoriales.

15
B) FUERO DE LA TUTELA ESTATAL

Así mismo, la LOPJ atribuye a la jurisdicción española el conocimiento de
1 – los más graves delitos contra el Estado o la Corona,
2 – falsificación de moneda española, así como cualquier otra falsificación que perjudique
directamente el crédito o interés del Estado,
3 – atentados contra autoridades o funcionarios públicos españoles,
4 – delitos cometidos por funcionarios públicos en el extranjero,
5 – entre otros.
C) FUERO DE LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL

Según el principio de jurisdicción universal, la jurisdicción penal española es competente para el
conocimiento de determinados delitos que lesionan bienes jurídicos que afectan a la Comunidad
Internacional en su conjunto, razón por la cual pueden ser perseguidos por cualquier Estado, cualquiera
que sea la nacionalidad del delincuente y el lugar de su comisión.
Recientemente se ha producido un cambio en la regulación y el planteamiento de la justicia universal, que
podemos sintetizar en los siguientes puntos:
En primer lugar, se amplía la lista de delitos que, cometidos fuera del territorio nacional, son susceptibles
de ser perseguidos por la jurisdicción española. Así, junto a los tradicionales delitos de genocidio, lesa
humanidad, terrorismo, trata de seres humanos, entre otros, se incorporan los delitos regulados en el
Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia doméstica, en la Convención
contra la tortura y otros tratos crueles, los delitos de corrupción de agente público extranjero previstos en
el Convenio de la OCDE.
En segundo lugar, se restringe el ejercicio de la jurisdicción universal a la concurrencia de determinados
requisitos de conexión con el hecho delictivo, tales como que el presunto responsable del ilícito sea
español o extranjero con residencia habitual en España, o que el procedimiento se dirija contra un
extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por nuestras
autoridades, o que la víctima fuera española.
En tercero, se refuerza el carácter subsidiario de la jurisdicción universal, excluyendo la jurisdicción de los
tribunales españoles cuando ya se hubiera iniciado un procedimiento en un tribunal internacional o por la
jurisdicción del país donde se hubieran cometido los hechos.
En cuarto, se suprime el ejercicio de la acusación popular, exigiéndose como requisito de perseguibilidad la
previa interposición de querella.
En quinto y último, se establece el sobreseimiento de las causas que, en el momento de la entrada en vigor
de esta Ley, se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hace referencia en la misma, hasta
que no se acredite el cumplimiento de los requisitos en ella establecidos.
2.1 – LÍMITES SUBJETIVOS
Gozan de la prerrogativa de la inviolabilidad las siguientes personas:
1 – el Rey, de forma absoluta
2 – los Diputados y Senadores, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus cargos y
durante el periodo de su mandato
3 – los diputados del Parlamento Europeo, en términos semejantes a los anteriores
4 – los parlamentarios de las CCAA, en los términos establecidos en sus respectivos Estatutos
5 – el Defensor del Pueblo y sus adjuntos, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus
cargos
6 – los Magistrados del TC, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones
3 – ÓRGANOS JURISDICCIONALES PENALES
4 – COMPETENCIA OBJETIVA

16
5 – COMPETENCIA FUNCIONAL
5.1 – FASE DECLARATIVA
Debido a que el proceso penal se descompone en tres fases, la instructora, la intermedia y el juicio oral,
hemos de distinguir a qué órganos jurisdiccionales corresponden dichas subfases del proceso de
declaración.
La instrucción corresponde a los Juzgados de Instrucción, Centrales de la AN incluidos y, en determinados
delitos, a los Juzgados de violencia sobre la mujer.
Con respecto a la fase intermedia (que tiene por objeto decidir sobre la apertura o no del juicio oral) cabe
distinguir, según la índole del procedimiento:
1 – en el proceso abreviado, en el del Jurado y en los juicios rápidos, es competencia de los
Juzgados de Instrucción
2 – en el sumario ordinario (para los delitos muy graves), corresponde a la Audiencia Provincial
La fase de juicio oral es competencia:

1 – de los Juzgados de Instrucción, para los delitos leves;
2 – de los Juzgados de lo Penal, para delitos con pena privativa inferior a cinco años,
3 – de la Audiencia Provincial y Nacional que, en función de la naturaleza del hecho punible, puede
constituirse con o sin intervención del Tribunal del Jurado.
El TS ostenta también una competencia residual para el enjuiciamiento de sus aforados.
5.2 – FASE DE IMPUGNACIÓN
5.3 – EJECUCIÓN
Como regla general, la competencia funcional para conocer del proceso de ejecución corresponde al
órgano jurisdiccional que haya dictado la sentencia en primera o única instancia. Se exceptúan de dicha
regla:
1 – la ejecución de las sentencias dictadas por los Jueces de instrucción,
2 – el reconocimiento y ejecución de las resoluciones que impongan sanciones pecuniarias dictadas
por autoridades de Estados europeos que hayan de ejecutarse en España, cuya competencia
corresponde a los Juzgados de lo Penal,
3 – y de las sentencias dictadas por los Juzgados Centrales de Instrucción, que son ejecutadas por
los Juzgados Centrales de lo Penal.
También corresponde a la Sala de lo Penal de la AN el conocimiento de la ejecución de las sentencias
dictadas por tribunales extranjeros o del cumplimiento de pena de prisión impuesta por tribunales
extranjeros, cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a España la ejecución de una
sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad.
6 – TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL

6.1 – EXAMEN DE OFICIO
La vigencia de la regla de la improrrogabilidad de la jurisdicción habilita a los órganos judiciales a llevar a
cabo el examen de oficio de su propia competencia objetiva y funcional en cualquier estado de las
actuaciones.
La LOPJ establece que no podrán suscitarse cuestiones de competencia entre juzgados y tribunales
subordinados entre sí. Así pues, cuando algún tribunal considere que es competente para el conocimiento
de un asunto que está siendo conocido por un órgano jurisdiccional jerárquicamente inferior, se limitará a
ordenarle, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, que se abstenga de seguir
conociendo y le remita las actuaciones. Si el órgano superior estuviera conociendo del asunto, y entendiera
que la competencia corresponde a uno inferior, procederá a remitirle las actuaciones, previa audiencia de
las partes y del Ministerio Fiscal.
Por el contrario, cuando un órgano inferior entendiera que el conocimiento de las actuaciones corresponde
a uno superior, no le está permitido promover cuestión de competencia al superior, sino tan sólo

17
exponerle, oído el Ministerio Fiscal, las razones que tenga para creer que le corresponde el enjuiciamiento
del asunto.
El Letrado de la Administración de Justicia dará vista de la exposición y antecedentes al Ministerio Fiscal y a
las partes, y luego de oídos todos, el Tribunal resolverá lo que estime procedente, comunicando esta
resolución al Juez que la haya expuesto para su cumplimiento.
6.2 – DENUNCIA DE PARTE

Dado el carácter de ius cogens de las normas que regulan la competencia, también las propias partes están
autorizadas a denunciar la falta de competencia objetiva y funcional de los órganos judiciales.
En relación con la fase de instrucción, la LECrim se limita a establecer que, sin el curso de dicha fase, el
Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes entendieran que el Juez instructor carece de competencia,
podrán reclamar ante el Tribunal superior el cual, previo los informes que estime oportunos, resolverá de
plano y sin ulterior recurso.

Dirimido el conflicto, el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción que deje de
actuar, remitirá las diligencias practicadas y los objetos recogidos al órgano declarado competente.
Y en la fase intermedia, estas cuestiones de competencia pueden suscitarse, en el sumario ordinario, como
artículo de previo pronunciamiento al amparo de la declinatoria de jurisdicción y, en el proceso penal
abreviado, como cuestión previa en la audiencia previa.
TEMA 7
1 – LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CRITERIOS DE DETERMINACIÓN

Los criterios a través de los cuales se determina el órgano territorialmente competente para el
conocimiento de un proceso penal reciben la denominación de “fueros”, que pueden ser sistematizados del
siguiente modo.
1.1 – FUERO PREFERENTE

El fuero de aplicación preferente es del lugar de la comisión del hecho punible. Así lo establece con carácter
general la LECrim, que atribuye el conocimiento de determinados delitos leves a los Juzgados de Paz del
lugar en que se hubieran cometido, la instrucción de las causas al Juez de Instrucción del partido en que el
delito se hubiera cometido y el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los Juzgados de lo Penal y a
las Audiencias Provinciales de la circunscripción donde el delito fue cometido.
1.2 – FUEROS SUBSIDIARIOS

Cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho punible, la competencia territorial para
el conocimiento de la causa corresponde, de conformidad con la LECrim, a los siguientes Jueces y
Tribunales:
1 – el del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto las pruebas
materiales del delito
2 – el del término municipal, partido o circunscripción en que haya sido apresado el presunto autor
3 – el de la residencia del presunto autor
4 – el de cualquiera que hubiera tenido noticia del delito
La aplicación de estos fueros es siempre subsidiaria, pues tan sólo entran en juego cuando no exista
constancia del lugar de la comisión del delito, de modo que, si a lo largo de la instrucción llegara a constar
dicho lugar, se producirá la inhibición de la causa a favor del Juzgado competente, poniendo a su
disposición las personas detenidas y acordando remitir las diligencias y efectos ocupados.

18
1.3 – FUERO ESPECÍFICO

La Ley de Violencia de Género añadió un fuero específico, el del domicilio de la víctima, sin perjuicio de la
adopción de la orden de protección o de medidas urgentes que pudiera adoptar el Juez del lugar de la
comisión de los hechos.
2 – TRATAMIENTO PROCESAL: LA DECLINATORIA Y LA INHIBITORIA

2.1 – EXAMEN DE OFICIO
De conformidad con la LECrim, el Juez o Tribunal que se considere territorialmente competente para el
conocimiento de una causa que está siendo conocida por otro Juzgado o Tribunal del mismo grado pero
con diferente circunscripción territorial, deberá promover la competencia, es decir, deberá reclamar el
conocimiento del asunto al órgano que considere incompetente, mediante el oportuno requerimiento de
inhibición.
De otro lado, cuando un Juzgado o tribunal se considere territorialmente incompetente, acordará su

inhibición a favor del competente, dictando un auto de inhibición en el que declarará su falta de
competencia y designará el órgano que estime competente, con remisión a éste de las actuaciones
realizadas.
En función del procedimiento y de la fase del mismo en que nos encontremos, la actuación de oficio de los
órganos judiciales puede producirse en distintos momentos:
1 – en el juicio por delitos leves, los Juzgados Paz y de Instrucción podrán promover y sostener la
competencia en cualquier estado del juicio.
2 – en la fase de instrucción de un proceso penal por delito, los Juzgados de Instrucción podrán
promoverla en cualquier momento de dicha fase, es decir, en el curso del sumario en el proceso
común o de las diligencias previas en el abreviado.
3 – en la fase de juicio oral, los Juzgados de lo Penal, las Audiencias Provinciales o la Sala de lo
Penal de los Tribunales Superiores de Justicia podrán promover la competencia durante la
sustanciación del juicio, lo que habrá de suceder antes del inicio de las sesiones.
2.2 – DENUNCIA DE PARTE

En el proceso penal el Ministerio Fiscal y las partes personadas disponen de dos cauces para denunciar la
falta de competencia territorial de un órgano judicial:
1 – la inhibitoria, que se deduce ante el órgano que no está conociendo de la causa pero se reputa
competente,
2 – y la declinatoria, que se propone ante el Juez o Tribunal que está conociendo de la causa y que
la parte considera incompetente.
Pero, para el procedimiento abreviado, con el fin de lograr una agilización en su tramitación, se prevé
expresamente que, cuando un Tribunal o Juzgado reclame el conocimiento de una causa que tuviera otro, y
haya duda acerca de cuál de los dos es competente, si no resulta acuerdo en la primera comunicación que
se dirijan con tal motivo, podrán el hecho en conocimiento del superior jerárquico, por medio de
exposición razonada, para que dicho superior, tras oír al Fiscal y a las demás partes personadas, en
comparecencia que se celebrará en las 24 horas siguientes, decida en el acto lo que estime procedente, sin
ulterior recurso.
En el procedimiento común o por delitos graves, la declinatoria se propondrá como artículo de previo
pronunciamiento y, en el abreviado, se propondrá en los escritos de acusación y defensa, resolviéndose
sobre ella en el comienzo de las sesiones del juicio oral.
3 – LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN

3.1 – CONCEPTO
De conformidad con nuestra LECrim, “cada delito de que conozca la autoridad judicial será objeto de un
sumario. Los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso”.
Lo que establece este precepto es que, a fin de evitar la infracción de la prohibición del “non bis in ídem” y
por razones de economía procesal, los delitos conexos han de ser enjuiciados en un mismo proceso, ante el

19
mismo Juzgado que instruye el delito principal aunque, con respecto a los conexos, no sea territorialmente
competente.
No obstante, la LECrim concede al Juez instructor, en el ámbito del proceso abreviado, la posibilidad de
formar piezas separadas cuando resulte conveniente para simplificar o activar el procedimiento y existan
elementos para juzgar separadamente a cada uno de los investigados.
3.2 – DELITOS Y DELITOS LEVES CONEXOS

Los delitos y los delitos leves conexos pueden ser clasificados atendiendo a los siguientes criterios:
1 – Son delitos conexos por razones subjetivas los cometidos simultáneamente por dos o más
personas reunidas y los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera
precedido concierto para ello.
2 – Son delitos conexos por razones objetivas los cometidos como medio para perpetrar otros o
facilitar su ejecución y los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.

3 – Son delitos de conexidad mixta o analógica los que se imputen a una persona al incoarse contra
ella causa por cualquiera de ellos si, a juicio del Tribunal, tuvieran analogía o relación entre sí y no
hubieran sido hasta entonces sentenciados.
En el procedimiento abreviado cabe incorporar los delitos leves conexos a delitos, es decir, los imputables a
los autores de delitos o a otras personas, cuya comisión o prueba estuviera relacionada con dichos delitos.
3.3 – DEROGACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL POR CONEXIÓN

A) COMPETENCIA OBJETIVAS
Las alteraciones que produce la conexión en el ámbito de la competencia objetiva son las siguientes:
1 – Tratándose de aforados, la competencia objetiva para el conocimiento de la totalidad de los
delitos conexos se atribuye al Tribunal al que estuviera sometido el aforado
2 – Cuando alguno de los delitos conexos fuera competencia de la AN, ésta extenderá su
competencia, por razones de especialización, al conocimiento de todos ellos
3 – La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extiende a la instrucción y
conocimiento de los delitos y delitos leves conexos, si la conexión se funda en la conexión de delitos
instrumentales o para obtener la impunidad
4 – En materia de delitos conexos, la competencia para el conocimiento unitario de éstos se
atribuye al órgano jurisdiccional que deba conocer del delito que tenga señalada mayor pena
5 – Cuando alguno de los delitos leves conexos sean de la competencia del Juzgado de Paz, éste
habrá de diferir la competencia, por razones de jerarquía, al Juzgado de Instrucción
6 – La competencia del Tribunal del Jurado se extenderá, en principio, al enjuiciamiento de los
delitos conexos ajenos a su competencia estricta, si bien la jurisprudencia del TS ha limitado
fuertemente la competencia por conexión del Jurado.
B) COMPETENCIA TERRITORIAL
De conformidad con la LECrim, la determinación del órgano judicial territorialmente competente para el
conocimiento de los delitos conexos, que hayan sido cometidos en distintas demarcaciones judiciales, es la
siguiente:
1 – El del territorio en que se haya cometido el delito que tenga señalada mayor pena
2 – El que primero comenzase la causa, en el caso de que los delitos conexos tengan señalada igual
pena
3 – El que la Audiencia o el Tribunal Supremo designen, en sus respectivos casos, cuando las causas
hubieran empezado al mismo tiempo o no conste cuál comenzó primero.
No obstante, en el supuesto de delitos cometidos por dos o más personas en distintos lugares, si hubiera
precedido concierto para ello, la LECrim atribuye la competencia para el conocimiento de los delitos
conexos, con preferencia a los indicados anteriormente, al Juez o Tribunal del partido judicial sede de la
correspondiente AP, siempre que los distintos delitos se hubieran cometido en el territorio de una misma
provincia y al menos uno de ellos se hubiera perpetrado dentro del partido judicial sede de la
correspondiente AP.

20
TEMA 8
1 – LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL: CONCEPTO

Partes son únicamente quienes, solicitando la actuación del ius puniendi del Estado, interponen una
pretensión penal y quienes, ejerciendo el derecho a la libertad, se defienden o se oponen a ella.
2 – PARTES PENALES
Son partes penales quienes deducen la pretensión y quienes se oponen a ella. A las partes activas se les
denomina “partes acusadoras” y a la pasiva, investigado en la instrucción y encausado en el juicio oral.
A) PARTES ACUSADORAS
En nuestro ordenamiento, junto al Ministerio Fiscal, pueden comparecer diversos querellantes que, en
relación con la titularidad del bien jurídico protegido por la norma penal, pueden clasificarse en:
Acusadores populares
Reciben esta denominación quienes, sin ser ofendidos por el delito, deciden ejercitar la acción penal en
forma de querella. Los acusadores populares son titulares del derecho constitucional contenido en el art.
125 CE y no del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la cual, como regla general, no pueden
invocar el recurso de amparo.
Debido a que el ejercicio de la acción popular entraña el de un derecho constitucional, la Ley reserva su
ejercicio a los “españoles”. La LECrim sólo exige que los acusadores populares sean capaces y que no hayan
sido condenados dos veces por un delito de denuncia o querella calumniosa, declarando incompatibles
para el ejercicio de esta acción a los Jueces y Magistrados.
Tanto la doctrina del TC como la del TS, coinciden en otorgar la más amplia capacidad a las personas
jurídicas para la interposición de una querella popular.
Los acusadores populares han de satisfacer fianza con el fin de prevenir las responsabilidades en que
pudieran incurrir como consecuencia de un irresponsable ejercicio de la acción penal.
Acusadores particulares
Los acusadores particulares son quienes, por ostentar la titularidad del bien jurídicamente protegido y por
ser sujetos pasivos del delito, pueden acceder al proceso en su calidad de ofendidos.
Por ser titulares de esos bienes e intereses legítimos, la jurisprudencia del TC, a diferencia de los
acusadores populares, les confiere la titularidad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, cuya
infracción posibilita el ejercicio del recurso de amparo.
El derecho a la querella del ofendido se manifiesta como un derecho a que se incoe un proceso penal, si la
acción es penalmente típica y se ha determinado o su responsabilidad penal es susceptible de
determinación, pero no a obtener la condena del investigado. En cambio sí le asiste, también a diferencia
del acusador popular, el derecho a obtener el sobreseimiento del proceso, si también lo solicita el
Ministerio Fiscal.
La forma de dicho acceso puede ser originaria, mediante la interposición de una querella, o adhesiva, a
través del ofrecimiento de acciones o de la personación del ofendido dentro de la fase instructora, sin que
se le pueda exigir el pago de fianza alguna.
Tratándose de delitos semipúblicos o privados, el ofendido es, además, titular de una acción penal privada
por cuanto ostenta también el derecho a la no persecución penal del delito, que pueden ejercitar al inicio
del proceso, decidiendo acerca de su incoación, denunciando o no su comisión, o poniéndole término
anormalmente mediante el perdón.
En tales supuestos, en los que el ofendido ostenta el monopolio de la acción penal y puede tener también
el de la pretensión punitiva, recibe la denominación de acusador privado.

21
B) PARTES ACUSADAS
La parte acusada es el investigado, quien recibe la denominación de encausado cuando ha sido imputado
judicialmente, y la de acusado cuando se ha ejercitado contra él la pretensión penal mediante el escrito de
acusación o de calificación provisional presentado por las partes acusadoras.
A dicho investigado se le conoce también como “procesado” cuando el Juez de Instrucción, en el sumario
ordinario, dicte contra él el auto de procesamiento.
Pueden ser investigados tanto las personas físicas cuanto las jurídicas.
Las personas jurídicas

Tras la reforma del CP se hace obligado afirmar la existencia de una responsabilidad penal de determinadas
personas jurídicas.
Desde un punto de vista subjetivo, tan sólo es predicable de las personas jurídico privadas, ya que las
personas jurídico públicas están exentas de responsabilidad penal. Y desde un punto de vista objetivo,
dicha responsabilidad penal únicamente puede suceder en la comisión de delitos para los que está prevista,
entre los que cabe señalar:
1 – la corrupción en el sector privado y en las transacciones comerciales internacionales,
2 – la pornografía y prostitución infantil
3 – la trata de seres humanos
4 – el blanqueo de capitales, entre otros.
Por lo demás, a las personas jurídicas no se les puede instar la aplicación de la totalidad de las penas del CP,
sino tan sólo las que sean coherentes con su naturaleza. En particular, no se les puede irrogar la pena
privativa de libertad (que sí es reclamable para sus representantes), sino exclusivamente determinadas
penas privativas de derechos, entre las que cabe mencionar la multa, su disolución o suspensión o la
clausura de sus locales y actividades.
La extinción de la responsabilidad penal de la persona física autora del hecho no extingue la de la persona
jurídica.
Las personas físicas

A la persona física se le conoce como “investigado”.
Es investigado
1 – la persona física que haya sido determinada en un acto de iniciación del proceso penal
(denuncia o querella) como presunta autora de la comisión del delito,
2 – la persona física que se haya convertido en objeto de una prisión provisional o de la adopción
de cualquier tipo de medida cautelar
3 – y el sujeto pasivo de un auto de procesamiento.
El investigado es titular del derecho fundamental de defensa y de sus derechos instrumentales (al silencio,
a no declarar contra sí mismo, etc.), debiendo ostentar capacidad penal, la cual se adquiere a los 18 años.
Por tanto, por debajo de esta edad, la conducta será impune si el investigado es menor de 14 años, y el
mayor de 14 y menor de 18 podrá ser investigado a través del proceso penal de menores.
Las demás causas de exención de la responsabilidad penal, incluida la enajenación mental, no ocasionan la
prohibición de comparecer válidamente en el proceso penal, sino que, precisamente, se le ha de garantizar
al investigado el ejercicio del derecho de defensa para hacerlas valer, con eficacia, dentro del proceso,
motivando según su naturaleza, bien un auto de sobreseimiento libre, bien una sentencia absolutoria.
Sin embargo, si la discapacidad mental fuera sobrevenida, el Juez habrá de dictar la suspensión del
procedimiento, ya que se vulneraría el derecho a la autodefensa del investigado si se abriera un juicio oral
contra él, si no tuviera la capacidad de discernimiento necesaria para poder ejercitar con eficacia su
defensa privada.

22
3 – LAS PARTES CIVILES

Son partes civiles quienes puedan sufrir los efectos materiales de cosa juzgada del fallo civil de la sentencia
penal.
Para que ello suceda es necesario, en primer lugar, que el hecho punible haya ocasionado un daño en la
esfera patrimonial de algún sujeto del Derecho y, en segundo, que el perjudicado no haya renunciado o
reservado el ejercicio de la acción civil en el proceso declarativo civil correspondiente.
Tales partes pueden ser activas o pasivas.
A) ACTIVAS
La parte civil activa es el perjudicado, es decir, quien ha sufrido en su esfera patrimonial o moral los daños
producidos por la comisión del delito.
El perjudicado ha de cumplir con los presupuestos procesales civiles de la capacidad para ser parte, de la
actuación procesal y de legitimación activa, los cuales se rigen por las normas de la LEC.
Al perjudicado le asiste el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o de acceso al proceso para la
interposición de la pretensión resarcitoria, lo que puede hacer originariamente mediante la presentación
de un escrito de querella, en el que acumulará la acción civil dimanante del delito a la acción penal; o
adhesivamente, en la misma forma en que puede efectuarlo el ofendido.
Debido a que el delito es fuente de responsabilidad civil, su capacidad de postulación no puede quedar
limitada a la determinación de los daños, sino que también está legitimado para instar los actos de
investigación y de prueba que evidencien la existencia del delito y la responsabilidad penal de su autor.
Por esta razón, su intervención, en todo lo relativo a la pretensión penal, es similar a la del coadyuvante, en
tanto que ostenta un interés legítimo en instar la condena del culpable.
B) PASIVAS
El responsable civil es la parte pasiva de la pretensión civil acumulada al proceso penal.
En la mayoría de los casos se confunde el rol de investigado con el de responsable civil pues, en la medida
en que los daños surgen como consecuencia de la comisión del delito, su autor es simultáneamente
responsable penal y civil, si bien la extinción de la responsabilidad penal no conlleva necesariamente la de
la civil.
Pero puede ocurrir que, por imperativo de la Ley, o por obra de la autonomía de la voluntad de las partes,
la responsabilidad civil se desplace hacia un tercero.
Lo primero es lo que acontece en los supuestos de culpa civil “in vigilando” o “in eligendo” de personas que
se encuentran bajo la guardia y custodia o mantienen una determinada relación jurídica con un tercero. Lo
segundo, cuando, en virtud de un contrato, normalmente de seguro, el tercero responde, hasta el límite
fijado en dicho convenio, de los daños que pudiera ocasionar el autor del delito.
En todos estos casos, también el tercero ostenta legitimación originaria para defenderse frente a la
pretensión civil de resarcimiento interpuesta por el perjudicado o por el Ministerio Fiscal, en su caso.
4 – EL MINISTERIO FISCAL
4.1 – EL MINISTERIO FISCAL COMO AUTORIDAD IMPARCIAL DEFENSORA DE LA LEGALIDAD
En su calidad de órgano colaborar de la Jurisdicción, el Ministerio Fiscal es una autoridad imparcial. Puede
recibir denuncias y practicar, con el auxilio de la Policía Judicial, una preinstrucción denominada “diligencias
informativas”, la cual no puede exceder, como regla general, de seis meses de duración y en las que puede
decretar la detención del investigado, realizar cuantos actos de investigación estime oportunos, sin que
pueda adoptar resoluciones limitativas de los derechos fundamentales, que habrá de solicitar del Juez de
Instrucción.
En el proceso penal de menores el MF es el director de la instrucción y le compete practicar la totalidad de

los actos instructorios dirigidos a investigar el hecho punible y la participación del menor en él.
Como órgano imparcial que es, el MF, si bien no puede ser recusado, ha de abstenerse por las mismas
causas de pérdida de imparcialidad que rigen para los Jueces y Magistrados.

23
En su calidad de defensor de la legalidad, ha de actuar, tanto instando la condena del culpable, como la
absolución del inocente por lo que a él se le extiende
1 – la obligación de informar al investigado de todas las circunstancias, adversas y favorables;
2 – ha de prevenir la comisión de detenciones ilegales, pudiendo interponer un habeas corpus
cuando considere que alguna persona ha sido ilegítimamente detenida;
3 – debe solicitar el sobreseimiento si aprecia que no existen méritos necesarios para instar la
apertura del juicio oral;
4 – y está autorizado, en el juicio oral, a retirar la acusación si estima que no existe responsabilidad
penal alguna en la conducta del encausado.
La defensa de la legalidad que ha de efectuar el MF no sólo es material, sino también procesal:

1 – ha de informar con objetividad sobre cuestiones tales como el planteamiento de conflictos de
competencia,
2 – en los incidentes de recusación,
3 – cuidad de que no se produzcan delaciones indebidas, etc.
4.2 – EL MF COMO PARTE ACUSADORA

Aunque sea una autoridad imparcial, el MF es, al mismo tiempo, una parte que ha de solicitar la actuación
del ius puniendi del Estado.
Pero, a diferencia de los particulares que ejercitan la acción penal, el MF no es titular del derecho a la tutela
judicial efectiva (por lo que carece de legitimación para interponer un recurso de amparo ante la
inadmisión de su denuncia o la absolución del encausado), sino que, mediante el ejercicio de la acción
penal, no actúa derecho fundamental alguno, antes bien, cumple con la obligación jurídico pública de
ejercitar la acción penal.
No obstante, la legitimación del MF siempre es originaria y en calidad por tanto, de parte principal, razón
por la que puede impugnar, con independencia, las resoluciones judiciales.
De dicha regla hay que exceptuar los supuestos en que el MF actúa en defensa de menores o de personas
desvalidas, en los que el MF ejercita una acción derivada que bien puede calificarse de representativa.
En dicho ejercicio, que debiera revestir la forma de querella, está sometido al principio de legalidad, sin
que nuestro ordenamiento le permita la invocación del principio de oportunidad. Pero, debido a su función
de tutelar el interés público y los derechos subjetivos de los ciudadanos, la CE autoriza al legislador a
instaurar este segundo principio, que nunca puede resultar contradictorio, sino complementario del
primero. Por esta razón, en el ámbito de la Ley Procesal Penal del menor, el MF está asumiendo la función
de mediador, especialmente interesado en la rehabilitación del menor y en la pronta reparación de la
víctima, lo que le habilita, cuando se protejan ambos intereses, a dictar resoluciones de archivo fundadas
en el principio de oportunidad.
4.3 – EL MF COMO SUSTITUTO PROCESAL DE LA VÍCTIMA
Conforme a lo dispuesto por nuestra LECrim, el MF está obligado también a ejercitar la acción civil
dimanante del delito en nombre e interés de la víctima.
En este caso la legitimación civil del MF no es originaria, pues la única parte principal es el perjudicado,
titular absoluto de la acción civil, de la que puede disponer de ella procesal y extraprocesalmente; sino
derivada. El MF actúa como un sustituto procesal: en nombre propio pero en interés ajeno.

24
TEMA 9
1 – LA INTEGRACIÓN DEL OBJETO PROCESAL: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

1.1 – CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO
A) CONCEPTO
Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho integrantes de un requisito del tipo penal que
precisan una valoración jurídico material, previa e independiente del objeto procesal, así como su
consiguiente declaración por el tribunal del orden jurisdiccional competente, a fin de poder obtener la
plena integración de la conducta.
B) REQUISITOS
Del concepto que acabamos de formular se infieren las siguientes notas esenciales:
a) Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho que exigen una valoración jurídica previa e
independiente del objeto principal. Tales elementos de hecho pueden integrar el fundamento del
título de imputación (ej., en los delitos contra la propiedad hay que determinar previamente la
ajenidad de la cosa) o incluso erigirse en una pretensión autónoma, pro conexa e instrumental de la
principal. En cualquier caso, son cuestiones pertenecientes al fondo de la pretensión penal, sobre
las cuales operarán los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, salvo que sus declaraciones
jurisdiccionales se efectúen a título incidental.
b) Las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el enjuiciamiento del objeto procesal. La LEC
se refiere expresamente a este juicio de relevancia al afirmar que el tribunal civil suspenderá el
proceso y deferirá el conocimiento de la cuestión al tribunal penal cuando la decisión de éste
acerca del hecho por el que se procede pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el
asunto civil. La valoración del hecho ha de ser imprescindible para la correcta integración del objeto
procesal, sin la cual el tribunal decisor no podría resolver jurídicamente la pretensión penal.
c) Los hechos que integran un título de imputación precisan de una valoración jurídica con arreglo a
normas del Derecho material y la consiguiente declaración jurisdiccional, previa e independiente
de la pretensión principal.
d) La competencia para valorar el hecho con arreglo a las normas del Derecho material ha de
corresponder, como regla general, al tribunal del orden jurisdiccional competente. No obstante, de
esta regla general hay que excluir las cuestiones prejudiciales incidentales que constituyen la regla
general del proceso penal y cuya resolución en sentencia no ha de producir efecto alguno de cosa
juzgada, ni siquiera el prejudicial.
C) NATURALEZA Y FUNDAMENTO
El fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el principio constitucional de seguridad jurídica y
su corolario es la inmutabilidad de las sentencias pues, tal y como tiene declarado el TC, “unos mismos
hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”, por lo que, si ante la existencia de
cuestiones prejudiciales, los tribunales de cada orden jurisdiccional declarasen lo que en cada caso
estimasen conveniente, podrían dictarse sentencias contradictorias, con grave quebranto del principio de
seguridad jurídica.
Pero el fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la prevención de los efectos prejudiciales
de la cosa juzgada, ya que, si debido a la conexidad instrumental de las pretensiones penales o de sus
títulos de condena, los tribunales decidieran las cuestiones prejudiciales a su antojo, se vulneraría, en
último término, el principio “non bis in ídem”.
1.2 – CLASES DE CUESTIONES PREJUDICIALES

A) HETEROGÉNEAS Y HOMOGÉNEAS
Desde el punto de vista del Derecho material, las cuestiones prejudiciales pueden ser homogéneas y
heterogéneas.
Son homogéneas las que, al igual que el objeto del proceso penal, se rigen por las normas del Derecho
penal y son heterogéneas las que han de decidirse con arreglo a normas distintas de este sector del
ordenamiento. En la práctica la inmensa mayoría de las cuestiones prejudiciales que se plantean son

25
heterogéneas.
Las cuestiones heterogéneas se rigen por el aforismo “el proceso penal ha de suspender siempre al proceso
civil”, máxima que, como consecuencia del principio de preferencia de la jurisdicción penal, fue elevada a
norma general.
Por el contrario, son homogéneas las cuestiones prejudiciales que han de ser valoradas con arreglo a las
normas del Derecho penal. A ellas se refiere la LEC contemplando las cuestiones homogéneas civiles. Pero
el hecho de que la LECrim ni siquiera las mencione, no significa que no puedan suceder dichas cuestiones
penales en el propio proceso penal.
B) DEVOLUTIVAS E INCIDENTALES
Atendiendo a los efectos procesales que ha de producir el planteamiento de una cuestión prejudicial en el
proceso principal, pueden clasificarse en devolutivas y suspensivas (las cosas a la vez) e incidentales (o no
devolutivas).
Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensión del proceso penal, han de remitirse,
para su decisión definitiva, al tribunal del orden jurisdiccional competente.
De la regulación de tales cuestiones se ocupan los arts. 4 y 5 LECrim, de cuya redacción cabe concluir que
no siempre “lo penal tiene a lo civil en suspenso”, sino que existen supuestos en los que, bien por versar
sobre una cuestión de estado civil, bien por ser determinantes de la culpabilidad o inocencia del acusado,
se produce una excepción inversa: el tribunal penal debe deferir el conocimiento de la cuestión al tribunal
civil, con suspensión del proceso penal.
Por otro lado, las cuestiones prejudiciales no devolutivas (o incidentales), son las que pueden ser conocidas
incidentalmente por el tribunal penal. Como regla general las cuestiones prejudiciales son siempre no
devolutivas.
2 – TRATAMIENTO PROCEDIMENTAL
A) INCIDENTALES
Todas las cuestiones prejudiciales son de fondo y han de ser enjuiciadas junto con el objeto procesal.
Las cuestiones prejudiciales no devolutivas (o incidentales) serán tratadas por el órgano jurisdiccional de
enjuiciamiento a la hora de dictar la sentencia, integrando la correspondiente cuestión jurídica que, en
dicha resolución habrá de motivarse, sin perjuicio de que, previamente, el Juez de instrucción también haya
de tomarlas en consideración a la hora de dictar un acto de imputación o una medida cautelar.
B) DEVOLUTIVAS
La suspensión del procedimiento
El art. 4 LECrim faculta al Tribunal a conceder a las partes un plazo no superior a dos meses para el
ejercicio, por la parte interesada, del derecho de acción ante el Tribunal del orden jurisdiccional
competente, finalizado el cual, sin haber promovido el oportuno proceso civil o administrativo, el Tribunal
podrá extender su conocimiento a la cuestión prejudicial.
La posibilidad de ejercicio del derecho de acción queda supeditada a la ausencia de prescripción del
derecho subjetivo material o de “caducidad” del propio derecho de acción. Si, por el transcurso del tiempo,
el particular no reaccionó contra el acto del que se deriva la cuestión y ya no pudiera ser revisado por la
Jurisdicción civil o administrativa, huelga que el Tribunal penal conceda a las partes siquiera dicho plazo.
Habrá de extender necesariamente a ella su conocimiento para el solo efecto de la represión.
Planteamiento de la cuestión
El hecho de que la cuestión prejudicial devolutiva entrañe un problema de jurisdicción obliga a examinar de
oficio este presupuesto procesal, y así lo concibe el art. 4 al obligarle a suspender el procedimiento para
que la parte interesada pueda plantearla ante el tribunal competente.
Pero la parte interesada también puede suscitar el planteamiento de la cuestión devolutiva en cualquier
estadio del procedimiento, toda vez que la ausencia de jurisdicción produciría un acto nulo por exceso de

26
jurisdicción y, en cuanto a tal, examinable de oficio en cualquier estadio procesal.
Así pues, podrá invocarse la cuestión y, en su caso, deferirse la competencia

1 – en la fase de instrucción,
2 – en la fase intermedia del sumario ordinario en calidad de artículo de previo y especial
pronunciamiento,
3 – plantearse en el escrito de defensa como cuestión previa y dilucidarse en la comparecencia
preliminar
4 – y, en cualquier caso, como cuestión de fondo en el juicio oral.
Una vez denunciada ante el órgano penal su incompetencia para conocer de la cuestión devolutiva, deberá
suspender el procedimiento penal hasta que recaiga sentencia firme en el proceso civil o administrativo. Si
no lo hiciera así o si, suspendiendo el proceso, dictara sentencia de condena, por haber resuelto la cuestión
en sentido desfavorable para el encausado y contradictorio con el pronunciamiento del órgano civil o
administrativo, la parte interesada podrá interponer recurso de casación.
TEMA 10
1 – EL DERECHO DE ACCIÓN PENAL

1.1 – LA ACCIÓN PENAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL
El derecho de acción penal es un auténtico derecho fundamental, previsto en el derecho constitucional a la
tutela judicial efectiva (art. 24 CE).
Mediante su ejercicio, los particulares han de ostentar el libre acceso a los órganos de la jurisdicción penal
a fin de obtener de ellos una resolución motivada, fundada en Derecho, congruente con la pretensión penal
y, a ser posible, de fondo, en la que bien se ocasione el archivo del procedimiento por haberse evidenciado
la ausencia de alguno de los presupuestos que condicionan la apertura del juicio oral, bien se actúe el ius
puniendi como consecuencia de haberse probado la existencia de un hecho punible y la participación en él
del encausado, o se declare la inocencia y se restablezca el derecho a la libertar de éste.
El derecho de acción penal abre sus puertas al recurso de amparo. Pero para que éste pueda interponerse
por el indebido rechazo de una acción penal es necesario que se haya vulnerado el derecho a la tutela, es
decir, si se han creado obstáculos indebidos o desproporcionados al derecho de acceso del querellante al
proceso penal, lo que puede suceder con una fianza desproporcionada impuesta al acusador popular o a los
extranjeros y, en general, cuando se inadmita una querella o se dicte un auto de archivo o de
sobreseimiento sin la pertinente motivación y fundamentación jurídica, la cual ha de resultar razonada,
razonable y no incursa en error patente.
1.2 – TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL

A) EL MINISTERIOR FISCAL
El MF tiene el derecho-deber de ejercitar la acción penal ante la sospecha de la comisión de un delito
público y la obligación de comparecer para sostener la pretensión penal en aquellos procesos penales
incoados por los ofendidos que obedezcan a la comisión de delitos semipúblicos, así como la prohibición de
solicitar la incoación o de personarse en los procesos por delito privado.
En nuestro ordenamiento procesal, el MF no goza del principio del monopolio de la acción penal, sino que
ha de compartirla con los particulares.
B) LAS PERSONAS JURÍDICAS

En la actualidad, la jurisprudencia se muestra unánime a la hora de otorgar plena capacidad a las personas
jurídicas para el ejercicio de la acción penal.
C) LAS PERSONAS FÍSICAS

La capacidad de las personas físicas es muy amplia pues, a diferencia del proceso civil, pueden ejercitar la
acción penal hasta los incapaces, siempre que asuman el rol de ofendidos.

27
Las acciones penales de los particulares se pueden dividir en dos grandes grupos:
1 – Acciones públicas. Más conocidas como acciones populares, son las que pueden ejercitar los
ciudadanos cuando no resulten ofendidos por el delito.
2 – Acciones privadas. Asisten únicamente a los titulares del bien o interés jurídico protegido por la
norma penal infringida. A su vez pueden dividirse en:
a) Dimanantes de un delito público, en cuyo caso pueden ser iniciales o adhesivas (según
el ofendido inicie el procedimiento o entre en uno ya incoado a través del ofrecimiento
de acciones)
b) O procedentes de un delito semipúblico o privado, en cuyo caso tales acciones pueden
denominarse privadas exclusivas pues, en ellas, el ofendido ostenta la titularidad de la
acción penal.
1.3 – CONTENIDO
La acción penal se ejercita mediante la puesta en conocimiento de órgano jurisdiccional de una “notitia
criminis”. Así se infiere de lo dispuesto en el art. 100 LECrim según el cual “de todo delito o falta nace
acción penal para el castigo del culpable”.
Por consiguiente, otros tipos ilícitos, tales como los administrativos sancionadores o los civiles, no pueden
ser determinados en el proceso penal. Cuando esto ocurra, el Juez puede rechazar una denuncia o una
querella por falta de tipicidad.
1.4 – FORMA
Conforme a la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, la acción penal tan sólo se ejercita mediante la
forma de querella.
Nuestro ordenamiento conoce otros medios de iniciación del proceso penal, cuales son la denuncia y la
incoación de oficio. Pero el ejercicio de la denuncia, ni conlleva la obligación de motivar la resolución de
inadmisión, ni el Juez está obligado a notificar esta resolución al denunciante por lo que, si el particular
desea que el Juez sea escrupuloso con el cumplimiento del derecho a la tutela, debe ejercitar la acción en
forma de querella.
En el caso de la incoación de oficio, no se trata del ejercicio de derecho de acción que, en tanto que
derecho fundamental, sólo asiste a los particulares frente a los poderes públicos. De aquí que no resulte
casual que la LECrim prohíba el ejercicio de la acción penal a Jueces y Magistrados y que establezca que el
Secretario judicial debe poner en conocimiento inmediato del MF de la respectiva audiencia la sospecha de
comisión del delito, a fin de que sostenga la pretensión penal.
1.5 – OBJETO
El objeto de la acción penal consiste en provocar la incoación del proceso penal a fin de obtener una
resolución motivada y fundada que ponga fin al procedimiento.
El derecho de acción penal no conlleva la exigencia de la obtención de una sentencia de condena con un
contenido determinado. Tal como afirma el TC, dicho derecho es un mero derecho a proceder, no un
derecho a la condena penal, ni a la apertura del juicio oral, sino a la incoación del procedimiento, si la
sospecha de la comisión del delito fuera típica y verosímil.
Pero si el Juez opta por una resolución de inadmisión de la querella, de archivo o de sobreseimiento, ha de
saber que dicha resolución, al incidir en un derecho fundamental, como lo es el de la tutela, ha de cumplir
con las exigencias del principio de proporcionalidad, siendo la primera el deber de motivación.
En particular, si se trata de la invocación de la ausencia de tipicidad, habrá de determinar los requisitos del
tipo que no concurren en la fundamentación fáctica de la querella.

28
2 – MODALIDADES DE ACCIÓN PENAL

2.1 – LA ACCIÓN POPULAR
El principio de publicidad consagrado en nuestro ordenamiento procesal no implica tan sólo el de que la
acción penal ha de ser ejercitada por un órgano imparcial como lo es el MF, sino también el de que la
acción penal es privada y popular y de que, por tanto, asiste a todo ciudadano aun cuando no haya sido
ofendido por el delito.
Este principio de publicidad de la acción penal tan sólo es reclamable ante los delitos públicos.
Así pues, ante la comisión de un delito público, cualquier ciudadano no ofendido por el delito puede
ejercitar la acción penal popular, a través de la presentación en el Juzgado de la oportuna querella, en cuyo
caso se convierte en parte acusadora, en paridad de armas con el MF y con el acusador popular.
Pero el ejercicio de la acción popular se limita al de la acción penal, sin que pueda extenderse al de la
acción civil derivada del delito, ya que la legitimación civil activa ha de reservarse al perjudicado.
A) SUJETOS
Extranjeros
Los extranjeros carecen de capacidad para el ejercicio de la acción popular, sin que deban reputarse como
tales los ciudadanos de la UE.
Personas jurídicas: acción popular y acción colectiva

En cuando a las personas jurídicas, la doctrina mayoritaria les reconoce capacidad para ejercitar la acción
popular.
Ahora bien, se debe distinguir los supuestos en los que la persona jurídica o incluso el ente sin personalidad
jurídica sean portadores de intereses difusos. Éste es el caso, por ejemplo, de los miembros de etnias,
colectivos de extranjeros frente a delitos relacionados con la xenofobia o los de la Ley para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, que legitiman a las asociaciones de consumidores para el ejercicio de la
acción penal en defensa de los consumidores.
En todos estos supuestos de acciones colectivas, la legitimación de la asociación no puede ser calificada de
popular, sino que es doble:
1 – por una parte, originaria en defensa de los intereses de sus asociados y, por otra,
2 – derivada, en la medida en que lo es en nombre propio de los asociados, pero también en
interés ajeno del colectivo del que la asociación es legítimo portador del interés difuso.
Esta especialidad de la legitimación activa de tales personas jurídicas conlleva importantes consecuencias
prácticas. A tales personas no se les debe exigir fianza pues no se trata, en pureza, de auténticos
acusadores populares, ya que ostentan una cierta legitimación originaria, lo que les habilita, además, para
el ejercicio de la acción civil en el interés de los perjudicados.
B) FORMA
La acción popular, como toda acción penal, ha de utilizarse mediante querella, a la que el Juez podrá exigir
la prestación de fianza, que habrá de ser siempre proporcionada con el patrimonio del querellante.
Aun cuando se podría llegar a la conclusión de que el acusador popular no puede ejercitar la acción penal
adhesiva, por cuanto se reserva la posibilidad de mostrarse parte en un procedimiento ya incoado
exclusivamente a los perjudicados, la jurisprudencia del TS permite también la entrada en la causa del
acusador popular sin necesidad de deducir querella, si bien, en tal caso, debiera también prestar fianza.
En materia de costas, la doctrina del TS niega el derecho del acusador popular a exigir su pago en caso de
condena al acusado.
2.2 – LA ACCIÓN PENAL PRIVADA: CONCEPTO Y CLASES

La acción penal privada, informada por el principio de oportunidad, otorga al ofendido un derecho a la no
perseguibilidad del delito y, en supuestos especiales, también un derecho a erigirse en única parte
acusadora dentro del procedimiento e incluso a provocar, mediante el perdón, la extinción de la
responsabilidad penal y a decidir sobre la aplicación o no de la pena.
A) LA ACCIÓN PENAL PRIVADA EXCLUSIVA
Se denomina acción penal privada exclusiva a la que surge de la comisión de un delito privado y que se

29
caracteriza por que el ofendido goza del más absoluto poder de disposición, no sólo de la acción penal sino
también de la pretensión punitiva.
Los únicos delitos privados contemplados en nuestro CP son los de injurias y calumnias.
En tal caso, la legitimación activa corresponde exclusivamente al ofendido y el ejercicio de la acción debe
revestir forma de querella.
En estos procesos por delito privado el sujeto pasivo no sólo ostenta el más amplio monopolio en el
ejercicio de la acción penal, sino que también es dueño de la pretensión penal, de cuya disponibilidad goza
a través del perdón, el cual ocasiona la extinción de la responsabilidad penal, siempre y cuando se
produzca, al menos, con anterioridad al inicio de la ejecución de la pena.
La consagración procesal de la remisión la efectúa el art. 106 LECrim al posibilitar la renuncia de la acción
penal. Así mismo, este proceso puede finalizar por caducidad de la acción.
B) LA ACCIÓN PENAL PRIVADA RELATIVA

La acción penal privada puede ser también relativa o no exclusiva. Por tales acciones entendemos las que
surgen de la comisión de un delito semipúblico, en cuyo caso, el poder de disposición del ofendido sobre el
objeto procesal se limita exclusivamente al ejercicio de la acción penal.
Se diferencia de los delitos privados en que, una vez instaurado el procedimiento, el ofendido no goza de la
disponibilidad de la pretensión penal, toda vez que el MF está legitimado para sostenerla, aun cuando, en
determinados delitos semipúblicos esté autorizado a ejercitar el perdón y ocasionar su finalización anormal
mediante resolución absolutoria.
Nuestra LECrim dispone que tales ilícitos sólo podrán ser perseguidos por los ofendidos o por sus legítimos
representantes.
De ello se deriva que, así como en los procesos por delito privado, los presupuestos procesales que ha de
cumplir el querellante son, de un lado, ejercitar la acción en forma de querella y, de otro, ostentar la
legitimación activa de ofendido; en los delitos semipúblicos sólo se impone este último, pudiendo ejercitar
la acción en forma de querella o de denuncia, debiendo en todo caso comparecer en el procedimiento el
MF a fin de sostener la pretensión penal.
3 – EL OFRECIMIENTO DE ACCIONES
El ofrecimiento de acciones constituye una de las medidas más eficaces de la tutela de la víctima al permitir
nuestro ordenamiento procesal la entrada del perjudicado en el proceso penal con igualdad de armas con
respecto al MF.
A este respecto, la LECrim contempla la “llamada a la causa” ya iniciada, y la “intervención adhesiva” de los
ofendidos y perjudicados por el hecho punible a fin de que puedan ejercitar sus correspondientes
pretensiones, penal y civil, con absoluta independencia de la que pueda efectuar el MF. Dicho ofrecimiento
de acciones ha de realizarse, no sólo a las víctimas directas sino también a las indirectas o sucesores del
difunto.
La intervención adhesiva de los acusadores y actores populares no lo es pues, en calidad de coadyuvantes
del MF o de partes secundarias, sino que la LECrim les otorga la capacidad de postulación necesaria para
poder actuar en el proceso en calidad de partes principales activas.
3.1 – SUJETOS: LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

Conforme a lo dispuesto por la LECrim, el Juez de Instrucción ha de realizar el ofrecimiento de acciones al
ofendido en su primera declaración y autoriza la intervención de los perjudicados en el procedimiento
siempre y cuando comparezcan con anterioridad al trámite de calificación.

30
3.2 – REGULACIÓN LEGAL

A) ACTOS PROCESALES
Por ofrecimiento de acciones cabe entender la llamada a la instrucción de los ofendidos y perjudicados a fin
de que puedan ejercitar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, compareciendo como partes
acusadoras o civiles, a fin de sostener la pretensión penal y civil dimanante del delito.
El ofrecimiento de acciones aparece contemplado en la LECrim en tres actos procesales diferenciados:
1 – en las diligencias policiales de prevención, en las que la policía judicial ha de anunciar al
ofendido y al perjudicado su derecho a comparecer en el procedimiento penal
2 – en la primera comparecencia en el Juzgado de Instrucción de lo que le informará el Secretario
Judicial, con la especialidad, en la Ley del Jurado, de que la ilustración para comparecer como
partes activas ha de efectuarse en la citación a la audiencia para la concreción de la imputación
3 – en la fase intermedia en el excepcional supuesto de que, no habiendo comparecido como
partes, no obstante el MF solicitara el sobreseimiento, en cuyo caso el Tribunal puede llamar a la

causa a los interesados en el ejercicio de la acción penal, es decir, a los ofendidos para que
comparezcan a sostener la pretensión.
B) OFRECIMIENTO Y DERECHO A LA TUTELA

Del concepto sobre el ofrecimiento de acciones, la primera nota destacable es la de incidir dicho trámite en
el derecho a la tutela del art 24 CE, y así lo ha declarado el TC en numerosas sentencias en las que ha
podido afirmar que la violación del Juez de Instrucción, cuando origine indefensión material al ofendido o
perjudicado, produce la infracción de dicho derecho fundamental, siendo susceptible de amparo
constitucional.
C) DEBER DE INFORMACIÓN
D) EL DEBER DE COMUNICACIÓN A LA VÍCTIMA DE LOS ACTOS QUE PUEDAN AFECTAR A SU SEGURIDAD. LA

ORDEN DE PROTECCIÓN
El Juez de instrucción está obligado, en la diligencia de ofrecimiento de acciones, a poner en conocimiento
de la víctima los actos procesales que puedan afectar a su seguridad, siempre y cuando se trate de una
instrucción por delitos contra la vida humana y la integridad física, contra la integridad moral, la libertad
sexual, derecho de la personalidad y contra el patrimonio y el orden socioeconómico.
En tales delitos se establece, como medida de seguridad a imponer en la sentencia, las obligaciones del
condenado de no aproximarse o comunicarse con la víctima o la prohibición de volver al lugar del delito o a
su domicilio. Por otra parte, la LECrim permite anticipar tales prohibiciones dentro de la instrucción en
calidad de medidas provisionales de control judicial.
Ahora bien, para poder adoptar tales medidas es necesario que el Juez ponga en conocimiento de la víctima
los actos procesales que puedan afectar a su seguridad a fin de que, si así lo considera oportuno, pueda
solicitar dichas medidas de control judicial.
En cuanto a la orden de protección a las víctimas de la violencia de género contemplada en el CP, recibida
la solicitud de protección por el Juez de Guardia competente, convocará a las partes interesadas y al MF a
una audiencia que finalizará mediante autor en el que el Juez podrá acordar, incluso de oficio, las medidas
provisionales civiles y penales que estime oportunas, así como las de asistencia y protección social.
Las medidas civiles mantendrán toda su eficacia durante treinta días y hasta tanto la víctima plantee su
demanda de separación o divorcio ante el Juez de Primera Instancia competente.
La orden de protección comprende también la obligación de informar a la víctima de la situación procesal
del investigado, así como su inscripción en el Registro Central para la protección de las víctimas de la
violencia doméstica.

31
3.3 – LA INTERVENCIÓN ADHESIVA

A) NATURALEZA Y FORMA
Con independencia del resultado del ofrecimiento de acciones, el ofendido y el perjudicado podrán
mostrarse parte en la causa, sin necesidad de formular querella, siempre y cuando lo hicieran antes del
trámite de calificación.
Esta intervención, en realidad es una intervención principal, ya que la asunción del estatus de parte por el
ofendido, bien sea mediante querella, a través de la aceptación del ofrecimiento de acciones o mediante
esta intervención, es siempre con toda la capacidad de postulación necesaria para sostener con
independencia las pretensiones penales y civiles.
Como ya se ha formulado la imputación, se permite la intervención del acusador popular mediante simple
comparecencia “apud acta”. No obstante, cuando el ofendido decida incorporar a la instrucción algún
nuevo delito conexo, el Juez debería exigirle la presentación de querella.
En cualquier caso, la comparecencia ha de ser, como toda parte procesal privada, mediante Procurador y
Abogado, pudiendo beneficiarse de la justicia gratuita.
Si fueran varios los ofendidos, y si existiera convergencia de intereses, el Juez puede disponer que se
agrupen en una única representación, lo cual no es obstáculo para que, una vez abierto el juicio oral, las
partes materiales puedan encomendar la acusación a distintos Letrados.
B) PRECLUSIÓN
La intervención de los acusadores particulares y civiles ha de realizarse con anterioridad al trámite de
calificación del delito.
Siendo dicho trámite el acto procesal mediante el cual se ejercita la pretensión, es natural que la norma
procure la intervención de las partes acusadoras con anterioridad al momento de formalización del objeto
procesal.
No obstante, con independencia de dicho trámite, debe autorizarse la entrada de nuevas partes acusadoras
en los supuestos de reconvención penal en los que el investigado, disconforme con la acusación, afirma su
condición de ofendido y pretende ejercitar la pretensión contra su acusador particular.
Tampoco cabe olvidar que, al menos la pretensión civil, se rige por los principios que le son propios, uno de
los cuales es el de que la no realización del acto sólo produce la preclusión del mismo, pero no impide que
la parte pueda comparecer, aun cuando haya perdido la posibilidad de deducir la pretensión o de oponerse
a ella.
Esta es la razón por la que el TC ha establecido la doctrina según la cual los autos de archivo o de
sobreseimiento deben notificarse al perjudicado, haya o no comparecido en el proceso, y por la misma
razón ha autorizado su entrada en la segunda instancia.
Así mismo, el TS ha convertido en letra muerta la exigencia de preclusión rígida consistente en que el
ofendido haya de comparecer con anterioridad al trámite de calificación o acusación. En opinión del TS, al
disponer que el Secretario Judicial debe informar a la víctima aunque no haya sido parte en el proceso, ha
derogado la exigencia de preclusión, permitiendo su comparecencia incluso una vez abierto el juicio oral.

32
TEMA 11
1 – EL DERECHO DE DEFENSA. CONCEPTO

El derecho de defensa es un derecho fundamental de todo investigado a acceder al proceso penal, tan
pronto como se le atribuya la comisión de un hecho punible/ y a designar en él a un Abogado de su
confianza o a reclamar la intervención de uno de oficio para efectuar los actos de alegación, prueba e
impugnación que estimen necesarios / a fin de hacer valer con eficacia el derecho fundamental a la libertad
que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente.
De este concepto se extraen las siguientes notas esenciales:
1 – la defensa es un auténtico derecho fundamental, contenido en el art 24 e integrado por todo
un conjunto de derechos y garantías instrumentales
2 – su primera manifestación consiste en acceder al proceso penal tan pronto como surja en él la
imputación, la cual debe serle comunicada inmediatamente

3 – su primer ejercicio estriba en reclamar el derecho a la defensa técnica del abogado de su
confianza o del turno de oficio
4 – integrando ambos una parte dual a la que el ordenamiento ha de posibilitar, tanto el ejercicio
de la defensa pública o técnica, como el de la privada o autodefensa
5 – y su contenido consiste en oponerse a dicha imputación a través de la solicitud y obtención de
la práctica de los actos de investigación y la realización de los actos de alegación, prueba e
impugnación que estimen necesarios para acreditar, bien la inexistencia a atipicidad del hecho, bien
la falta de participación en él del investigado, su ausencia de responsabilidad penal o la
concurrencia de circunstancias atenuantes de su culpabilidad.
2 – LA DEFENSA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

El reconocimiento que efectúa la CE del derecho de defensa como derecho fundamental y, por tanto, su
directa aplicabilidad, exige que deba ser respetado y promovido por todos los poderes públicos y
autoridades que intervienen en la instrucción, comportando al propio tiempo una especial y privilegiada
protección, a través del recurso constitucional de amparo.
El derecho fundamental de defensa es predicable de toda persona física, nacional o extranjera, e incluso de
las jurídicas, y se integra con todo un catálogo de derechos también fundamentales de carácter
instrumental, cuya mayoría se encuentra recogida en el art 24.2 CE (derecho a la asistencia de Abogado, al
silencio, a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia…).
Pero la CE no agota la totalidad de los derechos instrumentales de defensa, los cuales existen también en
los pactos internacionales de derechos humanos y en la propia LECrim. De este modo, la LECrim, en
relación con el detenido, ha incorporado algunos no previstos expresamente en la CE (como la notificación
de la detención a los familiares o el derecho del extranjero detenido a un intérprete gratuito). No obstante,
tal omisión de nuestra Carta Magna no degrada estos derechos subjetivos al nivel de derechos de mera
legalidad ordinaria pues, en tanto inciden en el derecho de defensa, deben considerarse también como
derechos fundamentales.
3 – EL DERECHO DE ACCESO AL PROCESO PENAL

El primer derecho que se le ha de reconocer al sujeto pasivo de una instrucción penal es el de poder
acceder libremente al proceso, a fin de que ejercite el derecho a ser oído por un tribunal independiente.
En segundo lugar, dicha posibilidad de acceso debe ser efectiva, para lo cual se hace obligada la
comunicación personal de los actos que tengan por objeto su comparecencia en calidad de investigado. Y
una vez dentro del proceso, le ha de asistir su derecho a la publicidad de la instrucción, esto es, a tener
conocimiento de las actuaciones practicadas y a participar contradictoriamente en las que se susciten en lo
sucesivo.
En particular le asiste, como primera información, el derecho a la comunicación del hecho punible cuya
comisión se le atribuye, la cual ha de ser clara y precisa, sin tecnicismos y en una lengua que comprenda.

33
Por otra parte, el cumplimiento del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas exige acudir a los medios
de comunicación más rápidos para hacer llegar la existencia del procedimiento al investigado. Ninguna
dificultad ha de existir en su uso, siempre y cuando el interesado se dé por enterado. En caso contrario
habrá de acudirse, con carácter supletorio, a la citación personal ordinaria sin que, desde el punto de vista
del art 24 CE, pueda imponerse al encausado una sanción definitiva por su incomparecencia.
Y es que, sobre el investigado (a diferencia del testigo) no gravita una obligación de comparecencia, sino
una mera carga procesal: lo único que puede originar la no realización de dicha ocasión procesal son los
desfavorables efectos de la condena de contumacia o la suspensión del proceso y expedición en su contra,
bien de una orden de detención, bien de una requisitoria de búsqueda y captura en los demás casos.
4 – LA ADQUISICIÓN DEL ESTATUS DE PARTE

Junto al reconocimiento de la posibilidad de acceso al proceso, el derecho de defensa exige, además, que la
entrada en él del titular del derecho a la libertad se efectúe mediante el otorgamiento de todo el estatuto
de una parte procesal.
Se hace necesario que la acusación preceda a la defensa y que nunca se produzca la situación inversa, de
forma que se hace obligado también cumplir con el deber de información de la acusación formulada contra
el investigado.
Este derecho a ser informado de las causas de la acusación conlleva la obligación de dar traslado del escrito
de acusación con un tiempo prudencial para que el acusado pueda contestarla eficazmente.
Además, el derecho a ser informado exige también el cumplimiento de una serie de garantías:
1 – la obligación de informar al acusado de todos sus derechos y, en particular, de su derecho a
designar Abogado de confianza o a reclamar uno de oficio, y de la ilustración de los efectos
desfavorables que pueden derivarse de su sometimiento voluntario a un determinado acto de
investigación.
2 – la obligación de ilustración de la imputación al sujeto pasivo, con carácter previo al
interrogatorio policial o judicial, a sin que pueda oponerse eficazmente a ella dentro de la
instrucción.
3 – la puesta en conocimiento de la imputación en una lengua que comprenda, o a ser asistido
gratuitamente por un intérprete.
4 – el objeto de la puesta en conocimiento del acusado ha de ser el hecho punible que se le imputa.
También se vulnera el derecho de defensa si al acusado se le presta declaración ocultándole los cargos
existentes contra él, ya que se violaría su derecho al silencio y se le coaccionaría, pues podría ser apercibido
ilegítimamente con las penas del delito de falso testimonio. Por ello, el TC ha declarado que la toma de
declaración de un investigado en calidad de testigo, cuando del estado de la instrucción pueda
objetivamente inferirse su participación en el hecho punible, constituye una prueba de valoración
prohibida y, por tanto, tales declaraciones testificales no podrán ser valoradas como prueba por el órgano
de enjuiciamiento.
A fin de prevenir la comisión de dilaciones indebidas, la LECrim permite la continuación del proceso aunque
no se haya presentado el escrito de defensa del acusado o del tercero responsable. En este caso, la norma
parte de la ficción legal de la oposición a las acusaciones, y se permite a la defensa solicitar la práctica de la
prueba.
5 – EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA

5.1 – LA AUTODEFENSA
La autodefensa consiste en la intervención directa y personal del investigado en el proceso, realizando éste
actividades dirigidas a preservar o restablecer su libertad, impedir su condena u obtener la mínima sanción
posible.
La autodefensa, como derecho a defenderse a sí mismo, aparece reconocida en textos internacionales
ratificados por España y requiere, como primera exigencia, que el investigado tenga la capacidad de
discernimiento necesaria para poder hacerla valer en el proceso, de tal suerte que, si sufriera una demencia
sobrevenida, habrá de archivarse el procedimiento.

34
Nuestro ordenamiento procesal no permite la autodefensa total del investigado, puesto que contravendría
el principio de igualdad de armas, al enfrentarse con una parte jurídicamente cualificada, como lo es el MF,
sino que es limitada a determinados actos procesales.
De este modo, entre las actividades que la LECrim permite realizar al investigado, cabe mencionar:
1 – la de proponer verbalmente la recusación del Juez cuando se encontrara incomunicado
2 – asistir a las diligencias de investigación
3 – nombrar peritos
4 – proponer diligencias
5 – proponer prueba anticipada, etc.
Pero la manifestación más importante de la autodefensa consiste en el ejercicio del derecho a la última
palabra.
La autodefensa pertenece a la plena disposición del investigado, quien es libre de hacerla valer o no en el
proceso, ejercitando su derecho fundamental al silencio.
5.2 – EL DERECHO A LA ASISTENCIA DE ABOGADO

Uno de los derechos instrumentales del derecho de defensa lo constituye el derecho a la asistencia de
Abogado, garantizado tanto en las diligencias policiales como en las judiciales.
A diferencia de la defensa privada, la del Abogado pertenece al ámbito del Derecho público y, por tanto, es
indisponible.
El derecho a la asistencia de Abogado consiste,
1 – en primer lugar, en la facultad que asiste al acusado de poder elegir un Abogado de confianza,
2 – en segundo, en reclamar a su costa la intervención de un Abogado de oficio, siempre que la
actuación procesal pueda generar indefensión material y, en todo caso, la asistencia gratuita de
dicho abogado cuando se carezca de recursos para litigar,
3 – en tercer lugar, exige que pueda comunicarse libremente con su abogado, a fin de que le
asesore para que pueda ejercer eficazmente su autodefensa,
4 – y finalmente, la facultad de poder realizar el abogado todos los actos y medios de impugnación
conducentes a obtener el restablecimiento y declaración del derecho a la libertad de su defendido.
La facultad reconocida al acusado de designar libremente abogado de su elección admite, no obstante, la
excepción prevista en la LECrim donde se previene que, mientras el detenido o preso se halle
incomunicado, su abogado será en todo caso designado de oficio.
Pero la única misión del abogado defensor consiste en la actuación en el proceso penal del derecho a la
libertad y a la presunción de inocencia de su defendido. Por ello, el abogado no puede ser concebido como
un órgano colaborador de la Justicia. Más bien al contrario, tiene la obligación de secreto profesional. Por
ello, más que de órgano colaborador, debe reclamarse la naturaleza de la defensa como parte procesal
dialécticamente enfrentada a la acusación, cuya exclusiva misión constitucional consiste en hacer valer el
derecho a la libertad.
Por ello, y salvo supuestos de terrorismo, no se pueden intervenir las comunicaciones entre el abogado y su
cliente. Tampoco se debiera permitir que la entreviste entre ambos se realice a través de una mampara.
6 – LA RENUNCIA A LA AUTODEFENSA: LA REBELDÍA

6.1 – REBELDÍA Y CONTUMACIA
La situación del procesado con respecto a su llamada al proceso es distinta según tenga conocimiento o no
de la existencia del proceso y de algún acto de imputación judicial.
Si no existe constancia de que el investigado haya podido tomar conocimiento de la existencia del proceso,
nos encontramos ante un supuesto de rebeldía, que origina la obligación judicial de indagar su paradero y
citarlo personalmente a comparecencia, o subsidiariamente mediante edictos. Y si permaneciera en
paradero desconocido, mediante la requisitoria de búsqueda y captura, que consiste en una llamada a la
policía judicial para que lo conduzca ante la presencia del Juez de instrucción.
Si el investigado es consciente de la existencia de un proceso penal dirigido contra él y decide no acudir a

la llamada del Juez, se le denomina contumaz. La contumacia es una rebeldía deliberada e implica, por

35
tanto, un conocimiento previo y una desobediencia por el investigado a la orden judicial de comparecencia.
Así pues, encierra una manifestación del derecho de defensa, consistente en renuncia a su autodefensa,
pero no a la pública de su abogado defensor, quien asume, en el proceso penal abreviado,
simultáneamente la representación procesal y la defensa técnica.
6.2 – LA REBELDÍA EN EL SUMARIO ORDINARIO

Tradicionalmente, la LECrim de 1882 no distinguía entre la rebeldía y la contumacia, sometiendo a ambos
ausentes a idéntico tratamiento procesal: el Juez de instrucción, previa realización de los actos de
comunicación y emisión de la orden de detención, si no fuera encontrado en su domicilio y se ignorase su
paradero, dictará auto de procesamiento contra él y expedirá la requisitoria de búsqueda y captura en la
que el Juez fijará un plazo en el que habrá de comparecer ante él.
Si no compareciera transcurrido el plazo, el Juez declarará su rebeldía que, como efecto principal,
ocasionará la suspensión del proceso penal hasta que, en cumplimiento de la requisitoria, sea encontrado
por la policía judicial, en cuyo caso se reanudará el proceso.
La LECrim llevó hasta sus últimas consecuencias el principio general del Derecho conforme al cual “nadie
pues ser condenado sin haber sido previamente oído”, interpretando dicho precepto como exigencia de
comparecencia física del investigado en el proceso, a fin de que pueda ejercitar su defensa privada y, en
último término, su derecho a la última palabra.
6.3 – LA CONTUMACIA EN EL PROCESO ABREVIADO

La LO creadora del proceso penal abreviado sí distingue entre el contumaz y el rebelde. A tal efecto,
dispone que, en la primera comparecencia del investigado ante el Juez, el Secretario le preguntará cuál es
su domicilio en el que habrán de efectuarse todas las notificaciones personales, advirtiéndole de que a
dicho domicilio se le efectuará su citación para que comparezca a la celebración del juicio oral.
Si no compareciera al juicio, éste podrá celebrarse en su ausencia (pero su Abogado defensor deberá estar
presente) siempre y cuando la pena solicitada no excediera de dos años de privación de libertad, o de seis si
no fuera privativa.
De esta regla general hay que exceptuar a las personas jurídicas, respecto de las cuales, si su representante
no comparece en el juicio, podrá celebrarse en su ausencia, sea cual fuera la gravedad del delito enjuiciado,
pero con la necesaria intervención de su Abogado y Procurador.
En los casos de condena en ausencia, el condenado puede interponer el recurso de anulación de la

sentencia o de “purga de la contumacia”.
Si, por el contrario, no hubiera sido encontrado o no se le hubiera citado personalmente en su domicilio, lo
procedente será el tratamiento común de la rebeldía: la suspensión de las diligencias previas o del juicio
oral.
Similar tratamiento tiene la ausencia del investigado en el proceso por delitos leves, la cual no suspenderá
la celebración ni la resolución del juicio, siempre que conste habérsele citado con las formalidades
prescritas legalmente, a no ser que el Juez crea necesaria su declaración.
6.4 – LA NO SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL POR INCOMPARECENCIA DE ALGUNO DE LOS ACUSADOS
Nada tiene que ver con la ausencia del investigado la posibilidad de que, ante su incomparecencia en un
determinado juicio oral con una pluralidad de acusados, el Tribunal decida la no suspensión del juicio, como
consecuencia de estimar que existen elementos suficientes para juzgarlos con independencia, ya que, en tal
caso, el tribunal se abstendrá de irrogar pena alguna al acusado ausente, con respecto al cual habrá de
realizarse un segundo juicio oral.

36
7 – CONTENIDO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA DE ABOGADO

La defensa penal, a diferencia de la civil, ofrece la singular característica de ser una parte dual, pues está
integrada por dos sujetos procesales: el Abogado defensor, que ejercita la defensa técnica, y su defendido,
que puede actuar su autodefensa.
El derecho de defensa no consiste en proveer al acusado de cualquier Abogado, sino que guarde un orden
sucesivo: en primer lugar, el acusado tiene derecho a elegir su Abogado de confianza para que le defienda
en el proceso y, tan sólo cuando no quiera ejercitar dicho derecho, o cuando reclame expresamente el
nombramiento de uno de oficio, es cuando intervendrá dicho defensor de oficio.
Desde esta perspectiva no es posible conceder una primacía a la figura del Abogado. Éste viene a asistir a
su defendido en función de sus intereses individuales, realizando una función de apoyo técnico, sin
virtualidad decisoria.
La facultad reconocida al acusado a lo largo del procedimiento de designar libremente a su Abogado admite
la excepción por la que se previene que, mientras el detenido o preso se halle incomunicado, su Abogado
será en todo caso designado de oficio.
Por estos motivos el acusado puede revocar el nombramiento de su defensor en cualquier momento y
designar otro Abogado. Pero este derecho no puede utilizarse para provocar suspensiones repentinas del
juicio oral que pudieran entrañar un fraude procesal.
En todo caso, como ha sentado el TC, el derecho fundamental a la asistencia de Abogado no puede
desembocar en una designación formularia, sino que es preciso extremar las cautelas para que la defensa
sea real y efectiva y no meramente formal e ilusoria, lo que conlleva la exigencia constitucional de
garantizar la presencia del Abogado en los actos de prueba, de tal suerte que pueda interrogar libremente
tanto a los testigos de cargo como a los de descargo.
8 – NACIMIENTO Y FINALIZACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa nace con la imputación y finaliza con la obtención de una resolución firme de
terminación del proceso penal.
Dicho derecho es reclamable incluso con anterioridad al auto de incoación, es decir, cuando la policía haya
atribuido a una persona su participación en un hecho punible y, por esa razón, la hubiera detenido
preventivamente, o cuando el MF abra unas diligencias informativas contra persona determinada.
La LECrim garantiza el derecho de defensa mediante la designación del defensor, desde que se produce la
imputación de una persona por cualquier órgano público de persecución penal.
El derecho de defensa es reclamable no sólo en los procesos penales en los que pueda irrogarse una pena
privativa de libertad, sino también en los procedimientos penales, como el proceso por delitos leves, en los
que no es necesaria la intervención del Abogado, siempre y cuando el investigado lo solicite.
Cuando el investigado ha sido detenido debe contar con la asistencia de Abogado, previa solicitud de la
propia policía, debiendo el Abogado asumir la defensa durante todo el proceso, de modo que comenzará a
prestar su asistencia en las diligencias policiales de prevención y asumirá la defensa a lo largo de toda la
instrucción, el juicio oral y la fase de impugnación, hasta la obtención de un auto de sobreseimiento o de
archivo o de una sentencia firme.
El abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su
defendido sin que resulte necesaria la intervención de Procurador hasta el trámite de apertura del juicio
oral.
La defensa técnica resulta obligatoria en el proceso por delito (no en el proceso por delitos leves) desde el
momento de la detención o prisión, salvo cuando se persigan hechos delictivos contra la seguridad del
tráfico.

37
9 – EL DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA

El derecho a la última palabra constituye la última manifestación del derecho de defensa privada.
La observancia de este trámite es de obligado cumplimiento, no sólo en el ámbito de la jurisdicción penal,
sino también al finalizar la vista de apelación e incluso de la casación.
Sin embargo, el objeto de dicho acto procesal es un derecho potestativo del acusado, del que puede o no
hacer uso, pues también es un derecho constitucional el que le asiste al silencio o derecho a no declarar.
Por tal razón el Presidente del Tribunal no vulnera este derecho cuando decide expulsar de la Sala al
acusado, o cuando éste provoca precipitadamente la suspensión del juicio, puesto que se trata de un
derecho del encausado, de naturaleza disponible, que hay que estimar cumplido con el otorgamiento de su
posibilidad de ejercicio dentro del mantenimiento del orden público necesario para la realización del juicio
oral.
Lo que puede vulnerar el art 24 CE es que el Presidente omita este trámite de la última palabra. Aunque el
TC legitimó, en principio, esta omisión, en el momento actual la doctrina vigente es la contraria.
Es más, según la jurisprudencia del TEDH, este derecho hay que garantizarlo, no sólo en el juicio oral, sino
también en todas y cada una de las instancias en las que el Tribunal ad quem decida gravar más la condena.
TEMA 12
1 – LOS DIFERENTES OBJETOS DEL PROCESO PENAL

En nuestro ordenamiento procesal cabe la posibilidad de acumular la interposición de una pretensión civil
de resarcimiento al ejercicio de la acción penal.
Así pues, la pretensión penal y la civil acumulada a la misma constituyen los diferentes objetos del proceso
penal.
2 – EL OBJETO PRINCIPAL: LA PRETENSIÓN PENAL

Por pretensión penal podemos entender la declaración de voluntad, dirigida contra el acusado, en la que se
solicita del Juzgado o Tribunal de lo Penal una sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida
de seguridad, fundada en la comisión de un hecho punible por el acusado.
2.1 – REQUISITOS SUBJETIVOS

El elemento subjetivo determinante del objeto procesal penal es exclusivamente la persona del acusado.
La determinación e identidad del acusado forman parte del objeto procesal, de tal suerte que existen
tantas pretensiones cuantos acusados, aun cuando la acusación se funde en la comisión de un mismo
hecho punible.
La determinación del acusado debe suceder necesariamente dentro de la fase instructora, pues una de las
funciones esenciales del sumario consiste en determinar la legitimación pasiva.
Dicha función se asume mediante el auto de procesamiento en el proceso común para delitos muy graves,
y mediante el auto de incoación del proceso penal abreviado en el abreviado, de tal suerte que, según
doctrina del TC, “nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente
investigado” y haber sido previamente oído por el Juez de instrucción.
2.2 – REQUISITOS OBJETIVOS

A) LA FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA: EL HECHO PUNIBLE
La fundamentación fáctica de la pretensión viene determinada por la atribución al acusado de la comisión
de un hecho punible.
Por hecho punible cabe entender el hecho histórico, subsumible en tipos penales de carácter homogéneo,
es decir, el hecho, tal y como sucedió en la realidad externa, y desprovisto de toda calificación jurídica,
salvo en lo referente a la del bien jurídico protegido por la norma penal.

38
El hecho natural y su indivisibilidad

Es una exigencia del derecho de defensa, de la cosa juzgada y del principio de seguridad jurídica que el
objeto procesal viene determinado por un hecho anterior y externo al proceso.
Nadie puede ser condenado por un hecho que no haya sido objeto de la acusación, por lo que la aparición,
con ocasión de la práctica de la prueba en el juicio oral, de un nuevo hecho punible distinto al que ha sido
objeto de la acusación, ha de provocar la suspensión del juicio a fin de practicar una sumaria instrucción
complementaria y deducir una nueva acusación para ese nuevo hecho.
Del mismo modo, un mismo hecho histórico tampoco puede ser objeto de una doble condena penal, aun
cuando el Tribunal, en su primera sentencia, no hubiera agotado todas las posibilidades de subsunción
jurídica. Si así sucediera, se infringiría el “non bis in ídem” que también alcanza una dimensión
constitucional.
En el proceso penal rige el principio de indivisibilidad del hecho punible. Las partes, que en la fase
instructora gozan de un cierto poder de determinación subjetiva u objetiva del hecho, en la fase de juicio
oral les está vedado este poder de disposición. Antes al contrario, el Tribunal ha de ser exhaustivo en
complementar la actividad probatoria no aportada o inejecutada por las partes, a fin de que el hecho
punible sea enjuiciado con toda su plenitud fáctica, sin que las partes puedan condicionar la actividad
cognoscitiva y decisoria del Tribunal mediante una aportación fraccionada o sesgada del hecho.
El hecho típico y la homogeneidad del bien jurídico

No todo acontecimiento externo interesa al proceso penal, sino tan sólo los hechos aparentemente típicos.
A los efectos de la determinación de la pretensión, la calificación jurídica del hecho no constituye, en
principio, un elemento esencial. También en el proceso penal rige la máxima “iura novit curia”, por lo que e
Tribunal es dueño de la individualización y aplicación al hecho de las pertinentes normas del CP.
No obstante, la individualización de las normas jurídicas no constituye una potestad absoluta e
incondicionada del Tribunal. El TC y el TS exigen que los cambios en la calificación jurídica del hecho punible
respeten la identidad u homogeneidad del bien jurídico protegido de tal suerte que se impone una
limitación al “iura novit curia”: el Tribunal podrá modificar la calificación jurídica sustentada por la
acusación siempre y cuando la nueva subsunción jurídica del hecho corresponda a normas penales
tuteladoras de bienes jurídicos homogéneos o, incluso, cuando el cambio de calificación jurídica obedezca a
un simple error de la acusación fácilmente constatable por la defensa.
Esta doctrina de la homogeneidad del bien jurídico pasó a la LECrim, según la cual, “la sentencia no podrá
condenar por un delito distinto cuando éste conlleve una diversidad del bien jurídico protegido”.
B) LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: EL TÍTULO DE CONDENA

El objeto procesal viene exclusivamente determinado por la identidad subjetiva (o del acusado), la
identidad objetiva (o del hecho punible) y la homogeneidad del bien jurídico.
Junto a tales requisitos, el escrito de acusación debe reflejar la calificación legal de los hechos,
determinando el delito que constituyan, con lo que ha de surgir la pregunta de si la calificación penal
integra o no el objeto del proceso penal, con independencia de la homogeneidad o heterogeneidad del
bien jurídico.
Desde un punto de vista estrictamente constitucional, la respuesta ha de ser negativa, razón por la cual
nunca pueden trasladarse, a través del recurso de amparo, vulneraciones a eventuales vinculaciones a la
calificación jurídica que no se reconduzcan a la doctrina de la homogeneidad del bien jurídico.
C) LA PETICIÓN
La petición de pena tampoco constituye un elemento esencial de la pretensión penal pues, en principio, su
individualización corresponde al Tribunal decisor. Pero la jurisprudencia del TS ha declarado contrario al
art. 24.2 CE la irrogación de una pena principal no solicitada por la acusación, pudiendo imponer de oficio
una pena accesoria, razón por la cual dicha exigencia se convierte también en objeto del proceso penal.
De todo lo anterior se desprende que el objeto procesal queda determinado por la petición de una pena
principal sustanciada en un hecho histórico homogéneamente típico y por la identidad del acusado.

39
2.3 – REQUISITOS FORMALES

La acción se ejercita en el acto de iniciación del proceso penal (denuncia, querella, iniciación de oficio), en
tanto que la pretensión sigue un proceso escalonado que empieza en la instrucción, pasar por el escrito de
acusación y culmina con las conclusiones definitivas.
A) LA FASE INSTRUCTORA
La función de la fase instructora en la determinación del objeto procesal es doble:
1 – por un lado, contribuye a la aportación del material de hecho tendente a demostrar la tipicidad
del hecho punible,
2 – de otro, asume la función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal.
La LECrim se refiere a ambas funciones afirmando que “constituyen el sumario las actuaciones
encaminadas a preparar el juicio y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias
que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes”.

Pero la función objetiva de la instrucción no alcanza a determinar la fundamentación fáctica de la
pretensión, sino tan sólo a posibilitar su afirmación por las partes acusadoras.
En el proceso penal rige el principio de aportación, por lo que son las partes acusadoras a quienes incumbe
la carga de efectuar la fundamentación fáctica de la pretensión.
Si la fase instructora, en su dimensión objetiva, no fija definitivamente el hecho punible, no ocurre lo
mismo con su función objetiva en la que determina definitivamente la identidad subjetiva pues es un
principio, consagrado por el TC, el de que “nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado
o declarado investigado” por el Juez de instrucción.
B) EL ESCRITO DE ACUSACIÓN
A diferencia del sumario, el escrito de acusación del proceso penal abreviado, o escrito de calificación en el
proceso común, sirve para formalizar la pretensión penal.
El escrito de acusación debe contener la descripción del hecho punible, la determinación del acusado, la
calificación legal de los hechos y la pena que se solicita.
Mediante el escrito de acusación se efectúa una primera delimitación del objeto procesal, a la vez que se
determina el tema de la prueba sobre el que recaerá la actividad probatoria en el juicio oral.
C) LAS CONCLUSIONES DEFINITIVAS

Puede ocurrir que, como consecuencia de la ejecución de la prueba, se pongan de manifiesto distintas
calificaciones jurídicas a las invocadas en el escrito de calificación o se produzca una mutación esencial de la
pretensión como consecuencia de la entrada de nuevos hechos punibles en el juicio oral (en cuyo caso hay
que suspender el juicio y practicar una sumaria instrucción complementaria).
Por esta razón, el ordenamiento faculta a las partes a modificar sus calificaciones provisionales y
transformarlas en definitivas.
Así pues, el escrito de conclusión constituye la última posibilidad de las partes acusadoras para modificar la
pretensión penal, la cual queda definitivamente fijada en el proceso, estableciendo el deber de congruencia
del Tribunal exclusivamente con respecto a lo afirmado en las conclusiones definitivas.
2.4 – LA LITISPENDENCIA
A) REQUISITOS
La litispendencia exige la concurrencia de la identidad subjetiva, objetiva y la causa de pedir.
Pero en el proceso penal, las únicas identidades determinantes de la litispendencia son las que integran el
objeto del proceso penal, es decir, la identidad del acusado y la del hecho punible.
Debido a que en el proceso penal las partes acusadoras son múltiples, y de que a ellas no se extienden los
efectos de la cosa juzgada, la única identidad subjetiva requerida por la litispendencia es la de la persona
del acusado. De dicha regla general sólo cabe exceptuar los procesos instaurados por la comisión de un
delito privado, en los que se hace preciso cumplir con la exigencia de la identidad subjetiva de la parte
acusadora.
Lo mismo cabe afirmar del requisito de la “causa petendi”, el cual no forma parte del objeto procesal, que
se circunscribe al hecho histórico.

40
Por el contrario, la identidad del hecho punible, entendido como hecho natural e indivisible, conforma el
objeto y, por tanto, delimita, junto con la identidad del acusado, la litispendencia.
B) EFECTOS
Efectos procesales de la litispendencia
En el orden procesal, la litispendencia produce el efecto positivo de la “perpetuatiojurisdictionis” y el
negativo de impedir la apertura de un segundo proceso penal por el mismo hecho y contra el mismo
acusado.
En virtud del primero, el Juez de instrucción está obligado a dictar una resolución motivada de la notitia
criminis, la cual puede ser de inadmisión o de admisión y, en este último caso, puede finalizar
1 - con una resolución de sobreseimiento;
2 - o de conclusión del sumario en el proceso común con remisión a la Audiencia;
3 – o de conclusión de las diligencias previas, apertura del juicio oral y remisión al órgano de
enjuiciamiento, en el proceso abreviado.
De conformidad con el efecto negativo, ningún otro Juez está autorizado para la apertura de una
instrucción contra un investigado, con respecto al cual ya exista una instrucción en curso sobre el mismo
hecho. Si así sucediera, el segundo Juez deberá inhibirse a favor del primero, o habrá de suscitarse una
cuestión de competencia.
Efectos materiales de la litispendencia

El efecto primordial de la litispendencia es el de la interrupción de la prescripción.
Podemos afirmar que la interrupción de la prescripción se ocasiona mediante la presentación de la
denuncia o querella ante el Juzgado, siempre y cuando el Juzgado dicte alguna resolución judicial de
imputación (traslado de denuncia o querella, citación para ser oído, procesamiento o adaptación de
medidas cautelares) dentro de los seis o dos meses, contados respectivamente a partir de la incoación del
proceso penal por delito o del juicio de faltas, en cuyo caso los efectos de la interrupción de la prescripción
se retrotraerán al momento de la presentación del acto de iniciación.
Pero esta doctrina no ha sido secundada plenamente por el TS, lo que provoca un auténtico conflicto con el
TC.
Junto a este requisito de imputación judicial también se exige que el investigado esté determinado.
C) MOMENTO EN EL QUE SURGE LA LITISPENDENCIA

Los efectos procesales de la litispendencia (la perpetuatio juisdictionis y su efecto negativo o excluyente) se
producen desde el momento de admisión a trámite de la notiti criminis, puesto que es a partir del auto de
incoación del sumario o de las diligencias previas cuando se le ha trasladado al Juez la sospecha sobre un
hecho punible que ha de ser investigado. A partir de este momento concurre la identidad objetiva
necesaria para que el objeto procesal, que no se integra mediante la calificación jurídica, quede
perfectamente determinado.
3 – EL OBJETO EVENTUAL: LA ACUMULACIÓN DE LA PRETENSIÓN CIVIL A LA PENAL

3.1 – RÉGIMEN LEGAL Y FUNDAMENTO
La principal característica del objeto civil del proceso penal es la de posibilitar la acumulación de la
pretensión civil a un procedimiento penal en curso.
Así se encarga de establecerlo el art 100 LECrim, en cuya virtud “de todo delito o falta… puede nacer
también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios
causados por el hecho punible”.
El fundamento de la acumulación de la acción civil a la penal derivada del delito es la economía procesal.
3.2 – CONCEPTO Y ELEMENTOS ESENCIALES

Por pretensión civil dimanante del delito podemos entender la declaración de voluntad, planteada ante el
Juez o Tribunal de lo Penal, en un procedimiento penal en curso, pero dirigida contra el encausado o el
responsable civil, y sustanciada en la comisión por él de un acto antijurídico que haya podido producir
determinados daños en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por el que solicita la condena de aquél a

41
la restitución de la cosa, la reparación del daño o la indemnización de perjuicios.
A) REQUISITOS SUBJETIVOS
La parte que deduce la pretensión civil y la que se opone a la misma reciben respectivamente la
denominación de actor y responsable civil, en quienes han de concurrir los presupuestos procesales
específicos del proceso civil (capacidad para ser parte, de actuación y de conducción procesal, legitimación
activa y pasiva y postulación procesal).
Tienen legitimación activa los perjudicados: toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre
su propia persona o patrimonio directamente causado por la comisión de un delito.
A diferencia del objeto procesal penal, en el que, a los efectos de la identificación de la pretensión tan sólo
es necesaria la identidad subjetiva del investigado, en el objeto procesal civil es necesaria la concurrencia
de la identidad de ambas partes, actora y demandada.
B) REQUISITOS OBJETIVOS
La fundamentación (o causa petendi)
A los efectos de la fundamentación fáctica, lo decisivo no es la existencia de responsabilidad penal o incluso
de un delito, sino la existencia de actos y omisiones ilícitos o en los que intervenga cualquier género de
culpa o negligencia, que es la auténtica fuente de esta obligación.
Por consiguiente, a los efectos de la deducción de la pretensión civil es indiferente que la responsabilidad
penal haya quedado extinguida, ya que la extinción de dicha responsabilidad no impide que la acción típica,
antijurídica, culpable y punible haya existido.
Es más, teóricamente es sostenible que, declarada la inexistencia de delito, el Juez penal pueda condenar
civilmente como consecuencia de la comisión por el acusado de un acto ilícito cometido mediante culpa o
negligencia o incluso por mera responsabilidad objetiva.
La petición
A diferencia de la pretensión penal, que es indivisible e indisponible, la pretensión civil está sometida al
principio dispositivo, de ahí que el actor sea dueño de su interposición y renuncia que, en cualquier caso, ha
de ser expresa.
La segunda característica de la petición de la pretensión civil acumulada en el proceso penal es la de
revestir, en la mayoría de los casos, la naturaleza de pretensiones de condena y, dentro de ellas, las de
“dar”.
En tales términos se pronuncian los arts. 100 y 110 CP, de conformidad con los cuales el objeto de la
pretensión civil es la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios.
Restituir es reponer el estado de las cosas que existía antes de la comisión del delito o devolver la cosa a su
legítimo propietario, de lo que se infiere que la restitución íntegra es la pretensión civil propia de los
procesos incoados por la comisión de delitos contra la propiedad privada, tales como el hurto, el robo, la
estafa, alzamiento o apropiación indebida.
Aun cuando la pretensión civil resarcitoria ostente un marcado carácter de condena, excepcionalmente
caben, vía restitución, sentencias declarativas de nulidad. Es lo que sucede cuando la necesaria y efectiva
restitución de la cosa exija la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico, objeto material a través
del cual se consuma la acción delictuosa.
Reparar el daño consiste en efectuar una prestación personal tendente a paliar o remediar los menoscabos
sufridos en una cosa.
Indemnizar significa condenar al pago de una cantidad dineraria suficiente para cubrir todos los daños
producidos por el delito. La indemnización surge cuando no sea posible la restitución y siempre que el
delito produzca un perjuicio patrimonial. La indemnización comprende tanto los daños materiales, como
los morales del perjudicado, su familia e incluso de terceros.
La evaluación de los daños ha de cuantificarse expresamente en la petición.

42
C) REQUISITOS FORMALES
La pretensión civil se deduce con toda su plenitud en el escrito de acusación o calificaciones provisionales,
sin que tal pretensión pueda modificarse sustancialmente en las conclusiones definitivas ya que, en tal
supuesto, se contravendría el principio de prohibición de ampliación de la demanda y se generaría
indefensión al responsable civil.
Con anterioridad a la sentencia, el actor civil, en la instrucción, puede solicitar y obtener del Juez los
embargos o fianzas pertinentes y aseguratorias de la efectividad de la responsabilidad civil.
La pretensión civil puede ser deducida por el propio perjudicado, quien puede comparecer en la instrucción
mediante querella, a través del ofrecimiento de acciones o mediante adhesión, permitiéndose la
intervención litisconsorcial pero, en tal caso, bajo una misma representación y dirección letrada.
Si el perjudicado no compareciera en el proceso, ni reservara el ejercicio de la acción civil para el
correspondiente proceso declarativo, el MF, vía sustitución procesal, la ejercitará en su nombre.
6 – EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL POR EL MF

6.1 – NATURALEZA Y FUNDAMENTO
En nuestro proceso penal rige, como regla general, el principio de acumulación de la pretensión civil al
proceso penal incoado, con la única excepción de la renuncia o de la reserva de la acción civil por el
perjudicado. Pero si estas posibilidades no han sucedido, el MF está obligado a ejercitar la acción civil en el
interés del perjudicado.
El ejercicio de la acción civil por el MF en el proceso penal constituye un claro supuesto de legitimación
activa derivada o por sustitución procesal, en el que el MF actúa en nombre propio, pero en interés del
perjudicado.
Así pues, en nuestro ordenamiento no hace falta que la víctima comparezca en un procedimiento penal en
curso para ejercitar su acción resarcitoria, la deducirá el MF.
la jurisprudencia niega la legitimación activa a la acción popular para el ejercicio de la pretensión
resarcitoria.
6.1 – PLURALIDAD DE PARTES

En el supuesto de que el perjudicado ejercitara su derecho de querella o compareciera como parte
acusadora, surge el fenómeno de pluralidad de partes, respecto al cual, se hace necesario determinar la
capacidad de postulación entre el MF y el perjudicado en todo lo referente al ejercicio de la pretensión civil.
La constitución del perjudicado en parte actora civil debiera eximir al MF del ejercicio de la acción civil, pero
el 108 no lo ha querido así e impone la necesidad de que, haya o no acusador particular, ejercite la acción
civil.
No obstante, la única parte originariamente legitimada es el perjudicado, quien goza de todo el poder de
disposición sobre la pretensión civil:
1 – puede renunciarla,
2 – reservarla para el correspondiente proceso declarativo
3 – o acumularla al procedimiento penal en curso.
Si así lo hace, el principio de congruencia sólo puede transcurrir entre lo solicitado por el perjudicado (y no
por el MF), lo resistido por el responsable civil y lo concedido por el órgano jurisdiccional.
Lo mismo ha de suceder en el caso de interposición de recursos: la única parte legitimada para impugnar un
fallo civil ha de ser el perjudicado, y no el MF.
Así pues, la única parte principal en esta materia es el perjudicado, siendo la actuación del MF subordinada
a la del perjudicado, quien goza de todo el poder de disposición sobre la pretensión civil.

43
TEMA 13
1 – LOS ACTOS DE INICIACIÓN DEL PROCESO PENAL

La iniciación de la fase instructora se produce mediante la puesta en conocimiento, ante el órgano
jurisdiccional, de una notitia criminis que revista los caracteres del delito.
Así pues, mediante la transmisión, por parte de cualquier ciudadano, de la sospecha de perpetración de un
delito perseguible de oficio, surge la obligación del Juez, sea o no competente, de practicar las primeras
diligencias, dando cuenta de dicha incoación al MF y, en su caso, al Presidente de la Audiencia.
De dicha regla general sólo cabe exceptuar los procesos que pudieran instaurarse por la comisión de un
delito perseguible a instancia de parte, en los que la titularidad que ostenta el ofendido, acerca del derecho
a la perseguibilidad del delito, impone el cumplimiento de especiales requisitos formales y el cumplimiento
de determinados supuestos procesales.
Pero, con esta única limitación, la iniciación del procedimiento penal no está sometida a ninguna condición
especial, fuera de la obligación de las autoridades de comunicar a la víctima el acto de iniciación o de su no
incoación, y del supuesto que el particular pretenda “ab initio” convertirse en parte acusadora. En tal caso,
habrá de deducir querella, acto procesal que, junto con la denuncia, constituyen los medios ordinarios de
iniciación del procedimiento penal, frente a los medios especiales, que vienen integrados por la iniciación
de oficio y la excitación especial del Gobierno.
2 – LA DENUNCIA
La denuncia es una declaración de conocimiento y, en su caso, de voluntad, por la que se transmite a un
órgano judicial, MF o Autoridad con funciones de policía judicial la noticia de un hecho constitutivo de
delito.
2.2 – SUJETOS
A) EL DENUNCIANTE
Capacidad y legitimación
En las denuncias cuyo objeto lo constituya un delito perseguible de oficio, puede ser denunciante cualquier
persona física, aun cuando fuera incapaz.
Por el contrario, en las denuncias de delitos perseguibles a instancia de parte, el denunciante ha de
cumplir con los requisitos de capacidad y legitimación activa, es decir, ha de ostentar la cualidad de
ofendido, o sujeto pasivo del hecho punible.
Por otra parte, el MF ostenta plena capacidad.
Obligación de denunciar y exenciones

Los testigos presenciales o directos de la perpetración del hecho punible tienen la obligación, sancionada
con multa, de denunciar el hecho.
Esta obligación goza de una exención genérica y diversas específicas.
Conforme a la primera, la referida obligación no alcanza a determinados incapaces como los impúberes y
los que no gozaran del pleno uso de sus facultades. Las segundas se refieren a la exención del deber de
denunciar por razón del parentesco.
La obligación que tienen los testigos presenciales de denunciar se convierte en una obligación cualificada
cuando dicho testigo ostenta una determinada relación funcionarial que le vincula especialmente con el
Estado, obligándole a denunciar los delitos. En este caso la obligación se extiende también a los testigos
indirectos.
Pero la obligación de denunciar nunca puede alcanzar a quienes se vean amparados por el secreto
profesional que, junto al parentesco, está protegido por la propia Constitución, tal es el caso de los
abogados, procuradores y eclesiásticos.

44
B) EL DENUNCIADO
La determinación e identificación del investigado no constituye requisito alguno de la denuncia, pues una
de las funciones de la fase instructora es la de averiguar el presunto autor del hecho punible.
Pero si en la denuncia se determinara al investigado, la Autoridad judicial habrá de darle traslado de ella al
denunciado una vez concluidas las primeras diligencias.
En tal caso, admitida una denuncia o incoado un procedimiento, no cabe que el órgano jurisdiccional omita
que esa imputación sea conocida por el interesado, ni clausurar la instrucción sin haberle ilustrado de sus
derechos.
Finalmente, puede ocurrir que se el propio denunciado quien formalice su denuncia. La autodenuncia no
está expresamente contemplada por la LECrim, si bien ninguna dificultad existe acerca de su admisión. Es
más, pudiera constituir la atenuante de arrepentimiento espontáneo del CP.
2.3 – ÓRGANO COMPETENTE

A) LOS JUZGADOS
Si la denuncia se presentara ante el Juzgado competente, una vez constatada su tipicidad el Juez dispondrá
la iniciación del correspondiente procedimiento penal (en la práctica, las diligencias previas).
La LECrim sólo contempla como motivosdeinadmisión de una denuncia la inexistencia del hecho o la
ausencia de tipicidad, por lo que en esta fase no corresponde apreciar otras circunstancias tales como las
de exención o extinción de la responsabilidad penal.
Si se desestimara la denuncia, el Juez deberá fundamentar su resolución, sin recurrir a fórmulas
estampilladas, que ocasionarían una denegación del derecho de tutela a la obtención de una resolución
razonada.**** Contradicción con página 28: Pero el ejercicio de la denuncia, ni conlleva la obligación de
motivar la resolución de inadmisión ***
Si la denuncia se planteara ante un Juzgado objetiva o territorialmente incompetente, si fuera típica habrá
de practicar las primeras diligencias, dando cuenta inmediata al Juez de instrucción competente y, una vez
concluidas, en el plazo máximo de tres días deberá remitirlas al Juez competente, disponiendo, en su caso,
la elevación de la detención a prisión y poniendo al detenido a disposición del Juez competente.
B) EL MF
La LECrim legitima al MF para recibir y cursar las denuncias que se le formulasen. El EOMF refuerza esta
facultad, que posibilita una investigación preliminar del MF.
C) LA POLICÍA
Por último, la denuncia puede presentarse ante cualquier dependencia de las fuerzas y cuerpos de
seguridad del Estado, así como ante los funcionarios de la policía judicial.
En tal supuesto corresponderá a dichos funcionarios la práctica de las diligencias de prevención, dando
inmediata cuenta de ellas a la Autoridad judicial o al MF.
Además, la policía está facultada (y obligada) a denunciar los delitos mediante el atestado.
2.4 – REQUISITOS FORMALES DE LA DENUNCIA

La denuncia no requiere ningún requisito especial fuera de la transmisión de la notitia criminis y de la
identificación y ratificación del denunciante, de lo que se infiere, como regla general, que no deban
autorizarse las denuncias anónimas.
Por consiguiente, la denuncia podrá ser verbal o escrita, personal o por medio mandatario con poder
especial.
2.5 – ELEMENTOS MATERIALES

La LECrim no contempla la exigibilidad de declaración de voluntad alguna en la denuncia.
Así pues, el único elemento material de la denuncia es la notitia criminis, o sospecha de la comisión de un
delito, cuya puesta en conocimiento por el denunciante a la policía o autoridad judicial ha de provocar la
apertura de las diligencias policiales de prevención (cuando se produzca en Comisaría), de las primeras
diligencias (ante un Juez de instrucción incompetente) o, en función de la gravedad del delito, las

45
diligencias previas o sumario, salvo que el supuesto de hecho punible carezca de tipicidad o sea inexistente.
3 – LA QUERELLA
3.1 – CONCEPTO
A diferencia de la denuncia, la querella constituye un acto de ejercicio de la acción penal, mediante el cual
el querellante asume la cualidad de parte acusadora a lo largo del procedimiento.
3.2 – TIPOLOGÍA
Conforme a la LECrim, pueden querellarse el MF, los extranjeros ofendidos y todos los ciudadanos
españoles que hayan sido o no ofendidos por el delito.
Esta diversidad de sujetos querellantes obliga a diferenciar entre las querellas públicas y privadas.
A) LA QUERELLA PÚBLICA O ACCIÓN POPULAR

Se entiende por querella pública la que puede deducirse por cualquier ciudadano no ofendido por el delito.
La querella pública pretende el mero restablecimiento del ordenamiento jurídico perturbado por la
comisión del delito, y asiste a todo ciudadano español capaz, que no haya sido ofendido por el delito, así
como al MF.
De conformidad con la doctrina del TC, la acción popular es un derecho constitucionalmente reconocido
pero no integra un auténtico derecho fundamental que, como es el caso del derecho a la tutela judicial
efectiva, pertenece exclusivamente al ofendido o perjudicado.
B) LA QUERELLA PRIVADA
La querella privada, por el contrario, sólo la puede plantear el ofendido por el delito, quien es titular del
derecho fundamental a la tutela judicial.
En la esfera del proceso, la admisión de una querella privada origina la aparición de un acusador particular.
Pero dicho acusador puede o no ostentar la titularidad de la acción penal, e incluso la del procedimiento,
por lo que, a su vez, las querellas privadas, fuera del ámbito de los procesos por delitos perseguibles de
oficio, pueden clasificarse en querellas privadas exclusivas o relativas.
3.3 – PRESUPUESTOS
A) PRESUPUESTOS GENERALES: LA CAPACIDAD
Los presupuestos genéricos de la querella son los propios presupuestos procesales de las partes, es decir, la
capacidad, la legitimación y la postulación procesal.
Ostentan capacidad para formalizar escrito de querella el MF, las personas jurídicas y las físicas.
El MF deberá ejercitar la acción penal mediante la interposición de escrito de querella, estando facultado
por el EOMF para formular tanto querella cuanto denuncia.
El MF habrá de formalizar querella necesariamente en los delitos contra la libertad sexual y en los delitos
contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social.
En cuanto a las personas jurídicas, en la actualidad gozan de capacidad para ser parte y de actuación
procesal para la interposición de una querella.
Las personas físicas gozan de la más amplia capacidad para el ejercicio de la querella, tanto pública como
privada.
No obstante, la LECrim establece tres supuestos de incapacidad absolutapara el ejercicio de la acción
popular:
1 – los incapaces civiles,
2 – los condenados por dos veces por delito de acusación calumniosa
3 – y los Jueces y Magistrados.
Tal incapacidad no les alcanza, sin embargo, para el ejercicio de la querella privada.
Contrariamente, el art. 103 contempla una incapacidad relativa, por razón del parentesco, para el ejercicio
de la querella privada. Los parientes mencionados en el citado precepto tan sólo pueden ejercitar las
acciones penales entre sí en tanto tengan como causa la comisión de delitos contra las personas, en los

46
demás casos serán incapaces para el ejercicio de la acusación, lo que no obsta para que puedan denunciar
tales delitos y que el MF ejercite la acción penal.
B) LEGITIMACIÓN
Todos los sujetos del Derecho que tengan capacidad para el ejercicio de la querella pública gozan también
de legitimación activa pues, en la acción popular se confunden ambos presupuestos procesales.
Por el contrario, en la querella privada, la legitimación activa viene determinada por la asunción de la
cualidad de ofendido por el delito.
C) LA COMPETENCIA
La competencia objetiva, salvo que se trate de algún aforado, corresponde a los Juzgados de Instrucción, y
la competencia territorial a los de la demarcación judicial en la que se ha cometido el delito.
D) LA POSTULACIÓN
De conformidad con la LECrim, los requisitos que habrá de observar el querellante son tres:
1 – poder de representación procesal,
2 – firma del Abogado
3 – y, en su caso, ratificación del querellante.
La querella habrá de presentarse mediante un poder especial, posterior al hecho punible al que ha de
habilitar, pero dicho requisito es sanable. Si utilizara uno general, el querellante habrá de ratificar su
querella “apud acta”. Pero si, requerido el querellante para aportar el poder especial, no lo hace, debe ser
inadmitido como parte.
E) PRESUPUESTOS ESPECIALES
Los presupuestos especiales de la querella están integrados por la certificación de haberse realizado el acto
de conciliación, sin avenencia, en los delitos perseguibles a instancia de parte, y la licencia del Juez o
Tribunal en las calumnias e injurias vertidas en juicio.
Por delitos perseguibles a instancia de parte es obligado entender los delitos privados, o sometidos a
querella privada exclusiva, es decir, los delitos de injurias y calumnias.

Como requisitos formales, la LECrim contempla expresamente la necesidad de que la querella se plasme
por escrito, la identificación del querellante y su ratificación, y la identificación, en su caso, del querellado.
Ahora bien, tratándose del ofendido, se puede obtener el mismo resultado (su conversión en parte
acusadora) si decide presentar una denuncia y posteriormente comparecer como parte a través del
ofrecimiento de acciones o como interviniente adhesivo.
En el ejercicio de esta intervención principal no es necesario formalizar escrito de querella en el proceso
penal abreviado, salvo que se trate de una acción popular.
La querella habrá de presentarse mediante un poder especial, posterior al hecho punible al que ha de
habilitar. Pero dicho requisito es sanable, si se utilizara uno general, el querellante habrá de ratificar su
querella “apud acta”.
La determinación e identificación del querellado tan sólo será exigible cuando se conociera. En cualquier
otro caso, tal extremo se acreditará a lo largo de la instrucción.
3.5 – ELEMENTOS MATERIALES

A) LA RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO
De conformidad con la LECrim, en la querella ha de reflejarse la relación circunstanciada del hecho,
indicando el lugar, año, mes, día y hora en que se ejecute, si tales datos se supieran pues, si no son
conocidos, para eso está la instrucción.
Lo importante es que en la fundamentación fáctica de la querella se refleje la notitia criminis ya que, en
caso contrario, procede su desestimación.
Pero si la sospecha que se pone en conocimiento del Juzgado es penalmente típica, aun cuando se
incumplieran otros requisitos de la querella, la obligación de incoar la instrucción deviene ineludible, toda

47
vez que es doctrina jurisprudencial la de que la querella irregular goza del valor de una denuncia.
B) LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD
A diferencia de la denuncia, en la que la declaración de voluntad se presupone sin que sea necesario
reflejarla en la misma, la LECrim impone la exigencia de que en la querella se haga constar:
1 – la petición de que se admita,
2 – se practiquen las diligencias indicadas,
3 – se proceda a la detención y prisión del presunto culpable o a exigirle la fianza de libertad
provisional,
4 – y se acuerde el embargo de sus bienes en la cantidad necesaria, en los casos en que así proceda.
Sin embargo, el legislador no incorporó el requisito más importante: la petición de que se tenga al
querellante por parte acusadora a lo largo del procedimiento, que es, en definitiva, el elemento
individualizador de la querella con respecto a la denuncia escrita.

En cuando a la solicitud de tan graves medidas cautelares, no constituye requisito alguno de la querella, ni
el Juez puede, en la mayoría de los casos, acceder a ellas por su carácter prematuro y porque, con la única
excepción de que pudiera racionalmente inferirse un peligro de fuga del investigado, exigencias del
derecho de defensa obligan al Juez a oír al querellado con carácter previo.
3.6 – LA FIANZA
La fianza constituye una de las condiciones a cuyo cumplimiento queda supeditada la admisibilidad de la
querella. La LECrim establece la necesidad de la fianza y sus exenciones, de cuya lectura se deduce que no
es reclamable para el ofendido.
Así pues, la obligación de satisfacer fianza es exigible tan solo en la querella popular así como, en principio,
con respecto a la querella de los extranjeros.
El fundamento de este requisito es doble: de un lado, intenta evitar las acusaciones calumniosas y, de otro,
se intentan cubrir las posibles cosas en las que el acusador pueda incurrir como consecuencia de su
maliciosa o negligente conducta.
A) EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La práctica forense de exigir la prestación de fianzas desorbitadas fue declarada inconstitucional por el TC
quien, en diversas sentencias, consagró la necesidad de que la cuantía de la fianza sea adecuada al
patrimonio del querellante.
B) FORMA Y EFECTOS
La fianza podrá prestarse en alguna de las modalidades establecidas por la LECrim: personal, pignoraticia e
hipotecaria.
Si la cuantía de la fianza fuese adecuada, su no satisfacción dentro del plazo indicado por el Juzgado
ocasionaría el abandono de la querella a los solos efectos de no tener al querellante como parte acusadora.
3.7 – ADMISIÓN Y ESTIMACIÓN

La querella, a diferencia de la denuncia, ha de interponerse ante el órgano jurisdiccional competente.
La inadmisión de una querella por falta de competencia la convierte en denuncia, debiendo el Juez, si el
delito fuera público, remitirla al Juez competente.
Si el Juez rechazara la querella, habrá de razonar sus motivos de inadmisión o desestimación. Junto a este
deber de motivación, subsiste también la obligación de notificar al querellante el auto de inadmisión,
desestimación o de archivo.
Si, por el contrario, la querella fuera admitida a trámite, ocasionará todos los efectos que le son propios:
1 – incoación del correspondiente procedimiento penal,
2 – litispendencia,
3 – interrupción de la prescripción de los delitos,
4 – admisión del querellante como pare acusadora con facultad expresa para solicitar la práctica de
diligencias,
5 – y publicidad relativa, para él, de la instrucción, salvo que el Juez declare el secreto instructorio.

48
AUTOS DE INADMISIÓN DE LOS ACTOS DE INICIACIÓN DEL PROCESO

Los autos de inadmisión de los actos de iniciación del procedimiento pueden ser de denuncia o de querella.
Ambos poseen denominador común de que no producen la totalidad de los efectos materiales de la cosa
juzgada, lo que no significa que no produzcan ninguno pues, dentro de la misma relación circunstanciada
de hecho la producen en toda su extensión.
Pero se diferencian notablemente en el sistema de medios de impugnación y, sobre todo, en la
circunstancia de que la inadmisión de la denuncia, al no suponer ejercicio del derecho de acción, nunca
puede conculcar el derecho a la tutela, a diferencia de los autos de inadmisión de querellas.
A) LA INADMISIÓN DE LA DENUNCIA
La LECrim tan sólo contempla un precepto dedicado a la inadmisión de la denuncia, de cuyo tenor literal se
desprende claramente que una denuncia tan sólo puede ser inadmitida por razones estrictas de legalidad,
concretadas en cualquiera de estos dos motivos: por inexistencia del hecho o por falta de tipicidad del
hecho.
En el proceso de menores el MF también puede inadmitir una denuncia por falta de autor conocido.
B) LA INADMISIÓN DE LA QUERELLA
Inadmisión
Constituyen motivos de inadmisión de la querella la ausencia de los presupuestos y requisitos que
condicionan su validez formal.
La LECrim establece dos únicos motivos de rechazo de la querella: la falta de competencia o la de la
tipicidad del hecho. No obstante, esta conclusión no puede reclamarse, puesto que la propia Ley dispone
que el Juez admitirá la querella si fuera procedente.
De este modo, puede inadmitirse una querella por falta manifiesta de legitimación activa, de presupuestos
procesales, tales como la falta de representación procesal, o de competencia, o de existencia de
litispendencia; así como por el incumplimiento de determinados requisitos, como es el caso de la
identificación y, en su caso, ratificación del querellante.
Desestimación
La desestimación de una querella (o rechazo por motivos de fondo) tan sólo puede suceder cuando los
hechos en que se funde no constituyan delito. A diferencia de la denuncia, la cual puede ser desestimada
también porque el Juez la considere manifiestamente falsa, la LECrim sólo autoriza la desestimación de la
querella por falta absoluta de tipicidad penal.
Dicha resolución ha de revestir la forma de auto desestimatorio, sin que el Juez pueda utilizar la fórmula del
sobreseimiento, pues esta última solución tan sólo es reclamable cuando se han practicado ya
determinadas diligencias en la fase instructora.
Las resoluciones de inadmisión o desestimación de la querella provocarán la reanudación de la prescripción
de los delitos y la condena en costas al querellante.
Contra tales resoluciones cabe interponer recurso de reforma y, subsidiario, de apelación.
6 – LA INICIACIÓN DE OFICIO
La iniciación de oficio está prevista en la LECrim, conforme a la cual “inmediatamente que los Jueces de
Instrucción o los municipales en su caso, tuvieran noticia de la perpetración de un delito, lo pondrán en
conocimiento del fiscal… y darán parte al Presidente de la Audiencia”.
En la práctica forense esta forma de iniciación suele utilizarse ante la comisión de hechos punibles de cierta
notoriedad y en los delitos que puedan cometerse contra la Administración de Justicia en la esfera de un
proceso (falso testimonio, desobediencia, etc.), para lo cual el órgano jurisdiccional debe disponer
previamente la formación del correspondiente testimonio de particulares.
La LECrim no faculta al ejercicio de la acción penal “ex oficio” por el propio Juez de instrucción, porque
dicha posibilidad está expresamente prohibida por la propia Ley. Así pues, en modo alguno se le puede
conferir al Juez facultad alguna para el sostenimiento de la pretensión penal, la cual corresponde al MF.

49
DIFERENCIAS ENTRE DENUNCIA Y QUERELLA

1 – La denuncia constituye una puesta en conocimiento, de un órgano judicial, MF o autoridad, de la noticia
de un hecho constitutivo de delito, mientras que la querella constituye un acto de ejercicio de la acción
penal, mediante el cual el querellante asume la cualidad de parte acusadora a lo largo del procedimiento.
2 – En cuanto a la capacidad, únicamente las personas físicas pueden ser denunciantes, mientras que en la
querella, también las personas jurídicas gozan de capacidad.
3 – Respecto a los requisitos formales, la denuncia podrá ser verbal o escrita, en tanto que la LECrim
impone la necesidad de que la querella se plasme por escrito.
4 – Con relación a los elementos materiales, en la denuncia el único elemento material es el de la notitia
criminis, sin embargo, y de conformidad con la LECrim, en la querella ha de reflejarse la relación

circunstanciada del hecho, indicando el lugar, año, mes, día y hora en que se cometiera, si tales datos
fueran conocidos.
Además, a diferencia de la denuncia, en la que la declaración de voluntad se presupone sin que sea
necesario reflejarla en la misma, la LECrim impone la exigencia de que en la querella se haga constar:
1 – la petición de que se admita
2 –se practiquen las diligencias indicadas
3 – se proceda a la detención y prisión del presunto culpable o a exigirle fianza de libertad
provisional
4 – y se acuerde el embargo de sus bienes en los casos que proceda
Además, la petición de que se tenga al querellante como parte acusadora a lo largo del procedimiento es el
elemento definitivamente individualizador de la querella con respecto a la denuncia escrita.
5 – Por otra parte, en cuanto a la querella, la fianza constituye una de las condiciones de su admisibilidad,
en tanto que en la denuncia no se exige ningún tipo de fianza, puesto que se trata de una mera puesta en
conocimiento del delito.
6 – En cuanto a su admisión, la querella, a diferencia de la denuncia, ha de interponerse ante el órgano

jurisdiccional competente. Si el Juez rechazara la querella, deberá razonar sus motivos de inadmisión o
desestimación, pero el ejercicio de la denuncia no conlleva dicha obligación de motivación.
7 – Por último, la inadmisión de la denuncia, al no suponer ejercicio del derecho de acción, nunca puede
conculcar el derecho a la tutela, a diferencia de los autos de inadmisión de querellas.

50
TEMA 14
1 – FASE INSTRUCTORA: CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

Se entiende por instrucción
- El conjunto de actos de investigación, practicados por el Juez de instrucción, que se suceden
tras el auto de incoación y se extienden hasta el auto de conclusión o de sobreseimiento
- Y que, mediante la determinación del hecho punible y la de su presunto autor, tiene por objeto
bien la preparación del juicio oral, bien el sobreseimiento de la causa,
- Así como la adopción de medidas cautelares y provisionales, penales y civiles, tendentes a
garantizar el ulterior cumplimiento de la sentencia.
Como dicha actividad puede comprometer seriamente la imparcialidad del órgano decisor, el derecho
fundamental al Juez legal imparcial y el principio acusatorio exigen que la fase instructora sea
encomendada a un órgano jurisdiccional distinto del de enjuiciamiento.

En nuestro ordenamiento, dicha facultad se le otorga al Juez de instrucción, auxiliado por la policía judicial.
No obstante, en el proceso penal de menores la fase instructora es encomendada al MF, quien practica los
actos de investigación, reservándose al Juez de Menores la competencia sobre la adopción de las medidas
limitativas de derecho fundamentales.
Tradicionalmente, la fase instructora se ha regulado en el Libro II de la LECrim pero, a través de sucesivas

reformas parciales, esta normativa común se ha complementado mediante prescripciones relativas al
proceso penal abreviado y en los correspondientes preceptos de los juicios rápidos.
De toda esta regulación, sigue revistiendo una singular importancia los preceptos contemplados en el Libro
II, debido a que nuestra LECrim no distingue minuciosamente los actos de investigación de los de prueba y
muchas de las prescripciones contempladas en dicho Libro son de aplicación inmediata en la fase de juicio
oral.
2 – FUNCIONES DE LA FASE INSTRUCTORA

Las funciones de la fase instructora, que legalmente se denomina “sumario”, vienen enunciadas en el art.
299 LECrim, en cuya virtud “constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio, y
practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que
puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las
responsabilidades pecuniarias de los mismos”.
De la lectura del referido precepto se infiere una función genérica, consistente en preparar el juicio oral, y
tres funciones específicas:
1 – en primer lugar, la de efectuar actos instructorios o de investigación, tendentes a averiguar la
preexistencia y tipicidad del hecho y su autor;
2 – en segundo, la de adoptar medidas cautelares penales yprovisionales;
3 – y, en tercero, la de disponer medidas cautelares civiles o aseguratorias de la pretensión civil.
3 – CLASES
En la actualidad coexisten diversos procedimientos ordinarios y especiales que mantienen sus
singularidades en la fase instructora.
Desde un punto de vista subjetivo, junto a la investigación del Juez de instrucción ordinario, también han
de mencionarse:
1 – las diligencias policiales de prevención, que han de ser practicadas por la policía judicial cuando
tenga conocimiento de la comisión de un delito;
2 – las diligencias informativas del MF, o investigación preliminar que puede practicar el MF con
anterioridad a la incoación de la instrucción judicial;
3 – las diligencias judiciales de prevención, que han de practicar los jueces de instrucción
incompetentes a fin de determinar provisionalmente el hecho punible, asegurar el cuerpo del
delito y adoptar las medidas cautelares urgentes;
4 – los sumarios que hayan de instruir los jueces de instrucción especiales;
5 – la instrucción del MF en el proceso de menores;

51
6 – las diligencias de investigación que hayan de practicar los jueces delegados y comisionados.
Y, desde un punto de vista objetivo, pueden distinguirse las siguientes fases instructoras:
1 – el sumario ordinario, que ha incoarse ante la sospecha de la comisión de un delito muy grave
(más de nueve años) y que no sea competencia de la Ley del Jurado;
2 – la instrucción complementaria de la Ley del Jurado, que ha practicarse cuando el objeto del
procedimiento lo constituya alguno de los delitos de la competencia de este Tribunal;
3 – las diligencias previas del procedimiento abreviado, que es el procedimiento adecuado para el
enjuiciamiento de los delitos de competencia de los Juzgados de lo Penal y de las AP, siempre y
cuando la pena privativa de libertad no supere los nueve años;
4 – las diligencias urgentes de los juicios rápidos
5 – las diligencias instructoras de los juicios de faltas.
A pesar de esta multiplicidad de procedimientos, en la práctica no se incoa “ab initio” el adecuado, sino que
se suelen iniciar a través de las diligencias previas del procedimiento abreviado, reconvirtiéndose después
el procedimiento, mediante el Auto de Transformación del Proceso Penal Abreviado (Auto del PPA), en el
que el Juez de instrucción remite las actuaciones al procedimiento adecuado.
4 – CONTENIDO
A cada una de las funciones descritas en el art. 299 (investigación del hecho punible y de su autoría, y
medidas aseguratorias) corresponden a los respectivos actos procesales que integran la fase instructora y
que pueden ser sistematizados en tres grandes grupos:
1 – actos instructorios o de investigación
2 –actos de prueba sumarial (preconstituida y anticipada)
3 – medidas cautelares (penales y civiles).
Estos tres grupos forman el contenido de la fase instructora.
5 – LOS ACTOS DE APORTACIÓN DE HECHOS

Los actos de aportación de hechos tienen como única finalidad introducir los hechos en el proceso.
Debido a que el proceso declarativo penal está dividido en dos grandes fases, la instructora y la de juicio
oral, los actos de aportación fáctica asumen una doble función correlativa a la de ambas fases:
1 – en la primera, tales actos asumen como única función la de preparar el juicio oral mediante la
comprobación de la notitia criminis a fin de determinar fundamentalmente el hecho punible y su
presunto autor;
2 – en la segunda, en la fase de juicio oral, tiene como exclusiva función lograr la evidencia
necesaria para que el Tribunal dicte una sentencia de condena o absolutoria.
Pero la entrada definitiva de los hechos se efectúa en el escrito de acusación o de calificación provisional.
De conformidad con esta distinción se impone una clasificación esencial de los actos de aportación de
hechos. Tales actos pueden ser actos de investigación, típicos de la fase instructora, y actos de prueba,
consustanciales a la de juicio oral.
6 – LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Los actos de investigación, denominados “diligencias sumariales”, son actos de las partes y del Juez de
instrucción mediante los cuales se introducen los hechos en la fase instructora, bien para acreditar la
existencia del hecho punible, su tipicidad y su autor, bien para evidenciar la ausencia de algún presupuesto
condicionante de la apertura del juicio oral.

52
6.1 – ACTOS INSTRUCTORIOS DE LAS PARTES ACUSADORAS

En el sumario ordinario o en las diligencias previas tales actos son de aportación de los hechos constitutivos
de la pretensión penal y están dirigidos a obtener del Juez de instrucción su convencimiento sobre la
participación del imputado en el hecho punible a fin de obtener la apertura del juicio oral.
Tales actos pueden sistematizarse en:

1 – actos directos: los que introducen o amplían la notitia criminis. Dentro de tales actos cabe
mencionar:
o Los de iniciación del proceso penal (querella y denuncia)
o Los escritos de ampliación de la denuncia o de la querella
o Las peticiones de adopción de medidas cautelares
o El auto de procesamiento
2 – actos indirectos: vienen integrados por todos aquellos que, como es el caso de la petición de
práctica de diligencias, aun cuando considerados en sí mismo no sean aptos para la entrada del
objeto procesal, se convierten en actos instructorios si son atendidos por el Juez y dispuesta su
práctica.
6.2 – ACTOS INSTRUCTORIOS DE LA DEFENSA

Debido a que en el proceso penal rige la presunción de inocencia, la fase instructora puede estar dirigida
también a acreditar la inocencia del imputado y a provocar el archivo o sobreseimiento de las actuaciones
sumariales.
Así pues, los actos instructorios de la defensa están dirigidos a acreditar la inexistencia del hecho, su falta
de tipicidad o de participación en él del imputado, o la concurrencia de alguna causa de extinción de la
responsabilidad penal o de exención de tal responsabilidad que puedan acreditarse dentro de la fase
instructora.
Tales actos pueden clasificarse en:
1 – actos directos:
o Los escritos de la defensa sobre los actos de iniciación del proceso
o Las declaraciones del imputado
o Los actos de oposición a la solicitud de adopción de medidas cautelares o a la del auto
de procesamiento
o Y las peticiones de archivo y de sobreseimiento
2 – actos indirectos:
o La petición de diligencias que, en régimen de igualdad de armas, puede solicitar la
defensa,
o E incluso intervenir en las mismas, salvo declaración de secreto instructorio.
6.3 – ACTOS DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN

En la fase instructora no rige el principio de aportaciónsino el de investigación de oficio, conforme al cual,
tanto la policía judicial como el Juez de instrucción, ante la sospecha de la comisión de un delito público,
están obligados a incoar sumario o diligencias previas y a practicar todos los actos de investigación
necesarios para acreditar el hecho y la presunta responsabilidad de su autor.
Esta función es asumida por el Juez de una manera negativa, cuando dicta un auto de inadmisión de la
querella, de archivo o de sobreseimiento, en los cuales determina de una manera definitiva los actos de
aportación o que benefician a la defensa.
Así mismo, fija positivamente los hechos determinantes de la legitimación pasiva en los actos instructorios
de imputación. Esto es, de un lado, en el auto de procesamiento y, de otro, en el Auto de Transformación
del Proceso Penal Abreviado (Auto de PPA).
Desde un punto de vista objetivo, los actos instructorios tienden a la preparación del juicio oral mediante la
investigación del hecho punible y de su autoría.
La mayoría de tales actos coincide con los medios de prueba, de manera que algún medio probatorio, como

53
la confesión del imputado, no se encuentra disciplinado en el Libro III LECrim relativo al juicio oral, sino en
el Libro II referente al sumario.
Junto a tales actos instructorios clásicos han aparecido otros, como las intervenciones corporales o las
intervenciones de las comunicaciones o de los datos electrónicos de tráfico e internet.
7 – LOS ACTOS DE PRUEBA

No cabe confundir los actos de investigación sumarial con los actos de prueba.
En tanto que los primeros están dirigidos exclusivamente a la introducción de los hechos en el proceso, a
fin de que las partes puedan instar, bien el sobreseimiento, bien la apertura del juicio oral y formular el
escrito de acusación; los actos de prueba, que también pueden generarse en la instrucción, están dirigidos
únicamente a poder fundar, en su día, una sentencia de condena.
TEMA 15
1 – LAS DILIGENCIAS POLICIALES DE PREVENCIÓN

1.1 - CONCEPTO
Por diligencias policiales de prevención cabe entender los actos instructorios que, como consecuencia de la
sospecha de la comisión de un delito público, ha de practicar urgentemente la policía y trasladarlas ante la
Autoridad judicial a fin de que decida sobre la incoación de la instrucción.
1.2 – COMPOSICIÓN Y FUNCIONES DE LA POLICÍA JUDICIAL

La función de la policía judicial, entendida en sentido amplio, debe ser ejercida por todas las autoridades
funcionarios y compete a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del
Estado Central, como de las CCAA o de las Corporaciones Locales.
Pero, en sentido estricto, por policía judicial debe entenderse las distintas unidades orgánicas de la policía
judicial, con dependencia funcional de las Autoridades judiciales y del MF a quienes la Ley atribuye
determinadas funciones encaminadas a la averiguación del delito.
Las actuaciones de la policía judicial en la investigación, ya sean de prevención y por tanto practicadas de
oficio, ya sean en cumplimiento de las órdenes recibidas de la Autoridad judicial o del MF, o como
consecuencia de la presentación de una denuncia por un particular en la Comisaría, tienen un marcado
carácter urgente o interino, pues sólo pueden durar el tiempo imprescindible para la investigación del
hecho punible, su autoría y el aseguramiento del cuerpo del delito sin que, en ningún caso, puedan exceder
del plazo de la detención, o de cinco días si el investigado no estuviera detenido.
1.3 – PLAZO PARA LA PRÁCTICA DE LAS DILIGENCIAS POLICIALES

A) PLAZO DE NOTIFICACIÓN
Los funcionarios de policía judicial no pueden dejar transcurrir más de 24 horas, salvo caso de fuerza
mayor, sin poner en conocimiento de la Autoridad judicial o del MF las diligencias que hubieran practicado.
Si el Juez de instrucción se presentara en Comisaría, habrán de cesar inmediatamente su realización,
debiendo el Juez asumir con plenitud su competencia.
De dicha regla general se exceptúa el supuesto de que las diligencias no tuvieran autor conocido.
B) PLAZO DE CONCLUSIÓN
Con investigado detenido
La policía judicial debe concluir las diligencias en el tiempo imprescindible y, en todo caso, habrá de
concluirlas durante el plazo de la detención, si la hubiera.
Conforme a nuestra Constitución, la detención preventiva no podrá durar más tiempo del estrictamente
necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo
caso, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial en el plazo máximo
de 72 horas.
Por esclarecimiento de los hechos hay que entender la práctica de los actos de investigación, propios de la
detención: el reconocimiento de identidad y la declaración del detenido.

54
Sin investigado detenido

Sin investigado detenido ni localizado, se podrá retener la realización de tales diligencias durante un
máximo de cinco días.
Inexistencia de autor conocido

Cuando no exista autor conocido del delito, la policía judicial conservará el atestado a disposición del MF y
de la Autoridad judicial, sin enviárselo, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1 – que se trate de delitos contra la vida, la integridad física, la libertad e indemnidad sexuales
2 – que se practique cualquier diligencia después de transcurridas 72 horas desde la apertura del
atestado y éstas hayan tenido algún resultado
3 – que el MF o la Autoridad judicial soliciten la remisión
La policía judicial comunicará al denunciante que, en caso de no ser identificado el autor en el plazo de 72
horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho de reiterar su
denuncia ante la fiscalía o el juzgado de instrucción.
1.4 – CONTENIDO de las diligencias policiales de prevención

A) EL INTERROGATORIO DEL DETENIDO
En el tema 28
B) DECLARACIÓN Y CITACIÓN DE TESTIGOS, PERJUDICADOS U OFENDIDOS: EL DEBER DE INFORMACIÓN

La LECrim impone la obligación a la policía judicial de reseñar la identificación de todas las personas que se
encuentren en el lugar donde se cometió el hecho.
Pero si el hecho investigado entrara en el ámbito de aplicación de los juicios rápidos, una vez prestada su
declaración, habrá de emplazarlos ante el Juzgado de Guardia.
Y, si compareciera a prestar declaración, fuera ofendido o perjudicado por el delito, con carácter previo a la
citación, la policía debe informar a la víctima de los derechos que le asisten.
La información debe realizarse en forma escrita. En la toma de declaración es indiferente que el deber de
información se efectúe al inicio o al término del interrogatorio pues la ilustración de los derechos de la
víctima, con posterioridad a su interrogatorio, no conculca su derecho a la tutela.
En cuanto al contenido del deber de información a la víctima, la policía ha de ilustrarle de los siguientes
derechos:
1 – el de mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella, en paridad de armas con
el MF, lo que comprende el derecho a formular alegaciones, la publicidad o toma de conocimiento
de las actuaciones practicadas y a participar en las que se practiquen sin que se retroceda en el
curso de las actuaciones
2 – el derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita y el nombramiento de Abogado de oficio
3 – el hecho de que, de no personarse en el procedimiento, el MF ejercitará la acción penal y la civil
por sustitución procesal, siempre y cuando la víctima no la hubiera renunciado o reservado
4 – el derecho a la asistencia médica y psicológica en el caso de los delitos violentos y contra la
libertad sexual
5 – en estos últimos delitos, y en todos aquellos en los que el Estado esté obligado a indemnizar a
las víctimas, el derecho a percibir ayudas económicas con cargo a los Presupuestos del Estado
6 – y a conocer los actos procesales que puedan afectar a su seguridad
C) INFORMES ALCOHOLÍMETRICOS
La LECrim regula los controles de alcoholemia por remisión a la legislación de seguridad vial.
La única previsión específica que establece dicha legislación para el supuesto de análisis de sangre y otros
análogos, consiste en la limitación temporal de que se deberán remitir directamente al Juzgado de Guardia,
por cualquier medio y con carácter urgente, para su incorporación a las actuaciones, con anterioridad al día
y hora en que sean citadas las personas.

55
D) VIDEOVIGILANCIA
Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden instalar, en lugares públicos, cámaras de vídeo para prevenir la
comisión de delitos. Si grabaran alguno de ellos, el correspondiente soporte se incorporará al atestado y
tendrá, junto a él, el valor de documento público.
E) TASACIONES PERICIALES
La LECrim, dentro del ámbito de los juicios rápidos, contempla la posibilidad de que la tasación pericial se
haya de realizar fuera de la sede del órgano judicial y no fuera posible su remisión al mismo, en cuyo caso,
la policía judicial podrá disponer la práctica de este informe pericial que, en caso de que sea prestado
oralmente, deberá documentarse con el fin de unirlo a las actuaciones, sin perjuicio de su ratificación en el
juicio oral, si así se solicitara.
F) ANÁLISIS DE ESTUPEFACIENTES
La Ley impone a la policía la obligación de colaborar o, incluso excepcionalmente practicar por sí misma, los
análisis que procedan respecto a las sustancias intervenidas.
G) LA CIRCULACIÓN Y ENTREGA VIGILADA DE DROGAS

Concepto y fundamento
El CP castiga la conducta de la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejase
intencionadamente de promover la persecución de los delitos. Pero la lucha contra la criminalidad
organizada exige que, tratándose de delitos contra la salud pública, la policía permita la entrada y/o la
circulación de estupefacientes por nuestro país a fin de poder determinar y aprehender al máximo número
de integrantes de tales bandas relacionadas con el narcotráfico.
Sujetos
La única autoridad legitimada para disponer esta medida es el Juez de instrucción competente. No
obstante, por razones de urgencia también puede ser dispuesta por la policía judicial, siempre y cuando lo
notifiquen inmediatamente a la autoridad judicial o al MF competente cuando haya incoado unas
diligencias.
Objeto
El objeto de esta resolución lo constituye la vigilancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas, y los bienes y ganancias procedentes de las
actividades delictivas.
Por drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas hay que entender todas las drogas de
circulación prohibida, causen o no grave daño para la salud; y por sustancias prohibidas, todas las “res extra
comercium”, cuya tenencia o circulación constituya un ilícito penal, como las armas, explosivos,
contrabando, etc.
Contenido
El contenido de esta diligencia se circunscribe a autorizar la circulación o entrada vigilada de paquetes que
contengan las referidas sustancias y materiales.
Ahora bien, para disponerla, la policía debe cerciorarse previamente de la existencia de drogas en el
interior del paquete postal, con lo que surge la pregunta de si la policía puede intervenir y proceder a la
apertura del mismo.
De conformidad con la jurisprudencia del TS, un paquete postal es equiparable a una carta, razón por la
cual nos encontramos ante una violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que
exige el más absoluto monopolio jurisdiccional, por lo que únicamente puede disponer dicha apertura el
Juez de instrucción competente.
De esta regla pueden exceptuarse la utilización de medios mecánicos que, como el caso del escáner, no
ocasionen la apertura física del paquete.
También se excluyen los paquetes expedidos b ajo etiqueta verde o, cuando por su tamaño o peso,
evidencien la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su
contenido.

56
Así mismo, las maletas o bolsos de viaje destinados a guardar y facilitar el transporte de objetos y efectos
de uso personal, está excluidos del ámbito de la tutela de la correspondencia postal.
Resolución
La resolución que autorice la circulación y entrega vigilada ha de ser individualizada y necesaria, así como
fundada, en la que debe determinarse el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y la
cantidad de la sustancia de que se trate.
La adopción de esta medida ha de ser necesaria a los fines de la investigación, teniendo en cuenta la
importancia del delito, y con la finalidad de descubrir o identificar a las personas involucradas en su
comisión.
La adopción de esta medida no se justifica para combatir el menudeo de la droga, sino para descubrir
organizaciones de narcotraficantes, ni es procedente cuando éstos han sido plenamente determinados o

identificados. En segundo lugar, dicha diligencia integra un acto de investigación y no de prueba
constituida, de modo que esta diligencia no puede, por sí sola, fundar una sentencia de condena.
Tales requisitos decaen cuando la policía judicial pueda actuar en virtud del auxilio judicial internacional, en
cuyo caso la requisitoria de un Estado extranjero es título suficiente habilitante.
H) GESTIÓN DE LA BASE DE DATOS POLICIAL SOBRE IDENTIFICADORES DE ADN

La LO 10/2007 encomendó a la policía judicial la gestión de dicha base de datos.
De conformidad con lo establecido en dicha Ley, en la referida base de datos han de incluirse los fluidos o
muestras biológicas de un detenido o sospechoso de haber cometido un delito grave y, en cualquier caso,
de un delito de criminalidad organizada o que afecte a la vida, la libertad o la indemnidad sexual, la
integridad de las personas o el patrimonio, siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o
violencia o intimidación en las personas.
Tales muestras han de ser recabadas por la policía judicial en el curso de una investigación penal, sin
necesidad de asistencia letrada, cuando se trate de la toma de muestras mediante frotis bucal y medie
consentimiento del investigado o ausencia de impugnación. Pero si no mediara su consentimiento, la
policía deberá recabar autorización judicial.
Sobre tales muestras, la policía judicial podrá solicitar de los laboratorios homologados, que se efectúen los
análisis pertinentes en su ADN para determinar la identidad y el sexo del investigado.
Pero la inexistencia de una regulación legal de las inspecciones corporales puede ocasionar la invalidez de
la futura prueba de cargo.
1.5 – CONCEPTO Y VALOR PROBATORIO DEL ATESTADO

Puede definirse el atestado como
- La actividad investigadora preliminar de la fase instructora,
- Efectuada y documentada por la policía judicial
- Y dirigida, con carácter urgente y provisional, a la averiguación del delito,
- Al descubrimiento e identificación de su autor,
- Al auxilio de la víctima,
- A obtener el aseguramiento del cuerpo del delito
- Y a la adopción de determinadas medidas cautelares penales y provisionales.
En cuanto a su valor, tendrá el valor reconocido en las Leyes.
Con carácter general, nuestra jurisprudencia atribuye al atestado el valor de mera denuncia puesto que es
éste el valor que le otorga la LECrim.
La doctrina es constante al afirmar que el atestado goza del valor de la denuncia hábil para la incoación de
la instrucción pero no para fundar, en calidad de prueba de cargo, una sentencia de condena, pues el
atestado no es un medio, sino un objeto de prueba.
En este sentido, puede afirmarse que el interrogatorio policial y las manifestaciones de los testigos y de la

57
propia policía integran un acto de denuncia, sin perjuicio de que estos actos de conocimiento puedan ser
introducidos, como medio de prueba, en el juicio oral.
Por tanto, la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial vulnera el
derecho a la presunción de inocencia.
No obstante, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contenga datos objetivos y verificables,
pues hay partes del atestado, como las actas de constancia, los croquis, huellas, etc. Que, sin estar dentro
del perímetro de la prueba preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio
coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental.
Así mismo, cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes
policiales, y que no pueden ser reproducidas en el juicio oral, es posible considerar dichas pericias como
actividad probatoria, a título de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore
al proceso y sea debidamente ratificado.
TEMA 16
1 – LAS DILIGENCIAS INFORMATIVAS DEL MF

Se entiende por diligencias informativas los actos de investigación que debe realizar el MF ante la sospecha
de la comisión de un delito público, a fin de determinar el hecho punible y la responsabilidad de su autor,
finalizadas las cuales, en un plazo ordinario no superior a seis meses, ha de proceder a su archivo o a la
presentación de la correspondiente denuncia o querella ante el Juzgado de Guardia.
1.1 - INICIACIÓN
La iniciación de estas diligencias preprocesales puede suceder de oficio, cuando el delito sea público, o a
instancia de parte, bien mediante la denuncia de cualquier ciudadano (que habrá de ser el ofendido en los
delitos semipúblicos), bien mediante la presentación de atestado confeccionado por la policía judicial.
No cabe la posibilidad de iniciar estas diligencias cuando el delito cometido sea privado pues, en tal caso,
hay que presentar querella ante el Juez competente.
En esta investigación preliminar del MF, los acusadores particulares no gozan de participación alguna, ni
pueden requerir la publicidad de las actuaciones pues dicha publicidad se circunscribe a la defensa.
No obstante, el MF debe interrogar a las víctimas sobre los daños sufridos.
Si el MF decidiera archivar las diligencias, deberá notificarlo al denunciante y, de modo especial, al ofendido
o al perjudicado, a quien le ilustrará de su derecho a interponer la denuncia ante el Juez de instrucción.
1.2 – CONTENIDO
Salvo la detención, el MF puede practicar todos los actos instructorios que no entrañen limitación de los
derechos fundamentales, ni la adopción de medidas cautelares.
Así pues, se encuentra legitimado
- Para interrogar al investigado y a los testigos,
- Para practicar careos, pudiendo ejercitar la citación coercitiva que, si fuera incumplida, podrá
convertirse en orden de detención.
Así mismo, el MF puede impartir órdenes a la policía judicial, delegar funciones específicas, está autorizado
para recabar informes e intervenir el cuerpo del delito por razones de urgencia, etc.
Cuando actúa como instructor, el MF ha de asumir el papel de Autoridad imparcial. Por esta razón ha de
instruir con objetividad e imparcialidad, ha de informar al investigado de sus derechos y del hecho punible
cuya comisión se le atribuye, así como consignar en las diligencias informativas todas las circunstancias,
tanto favorables como desfavorables al investigado, todo ello con la obligación de abstención si perdiera su
imparcialidad.
Aun cuando el MF solicitara del Juez de instrucción una intervención telefónica, no parece que pueda
llevarlas a cabo en las diligencias informativas pues la LECrim dispone que el Fiscal debe cesar en sus
diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un proceso judicial sobre los mismos

58
hechos. Así pues, está claro que el MF no puede seguir asumiendo sus diligencias informativas, debiendo
ceder la competencia absoluta al Juez de instrucción.
1.3 – LA DEFENSA
A diferencia de los acusadores particulares, el EOMF exige que las diligencias informativas sean respetuosas
con el derecho de defensa. De este modo, establece la obligación de que, en el interrogatorio, el
investigado deberá estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias
practicadas. De lo que se infiere que:
1 – si el sospechoso compareciera sin la asistencia de Abogado, el MF deberá ilustrarle de su
derecho a designar Abogado de su confianza o a reclamar uno de oficio
2 – el Abogado podrá tomar conocimiento de todas las actuaciones practicadas
3 – y el MF no puede decretar el secreto de tales diligencias, que siempre han de ser públicas para
la defensa.
1.4 – PLAZO
El plazo máximo ordinario de duración de estas diligencias es de seis meses, debiendo ser menor si el hecho
punible no reviste complejidad y la investigación fuera sencilla, o pudiendo superarse dicho plazo mediante
una sola prórroga a adoptar por el Fiscal General del Estado, lo que únicamente puede ocurrir si la
investigación tuviera una gran complejidad fáctica.
Ahora bien, si se tratara de la investigación de uno de los delitos de la competencia de la Fiscalía contra la
corrupción y el crimen organizado, la Ley establece una duración máxima de doce meses, susceptible de
una sola prórroga por el FGE.
Y, sin perjuicio de lo anterior, el MF está facultado para ordenar a la policía judicial la realización de actos
de investigación, aun cuando exista un proceso penal abierto sobre ese hecho punible.
1.5 – RESOLUCIÓN
Las diligencias informativas del MF han de finalizar mediante resolución de archivo o mediante la
presentación de denuncia o querella ante el Juzgado competente.
A) EL ARCHIVO
Los motivos del archivo son distintos según que la investigación se haya incoado de oficio o a instancia de
parte.
Investigación de oficio
En caso de que la investigación de hubiera iniciado de oficio, el archivo sólo es procedente cuando el hecho
no revista caracteres de delito, es decir, cuando falte la tipicidad, y cuando los hechos no gocen de
significación penal, concepto que permite al Fiscal, no obstante la tipicidad del hecho punible, no ejercitar
la acción penal si concurriera la evidencia de una causa de exención o de extinción de la responsabilidad
penal.
Investigación a instancia de parte

Pero si las diligencias se hubieran iniciado mediante denuncia o atestado, el MF también puede disponer el
archivo por motivos de oportunidad o de tutela del interés público. De este modo, el EOMF le faculta
también para decretar su archivo cuando no encuentra fundamentos para ejercitar acción alguna, lo que
sucede también cuando no exista autor conocido, ni sea posible su determinación, o cuando no se pueda
probar la existencia del hecho.
No debiera ser factible la posibilidad de que, una vez pronunciado el auto de archivo, el MF decidiera su
reapertura, habida cuenta del carácter preprocesal de estas diligencias, de la vigencia del principio de
proporcionalidad en su duración y del derecho que siempre asiste al ofendido de interponer la denuncia
ante la Autoridad judicial.
B) EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL

Si no concurrieran los presupuestos del archivo, habrá que deducir denuncia o querella ante el Juez
competente.

59
Pero, en los delitos contra la libertad sexual o contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, el MF
siempre ha de presentar escrito de querella; en los demás es libre de utilizar denuncia o querella, pues la
LECrim también le faculta para interponer denuncias que, dada la cualificación jurídica del MF, debieran
interponerse ante el Juez de instrucción competente.
1.6 – VALOR PROCESAL DE LAS DILIGENCIAS INFORMATIVAS DEL MF

La principal función de las diligencias informativas consiste en determinar si concurren los elementos de
hecho necesarios para que el MF pueda o no ejercitar la acción penal, y en determinar si tales actos
instructorios gozan o no de valor probatorio suficiente para desvirtuar, por sí mismos, la presunción
constitucional de inocencia.
Según el EOMF, todas las diligencias que practique el MF o que se lleven a cabo bajo su dirección, gozarán
de presunción de autenticidad.
Desde un punto de vista constitucional, no puede sostenerse la conclusión de que el EOMF convierta a las
declaraciones del investigado y de los testigos en actos de prueba instructoria. Cuando el MF desee que
tales declaraciones sean útiles para desvirtuar la presunción de inocencia, habrá de presentar
inmediatamente denuncia ante el Juez de instrucción, a fin de que sea el Juez quien le tome la declaración
de urgencia a través del régimen de las declaraciones indagatorias.
Pero el MF, bajo determinadas condiciones, puede crear actos de prueba preconstituida, que podrán
fundar una futura sentencia de condena. La clave de esta potestad reside en la irrepetibilidad del hecho
punible. Sí, por la fugacidad de los indicios, es imposible su custodia, podrá dictar actas de constancia o
incluso efectuar una inspección ocular.
Pero si no existieran razones de urgencia, debe presentar denuncia e instar al Juez de instrucción la práctica
del reconocimiento judicial.
Así mismo, con el auxilio de la policía judicial, de los médicos forenses y demás personal colaborador de la
Jurisdicción, puede requerir la elaboración de informes que adjuntará a su denuncia, y gozarán de todo el
valor probatorio del documento público auténtico que, no obstante, es susceptible de prueba en contrario.
2 – LAS DILIGENCIAS JUDICIALES DE PREVENCIÓN

Las diligencias judiciales de prevención son las que pueden practicar los Jueces de prevención, entendiendo
por tales los jueces incompetentes quienes, por transmitirles una notitia criminis, están obligados a
practicar las primeras diligencias o más urgentes.
Puede suceder que un Juez de instrucción resulte incompetente para instruir un sumario, bien sea por que
tenga que iniciar unas diligencias penales contra aforados, bien porque no sea territorialmente competente
o, en general, cuando el delito no se hubiera cometido en su demarcación; o que un Juez de Paz se vea
obligado a instruir un procedimiento penal por causa de delito o falta de la que carezca de competencia
objetiva. En tales casos se les autoriza para incoar las primeras diligencias.
Debido a la hegemonía del principio de legalidad en nuestra LECrim, no existe obligación alguna parte del
particular de transmitir la notitia criminis al Juez de instrucción competente, sino la de presentar denuncia
ante el Juez más próximo al lugar de la comisión del delito.
Lo mismo ocurre con la detención, en cuyo caso dispone la LECrim que, el particular, Autoridad o agente de
la policía judicial que detuviera a una persona, deberá entregarla al Juez más próximo al lugar de la
detención, Juez que no que necesariamente ha de ser el de instrucción competente o del lugar de la
comisión del delito.
En todos estos casos, los jueces incompetentes deberán realizar las primeras diligencias o diligencias de
prevención, cuyo contenido consiste en asegurar las fuentes de prueba, dictar una orden de protección de
la víctima o detener, en su caso, al autor del delito, pudiendo disponer la elevación de la detención a
prisión provisional, pero nunca dictar el auto de ratificación de la prisión, ni el procesamiento, ni prestar
declaración indagatoria.
Todas estas diligencias han de efectuarse en el plazo de tres días.

60
3 – ACTOS INSTRUCTORIOS PRACTICADOS FUERA DE LA DEMARCACIÓN JUDICIAL

3.1 – EL AUXILIO JUDICIAL ORDINARIO
Cuando un determinado acto procesal deba realizarse fuera de la demarcación judicial, el Juez acudirá a las
normas del auxilio judicial.
La LOPJ dispone que la petición de cooperación, cualquiera que sea el Juzgado o Tribunal al que se dirija,
debe efectuarse siempre directamente, sin dar lugar a traslados ni reproducciones a través de órganos
intermedios. Esto significa que, como consecuencia de la abolición de la justicia de distrito, de los tres
medios de comunicación judicial (el suplicatorio respecto a Tribunales superiores, el mandamiento para los
inferiores y el exhorto en todo lo relativo a la relación entre órganos del mismo grado), el medio común es
el exhorto, sin perjuicio de que los Juzgados inferiores hayan de dirigirse a los superiores mediante atenta
exposición.
Esta relación directa, junto con la posibilidad de utilizar medios telemáticos de comunicación, agiliza
notablemente el auxilio judicial.
3.1 – EL AUXILIO JUDICIAL EUROPEO: LA RESOLUCIÓN DE EMBARGO Y ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS

La Ley para la eficacia de las resoluciones de embargo en la UE permite a las autoridades judiciales
españolas instar, de los órganos judiciales de los países miembros, la adopción de resoluciones de embargo
o de aseguramiento de pruebas, y viceversa, ejecutar dichas resoluciones europeas dentro de nuestra
jurisdicción.
En el primer supuesto, el Juez de instrucción se comunicará directamente con su homólogo europeo y le
transmitirá la certificación del auto judicial, traducido al idioma de la autoridad europea destinataria, quien
procederá a su ejecución con arreglo al ordenamiento jurídico de su Estado.
En el segundo, y salvo que se trate de la supuesta comisión de alguno de los delitos graves contemplados
en el art. 10, el Juez español competente procederá, en primer lugar, a examinar si la conducta se
encuentra tipificada en nuestro CP y, si la petición se hubiera traducido al español, procederá a su
ejecución conforme a lo dispuesto en nuestro ordenamiento.
3.3 – LA PRÓRROGA DE JURISDICCIÓN

La LOPJ dispone que las actuaciones judiciales deberán practicarse en la sede del órgano jurisdiccional.
Sin embargo, en la instrucción penal existen actuaciones que, por su naturaleza, no pueden realizarse en la
sede del Juzgado. Es lo que sucede con la inspección ocular, con la recogida del cuerpo del delito o la
entrada y registro; actuaciones que exigen que el Juez, asistido por el Secretario, deba desplazarse fuera de
dicha sede. Lo mismo ha de suceder cuando haya de personarse para recabar la finalización de las
diligencias de prevención, a fin de asumir directamente la instrucción del sumario.
En todos estos casos, la LOPJ dispone que los Juzgados y Tribunales podrán constituirse en cualquier lugar
del territorio de su jurisdicción para la práctica de aquellas diligencias, cuando fuera necesario o
conveniente para la buena administración de la justicia.
Pero si el lugar en el que ha de efectuarse la diligencia, se encontrara fuera de la sede de Juzgado, está
obligado a comisionar al órgano jurisdiccional, a través del exhorto, en cuya sede se encuentre el lugar, a
fin de que practique la diligencia.
Esta regla general puede sufrir una derogación cuando el lugar a inspeccionar o en el que deba practicarse
la diligencia se encontrara próximo a su demarcación y existiera peligro de demorar dicha inspección.
En cualquier caso, el Juez con prórroga ha de avisar inmediatamente de la diligencia al Juez titular de la
demarcación vecina. La comunicación puede ser anterior o posterior a su práctica pero, en cualquier caso,
ha de ser inmediata.

61
TEMA 17
1 – LA INICIACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN
1.1 – INICIACIÓN POR JUEZ INCOMPETENTE
A esta forma de incoación se refiere la remisión a los Jueces de Paz que efectúa la LECrim, y que hay que
entender efectuada a los Jueces de Paz y también a los de instrucción objetiva o territorialmente
incompetentes. En tales casos, sin perjuicio de que deban practicar las diligencias de prevención, el
Secretario judicial habrá de poner en conocimiento del Fiscal de la Audiencia y del Juez de instrucción
competente la incoación de tales diligencias.
La comunicación al MF se justifica para que pueda instar las pertinentes diligencias de prevención y
ejercitar su actividad de inspección; en tanto que la comunicación al Juez de instrucción tiene por finalidad
posibilitar la personación del éste a fin de asumir la instrucción directa.
1.2 – INCOACIÓN POR JUEZ COMPETENTE

A) EL AUTO DE INCOACIÓN DEL SUMARIO Y LAS DILIGENCIAS INDETERMINADAS
Si el Juez de instrucción al que se le transmitiera la notitia criminis fuera el objetiva y territorialmente
competente, y dicha noticia lo fuera típica y de un delito con pena privativa de libertar superior a nueve
años, habría de dictar el auto de incoación del sumario y ponerlo en conocimiento del MF y del Presidente
de la Audiencia a los efectos de la inspección y de la prevención de dilaciones indebidas.
Pero aun cuando el delito revista la gravedad suficiente para dar lugar a la directa incoación de un sumario
ordinario, nuestros Jueces suelen iniciar siempre las diligencias previas, de tal modo que el sumario
ordinario se incoa una concluidas tales diligencias.
Constituye una flagrante vulneración del principio de legalidad procesal, contemplado en el art. 1 LECrim La
realización de las denominadas “diligencias indeterminadas”, que la práctica forense ha inventado, sobre
todo para evitar la publicidad de la defensa del sumario ante la necesidad de acordar una intervención
telefónica en la lucha contra la criminalidad organizada.
B) LOS DELITOS CONEXOS

La fase instructora ha de extenderse no sólo al delito principal, sino también a los delitos conexos.
Pero si por la acumulación de dichos delitos, resultara inconveniente, por razón de una excesiva
complejidad o dilación que pudiera derivarse de la acumulación, el Juez está facultado para no acumularlos
y tratarlos en piezas separadas.
C) LAS PIEZAS DEL SUMARIO

Debido a la vigencia del principio de la escritura, se hace necesario ordenar sistemáticamente los
documentos que va elaborando el Juez a lo largo de la instrucción.
A esta finalidad obedecen las piezas del sumario:
a) La pieza principal, en la que se reúnen todos los documentos en los que se plasman los
distintos actos de investigación y de prueba practicados, tendentes a determinar el hecho
punible y su autoría.
b) La pieza de situación personal, que abarca todos los documentos relativos a las medidas
cautelares penales.
c) La pieza de responsabilidad civil, contiene todo lo relativo a las medidas aseguratorias de la
pretensión civil acumulada al proceso penal.
d) La pieza de terceros, reúne los documentos relativos a la intervención de los terceros
civilmente responsables (como las compañías de seguros en los delitos relativos a la seguridad
vial).
Además, la reciente reforma de la LECrim ha instaurado la pieza de secreto de determinadas actuaciones,
tales como la intervención de las comunicaciones.

62
2 – EL SECRETO INSTRUCTORIO
2.1 – CONCEPTO Y FUNCIONES
Tradicionalmente, la fase instructora se ha caracterizado por estar informada por el principio del secreto de
las actuaciones pero, tras la publicación de la Ley 53/1978, que estableció como regla general la publicidad
del sumario para el investigado y la excepción para asegurar el éxito de la instrucción, cabe afirmar que la
función primordial del secreto instructorio consiste en garantizar dicho éxito de la investigación sumarial,
evitando las comunicaciones en la causa que puedan provocar la fuga de los partícipes en el hecho punible
y/o la destrucción o manipulación de las fuentes de prueba.
El secreto instructorio puede adoptarse en la instrucción de cualquier delito público o semipúblico, pero
nunca en la de los privados.
2.2 – EL SECRETO INSTRUCTORIO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE EMISIÓN DEL PENSAMIENTO Y

DE DEFENSA
Junto a la anterior función del secreto instructorio, se han superpuesto otras provenientes, por una parte,
de la conversión de las libertades de emisión del pensamiento en auténticos derechos fundamentales y, por
otra, de la aparición de los medios de comunicación de masas que pueden influir en la opinión pública y en
los órganos jurisdiccionales penales.
La existencia de ambos hechos origina, en la práctica forense, la aparición de conflictos entre los derechos
fundamentales de emisión del pensamiento (principalmente la libertad de información) y los derechos
pasivos de la personalidad, tales como los derechos materiales al honor y a la intimidad y los procesales de
presunción de inocencia y de defensa, constituyendo además un grave ataque a la imparcialidad de los
Tribunales.
Pero en una sociedad democrática “no se puede matar al mensajero”. La prensa tiene el deber de informar
sobre todo lo que ocurra en los Juzgados, siempre que base sus noticias en fuentes fiables de información.
Si no se transgrede dicho límite, el TC ampara los reportajes judiciales neutrales.
Cuestión distinta es si los Jueces de instrucción o las Oficinas de prensa de los CGPJ pueden contribuir,
mediante la vulneración del secreto instructorio, a que se propaguen y publiquen noticias que están
protegidas por el secreto de las actuaciones. En opinión el autor, el Protocolo de Comunicación de la
Justicia parece censurable en la medida en que permite a las oficinas de prensa de los órganos
jurisdiccionales filtrar a la prensa noticias que, aun cuando no se haya declarado el secreto, deben
permanecer ocultas para ella, so pena de conculcar el derecho al honor y presunción de inocencia del
investigado.
2.3 – EL SECRETO ABSOLUTO

La LECrim dispone que las diligencias del sumario deben ser secretas hasta que se abra el juicio oral,
prohibiendo así la filtración de datos a personas distintas a las autoridades y partes que intervienen en la
instrucción.
Para asegurar esta obligación de secreto, la norma contempla dos tipos de responsabilidades:
a) La disciplinaria de los Abogados y Procuradores
b) La penal de los funcionarios públicos
Ahora bien, no toda actuación procesal está tutelada por el secreto sumarial sino que, para su
determinación, es necesario secundar dos criterios, uno temporal y otro material.
Conforme al criterio temporal, sólo son diligencias sumariales las que transcurren entre el auto de
incoación del procedimiento penal y el auto de conclusión del sumario o de las diligencias previas, si bien
también han de estar amparadas por el secreto instructorio las diligencias de prevención.
Pero si la información se obtiene con anterioridad a tales diligencias, no puede extenderse a ella el secreto
instructorio.
Según el criterio material, por diligencias del sumario tan sólo cabe entender las informaciones contenidas
en los actos de investigación, razón por la cual no se viola el secreto de sumario ante filtraciones distintas a
las de la pieza principal o informaciones puntuales sobre la situación del investigado, como pudiera serlo
publicar su cualidad de procesado o de sometido a prisión provisional.

63
2.4 – EL SECRETO RELATIVO

La LECrim se refiere a la regla del secreto relativo o de publicidad para el investigado estableciendo que “las
partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones”, lo cual no es totalmente correcto ya
que se les debe dar traslado de todas las actuaciones practicadas con anterioridad a su personación, salvo
declaración de secreto instructorio.
De conformidad con esta regla del secreto relativo, todas las partes formales han de tener acceso a toda la
información de la fase instructora, incluido, por tanto, el atestado policial, las diligencias indeterminadas y
las informativas que haya podido practicar el MF. Pero el principio de publicidad no alcanza al expediente
de las bases de la denominada inteligencia policial.
Por “partes personadas” hay que entender las partes privadas, bien sean acusadoras, bien se trate del
investigado, siempre y cuando hayan comparecido con Procurador o, en el ámbito del proceso abreviado, al
menos con Abogado que asuma simultáneamente la representación.

Dentro de este concepto no puede entenderse incluido nunca al MF, quien tiene garantizada, siempre y en
cualquier caso, la publicidad de las actuaciones.
En cuanto a la extensión del derecho de información de las partes, comprende tanto la lectura personal de
las diligencias, cuanto el derecho a tomar notas e incluso a instar del Secretario los oportunos testimonios
de los particulares.
Pero la información que obtengan las partes personadas ha de estar dirigida a fundamentar sus respectivas
pretensiones y defensas y no a comunicarlas a terceros, en cuyo caso incurrirían en responsabilidad
disciplinaria y penal.
2.5 – LA PROHIBICIÓN DE LA PUBLICIDAD RELATIVA: EL SECRETO INSTRUCTORIO. REQUISITOS

Tal y como ha declarado el TC, el derecho a un proceso público no se proyecta en la fase de instrucción.
Dicho derecho fundamental tan sólo es predicable del juicio oral, sin que exista un derecho incondicionado
del investigado a la publicidad relativa de la fase instructora.
Por esta razón la LECrim permite, cuando el delito fuera público, declarar el secreto instructorio. De dicha
regla sólo cabe exceptuar los procesos por delito privado ya que, al contemplar un objeto procesal
absolutamente disponible, debe garantizarse siempre la publicidad para las partes.
Pero si el delito fuera semipúblico, el Juez también puede declarar el secreto instructorio para garantizar el
éxito de la instrucción o, incluso, para proteger a la víctima de eventuales coacciones.
Tratándose de una decisión que limita seriamente el derecho de defensa, la declaración del secreto
instructorio está sometida al cumplimiento de determinados requisitos:
A) FORMALES
La resolución ha de revestir necesariamente la forma de auto, que ha de estar minuciosamente motivado
pues, al incidir en el derecho fundamental de defensa, es de aplicación el principio de proporcionalidad,
cuya primera exigencia consiste en la necesidad de motivación de la resolución a fin de que el Juez pueda
plasmar en la resolución el adecuado juicio de ponderación entre el derecho de defensa y el éxito de la
investigación sumarial.
B) SUBJETIVOS
La resolución puede adoptarse a instancia de cualquiera de las partes o de oficio.
Sin embargo, si se adopta sus efectos han de extenderse a todas las partes personadas. No obstante, la
declaración de secreto nunca puede alcanzar al MF.
C) MATERIALES
El objeto del secreto instructorio se limita a los actos de investigación, en sentido estricto.
La declaración de secreto puede ser total, en cuyo caso se extiende a todos los actos de investigación, o
parcial cuando sus efectos se limitan a alguno de ellos.
En la actualidad rige el secreto parcial con respecto a la intervención de las comunicaciones, el registro de
almacenamiento masivo de información y registros remotos sobre equipos informáticos.

64
Pero, aun cuando sea total, la declaración de secreto instructorio siempre debe contener al menos una
sucinta motivación de la imputación y de los fines que se pretenden alcanzar con la adopción de la prisión
provisional.
La declaración de secreto tampoco puede extenderse a los actos de aseguramiento de prueba, tales como
la apertura de la correspondencia o la inspección ocular ni, en general, a los actos de prueba sumarial
anticipada puesto que, si se declarara el secreto, la defensa no podría participar en ellos y se incumpliría el
principio de contradicción.
Tampoco puede alcanzar a la relación del detenido o preso, mientras estuviera en comunicación.
D) TEMPORALES
De conformidad con nuestra LECrim, no se autoriza el mantenimiento del secreto por tiempo superior a un
mes, debiendo alzarse necesariamente con diez días de antelación a la conclusión del sumario.
La LECrim es clara a la hora de no autorizar prórroga alguna a la declaración de secreto, lo que constituye
un defecto de la norma que, paradójicamente, provoca no pocas lesiones del derecho de defensa, siendo la
principal de ellas la aparición de las denominadas diligencias indeterminadas, que se incoan a espaldas de
la defensa sobre todo para posibilitar el mantenimiento indefinido de las escuchas telefónicas, que se
efectúan en una pieza separada y secreta y cuyo plazo es superior: de tres meses, prorrogables por iguales
periodos hasta el plazo máximo de 18 años.
2.6 – LA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA POR LA EXTENSIÓN INDEBIDA DEL SECRETO
INSTRUCTORIO
Partiendo de la base de que el derecho de la defensa a la publicidad relativa del sumario no es subsumible
en el derecho fundamental a un proceso público, la jurisprudencia del TS ha afirmado (no obstante
reconocer la ilicitud de las prórrogas mecánicas al secreto sumarial) que esta práctica, ni supone un retraso
malicioso en la Administración de Justicia, ni puede provocar la nulidad de las actuaciones sumariales
practicadas.
Pero, si se ha pronunciado sentencia de condena, el TS tiene razón al negar la procedencia de esta doctrina
de la nulidad de las actuaciones. En tal supuesto, lo procedente será declarar las diligencias practicadas
como prueba de valoración prohibida, por infracción al derecho de defensa, debiendo la AP o el TS
examinar si la sentencia de condena se fundó o no exclusivamente en tales pruebas prohibidas para
absolver en caso afirmativo, o confirmar la sentencia condenatoria en caso negativo.
3 – LOS PLAZOS DE LA INSTRUCCIÓN

3.1 – DETERMINACIÓN: LA COMPLEJIDAD DE LA INSTRUCCIÓN
Los plazos son de seis meses para las instrucciones sencillas y de dieciocho meses cuando fuera compleja.
Debe tenerse en cuenta que lo que la norma establece son plazos, y no términos, que conlleva la necesidad
de que no deban agotarse, sino que el Juzgado debe concluir la instrucción cuando entienda que ha
cumplido su finalidad.
Así, se considerará que la investigación es compleja:
a) Cuando recaiga sobre grupos u organizaciones criminales
b) Cuando tenga por objeto numerosos hechos punibles
c) Cuando involucre a gran cantidad de sujetos pasivos o víctimas
d) Cuando exija la realización de pericias que impliquen el examen de abundante documentación o
complicados análisis
e) Cuando implique la realización de actuaciones en el extranjero
f) Cuando precisa de la revisión de la gestión de personas jurídicas privadas o públicas
g) Cuando sea un delito de terrorismo
Pero no parece que la norma contemple un numerus clausus de supuestos, si se repara en que la
complejidad de la causa es un estándar jurídico dimanante de la jurisprudencia del TEDH, que ha
secundado la doctrina del TC.
Cuando el objeto de la instrucción lo constituya alguno de los referidos hechos, podrá instarse la prórroga
de la instrucción pero la Fiscalía puede también instar prórroga atendiendo a la complejidad de la causa
(como delitos de prevaricación o de cohecho que exijan intervenciones prolongadas de las comunicaciones)

65
3.2 – PROCEDIMIENTO
En instrucciones complejas la prórroga está sometida a los siguientes requisitos:
a) Solicitud expresa y por escrito del MF
b) Presentación de la solicitud dentro del plazo ordinario y como máximo tres días antes su conclusión
c) Audiencia de las partes
Por partes hay que entender aquí necesariamente a la defensa, que está legitimada para sustentar su
oposición; y a las partes penales que hayan comparecido en el proceso, siendo dudoso que también deba
prestarse audiencia a las civiles, quienes tienen la carga procesal de incorporar los hechos que sustancien
su pretensión de resarcimiento.
El Juez de instrucción citará pues a todas las partes penales quienes, en audiencia, podrán alegar acerca del
carácter complejo o no de la instrucción y si, en ella, se han provocado o no dilaciones indebidas.
3.3 – LA PRÓRROGA EXTRAORDINARIA

Si la instrucción fuera sencilla, y también las instrucciones complejas, pueden beneficiarse de una prórroga
extraordinaria.
Sin embargo, no hay que cumplir los anteriores requisitos. Es suficiente que el Juez la conceda de oficio o
que la inste el MF dentro del plazo establecido y sin que el Juez deba realizar audiencia alguna (aunque el
precepto no lo diga, la prórroga debiera solicitarse por escrito, ante la inexistencia de audiencia).
Las razones que justifiquen la prórroga no deben ser necesariamente la complejidad de la causa, pues en
instrucciones sencillas de seis meses también procede. Por tales razones podría entenderse también, por
ejemplo, el comportamiento contrario a la buena fe procesal de la defensa si, a través de recursos
improcedentes o de incidentes dilatorios, ha ocasionado el cumplimiento del plazo sin que se haya podido
investigar el hecho, o la existencia de un Juzgado de instrucción ocasionalmente sobrecargado, etc.
Esta prórroga excepcional no está sometida a plazo alguno, quedando al arbitrio del Juez su determinación.
3.4 – LA INTERRUPCIÓN DEL PLAZO

La LECrim contempla dos causas de interrupción del plazo:
a) En caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo
b) En caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa
Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, la investigación continuará por el tiempo que
reste hasta completar los plazos previstos, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga
extraordinaria.
3.5 – AGOTAMIENTO DEL PLAZO

Según la LECrim, transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el día de su vencimiento se dictará auto de
conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda.
La conclusión de la fase instructora conlleva como alternativas esenciales, bien la clausura de la instrucción
y la apertura del juicio oral, bien el sobreseimiento; soluciones a las que el art. 779 incorpora otras posibles
como la remisión al juicio de faltas, a la jurisdicción militar o la emisión de una sentencia de conformidad, a
las que todavía cabría añadir el reenvío de la causa al procedimiento ante el Jurado o a la justicia de
menores.
Pero si el Juez, una vez agotado el plazo, no dictara resolución alguna, y el MF o a las partes solicitaran su
conclusión, éstos podrán instar la práctica de diligencias complementarias en la fase intermedia.

66
TEMA 18
1 – LA IMPUTACIÓN
Se entiende por imputación la atribución a una determinada persona física, de la comisión de un hecho
punible, efectuada en un acto de iniciación de la instrucción o a lo largo de la fase instructora.
No es necesario que el imputado (hoy investigado) esté identificado, basta que este determinado, ya que
una de las funciones de la instrucción consiste en determinar e identificar al investigado.
A diferencia de la acusación, en la que el investigado deberá estar también identificado, para la imputación
tan sólo es necesario que existan indicios racionales de criminalidad contra persona determinada.
La imputación procesal cumple con las siguientes funciones:

a) Determina el elemento subjetivo de la instrucción, de tal modo que el Juez de instrucción, si admite
la denuncia o querella, centrará su actividad inquisitiva en la averiguación de la responsabilidad
penal del investigado, la que determinará contra él, bien un auto de sobreseimiento, bien un auto
de imputación formal.
b) Dicha imputación ha de ser puesta en su conocimiento en una lengua que comprenda, lo que
ocasionará el surgimiento del derecho de defensa.
c) La determinación de la persona del investigado, dentro de la instrucción, se convierte en un
presupuesto de la acusación, de modo que no se puede dirigir la acusación contra persona que no
haya sido declarada imputada con anterioridad y haya, al menos, prestado declaración ante el Juez.
1.2 – CLASES DE IMPUTACIÓN

A) LA IMPUTACIÓN DEL PERSONAL COLABORADOR DE LA JUSTICIA
Es la que debe efectuar la policía judicial y el MF cuando el investigado se encuentra detenido.
La CE obliga a la policía a comunicar las causas de la detención, que es lo mismo que informarle de la
imputación pues, el “fumus bonis iuris” que justifica la adopción de una medida cautelar consiste siempre
en la atribución a una persona de un hecho punible de especial gravedad.
La imputación del personal colaborador se efectúa, bien a través de la detención policial, bien mediante
citación de comparecencia efectuada por el MF.
A fin de posibilitar el eficaz ejercicio del derecho de defensa, la LECrim establece una serie de garantías que
han de observarse en la declaración del investigado en Comisaría o en las dependencias del MF.
B) LA IMPUTACIÓN DE PARTE
Es la que realiza un denunciante o acusador popular en sus respectivos escritos de denuncia o querella, o
un tercero, como podría ser un testigo o un coacusado.
Esta imputación tiene la virtualidad de hacer surgir el derecho de defensa y precisa ser asumida por el Juez
de instrucción.
Dicha imputación puede convertirse en acto de prueba si el denunciante o el acusador particular prestaran
declaración como testigos en el juicio oral. Pero tratándose de la declaración de un hecho nuevo, no
investigado e introducido en el juicio, ha de provocar la suspensión del juicio oral a fin de practicar una
sumaria instrucción complementaria.
Si el testigo se autoinculpara en una declaración, el Juez habrá de suspender el interrogatorio, ilustrarle de

su derecho de defensa y reconducirla al ámbito de las declaraciones indagatorias, sin que dicha confesión
exonere al Juez de su obligación de comprobar la notitia criminis a través de otros medios de prueba.
Si la imputación la efectuara un coinvestigado contra otro, ha de tenerse en cuenta que dicha declaración
puede estar viciada por su falta de espontaneidad, ante la expectativa de obtención de ventajas procesales
o materiales, por lo que, por sí sola, no puede nunca fundar una sentencia de condena sin infringir la
presunción de inocencia.

67
C) LA IMPUTACIÓN JUDICIAL
Es la que efectúa el Juez de instrucción al decidir dirigir la instrucción contra una persona determinada.
La imputación judicial provisional

Es la que, ante una imputación a instancia de parte o del personal colaborador, el Juez decide asumir dicha
cualidad en una resolución provisional, convirtiendo al sujeto pasivo de la instrucción en investigado
judicial.
Dichas resoluciones de imputación provisional vienen determinadas por
a) Los autos de adopción de todas las medidas cautelares penales (y civiles si coincide la situación de
investigado con la cualidad de responsable civil)
b) La ilustración verbal que el Juez ha de efectuar con anterioridad a la declaración para ser oído
c) Y la audiencia para la concreción de la imputación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado
La imputación judicial definitiva

Es la que posibilita la apertura del juicio oral contra el investigado y que las partes acusadoras puedan
dirigir contra él el escrito de acusación.
Esta imputación definitiva suele suceder al término de la instrucción y revista distintas denominaciones
según la índole del procedimiento:
a) En el sumario ordinario se denomina auto de procesamiento
b) En el procedimiento ante el Jurado, “auto de hechos justiciables” o auto de apertura del juicio oral
c) En el procedimiento abreviado auto de incoación del procedimiento penal abreviado (Auto de
PPA) o auto de conclusión de las diligencias previas y de apertura del juicio oral
Todas estas resoluciones, salvo el auto de hechos justiciables, pueden ser impugnadas mediante recurso de
apelación, a fin de que la AP revise y se pronuncie sobre este juicio definitivo de imputación.
D) EFECTOS DE LA IMPUTACIÓN
Los efectos esenciales de la imputación son la interrupción de la prescripción de los delitos y el nacimiento
del derecho de defensa.
1.3 – IMPUTACIÓN Y PRESCRIPCIÓN: LA DETERMINACIÓN DEL INVESTIGADO

La interrupción de la prescripción se ocasiona mediante la presentación de la denuncia o querella ante el
Juzgado, siempre y cuando el Juzgado dicte alguna resolución judicial de imputación dentro de los seis o
dos meses, contados respectivamente, a partir de la incoación del proceso por delito o del juicio de faltas,
en cuyo caso los efectos de la interrupción de la prescripción se retrotraerán al momento de la
presentación del acto de iniciación.
Para la válida interrupción de la prescripción se requiere, además, la determinación del investigado,
entendiendo como tal, bien su identificación directa, bien que dicha determinación se produzca mediante
actos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de un grupo de personas a
quienes se atribuya el hecho.
El precepto incurre en error técnico, consistente en confundir la diligencia de determinación con la de
identificación del investigado, pues la determinación tan sólo exige que el investigado pueda ser
discriminado del resto de la comunidad social, mientras que la identificación consiste en atribuirle su
nombre, apellidos y número de NIF.
Al confundir ambos conceptos, se origina un problema de desprotección social, cual es que no se
interrumpirá la prescripción con respecto al investigado no identificado y que no haya cometido el delito a
través de una organización o grupo de personas, aunque haya sido determinado en una instrucción en
curso.

68
1. 4 – IMPUTACIÓN Y DERECHO DE DEFENSA

A) IMPUTACIÓN Y NACIMIENTO DEL DERECHODE DEFENSA
El derecho de defensa se encuentra conectado con el surgimiento de la imputación, pues no hay defensa
eficaz si no se le comunican al investigado los cargos existentes sobre él.
Imputación judicial, de parte y de terceros

La actuación del defensor queda condicionada al momento en que se le comunique la existencia del
procedimiento penal, lo que le permitiría al Juez un margen de discrecionalidad en la comunicación de la
imputación, pudiéndose distinguir la imputación judicial, de la de la parte acusadora, e incluso la de
terceros.
Esta distinción no puede sostenerse, tanto desde un punto de vista constitucional, como desde el de la
legalidad ordinaria.
Es doctrina reiterada del TC la de que el Juez no puede dilatar el traslado de la imputación, ya que,
tomando declaración al investigado como testigo, se le niega su derecho a la información y a la defensa,
por lo que, si del estado de las actuaciones pudiera inferirse la cualidad de investigado del que no tiene otra
intervención que la de testigo, en la instrucción, sus declaraciones testificales no podrán ser tomadas en
cuenta como prueba válida de cargo.
Además, el Juez debe comunicarle la existencia del procedimiento, es decir, a tenerlo por investigado y a
permitirle el ejercicio de su derecho de defensa.
Situación distinta ocurre cuando un testigo o un investigado atribuyen a un tercero la participación en el

hecho punible. En tal caso, el Juez tiene un margen de ponderación para comprobar la verosimilitud de esa
autoría e inculpar o no al investigado.
De ello se desprende que la imputación por un tercero requiere la imputación judicial.
Por otra parte, la imputación por parte del coinvestigado, en la medida en que está viciada por expectativas
de ventaja, no puede fundar por sí sola una sentencia de condena, ya que se infringiría la presunción de
inocencia.
Forma de la imputación
El derecho de defensa surge de una manera genérica cuando se le imputa a una persona un hecho punible.
Dicha imputación se formaliza mediante la comunicación de la existencia del procedimiento, por el hecho
de la detención o por la adopción de cualquier otra medida cautelar o cuando se haya acordado su
procesamiento.
Así pues, son tres las formas a través de las cuales puede alcanzase el estatus de investigado en el proceso
penal:
a) Por el hecho de figurar como indiciado en cualquier medio de incoación del proceso penal
b) Por ser sujeto pasivo de una detención o de cualquier otra medida cautelar penal, o civil siempre y
cuando coincida el investigado con el responsable civil
c) Por aparecer como determinado en un auto de procesamiento o de transformación del proceso
penal abreviado (auto PPA)
Todavía cabe añadir la denominada citación cautelar o para ser oído.
El TC prohibió que ninguna persona fuera acusada sin haber sido, al menos, previamente oída por el Juez
dentro de las diligencias previas.
B) EL CONOCIMIENTO DE LA IMPUTACIÓN
Como regla general, el Juez está obligado a transmitir a su sujeto pasivo todo acto de imputación y, como
criterios especiales, cabe distinguir tantas notificaciones como actos de imputación.
Actos de imputación de parte acusadora

El Juez no debe trasladar al denunciado o querellado el auto de admisión de la denuncia o querella, sino la
copia de éstas.
Razones de economía y el derecho de defensa aconsejan que se le notifique al investigado tanto el auto de

69
incoación como la denuncia o querella, salvo que el Juez determine el secreto de las actuaciones.
De dicha regla general no cabe exceptuar ni siquiera aquellos delitos que, como es el caso de los cometidos
por el crimen organizado, de notificar al investigado la denuncia o querella, podrían frustrarse los fines del
proceso. En estos supuestos el Juez puede y debe declarar el secreto instructorio a fin de evitar las
comunicaciones en la causa. Lo que no puede es retrasar la notificación del acto de iniciación del proceso
sin declarar dicho secreto.
Actos de imputación judicial

El Juez debe transmitir al investigado su juicio de imputación, el cual puede ser escrito o verbal.
Las imputaciones judiciales escritas pueden ser específicas (auto de procesamiento, de hechos justiciables
en el proceso ante el Jurado, y auto de incoación del procedimiento penal abreviado) o implícitas (autos de
adopción de medidas cautelares).
Pero la imputación judicial también puede y debe ser verbal. En primer lugar, el Juez debe ilustrar
verbalmente al investigado del hecho punible cuya comisión se le atribuye, al inicio de su primer
interrogatorio judicial.
En segundo lugar, también debe ilustrarle de la imputación y de los derechos de defensa en los supuestos
de autoinculpaciones: cuando surjan indicios de criminalidad contra el testigo en una declaración testifical,
el Juez debe suspender el interrogatorio, ilustrarle de todos sus derechos de defensa y tomarle declaración
bajo el régimen de las indagatorias.
Contenido
Si la imputación es a instancia de parte acusadora, el Juez cumple con el art. 118.2 por el solo hecho de
darle traslado de la denuncia o querella.
Pero si la imputación es judicial, hay que distinguir si es escrita o verbal.
Tratándose de imputación escrita, si es un auto de procesamiento hay que reflejar los indicios racionales de
criminalidad, si fuera un auto de prisión, se deben plasmar los motivos bastantes de responsabilidad
criminal, etc.
Pero si la imputación fuera verbal, el Juez debe ilustrar al investigado del hecho punible y de su tipicidad.
Tiempo
No existe plazo legalmente establecido para la puesta en conocimiento de la imputación, lo que no significa
que el Juez pueda retrasar esa notificación, la cual ha de efectuarse inmediatamente que surja una
imputación contra persona determinada.
La imputación ha de comunicarse pues, cuando por los medios que sean, una persona sea diferenciada de
la comunidad social como autor de un hecho punible, aunque todavía no haya podido ser identificada.
2 – LOS ACTOS JUDICIALES DE IMPUTACIÓN

2.1 – LA CITACIÓN PARA SER OÍDO
Se entiende por citación para ser oído una resolución coercitiva del Juez de instrucción por la que se ordena
la comparecencia inmediata del investigado, a fin de poner en su conocimiento la imputación existente
sobre él, y tomarle declaración a fin de que pueda ejercitar su derecho de defensa con anterioridad a la
resolución de imputación definitiva.
La citación para ser oído constituye un presupuesto del auto de procesamiento.
Dicha citación posee un marcado carácter coercitivo pues, si el citado no comparece ni justifica causa
legítima que se lo impida, la orden de comparecencia podrá convertirse en orden de detención.
Sin embargo, no está destinada a asegurar la comparecencia del investigado en el juicio oral, sino a
posibilitar su interrogatorio judicial.
Dicha citación contiene un acto judicial de imputación que, sin embargo, es provisional en la medida en
que, tras la declaración, el Juez podrá elevarla a definitiva o dictar un auto de sobreseimiento.
La finalidad de la citación consiste en posibilitar el interrogatorio judicial del investigado, quien ha de haber
sido citado en calidad de tal y no de testigo.

70
Dicho interrogatorio participa de una doble naturaleza: de un lado, es un acto de investigación del Juez
para determinar el hecho y la participación del investigado en él, por lo que a esta declaración le son de
aplicación supletoria todas las disposiciones sobre las “indagatorias”. De otro lado, y al mismo tiempo,
constituye un acto de defensa porque es la primera posibilidad que tiene el investigado de exculparse de
los hechos.
El TC establece la citación para ser oído como obligatoria en el proceso penal abreviado, en el que el Juez
de instrucción no puede clausurar unas diligencias previas sin tomarle declaración al investigado, debiendo
reputarse prestadas en la instrucción sus declaraciones testificales cuando del resultado de las diligencias
pueda inferirse su cualidad de investigado, como constitutivas de supuestos de prueba de valoración
prohibida.
2.2 – EL AUTO DE PROCESAMIENTO

1 – El procesamiento es una resolución motivada que exige la forma de Auto.
La exigencia de motivar el auto de procesamiento constituye un deber constitucional. En este sentido, el
auto de procesamiento debe incorporar una explícita motivación en la que, conforme a la LECrim, se
aprecie:
a) La presencia de unos hechos o datos básicos
b) Que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta
c) Y resulte calificada como criminal o delictiva
2 – Dicha resolución tiene carácter provisional. Ha de pronunciarse cuando surja en la causa algún indicio
racional de criminalidad contra persona determinada.
El Juez de instrucción puede levantar el procesamiento cuando desaparezca su presupuesto material, o la
Audiencia puede desprocesar, decretando el sobreseimiento. No es necesario que dicho desprocesamiento
se haya de realizar a través del cauce del recurso de reforma o apelación, pudiendo efectuarlo de oficio el
Juez.
3 – El procedimiento asume una importante función, la de determinar la legitimación pasiva y convertirse

en requisito previo de la acusación, de modo que, en el sumario ordinario, nadie debe ser acusado sin
haber sido declarado procesado previamente.
Pero dicha correlación es únicamente subjetiva y no objetiva, pues el derecho al conocimiento previo de la
acusación no implica convertir el procesamiento en un escrito de acusación.
4 – El órgano jurisdiccional competente para dictar el procesamiento es el Juez de instrucción ordinario o

competente para la instrucción del sumario, con la sola excepción de los tribunales encargados de
pronunciar el procesamiento contra aforados.
5 – El procesamiento encierra una resolución formal de imputación.

Es un órgano jurisdiccional quien asume la imputación con el objeto de posibilitar un eficaz ejercicio del
derecho de defensa. Esta asunción produce dos efectos: de un lado, se constituye en causa de abstención o
recusación y, de otro, posibilita el ejercicio del derecho de defensa en sus dos manifestaciones:
a) En cuando a la defensa privada, al tener que plasmarse la imputación en dicho auto, y constituir
esta resolución un requisito previo de la primera declaración indagatoria, la notificación al
procesado de dicha imputación le permitirá exculpase de ella en el interrogatorio judicial.
b) En cuando a la defensa pública o técnica, el procesamiento hace nacer la obligación judicial de
proveer al procesado de abogado de oficio.
6 – Dicha resolución jurisdiccional de imputación ha de dirigirse contra persona determinada, aun cuando
se desconozca su identidad personal.

71
7 – La existencia de algún indicio racional de criminalidad es un presupuesto material del procesamiento.

Por dicho concepto cabe entender la fundada sospecha de participación de una persona en un hecho
punible, no obstaculizada por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales que impiden el
procesamiento, o por la evidencia de alguna de las causas de extinción y de exención de responsabilidad
penal.
Son presupuestos procesales, cuya ausencia condiciona la admisibilidad del procesamiento:
a) La capacidad para ser parte y de actuación procesal del investigado
b) La falta de autorización para procesar
c) La falta de legitimación activa en los delitos semipúblicos (la cualidad de ofendido) y la de la
denuncia y querella en los delitos semipúblicos y privados.
8 – El tratamiento de las circunstancias eximentes o de exención de la responsabilidad penal ha de ser muy

diverso.
En tal sentido se han apuntado como causas de exención que pueden estimarse en esta fase: las de caso
fortuito, fuerza irresistible, cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho y, con dudas, la
legítima defensa, el estado de necesidad y la obediencia debida.
9 – El procesamiento produce una serie de importantes efectos sobre las medidas cautelares y
provisionales.
Con respecto a las primeras, el efecto que genera es el de constituir imputación suficiente para justificarla
la adopción de las medidas cautelares de carácter provisional.
En cuando a las segundas, cabe destacar la privación del permiso de conducir y la suspensión provisional en
el ejercicio de su cargo al funcionario procesado.
10 – En cuanto a los medios de impugnación, es obligado distinguir entre los autos denegatorios de la
petición de procesamiento y los estimatorios.
Con respecto a los denegatorios, tan sólo podrá interponerse recurso de reforma, sin que sea procedente
el de apelación. No obstante, la parte acusadora gravada por tal decisión podrá reproducir su solicitud en la
fase intermedia y ante la Audiencia.
En cuanto a los autos estimatorios, contra ellos puede interponerse recurso de reforma y, con carácter
subsidiario, de apelación.
11 – Tanto el auto de procesamiento como la resolución del pertinente recurso de apelación inhabilitan a
los Magistrados intervinientes para conocer del juicio oral y dictar sentencia ya que, en tal supuesto, se
violaría el derecho al Juez legal imparcial, implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías.
2.3 – EL AUTO DE INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL ABREVIADO

Con la supresión del auto de procesamiento sucedió que, personas imputadas en una instrucción de la que
no tenían conocimiento alguno, eran sorpresivamente acusadas, sin haber tenido posibilidad alguna de
defensa a lo largo de la fase instructora.
Esta situación obligó al TC a dictar la sentencia declaratoria según la cual nadie puede acusado sin haber
sido investigado previamente y sin que el Juez le haya tomado declaración para ser oído dentro de las
diligencias previas.
Por consiguiente, en la resolución de clausura de las diligencias previas y comienzo de la fase intermedia, el
Juez de instrucción debe determinar el hecho punible investigado y su presunto autor, generando una
correlación subjetiva entre el investigado y el encausado, de forma que nadie puede ser acusado si no ha
sido previamente determinado como investigado en el auto de incoación del PPA.
La segunda novedad de esta reforma consistió en permitir, a través del recurso de apelación, la
impugnación devolutiva de esta resolución de imputación judicial definitiva que, debido a que se convierte
en un presupuesto indispensable para formular escrito de acusación, revista singular importancia, ya que la
imputación puede ser revisada plenamente por la AP.

72
TEMA 19
1 – LOS ACTOS DE PRUEBA

Los actos instructorios son actos de introducción de hechos en el proceso. Junto a estos actos de
investigación, en la instrucción existen también auténticos actos de prueba que permitirán al Tribunal
sentenciador fundar sobre ellos una sentencia de condena. Por ello no cabe confundir los actos de
investigación sumarial con los actos de prueba.
Debido a la función esencial de la fase instructora, el Juez ha de realizar una serie de actos instructorios o
de investigación a fin de comprobar la existencia y tipicidad de la notitia criminis, así como la de su autoría.
Pero tales actos de investigación no se convierten, por sí solos, en actos prueba que permitan al órgano
decisor fundar en ellos una sentencia de condena.
Los actos de investigación sirven para facilitar a las partes la fundamentación fáctica de sus respectivos
escritos de calificación o acusación, pero no permiten al Tribunal sentenciador extender sobre ellos su
conocimiento en la declaración de hechos probados de la sentencia.
El Tribunal sentenciador sólo puede fundar su sentencia en las pruebas practicadas en el juicio.
Ahora bien, por actos de prueba no cabe entender exclusivamente los que se ejecutan en la inmediación
del Tribunal y bajo la vigencia de los principios de contradicción y publicidad, sino también los actos de
prueba sumaria anticipada y preconstituida.
2 – EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA: PRUEBA ANTICIPADA Y PRECONSTITUIDA. REQUISITOS

En materia probatoria, la regla general es la de que el Tribunal tan sólo puede fundar su sentencia en la
prueba practicada, bajo su inmediación, en el juicio oral.
Pero debido a que existen hechos irrepetibles, deviene imposible practicar la prueba sobre los mismos en el
juicio bajo la inmediación del Tribunal decisor.
En tales supuestos, se hace necesario que el Juez instructor, o incluso la policía judicial actuando a
prevención del Juez, proceda al aseguramiento de la prueba, bien practicándola directamente bajo la
inmediación del Juez y con estricta observancia de un conjunto de garantías, bien asegurando las fuentes
de prueba para poder trasladarlas posteriormente al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento.
El aseguramiento de la prueba es una actividad del Juez de instrucción que comprende dos cometidos
concretos:
a) Bien la práctica del acto de prueba, en cuyo caso nos encontramos ante un supuesto de prueba
instructora anticipada
b) Bien la custodia de las fuentes de prueba, a través de actos de prueba preconstituida.
Tales actos se diferencian claramente de los actos instructorios porque se manifiestan aptos para
desvirtuar la presunción de inocencia.
Ahora bien, para que tales actos de aportación fáctica se conviertan en actos de prueba, es preciso que
cumplan escrupulosamente un conjunto de requisitos y garantías.
2.1 – REQUISITO MATERIAL: LA IRREPETIBILIDAD DEL HECHO

Característica común de estos actos de prueba es su irrepetibilidad.
Se trata de actos que, por la fugacidad del objeto sobre el que recaen, no han de poder ser reproducidos en
el momento del juicio oral. Es más, si faltan las razones de urgencia, no se le autoriza a la policía a efectuar
una prueba preconstituida, debiendo suspender la práctica de la diligencia y requerir la intervención del
Juez de instrucción.
Así, si un testigo o perito insustituible se encuentra en peligro de muerte o ha de ausentarse al extranjero,
la LECrim adorna su declaración con todo un conjunto de garantías de contradicción e igualdad entre las
partes con el objeto de que tales declaraciones se transformen en auténticos actos de prueba y puedan ser
valorados por el Tribunal sentenciador en un futuro.
Pero si se tratara de un testigo que puede comparecer el día de la celebración del juicio oral, el Tribunal no
puede extender su conocimiento a la declaración sumarial, sino que debe disponer su comparecencia e
interrogatorio público por las partes en la vista oral.

73
2.2 – REQUISITOS SUBJETIVOS: LA INDEPENDENCIA Y CONTRADICCIÓN Y SU POSIBLE EXCEPCIÓN EN LA

PRUEBA PRECONSTITUIDA
Los actos de prueba anticipada requieren, de un lado, la intervención del Juez de instrucción y, de otro, la
posibilidad de contradicción.
La prueba exige siempre la inmediación de un órgano dotado de imparcialidad e independencia, lo que

tan sólo acontece con la Autoridad judicial. Por esta razón, el MF, aunque sea imparcial, al ser una parte
procesal y no gozar de una absoluta independencia del Ejecutivo, no puede generar actos de prueba
anticipada.
Excepcionalmente, y por estrictas razones de urgencia, la policía judicial puede generar actos de prueba
preconstituida.
En cuanto a la vigencia del segundo requisito, la prueba exige la contradicción e igualdad de armas.
Así pues, en los actos de prueba anticipada, el Juez siempre debe cumplir con el deber de ilustración de sus
derechos al imputado y de proveerle de Abogado con el objeto de que pueda comparecer a la ejecución de
lacto y pueda ejercitar con plenitud su derecho de defensa, siendo aconsejable que la publicidad y el
sistema de interrogatorio cruzado, propio del juicio oral, estén también presentes en los actos de prueba
anticipada.
El incumplimiento de este último requisito convierte al acto de prueba preconstituida en un mero acto
investigatorio, sin perjuicio de que su resultado pueda incorporarse en el juicio oral a través de otro medio
de prueba.
En ocasiones no es posible garantizar plenamente el principio de contradicción, porque se frustraría el éxito

de la diligencia. Ello es lo que ocurre con actos del Juez de instrucción, tales como la recogida del cuerpo
del delito, las autopsias o incluso actos de la policía judicial como lo son las fotografías, recogida de huellas
y demás actas de constancia de la policía, que también son susceptibles de alcanzar valor probatorio en
calidad de prueba instructora preconstituida, siempre y cuando concurran circunstancias de urgencia que
impidan su inmediata intervención por el Juez.
En tales supuestos, la policía habrá de proveer de Abogado al detenido a fin de que concurra a la práctica
de la diligencia. La presencia del defensor tan sólo podrá obviarse en los supuestos de imputado no
detenido por no haberse determinado todavía, pero no en caso de rebeldía, ya que a su práctica habrá de
ser citado su Abogado defensor.
2.3 – REQUISITO FORMAL: LA LECTURA DE DOCUMENTOS

La prueba sumarial anticipada y la preconstituida han de ser introducidas en el juicio oral a través de la
lectura de documentos.
La finalidad de dicha lectura consiste
a) De un lado, en posibilitar la contradicción por las propias partes a fin de evidenciar ante el Tribunal
la falsedad o veracidad de la declaración del interviniente en la prueba confrontada con la que en
su día prestó en la instrucción
b) De otro, en impedir que, a través del principio de examen de oficio de la prueba documental,
puedan introducirse, en calidad de prueba, todos los actos de investigación realizados en la fase
instructora y que también son documentos públicos.
Por esta última razón la LO del Jurado extremó las precauciones.
a) En primer lugar, la dicha Ley exige que los actos de prueba anticipada y preconstituida se plasmen
en especiales testimonios que han de incorporarse al auto de apertura del juicio oral, de tal suerte
que, en principio, tan sólo esos testimonios, y no el conjunto de diligencias sumariales han de ser
trasladados al Tribunal del Jurado.
b) En segundo y, en particular, las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las
resultantes de prueba anticipada y preconstituida, no tendrán valor probatorio de los hechos
afirmados en ellas.

74
TEMA 20
1 – LA PRUEBA INSTRUCTORA ANTICIPADA

El TC mantiene que la presunción de inocencia exige que nadie pueda ser condenado sino mediante
auténticas y válidas pruebas de cargo, practicadas bajo la inmediación, contradicción y publicidad del juicio
oral.
Pero esta regla general goza de una relevante excepción; la prueba sumarial anticipada o preconstituida,
que permite también extender el conocimiento del Tribunal sentenciador a determinados actos
probatorios irrepetibles.
La prueba sumarial anticipada participa del mismo presupuesto (la irrepetibilidad del hecho) y de los
mismos requisitos subjetivos (independencia de la Autoridad que la interviene y posibilidad de
contradicción) y formales (entrada en el juicio oral mediante la lectura de documentos) que la prueba
preconstituida.
Pero se diferencia de dicha prueba
a) Tanto por su objeto, ya que, mientras la prueba preconstituida es siempre documental, la
instructora consiste en pruebas personales como la prueba testifical y la pericial,
b) Como por la Autoridad que la interviene que, en la prueba preconstituida puede ser tanto el Juez
de instrucción como, por razones de urgencia, la policía judicial y el MF, en tanto que la única
Autoridad que puede generar la prueba anticipada es el Juez de instrucción.
Los actos de prueba anticipada están, por lo tanto, sometidos al principio de exclusividad jurisdiccional.
Como todos los actos de prueba, la anticipada se rige también por los principios de oralidad e inmediación,
pero la ha de practicar el Juez de instrucción, por lo que son pruebas inmediatas en su ejecución, pero
mediatas en su valoración.
También es un requisito esencial de la prueba anticipada el cumplimiento del principio de contradicción.
Nuestra LECrim tan sólo contempla como prueba sumarial anticipada determinados supuestos específicos
de la prueba testifical y pericial.
1.1 – LA PRUEBA TESTIFICAL ANTICIPADA

Los presupuestos que posibilitan esta declaración testifical, efectuada en calidad de prueba instructora
anticipada son dos:
a) La imposibilidad de acudir en su día a la celebración del juicio oral, porque el testigo deba
ausentarse del territorio nacional.
b) El peligro de muerte o de incapacidad mental del testigo.
Aunque el precepto contemple también la incapacidad física como causa de esta prueba anticipada, en
realidad no lo es. Lo procedente será que la Sección de la AP nombre a un Magistrado comisionado, quien
habrá de desplazarse a la residencia del testigo para tomarle declaración en ella.
En tales casos de imposibilidad de comparecencia al juicio, el Juez de instrucción, proveyendo previamente
de Abogado al imputado que todavía no lo hubiera nombrado, permitirá la comparecencia de la defensa y
de las partes acusadoras, quienes podrán formular al testigo cuantas preguntas tengan por conveniente.
Lo que garantiza el precepto es la posibilidad de contradicción pero no garantiza la exigencia efectiva de la

contradicción.
Las partes tienen la carga de asistir al interrogatorio pero, si no lo hacen, es su problema: la declaración
testifical gozará de pleno valor probatorio. Incluso cabe la posibilidad, por razones de necesidad, de que se
excluya la contradicción.
Si el Juez de instrucción omitiera el cumplimiento de esta garantía, el declaración testifical no gozará de
valor probatorio alguno, sino de mero acto de investigación, no susceptible de ser introducido en el juicio
oral a través de la lectura de documentos y, por tanto, no válido para fundar una sentencia de condena.
No obstante, el contenido de la declaración testifical carente de valor probatorio directo, puede ser
introducido en el juicio oral a través de testigos de referencia.

75
Por el contrario, si el Juez de instrucción cumple con su obligación de posibilitar la contradicción, la

declaración testifical se convierte en un acto de prueba instructora anticipada, cuya lectura podrá
disponerse en el juicio oral a fin de que el Tribunal pueda extender válidamente su conocimiento sobre
dicha declaración y fundar sobre ella una sentencia de condena.
1.2 – LA PRUEBA PERICIAL ANTICIPADA

En la actualidad, dicha prueba sumarial carece de sentido, debiendo todos los peritos prestar su informe en
el juicio oral.
2 – LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Se entiende por actos de investigación, actos instructorios o diligencias sumariales, los actos de aportación
de hechos a la instrucción, regidos por el principio de investigación y practicados por el Juez de instrucción
y su personal colaborador, tendentes a la determinación del hecho punible y su autor, a fin de obtener bien
la decisión de la apertura del juicio oral, bien una resolución de sobreseimiento.
Los actos de investigación asumen la función inmediata de comprobar la verosimilitud de la notitia criminis.
En la medida en que la fortalecen, permiten al Juez formular su imputación judicial y adoptar las oportunas
medidas cautelares contra el sujeto pasivo y, si la debilitaran o no la comprobaran, posibilitarán un auto de
sobreseimiento.
La práctica de tales actos ha de estar, pues, presidida por el principio de imparcialidad.
Pero si el sobreseimiento no fuera procedente, los actos instructorios cumplen con la función de posibilitar
a las partes acusadoras la redacción de los hechos en sus escritos de acusación.
Si los actos de prueba preconstituida y anticipada no cumplen con todos y cada uno de los requisitos que
los habilitan como actos de prueba, se convierten en actos de investigación. Junto a ellos existen otros que,
como es el caso de las declaraciones del procesado o su reconocimiento, y so pena de degenerar el proceso
penal acusatorio en inquisitivo, nunca debieran convertirse en actos de prueba instructora.
3 – LA DETERMINACIÓN DEL IMPUTADO: EL RECONOCIMIENTO EN RUEDA

3.1 – LA DETERMINACIÓN DEL IMPUTADO
A) CONCEPTO Y FUNDAMENTO
La determinación del imputado se hace necesaria en el proceso penal como uno de los fines esenciales de
la instrucción.
Junto a esta finalidad esencial, concurre otra incidental, consistente en la interrupción de la prescripción de
los delitos.
Se entiende por determinación del imputado el conjunto de actos de investigación dirigidos a averiguar
quién es el presunto autor de la comisión del hecho punible, para lo cual se hace necesaria su
individualización con respecto a los demás miembro de la comunidad social.
Dicha individualización puede obtenerse a través de distintos medios. Hoy puede obtenerse a través de
medios antropomórficos como las diligencias de reconocimiento de huellas, las inspecciones corporales y,
sobre todo, por los análisis del ADN.
Distinta a la determinación del imputado es la diligencia de identificación, mediante la cual de lo que se

trata es de averiguar los datos de identidad del imputado.
Ahora bien, para dictar un auto de procesamiento, de imputación o una requisitoria de búsqueda y captura,
e incluso para dictar una sentencia de condena, es suficiente la determinación, no siendo exigible la
determinación.

76
3.2 – EL RECONOCIMIENTO EN RUEDA

A) CONCEPTO Y NATURALEZA
Se entiende por reconocimiento en rueda el acto de investigación mediante el cual un testigo directo
procede, ante el Juez de instrucción, a la determinación del imputado, asistido por su Abogado, de entre un
conjunto de personas, como autora del hecho punible, acreditando dicha individualización mediante
declaración testifical, llamada a erigirse en acto de prueba preconstituida, si se cumplen todos los
requisitos de la misma y, en especial, si el testigo ratifica dicho reconocimiento en el juicio oral.
En principio, la diligencia de reconocimiento en rueda constituye siempre un acto instructorio de

investigación porque, a través de ella, se obtiene una determinación del presunto autor del hecho punible.
Dicha diligencia puede practicarse mediante el reconocimiento fotográfico en la Comisaría de policía o
incluso mediante retratos robot. Tales reconocimientos, en los que el detenido habrá de estar asistido por
su Abogado, no gozan por sí solos de valor probatorio alguno. El reconocimiento fotográfico posee un mero
valor de acto de investigación, susceptible de fundamentar una denuncia pero, por sí solo, no puede
erigirse en acto de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, salvo que dicho
reconocimiento se ratifique ante el Juez de instrucción mediante la única diligencia que puede convertirse
en acto de prueba preconstituida: el reconocimiento judicial irrepetible del imputado en rueda.
B) EL RECONOCIMIENTO EN RUEDA COMO ACTO DE PRUEBA PRECONSTITUIDA

Para la jurisprudencia, esta diligencia constituye un acto de prueba preconstituida. Ahora bien, para que
esta diligencia pueda ser considerada por el órgano judicial decisor a fin de poder fundar una sentencia de
condena, es necesario que se cumplan determinados presupuestos y requisitos.
Presupuesto: existencia de un imputado

El primer requisito es la existencia de una persona que haya sido imputada.
La LECrim exige que “cuantos dirijan cargo a determinada persona deberán reconocerla judicialmente”, de
lo que se infieren dos consecuencias:
a) En primer lugar, que ningún testigo puede ser sujeto pasivo de la diligencia de reconocimiento de
rueda.
b) En segundo, que el imputado ha de poder comparecer en este acto con la asistencia de su
Abogado defensor.
Requisitos materiales: la posibilidad de contradicción y la intervención judicial

Este acto de prueba preconstituida exige la posibilidad de contradicción. A la práctica de dicha diligencia
debe ser convocado necesariamente el Abogado defensor del imputado. Así mismo, es también necesaria
la intervención del Juez de instrucción.
Por esta razón, la LECrim exige la inmediación del Juez de instrucción, quien no puede delegar la práctica de
esta diligencia en su personal auxiliar. Además, también ha de intervenir necesariamente el Letrado de la
Administración de Justicia, quien levantará acta de constancia en al que se consignará el reconocimiento
efectuado con todas sus circunstancias e identificación de todas las personas integrantes del grupo.
Requisitos formales
Esta diligencia no se erige en acto de prueba si el sujeto activo de la misma, es decir, el testigo directo del
hecho punible, no efectúa idéntico reconocimiento del imputado en el juicio oral.
Procedimiento
Por regla general, el incumplimiento de alguno de los requisitos de esta diligencia no puede fundamentar
una pretensión constitucional de amparo, sin perjuicio de que se haga valer ante el TS mediante la
casación, por quebrantamiento de forma.
Tales requisitos son los siguientes:
a) En primer lugar, el Juez ordenará que comparezca el imputado junto con otras personas de rasgos
similares, e incluso vestidas de modo parecido a como lo estaba el autor en el momento de la
comisión del hecho punible.

77
b) En segundo, el reconocimiento puede practicarse colocando al testigo directamente ante la rueda o

desde un punto donde no pudiera ser visto.
c) En tercer lugar, si fueran varios los testigos que deban practicar el reconocimiento, se harán tantas
ruedas como testigos sean, cuidando el Juez de que éstos no se comuniquen pero, si fueran varios
los imputados a reconocer por un solo testigo, se efectuará un solo reconocimiento.
d) Finalmente, el Letrado de la Administración de Justicia levantará acta, que será firmada por todos
los intervinientes, incluido el Abogado defensor.
4 – LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

4.1 – CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Una vez acreditado quién sea el presunto autor del hecho punible, ha de practicarse la diligencia de
identificación. Por tal diligencia cabe entender todo el conjunto de actos tendentes a obtener la
designación nominal del imputado, entre los que destaca la inclusión de su certificación de nacimiento en el
sumario.
La aportación de las anteriores certificaciones no excluye la práctica de la diligencia de ratificación de dicha
identidad, la cual se efectuará en todos los interrogatorios judiciales del imputado, cuya pregunta general
de la Ley ha de ser la de comprobar su identidad.
4.2 – LA DETERMINACIÓN DE LA EDAD

La inclusión de las partidas de nacimiento en los autos no sólo sirve para acreditar la identificación del
procesado, sino también para determinar su edad ya que, si fuera menor de 18 años, está exento de
responsabilidad penal, en cuyo caso el Juez debe inhibirse a favor de la jurisdicción de menores.
Pero sólo hay que acreditar tal extremo cuando el Juez tuviera dudas de la edad del imputado.
El mandamiento para la obtención de las certificaciones acreditativas, tanto de la identificación como de la
determinación de la edad, no suspenderán la tramitación de la causa.
5 – LOS INFORMES DE BUENA CONDUCTA

La LECrim permite al Juez recabar informes sobre la conducta del procesado al Alcalde, funcionaros de
policía de su residencia y cuantas personas que lo conocieran pueda ilustrar sobre ello, pero únicamente
cuando el Juez lo considere imprescindible.
La pertinencia de dichos informes no puede servir para formar en el Juez determinados prejuicios de
carácter ideológico sino, sobre todo, para acreditar el arraigo del procesado o su peligrosidad social, a fin
de desvirtuar el peligro de fuga como presupuesto indispensable para la adopción de medidas cautelares
penales, de control judicial, o para inferir su escasa capacidad de reincidencia en orden a la obtención de
una sentencia favorable de conformidad premiada o definitiva.
6 – LA CERTIFICACIÓN DE ANTECEDENTES PENALES

Mucha mayor importancia que los informes de buena conducta revista la aportación e inclusión en el
sumario de la certificación de antecedentes penales del procesado, que ha de requerir el Juez de
instrucción.
Del resultado que aporten tales antecedentes puede depender su ingreso o no en prisión provisional, ya
que la reincidencia es una causa agravante de la responsabilidad penal y, por tanto, cuanto mayor sea la
posible pena a imponer al acusado, mayor será el riesgo de fuga.
Por esta razón la LECrim permite la adopción de la prisión provisional incluso cuando el hecho punible no
fuera grave, siempre y cuando el imputado posea antecedentes penales.
Por estas razones la aportación de la certificación de antecedentes penales a la causa es siempre necesaria.

78
7 – LOS INFORMES DE LA SALUD MENTAL DE IMPUTADO

7.1 – APORTACIÓN FORMALMENTE NECESARIA
El CP vigente establece que los menores de 18 años no serán criminalmente responsables. Cuando un
menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley
que regule la responsabilidad penal del menor.
Así pues, cuando de la certificación de nacimiento resulte que el imputado es menor de 18 años, el Juez
deberá concluir las diligencias previas y remitirlas a la Jurisdicción de menores.
7.2 – APORTACIÓN EVENTUAL

Debido a que la enajenación mental es una causa de exención o de atenuación de la responsabilidad penal,
siempre y cuando el Juez tenga dudas acerca de la salud mental del procesado, habrá de recabar los
preceptivos informes médico forenses o testificales.
Tales informes no dispensan de la obligación de practicar la oportuna prueba pericial en el juicio oral dado
que estos informes periciales no se erigen en acto de prueba, sino tan sólo en actos investigación.
Tales informes sirven para disponer, en su caso, el ingreso del imputado en un establecimiento psiquiátrico.
La enajenación del procesado puede ser originaria (en el momento de la comisión del hecho punible) o
sobrevenida (con posterioridad al inicio de la causa).
Si fuera originaria, el Juez lo someterá inmediatamente a la observación de los médicos forenses, sin
perjuicio de que las partes insten la pertinente prueba pericial.
En tal caso, siempre y cuando existiera alguna duda sobre la calificación de dicha demencia, debe abrirse el
juicio oral a fin de que se pruebe la concurrencia o no de la pertinente causa de exención o de atenuación
de la responsabilidad penal.
Pero, si la demencia fuera sobrevenida, el Juez concluirá la instrucción y el Tribunal competente archivará
la causa hasta que el procesado recupere la salud.
Debido a que la defensa es una parte dual, integrada por la concurrencia de la defensa pública del Abogado
defensor y de la autodefensa del procesado, la Ley quiere que este último tenga la capacidad de
discernimiento necesaria para hacer valer con eficacia su propia defensa.
Ahora bien, si existieran otros procesados no enajenados, la causa continuará respecto a ellos. En tal caso,
el Juez debe dictar un auto de sobreseimiento parcial con respecto al enajenado y continuar la instrucción
respecto a los demás.
TEMA 21
1 – LAS DECLARACIONES INDAGATORIAS

1.1 - CONCEPTO
Se entiende por declaración indagatoria todo interrogatorio judicial de una persona declarada procesada.
Tales declaraciones posibilitan no sólo la investigación del hecho y su autoría, sino también el derecho de
defensa. Pero las características fundamentales de las declaraciones indagatorias son dos:
a) En primer lugar, la de prestarse ante el Juez de instrucción competente, lo que las diferencia del
interrogatorio policial del detenido en Comisaría
b) En segundo, la de exigir como requisito previo el auto de procesamiento, diferenciándose así de la
declaración para ser oído, que se ha de prestar ante el Juez de instrucción, si bien con anterioridad
a su procesamiento.
1.2 – NATURALEZA JURÍDICA

En opinión de los autores, la declaración indagatoria constituye un acto de investigación y de defensa que,
bajo el cumplimiento de determinadas condiciones, puede erigirse en un acto de prueba.
La declaración indagatoria no es un acto de prueba, sino un acto de aportación de hechos a la instrucción
con un doble contenido:
a) Por un lado, participa de la naturaleza de los actos de investigación porque, como su nombre
indica, está dirigido a indagar los hechos punibles.

79
b) Por otro, se erige también en un acto de defensa privada porque, a través de la indagatoria, el
imputado puede exculparse de la imputación existente sobre él.
Debido a que el auto de procesamiento, que ha de dictarse con carácter previo a la primera indagatoria,
posibilita el conocimiento de la imputación por el procesado, la declaración indagatoria permite el ejercicio
pleno de la autodefensa por el imputado quien, si estuviera detenido, podrá exculparse por primera vez
ante el Juez de instrucción.
1.3 - INICIACIÓN
A) DE OFICIO
La primera declaración indagatoria ha de practicarse necesariamente de oficio.
Esta primera declaración indagatoria está sometida, además, al cumplimiento de un plazo preclusivo de 24
horas cuando el procesado se encuentre detenido.
No obstante, con carácter potestativo, el Juez también puede disponer, a lo largo del sumario, la práctica
de cuantas indagatorias considere oportunas para la determinación del hecho punible y su autoría.
B) A INSTANCIA DE PARTE
Así mismo, las partes pueden solicitar al Juez el sometimiento del imputado a una nueva declaración
indagatoria.
Todas las partes penales están legitimadas para instar la práctica de esta diligencia. Por el contrario, en
principio debieran carecer de legitimación las partes civiles, ya que la indagatoria tiene como única
finalidad acreditar los hechos constitutivos de la pretensión penal.
No obstante, la LECrim también confiere legitimación al actor civil, la cual hay que entender circunscrita a la
averiguación del hecho punible y su autoría, pero tan sólo en la medida en que tales elementos se erigen
en fuente de la obligación y de la responsabilidad civil.
Contra la resolución del Juez denegando la práctica de una indagatoria cabe recurso de apelación, pero no
contra la resolución admisoria.
1.4 – INTERVENCIÓN DE LAS PARTES

Si el Juez de instrucción no ha decretado el secreto sumarial, todas las partes penales pueden intervenir en
el interrogatorio judicial del procesado, al que también podrán acudir las partes civiles, salvo declaración de
secreto instructorio.
La LECrim no contempla el régimen de intervención de las partes en el interrogatorio judicial. En opinión de
los autores, debe descartarse el sistema de interrogatorio directo y cruzado, vigente en el juicio oral.
Teniendo en cuenta que el Juez es el director del interrogatorio, las partes deben sugerir al Juez las
preguntas quien, si las estimara pertinentes, podrá formularlas al procesado.
2 – RÉGIMEN JURÍDICO DEL INTERROGATORIO JUDICIAL

2.1 – GARANTÍAS
Las garantías procesales, tendentes a averiguar la veracidad de los hechos y a posibilitar el derecho de
defensa, pueden ser clasificadas en negativas o prohibiciones y positivas.
A) PROHIBICIONES
Las prohibiciones legales de todo interrogatorio judicial del imputado (y no sólo de las indagatorias) están
previstas en los arts. 387 y 389, en cuya virtud, ni se puede exigir juramento al procesado, ni ejercitar
contra él cualquier tipo de coacción o amenaza.
B) GARANTÍAS MATERIALES: CONTENIDO DEL INTERROGATORIO

La principal garantía del interrogatorio judicial consiste en el pleno ejercicio del derecho de defensa.
El Abogado podrá entrevistarse reservadamente con su defendido con anterioridad y posterioridad al
primer interrogatorio judicial.
Como garantías materiales del contenido del interrogatorio, la LECrim contempla expresamente la
exigencia de que las preguntas sean directas, claras y precisas, y que permitan su exculpación.

80
El procesado puede dictar por sí mismo sus declaraciones. Si no lo hiciera, las redactará el Letrado de la
Administración de Justicia, procurando consignar las mismas palabras que el procesado hubiera utilizado.
Si, en declaraciones posteriores, el procesado incurriera en contradicción con otras anteriores, el Juez le
interrogará sobre la causa de tales contradicciones.
C) LA SUSPENSIÓN DEL INTERROGATORIO

La LECrim desea que el interrogatorio sea prestado libremente. Por ello obliga al Juez de instrucción, de
oficio o a instancia de la defensa, a suspenderlo cuando se prolongue excesivamente en el tiempo, o
cuando por el número de preguntas que se le hicieran al procesado pueda inferirse que ha perdido la
serenidad necesaria para contestar al resto de preguntas.
En tal caso, se suspenderá el interrogatorio el tiempo necesario para que el procesado pueda recuperarse
de su fatiga, reanudándolo posteriormente.
Para advertir al Tribunal sentenciador de que un interrogatorio puede estar viciado en el consentimiento
por el cansancio del imputado, la LECrim obliga a reflejar siempre en el acta el tiempo invertido en el
mismo, aunque la omisión de este extremo no convierte en nulo su resultado probatorio.
2.2 – FORMA: LA PUBLICIDAD RELATIVA

El principio de publicidad en la declaración indagatoria rige con distinta intensidad en los supuestos
comunes y en aquellos en los que el Juez ha podido decretar la incomunicación del procesado o el secreto
de dicha diligencia.
A) SUPUESTOS COMUNES
En los supuestos comunes la práctica de la indagatoria está presidida por el principio de publicidad relativa.
B) SUPUESTOS ESPECIALES
Pero, si la declaración indagatoria ha sido declarada secreta, el Juez podrá negar el acceso del imputado o
de su Abogado a las diligencias sumariales. En tal caso, el procesado tan sólo podrá leer sus declaraciones
anteriores.
No obstante la declaración del secreto, al Abogado le asiste el derecho a estar presente en todas las
indagatorias que preste su defendido.
Distinta es la situación del procesado que se encuentre preso o incomunicado, con respecto al cual, la
LECrim le priva de su derecho a la designación de Abogado de confianza y al derecho a la entrevista con su
Abogado de oficio. Por otra parte, la Ley faculta al Juez para limitar discrecionalmente la publicidad relativa
de las actuaciones sumariales, las cuales han de extenderse necesariamente incluso a los fundamentos del
auto de incomunicación.
3 – EFECTOS DE LA CONFESIÓN DEL PROCESADO EN LA INDAGATORIA

3.1 – EN LA FASE INSTRUCTORA
En la fase instructora, el Juez está obligado a practicar todas las diligencias pertinentes para averiguar la
verosimilitud de la confesión, para investigar el hecho en toda su extensión y determinar la existencia de
otros partícipes en el hecho.
Esta es la razón por la que la LECrim obliga al Juez a pedir explicaciones al procesado sobre el hecho punible
y todos los datos que contribuyan a confirmar su confesión, grado de autoría y el de los demás partícipes y
testigos conocedores del hecho.
3.2 – EN LA CONFORMIDAD
De dicha regla general hay que exceptuar los supuestos de conformidad, la mayoría de los cuales han de
suceder dentro de la fase instructora o al inicio de las sesiones del juicio oral.
La conformidad que encierra una confesión con allanamiento del acusado, tiene la virtualidad de poner fin
al proceso mediante una sentencia inmediata de condena.

81
3.3 – EN LA SENTENCIA
En primer lugar, hay que determinar si la sola confesión, ante la inexistencia de pruebas, puede justificar
una sentencia de condena y, en segundo, en qué condiciones ha de valorar el Tribunal sentenciador dicha
confesión prestada en la declaración indagatoria.
A) INEXISTENCIA DE OTRAS PRUEBAS

Si no se ha practicado prueba alguna, no debiera pronunciarse una sentencia de condena, y ello porque la
declaración indagatoria no constituye supuesto de prueba anticipada o preconstituida alguna, la cual
exige la irrepetibilidad de la prueba.
Además, la prueba ha de transcurrir mediante contradicción y publicidad, es decir, en el juicio oral y no en
la fase instructora.
Por estas razones la jurisprudencia suele manifestarse unánime a la hora de negar valor probatorio a la
confesión del procesado, tanto si sirve para su propia incriminación, como para la de otros autores.
B) EXISTENCIA DE OTRAS PRUEBAS QUE ACREDITAN EL HECHO

Pero, si a la confesión del procesados se unen otras pruebas que acrediten la existencia del hecho punible,
constituyen prueba suficiente para dictar una sentencia de condena.
C) EXISTENCIA DE DIVERSAS DECLARACIONES AUTOINCULPATORIAS Y EXCULPATORIAS

Si existiera una confesión del procesado, unida a una retractación en el juicio oral de carácter exculpatorio,
la jurisprudencia entiende que puede extender su conocimiento a aquella confesión en calidad de prueba,
siempre y cuando se cumplan determinadas exigencias:
a) En primer lugar, es necesario que el interrogatorio sea practicado con estricto cumplimiento de las
garantías constitucionales (ilustración de derechos, asistencia del Abogado defensor y ausencia de
vicios en la declaración).
b) En segundo, que el imputado haya prestado su declaración como procesado, a través del régimen
de las indagatorias, y no como mero testigo.
c) Y, en tercero, que el procesado preste también su declaración en el juicio oral, por lo que, si nadie
insta este medio de prueba o el co-imputado no comparece al juicio oral, el Tribunal no puede
extender su conocimiento al interrogatorio sumarial.
Preguntado acerca de sus contradicciones, el Tribunal podrá, apreciando con inmediación sus gestos de
turbación o sorpresa, formarse una íntima convicción acerca de cuál de las distintas declaraciones es la que
deba ser tenida por veraz, pudiendo entonces fundar su sentencia en la declaración sumarial, siempre y
cuando se proceda a su lectura en el juicio oral.
En cualquiera caso, el silencio del acusado puede valorarse junto con otras pruebas.
No obstante, lo recomendable, desde un punto de vista constitucional, que exige que la prueba se
practique en el juicio oral, debiera ser que el Tribunal fundara además su sentencia sobre otras pruebas de
cargo distintas a la confesión plasmada en la indagatoria.

82
TEMA 22
1 – LAS DECLARACIONES TESTIFICALES

1.1 – REGULACIÓN Y CONCEPTO
Se entiende por declaración testifical la declaración de conocimiento efectuada por personas físicas,
distintas al imputado, que conocen de la comisión del hecho punible, realizada en calidad de acto de
investigación ante el Juez de instrucción, o de prueba en el juicio oral.
Para asumir el rol de testigo en el proceso penal, lo decisivo es que la persona que haya de prestar
declaración no sea imputada. Es más, incluso el ofendido puede prestar declaración en el proceso, en
calidad de testigo, y no de parte.
El testigo no puede ser nunca al propio tiempo imputado. Si así fuera se le sacrificaría su derecho de
defensa, ya que el estatuto del testigo es muy diferente del de imputado. Por ello, el TC tiene declarado
que la toma de declaración a un imputado en calidad de testigo, cuando del estado de la instrucción pueda
inferirse objetivamente su participación en el hecho punible, constituye una prueba de valoración
prohibida.
1.2 - CLASES
A) TESTIGOS Y TESTIGO-VÍCTIMA
En el proceso penal, los ofendidos por el delito, hayan o no comparecido como acusadores particulares,
han de prestar declaración como testigos.
Ahora bien, para la adecuada valoración de su resultado probatorio, sobre todo en los delitos contra la
libertad sexual, la jurisprudencia del TS exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre el acusado y la víctima,
que pongan de relieve una posible motivación ilegítima de resentimiento o venganza.
b) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de
carácter objetivo obrantes en el proceso.
c) La declaración ha de ser concreta, precisa, coherente y sin contradicciones.
d) No se puede valorar la declaración incriminatoria del testigo, prestada en la instrucción, si en el
juicio oral la víctima se niega a declarar a causa de una dispensa por razón de parentesco.
e) Pero la declaración sumarial de la víctima puede ser valorada por el Tribunal sentenciador si ésta se
encontrara en paradero desconocido.
B) TESTIGOS DIRECTOS E INDIRECTOS: EL VALOR PROBATORIO DEL TESTIGO DE REFERENCIA

Atendiendo a la inmediación del conocimiento del testigo con respecto al objeto del proceso, los testigos
pueden ser:
a) Directos: los que han presenciado la comisión del hecho punible.
b) Indirectos: los que han conocido el hecho por noticias que les han efectuado otros testigos
directos.
Como regla general, sólo la declaración del testigo directo, prestada en el juicio oral, constituirá prueba
válida para desvirtuar la presunción de inocencia. La declaración del testigo indirecto nunca puede
sustituir a la del directo si éste es habido y puede prestar declaración en el juicio oral, salvo en los casos de
prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de incomparecencia del testigo al juicio oral.
Las situaciones que justifican la intervención de testigos de referencia, como actos de prueba en el juicio
oral, han de reconducirse a los supuestos de fallecimiento, paradero desconocido o localización en el
extranjero del testigo directo; pero aun así ha de tenerse en cuenta que la Ley permite la utilización de
videoconferencia.
Parapara que el Tribunal decisor tome en consideración la declaración del testigo indirecto, es necesario,
en segundo lugar, que dicho testigo informe al Tribunal sobre la causa u origen de su conocimiento a fin de
que sea sometido a confrontación por las partes en punto a que el Tribunal pueda formarse un juicio de

83
credibilidad sobre la declaración del testigo indirecto.
Tanto el legislador como la jurisprudencia desconfían de este medio de prueba, por lo que es aconsejable
que la declaración de testigos indirectos, para ser tomadas en cuenta como prueba válida por el Tribunal
decisor, sea corroborada por otras pruebas.
C) TESTIGOS ORDINARIOS Y PRIVILEGIADOS

Atendiendo al estatus del testigo con respecto a su obligación de prestar declaración, los testigos pueden
ser ordinarios y privilegiados.
Todos los ciudadanos que conocen de la existencia de un hecho punible, con independencia de su
obligación de denunciarlo, son testigos ordinarios, y tienen la obligación de comparecer a la llamada del
Juez de instrucción a fin de prestar declaración y decir la verdad.
Las Autoridades están eximidas de estas obligaciones procesales, pero no de prestar declaración en el juicio
oral, ya que es un derecho del acusado el de interrogar y contra interrogar a los testigos de cargo y de
descargo.
D) TESTIGOS POR CITACIÓN O MEDIANTE AUXILIO JUDICIAL

Si el testigo residiera en la demarcación judicial, será citado de comparecencia ante el Juez de instrucción.
Pero si residiera fuera de ella, se deberá acudir al auxilio judicial, prestando declaración mediante exhorto,
salvo que el Juez, a través de auto motivado, estime necesario su interrogatorio personal. Similar
prevención se contempla en el caso de los militares.
Si el testigo residiera en el extranjero, acudirá al auxilio judicial internacional.
E) TESTIGOS DE DECLARACIÓN VERBAL O MEDIANTE VIDEOCONFERENCIA

Son testigos de declaración ordinaria los que son interrogados verbalmente bajo la inmediación del Juez de
instrucción.
Pero, junto al interrogatorio clásico del testigo, la Ley permite la utilización de la videoconferencia. Así
mismo, la Ley prohíbe la confrontación visual entre los menores y el inculpado, permitiendo la utilización
de cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.
Los supuestos que legitiman este medio son el interrogatorio de menores, los de utilidad, seguridad y
orden público y la comparecencia especialmente gravosa o perjudicial del testigo, si bien tales supuestos
deben ser interpretados restrictivamente a fin de posibilitar la inmediación y publicidad directa del juicio
oral, no debiendo reclamarse nunca en el supuesto de acusados presos pues, en tal caso, se vulneraría el
derecho de defensa al no garantizarse la fluida comunicación entre el Abogado y su cliente.
1.3 - ESTATUTO DE LOS TESTIGOS

A) OBLIGACIONES
La LECrim concreta las obligaciones de los testigos: comparecer ante el Juez, prestar declaración y decir la
verdad.
Obligación de comparecencia
La primera obligación del testigo, salvo que se trate del Rey, la Reina, el Príncipe heredero o el Regente y
los agentes diplomáticos, es la de comparecencia ante el Juez de instrucción en el día y hora señalados.
Dicha citación, en supuestos ordinarios, se ha de efectuar en la forma prevenida por el art. 175, si bien, en
los juicios rápidos, puede efectuarse incluso verbalmente por la propia policía judicial. Así mismo, la Ley
posibilita otro tanto en el sumario ordinario por razones de urgencia.
Pero si no concurriera a la primera citación judicial, podrá ser sancionado con multa, pudiendo ser
conducido por la fuerza pública a la presencia del Juez, y procesado por delito de obstrucción a la justicia.

84
Obligación de declarar y exenciones

Una vez personado el testigo, le asiste también la obligación de declarar. Si se negara a declarar, puede ser
procesado por delito de obstrucción a la justicia y desobediencia grave.
Dicha regla general tiene determinadas excepciones:
a) No pueden prestar declaración los incapacitados física o moralmente, lo que no incluye a menores.
b) Tampoco están obligados a declarar, aunque pueden hacerlo, quienes, por razón de su cargo, están
obligados a observar secreto, tal como sucede con los Abogados, los funcionarios públicos y los
eclesiásticos y los ministros de los cultos disidentes.
c) También gozan de una incapacidad relativa los parientes del procesado en línea directa ascendente
y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos y los colaterales sanguíneos hasta el
segundo grado civil, así como los parientes naturales. No obstante, si el pariente realiza una
declaración incriminatoria en la instrucción, que posteriormente niega en el juicio oral, el Tribunal
puede extender su valoración a la primera, si la somete a contradicción. También está obligada a

declarar la víctima de malos tratos, si se consumó la ruptura de la pareja. Tampoco existe esta
incapacidad relativa cuando el delito investigado revista suma gravedad por atentar a la seguridad
del Estado, a la tranquilidad pública o a la persona del Rey o de su sucesor.
d) Finalmente, han de prestar declaración, pero pueden hacerlo en su despacho oficial o por escrito,
las Autoridades determinadas por la Ley.
Obligación de decir la verdad

Por último, el testigo también tiene la obligación de decir la verdad. Ahora bien, sólo podrá ser procesado
por falso testimonio si faltara a la verdad en su declaración probatoria en el juicio oral.
B) DERECHOS
Al testigo le asiste el derecho a percibir una indemnización adecuada, con cargo a la parte proponente o del
Estado, suficiente para cubrir su desplazamiento y dietas. Sin embargo, la no percepción de dicha
indemnización no le exime de su obligación de comparecencia.
El testigo puede ser llamado a prestar declaración de oficio o a instancia de parte.
Una vez comparecido, a diferencia del imputado, se le prestará juramento, habiendo de declarar separada
y secretamente bajo la inmediación del Juez y del Letrado de la Administración de Justicia.
La víctima puede hacerse acompañar de su representante legal y, si se tratara de un menor o incapaz, en su
declaración podrá intervenir un experto y el MF.
El interrogatorio comenzará con las “preguntas generales de la Ley”, debiendo el Juez dejarle narrar todo
cuanto sepa del hecho punible. A continuación le formulará las preguntas que estime pertinentes.
La Ley prohíbe tanto el uso de preguntas capciosas como de coacciones o promesas para conseguir una
determinada respuesta.
Los testigos contestarán verbalmente, pudiendo consultar sus apuntes. Si el Juez lo estimara conveniente,
podrán prestar declaración en el lugar de la comisión del delito.
Si el testigo no conociera la lengua española, se le designará un intérprete. Lo mismo sucederá si fuera
sordo.
En el acta se reflejarán las contestaciones pertinentes, sean o no favorables al imputado. Finalizada su

declaración, el testigo será ilustrado por el Juez de su derecho a leerla con anterioridad a su ratificación y
de su obligación de comunicar al Juzgado sus eventuales cambios de domicilio.
El Secretario judicial le ilustrará del cumplimiento de su obligación de comparecer a prestar nueva
declaración, en calidad de prueba, con la advertencia de ser sancionado con multa o de incurrir en
responsabilidad penal por la comisión de una falta.

85
2 – LA DILIGENCIA DE CAREO
Se trata de un acto de investigación consistente en confrontar a varios acusados, testigos o a ambos entre
sí, cuando del resultado de sus declaraciones puedan desprenderse contradicciones sobre los hechos
narrados.
La LECrim establece que el Juez sólo pueda practicar esta diligencia cuando no pueda acreditar el objeto de
la instrucción a través de otros actos de investigación. La propia jurisprudencia manifiesta que no es un
auténtico acto de prueba, y que reviste carácter potestativo y excepcional, por lo que su denegación no
puede ser motivo de recurso de casación.
No se puede practicar el careo con testigos menores de edad, ni el Juez puede permitir que, durante su
práctica, los careados se insulten o amenacen.
Si durante la práctica de esta diligencia, el Juez observara que alguno de sus intervinientes miente, podrá
exhortarle a decir la verdad e ilustrarle de las penas del delito de falso testimonio.
3 – LOS TESTIGOS PROTEGIDOS

3.1 – REGULACIÓN, CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO
El estatus de testigo protegido se le ha de otorgar al testigo cuando el Juez aprecie racionalmente un
peligro grave para la persona del testigo, su libertad o sus bienes o para su cónyuge o persona a quien se
halle ligado por análoga relación, o sus ascendientes, descendientes o hermanos.
En tales supuestos, el Juez de instrucción, que es el competente para adoptar estas medidas, viene
obligado, en primer lugar, a preservar la identidad del testigo o perito y, en segundo, a evitar que pueda ser
reconocido por las partes e incluso por terceros.
A tal efecto, se ocultará su identidad en su declaración testifical, se ocultará su domicilio, y prestará
declaración a través de un procedimiento que impida su identificación visual.
Excepcionalmente se les puede proporcionar una nueva identidad, otorgarles protección policial, poner a
su disposición un coche oficial para sus traslados al Juzgado y conferirles medios económicos para cambiar
de trabajo y residencia, habiéndoseles de conferir, en cualquier caso, una dependencia reservada y
custodiada por el Juzgado.
3.2 – ÁMBITO DE APLICACIÓN

El estatuto de testigo protegido ha de aplicarse a quienes declaren en calidad de testigo o peritos e
intervengan en procesos penales.
Dicho estatuto ha de ser reclamable no sólo con respecto al tercero que no es parte, sino también en
relación con la víctima, la que, como se ha dicho, suele ser denunciante y, en cualquier caso, presta
declaración en el proceso penal en calidad de testigo.
Así mismo, el estatuto debiera ser de entera aplicación a los coacusados arrepentidos, ya que la declaración
incriminatoria de un coacusado contra otro tiene valor de declaración testifical.
La jurisprudencia del TS así lo asimila al reputa dicho medio de prueba como “mixto”, es decir, declaración
de acusado en todo lo referente a su responsabilidad penal, y de testigo, en la medida en que declara como
tercero.
3.3 – LOS DERECHOS FUNDAMENTALE EN CONFLICTO: LOS TESTIGOS ANÓNIMOS

El problema que plantea el testimonio de los testigos protegidos es, de un lado, el conflicto entre su
derecho a la vida e integridad física y, de otro, el de la sociedad o la prensa a transmitir información veraz y,
sobre todo, el derecho de la defensa a un juicio público.
De entre tales derechos adquiere un papel preponderante el primero. Este carácter hegemónico del
derecho a la vida y a la integridad física del testigo protegido posibilita la restricción del derecho a un juicio
público y de defensa.
Ahora bien, este estatuto no puede convertir necesariamente en anónimos a los testigos protegidos
cuando presten declaración testifical en calidad de prueba. De aquí que la LPOTP establezca que, si alguna
de las partes, en su escrito de calificación, solicita conocer la identidad del testigo protegido, el Juez deberá

86
facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a
los mismos.
Con la única excepción de los agentes encubiertos, el Tribunal ha de desvelar, en el juicio oral, la identidad
del testigo protegido a fin de que las partes puedan formular las tachas e ilustrar al Tribunal acerca de la
imparcialidad del testigo protegido durante la fase instructora.
Para la valoración del resultado probatorio del testigo anónimo es necesaria la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) Que el anonimato haya sido declarado mediante resolución judicial motivada.
b) Que la defensa pueda alegar sobre la fiabilidad y credibilidad del testigo.
c) Que la declaración del testigo sea corroborada por otros medios de prueba.
4 – LOS AGENTES ENCUBIERTOS

La reacción eficaz contra el crimen organizado aconseja la adopción de medios de investigación ocultos que
puedan hacer frente a la opacidad y clandestinidad con la que actúan las grandes organizaciones
criminales.
La posición de agente encubierto no puede ser ocupada por cualquier funcionario de policía, sino que, por
prescripción legal, deben ser miembros de la policía judicial.
El agente que, de forma voluntaria, asume la tarea de infiltrarse en una organización, actuará bajo una
identidad falsa, proporcionada por el Ministerio del Interior, que le permita forjar relaciones personales,
ganarse la confianza del grupo y acceder, no sólo al conocimiento de delitos cometidos o en vías de
preparación, sino también a todo un cúmulo de datos privados sobre las personas investigadas y su círculo
de allegados, con una grave restricción del derecho a la intimidad.
La investigación con agentes encubiertos ha de ser autorizada, desde el inicio, por el Juez de instrucción o
por el MF, pero este último debe dar cuenta inmediata al Juez de instrucción.
El objeto de una investigación con agentes encubiertos viene diseñado conforme a un listado de delitos
tasados.
En la medida en que el agente, durante el desarrollo de la investigación, precisa llevar a cabo actuaciones
limitativas de derechos fundamentales (entradas domiciliarias, intervención de las comunicaciones), habrá
de solicitar al Juez de instrucción autorización al efecto.
La Ley permite la ocultación de la identidad del testigo protegido solamente en la fase de instrucción, ya
que en la fase de juicio oral, y ante la petición de las partes, el Juez debe revelar la identidad del testigo
protegido y posibilitar con ello el derecho de defensa.
De dicha regla general hay que exceptuar al agente encubierto. Cuando las partes soliciten conocer la
identidad del testigo protegido, que al mismo tiempo es agente encubierto, el órgano judicial tiene que
revelar la identidadfalsa, pero nunca la verdadera.
El legislador, consciente de que el agente cometería hechos delictivos durante la operación, introdujo una
exención de responsabilidad. Así, el agente encubierto queda exento de responsabilidad por los delitos
cometidos en el desarrollo de la investigación, siempre y cuando sean consecuencia necesaria de la misma,
guarden la debida proporcionalidad con su finalidad y no constituyan una inducción (que no provocación) al
delito.
5 – AGENTE PROVOCADOR Y DELITO PROVOCADO

Tan sólo cabe hablar de agente provocador cuando la preparación para la comisión de un delito ya ha
comenzado, de tal modo que el funcionario policial no crea una resolución criminal, inexistente hasta
entonces, sino que intenta esclarecer delitos ya cometidos y, en última instancia, poner fin a una actividad
delictiva que se está cometiendo. Por lo tanto, el sujeto está dispuesto a delinquir y la actuación del agente
solamente pone en marcha una decisión previa y libremente tomada.

87
El comportamiento de los agentes policiales se encuentra dentro de los límites que la Constitución y la
LECrim imponen a la policía en el ejercicio de sus facultades de averiguación del delito y descubrimiento del
delincuente. De este modo, la actuación del agente provocador deviene lícita y la prueba obtenida es apta
para su valoración en el juicio oral.
En todo caso, cuando actos concretos del agente provocador conlleven una vulneración de derechos
fundamentales, será necesario recabar autorización judicial.
Ha de diferenciarse entre la actuación del agente provocador y el delito provocado. Sólo resulta posible
admitir la existencia del delito provocado cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su libre
decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona que incita a cometer un delito a quien no
tenía intención ninguna.
Resulta evidente que el delito provocado desconoce la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos, sin que, en un Estado democrático, sea admisible que las autoridades den lugar a actuaciones
delictivas. En la actuación del agente provocador no existe verdadera infracción penal, en tanto en cuanto
la decisión del sujeto no es soberana, y no hay dolo, ni tipicidad propiamente dicha.
6 – LOS CONFIDENTES POLICIALES

El confidente policial es una persona perteneciente a círculos delictivos que, bien por propia iniciativa, bien
por encargo de las autoridades penales, suministra información a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad en el
marco de las primeras diligencias, con el propósito de obtener beneficios económicos o procesales.
En nuestro Estado, el recurso a la confidencia no tiene cobertura legal.

Tal y como recuerda la jurisprudencia, el hecho de que la identidad de los confidentes permanezca oculta a
la hora de redactar el atestado no supone contravención alguna de la ley. Ahora bien, las manifestaciones
del confidente en el juicio oral sólo desvirtuarán la presunción de inocencia en la medida en que preste
declaración en calidad de testigo sometido a las normas de protección.
El Tribunal valorará la declaración prestada con especial atención a las circunstancias que motivaron la
revelación de la información. La declaración testifical anónima del confidente supone una vulneración del
derecho de defensa, del principio de contradicción y de la presunción de inocencia pues, tal y como afirma
un antiguo brocardo, “quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad de lo que
acusa”.
Una sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en declaraciones de confidentes policiales.
7 – LOS INFORMES DE LOS PERITOS

7.1 – REGULACIÓN Y CONCEPTO
Se entiende por diligencia de informe pericial el acto de investigación (o de prueba, si se practica con
carácter anticipada o en el juicio oral) por el que determinados profesionales cualificados, y designados por
el Juez, le auxilian, a fin de obtener una mejor comprensión sobre la naturaleza y tipicidad del hecho, así
como sobre la responsabilidad penal de su autor.
7.2 – CLASES
Los peritos pueden ser titulados y no titulados. Los primeros son los que han obtenido un título oficial que
les habilita para informar sobre el objeto de esta diligencia, mientras que los no titulados carecen de él.
El Juez utilizará con carácter preferente siempre a los titulados.
En cuanto a su designación, pueden ser oficiales o privados. Son oficiales los designados por el Juez, en
tanto que los privados son designados a instancia de parte.
La regla general es que, en el procedimiento penal, los peritos son designados de oficio en número de dos
en el sumario ordinario, y de uno en el abreviado.

88
Teóricamente, los peritos privados sólo pueden actuar en supuestos de infungibilidad o imposibilidad de
sustitución de los mismos, en cuyo caso de prueba sumarial anticipada, el perito puede ser recusado, por lo
que, al no existir otro, la LECrim permite que las partes puedan designar a sus peritos.
Pero, en la práctica forense, sobre todo en el juicio oral, no es inusual que, junto a los peritos oficiales, y
como exigencia de los derechos de a la tutela y de defensa, puedan informar también los privados.
7.3 – ESTATUTO
A) OBLIGACIONES
Al igual que los testigos, los peritos deben prestar la colaboración requerida por los Jueces y Tribunales en
el curso de un proceso.
Y del mismo modo que los testigos, tienen las obligaciones de colaborar con el Juez de instrucción, aceptar
su encargo y prestar su informe con imparcialidad y objetividad, pudiendo incurrir en las mismas
responsabilidades que los testigos.
Pero, a diferencia de éstos, y debido a que el perito es un auxiliar del Juez, al que presta sus especiales
conocimientos, debe abstenerse cuando se encuentre en una causa de exención de prestación de informe
por causa de parentesco.
Si no pone en conocimiento del Juez dicha situación, puede ser sancionado con multa. Dichas causas de
exención son las mismas que para los testigos.
B) DERECHOS
Al perito también le asiste el derecho a percibir los honorarios e indemnizaciones que sean justos, si tuviera
retribución fija satisfecha por el Estado, por la Provincia o por el Municipio.
7.4 - PROCEDIMIENTO
Una vez designado el perito, el Juez, mediante citación ordinaria, lo convocará para que acepte el cargo y
preste su informe.
Por razones de urgencia también puede efectuar la citación de forma verbal y a través de la policía judicial.
En el ámbito de los juicios rápidos, la policía judicial puede ordenar la práctica de informes periciales
oficiales para su remisión al Juez de guardia.
Salvo imposibilidad física, todos los peritos están obligados a comparecer ante el Juzgado en el día y la hora
indicados.
Hecho el nombramiento de los peritos, el Secretario judicial lo notificará a las partes por si desean ejercitar
la recusación contra ellos, la cual tan sólo es procedente cuando la prueba pericial sea irrepetible en el
juicio oral.
Las causas de recusación (parentesco, interés, amistad o enemistad) han de ser integradas con las
exenciones previstas en la LECrim.
Si se estimara la recusación, tanto el acusador particular como la defensa, tendrán derecho a designar un
perito privado, debiendo el Juez resolver sobre su admisión.
Una vez prestado el juramento por los peritos, el Juez les manifestará el objeto del informe. A la diligencia
pericial podrán acudir todas las partes, incluso el preso, y podrán efectuar a los peritos las observaciones
que estimen oportunas. El Juez también podrá formular sus observaciones.
El informe ha de contener:
a) La descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, y su estado,
b) Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado,
c) Las conclusiones que formulen los peritos a la vista de tales datos.
Si hubiera que destruir elementos del cuerpo del delito, se custodiarán muestras para poder realizar un
nuevo análisis si fuera necesario, cuando alguna de las partes impugne este informe en el juicio oral.
En caso de que el número de peritos fuera par y entre ellos se produjera discordia en su informe, el Juez

89
designará un nuevo perito que efectuará un nuevo informe.
TEMA 23
1 – LA PRUEBA PRECONSTITUIDA
La prueba preconstituida es una prueba documental que puede practicar el Juez de instrucción y su
personal colaborador (policía judicial y MF), sobre hechos irrepetibles que no pueden ser trasladados al
momento del juicio oral a través de medios de prueba ordinarios.
Por ello, dicha prueba tiene carácteraseguratorio de los indicios y fuentes de prueba que, bajo
determinadas garantías formales (entre las que destaca la de garantizar la posibilidad de contradicción)
posibilitan su introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos.
Como todo acto de prueba, la competencia originaria para disponer tales medios corresponde al Juez de
instrucción. Pero la policía judicial, el MF y los jueces objetiva o territorialmente incompetentes también
pueden efectuar su práctica “a prevención”, siempre y cuando se acrediten razones de urgencia que
impidan que sea practicada por el Juez de instrucción.
La prueba preconstituida puede sistematizarse del siguiente modo:
a) Prueba preconstituida de las diligencias policiales de prevención:
a. Los métodos alcoholimétricos
b. Grabaciones de videovigilancia
c. Análisis sobre estupefacientes
d. Inspecciones corporales
e. Geolocalización
b) Prueba preconstituida de la policía judicial con control judicial
a. Circulación y entrega vigilada de drogas
b. Escuchas telefónicas
c. Intervenciones de los datos electrónicos de tráfico
d. Gestión de la base de datos del ADN
c) Prueba preconstituida del Juez de instrucción
a. Recogida y conservación del cuerpo del delito
b. Reconocimiento judicial
c. Inspecciones e intervenciones corporales
d. Entrada y registro
e. Intervención de las comunicaciones
2 – LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LAS DILIGENCIAS POLICIALES DE PREVENCIÓN

2.1 – LOS MÉTODOS ALCOHOLIMÉTRICOS
A) CONCEPTO Y REGULACIÓN
Por tales métodos cabe entender los actos de prueba preconstituida, de carácter pericial, que se adoptan
en el curso de una detención y que, a través de una medición en el aliento, de una toma de saliva o
mediante una intervención corporal del imputado, permiten determinar el grado de alcohol o de sustancias
psicotrópicas ingeridas.
La policía de tráfico está autorizada a realizar controles de alcoholemia a los conductores y a invitarles a
someterse a las pruebas alcoholimétricas, las cuales pueden ser dos:
a) De control del aire espirado
b) Y los análisis de sangre, de orina o análogos.
El sometimiento del conductor a las pruebas de aire espirado o la extracción de saliva constituye una
obligación y la negativa puede ser sancionada como falta grave, en calidad de infracción administrativa y
justifica la retención del vehículo, pudiendo constituir un delito de desobediencia.
A petición del interesado, o por orden judicial, pueden repetirse las pruebas a efectos de contraste, incluso
a través de análisis de sangre, de orina u otros análogos.

90
B) SU INCIDENCIA EN LA CONSTITUCIÓN
Los métodos alcoholimétricos pueden afectar a los siguientes derechos fundamentales:
a) Derecho a la libertad
b) A la integridad física
c) A no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable
d) A la presunción de inocencia
El TC sólo ha admitido explícitamente la vulneración de la presunción de inocencia.
C) MÉTODOS ALCOHOLIMÉTRICOS Y PRUEBA PROHIBIDA

El TC ha mantenido dos doctrinas contradictorias respecto a la valoración de dichos métodos. En la
actualidad, habida cuenta del carácter irrepetible del resultado del test de alcoholemia, el TC considera que
el atestado policial en este extremo ha de gozar de los efectos de la prueba preconstituida.
Para que tales actos puedan erigirse en actos de prueba preconstituida, es preciso que se garantice la
posibilidad de contradicción, para lo cual los funcionarios de policía han de ser escrupulosos con el deber
de información al conductor, de las consecuencias desfavorables que puede conllevar el sometimiento a
tales pruebas y, de modo especial, de su derecho a someterse a un análisis clínico de extracción de sangre.
Si tales informaciones se omitieran, la prueba ha de reputarse como prohibida y excluir la posibilidad de
fundamentar en ella una sentencia de condena.
Pero, si se cumpliera dicha obligación, el Juez de lo Penal puede otorgar valor de prueba a dicho acto y
fundar una sentencia de condena.
La nueva redacción del CP transformó este ilícito penal en un delito de orden público, de modo que basta
que el resultado de la prueba origine una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0.60 miligramos por
litro, o una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro, para que se consume el delito.
2.2 – LAS GRABACIONES DE VIDEOVIGILANCIA

La Ley contempla la posibilidad de que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, previa autorización
administrativa, puedan instalar cámaras de vídeo en lugares públicos para garantizar la seguridad
ciudadana y prevenir la comisión de delitos.
La utilización de estos sistemas de reproducción de la imagen y el sonido ha de ser respetuosa con el
principio de proporcionalidad, con el derecho a la intimidad y, en general, con lo dispuesto en la LO de
protección al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
Si, como resultado de estas grabaciones, se descubriera la comisión de un delito, el correspondiente

soporte magnético se incorporará al atestado y se remitirá al Juez de guardia, en cuyo caso servirá para
fundar o fortalecer la notitia criminis.
La jurisprudencia del TS ha otorgado naturaleza de prueba preconstituida a los tales soportes, grabados de
oficio por la propia policía o incluso por establecimientos privados, siempre y cuando la grabación se
efectúe en las vías o espacios públicos, debiendo requerir autorización judicial cuando se trate de captación
clandestina de imágenes o sonidos en domicilios o lugares privados.
2.3 – LA CÁMARA OCULTA

En relación con la videovigilancia, ha surgido la utilización de una cámara oculta que, sin el consentimiento
del destinatario, se procede a efectuar determinadas grabaciones, en ocasiones, constitutivas de delito.
La doctrina del TC ha sido reacia a esta práctica por el injustificado sacrificio del derecho a la propia imagen,
a la vida privada y a la intimidad, declarándola como una prueba de valoración prohibida.
Cuestión distinta ocurre cuando de lo que se trata es de introducir el resultado de dicha grabación en un
proceso penal a fin de acreditar la comisión de algún hecho punible. En tal caso, el Tribunal de instancia
deberá ponderar el sacrificio de los derechos fundamentales.
Distinta a la cámara oculta es la diligencia de captación y grabación de las comunicaciones orales mediante
dispositivos electrónicos.

91
2.4 – ANÁLISIS SOBRE ESTUPEFACIENTES

Como regla general, los análisis sobre estupefacientes han de ser ordenados por el Juez de instrucción,
quien remitirá tales sustancias al organismo oficial correspondiente, normalmente el Instituto de
Toxicología.
Pero, dentro de las actuaciones de la policía judicial, la Ley impone, en el ámbito de los juicios rápidos, su
obligación de colaborar o incluso, excepcionalmente, practicar por sí misma los análisis que procedan
respecto a las sustancias intervenidas.
El RD regulador de la policía judicial establece que no es necesario depositar en el Juzgado de guardia las
sustancias intervenidas, sino que es suficiente que las mismas estén a disposición judicial.
En materia de tráfico de drogas, el TS se ha pronunciado afirmativamente respecto de esta posibilidad,
habiendo afirmado que los convenios internacionales en materia de prevención de tráfico de
estupefacientes determinan la conveniencia de establecer, como práctica general, la remisión directa de la

droga al servicio correspondiente de control de estupefacientes, la cual permanecerá siempre a disposición
judicial, pero sin necesidad de que se deposite materialmente en los juzgados.
El legislador ha establecido una prioridad de los análisis efectuados por los organismos competentes con
respecto a los que pueda efectuar la policía, quien deberá practicarlos de manera subsidiaria, es decir, tan
sólo en el supuesto de que no fuera previsible la remisión del análisis por los organismos oficiales dentro
del efímero plazo de conclusión de las diligencias policiales de prevención.
Pero dicho análisis, realizado por la policía judicial, y a diferencia del acto de aprensión de la droga, tendrá,
en principio, el valor de acto de investigación y no de prueba preconstituida.
2.5 – LAS INSPECCIONES CORPORALES

Por inspección corporal cabe entender el reconocimiento externo del cuerpo humano, efectuado por un
tercero.
La jurisprudencia del TS admite que, dentro de las diligencias policiales de prevención, la policía judicial
puede efectuar inspecciones corporales que no afecten al derecho a la intimidad del imputado.
No constituye una inspección corporal, ni acto que limite derecho fundamental alguno, la recogida de la
policía de material genético externo del imputado (orina, pelos y uñas cortados, saliva, colillas...).
En la toma de fotografías a detenidos, a los que se somete a un estudio minucioso de pabellones auditivos,
fosas nasales, ojos, cejas y otras partes anatómicas, es necesaria la asistencia letrada.
La única cobertura legal que proporcionan las inspecciones e intervenciones corporales de la policía judicial
es contemplada en la LECrim, que requiere siempre una orden expresa del Juez de instrucción a fin de que
la policía pueda proceder a recoger muestras de ADN, siempre y cuando su entrega no se produzca de
forma voluntaria y requiera la compulsión, debiendo respetar escrupulosamente la cadena de custodia del
material genético, que únicamente podrá ser usado para los fines de la investigación.
A) LA RECOGIDA DE ADN
La recogida por la policía de elementos orgánicos portadores de ADN y externos al cuerpo humano, tales
como esputos, pelos, uñas, orina o heces, no constituye inspección corporal alguna. La policía está
facultada para recoger estas muestras genéticas sin necesidad de autorización judicial.
En la actualidad, la Ley otorga una mínima cobertura legal a las inspecciones e intervenciones corporales.
Así, establece que para la investigación de los delitos en ella contemplados, la policía judicial procederá a la
toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de
muestras que requiera inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del
afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado.
La policía judicial, junto con la autoridad judicial y el MF, es la única autorizada para recoger las muestras
de ADN externas al cuerpo humano.
Sobre dicho material genético, los laboratorios acreditados efectuarán los análisis biológicos pertinentes de

92
identificación genética, cuyos datos identificativos serán inscritos en la base de datos policial. Dichos datos
podrán ser utilizados por la policía judicial y cedidos a la autoridad judicial.
Sin embargo, la Ley no prevé el modo de introducción de tales datos al proceso. Desde luego, no nos
encontramos ante una prueba documental, sino ante un auténtico informe pericial que, en cuanto a tal,
ha de ser sometido a contradicción, sin que el Tribunal pueda examinarla de oficio.
B) LOS EXÁMENES RADIOLÓGICOS Y MEDIANTE ECOGRAFÍA

Debido a que tales exámenes no entrañan una inspección corporal y no tienen por qué afectar en nada al
derecho a la intimidad, dichos exámenes, efectuados por el personal sanitario, no entrañan infracción
alguna de nuestro ordenamiento.
C) LA DILIGENCIA DE CACHEO
Se entiende por diligencia de cacheo la inspección corporal que, previa privación momentánea del derecho
a la libertad de un sospechoso, y sin ser constitutiva de una detención policial, puede efectuar la policía
judicial, con el único objeto de proceder a su registro externo y recoger el cuerpo del delito.
Esta diligencia es una inspección corporal que cumple con la primera exigencia del principio de
proporcionalidad.
Debido a la escasa lesión que ocasiona la momentánea restricción del derecho a la libertad, la
jurisprudencia se manifiesta unánime a la hora de no calificar dicha restricción como una detención.
Ahora bien, para que dicha diligencia se ejecute lícitamente, requiere:
a) En primer lugar, que exista una imputación o una sospecha fundada por parte de la policía, de la
comisión de un delitodeespecial gravedad que, como mínimo, permitiría autorizar la práctica de
una detención, por lo que, ni se justifican los cacheos indiscriminados en redadas masivas, ni por la
comisión de infracciones administrativas, faltas o delitos que lleven aparejada una pena inferior a
los dos años de privación de libertad, si el imputado careciera de antecedentes.
b) En segundo, que, mediante la práctica del cacheo, no se comprometa en modo alguno el derecho a
la intimidad del imputado.
c) Y finalmente, que, al igual que las inspecciones e intervenciones corporales, la ejecución de la
diligencia de cacheo se confíe a persona del mismo sexo que el sospechoso.
Tampoco se justifica un cacheo con desnudo del detenido o del preso, salvo que éste preste su
consentimiento.
2.6 – LA GEOLOCALIZACIÓN
A) CONCEPTO
La aparición del GPS y otros dispositivos cuya tecnología permite la localización espacial de determinadas
personas, ha otorgado a la policía judicial un instrumento muy valioso para conocer, con mayor o menor
precisión, la ubicación de los medios de transporte u otros objetos de que pueda servirse el imputado, e
incluso las víctimas.
Nuestra jurisprudencia ha reconocido la validez de la utilización de balizas de geolocalización, las cuales no
afectan en modo alguno a ningún derecho fundamental.
B) SUPUESTOS
La geolocalización puede efectuarse también mediante los dispositivos de telefonía móvil, cuyos datos
asociados de tráfico conservan, tanto el sistema SITEL, como las operadoras de telecomunicaciones, si bien
estas últimas durante un año, lo que posibilita la localización e identificación en tiempo real con referencia
exclusiva al curso de cada comunicación.
Pero esta geolocalización, a través de la telefonía móvil, se diferencia del sistema anterior en que la
localización no es exacta, sino dentro de un perímetro determinado por la ubicación de las antenas de
telefonía, lo que no impide localizar al imputado en un perímetro determinado, así como el rastreo de su
capacidad deambulatoria.
También puede obtenerse la geolocalización de vehículos de motos mediante las grabaciones de

93
videovigilancia o de parquímetros que exijan la introducción del número de matrícula.
C) REGULACIÓN LEGAL
La Ley contempla expresamente la utilización de dispositivos de geolocalización cuando concurran razones
de necesidad y la medida fuera proporcionada. En tal caso, el Juez habrá de dictar resolución motivada, en
la que se especificará el medio técnico empleado, la finalidad de la medida y la persona afectada o el bien
sobre el que se ubicará el dispositivo.
Excepcionalmente, y por razones de urgencia, la policía judicial puede establecer dichos dispositivos, dando
cuenta al Juez en el plazo de 24 horas, quien confirmará o denegará la medida.
La policía judicial debe entregar al Juez los soportes originales o copias electrónicas auténticas que
contengan la información recogida, cuando éste se lo solicite y, en todo caso, cuando terminen las
investigaciones.
La información suministrada al Juzgado deberá ser debidamente custodiada y se destruirá cuando exista
una sentencia absolutoria o sobreseimiento libre. Si fuera condenatoria, permanecerá durante cinco años,
contados desde que la pena fuera ejecutada o hubiera prescrito.
3 - LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DELA POLICÍA CON CONTROL JUDICIAL

Los actos de prueba preconstituida que, por incidir en el libre ejercicio de determinados derechos
fundamentales, exigen autorización previa y el adecuado control judicial, se reconducen en la actualidad a:
a) La circulación y entrega vigilada de drogas
b) La intervención de datos electrónicos de tráfico
c) Y las escuchas telefónicas e intervención del correo electrónico.
Tanto la circulación y entrega vigilada de drogas, como la intervención de los datos electrónicos de tráfico,
integran actos de investigación y no de prueba.
En cuanto a las intervenciones telefónicas y de Internet, aun cuando deban ser adoptadas por el Juez de
instrucción, en la práctica forense, su ejecución la efectúa la policía judicial.
Sin embargo, ello no significa que no deban tener el necesario y adecuado control judicial, por lo que hay
que reputarlas incluidas en los actos de prueba del Juez de instrucción.
TEMA 24
1 – LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN

En los actos de prueba preconstituida en los que no se aprecia urgencia que impida su práctica por el Juez,
o que incidan en el libre ejercicio de derechos fundamentales, la Constitución reserva su competencia a los
Jueces de instrucción, ya que ni la policía ni el MF pueden limitar dicho ejercicio.
Tales actos de prueba preconstituida, que constituyen un patrimonio exclusivo y excluyente de la
Jurisdicción están integrados por:
a) El reconocimiento judicial
b) La identificación y conservación del cuerpo del delito
c) La intervención de las comunicaciones
d) Las inspecciones e intervenciones corporales
2 – EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL
2.1 – CONCEPTO
Dentro de esta diligencia, el Juez ha de disponer que conste en acta cualquier precepción sensorial que
tenga relevancia para la investigación del delito y su autoría.
Así pues, el reconocimiento judicial constituye un acto de prueba preconstituida en el que, mediante la
inmediación del Juez de instrucción y la posibilidad de contradicción, se levanta un acta de constancia cuyo
objeto consiste en determinar los elementos de una realidad física externa en la que se ha efectuado la
comisión del delito, y que resulte pertinente y útil para la prueba del hecho punible y de la responsabilidad

94
de su autor, procediendo a la recogida del cuerpo del delito.
El Juez deberá disponer la práctica de esta diligencia cuando sea irrepetible, lo que no sucederá en el
ámbito de los juicios rápidos, en los que el acto de prueba será el reconocimiento judicial efectuado en el
juicio oral, bajo la vigencia de los principios de inmediación judicial, contradicción y publicidad.
2.2 – NOTAS ESENCIALES

A) NATURALEZA
El reconocimiento judicial efectuado por el Juez de instrucción constituye un acto de prueba preconstituida,
susceptible de ser introducida en el juicio oral a través de la lectura de documentos, y de ser valorada como
prueba por el Tribunal sentenciador.
Para ello han de cumplirse los requisitos subjetivos y materiales de dichos actos de prueba:
a) Subjetivo o de intervención necesaria del Juez de instrucción o, al menos, del Letrado de la

Administración de Justicia en la inspección ocular.
b) Material: consistente en garantizar la posibilidad de contradicción.
B) OBJETO
El objeto genérico de este acto instructorio es determinado por la LECrim, conforme a la cual el Juez
procederá a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la
existencia y naturaleza del hecho.
El objeto del reconocimiento judicial ha de limitarse al lugar del delito, en sentido estricto, es decir, al lugar
de la comisión del hecho y de sus actos preparatorios.
Pero dicho espacio físico sobre el que ha de recaer la actividad probatoria ha de ser pertinente y útil.
Así, no procederá la práctica de esta diligencia:
a) Cuando la responsabilidad del autor y el hecho objeto de la diligencia estuvieran fuera de duda
b) Cuando el hecho ya esté acreditado a través de otros medios de prueba o la diligencia no
aportase nada nuevo a la investigación
c) Cuando el lugar del delito haya sido destruido
d) O cuando, por el transcurso del tiempo o por cualquier otra causa, hayan desaparecido las
pruebas de su perpetración.
C) FINALIDAD
La finalidad de esta diligencia es doble:
a) De un lado, consiste en levantar un acta judicial de constancia en la que se describan todos los
elementos del espacio físico observado que sean pertinentes para la prueba del hecho punible.
b) De otro, el Juez también ha de recoger y conservar el cuerpo del delito.
Así lo dispone la LECrim, que obliga al Juez a ordenar recoger “las huellas, vestigios y pruebas materiales”
de la perpetración del delito.
Si una vez personado el Juez en el lugar de la práctica de la diligencia, no encontrara tales huellas o
vestigios, puede proceder a efectuar un interrogatorio de los testigos presenciales. Sin embargo, tales
declaraciones, en la medida en que son reproducibles, no tendrán valor de prueba preconstituida, sino el
de meros actos de investigación, razón por la que tales testigos deberán prestar declaración en el juicio
oral.
D) REQUISITOS FORMALES
La práctica de esta diligencia debe ser notificada a la defensa y al MF.
A la misma también acudirá necesariamente el Letrado de la Administración de Justicia, que levantará acta
de todo lo que el Juez, de oficio o a instancia de partes, haga constar en ella. Dicha acta será suscrita por
todos los sujetos procesales anteriormente mencionados, así como por los testigos que intervinieron en la
misma.

95
Cumplidos estos requisitos, el acta gozará de valor de prueba preconstituida y podrá ser leída en el juicio
oral, extendiendo a su contenido la actividad cognoscitiva probatoria del Tribunal.
3 – LA RECOGIDA Y CONSERVACIÓN DEL CUERPO DEL DELITO

3.1 – REGULACIÓN Y COMPETENCIA
La LECrim confiere la competencia de las diligencias sobre el cuerpo del delito al Juez de instrucción.
Pero también corresponde a la policía judicial recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito
que corrieran peligro de desaparición, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial.
Este acto procesal puede disponerse directamente, de oficio o a instancia de parte, o con ocasión de una
inspección ocular o de una entrada y registro, siempre y cuando sea necesaria la recogida del cuerpo del
delito.
Si los efectos del cuerpo del delito fueran de la titularidad de la víctima, le serán devueltos, salvo que hayan
de ser conservados por su valor probatorio, y siempre y cuando no exista peligro de desaparición, en cuyo
caso pueden permanecer bajo la custodia de la víctima, a quien le asiste también el derecho a recurrir la
resolución de incautación, sin necesidad de intervención de Letrado.
3.2 – CONCEPTO, NATURALEZA Y CLASES

Se entiende por diligencias sobre el cuerpo del delito la actividad de recogida y custodia de los siguientes
elementos:
a) El objeto material del delito, o instrumento mediante el cual se ha cometido el hecho punible
b) Las piezas de convicción o elementos que contribuyan a la prueba del hecho punible y la
participación de su autor.
Su naturaleza es mixta:
a) De un lado, constituye un acto de aseguramiento de las fuentes de prueba
b) Y, de otro, también lo es de aseguramiento de la obligación de restitución del responsable
civil.
Las clases de diligencias de la recogida del cuerpo del delito son diversas:
a) Si se trata de armas o instrumentos, el Juez instructor ordenará su retención, conservación y
destino en el organismo adecuado para su depósito, pudiendo acordarse su destrucción si su
conservación fuera peligrosa, previa audiencia del MF.
b) Si se trata de drogas tóxicas, tras la audiencia del MF, ordenará su destrucción, previa
conservación de muestras que serán remitidas al Instituto de Toxicología para el análisis pericial
de su pureza.
c) Si se trata de un delito con la propiedad, debe determinarse la ajenidad de la cosa y su valor
económico, pudiendo la propia policía, en el ámbito de los juicios rápidos, disponer la
preparación de dicho informe.
d) Si el objeto de la diligencia fuera un lesionado, se practicarán los actos referentes a la asistencia
facultativa, a la valoración y gravedad de la lesión y su etiología, remitiendo al Juzgado los
partes de lesiones.
e) Si hubiera sucedido la muerte de una persona, en circunstancias que permitan inferir la
comisión de un delito contra la vida humana, se ha proceder a la identificación del cadáver y a
la práctica de la autopsia por el médico forense.
Por su especial interés y novedad, merece destacarse la posibilidad de que el Juez disponga una
intervención corporal para efectuar un análisis de ADN. Pero, si se tratara de la recogida de datos genéticos
externos al cuerpo humano, la policía judicial también puede disponer dicha recogida.

96
3.3 – LOS INFORMES OFICIALES EMITIDOS POR ÓRGANOS COLABORADORES DE LA JURISDICCIÓN

Los avances en materia de Policía científica y de la Medicina legal han ocasionado que se hayan creado
institutos científicos oficiales, cuyos funcionarios gozan de una absoluta imparcialidad y pericia.
De aquí que nuestra LECrim posibilite las intervenciones corporales por los órganos oficiales pertinentes,
que permitan la custodia y análisis de ADN.
En el ámbito del procedimiento abreviado, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos
por los laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, cuando
en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados.
La reforma de la LOPJ también convirtió en órganos colaboradores de la Jurisdicción a los Institutos de

Medicina legal de las CCAA y a los Institutos de Toxicología y Ciencias Forenses adscritos al Ministerio de
Justicia.
Junto a estos organismos oficiales, la Policía judicial cuenta con gabinetes y laboratorios periciales
caligráficos, de dactiloscopia, balísticos, etc., que, al ser emitida por ellos, pueden adquirir el valor de
prueba preconstituida.
Por todas estas razones, la Jurisprudencia del TS concedió a tales informes el valor de prueba
preconstituida, de tal modo que los funcionarios que la practican no precisan prestar informe personal en
el juicio oral, pudiendo ser introducida en éste mediante la lectura de documentos, sin perjuicio de que la
defensa impugne dicha prueba en su escrito de defensa, la contradiga o reclame la intervención de dicho
funcionario.
3.4 – FINALIDAD Y VALOR PROBATORIO

Las diligencias sobre el cuerpo del delito constituyen un acto mixto:
a) De un lado, de aseguramiento de la prueba preconstituida
b) Y, de otro, de acto investigatorio.
La recogida integra un acto de prueba preconstituida, que ha de garantizar la preexistencia y autenticidad

de las fuentes de prueba intervenidas, posibilitando la ulterior realización de análisis periciales, con el único
valor de actos de investigación, por lo que han de poder ser sometidos a contradicción mediante la
auténtica prueba pericial que pueden practicar los peritos en el juicio oral sobre dicha prueba
preconstituida.
Debido a que la recogida del cuerpo del delito entraña un acto de prueba preconstituida, se ha de
garantizar siempre la posibilidad de contradicción por la defensa. Por ello, siempre que el imputado haya
comparecido y sea posible, se le ha de notificar su realización para que pueda acudir a dicho acto y realizar
las observaciones que estime oportunas.
A fin de posibilitar el recurso de casación por quebrantamiento de forma, fundado en la ausencia de las
piezas de convicción, es necesario que en el escrito de calificación provisional, la parte interesada solicite
expresamente la inhibición de tales piezas en el juicio oral.
En relación con los informes periciales de los organismos colaboradores de la Jurisdicción, también gozan
del valor de prueba preconstituida, pero pueden ser impugnados por las partes y sometidos a una nueva
confrontación en el juicio oral.

97
4 – INSPECCIONES E INTERVENCIONES CORPORALES

4.1 – LAS INSPECCIONES CORPORALES
En general, puede entenderse como inspección corporal cualquier reconocimiento externo efectuado
sobre el cuerpo humano.
En este sentido, diligencias de determinación del imputado, como puede serlo su reconocimiento en rueda,
dáctiloscópico o antropomórfico, implican una inspección corporal, si bien, al no comprometer su
intimidad, son perfectamente lícitas en nuestro ordenamiento. Sin embargo, no constituye inspección
corporal alguna la recogida por la policía de elementos orgánicos portadores de ADN y externos al cuerpo
humano, como la saliva, una colilla, pelos, uñas, etc.
Cuestión distinta ocurre cuando tales inspecciones se efectúan sobre las partes íntimas del cuerpo humano.
En la actualidad, estas inspecciones sólo puede disponerlas el Juez de instrucción mediante resolución
motivada, salvo que se efectúen con el consentimiento de su sujeto pasivo, o se trate de una inspección
bucal del imputado efectuada por la policía judicial, pero nunca las que infrinjan su derecho a la intimidad.
Sería recomendable que tales inspecciones, por razones de urgencia, es decir, para evitar la desaparición
del cuerpo del delito, o incluso para garantizar el derecho a la salud del imputado, las pudiera practicar la
policía judicial, siempre y cuando su ejecución fuera dispuesta por personal sanitario del mismo sexo que su
sujeto pasivo, y con estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad.
4.2 – LAS INTERVENCIONES CORPORALES

Por intervenciones corporales puede entenderse todo acto de coerción sobre el cuerpo del imputado, por
el que se le extrae determinados elementos orgánicos a fin de efectuar sobre los mismos determinados
análisis periciales tendentes a averiguar el hecho punible o la participación en él del imputado.
Las intervenciones corporales pueden clasificarse en:

a) Leves: la extracción de elementos externos del cuerpo humano, tales como pelos, uñas o
incluso algunos internos como la extracción de sangre, siempre que, por las características del
destinatario, no corra peligro su salud.
b) Graves: las que pueden poner en peligro el derecho a la salud u ocasionar sufrimientos a su
destinatario.
Al igual que las inspecciones corporales, se hace preciso una urgente instauración legislativa de las
intervenciones respetuosa con el principio de proporcionalidad, en las que, dada la mayor relevancia del
derecho fundamental en conflicto, debe reforzarse la garantía de la jurisdiccionalidad de la medida y la
reserva de su ejecución, siempre confiada a personal sanitario especializado.
El nuevo CP ha restringido sustancialmente la recogida de material genético de los condenados, los cuales
habrán de serlo por alguno de los relacionados en el CP, sin que sea nunca procedente la recogida de dicho
material con respecto a condenados por delitos menos graves, ni mucho menos leves, debiendo concurrir
además un riesgo de reiteración delictiva.
El ADN habrá de ser no codificante y relativo exclusivamente a la identidad de la persona y a su sexo.
La ejecución forzosa ha de ser proporcionada y respetuosa con la dignidad, lo que conlleva que se efectúe
por personal sanitario del mismo sexo que el condenado.

98
TEMA 25
1 – LA ENTRADA
Se entiende por entrada toda resolución judicial por la que se limita el derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio para la consecución de fines constitucionalmente protegidos.
Este derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio es objeto de desarrollo legislativo a través de la
LECrim, que concreta los casos y la forma en la que los Jueces de instrucción (y excepcionalmente la policía
judicial en caso de flagrante delito) pueden restringir dicho derecho reconocido en la CE.
A nivel de la legalidad ordinaria pueden distinguirse dos tipos de entradas:
a) Las comunes, dirigidas a la averiguación del hecho punible
b) Las administrativas, que la Administración pública puede instar del Juez en el uso de su potestad de
autotutela.
1.2 – LA ENTRADA COMÚN

Por entrada común cabe entender la resolución judicial por la que se restringe el derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio, con el fin de practicar la detención del imputado o de asegurar el cuerpo del
delito.
Constituyen notas esenciales de la entrada común:
a) Se trata de un acto sometido al principio de exclusividad jurisdiccional, sin que, en principio, la
Administración pueda autorizar la limitación de este derecho constitucional a través de la
autotutela. Así pues, el Juez de instrucción ostenta la competencia exclusiva, sin perjuicio de que,
en determinados supuestos taxativos y excepcionales, la policía judicial pueda restringir este
derecho.
b) Su objeto material lo constituye cualquier lugar cerrado en el que pueda resultar afectado el
derecho a la intimidad, a la vida familiar o a la privacidad del ciudadano. La regulación de la LECrim
respecto a esta diligencia ha de tutelar este derecho, sin perjuicio de que el ordenamiento proteja
también otros bienes constitucionales o incluso ordinarios, fundamentalmente a través de las
entradas especiales.
c) La diligencia de entrada ha de estar sometida al principio de proporcionalidad. Su adopción ha de
ser indispensable para obtener el fin perseguido, y ha de ser necesaria, de modo que no deba
existir otra alternativa menos gravosa, en cuyo caso no se justificaría la diligencia de entrada, la
cual habrá de disponerse normalmente mediante resolución motivada y en la forma que menos
perjudique la fama del imputado.
d) La diligencia de entrada no constituye acto de prueba alguno, ni siquiera de investigación. Se trata
de un acto indirecto de preconstitución de la prueba porque, en sí misma considerada, no tiene
por objeto la determinación del hecho o la participación de su autor, sino que es un medio
necesario para la práctica de la detención o el aseguramiento del cuerpo del delito.
1.3 – ELEMENTOS SUBJETIVOS

A) SUJETOS ACTIVOS
El Juez de instrucción
A falta del consentimiento del interesado, el órgano jurisdiccional competente para disponer la entrada es
el Juez o Tribunal que conociera de la causa. En el proceso de menores será competente el Juzgado de
menores y, tratándose de entradas administrativas, lo será el Juez de lo Contencioso-administrativo
territorialmente competente.
No obstante, si el inmueble objeto de la entrada se encontrase fuera de la demarcación del Juez de

instrucción territorialmente competente, puede comisionar la entrada al Juez de dicha demarcación, o
constituirse en la misma a fin de proceder a su práctica. Así mismo, el Juez de instrucción puede comisionar
al de Paz de su demarcación.

99
Por “resolución judicial” cabe entender exclusivamente la resolución del Juez. Por lo tanto, ningún otro
órgano colaborador está constitucionalmente legitimado para adoptar dicha autorización.
Sin embargo, el Juez de instrucción puede encomendar la entrada a la policía judicial y, por tanto, al MF, de
quien aquélla depende.
Esta delegación habrá de ser expresa y específica, delimitando en el auto no sólo su fundamento material,
sino también la determinación del objeto de la diligencia.
La policía judicial
Los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado pueden disponer la entrada en el
domicilio de los particulares, sin necesidad de autorización judicial, en los supuestos de delito flagrante, en
el ámbito de la legislación antiterrorista y en el de los estados de excepción y sitio.
B) SUJETO PASIVO
El destinatario de esta diligencia ha de ser el interesado o persona que legítimamente lo represente, quien
ha de ser el titular del derecho a la intimidad o privacidad del lugar cerrado objeto de la entrada, y quien
habrá de estar presente en la diligencia de registro, bajo sanción de nulidad del acto de prueba. Pero el
registro es válido si, por encontrarse detenido el titular, lo presencia la persona que conviva con él.
De conformidad con la LECrim, el interesado debe tratarse necesariamente de una persona física, ya que las
personas jurídicas no pueden, por su propia naturaleza, ser titulares del derecho a la intimidad.
Pero la Ley de medidas de agilización procesal también reputa como domicilio, a efectos de entrada y
registro, el espacio físico que constituya el centro de dirección de las personas jurídicas.
Tratándose de personas físicas, los destinatarios pueden ser nacionales o extranjeros. La LECrim extiende el
ámbito de protección del domicilio al de los extranjeros. Del mismo modo, la CE y la LO de los Derechos y
Libertades de los Extranjeros en España, reafirman la titularidad del extranjero sobre el carácter inviolable
de su domicilio.
Finalmente, el interesado, nacional o extranjero, deberá ser la persona que habite el lugar cerrado. Así
pues, el sujeto destinatario de la diligencia no es necesariamente el titular dominical, sino quien ostente la
posesión, aun cuando sea de mero hecho.
La jurisprudencia reputa también como morada a las habitaciones de los hoteles o a las roulottes y tiendas
de campaña.
1.4 – OBJETO MATERIAL

El objeto material genérico de esta diligencia es cualquier lugar cerrado que sirva de morada a su
destinatario. Por tanto, hay que entender incluido dentro de este concepto no sólo el domicilio civil, sino
también y, sobre todo, la residencia.
Dentro del lugar cerrado no cabe distinguir dependencia que pudieran desvincularse del objeto de la
entrada, siempre y cuando estén unidas entre sí.
No tiene esta consideración un automóvil, aunque sí lo tiene una caravana o los camarotes de las
embarcaciones, pero no el resto del barco.
1.5 – LAS ENTRADAS ESPECIALES

En algunos de los edificios en los que pueda encontrarse alguna persona a la que pudiera alcanzarle alguna
inmunidad, la LECrim condiciona la resolución judicial de entrada a la previa obtención de la pertinente
licencia.
Así, requieren previa licencia los siguientes lugares cerrados:
a) Las Cámaras Legislativas, previa licencia de su respectivo Presidente
b) El Palacio del Monarca, requiere la “real licencia por conducto del mayordomo mayor de su
Majestad”
c) Las embajadas
d) Los buques extranjeros, tanto mercantes como de guerra

100
e) Los lugares de culto y archivo de la Iglesia católica son inviolables

f) Las entradas en los edificios consulares requieren previo “recado de atención”.
1.6 – REQUISITOS FORMALES DE LA ENTRADA

A) MOTIVACIÓN
Como regla general, la resolución de entrada exige un auto específico fundado en el que habrán de
plasmarse los indicios acerca de la existencia del imputado en el lugar cerrado, cuya detención se pretende,
o de los instrumentos del cuerpo del delito, cuya recogida y custodia interesa.
En el dispositivo del auto se determinará el objeto y tiempo de la diligencia, así como la Autoridad
encargada de su ejecución.
Además, el auto habrá de plasmar el correspondiente juicio de necesidad en el que apreciando los indicios
racionales aportados por la acusación, habrá de evidenciarse la justificación objetiva de la entrada.
B) PROCEDIMIENTO ADECUADO
La entrada y registro exige la incoación previa de un sumario (o, al menos, de unas diligencias previas en el
ámbito del proceso abreviado), sin que pueda ser dictado en el cauce de las atípicas diligencias
indeterminadas.
C) NOTIFICACIÓN
Tratándose del domicilio de un particular, el auto será comunicado al interesado mediante una notificación
personal, la cual habrá de efectuarse simultáneamente a la práctica de la diligencia, debiendo adoptar el
Juez las medidas oportunas para evitar, tanto la fuga del imputado, como el ocultamiento de las fuentes de
prueba.
D) PROTOCOLIZACIÓN DE LA ENTRADA POLICIAL

Si la entrada fuera dispuesta por los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, la
LECrim silencia la forma que deba revestir el acto.
Así pues, la resolución podrá ser verbal, pero si el interesado se opusiera a la práctica de dicha diligencia,
tales funcionarios deberán describir, en el atestado o en la oportuna relación verbal circunstanciada, la
pertinencia de la medida o su procedencia.
En todos los casos de entrada policial, los agentes de policía darán cuenta inmediatamente al Juez
competente, con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos.
Mediando autorización judicial, la policía puede efectuar una entrada, por razones de urgencia y a fin de
evitar la frustración de la medida, si bien deberá esperar a la comisión judicial para efectuar el registro.
E) TIEMPO
La regla general es que la entrada sólo puede efectuarse “de día”.
Por tanto, “de noche” no puede practicarse tal diligencia, salvo razones de urgencia. Pero, en tal supuesto,
si el interesado se opusiera a la entrada, el Juez habrá de plasmar la fundamentación de tales razones de
urgencia.
Si habiendo iniciado la entrada de día, sobreviniera la noche durante el registro, la autoridad ejecutora
habrá de recabar el consentimiento del interesado para su continuación. Si éste se opusiera, y no se
apreciaran razones de urgencia, habrá de suspenderse el registro, sellando las puertas del local y
reanudándose al día siguiente.

101
2 – LA DILIGENCIA DE REGISTRO
Realizada la entrada por parte de la autoridad judicial o de sus agentes, se ha proceder al cumplimiento de
sus fines, que tan sólo pueden consistir en la detención del imputado y/o la recogida de los instrumentos
y efectos del cuerpo del delito.
Este segundo cometido integra el objeto de la diligencia de registro, por lo que constituye
fundamentalmente un acto de recogida y aseguramiento del cuerpo del delito, si bien también es un acto
de investigación indirecto, por cuanto posibilita la práctica de actos investigatorios, tales como
reconocimientos periciales o declaraciones de testigos.
Pero debido a que la finalidad esencial del registro consiste en recoger los efectos e instrumentos del delito
o, lo que es lo mismo, preconstituir la prueba disponiendo su custodia hasta el momento del juicio oral,
dicho acto ha de revestir las notas esenciales de todo acto de prueba: la intervención de la autoridad
judicial y la posibilidad de contradicción.
2.2 – ELEMENTOS SUBJETIVOS

A) EL ÓRGANO JURISDICCIONAL
Aun cuando la diligencia de entrada pueda ser dispuesta y practicada por los funcionarios de la policía, la
diligencia de registro exigía siempre la obligatoria presencia judicial.
Pero, en la nueva redacción del art. 574, “el Juez ordenará recoger los efectos e instrumentos del delito…”,
con lo que se plantea la duda de si la policía judicial puede practicar esta diligencia.
En opinión de los autores, si lo hiciera, no constituiría un supuesto de prueba preconstituida pues, al faltar
las razones de urgencia, no se erigiría en acto de prueba. Por ello, los autores estiman, en cualquier caso,
necesaria la intervención al menos del Letrado de la Administración de Justicia.
B) EL INTERESADO
El registro debe ser presenciado físicamente por el interesado o por la persona designada por éste.
Por interesado hay que entender, no tanto a la persona titular de la morada, cuanto a la que se imputa la
probable comisión del delito que motiva la autorización judicial.
La jurisprudencia del TS entiende que, estando detenido el imputado, debe presenciar la diligencia de
registro. Si la policía no lo traslada al lugar objeto de la diligencia, el registro practicado sin la presencia del
imputado no goza de valor probatorio.
C) LOS TESTIGOS
Si, en el momento de la práctica de la diligencia, el interesado no fuera encontrado, no quisiera concurrir al
acto del registro, ni nombrar representante, la LECrim dispone que la diligencia se practicará en presencia
de un individuo de su familiar, mayor de edad.
D) EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

En cualquier caso, y con independencia de este testigo presencial, todo registro debe practicarse en
presencia del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado que haya autorizado el acto, del servicio
de guardia o, excepcionalmente, de los funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa
legalmente habilitados.

En el registro, el Letrado de la Administración de justicia levantará acta de constancia en la que deberá
plasmar el nombre del Juez, identificación de las personas que intervengan, incidencias, hora de inicio y
término de la diligencia y relación del registro y de su resultado.
Si el registro fuera efectuado por la policía judicial, en el atestado o en la relación verbal circunstanciada,
deberán constar las causas y resultado del registro, las personas detenidas y quienes hubieran intervenido
en el registro, de entre los que necesariamente habrá de hacerse constar la identificación (o al menos la
determinación, en el caso de agentes encubiertos) de los funcionarios de policía actuantes en calidad de

102
instructor y de secretario.
A fin de facilitar la recogida de los instrumentos y efectos del delito, la LECrim establece la obligación que
todos tienen de exhibir tales objetos a la autoridad, pudiendo ser sancionados con multa y procesados por
delito de desobediencia.
La vigencia del principio de investigación ha de realizarse sin menoscabo alguno para la dignidad del
imputado. De aquí que las garantías que rodean la entrada sean perfectamente reclamables en el registro
y, por la misma razón, los funcionarios que incurrieran en alguna vejación injusta o violaran indebidamente
el secreto, pueden incurrir en responsabilidad penal.
2.4 – REGISTROS ESPECIALES

A) EN LA LECRIM
La LECrim contempla expresamente como registros especiales el de los libros de contabilidad o de comercio
y los protocolos de Notarios, libros del Registro de la Propiedad y del Registro Civil y Mercantil.
B) EN LA LEGISLACIÓN ESPECIAL
Como registros regulados en la pertinente legislación especial, cabe mencionar los de despachos de
Abogados, en materia de propiedad industrial y los que, con carácter general, contempla la legislación
procesal civil.
El Estatuto de la Abogacía prevé el registro de los bufetes de Abogados, en cuyo caso, si el Juez avisará del
registro al Decano del Colegio concernido y se personará en el local cerrado a fin de vigilar que el registro
se practique con el menor perjuicio posible al secreto profesional.
La LEC prevé, en el ámbito de las diligencias preliminares, la posibilidad de que el Juez civil pueda disponer
una entrada y registro civil. Así mismo, la LO para la reforma concursal habilita al Juez del concurso a
disponer la entrada y registro en el domicilio del deudor.
TEMA 26
1 – LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES

1.1 – EL DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
A) NATURALEZA
Aun cuando dicho derecho se relaciones con el derecho fundamental a la intimidad, posee un contenido
mucho más amplio. El constituyente ha querido proteger cualquier clase de comunicación, con
independencia de su contenido material.
Así pues, el bien constitucionalmente protegido es el derecho de los titulares a mantener el carácter
reservado de una información privada.
B) OBJETO DE LA INTERVENCIÓN
El objeto material, a través del cual puede vulnerarse este derecho fundamental, es cualquier medio de
comunicación, sea escrito, oral, telemático, en soporte magnético o electrónico.
Nuestra Constitución ha reservado a la autoridad judicial todo tipo de intervención de las comunicaciones.
C) AUTONOMÍA DEL DERECHO

La autonomía del derecho al secreto de las comunicaciones conlleva importantes consecuencias prácticas
que han de ser tomadas en consideración por el legislador ordinario a la hora de efectuar una regulación
procesal de dichas intervenciones.
Así, en primer lugar, la titularidad de este derecho fundamental corresponde a todos los sujetos de
derecho, incluidas las personas jurídicas.
En segundo, lo que protege la norma constitucional es la comunicación y no lo comunicado, por lo que no
cabe apreciar infracción si alguno de los titulares de la relación informativa divulga la noticia, salvo que la

103
información afecte al derecho a la intimidad.
D) EXCLUSIVIDAD JURISDICCIONAL
El derecho al secreto de las comunicaciones, a diferencia del derecho a la inviolabilidad del domicilio que
permite la entrada policial en caso de delito flagrante, sólo puede ser limitado mediante resolución judicial,
sin que nuestra Constitución autorice a la autoridad policial o administrativa a restringir dicho derecho.
De dicha regla sólo cabe exceptuar la investigación de los delitos de terrorismo.
E) CLASES DE INTERVENCIÓN
En su regulación actual, la LECrim contempla las intervenciones postales y telegráficas, las escuchas
telefónicas y la intervención de los datos electrónicos de tráfico.
2 – LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES POSTALES Y TELEGRÁFICAS

2.1 – CONCEPTO
Se entiende por intervención de las comunicaciones postales y telegráficas la resolución judicial motivada,
dictada en el curso de un proceso penal, por la que, ante la fundada sospecha de la comisión de un delito
de especial gravedad, se ordena que los funcionarios de la policía judicial o asimilados procedan a la
detención del soporte a través del cual se efectúa una determinada correspondencia postal o telegráfica
del imputado, pertinente con el hecho punible investigado, con el fin de que se efectúe su lectura con las
garantías de inmediación judicial y contradicción suficientes para convertir a este acto de investigación en
un acto de prueba preconstituida, una vez debidamente protocolizado.

La LECrim autoriza la limitación de este derecho fundamental ante la sospecha de comisión de alguno de
los siguientes delitos:
a) Delitos dolosos castigados con pena límite de, al menos, tres años de prisión
b) Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal
c) Delitos de terrorismo
2.3 – RESOLUCIÓN JUDICIAL

La LECrim exige que la detención y apertura de la correspondencia se efectúe mediante auto motivado, el
cual exige la incoación de un previo proceso penal, cuyo objeto, al incidir en un derecho fundamental, ha
de ser un delito grave.
2.4 – PLAZO Y SECRETO

Nuestra LECrim establece que la medida podrá adoptarse por el Juez, en resolución motivada, por un plazo
de hasta tres meses, prorrogables por iguales periodos, añadiendo que la solicitud y las actuaciones
posteriores relativas a la medida solicitada se sustanciarán en pieza separada y secreta, sin necesidad de
que se acuerde expresamente el secreto de la causa.
2.5 – SUJETOS
Como consecuencia del principio de exclusividad jurisdiccional en la limitación de los derechos
fundamentales, la resolución sólo puede emanar del Juez de instrucción competente, lo que no significa
que otras autoridades y funcionarios no tengan participación alguna en esta diligencia.
A) DETENCIÓN DE LA CORRESPONDENCIA
El auto de detención y apertura de la correspondencia ha de emanar del Juez competente. Pero la práctica
de dicha detención puede confiarse a otros jueces, a través del auxilio judicial, a la policía judicial, a
funcionarios de la Administración de Correos o a empleados de empresas privadas de correo.

104
B) LECTURA DE LA CORRESPONDENCIA
Sin embargo, la colaboración de tales funcionarios y empleados se limita única y exclusivamente a la
práctica de la detención y no a la de la lectura de la correspondencia, que ha de efectuarse bajo la
intervención del Juez de instrucción competente.
2.6 – OBJETO
Debe tenerse en cuenta que el transporte de cualquier objeto por las compañías que realizan el servicio
postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues no se protege
directamente el objeto físico, sino tan sólo en la medida en que es el instrumento a través del cual se
efectúa la comunicación entre dos personas.
Por esta razón no gozan de la protección constitucional los objetos que no son habitualmente utilizados
para contener correspondencia individual, de modo que la introducción de mensajes en ellos no modificará
su régimen de protección constitucional.

Y, puesto que lo que se protege es el secreto de la comunicación postal, quedan fuera de él las formas de
envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación no secreta.
El objeto genérico de esta diligencia lo integra el soporte a través del cual se efectúa la comunicación postal
o telegráfica y, en concreto, las cartas, paquetes postales, telegramas, faxes, burofaxes y giros que tengan
relación con la causa.
Pero la jurisprudencia del TS ha eximido los paquetes en los que se declara la existencia de mercancías, los
expedidos con etiqueta verde, es decir, aquellos cuyo propietario renuncia de antemano al secreto de las
comunicaciones, así como las inspecciones que pudieran practicar los funcionarios de Aduanas e incluso la
propia policía en estaciones de trenes, autobuses o aeropuertos.
Se prevé una regulación especial para la inspección de paquetes sometidos a vigilancia de drogas y otras
sustancias ilegales.
2.7 – LA LECTURA DE LA CORRESPONDENCIA

A diferencia de la detención de la correspondencia y de las escuchas telefónicas, que han de ser adoptadas
y practicadas “inaudita parte”, la LECrim potencia, de un lado, la vigencia del principio de inmediación
judicial y, de otro, el de contradicción, con el fin de que este acto de investigación, al poseer los requisitos
de los actos de prueba, se erija en un acto de prueba preconstituida.
De este modo, se exige la presencia del Juez y del Letrado de la Administración de Justicia, y la del
imputado y su Abogado.
La apertura de la correspondencia por la policía, sin intervención del Juez y del Letrado de la Administración
de Justicia, o sin haber dado ocasión a la presencia de la defensa, convierten en nula esta diligencia, que no
podrá gozar del carácter de prueba preconstituida.
En el acto de apertura, el Juez leerá para sí la correspondencia, apartará la que fuera pertinente, la cual se
introducirá en un sobre lacrado y firmado por todos los intervinientes, que se unirá en pliego al sumario.
La correspondencia irrelevante será devuelta al imputado.
El Letrado de la Administración de Justicia levantará acta de esta diligencia, que firmarán el Juez, dicho
fedatario y las partes acusadas y acusadoras que hubieran intervenido en ella.
3 – LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS Y ELECTRÓNICAS

3.1 – REGULACIÓN LEGAL
Nuestra Constitución garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas
y telefónicas, salvo resolución judicial.
A nivel de la legalidad ordinaria, las intervenciones telefónicas se instauran por primera vez, de un lado, en
el ordenamiento que incorporó al CP el delito de “escuchas telefónicas clandestinas” y, posteriormente de
otro, en el ordenamiento procesal de nuestra LECrim al incluir expresamente las intervenciones telefónicas
como acto de investigación sumarial.

105
3.2 – CONCEPTO
Por intervención telefónica o electrónica puede entenderse todo acto de investigación, limitativo del
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de instrucción, en relación con un
hecho punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento penal, decide, mediante auto
especialmente motivado, que, por la policía judicial, se proceda al registro de llamadas, correos
electrónicos o datos de tráfico y/o a efectuar la grabación de las conversaciones telefónicas o correos
electrónicos del imputado, durante el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho
punible y la participación de su autor.
3.3 – PRINCIPIOS
A) ESPECIALIDAD
La LECrim dispone que “El principio de especialidad exige que la intervención esté relacionada con la
investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que

tengan por objeto prevenir, descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva”.
En virtud de dicho precepto, no resulta procedente la intervención de las comunicaciones para la
averiguación de las infracciones administrativas, ni de los delitos leves, ni siquiera de cualquier delito
culposo, sino tan sólo de los delitos menos graves y graves, criminalidad organizada y terrorismo.
En la solicitud de intervención, la policía o el MF deben describir, entre otros, el hecho punible que legitima
la intervención y los indicios de criminalidad que demuestren su comisión.
B) PROPORCIONALIDAD
Presupuestos comunes
Un presupuesto común para todo acto procesal limitativo de algún derecho fundamental lo constituye el
principio procesal de legalidad.
El CEDH requiere que toda injerencia de la autoridad pública en la esfera privada ha de estar prevista por la
ley, lo que exige que el ordenamiento interno autorice expresamente a la autoridad judicial para disponer
tales medios de investigación. Cumplimiento del principio de legalidad que, al incidir en un derecho
fundamental, ha de revestir la forma de Ley Orgánica.
Presupuestos especiales
Junto al cumplimiento de los principios de jurisdiccionalidad y de legalidad, la doctrina exige también la
observancia del principio de necesidad, en cuya virtud la autoridad judicial deberá efectuar un juicio de
ponderación entre los intereses en conflicto: de un lado, el derecho fundamental cuyo libre ejercicio se
pretende limitar y, de otro, los fines de la instrucción.
Por otra parte, en virtud del principio de excepcionalidad, la limitación del derecho fundamental tan sólo
resulta procedente si no existe otra alternativa menos gravosa mediante la cual se pueda obtener el mismo
fin perseguido.
De otro lado, el subprincipio de idoneidad nos indica que sirve para definir el ámbito objetivo y subjetivo y
la duración de la medida, en virtud de su utilidad.
El cumplimiento del principio de necesidad implica la observancia de dos presupuestos especiales, uno
material y otro procesal:

106
a) Material
La adopción de una intervención telefónica exige que el objeto de la instrucción lo constituya un delito
grave:
a) Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión
Por otro lado, debiera autorizarse la intervención de las comunicaciones en la investigación de los delitos
de corrupción política, ya que poseen una gran trascendencia social. Pero la ausencia de inclusión de dicho
concepto en los criterios de listado y la escasa levedad de las penas previstas en el CP en todo lo referente
a los delitos cometidos por funcionarios, ocasiona que, de secundar esta interpretación gramatical, no
pocos de tales delitos no puedan ser objeto de una intervención de las comunicaciones (lo que sucede, por
ejemplo, con el delito de prevaricación, que tan sólo contempla la pena de inhabilitación especial).
b) Procesal
Resulta imprescindible también cumplir con otro presupuesto de carácter procesal: la exigencia de que la
petición de la intervención telefónica se efectúe dentro de una instrucción judicial en curso, es decir,
dentro de un sumario ordinario, en la instrucción del Jurado, o de unas diligencias previas, en el ámbito del
proceso penal abreviado.
Por consiguiente, las intervenciones telefónicas no pueden adoptarse ni en las diligencias policiales de
prevención, ni en la investigación oficial o preliminar a la judicial del MF, ni el curso de las atípicas
diligencias indeterminadas, ni en el juicio de faltas.

A) EL DEBER DE MOTIVACIÓN
La obligación de la autoridad judicial de motivar la resolución por la que dispone una intervención
telefónica constituye una exigencia del principio de proporcionalidad.
Como “resolución motivada” debe entenderse el auto en el que el Juez deberá plasmar el oportuno juicio
de necesidad de la intervención telefónica con el fin de preconstituir la prueba necesaria para la actuación
del ius puniendi del Estado, sin que pueda legitimarse, en principio, la motivación por remisión a la solicitud
de la policía, ni las fórmulas estereotipadas en las que no se valores o compruebe la prueba indiciaria.
B) REQUISITOS DEL AUTO

En segundo lugar, en la parte dispositiva de la resolución judicial, han de observarse todo un conjunto de
requisitos subjetivos y objetivos.
Subjetivos
Destaca la determinación del destinatario de la mediday de cualquier otro afectado e incluso la víctima,
cuando sea previsible un grave riesgo para su vida o su integridad, de ser conocido, quien ha de ser titular
del derecho al secreto de las comunicaciones, y quien no tiene por qué coincidir necesariamente con el
dueño del teléfono intervenido.
Salvo supuestos de terrorismo, en los que la Ley autoriza las intervenciones de los presos con sus Abogados
mediante autorización judicial, no se pueden intervenir las comunicaciones entre el Abogado y su cliente.
Objetivos
Es necesario reflejar en el auto:
a) El tipo de comunicación y la etiqueta técnica que identifique al abonado, usuario, dispositivo o
medio de telecomunicación que corresponda a la persona afectada por la medida
b) Y el delito o delitos cuyo esclarecimiento constituyen la causa y finalidad de la intervención, sin que
le sea dado a la policía acumular nuevos delitos a la investigación que puedan aparecer
ocasionalmente en conexión, sin solicitar inmediatamente una ampliación de la resolución judicial
de intervención.
Lo mismo sucederá cuando se trate de ampliar los registros informáticos que se encuentren almacenados
en otros sistemas informáticos.

107
Temporales
El auto deberá establecer también el tiempo de duración de la medida, el cual no podrá ser superior a los
tres meses, prorrogables hasta 18 meses. También deberá contener la forma y la periodicidad con la que el
solicitante informará al Juez sobre los resultados de la medida.
3.5 – OBJETO
El objeto de esta diligencia lo integran todas las comunicaciones, escritas, orales, alámbricas e
inalámbricas, radioeléctricas y telemáticas.
La LECrim exige también auto motivado del Juez de instrucción para la intervención de los dispositivos de
almacenamiento masivo de información digital, con la única salvedad de los casos de urgencia, en los que la
policía deberá notificar al Juez dicha intervención en el plazo de 24 horas.
3.6 – PROCEDIMIENTO DE INTERVENCIÓN

Una vez adoptada por el Juez la intervención telefónica, la policía judicial efectuará el seguimiento de la
escucha y su grabación en los soportes magnéticos o electrónicos, cuyos originales han de ser trasladados
al Juzgado a fin de que puedan ser oídos por el Tribunal o transcritos en un acta bajo la fe del Letrado de la
Administración de Justicia.
La violación de estas previsiones ocasionará la vulneración del derecho a un proceso con todas las
garantías.
Establecido el deber de colaboración de los prestadores de servicios de telecomunicaciones, el Juez de

instrucción librará mandamiento a la policía judicial para que requiera a dichos prestadores de servicios, a
fin de que le faciliten la intervención de las comunicaciones.
Así mismo, el MF o la policía judicial podrán requerir a los prestadores de servicios que conserven las
grabaciones íntegras por un plazo de 90 días, prorrogables por otros 90 y, si los datos almacenados
estuvieran en otro registro, solicitarán del Juez la ampliación de la intervención, pudiendo efectuarla en
caso de urgencia, si bien dando cuenta al Juez en el plazo de 24horas, quien revocará o confirmará dicha
ampliación.
La intervención de las comunicaciones se realizará siempre bajo declaración de secreto.

Una vez expirada la vigencia de la medida, se alzará el secreto y se entregará a las partes copia de las
grabaciones y de las transcripciones realizadas.
Las grabaciones deberán ser destruidas una vez se haya obtenido una resolución firme, en cuyo caso el Juez
competente podrá retener una copia durante un plazo de cinco años desde que la pena se haya ejecutado
o cuando el delito o la pena hayan prescrito.
3.7 – REPRODUCCIÓN EN EL JUICIO ORAL Y VALOR PROBATORIO

El conocimiento, por el Tribunal decisor, del resultado de la intervención puede efectuarse, bien mediante
la lectura del acta del Letrado de la Administración de Justicia, si en la instrucción se efectuó una
transcripción de las grabaciones; bien mediante la audición de los soportes en el juicio oral.
Si se efectúa con estricto respeto a la Constitución y a la LECrim, el resultado de la escucha telefónica

genera un acto peculiar de prueba preconstituida, que se diferencia de los demás supuestos de la prueba
sumarial en que el acta no precisa ser leía en el juicio oral, sino, al contrario, su contenido debe ser
reproducido directamente ante el Tribunal mediante la audición del DVD, garantizándose de este modo el
más estricto cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación y contradicción.
Ahora bien, la audición precisa de la solicitud de alguna de las partes, si ello no aconteciera, el Tribunal
puede valor la lectura de su transcripción literal, siempre y cuando haya sido hecha bajo la intervención del
Letrado de la Administración de Justicia.

108
3.8 – PLAZO DE DURACIÓN Y PRÓRROGAS

El plazo de duración de las intervenciones telefónicas, salvo solicitud de prórroga, no puede ser superior a
tres meses. La duración de tales prórrogas podrá efectuarse hasta un plazo máximo de 18 meses, siempre y
cuando subsistan las causas que lo motivaron.
En cualquier caso, tanto la solicitud inicial, como la de las sucesivas prórrogas, ha de estar sometida a un
control efectivo por parte del Juez de instrucción, por lo que hay que reputar inconstitucional la práctica
consistente en acordar la prórroga de la intervención a través de una mera providencia o de cualquier tipo
de resolución estereotipada que se encuentra carente de motivación.
Lo relevante para las resoluciones de prórroga es que el Juez disponga de los elementos de juicio
necesarios para decidir acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no con la medida.
Si la intervención telefónica se realiza después de expirar el plazo de la autorización y antes de que se

autorice la prórroga, ha de entenderse que es nula.
3.9 – EFICACIA REFLEJA DE LA PRUEBA PROHIBIDA

A) LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS
Hasta el año 1999, la jurisprudencia del TC venía subsumiendo el restablecimiento de este derecho a través
de la presunción de inocencia. Pero, a partir de dicho año, suele efectuar dicha subsunción dentro del
derecho a un proceso con todas las garantías, si bien no faltan fallos que todavía lo subsumen en la
presunción de inocencia.
La cuestión no es baladí pues, dado que la infracción de la presunción de inocencia se trata de un vicio “in
iudicando”, el restablecimiento del derecho fundamental lo efectuará el propio TC mediante la anulación
de la sentencia de instancia, lo que equivaldrá a una sentencia absolutoria.
Pero, de sostener que encierra un vicio “in procedendo”, dicho restablecimiento no ocasionará la
absolución del condenado, sino la nulidad del juicio oral y la retroacción de las actuaciones, a fin de que, al
inicio de las sesiones, el Tribunal decida admitir otra prueba válida de cargo propuesta por la acusación, de
cuya práctica y valoración dependerá la absolución o condena del acusado.
B) LA TEORÍA REFLEJA Y EL ART. 11 LOPJ

A fin de determinar la extensión de los efectos de la prueba prohibida de la presunción de inocencia, han
surgido dos grandes tesis: la directa y la refleja, habiéndose inclinado la LOPJ por esta última, al disponer
que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o
libertades fundamentales”.
Pero lo cierto es que la jurisprudencia de nuestros altos Tribunales no ha estado exenta de determinados
giros jurisprudenciales, debido a las graves consecuencias que conlleva en la práctica la adopción radical de
cada una de estas teorías.
De suscribir tajantemente la teoría refleja, se desprotegería a la sociedad, al no poderse perseguir cualquier
delito cuya investigación tuviera relación de algún modo con una escucha ilegal.
C) LA TEORÍA DIRECTA Y LA RELACIÓN JURÍDICA DE ANTIJURIDICIDAD

Puede afirmarse que la tesis hoy dominante es la de la teoría directa, atemperada con la doctrina de la
“relación de antijuridicidad”, en cuya virtud, sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la
vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de
tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima.
Si el Tribunal fundara su convicción sobre otras pruebas, distintas a la de la intervención telefónica, a causa
de su ilicitud, habrá de plasmar en la sentencia el “juicio de desconexión” de dichas pruebas con respecto a
la escucha telefónica inconstitucional.

109
TEMA 27
1 – LAS INTERVENCIONES DE LOS DATOS DE TRÁFICO Y DEL CORREO ELECTRÓNICO

Por datos de tráfico cabe entender aquellos datos que se generan en el curso de una comunicación y que
difieren de su contenido material, esto es, los datos de identificación de los medios de comunicación
electrónica emisores y receptores, tales como, en el caso de la telefonía de red fija y móvil, el número de
teléfono de la llamada y el nombre y dirección del abonado y, en el de acceso a Internet, correo
electrónico, identificación asignada de usuario, número de teléfono, nombre y dirección del usuario.
Para recabar la cesión de tales datos es necesaria una expresa autorización judicial.
No obstante, la policía puede obtener el IMSI o el IMEI, sin necesidad de dicha autorización, pero sin ella no
puede acceder al contenido de la comunicación.
2 – LAS ESCUCHAS Y GRABACIONES DOMICILIARIAS

2.1 – PRESUPUESTOS LEGITIMADORES
La Ley determina los presupuestos legitimadores de la adopción de esta medida, los cuales pueden ser
sistematizados en subjetivos y objetivos.
A) SUBJETIVOS
La adopción de esta medida requiere la necesidad de que exista una persona investigada, con respecto a la
cual existan razones fundadas de que va a comunicarse con determinadas personas que pudieran ser
imputadas, o incluso con terceros.
B) OBJETIVOS
El art. 579 autoriza la limitación de este derecho fundamental ante la sospecha de comisión de alguno de
los siguientes delitos:
a) Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión
Así pues, como regla general, tan sólo resulta procedente esta medida para la investigación de delitos
menos graves y graves, quedando excluidos los delitos leves. Pero, si se tratara de la comisión de un delito
de crimen organizado o de terrorismo, se justificará siempre esta intervención, aunque se tratara de un
delito leve.

Esta medida sólo puede ser instada por el MF o la policía judicial, sin que puedan solicitarla los acusadores
particulares.
La petición deberá ser razonada en todo lo referente a sus presupuestos legitimadores y a su relevancia
probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor.
Si el Juez de instrucción accede a ella, deberá dictar un auto motivado que contendrá todos y cada uno de
los elementos contemplados en el art. 588 bis más una ponderación expresa de la limitación del derecho a
la inviolabilidad domiciliaria.
La instalación de los aparatos de escucha en dependencias como la habitación conyugal o el cuarto de baño
podría comprometer seriamente el derecho a la intimidad. El silencio de la Ley a este respecto no exime a
la autoridad judicial de la obligación de efectuar también un juicio de necesidad sobre la adopción de esta
medida en relación con el derecho fundamental a la intimidad.
En el supuesto de que haya que efectuarse la grabación visual domiciliaria, el Juez deberá autorizarla
expresamente.
Esta diligencia se efectuará en pieza separada y secreta.

110
2.3 – EJECUCIÓN
La ejecución de la medida corresponde a los miembros de la policía judicial, quienes habrán de ser
identificados y darán cuenta al Juez de su resultado, poniendo a su disposición el soporte original o copia
electrónica auténtica de las grabaciones e imágenes, que deberá ir acompañado de una transcripción de las
conversaciones.
Si se tratara de la colocación de tales aparatos en un domicilio por un agente encubierto, el Juez deberá
motivar la necesidad de dicha entrada y le autorizará a obtener imágenes y grabaciones en dicho domicilio
o lugar privado. Si fuera un agente encubierto informático, podrá intercambiar o enviar por sí mismo
archivos ilícitos.
Cesada la medida, la grabación de las conversaciones que puedan tener lugar en otros encuentros, o la
captación de imágenes de tales momentos, exigirán una nueva autorización judicial.
3 – REGISTRO DE DISPOSITIVOS MASIVOS DE INFORMACIÓN

(Discos duros de ordenador, correos electrónicos…)
3.1 – JURISDICCIONALIDAD
Aun cuando la intervención de tales informaciones no siempre limita el derecho al secreto de las
comunicaciones, dado que puede resultar afectado el derecho a la intimidad y, en cualquier caso, el de la
privacidad, la Ley establece el principio de reserva jurisdiccional del Juez de instrucción competente, sin
que la medida pueda ser adoptada por la policía.
Sin embargo, en casos de urgencia, la policía judicial puede llevar a cabo el examen directo de los datos
contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo
máximo de 24 horas, por escrito motivado al Juez competente, haciendo constar las razones que
justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su
resultado.
El Juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo
de 72 horas desde que fue ordenada la medida.
Y lo mismo ocurre cuando se trate de ampliar el registro a otro sistema informático.

Ninguna norma prevé su ámbito de aplicación, por lo que esta diligencia podría adoptarse incluso en los
delitos leves, siempre y cuando el juicio de proporcionalidad lo autorice.
Pero, en cualquier caso, la policía habrá de cumplir el subprincipio de “alternativa menos gravosa”. Así, la
Ley dispone que, salvo que constituyan el objeto o instrumento del delito, o existan razones que lo
justifiquen, se evitará la incautación de los soportes físicos que contengan los datos o archivos
informáticos, cuando ello pueda causar un grave perjuicio a su titular o propietario, y sea posible la
obtención de una copia de ellos en condiciones que garanticen la autenticidad e integridad de los datos.
3.3 – EJECUCIÓN
Esta medida es ejecutada por la policía judicial, quien podrá ordenar, a cualquier persona que conozca el
funcionamiento del sistema informático, que facilite la información que resulte necesaria, siempre que de
ello no derive una carga desproporcionada para el afectado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de
desobediencia.
Pero esta disposición no será aplicable al investigado o encausado, a las personas que están dispensadas de
la obligación de declarar por razón de parentesco, y a aquellas que no puedan declarar en virtud del secreto
profesional.
4 – REGISTROS REMOTOS SOBRE EQUIPOS INFORMÁTICOS

La LECrim autoriza a la policía judicial, mediante una expresa autorización judicial, la instauración de
troyanos en los equipos informáticos del investigado.

111
4.1 – JURISDICCIONALIDAD
La Ley establece el más estricto control de jurisdiccionalidad, de tal suerte que, la policía no está habilitada
para establecer estos dispositivos ni siquiera por razones de urgencia.

La instalación de los troyanos tan sólo se autoriza para la investigación de los siguientes hechos punibles:
a) Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales
b) Delitos de terrorismo
c) Delitos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente
d) Delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional
e) Delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la
información o la telecomunicación o servicio de comunicación.

La LECrim establece los requisitos que ha de contener el auto del Juez de instrucción competente:
a) Los ordenadores, dispositivos electrónicos, sistemas informáticos o parte de los mismos, medios
informáticos de almacenamiento de datos o bases de datos, datos u otros contenidos digitales
objeto de la medida
b) El alcance de la medida, la forma en que se procederá al acceso y aprehensión de los datos
relevante para la causa y el software mediante el que se ejecutará el control de la información
c) Los agentes autorizados para la ejecución de la medida
d) La autorización para la realización y conservación de copias de los datos informáticos
e) Las medidas precisas para la preservación de la integridad de los datos almacenados, así como para
la inaccesibilidad o supresión de dichos datos del sistema informático al que se ha tenido acceso.
4.4 – REQUISITOS TEMPORALES

La medida tendrá una duración máxima de un mes, prorrogable por iguales periodos hasta un máximo de
tres meses.
4.5 – EJECUCIÓN
La ejecución corresponde a la policía judicial, quien ha de contar con la colaboración de los operadores y
prestadores de servicios, sin que dicha colaboración sea aplicable al investigado o encausado, a las
personas que están dispensas de la obligación de declarar por razón de parentesco, y a aquellas que no
pueden declarar en virtud del secreto profesional.
5 – MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO
La LECrim instaura la facultad del MF y de la policía judicial de requerir a cualquier persona física o jurídica
la conservación y protección de datos o informaciones concretas que se encuentren a su disposición, hasta
que se obtenga la autorización judicial correspondiente para su cesión.
Los datos pueden ser conservados durante un periodo máximo de 90 días, prorrogable una sola vez hasta
que se autorice la cesión o se cumplan 180 días.
6 – LA PRUEBA ELECTRÓNICA
Se entiende por prueba electrónica la efectuada para la investigación del cibercrimen, entendiéndose por
tal:
a) Las formas tradicionales de delincuencia cometidas a través de equipos informáticos y haciendo
uso de redes de comunicación
b) La publicación de contenidos ilegales a través de medios de comunicación electrónicos
c) Las actuaciones delictivas dirigidas específicamente contra sistemas y/o redes informáticas.
La prueba electrónica está sometida al principio de reserva jurisdiccional.

La resolución judicial habrá de especificar los siguientes extremos:
a) Los ordenadores, dispositivos electrónicos, sistemas informáticos o parte de los mismos, medios

112
informáticos de almacenamiento de datos o bases de datos, datos u otros contenidos digitales

objeto de la medida
b) El alcance de la medida, la forma en que se procederá al acceso y aprehensión de los datos
relevante para la causa y el software mediante el que se ejecutará el control de la información
c) Los agentes autorizados para la ejecución de la medida
d) La autorización para la realización y conservación de copias de los datos informáticos
e) Las medidas precisas para la preservación de la integridad de los datos almacenados, así como para
la inaccesibilidad o supresión de dichos datos del sistema informático al que se ha tenido acceso.
La intervención de tales equipos puede revestir diversas modalidades, como el empleo, por la policía
judicial, de un software específicamente diseñado para obtener contraseñas e instalar troyanos en el
terminal investigado, en cuyo caso habrá que recabar la pertinente autorización judicial.
Dichas actuaciones se efectuarán en una pieza separada con una duración no superior a un mes.
La intervención de las referidas informaciones electrónicas efectuada con todas las garantías, y las pericias
efectuadas sobre ellas, tendrán el valor de prueba preconstituida. Pero dicha prueba podrá ser impugnada
en el juicio oral, en cuyo caso podrá efectuarse,
a) Bien una pericial relativa a la autenticidad de la fuente de prueba que evidencia no haber sido
manipulada,
b) Bien una pericial de análisis de contenidos, que trata de establecer si el contenido analizado es
software auténtico o una copia no autorizada, las fechas de modificación o creación de los archivos,
o la recuperación de archivos borrados, etc.
TEMA 28
1 – LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

Las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia.
Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden
adoptarse en el curso de un procedimiento penal, contra el imputado por un delito de tal gravedad que
haga presumir su riesgo de fuga o su ocultación personal o patrimonial, por las que se limita
provisionalmente su libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales
y civiles, de la sentencia.
1.2 - PRESUPUESTOS
Como presupuestos de las medidas cautelares deben destacarse el “fumus bonis iuris” o imputación, y el
“periculum in mora” o peligro de fuga.
El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal, es la imputación. Sin
imputado no existe posibilidad alguna de adopción de medidas cautelares, bien sean personales o reales.
El daño jurídico derivado del retardo del procedimiento, viene determinado, en el proceso penal, por el
peligro de fuga o de ocultación personal o patrimonial del imputado.
Este peligro se acrecienta en la medida en que el hecho imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la
futura pena a imponer sea más grave.
De aquí que el “periculum in mora” en nuestro procedimiento penal ofrezca un marcado carácter
cuantitativo. Si el hecho punible no lleva aparejada pena privativa alguna, o el condenado puede
beneficiarse en el futuro de la suspensión de la pena, habrá que presumir la inexistencia de peligro de fuga,
por lo que decaerá la necesidad de la medida cautelar.
Sin embargo, este criterio debe ser combinado con otros, tales como la existencia o no de antecedentes
penales, el arraigo familiar y social del imputado o las características del hecho punible.

113
1.3 - ELEMENTOS
A) JURISDICCIONALIDAD
Las medidas cautelares penales están sometidas al principio de jurisdiccionalidad, conforme al cual tan sólo
pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente.
Excepcionalmente, determinadas medidas cautelares provisionalísimas, como la detención, pueden ser
dispuestas por la policía.
B) INSTRUMENTALIDAD
Como consecuencia del principio de jurisdiccionalidad, las medidas cautelares son instrumentales.
Tales medidas han de estar preordenadas a un proceso penal, sin que la Administración pueda imponer una
medida autónoma limitativa del derecho a la libertad, o bien han de disponerse en el curso de un proceso
con todas las garantías.
Al ser instrumentales de un proceso penal, pendiente y principal, habrán de finalizar necesariamente con
dicho proceso, extinguiendo sus efectos o transformándose en medidas ejecutivas.
C) PROVISIONALIDAD
Las medidas cautelares son siempre provisionales. Como máximo han de durar el tiempo en que
permanezca pendiente el proceso principal; pero, con anterioridad a dicho término, pueden también
finalizar o transformarse en distintas medidas, si se modifican los presupuestos y circunstancias que han
justificado su adopción.
Así pues, las medidas cautelares están sometidas a la regla “rebus sic stantibus”. Tan sólo han de
permanecer en tanto subsistan los presupuestos que las han justificado.
Pero determinadas medidas son, al mismo tiempo, temporales, por cuanto el legislador ha querido
establecer unos plazos máximos de duración, cuya infracción posibilita la interposición del recurso de
amparo.
D) HOMOGENEIDAD
Finalmente, las medidas cautelares son homogéneas con las medidas ejecutivas a las que tienden a
preordenar.
Debido a que la medida cautelar está destinada a garantizar los futuros efectos de la sentencia, su
naturaleza participa, en cierto modo, de las medidas ejecutivas, y de aquí que el tiempo en prisión
provisional haya de computarse en la ejecución de la pena.
2 – LAS RESOLUCIONES PROVISIONALES

Junto a las medidas cautelares subsisten otro tipo de medidas limitativas de determinados derechos del
imputado, que tienen por objeto posibilitar el cumplimiento de los fines del proceso, así como proteger
determinados bienes e intereses constitucionales, fundamentalmente el de la protección de la víctima.
De aquí que, como regla general, haya de notificarse a la víctima todas estas resoluciones que puedan
poner en peligro su seguridad.
Atendiendo al bien constitucionalmente protegido, pueden ser clasificadas del siguiente modo:
A) TENDENTES A POSIBILITAR EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS

Dentro de este grupo de resoluciones provisionales pueden citarse los requerimientos policiales a fin de
soportar un control de alcoholemia o un cacheo, las inspecciones e intervenciones corporales y la prisión
provisional, dirigida exclusivamente a evitar la ocultación o alteración de las fuentes de prueba.
B) DIRIGIDAS A LA TUTELA DE LA VÍCTIMA

Pueden encuadrarse aquí las prohibiciones establecidas al imputado de residencia y de frecuentar
determinados lugares y, en general, las órdenes de protección de las víctimas.

114
C) DIRIGIDAS A CONJURAR EL PELIGRO DE REITERACIÓN DELICTIVA

A esta categoría pertenece la prisión provisional adoptada por el motivo de peligro de reiteración delictiva,
la privación del permiso de conducir, el secuestro de las publicaciones y de sus soportes y la prohibición de
difusión de la noticia delictuosa.
3 – LA DETENCIÓN
3.1 – CONCEPTO
La detención constituye una medida cautelar de naturaleza personal y provisionalísima, que puede adoptar
la autoridad judicial, policial e incluso los particulares, consistente en la limitación del derecho a la libertad
del imputado, con el fin esencial de ponerlo a disposición de la autoridad judicial o, si ya se encuentra en
dicha situación, de resolver sobre la misma, restableciendo dicho derecho o adoptando una medida
cautelar menos interina.
La detención es, ante todo, una medida cautelar del objeto procesal penal, por lo que es de carácter
personal, en tanto ha de recaer sobre el derecho a la libertad de movimiento del imputado.
Por esta razón han de concurrir en la detención todos los presupuestos (imputación y peligro de fuga) y
elementos (jurisdiccionalidad, instrumentalidad, provisionalidad y homogeneidad) de las medidas
cautelares, si bien subsisten algunas detenciones atípicas, en las que algunos de tales requisitos pudieran
estar ausentes.
Esta medida cautelar puede ser adoptada por la policía judicial e incluso por los particulares, y está
sometida a un exiguo plazo legal.
El objeto material sobre el que recae esta medida cautelar es el derecho a la libertad de movimiento del
imputado. Así pues, toda privación de libertad distinta a la pena de prisión o a la prisión provisional entraña
una detención.
La detención está sometida al principio de proporcionalidad, por lo que ha de adecuarse al fin perseguido,
justificarse exclusivamente en los casos y en la forma prevista por la ley, siempre y cuando no sea posible
alcanzar aquellos fines utilizando otras medidas menos restrictivas, y sin que le sea autorizado a quien
disponga la medida, restringir el derecho a la libertad más allá de lo indispensable para alcanzar los
objetivos previstos en las normas que la disciplinan.
La detención requiere la previa existencia de imputación de un delito de especial gravedad contra

persona determinada.
Si la detención ha sido practicada por una persona o autoridad distinta a la judicial, su finalidad esencial ha
de consistir en poner inmediatamente al detenido a disposición judicial.
El cumplimiento de la legalidad en la adopción y ejecución de esta medida se asegura material y

procesalmente:
a) Desde un punto de vista material, su inobservancia puede dar lugar a la oportuna pretensión civil
de resarcimiento por funcionamiento anormal de la justicia, y la consiguiente responsabilidad penal
por la comisión de un delito de detenciones ilegales.
b) Desde el punto de vista procesal, se garantiza mediante la posibilidad de incoar el procedimiento
de “habeas corpus”.
La adopción de esta medida cautelar se encuentra condicionada en algunas ocasiones al cumplimiento de

determinadas circunstancias objetivas y subjetivas, lo que se conoce como prerrogativa o fuero de la
detención, que asiste a las más altas autoridades del Estado.

115
3.2 – CLASES DE DETENCIÓN

A) ESPECIALES
Denominamos detenciones especiales a las que no se encuentran reguladas por la LECrim, ni participan con
plenitud de la naturaleza de las medidas cautelares, por lo que, en ocasiones, poseen una dudosa
legitimidad constitucional. Tal es el caso de las detenciones de extranjeros, indocumentados, de personas
infecto-contagiosas, etc.
B) ORDINARIAS
Por detenciones ordinarias cabe entender las que pueden disponerse al amparo de la CE y de la LECrim. Se
trata de auténticas medidas cautelares, realizadas en el estricto cumplimiento del mandato constitucional
de legalidad, toda vez que la CE establece que “nadie puede ser privado de su libertad, son en los caso y en
la forma previstos por la Ley”. Por “Ley” debe entenderse aquí la LECrim.
La única causa que legitima la detención es la presunta comisión de un delito y en aras de la incoación del
correspondiente proceso penal. En tal supuesto, y desde un punto de vista subjetivo, pueden distinguirse
tres clases de detenciones: las que están autorizados a realizar los particulares, las que deben disponer los
funcionarios de policía y la que puede adoptar la autoridad judicial.
6 – LA DETENCIÓN POR LOS PARTICULARES

Esta modalidad de detención constituye una facultad que asiste a todo ciudadano, consistente en privar de
la libertad deambulatoria a otro, en los casos de delito flagrante o de fuga o rebeldía del imputado o
condenado, dando inmediata cuenta de dicha detención a la autoridad o poniendo inmediatamente a
disposición de ella al detenido.
La primera nota que configura la detención por los particulares consiste en que el sujeto activo de la
restricción de libertad es un ciudadano, en su calidad de particular.
En segundo lugar, la detención por los particulares se caracteriza por tratarse de una facultad, a diferencia
de la detención policial, que constituye una obligación.
Pero, también a diferencia de la detención judicial, son más reducidos los casos en los el ciudadano está
autorizado para la práctica de una detención. No obstante el casuismo de la LECrim, sus siete supuestos son
reconducibles a dos: en caso de delito flagrante y en los casos de fuga o rebeldía del detenido, preso o
condenado.
El objeto de la detención por los particulares se reduce exclusivamente a poner inmediatamente a

disposición de la autoridad judicial o policial al detenido. Ningún precepto de la Ley autoriza al particular a
realizar diligencia alguna de investigación o identificación sobre la persona del detenido, razón por la cual la
retención del detenido sería constitutiva de un delito de detención ilegal.
La LECrim obliga al autor de una detención a justificar al detenido los motivos que tuvo para estimar que
estaba incurso en los supuestos que autorizan la detención.
Si no concurrieran dichos motivos, y aun cuando el particular presentara inmediatamente al detenido a la
autoridad, incurrirá en un delito de detención ilegal.

116
TEMA 29
1 – LA DETENCIÓN POLICIAL
1.1 – CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
Por detención policial cabe entender el acto procesal de los funcionarios de la policía judicial, consistente
en la limitación provisional del derecho a la libertad del sospechoso de la comisión de un delito sobre el que
exista peligro de fuga, durante el tiempo indispensable y dentro del plazo previsto por la Ley, para practicar
las diligencias de reconocimiento e interrogatorio, poniéndolo después en libertad o a disposición
inmediata de la autoridad judicial.
A) SUJETOS
Los sujetos que pueden practicar la detención policial son los funcionarios de la policía judicial y demás
autoridades a quienes el ordenamiento autoriza expresamente a practicar detenciones y efectuar las

diligencias policiales de prevención. Dentro de tales autoridades hay que incluir al MF.
También pueden practicar detenciones policiales los funcionarios de la Administración Penitenciaria, toda
vez que forman parte de la policía judicial y pueden practicar diligencias de prevención con escrupuloso
respeto a las garantías del detenido.
Sin embargo, no es detención policial la que puedan practicar los guardas jurados integrantes de la
seguridad privada, por lo que su detención es la propia de los particulares.
B) NATURALEZA
A diferencia de la detención por los particulares, que es una facultad, la detención policial constituye el
ejercicio de una obligación que les viene impuesta por su especial misión de descubrimiento de los delitos y
de sus presuntos autores.
Se trata de una medida cautelar, realizada en el curso de un procedimiento penal o en función de su
incoación, a fin de garantizar la futura aplicación del ius puniendi y, de modo inmediato, a proporcionar al
Juez de instrucción el primer sustrato fáctico para la incoación del sumario y la adopción, en su caso, de las
medidas cautelares de carácter provisional.
C) OBJETO
La detención policial se diferencia también de la de los particulares en el ordenamiento faculta a la policía
para practicar las diligencias de prevención y culminar el atestado, para lo cual tales funcionarios pueden
realizar determinadas diligencias en el curso de la detención.
Es también un acto de investigación indirecto, en tanto que posibilita la práctica de actos de investigación,
como el interrogatorio y el reconocimiento del detenido.
D) MODALIDADES
Toda detención policial conlleva una privación de libertad, dirigida al aseguramiento del imputado y a la
investigación del hecho y su autoría.
Por ello, también deben considerarse detenciones y, por tanto, aplicables a ellas sus garantías
constitucionales y procesales, la de indocumentados.
Por el contrario, no se consideran detenciones las interrupciones momentáneas de la libertad, tales como
las derivadas de los controles de alcoholemia, los cacheos o las resultantes de inmovilizaciones de
vehículos.
1.2 – PRESUPUESTOS DE LA DETENCIÓN POLICIAL

Los presupuestos de la detención son los propios de las medidas cautelares: imputación y peligro de fuga.
A) IMPUTACIÓN
La detención policial exige, como presupuesto material previo, la existencia de un título de imputación
(condena, rebeldía, procesamiento o evidente participación en un hecho punible) contra persona
determinada.

117
Sin imputación previa no existe detención legal, por lo que el funcionario que incumpliera este requisito,
incurre en la responsabilidad penal del tipo de detenciones ilegales arbitrarias, sancionado por el CP (salvo
la utilización por la policía de las facultades en materia de identificación).
B) PELIGRO DE FUGA
Pero no es suficiente cualquier tipo de imputación, sino la de un hecho punible que revista especial
gravedad o que, aun sin tenerla, el funcionario de policía pueda presumir que el imputado se sustraerá a la
actividad de la justicia.
Una lectura actualizada del precepto obliga a concluir que:
a) Si el ciudadano está imputado judicialmente por un delito grave, y el Juez no ha determinado su
libertad, cabe inferir que se sustraerá a la acción de la justicia, por lo que, en principio, será
procedente su detención.
b) Si el delito imputado llevara aparejada una pena inferior a los tres años, y no existiera imputación
judicial, para que la detención sea procedente el policía deberá formarse un juicio racional sobre la
tipicidad del hecho, la presunta participación en él del sujeto pasivo de la detención y sobre el
peligro de fuga de éste. No obstante, el imputado puede eludir la detención mediante prestación
de fianza.
c) Nunca procede la detención por la comisión de un delito leve, salvo que concurra alguna de estas
dos situaciones:
a. Que el imputado carezca de domicilio conocido y no satisfaga la fianza impuesta por la
autoridad.
b. Que se trate de un delito leve contra el orden público, en cuyo caso, los agentes de la
autoridad están legitimados para practicar una detención de corta duración.
1.3 – EL PLAZO DE LA DETENCIÓN

De conformidad con la naturaleza provisionalísima de la detención, dicha medida cautelar no puede durar
más del tiempo necesario para el esclarecimiento de los hechos.
Por “esclarecimiento de los hechos” hay que entender la práctica de los actos de investigación propios de
las diligencias policiales: el reconocimiento de identidad y la declaración del detenido.
Aun en el hipotético supuesto de que los funcionarios de policía no hayan podido concluir las referidas
diligencias, la detención policial no podrá exceder más de 72 horas. No obstante, este plazo es susceptible
de ser ampliado por la legislación especial y de ser reducido por la ordinaria.
A) PLAZOS EXTRAORDINARIOS
Los plazos extraordinarios de la detención vienen establecidos por la LO sobre estados de alarma, sitio y
excepción y por la LECrim.
Mientras en los estados de sitio la detención puede alcanzar los diez días, en los supuestos de terrorismo el
plazo es rebajado a cinco días, incrementándose el control judicial, en consonancia con la doctrina del TC.
B) PLAZOS ORDINARIOS
Conforme a la CE, el plazo de la detención policial no puede exceder de 72 horas.
Pero dicho plazo fue objeto de desarrollo por parte de la legislación ordinaria, de modo que mientras le
LECrim reproduce el plazo constitucional de 72 horas, el originario de la LECrim mantiene el plazo de 24
horas.
Si se sustenta la tesis de la vigencia del plazo de 24 horas, la retención de una persona sin motivo alguno
que lo justifique, convertirá la detención en ilegal a los efectos, por un lado, del planteamiento de un
recurso de “habeas corpus” y, de otro, de la apertura de un procedimiento penal contra el funcionario
responsable de dicha detención por la comisión de un delito de detenciones ilegales por exceso de plazo.

118
1.4 – LA ENTREGA DEL DETENIDO A DISPOSICIÓN JUDICIAL

Si la práctica de las diligencias de prevención hubiera conllevado la detención de una persona determinada,
y no fuera procedente su inmediata puesta en libertad, la LECrim de 1882 dispone que el imputado deberá
ser entregado al Juez más próximo al lugar en el que se hubiera realizado la detención, dentro de las 24
horas siguientes.
Pero dada la obsolescencia del artículo en este extremo, y la rapidez actual de los medios de transporte, el
precepto debe interpretarse en el sentido de que la policía debe entregar al detenido al Juez de instrucción
de guardia que resulte ser competente, aun cuando, como es el caso de los Juzgados Centrales de
Instrucción, puedan estar geográficamente distanciados del lugar de la detención.
1.5 – RÉGIMEN JURÍDICO: GARANTÍAS Y DERECHOS DE LOS DETENIDOS

A) OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN
Como consecuencia de la obligación de información que asiste a todo imputado que no esté asistido de
Abogado, los funcionarios de policía han de ilustrar al detenido del ejercicio de sus derechos
constitucionales y, en especial, de su derecho al silencio y del contenido esencial de la imputación.
La ilustración de tales derechos habrá de realizarse en la forma que menos perjudique la fama del detenido,
por lo que habrá de realizarse, una vez practicada la detención, en el lugar más próximo y reservado.
También por imperativo constitucional, se le habrá de informar de las razones de su detención.
La policía debe comunicarle el hecho histórico punible y realizar sobre él una mínima calificación e
ilustración de la norma penal infringida, sin que dicha calificación pueda vincular, en modo alguno, al
órgano jurisdiccional.
La necesidad de que tal puesta en conocimiento lo sea en el plazo más breve posible o de forma inmediata,
obedece a que su finalidad estriba en posibilitar la defensa privada del imputado, razón por la que dicha
puesta verbal en su conocimiento ha de realizarse, en todo caso, con anterioridad a su interrogatorio.
B) DERECHO AL SILENCIO Y A NO DECLARAR CONTRA SÍ MISMO

Tratándose de un derecho fundamental que puede ocasionar indefensión material, la vulneración de este
precepto incide en la presunción de inocencia, haciéndose acreedora la declaración de la prueba prohibida,
si bien con efectos directos o no reflejos.
Sin embargo, la obligación de los conductores a someterse a la realización de una prueba de aire expirado
no infringe el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo, porque los métodos alcoholimétricos
son neutros y no vulneran la presunción de inocencia, es decir, sirven tanto para acreditar la no ingestión,
como la existencia de alcohol en el cuerpo humano.
C) DERECHO A SER ASISTIDO POR UN INTÉRPRETE GRATUITO

Si el detenido no conociera el idioma español, la ilustración de la imputación y la totalidad del
interrogatorio deberán realizarse mediante la intervención de un intérprete.
La doctrina del TEDH impone la gratuidad de dicho trámite.
También los españoles que desconocieran absolutamente el castellano y las personas con discapacidad
sensorial tienen derecho a esta asistencia gratuita.
D) DERECHO A LA NOTIFICACIÓN DE LA DETENCIÓN

El detenido ostenta la facultad de exigir de la policía que se le comunique la existencia de la detención y el
lugar de custodia al familiar o persona que determine pues de ello, además, depende la eficacia práctica de
un eventual “habeas corpus”.
Este derecho potestativo del detenido se torna en obligación de la policía, si el detenido fuera un menor o,
en general, cualquier persona incapaz. En tal supuesto, habrán de notificarse tales extremos a los
representantes legales del detenido y al MF.
Si se tratara de un extranjero, el hecho de la detención debe ser comunicado al cónsul de su país,
permitiéndose su comunicación.
Dicho derecho no asiste a los detenidos en régimen de incomunicación, pero sí les asiste el derecho a que
su detención sea comunicada a la autoridad judicial, al MF y al médico forense.

119
E) DERECHO A LA INTERVENCIÓN DEL ABOGADO DEFENSOR

Al detenido le asiste el derecho a designar Abogado de su confianza o reclamar la intervención de uno del
turno de oficio. Este derecho es irrenunciable, por lo que más que de un derecho, se trata de una
obligación. Si el detenido estuviera incomunicado, la autoridad judicial podrá designarle un abogado de
oficio.
La intervención del defensor se limita a los reconocimientos de identidad y al interrogatorio policial, sin que
pueda formular preguntas directamente al detenido, pero puede solicitar que se le informe al detenido de
sus derechos y le asisten los siguientes derechos:
a) A entrevistarse reservadamente con el detenido, con anterioridad a su declaración
b) A acceder a las actuaciones, incluido el atestado policial, salvo declaración de secreto
c) A informa al detenido de las consecuencias de prestar o denegar su consentimiento para la práctica
de las diligencias que se le soliciten.
Una vez finalizado el interrogatorio por la policía, puede solicitar la ampliación del interrogatorio, hacer
consignar en el acta cualquier incidencia y, si el detenido estuviera en régimen de comunicación, se le ha de
autorizar a entrevistarse reservadamente con él.
F) DERECHO A SER RECONOCIDO POR EL MÉDICO FORENSE

El facultativo que lleve a cabo el reconocimiento debe ser el médico forense o su sustituto y, en su defecto,
el médico de la institución en que se encuentre el detenido o cualquier otro del Estado o demás
Administraciones públicas.
El nombramiento de dicho facultativo no excluye el que pueda designar el Juez como consecuencia de la
incoación del procedimiento penal para la determinación de un nuevo hecho o del correspondiente
procedimiento de “habeas corpus”. En tales casos, el Juez de instrucción puede personarse en las
dependencias policiales, en cuyo caso cesarán inmediatamente las diligencias de prevención y se pondrá al
detenido a disposición judicial.
G) GARANTÍAS PROCESALES DEL INTERROGATORIO POLICIAL
Prohibición de utilización de actos o medios de investigación prohibidos por la Ley
La LECrim dispone que los funcionarios de policía deben abstenerse de usar medios de averiguación que la
Ley no autorice, y prohíbe el uso de cualquier género de coacción o amenaza.
Por consiguiente, en nuestro ordenamiento está expresamente desterrada, y constituye un claro supuesto
de prueba prohibida, la utilización de cualquier género de maltrato, físico o psíquico, dirigido a arrancar la
confesión del detenido.
Como medios prohibidos expresamente hay que reputar incluidos los que pueda proporcionar la medicina
(sueros de la verdad, hipnosis…), aun cuando el imputado los reclamase voluntariamente para acreditar su
inocencia. Lo mismo cabe afirmar con las confesiones de drogadictos a quienes se les pueda prometer
determinadas sustancias para combatir el síndrome de abstinencia.
Sin embargo, es perfectamente lícito recoger del detenido, con su consentimiento, material genético
externo o de su propio cuerpo, para una prueba de ADN. Si no constara su consentimiento o existiera grave
quebranto para su salud, la policía deberá recabar la oportuna autorización judicial.
Garantías tendentes a garantizar la espontaneidad del interrogatorio

Las preguntas deben ser siempre directas, sin que puedan utilizarse preguntas capciosas o sugestivas.
Si, como consecuencia de la duración del interrogatorio, el detenido da muestras de fatiga, habrá de
suspenderse hasta que recobre la serenidad necesaria.
Al detenido se le permitirá manifestar lo que estimara conveniente para su defensa, consignándose en el
acta. No se podrán formular cargos ni reconvenciones, por lo que no se le puede apercibir con las penas del
falso testimonio, delito que, por lo demás, tan sólo pueden cometer los testigos.
Finalmente, el detenido tiene derecho a leer por sí mismo la declaración prestada o solicitar su lectura con
anterioridad a su ratificación.

120
1.6 – ESPECIALIDADES EN LA DETENCIÓN EN MATERIA DE TERRORISMO

A) EL PLAZO DE LA DETENCIÓN EN TERRORISMO
La LECrim permite que, de forma individualizada, con la necesaria intervención judicial y el adecuado
control parlamentario, pueda suspenderse el plazo constitucional de 72 horas de la detención preventiva.
Así pues, en la actualidad, el plazo común de la detención policial en materia de terrorismo es de 72 horas,
pudiéndose prolongar por otras 48 horas, es decir, hasta un total de cinco días, si la policía solicita al Juez
esta prórroga dentro de las 48 horas de la detención, se justifica objetivamente para los fines de la
investigación y el Juzgado Central autoriza dicha prórroga mediante resolución motivada.
B) LA INCOMUNICACIÓN DE TERRORISTAS DETENIDOS

El detenido puede ser sometido a incomunicación si la policía así lo solicita. Dicha solicitud deberá estar
fundada en la necesidad de completar la investigación, evitando que la comunicación del detenido con
toros miembros de la organización pueda frustrar los fines de la instrucción.

El Juzgado Central deberá resolver esta petición mediante resolución motivada dentro del plazo de 24
horas; si no se pronunciase a este respecto, su silencio deberá ser entendido como denegatorio de la
petición de incomunicación.
Los efectos de la incomunicación se limitan a las relaciones del detenido con terceros e incluso con su
abogado de confianza, ya que la LECrim obliga a designarle un abogado de oficio.
Para que este régimen resulte aplicable, se requiere además que concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Una necesidad urgente de evitar graves consecuencias adversas para la vida, la libertad o
integridad física de una persona
b) Una necesidad urgente de una actuación inmediata de las autoridades de instrucción para evitar
comprometer de modo grave el proceso penal
c) Que, de forma excepcional, el Juez restrinja expresamente los siguientes derechos:
a. Designar a un abogado de su confianza
b. Comunicarse con todas o alguna de las personas con las que tenga derecho a hacerlo, salvo
con la autoridad judicial, el MF y el médico forense
c. Entrevistarse reservadamente con su abogado
d. Acceder él o su abogado a las actuaciones, salvo a los elementos esenciales para poder
impugnar la legalidad de la detención
Así mismo, al detenido le asiste su derecho al “habeas corpus”.
1.7 – VALOR PROCESAL DEL INTERROGATORIO POLICIAL

La doctrina del TC y la LECrim niegan valor probatorio al interrogatorio del detenido, razón por la que su
confesión en la sede policial no constituye, por sí sola, prueba suficiente para desvirtuar la presunción de
inocencia y poder fundar una sentencia de condena.
El atestado tiene el mero valor de denuncia y, en cuanto tal, no es un medio, sino un objeto de prueba.
Los hechos vertidos en el atestado pueden introducirse en el juicio oral, siempre y cuando dicha entrada se
efectúe a través de auténticos medios de prueba.
De un lado, pueden introducirse a través del reconocimiento de tales hechos realizado por el propio
detenido, ante la autoridad judicial; de otro, cabe también la posibilidad de que los funcionarios de
policíaque han intervenido en el atestado puedan prestar declaración en calidad de testigos. Pero la
policía no puede declarar en calidad de testigo indirecto.
Deben distinguirse dos supuestos claramente diferenciados en el interrogatorio policial:

a) Si el interrogatorio se ha obtenido a través de medios no autorizados por la Ley.
Los hechos arrancados contra la voluntad del inculpado no pueden ser valorados por el Tribunal
sentenciador, bien sean para condenar al imputado, bien a cualquier otro coautor, cómplice o
encubridor. La Ley obliga a estimar dicha prueba como de valoración prohibida y con efectos reflejos o
indirectos, por consiguiente, ni la declaración del detenido ni la testifical del funcionario de policía,

121
podrán ser admitidas como prueba en el juicio oral.

b) Si el interrogatorio se ha practicado con vulneración de las demás garantías preestablecidas.
La confesión del detenido no impedirá al órgano jurisdiccional practicar los demás medios de prueba
tendentes a la averiguación de los hechos. En tal caso, deben regir tan sólo los efectos directos de la
prueba prohibida.
La infracción de tales garantías no ocasionará la nulidad de las actuaciones, ni impedirá una ulterior
actividad probatoria sobre tales hechos en los que, respetándose el derecho de defensa, el Tribunal podrá
extender su conocimiento a tales distintos medios de prueba.
2 – EL PROCESO DE HABEAS CORPUS

El habeas corpus es un procedimiento especial, preferente y rápido, por el que se solicita del órgano
jurisdiccional competente el restablecimiento del derecho constitucional a la libertad, vulnerado por la

comisión de cualquier detención ilegal que pueda ser dispuesta por persona o autoridad distinta a la del
Poder Judicial.
El habeas corpus no es ni un recurso, ni un proceso sumario, sino un proceso especial por razón de la
materia. Se trata de un procedimiento declarativo con un conocimiento limitado y dirigido a constatar la
ilegalidad de la detención.
Es un procedimiento especial sustancialmente acelerado, pues su finalidad consiste en obtener

rápidamente una resolución judicial acerca de la situación de pérdida de libertad en la que se encuentra
una persona determinada, bien decretando su inmediata libertad, la confirmación de la detención o su
cambio de custodia.
El objeto de este procedimiento viene determinado por una pretensión de naturaleza constitucional, ya
que incide en el derecho a la libertad del art. 17 CE.
Así pues, el habeas corpus pertenece a la esfera del control difuso de los derechos fundamentales. Si la
pretensión de amparo no recibiera satisfacción por parte de los Juzgados ordinarios, habrá de estimarse
cumplido el principio de subsidiariedad y la solicitud de restablecimiento del derecho a la libertad podrá
trasladarse ante el TC a través de un recurso de amparo directo, sin tener que cumplir con el presupuesto
procesal de agotamiento de la vía judicial ordinaria.
Su presupuesto material lo ha de constituir siempre una detención ilegal, cometida por un particular o por
persona perteneciente a poderes públicos distintos al Poder Judicial.
Su finalidad estriba única y exclusivamente en obtener la inmediata revisión judicial de dicha detención,
declarando su ilegalidad y restableciendo inmediatamente el derecho a la libertad o, por el contrario,
declarando la detención ajustada a los fines constitucionales.
2.2 – EL OBJETO PROCESAL

El objeto genérico de este proceso lo constituye el conocimiento de una pretensión, nacida como
consecuencia de la comisión de una detención ilegal.
A) LAS PARTES
Activas
La parte actora principal ha de ser necesariamente una persona física, tanto nacional como extranjera.
Estas últimas pueden plantear el habeas corpus en los procedimientos de expulsión derivados de la Ley de
Extranjería. En nombre de la persona detenida también puede plantear el habeas corpus su abogado.
Las personas jurídicas carecen de capacidad para ser parte incluso en la incoación de este procedimiento.
Pasivas
Por el contrario, la parte detenida puede ser tanto una persona física cuando jurídica. Esta última
posibilidad tiende a prevenir detenciones ilegales que pudieran cometer personas morales (sectas
religiosas, internamientos psiquiátricos de la titularidad de personas jurídicas, etc.)

122
El habeas corpus es procedente con independencia de la naturaleza jurídico pública o privada del autor
causante de la detención.
B) OBJETO
La detención
Presupuesto indispensable de este procedimiento es la existencia de una detención, cualquiera que sea la
forma que revista su calificación jurídica.
Así pues, por detención hay que entender cualquier forma de privación de la libertad ambulatoria del
ciudadano, y con independencia de la denominación que la autoridad quiera otorgarle, debiéndose
entender incluidas no sólo las practicadas al amparo de la LECrim, sino también las detenciones
“especiales” como el internamiento de un incapaz, las detenciones de extranjeros, los arrestos
disciplinarios de autoridades militares, etc.
No judicial
El habeas corpus no es procedente cuando tales privaciones de libertad sean producidas por la autoridad
judicial, tal y como sucede con la detención judicial, la prisión provisional o la pena de prisión, situaciones
cuya presunta ilegalidad debe ser combatida mediante la vía de los recursos, a través del Juez de Vigilancia
Penitenciaria, en el caso de los penados y, en última instancia, mediante el recurso constitucional de
amparo.
Ilegal
Finalmente, la detención habrá de ser ilegal, calificación que, a los efectos de la Ley de habeas corpus, se
origina por la concurrencia de alguna de estas tres situaciones:
a) Ausencia o insuficiencia de imputación
b) Exceso de plazo
c) Omisión de las garantías preestablecidas en el curso de la detención.
C) LA PETICIÓN
Todas las pretensiones que pueden deducirse en este procedimiento tienen como denominador común el
recaer sobre un mismo bien litigioso, el derecho fundamental a la libertad, con respecto al cual se puede
solicitar, bien su total restablecimiento, a través de la petición de puesta inmediata en libertad; bien un
cambio de custodia de la persona detenida o su puesta a disposición de la autoridad judicial.
Todos estos supuestos encierran pretensiones mixtas, declarativas y de condena en las que, junto al
reconocimiento del derecho fundamental vulnerado, se ha de solicitar la condena del demandado al
cumplimiento de una determinada prestación (puesta en libertad, a disposición judicial o cambio de
custodia).
2.3 – COMPETENCIA
A) OBJETIVA
El Juzgado de Instrucción
Los Juzgados de Instrucción son los órganos competentes para entender de este procedimiento, sin que los
de Paz puedan entender como jueces comisionados, delegados o a prevención.
La competencia objetiva para el conocimiento de las solicitudes de habeas corpus, presentadas con motivo
de la detención de un menor, recae también en los Juzgados de Instrucción.
Los Juzgados Centrales

Si la detención obedece a la aplicación de la Ley Orgánica que desarrolla los supuestos previstos en el art.
55.2 CE, el procedimiento deberá seguirse ante el Juez Central de Instrucción correspondiente.
Los Juzgados Togados Militares

En el ámbito de la jurisdicción militar es competente para conocer de la solicitud de habeas corpus el Juez
togado militar de instrucción constituido en la cabecera de la circunscripción jurisdiccional en la que se
efectuó la detención.

123
B) TERRITORIAL
Para la determinación de la competencia territorial se establece un fuero común y otros dos supletorios:
será Juez competente el de instrucción del lugar de custodia pero, si no constase, el del lugar en que se
produzca la detención y, en defecto de los dos anteriores, el del lugar donde se hayan tenido noticias sobre
el paradero del detenido.
C) FUNCIONAL
La fase declarativa transcurrirá ante el Juzgado de Instrucción (o Central o Togado). Estos mismos órganos
jurisdiccionales conocerán del procedimiento de ejecución de los pronunciamientos inherentes al habeas
corpus. Sin embargo, no existe fase de impugnación.
2.4 – INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y LEGITIMACIÓN

El procedimiento puede ser incoado tanto por el propio órgano jurisdiccional, como por el detenido, sus
parientes y representantes, el MF y el Defensor del Pueblo.
A) INICIACIÓN DE OFICIO
Si fuera el Juez de instrucción quien, de oficio, incoara el procedimiento, en el mismo auto ordenará a la
autoridad la entrega inmediata del detenido y procederá a la práctica de las diligencias previstas.
B) INCOACIÓN A INSTANCIA DE PARTE

Técnicamente, la única parte principal actora que existe en este procedimiento es el detenido. Pero, a fin
de que no se le ocasione indefensión, el legislador legitima también a parientes y representantes del
mismo, cuya capacidad de postulación se limita exclusivamente a provocar la iniciación del procedimiento.
El estatus procesal de tales representantes del detenido se trata de terceros con un régimen de
intervención similar al del denunciante, del que difieren en la posibilidad de incurrir en el pago de las costas
procesales.
Distinta es la naturaleza de la intervención del Defensor del Pueblo y, sobre todo, la del MF.
El Defensor del Pueblo no sólo está autorizado a promover el habeas corpus, sino que, si su causa
obedeciera a la comisión de un delito de detenciones ilegales, está obligado a poner la notitia criminis en
conocimiento del Fiscal General del Estado.
Al MF, sin perjuicio de suscitar la incoación, la Ley le faculta a formular oralmente sus alegaciones en el
trámite de la comparecencia y a intervenir a lo largo de todo el procedimiento.
2.5 – FASE DE ADMISIÓN E INCOACIÓN

Deducida una solicitud de habeas corpus, el siguiente e inmediato acto procesal ha de provenir del Juez de
instrucción quien, mediante resolución motivada, habrá de denegar o admitir la incoación del
procedimiento.
Si el Juez decidiera la incoación, en el propio dispositivo del auto, podrá adoptar alguna de estas dos
resoluciones:
a) Bien requerir a la autoridad o persona, bajo cuya custodia se encuentre el detenido, que la ponga
de manifiesto ante él, sin pretexto ni demora alguna
b) Bien se constituirá en el lugar donde aquella se encuentre.
Si el Juez se decidiera por lanzar el requerimiento de manifestación, la autoridad bajo cuya custodia se
encuentre el detenido deberá ponerle a éste a su disposición, bajo el riesgo de incurrir en responsabilidad
penal por desobediencia.
Si, por el contrario, decidiera personarse en el lugar de custodia (supuesto que debe reservarse para las
detenciones ilegales más graves, como es el caso de la sospecha de delito de tortura), cesarán las
diligencias de prevención que estuviera practicando cualquier autoridad, debiendo entregarlas en el acto al
Juez, así como los efectos relativos al delito, y poniendo a su disposición a los detenidos, si los hubiera.

124
2.6 – ALEGACIONES Y PRUEBA

Una vez puesto el detenido a disposición judicial, o constituido el Juez en el lugar de custodia, éste oirá al
detenido.
Si el detenido fuera incapaz, el Juez oirá a su representante legal y, en cualquier caso, a su abogado
defensor, si hubiera sido designado. A continuación formulará sus alegaciones el MF y, finalmente, la
persona que hubiera dispuesto o ejecutado la detención, así como aquella bajo cuya custodia se encontrase
el detenido.
Así mismo, con carácter simultáneo a sus alegaciones orales, las partes pueden proponer la prueba que
estimen conveniente, cuya admisibilidad queda condicionada, además de a su pertinencia, a que pueda
practicarse en el acto. Fuera de esta limitación puede proponerse y ejecutarse cualquier medio de prueba.
La fase de alegaciones y el término probatorio no pueden exceder de 24 horas, contadas desde el auto de
incoación del procedimiento.
2.7 – RESOLUCIÓN
Concluida la fase de alegaciones y practicada, en su caso, la prueba, el Juez ha de pronunciar su resolución,
la cual habrá de dictarse sin dilación.
El contenido de la resolución es distinto, según acceda o no a la pretensión:
a) Si la resolución fuera denegatoria de la pretensión, el Juez dispondrá el archivo de las actuaciones,
declarando ser conforme a Derecho la privación de libertad y las circunstancias en que se está
realizando.
b) Si la resolución fuera estimatoria, habrá de contener la declaración de ilegalidad de la detención
practicada, pudiendo ser diverso el pronunciamiento de condena, el cual debe adaptarse a la causa
petendi de la pretensión, y ha de reconducirse a alguna de estas tres prestaciones: puesta
inmediata en libertad del detenido, cambio de custodia o puesta a disposición judicial.
La puesta en libertad será la medida que habrá de adoptar el Juez cuando esté plenamente ausente el
presupuesto material habilitador de la privación de libertad.
Por el contrario, el cambio de custodia está arbitrado para los supuestos en que, estando materialmente
justificada la privación de libertad, se ha cometido alguna violación de las garantías preestablecidas.
Finalmente, la puesta a disposición judicial habrá de ordenarse necesariamente cuando la ilegalidad de la
detención residiera en el exceso de plazo y, potestativamente, cuando el Juez de instrucción estimara que
han concluido las diligencias policiales o que deban ser continuadas por la autoridad judicial.
Eventualmente, y siempre que se haya cometido alguna detención ilegal constitutiva de delito, el Juez
deberá formalizar el oportuno testimonio de particulares. Lo mismo sucederá cuando aprecie la comisión
de un delito de denuncia falsa o simulación de delito.
TEMA 30
1 – LA DETENCIÓN JUDICIAL
1.1 – CONCEPTO Y CLASES
Detención judicial es toda privación de libertad dispuesta por un órgano jurisdiccional en el curso de un
procedimiento penal, así como la situación en la que permanece el detenido durante el plazo máximo de 72
horas, hasta tanto el Juez de instrucción resuelva su situación en el proceso.
Se pueden distinguir dos clases de detención judicial:
a) La detención judicial de oficio. Puede ser dispuesta como consecuencia del incumplimiento de una
orden de comparecencia, del surgimiento de una imputación contra una persona determinada, o
del incumplimiento de las normas de “policía de vistas”.
b) La detención judicial confirmatoria. La detención judicial más relevante es la que puede suceder
como confirmación o prolongación de la ya efectuada por los particulares o funcionarios de policía.

125
1.2 – LA PUESTA A DISPOSICIÓN JUDICIAL DEL DETENIDO

A) ENTREGA DEL DETENIDO AL JUEZ COMPETENTE
En este caso, el Juez cuenta con un nuevo plazo de 72 horas para resolver su situación: puesta en libertad,
elevación de la detención a prisión provisional o adopción de otra medida cautelar.
El Juez habrá de adoptar todas estas resoluciones tras la práctica de las oportunas diligencias tendentes a
constatar la verosimilitud de la notitia criminis; en particular y necesariamente, con carácter previo a la
resolución de la prisión, habrá de oír al detenido, dentro del plazo de 24 horas.
B) ENTREGA DEL DETENIDO AL JUEZ INCOMPETENTE

Si el Juez fuera incompetente, practicará las diligencias de prevención, entre las que hay que destacar el
interrogatorio judicial del detenido y, en su caso, elevará también la detención a prisión, debiendo remitir
todas las diligencias y al detenido al Juez competente en el plazo de 72 horas quien, en su caso, ratificará la
prisión provisional.
Si la detención se hubiera practicado ante la existencia de una mera imputación deberá extender, además,
una diligencia comprensiva de la identificación del detenido y de los motivos su detención.
Cuando la detención se hubiera practicado con base en un título jurisdiccional de imputación (sentencia
condenatoria, procesamiento, etc.), y el detenido se hubiera fugado de un centro penitenciario, debe
remitir al preso a dicho centro, sin necesidad de practicar diligencia alguna.
El auto elevando la detención a prisión será puesto en conocimiento de todas las partes formales e incluso
del propio detenido, autorizándole la Ley a que pueda, por sí mismo, recurrir el auto en reforma. Sin
embargo, el recurso de apelación o de queja exigirá firma de letrado.
2 – LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA

La orden europea de detención y entrega es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la UE
con vistas a la detención y entrega por otro Estado miembro de una persona la que se reclama, para el
ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de
libertad.
2.2 – COMPETENCIA
Las dos autoridades que intervienen en este procedimiento son la autoridad judicial de emisión, que es el
Juez que está conociendo de la causa, y la autoridad judicial de ejecución, que viene determinada por los
Juzgados Centrales de Instrucción y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, atribuyéndose la condición
de autoridad central al Ministerio de Justicia.
2.3 – EMISIÓN Y EJECUCIÓN DE UNA ORDEN EUROPEA

Las autoridades judiciales españolas podrán dictar la orden europea en los siguientes supuestos:
a) Con el fin de proceder al ejercicio de acciones penales, respecto de las infracciones penales
sancionadas en el CP con una pena o medida de seguridad privativa libertad cuya duración máxima
sea, al menos, de 12 meses.
b) Con el fin de proceder al cumplimiento de condena a una pena o medida de seguridad no inferior
cuatro meses de privación de libertad.
Si el Juez español conociera el paradero en Europa del imputado, se comunicará directamente con el
órgano judicial competente, si no conociera dicho paradero, podrá introducir el contenido de la orden en el
sistema informático de Schengen.
La entrega será inmediata cuando el hecho punible se encuentre previsto en el listado de delitos graves
(pertenencia a organización delictiva, terrorismo, tráfico ilícito de estupefacientes, blanqueo de capitales,
etc.). Pero si se tratara de un delito leve (con pena privativa de libertad inferior a doce meses), la entrega
por la AN podrá supeditarse al requisito de que el hecho constituya también delito en España.

126
3 – LA PRISIÓN PROVISIONAL
La prisión provisional es una medida cautelar penal, provisional y de duración limitada, que puede dictar el
Juez de instrucción mediante un auto especialmente motivado, por el que se restringe el derecho a la
libertad del imputado por la comisión de un delito de especial gravedad, y en quien concurra un peligro de
fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudirá al acto del juicio oral.
Esta medida está destinada a asegurar dicha comparecencia, así como a evitar los riesgos de reiteración
delictiva, de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba o la puesta en peligro de la integridad de la
víctima.
Los autos de prisión y puesta en libertad se le comunicarán a toda víctima que haya solicitado la
notificación de las resoluciones.
A) JURISDICCIONALIDAD
La primera característica de la prisión provisional es la de su jurisdiccionalidad, según la cual dicha medida
cautelar sólo puede ser adoptada por los órganos judiciales.
B) OBJETO: LA RESTRICCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD

La prisión provisional recae sobre el derecho fundamental a la libertad del art. 17 CE, lo que exige el
cumplimiento de los siguientes presupuestos
Legalidad
La adopción de la prisión provisional requiere, no sólo que esta medida se instaure y regule mediante una
Ley Orgánica, sino que, además, la norma legal habilitadora reúna las condiciones mínimas suficientes
requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del Derecho, para aportar al individuo una
protección adecuada contra la arbitrariedad.
Necesidad
También resulta imprescindible que su adopción se justifique objetivamente para obtener el cumplimiento
de los fines constitucionales que la legitiman, debiéndose adoptar, en cualquier otro caso, la alternativa
menos gravosa para el derecho fundamental.
Motivación
Atendiendo a una perspectiva formal, surge la obligación del Juez de motivar especialmente el juicio de
necesidad en las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional.
Tal y como ha declarado el TC, la insuficiencia o falta de motivación de tales decisiones queda comprendida
en la infracción sustantiva del derecho a la libertad, de tal suerte que, si en el auto no se efectuara dicha
motivación, por esa sola causa se vulnera el derecho fundamental, lo que legitima al imputado a recurrir
incluso mediante recurso directo de amparo, a fin de obtener el restablecimiento de su derecho a la
libertad.
C) DURACIÓN DE LA PRISIÓN PROVISIONAL Y DE LA INCOMUNICACIÓN

La LECrim limita la duración de la prisión provisional mediante la fijación de un sistema de plazos máximos,
en función del fin perseguido y de la duración previsible de la pena asociada al delito imputado.
Pero la existencia de dichos plazos no legitima, sin más, al Juez a agotarlos, sino que debe levantar la
medida tan pronto como desaparezcan los presupuestos que legitimaron su adopción.
A efectos de determinar si la duración de la prisión provisional ha excedido dicho plazo razonable, se hace
obligado acudir a la doctrina de la integración de dicho estándar jurídico elaborada por el TC y el TEDH,
según la cual, el concepto de plazo razonable ha de ser integrado en cada caso concreto mediante el
examen de la naturaleza y complejidad del asunto, de la actividad desplegada por el órgano judicial y del
comportamiento del recurrente.
La incomunicación del preso se adoptará en resolución motivada, sin que pueda exceder de cinco días,

127
prorrogables por otros cinco en terrorismo, sin que nunca pueda ser sometido a incomunicación un menor
de 16 años.
3.2 – REQUISITOS DE LA PRISIÓN PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR

A) LÍMITE PENOLÓGICO
Atendiendo a un criterio material, se exige, como regla general, que en la causa conste la existencia de uno
o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior
a dos años de prisión. Así pues, no procede acordar esta medida en caso de delito leve, así como
concurriendo una causa de justificación.
La determinación del límite penológico ha sido establecida atendiendo a razones tanto procesales como
materiales.
Desde un punto de vista procesal, el legislador ha hecho coincidir el mínimo punitivo que permite la
adopción de la prisión con el límite a partir del cual no es posible el juicio en ausencia del acusado.
Desde el material, ha de tenerse en cuenta que dicho límite cuantitativo es el que permite eludir el
cumplimiento de la pena de prisión por otras medidas limitativas de derechos.
No obstante, existen cuatro supuestos en los que no resulta de aplicación el mínimo punitivo de los dos
años:
a) Cuando, con independencia del fin que se persiga con la medida, el imputado tuviera
antecedentes penales no cancelados o susceptibles de cancelación, derivados de condena por
delito doloso.
b) Si la medida tiene como fin asegurar la presencia del imputado en el proceso y hubieran sido
dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca en los dos años anteriores.
c) Cuando con dicha medida se pretenda evitar que el imputado pueda actuar contra bienes
jurídicos de la víctima.
d) Cuando la prisión provisional persiga evitar el riesgo de reiteración delictiva o el imputado
pertenezca a una organización criminal o realice sus actividades delictivas con asiduidad.
B) MOTIVOS BASTANTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL IMPUTADO

Desde el punto de vista formal, es necesario que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer al
imputado criminalmente responsable del delito, debiendo entenderse en el sentido de que es necesario, no
sólo la concurrencia de meros indicios racionales de criminalidad, sino, además, que no se acredite la
concurrencia de alguna causa de exención o extinción de la responsabilidad penal.
C) PELIGRO DE FUGA
El juicio de imputación o fundada sospecha sobre la responsabilidad penal del imputado ha de ser
conjugado con el peligro de fuga o de ocultación del imputado.
En nuestro ordenamiento, el peligro de fuga tiene un marcado carácter cuantitativo. Si el hecho punible no
lleva aparejada pena privativa de libertad alguna, o el condenado puede beneficiarse en el futuro de la
suspensión de la pena, habrá que presumir la inexistencia de peligro de fuga, por lo que decaerá la
necesidad de la medida, por el contrario, tratándose de un delito castigado con pena muy grave, hay que
presumir dicho riesgo de fuga.
Sin embargo, este no debe ser el único criterio a tener en cuenta por el órgano jurisdiccional, sino que debe
conjugarse con las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado tales como el número de
hijos, trabajo estable, reputación, etc.
El legislador también incorpora, como otro elemento más del que deducir el peligro de fuga, la inminencia
de la celebración del juicio oral, especialmente en los supuestos en que proceda incoar el procedimiento
para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos.
Así mismo, la LECrim instaura una presunción legal de que el imputado se sustraerá a la acción de la justicia
cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos
requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores, supuesto

128
en el que impone la adopción de la prisión provisional y, además, excepciona la aplicación del límite
mínimo punitivo de los dos años.
Lo mismo sucede cuando el imputado, sin motivo legítimo, deje de comparecer a cualquier llamamiento del
Juez o Tribunal, situación en que se permite acordar la prisión provisional, aun cuando hayan transcurrido
los plazos establecidos legalmente.
3.3 – LA PRISIÓN PROVISIONAL COMO RESOLUCIÓN PROVISIONAL

Junto al peligro de fuga, la LECrim incorpora el riesgo de obstrucción de la instrucción penal y de reiteración
delictiva, como fines que legitiman constitucionalmente la adopción de la prisión provisional.
Mediante la incorporación de estos presupuestos, el legislador abandonó aquí su naturaleza cautelar para
convertir la prisión preventiva en una resolución provisional limitativa del derecho a la libertad y tendente a
garantizar el descubrimiento de la verdad y la protección de la víctima.
A) PELIGRO DE OCULTACIÓN O DE ALTERACIÓN DE LAS FUENTES DE PRUEBA

La reforma de 2003 de la LECrim introdujo la obstrucción de la instrucción penal como uno de los riesgos
relevantes que, para el desarrollo normal del proceso penal, pueden justificar una medida de tal
naturaleza.
La consecución de tal se supedita a la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que las fuentes de prueba que se pretenden asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento del
objeto penal principal, lo que excluye las fuentes de prueba tendentes a acreditar
responsabilidades civiles.
b) Que el peligro de la actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado, para lo cual se atenderá a
la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para
influir sobre otros imputados, testigos, peritos o quienes pudieran serlo.
B) RIESGO DE REITERACIÓN DELICTIVA
La LECrim contempla, como última finalidad que ha de cumplir la prisión provisional, la de evitar el riesgo
relevante que, teniendo su origen en el imputado, se proyecta no ya sobre el normal desarrollo del proceso
o la ejecución del fallo, sino, en general, sobre la sociedad y muy especialmente sobre las víctimas de la
violencia doméstica y delitos del crimen organizado, en donde la puesta en libertad del imputado puede
generar coacciones a testigos.
En tal supuesto, la prisión provisional podrá adoptarse incluso si el delito imputado llevara aparejada una
pena privativa de libertad inferior a los dos años.
3.4 – LA AUDIENCIA PREVIA(para dictar la prisión provisional)

A) CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Se entiende por audiencia previa la vista que, previa solicitud de las partes acusadoras, ha de practicarse
ante el Juez de instrucción, y como presupuesto necesario para que dicho órgano judicial pueda decidir con
imparcialidad acerca de la situación personal del imputado, con la presencia de éste, asistido por su
abogado y el MF, y como resultado de las alegaciones formuladas.
El fundamento de la audiencia hay que encontrarlo en la relevancia del derecho fundamental a la libertad
del art. 17 CE y en la conveniencia de que el Juez de instrucción adopte una resolución tan grave como es la
limitación de dicho derecho fundamental, mediante la instauración del contradictorio, recobrando la
imparcialidad de la que en el régimen anterior carecía, por adoptarse la prisión provisional, en la práctica,
como una mera confirmación de la detención judicial y, en último término, de la detención policial.
B) CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA
Ante el Juez de instrucción competente
Esta audiencia está regida por el principio dispositivo, en tanto que si las partes acusadoras no solicitan la
prisión provisional, el Juez no puede adoptarla.
Así pues, la celebración de esta audiencia previa deviene preceptiva para acordar, a instancia de parte, toda
medida cautelar que no sea la libertad provisional sin fianza ni, obviamente, la libertad plena del imputado.
Su celebración deberá tener lugar en el plazo más breve posible dentro de las 72 horas siguientes a la

129
puesta del detenido a disposición judicial, y a ella se citará al imputado, quien deberá estar asistido por su
abogado, por él elegido o de oficio, al MF y a las demás partes personadas.
En ella las partes formularán las alegaciones y efectuarán la prueba que pueda practicarse en el acto acerca
de la adopción de la prisión provisional.
Excepcionalmente, cuando la celebración de la audiencia resulte particularmente gravosa o perjudicial,
podrá practicarse mediante videoconferencia.
Ante el Juez incompetente

Si el detenido fuera puesto a disposición de un Juez incompetente, y no pudiera ser entregado al
competente en el plazo de la detención judicial (72 horas), la LECrim obliga al Juez incompetente a disponer
la audiencia, sin perjuicio de que el competente conceda audiencia al imputado y a su abogado, y dicte la
resolución que proceda.
3.5 – DURACIÓN DE LA PRISIÓN PROVISIONAL

De conformidad con la LECrim, la prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar
cualquiera de los fines que la legitiman, y en tanto subsistan los motivos que justifican su adopción.
También se establecen límites máximos de duración sobre la base del principio de que un sujeto no puede
permanecer indefinidamente privado de libertad sin haber sido declarada su culpabilidad.
De este modo, la Ley prevé un plazo máximo inicial prorrogable, distinguiendo los supuestos que autorizan
su adopción:
a) Cuando la prisión provisional responda a los motivos de peligro de fuga, reiteración delictiva o de
protección de la víctima, su duración no podrá exceder de un año, si el delito tuviera señalada
pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años, si fuera superior a tres años.
Si respondiera al peligro de oscurecimiento de la prueba, se establece un plazo de seis meses,
suficiente para que puedan asegurarse las fuentes de prueba.
b) No obstante, cuando concurrieran circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser
juzgada antes de que el plazo inicial haya expirado, el Juez podrá, previa comparecencia, acordar
mediante auto una sola prórroga de hasta dos años, si el delito tuviera señalada pena privativa de
libertad superior a tres años, o de hasta seis meses, si fuera igual o inferior a tres años.
c) Una vez dictada sentencia de condena, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la
mitad de la pena efectivamente impuesta en dicha resolución judicial, cuando ésta hubiera sido
recurrida.
El tiempo transcurrido en prisión provisional es computable en la ejecución de la pena privativa de libertad,
incluso si se adoptaron varias prisiones preventivas en causas diferentes.
En la compensación del tiempo de duración de la pena privativa de libertad puede computarse, no sólo el
de la duración de la prisión provisional, sino también el dispensado en otras medidas cautelares, tales como
la libertad provisional. Pero no se pueden computar el tiempo en prisión provisional con el de la ejecución
de una pena privativa de libertad.
4 – LA LIBERTAD PROVISIONAL
Se entiende por libertad provisional la situación en la que se encuentra un imputado respecto al cual el Juez
no ha decidido la adopción de la prisión provisional.
En tal caso, el Juez puede imponerle el establecimiento de una contracautela (la fianza como alternativa a
la prisión provisional), la obligación periódica de comparecencia ante el Juzgado o la limitación de
determinados derechos (privación del permiso de conducir, del pasaporte, etc.).

130
4.2 – EFECTOS
A) LA OBLIGACIÓN DE COMPARECENCIA APUD ACTA
La situación de libertad provisional conlleva la obligación del imputado de comparecer en los días que le
fueron señalados en el auto respectivo, y cuantas veces fuera llamado ante el Juez que conozca de la causa.
La frecuencia de la presentación del imputado en libertad provisional debe ser determinada por el órgano
judicial, en función de las circunstancias del caso y de la finalidad última de dicha medida.
En la práctica forense, esta obligación de comparecencia suele ser de tracto sucesivo cada quince días, si
bien nada impide el establecimiento de una frecuencia distinta, siempre y cuando se razone la
proporcionalidad de la medida.
Si el imputado dejara de comparecer a cualquier llamamiento del Juez sin motivo legítimo, podrá ingresar
en prisión provisional.
B) LA FIANZA
Junto al deber de comparecencia periódica, el Juez o Tribunal puede disponer también la libertad
provisional con fianza, como una garantía más destinada exclusivamente a garantizar la presencia del
imputado en el juicio oral.
La cuantía de la fianza no puede ser arbitraria o desproporcionada, por cuanto esta fianza tiene como única
finalidad la de garantizar la comparecencia del imputado. Por esta razón ha de ser adecuada a las
circunstancias de arraigo y proporcionada a su patrimonio real, de lo contrario, dicha fianza se convertiría
en un obstáculo discriminatorio al ejercicio del derecho a la libertad y, por tanto, abriría las puertas a la
interposición de un recurso de amparo directo por violación del art. 17 CE..
Si el imputado incumpliera su obligación de prestar fianza, el Juez decretará la prisión provisional y, si

incumpliera la obligación de comparecencia, se expedirá requisitoria de búsqueda y captura y se le
declarará rebelde, sin perjuicio de realizar la fianza directamente por la vía de apremio.
C) RETENCIÓN DEL PASAPORTE

El Juez ostenta la facultad de disponer la retirada provisional del pasaporte del imputado. Se trata de una
medida cautelar destinada a evitar el peligro de fuga.
5 – OTRAS RESOLUCIONES PROVISIONALES

5.1 – PROHIBICIÓN DE RESIDIR O DE ACUDIR A DETERMINADOS LUGARES
En el curso de la fase de investigación de uno de los delitos mencionados en el art. 57 CP, el Juez de
instrucción puede imponer al imputado, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario para
la protección de la víctima, alguna de las siguientes medidas limitativas de su libertad deambulatoria:
a) Prohibición de residencia en un determinado lugar
b) Prohibición de acudir a dicho sitio
c) Prohibición de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas
personas, fundamentalmente con la víctima.
La aplicación de las medidas de índole personal tiene como presupuesto inexcusable la existencia de
indicios racionales de la comisión de uno los delitos enumerados en el art. 57 CP, y ha de ser concebida,
tanto en el momento de su adopción como en su mantenimiento ulterior, como una medida de aplicación
excepcional, provisional y proporcionada a la consecución del fin de protección mencionado.
En consecuencia, su adopción sólo resulta legítima si se supedita a un criterio de estricta necesidad,
vinculado al fin que la justifica, a cuyo efecto, además de valorar los intereses tutelados, dicho precepto
impone que se tengan presentes la situación económica del imputado y los requerimientos de su salud, su
situación familiar y actividad laboral.
En caso de incumplimiento por el imputado de la medida acordada por el Juez, éste convocará la
comparecencia para la adopción de la prisión provisional, de la orden de protección o de otra medida que
implique una mayor limitación de su libertad personal.

131
5.2 – ORDEN DE PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA

La orden de protección es un auto del Juez de Violencia sobre la Mujer, dictado de oficio o a solicitud de
alguna de las víctimas de un delito o delito leve contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual,
libertad o seguridad; y previa audiencia de la víctima, su agresor y el MF, por el que se impone al imputado
el cumplimiento de determinadas obligaciones personales, tales como su salida del domicilio, la prohibición
de acercarse a él o a la víctima, con respecto a la cual se determinará su alejamiento, pudiendo adoptar así
mismo medidas civiles, como la suspensión de la patria potestad o del régimen de visitas, e incluso
administrativas, como la tenencia, porte y uso de armas.
La orden de protección no constituye medida cautelar alguna, sino una resolución provisional, tendente a la
protección de la mujer y sus descendientes hasta el momento de la celebración del juicio oral.
Dicha orden implicará el deber de informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del
imputado, así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas.
La víctima puede solicitar la orden de protección a la policía, a cualquier oficina de protección a la víctima
dependiente de las AAPP, al MF y a la autoridad judicial. La solicitud será trasladada inmediatamente al
Juzgado de Violencia sobre la Mujer quien, previa audiencia de las partes interesadas, dictará, en su caso, la
pertinente orden de protección, debiéndose publicar en el Registro Central para la protección de las
víctimas de la violencia doméstica y en el Registro de la Sección especializada de la Fiscalía contra la
violencia sobre la mujer.
5.3 – LA PRIVACIÓN PROVISIONAL DEL PERMISO DE CONDUCIR

Se entiende por privación del permiso de conducir la medida de seguridad que puede adoptar el Juez de
instrucción contra una persona imputada por delito cometido con ocasión de la conducción de un vehículo
de motor, siempre y cuando se encuentre en libertad, mientras dure el peligro de alteración de la seguridad
del tráfico y, en cualquier caso, hasta la obtención de una resolución definitiva y firme en el proceso penal.
Esta medida no posee naturaleza cautelar, sino que se trata de una resolución provisional, dirigida a
prevenir la reiteración de nuevos hechos punibles mediante la circulación de vehículos de motor.
La privación del permiso se efectuará recogiéndolo del imputado e incorporándolo a los autos, debiendo
comunicarse por el Letrado de la Administración de Justicia a la Jefatura Provincial de tráfico, que efectuará
la pertinente anotación en el Registro.
5.4 – SUSPENSIÓN DE CARGOS PÚBLICOS

Las personas sospechosas de haber cometido un delito de terrorismo o rebelión, que hayan sido
declaradas procesadas y sometidas a prisión provisional, serán automáticamente suspendidas en el
ejercicio de la función pública en tanto permanezcan en situación de prisión provisional.
Para la adopción de esta medida es necesario cumplir los siguientes presupuestos:
a) Desde un punto de vista material, el primer requisito es que el procesado pertenezca, actué al
servicio o esté relacionado con una banda armada cuya finalidad sea subvertir el orden
constitucional o alterar gravemente la paz pública y que, al propio tiempo, haya cometido algún
delito de terrorismo o rebelión.
b) Atendiendo a un criterio procesal, no basta cualquier acto de imputación, sino que es necesario
que el Juez haya dictado un auto de procesamiento firme y haya dispuesto la prisión provisional del
procesado.
Además, el procesado debe ostentar un cargo público. Así pues, si el procesado, aunque hubiera sido
promovido a un cargo electo, todavía no se encuentra en el ejercicio de tales funciones, no cabe decretar
su suspensión, lo que resulta censurable, pues no otorga cobertura procesal suficiente para impedir la toma
de posesión en su cargo electivo a procesados por la comisión de graves delitos de terrorismo.

132
El cese de los efectos de la suspensión ha de suceder por la ausencia de la concurrencia de los presupuestos
que la legitiman:
a) Por el sobreseimiento o absolución
b) Por la conversión, en la sentencia firme, de esta medida provisional en la pena accesoria de
suspensión de empleo y sueldo
c) Por el desprocesamiento
d) O por la puesta en libertad del procesado.
TEMA 31
1 – LAS MEDIDAS CAUTELARES CIVILES: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y RÉGIMEN JURÍDICO

Las medidas cautelares civiles son medidas aseguratorias de la pretensión civil acumulada un proceso
penal en curso.
Para que el Juez de instrucción pueda disponer estas medidas se hace necesaria la concurrencia de tres
requisitos:
a) En primer lugar, que la comisión del delito haya producido un daño en la esfera patrimonial del
perjudicado.
b) En segundo, que éste no haya reservado el ejercicio de la acción civil, ni la haya condonado.
c) Y, finalmente, que dicho perjudicado o un acreedor legítimo solicite su adopción al Juez.
En principio, la acción civil ha de ser ejercitada por el perjudicado pero, si no ha comparecido en el proceso
penal como parte actora civil, ni ha reservado su ejercicio ante los tribunales de lo civil, el MF la ejercitará
en su nombre, en calidad de sustituto procesal.
Dicha acción se dirige contra el patrimonio del imputado, en tanto que responsable civil directo, si bien
también puede dirigirse contra un tercero civil que, por imperio de la Ley o por obra de la autonomía de la
voluntad, sea responsable de los daños ocasionados por la comisión del delito.
El ejercicio de la acción civil ocasiona el nacimiento de una pieza separada de la instrucción, conocida como
pieza de responsabilidad civil, y puede originar también la pieza de terceros, si existieran dichos terceros
civiles supuestamente responsables.
Junto a las normas del sumario ordinario, las medidas cautelares civiles se rigen también por lo dispuesto
para el procedimiento penal abreviado y por las normas de la LEC sobre medidas cautelares, cuyos
preceptos sobre “contenido, presupuestos y caución sustitutoria” son de aplicación directa, en tanto que
las demás son supletorias.
2 - PRESUPUESTOS
2.1 – FUMUS BONIS IURIS (IMPUTACIÓN)
El “fumus bonis iuris” constituye uno de los presupuestos esenciales de toda medida cautelar que, en el
proceso penal, se plasma en una imputación judicial.
En el caso de las medidas cautelares civiles, la Ley no exige quantum de pena al hecho punible imputado,
sino que es suficiente la imputación de un delito, cualquiera que sea su gravedad, siempre y cuando sea
fuente de la obligación civil de resarcimiento.
El automatismo del “fumus bonis iuris” en las medidas cautelares exonera al Juez de efectuar motivación
alguna en el auto sobre este extremo.
2.2 – PERICULUM IN MORA (PELIGRO DE FUGA)

Ahora bien, la remisión a las normas de la LEC sobre los presupuestos de las medidas cautelares civiles,
obliga a considerar que también estas medidas requieren la concurrencia de un “peiruclum in mora”, esto
es, se habrá de acreditar la existencia de un peligro en la efectividad de la tutela judicial civil que podría
frustrarse, de no adoptarse las medidas, ante los posibles actos de alzamiento de bienes del imputado.
Por ello, cuando esté acreditada la honestidad y solvencia del imputado, decaerá la necesidad de esta

133
medida.
Así pues, a diferencia del anterior supuesto, el Juez debe efectuar una motivación específica sobre el riesgo
de desaparición del patrimonio del imputado, conjugando los estándares acerca de su honestidad y
solvencia.
3 - CLASES
3.1 – ASEGURAMIENTO DE UNA PRESTACIÓN DE RESTITUCIÓN DE COSA DETERMINADA: LA ANOTACIÓN
PREVENTIVA DE QUERELLA
El aseguramiento de esta prestación se realiza mediante la diligencia de “recogida del cuerpo del delito”.
Si dicho cuerpo del delito fuera lícito, y el delito cometido doloso, una vez decomisado, se venderá
aplicando su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado, razón por la que el perjudicado
tiene la carga de instar su comiso.
Y, si la restitución conllevara la necesidad de obtener la declaración de nulidad de un negocio jurídico

fraudulento, será conveniente instar la oportuna anotación preventiva de querella.
3.2 – ASEGURAMIENTO DE UNA PRESTACIÓN DE REPARACIÓN

La LECrim no regula estas medidas civiles tendentes a garantizar y paliar los daños sufridos por la víctima
del delito. Tan sólo cabe citar el establecimiento de pensiones alimenticias en una orden de protección, o el
pago de pensiones provisionales a los lesionados como consecuencia de la comisión de un delito derivado
del uso y circulación de vehículos de motor.
Pero el Juez de instrucción puede utilizar las medidas cautelares de la LEC y, en particular, las órdenes de
cesación de una actividad o prestación.
3.3 – ASEGURAMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

Dicha obligación surge ante la imposibilidad de restitución y reparación, y siempre y cuando el delito haya
producido un perjuicio patrimonial o moral.
En tal caso, lo procedente será instar el pago de fianza y, en caso de impago, el embargo de los bienes
suficientes del responsable civil para garantizar dicho derecho de crédito, así como el de las costas
procesales.
En el caso de delitos cometidos mediante vehículo de motor, también puede solicitarse la retención del
vehículo para asegurar el pago de las indemnizaciones civiles, en tanto que cuerpo del delito.
4 – FIANZA
La fianza consiste en la puesta a disposición, por el responsable civil, de bienes por un valor dinerario fijado
por el Juez a instancia del perjudicado, y suficiente para responder de la totalidad de las responsabilidades
pecuniarias (indemnización de daños y perjuicios, costas, multa y comiso) que haya podido contraer el
imputado.
El Juez nunca debe disponer de oficio el pago de la fianza pues la LEC obliga al Juez a ser respetuoso con el
principio dispositivo, que ha de informar toda esta pieza de responsabilidad civil, cuya primera
manifestación consiste en la vigencia del subprincipio de justicia rogada.
Así pues, el perjudicado deberá solicitar expresamente al Juez la adopción de la fianza de responsabilidad
civil, la cual puede ser personal, pignoraticia o hipotecaria, o mediante la satisfacción de caución, que podrá
constituirse en dinero efectivo o con aval solidario de duración indefinida.
4.1 – FIANZA PERSONAL

La fianza personal consiste en la asunción, por un tercero solvente, de la obligación de responder con su
patrimonio de todas las responsabilidades civiles que haya contraído el imputado.
4.2 – FIANZA PIGNORATICIA

La fianza pignoraticia consiste en la constitución de una prenda sobre metálico, bienes muebles o títulos
valores.
Cuando la prenda lo fuera en metálico, se constituirá en la entidad financiera que haya determinado el

134
Ministerio de Justicia, si bien también puede efectuarse en la Caja de Depósitos y en el Banco de España.
4.3 – FIANZA HIPOTECARIA

La fianza hipotecaria consiste en la constitución, previa su tasación, de un derecho real de hipoteca sobre
un determinado inmueble, la cual puede efectuarse mediante escritura pública o a través de
comparecencia judicial apud acta.
5 – EL EMBARGO
El embargo es una medida cautelar sobre el patrimonio del responsable civil, a través de la cual se
adscriben bienes suficientes para garantizar, mediante la ejecución civil, las responsabilidades civiles que se
determinen en la sentencia.
Su naturaleza es subsidiaria de la fianza ya que, de conformidad con el principio de alternativa menos
gravosa, el Juez de instrucción ha de otorgar al responsable civil la posibilidad de eludir esta grave medida
patrimonial mediante la satisfacción de fianza.
6 – RESOLUCIÓN Y MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

Las medidas cautelares patrimoniales han de ser adoptadas en pieza separada, previa petición del
perjudicado, mediante auto motivado, el cual ha de contener el juicio de necesidad acerca de la
indispensabilidad de la medida, así como la determinación de las circunstancias concurrentes que justifican
el “periculum in mora”.
Excepcionalmente, el Letrado de la Administración de Justicia puede, mediante Decreto, disponer el
embargo de los bienes de un tercero que no satisfaga fianza.
Las medidas cautelares civiles pueden ser adoptadas, bien en un auto independiente, bien en la parte
dispositiva de otro auto, como pudiera ser el de procesamiento, el de adopción de la prisión provisional o el
de transformación del procedimiento abreviado. No obstante, esta posibilidad no dispensa al Juez de
plasmar el imprescindible razonamiento sobre la necesidad de la medida.
Contra la parte dispositiva del auto que adopte la medida cautelar podrá interponerse recurso de
apelación, no debiendo adoptarse estas medidas en el auto de apertura del juicio oral que, en el proceso
abreviado, es el único contra el que no existe la posibilidad de interponer el recurso de apelación.
7 – LA ORDEN EUROPEA DE EMBARGO DE BIENES O DE ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS

7.1 – CONCEPTO Y NATURALEZA
Esta orden europea tiene por objeto establecer el procedimiento que han de seguir nuestros Juzgados de
Instrucción para emitir o ejecutar una orden europea de embargo de responsabilidad civil o un acto de
aseguramiento de la prueba.
Así pues, se trata de un procedimiento de simplificación del auxilio judicial entre las autoridades judiciales
de los Estados miembros de la UE.
7.2 – SUJETOS
El sujeto legitimado activamente para cursar una de dichas órdenes es el Juez o Tribunal competente que
esté conociendo de la causa, y los Fiscales dentro de su investigación preliminar en curso, pero
exclusivamente para las órdenes de aseguramiento de pruebas.
Pasivamente lo está el Juez de instrucción del lugar donde se encuentren los bienes objeto del embargo o
las pruebas susceptibles de secuestro.
A) ACTIVO
Si la autoridad judicial europea estuviera determinada, la resolución que habrá de cursar el Tribunal
español será motivada, habrá de traducirse al idioma oficial del Estado destinatario y se dirigirá
directamente a la autoridad judicial europea competente, habiéndose de ejecutar con arreglo al Derecho
del Estado destinatario.

135
Si no se conociera a qué autoridad judicial compete su ejecución, se solicitará la información pertinente

incluso de los puntos de contacto españoles de la Red Judicial Europea.
B) PASIVO
En el supuesto de ejecución en España de tales resoluciones, la autoridad española ejecutará la orden,
salvo que no acompañe el pertinente certificado traducido al español o se considerara incompetente.
En el primer caso, devolverá la orden a la autoridad europea emisora y, en el segundo, remitirá la orden a la
autoridad judicial española competente.
Contra las resoluciones de ejecución de tales órdenes cabe recurso de reforma y de apelación, que pueden
interponer el MF, el imputado en el proceso del que trae causa la orden y los titulares de derechos e
intereses legítimos que puedan verse afectados.
8 – EL DECOMISO
Se entiende por decomiso el acto del Juez de instrucción de aprehensión de los instrumentos de comisión
del delito ilícitos, así como de sus frutos y ganancias previstos como penas en el CP o autorizados por la
LECrim y legislación complementaria, siempre y cuando no constituyan piezas de convicción que deban
asegurarse en el proceso.
Para que pueda adoptarse esta medida cautelar real, es necesario que existan indicios objetivos fundados
acerca de que los bienes o efectos proceden de la comisión de alguno de los referidos delitos, y no se
acredite su origen lícito, siendo a la defensa a quien incumbe la carga de acreditar la procedencia lícita de
tales bienes, efectos o ganancias.
Si la defensa no justifica esta procedencia lícita, y se acredita que a través de sus ingresos lícitos nunca
podría haber adquirido los bienes o efectos de su titularidad, o haya efectuado cualquier suerte de
alzamiento de bienes, será procedente el decomiso.
Esta consagración de la doctrina del enriquecimiento injusto no contradice la presunción de inocencia, por
la sencilla razón de que la norma que tipifica expresamente este delito limita su ámbito de aplicación a una
medida cautelar civil, y en el proceso civil no rige la presunción de inocencia.
8.2 – OBJETO
El objeto del decomiso se limita a los bienes, efectos o valores y ganancias de la titularidad del investigado.
Pero podría suceder que no sea posible su traba y sí la de bienes de procedencia lícita. En tal supuesto, si la
ejecución del decomiso no hubiera podido llevarse a cabo, en todo o en parte, el Juez o Tribunal podrá,
mediante auto, acordar el decomiso de otros bienes, incluso de origen lícito, que pertenezcan a los
criminalmente responsables del hecho, por un valor equivalente al de la parte no ejecutada del decomiso
inicialmente acordado.
De igual modo se procederá cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados,
pero su valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición.
8.4 – DESTINO
La LECrim prevé el destino de tales efectos: su destrucción o su realización.
A) DESTRUCCIÓN
En el curso de la instrucción deben ser destruidos aquellos bienes que constituyan un peligro real o
potencial que comporte su almacenamiento o custodia, lo que sucede con los explosivos, la droga
intervenida o los efectos de delitos contra la propiedad intelectual o industrial.
En tales supuestos, el Juez habrá de disponer la custodia de muestras suficientes a fin de realizar sobre ellas
las oportunas pericias.

136
B) REALIZACIÓN
La LECrim dispone que tales efectos podrán realizarse:
a) Cuando sean perecederos
b) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos
c) Cuando los gastos de conservación y depósito sean superiores al valor del objeto en sí
d) Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pública, o pueda dar
lugar a una disminución importante de su valor, o pueda afectar gravemente a su uso habitual
e) Cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el
paso del tiempo
De dicha regla hay que exceptuar los bienes embargados en ejecución de un acuerdo adoptado por una
autoridad judicial extranjera, en cuyo caso habrá de obtenerse previamente la autorización de dicha
autoridad.
La realización de los bienes puede consistir en:

a) La entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las AAPP, entre las que destaca la Oficina de
Recuperación de Activos
b) La realización por medio de persona o entidad especializada y la subasta pública, lo que sucederá
en los supuestos de abandono, de peligro para la salud o seguridad pública o cuando su
inmovilización en la instrucción ocasione un deterioro de su valor.
Esta realización se regirá por las correspondientes normas de la LEC, debiendo ingresar el dinero obtenido
en la cuenta de depósitos del Juzgado.
8.5 – INTERVENCIÓN DE TERCEROS

A) CONCEPTO
La LECrim permite la intervención de terceros en un proceso penal en curso en el que puedan ser
decomisados bienes de su titularidad o con respecto a los cuales ostenten algún derecho real.
No parece que en el proceso penal puedan intervenir los coadyuvantes o intervinientes adhesivos, sino los
liticonsortes titulares de derechos que podrían verse seriamente afectados por los efectos civiles de la cosa
juzgada.
Pero dicha titularidad ha de ser real pues, si se tratara de testaferros del investigado, se podrá prescindir de
su intervención.
Tampoco serán llamados aquellos que no hayan sido posible identificar o localizar, sin perjuicio de que
puedan ejercitar su recurso de audiencia al rebelde, ni quienes no se opongan al decomiso.
B) PROCEDIMIENTO
La intervención puede ser provocada por las partes o establecida de oficio por el órgano jurisdiccional.
Contra el auto de denegación de la intervención cabe recurso de apelación.
En cualquier caso, se le prestará declaración, en la que se ilustrará al tercero de su derecho a no declarar.
Pero su intervención no ocasionará retroacción alguna de las actuaciones.
Su intervención queda circunscrita a la pieza de responsabilidad civil y, dentro de ella, a la del decomiso del
bien con respeto al cual tiene legitimación activa, sin que pueda efectuar alegaciones sobre la pretensión
penal.
Habrá de comparecer mediante letrado de su elección y, si no lo hiciera, se le nombrará uno de oficio. Su
intervención habrá de efectuarse con anterioridad al escrito de acusación.
Una vez comparecido, será citado a juicio en el que no es necesaria su presencia física, aunque sí la de su
abogado y representante legal.
La sentencia será notificada personalmente al tercero, aunque no haya comparecido, pudiendo ejercitar
contra ella el recurso de apelación, que habrá de limitarse a su postulación.
Contra la sentencia, la LECrim autoriza la interposición del recurso de audiencia rebelde, tanto al ausente
que no pudo tomar conocimiento del proceso, como al contumaz, es decir, a quien fue citado legalmente
en forma y decidió no comparecer.

137
9 – EL PROCEDIMIENTO DE DECOMISO AUTÓNOMO

El procedimiento de decomiso autónomo es un proceso civil especial, que se dilucida ante los órganos
competentes de la jurisdicción penal y que, a instancia del MF, ha de incoarse siempre y cuando concurran
los requisitos establecidos:
a) Que el MF, en su escrito de acusación, haya reservado su acción de decomiso o interponga su
demanda tras la condena del encausado a quien no se le han decomisado previamente sus bienes
b) Cuando se solicite como consecuencia de la comisión de un hecho punible cuyo autor haya
fallecido o no pueda ser enjuiciado por hallarse en rebeldía o incapacidad para comparecer en
juicio.
Esta cláusula general ha de complementarse con los siguientes supuestos:
A) PROCESO DE DECOMISO SIN SENTENCIA DE CONDENA

Este procedimiento ha de incoarse cuando el encausado no pueda ser enjuiciado por alguna enfermedad
crónica y exista el riesgo de prescripción del hecho punible, se encuentre en rebeldía y no pueda ser
juzgado en un plazo razonable, o haya concurrido en el proceso alguna causa de exención o extinción de la
responsabilidad penal que impida su condena.
B) DECOMISO DE TERCEROS
El decomiso de terceros puede efectuarse, bien en el proceso penal como medida cautelar, bien en el
procedimiento civil de decomiso autónomo cuando concurran los requisitos para ello.
Es necesario que en el tercero concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que haya obtenido los efectos o ganancias con conocimiento de su procedencia ilícita o
diligentemente debía haber sospechado acerca de dicha procedencia
b) Que haya dificultado su decomiso.
En cualquier caso, se presumirá dicho conocimiento cuando los bienes o efectos los haya adquirido a título
gratuito o por un valor inferior al de mercado.
En estos supuestos, el Juez competente llamará de oficio a los terceros al proceso a fin de que puedan
ejercitar su derecho de defensa.
C) DECOMISO DE CONDENADOS
Si el Juez de instrucción no hubiera decretado el decomiso y hubiera recaído sentencia de condena, el Juez
de los Penal o la AP que haya dictado la sentencia procederá al decomiso, si se cumplen los requisitos
previstos. A dichos requisitos hay que añadir “que el delito se haya cometido en el contexto de una
actividad delictiva continuada”.
9.2 – COMPETENCIA
Según nuestra LECrim, será competente para el conocimiento de este procedimiento:
a) El Juez o Tribunal que hubiera dictado la sentencia firme
b) El Juez o Tribunal que estuviera conociendo de la causa penal suspendida
c) El Juez o Tribunal competente para el enjuiciamiento de la misma, cuando ésta no se hubiera
iniciado, en las circunstancias legalmente previstas.

138
TEMA 32
1 – EL SOBRESEIMIENTO
El sobreseimiento es una resolución jurisdiccional por la que se suspende el proceso penal, bien de una
manera provisional o definitiva.
El sobreseimiento se regula dentro del proceso ordinario para delitos graves, si bien, dada su naturaleza de
proceso común, es de aplicación supletoria en los demás procedimientos.
Sea provisional o definitivo, cuando se han ejercitado la totalidad de los recursos contra el sobreseimiento,
es una resolución firme que pone fin al procedimiento penal.
Aun cuando es una resolución que pone fin al procedimiento, revista la forma de auto, y no de sentencia.
Esta forma ha de obligar a una minuciosa fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, en la que
habrán de plasmarse los elementos de convicción, con base a los cuales el Juez infiere la conclusión en
torno a la ausencia de los presupuestos que impiden la apertura del juicio oral.
Si la resolución de sobreseimiento fuera no motivada, irrazonable, o incurriese en error patente, podrá ser
impugnada en amparo por infracción del derecho de tutela.
El órgano competente para dictar el sobreseimiento es la Audiencia Provincial en el sumario ordinario, el
Juez de instrucción en el proceso abreviado y en el del Jurado, y el Juez de Guardia en los juicios rápidos.
Los autos de sobreseimiento no son la única forma de finalizar anormalmente o sin sentencia el
procedimiento. Nuestro ordenamiento conoce otras resoluciones, como los autos de inadmisión de la
querella o el archivo de las actuaciones de las diligencias previas, pero si diferencian de las primeras en que
el sobreseimiento exige la práctica previa de diligencias, y de las últimas en que se pronuncia en la fase
intermedia, cuando el sumario ya está concluido, por lo que, si bien en aquellas resoluciones
desestimatorias de la incoación del procedimiento, no se les puede asociar los efectos materiales de la cosa
juzgada, ninguna dificultad existe en atribuirle la totalidad o la mayoría de tales efectos al sobreseimiento
libre.
1.2 - CLASES
Conforme a la LECrim, el sobreseimiento puede ser libre o provisional, total o parcial.
El sobreseimiento libre debe pronunciarse ante la falta absoluta de tipicidad del hecho o de
responsabilidad penal de su presunto autor, y es equiparable a una sentencia absolutoria anticipada, por
cuanto goza de todos los efectos materiales de la cosa juzgada.
El sobreseimiento provisional sucede cuando se carece de la base fáctica suficiente para acreditar la
participación en él de su presunto autor y ocasiona la mera suspensión del procedimiento, por lo que la
instrucción puede reabrirse si nuevos actos de investigación acreditan aquellos extremos.
El sobreseimiento total es procedente cuando, existiendo una pluralidad de imputados, no ha existido el

hecho punible, carece de tipicidad penal, o ninguno de los imputados tiene participación alguna en el
hecho punible, por lo que su solución ha de ser la propia del litisconsorcio necesario: el archivo de la causa
para todos ellos. Pero, si de dicha pluralidad de imputados, subsisten indicios de criminalidad contra alguno
de ellos, el sobreseimiento será parcial y el juicio oral se abrirá tan sólo contra quienes no les favorezca.
2 – EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL
La finalidad esencial de la fase intermedia consiste en determinar si concurren o no los presupuestos que
condicionan la apertura del juicio oral. La ausencia de alguno de ellos ha de ocasionar el sobreseimiento
por alguno de los motivos establecidos en nuestra LECrim.

139
A) PRESUPUESTOS PROCESALES “STRICTO SENSU”

Con la sola excepción de las causas de exención de la responsabilidad penal que, como es el caso de la
minoría de edad, pueden dar lugar a un sobreseimiento libre si se revela la evidencia necesaria, debido a
que esta solución, al otorgar al sobreseimiento plenos efectos de cosa juzgada, puede infringir el derecho a
la tutela del ofendido, la jurisprudencia del TS secunda la tesis de que la constatación en la instrucción de la
ausencia de algún presupuesto procesal ha de conllevar la solución del sobreseimiento provisional.
B) INSUFICIENCIA DE PRUEBA
Cuando, de la instrucción practicada, los actos de investigación hubieran puesto de relieve la falta del
presupuesto material de hecho suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, bien en su dimensión
objetiva (existencia del hecho), bien en la subjetiva (determinación del presunto autor), habrá de
sobreseerse provisionalmente.
2.2 – EFECTOS
El sobreseimiento provisional no produce efectos materiales de cosa juzgada, si no tan sólo la suspensión
del procedimiento, en tanto permanezca la causa que lo motiva.
Si el sobreseimiento fuera total, se decretará el archivo de la causa en el órgano jurisdiccional que hubiera
entendido de la instrucción, se devolverán las piezas de convicción a su dueño conocido, y se dispondrá la
cancelación de las fianzas y embargos.
Si las piezas de convicción no estuvieran “dentro del comercio”, se producirá su comiso y eventual
inutilización. Si, frente al dueño conocido, algún tercero reclamara su propiedad, permanecerán retenidas y
el Tribunal fijará un plazo para que acredite la interposición por el tercero de la correspondiente acción
civil, finalizado el cual sin que se hubiera acreditado, serán devueltas a su dueño. Si no tuvieran dueño
conocido, el Tribunal decretará su archivo.
Cuando el sobreseimiento fuera parcial, se procederá a la apertura del juicio oral contra aquellos
imputados que no se vieran afectados por el sobreseimiento, cancelándose respecto a los demás las fianzas
y embargos.
3 – EL SOBRESEIMIENTO LIBRE
3.1 – CONCEPTO
Se entiende por sobreseimiento libre los autos dictados por el órgano jurisdiccional competente,
especialmente motivados que, con efectos materiales de cosa juzgada, ponen fin a una instrucción
concluida mediante la declaración de la inexistencia del hecho punible, de falta de tipicidad del hecho o de
ausencia de responsabilidad penal del imputado.
Los autos de sobreseimiento serán notificados a la víctima, aunque no se haya personado en la causa,
pudiendo impugnarlos en el plazo de 20 días.
A) COMPETENCIA
En el sumario ordinario, el órgano competente para dictar el sobreseimiento es la Audiencia Provincial,
previa conclusión del sumario efectuada por el Juez de instrucción. En el proceso abreviado, la
competencia pertenece al Juez de instrucción, quien puede dictarlo tanto al término de las diligencias
previas como en la fase intermedia, si bien tratándose de alguna de las causas de exención de la
responsabilidad penal, habrá de abrir juicio oral a fin de que en él se pruebe su concurrencia. En el caso de
los juicios rápidos, la competencia corresponde al Juez de Guardia.
B) MOTIVACIÓN
Debido a que los autos de sobreseimiento libre ocasionan los efectos materiales de la cosa juzgada, han de
encontrarse minuciosamente motivados, acreditando la concurrencia fáctica de alguna de las causas que
posibilitan dicho sobreseimiento.
La exigencia de dicha motivación permitirá también que, el TS a través del recurso de casación, o el TC
mediante el amparo, puedan controlar la adecuación a Derecho de la resolución impugnada.

140
C) EFECTOS
Los autos de sobreseimiento libre producen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada, tanto los
positivos (la ejecutoriedad que se concreta en el cese de todas las medidas cautelares y provisionales, y la
prejudicialidad), como los negativos, esto es, el efecto exclusivo y excluyente que impedirá la reapertura o
incoación de un ulterior proceso penal sobre el mismo hecho punible y contra el mismo encausado.
Como efecto indirecto, el sobreseimiento libre ocasiona los efectos perjudiciales propios sobre la
pretensión resarcitoria y la devolución de las piezas de convicción a su legítimo dueño.
D) MOTIVOS
Las causas que posibilitan el sobreseimiento libre son las siguientes:
a) En caso de inexistencia del hecho punible
b) Cuando el hecho no sea constitutivo de delito
c) Cuando los procesados como autores, cómplices o encubridores aparezcan exentos de

responsabilidad criminal. En este caso el sobreseimiento puede ser parcial, si sólo afecta a alguno
de ellos.
4 – EL PROCEDIMIENTO: LA FASE INTERMEDIA EN EL SUMARIO ORDINARIO

Tratándose de un sumario ordinario, el sobreseimiento es competencia de la AP en la fase intermedia,
previa conclusión del sumario por el Juez de instrucción.
La fase intermedia ha de comenzar con el auto de conclusión del sumario y puede finalizar con alguna de
estas tres soluciones:
a) La revocación del sumario
b) El sobreseimiento
c) La apertura del juicio oral que podrá, a su vez, desembocar en un sobreseimiento o en la
formalización por las partes de sus escritos de acusación o calificación provisional.
4.1 – EL AUTO DE CONCLUSIÓN del sumario

Una vez practicadas las diligencias, decretadas de oficio o a instancia de parte, por el Juez instructor, si éste
considerase terminado el sumario, lo declarará así, mandando remitir los autos y las piezas de convicción al
Tribunal competente para conocer del delito.
Dichas diligencias están integradas por la totalidad de los actos de investigación y de prueba practicados
durante la fase de instrucción. Una vez realizados, el MF solicitará la conclusión del sumario cuando
considere que en él se han reunido los suficientes elementos para hacer la calificación de los hechos y
poder entrar en el trámite del juicio oral.
Pronunciado el auto de conclusión, el Juez de instrucción pierde su competencia, que pasa a conferirse a la
AP.
El auto de conclusión se notificará a todas las partes personadas, al MF y al procesado, así como a todas las
personas que, como es el caso del responsable civil, directo o subsidiario, puedan verse afectadas por los
efectos penales y civiles, ulteriores de la sentencia.
Dicha resolución se pronunciará aun cuando, contra determinadas resoluciones del sumario, se haya
interpuesto, sin resolverse, el recurso de apelación en su solo efecto devolutivo. En tal supuesto, el Letrado
de la Administración de Justicia le indicará a la Audiencia las apelaciones pendientes, que provocarán la
suspensión de la fase intermedia hasta que sean resueltas.
Si tales apelaciones fueran desestimadas, se reanudará dicha fase. Si, por el contrario, se admitiesen, se
revocará el auto de conclusión, disponiendo la Audiencia las diligencias que deba practicar el Juez de
instrucción.
Lo que no puede hacer la Audiencia es dictar un sobreseimiento en un recurso de apelación contra el auto
de procesamiento.

141
4.2 – CONSULTA O REMISIÓN DEL SUMARIO

En el momento de la conclusión podría suceder que el instructor califique el hecho punible como falta. En
tal caso, con carácter previo a la conclusión, habrá de consultar dicha calificación con la Audiencia para
remitir posteriormente la causa al Juzgado de instrucción, si esta calificación fuera ratificada por el Tribunal
superior.
Contra esta última resolución cabe recurso de casación por infracción de ley.
Cuando el auto de remisión al Juzgado sea firme, se emplazará a las partes ante el mismo para que, en el
plazo de cinco días, comparezcan en el pertinente juicio de faltas.
Si, por el contrario, el Juez hubiera calificado el hecho como constitutivo de delito, remitirá el sumario y las
piezas de convicción a la Audiencia, emplazando a las partes para que comparezcan ante ella en el plazo de
diez días.
Finalizado dicho plazo común se les otorgará al MF, al querellante y a la defensa del procesado, un plazo no
inferior a tres, ni superior a diez días, a fin de que dichas partes puedan instruirse y solicitar por escrito la
confirmación del auto de conclusión o bien su revocación para la práctica de nuevas diligencias.
Si alguna de las partes solicitara la revocación del sumario, concretará las nuevas diligencias que deban
practicarse. Si, por el contrario, solicitaran su confirmación, en el mismo escrito deberán pedir, bien la
apertura del juicio oral, bien el sobreseimiento.
4.3 – PETICIÓN DE SOBRESEIMIENTO

Como una manifestación del sistema acusatorio, hay que concebir la vinculación del Tribunal a la petición
de sobreseimiento realizada por las partes acusadoras, entendiendo como tales al MF y al ofendido.
Cabe distinguir las siguientes hipótesis:
a) Si ambas partes, MF y acusador particular, solicitaran la apertura del juicio oral, el Tribunal no
podrá prescindir de dictar el correspondiente auto de apertura.
b) Cuando, entre las partes acusadoras, existiera divergencia en la solicitud de sobreseimiento o de
apertura del juicio oral, el Tribunal podrá proceder a dicha apertura o dictar un auto de
sobreseimiento libre, contra el cual cabe interponer recurso de casación por infracción de ley.
c) Si el MF solicitara el sobreseimiento y no existiera acusador particular, el Tribunal llamará de oficio
a los ofendidos y perjudicados a fin de realizarles un último ofrecimiento de acciones. Si se
personasen, el Tribunal procederá conforme a lo dispuesto en los anteriores supuestos.
d) Pero, si no se personase acusador particular ninguno, y el Tribunal considerase improcedente la
petición de sobreseimiento del MF, podrá dirigirse a su superior jerárquico a fin de que éste
ratifique o rectifique dicha petición de sobreseimiento.
e) Y, si el MF y el ofendido o perjudicado, instaran el sobreseimiento, el Tribunal deberá dictarlo, aun
cuando el acusador particular pida la apertura del juicio.
Si el Tribunal revocara el auto de conclusión, dispondrá las diligencias que deba practicar el Juez de
instrucción, devolviéndole las piezas de convicción que estime necesarias para su práctica.
Si, por el contrario, confirmase dicho auto, el Tribunal resolverá dentro del tercer día, respecto a la solicitud
del juicio oral o de sobreseimiento.
5 – LA FASE INTERMEDIA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Una de las características del proceso penal abreviado consiste, a diferencia del sumario ordinario, en
haber otorgado también la fase intermedia al Juez de instrucción.
El sobreseimiento en el abreviado puede ser dictado en dos ocasiones procesales:
a) En la conclusión de las diligencias previas por el Juez de instrucción
b) En la decisión del Juez de instrucción posterior a dicho auto de conclusión, al resolver la petición de
sobreseimiento planteada por las partes.

142
5.1 – EL SOBRESEIMIENTO COMO CONCLUSIÓN DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS

Según nuestra LECrim, en el procedimiento penal abreviado, una vez practicadas las diligencias previas, el
Juez de instrucción está autorizado para dictar alguna de las siguientes resoluciones:
a) El sobreseimiento libre, pero sólo por causa de falta de tipicidad del hecho punible
b) El sobreseimiento provisional y archivo, bien porque no aparece justificada la perpetración del
delito, bien porque no existiera autor conocido.
5.2 – EL SOBRESEIMIENTO EN LA FASE INTERMEDIA DEL ABREVIADO

Si el Juez de instrucción dictara auto de incoación del procedimiento penal abreviado, o auto de conclusión
de las diligencias previas y de imputación, dará traslado exclusivamente a las partes acusadoras a fin de que
soliciten la apertura del juicio oral o el sobreseimiento.
A) PETICIÓN DE REAPERTURA DE LA INSTRUCCIÓN

Si el MF insta la reapertura de la instrucción por faltar los elementos esenciales para la tipificación del
hecho, el Juez la acordará peo, si quien la solicita es alguna parte acusadora privada, acordará lo que estime
procedente.
Esta diferencia de trato entre las partes acusadoras no conculca el principio de igualdad de armas, pues el
MF está vinculado a los principios de igualdad e imparcialidad, por lo que se encuentra en una situación
distinta a las partes privadas, movidas por sentimientos de venganza.
B) PETICIÓN DE SOBRESEIMIENTO
Si ambas partes acusadoras, o el MF exclusivamente, pero sin que haya comparecido acusador particular
alguno, solicitaran el sobreseimiento, el Juez lo acordará, salvo tratándose de hechos de exención de la
responsabilidad penal, que exigen prueba, pues lo natural es que se diluciden dentro del juicio oral.
En los demás casos eximentes, el Juez de instrucción queda vinculado por esta petición del MF y de la
acusación particular, debiendo dictar bien auto de sobreseimiento libre o provisional.
Si no existiera acusación particular, y el MF instase el sobreseimiento, el Juez puede dirigirse al Fiscal Jefe
de la respectiva Audiencia a fin de que se ratifique o no en dicha petición.
La jurisprudencia del TS ha interpretado el concepto de “acusador particular” como ofendido o

perjudicado, sin que tenga virtualidad alguna una eventual solicitud de apertura del juicio por el acusador
popular, salvedad hecha de que se trate de un delito con un interés público relevante o difuso.
C) PETICIÓN DE APERTURA DE JUICIO ORAL

Si alguna de las partes acusadoras pidiera la apertura del juicio oral, el Juez de instrucción la acordará, salvo
que estimase que el hecho no es constitutivo de delito o que no existen indicios racionales de criminalidad
contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento.
TEMA 33
1 – LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN PENAL

Un segundo grupo importante de actos de postulación viene integrado por los de deducción de la
pretensión que, en el proceso penal, siguen un orden escalonado:
a) En primer lugar se ejercita la acción en el escrito de iniciación del proceso penal (querella, denuncia
e iniciación de oficio)
b) A continuación, a lo largo de toda la fase instructora, a través de la introducción de los hechos en la
misma, sucede la imputación judicial y se prepara la fundamentación de la pretensión para que,
una vez concluida la instrucción y el juicio oral, las partes puedan formalizar sus respectivas
pretensiones u oponerse a ellas.
Dichos actos de formalización de la pretensión reciben la denominación de escritos de calificación
provisional (en el procedimiento común para delitos muy graves) o escritos de acusación (en el abreviado)
y, en ellos, se introduce la pretensión con todos sus elementos esenciales y formales.

143
Pero la formalización de la pretensión en tales actos no es definitiva, ya que, en el proceso penal, las partes
están autorizadas a modificarla al término del juicio, tras la práctica de la prueba, en los escritos de
conclusiones definitivas.
2 – LOS ESCRITOS DE ACUSACIÓN O DE CALIFICACIÓN PROVISIONAL

2.1 – FUNDAMENTO
Una vez concluida la instrucción y dentro de la fase intermedia, las partes disponen de un plazo de cinco
días para que redacten y presenten sus respectivos escritos de acusación o de calificación provisional.
El fundamento de estos escritos descansa en el principio acusatorio. Para la apertura del juicio oral es
necesario que la pretensión penal sea planteada y mantenida por un sujeto distinto al órgano jurisdiccional
pues, en otro caso, nos encontraríamos ante un proceso inquisitorio.
Pero, a fin de que se pueda garantizar el derecho de defensa, no es suficiente la formalización de la

acusación, sino que es necesario que el acusado la pueda contestar eficazmente, para lo cual es
imprescindible, en primer lugar, que la acusación preceda siempre a la defensa y, en segundo, que dicha
acusación se le notifique al imputado, concediéndole un tiempo prudencial para la preparación de su
defensa.
Tan sólo en tales términos hay que entender cumplido el derecho del procesado “a ser informado de la
acusación formulada contra él”.
2.2 – CONCEPTO Y ELEMENTOS de los escritos de calificación provisional

Los escritos de calificación provisional son actos de postulación que asisten a todas las partes procesales.
Cabe distinguir:
a) Las calificaciones provisionales relativas a la pretensión penal, que han de deducir, de un lado el
MF y, de otro, la defensa.
b) Y las referentes a la pretensión civil (acumulada al proceso penal), que han de formular el actor
civil, por una parte, y el responsable o tercero civil, por otra.
El contenido esencial de los escritos de calificación consiste en la deducción de la pretensión penal y, en su

caso, de la civil, dimanante de la comisión del delito. Así pues, son actos procesales de interposición de la
pretensión que vienen a cumplir una función similar al escrito de demanda.
Mediante la interposición de la pretensión penal por las partes acusadoras, y su contestación en el escrito
de calificación provisional de la defensa, queda integrado el objeto procesal penal, consistente en una
petición de pena, basada en un título de condena y fundamentada en la presunta comisión de un hecho
punible por una persona que ha de haber sido imputada previamente.
Los escritos de calificación provisional ocasionan una calificación provisional del hecho punible, con
respecto a la cual las partes son libres de modificarla, tras el resultado de la prueba y en las conclusiones
definitivas, mediante el cambio del título de condena o el de las circunstancias modificativas de la
culpabilidad.
Los escritos de calificación provisional asumen la función de determinar el tema de la prueba. Por ello, la
facultad excepcional que tiene el Tribunal de disponer la práctica de oficio de algún medio probatorio, goza
de una importante restricción: tales medios de prueba han de versar sobre los hechos que hayan sido
objeto de los escritos de calificación.
Finalmente, los escritos de acusación determinan el elemento subjetivo del proceso penal, esto es, el
acusado, quien no puede serlo sin haber sido declarado previamente procesado o imputado, y oído por el
Juez en dicha calidad, dentro de la fase instructora.

144
2.3 – CLASES
Los escritos de calificación provisional pueden ser clasificados atendiendo a los siguientes criterios:
a) Atendiendo a su contenido, pueden existir escritos de calificación de la pretensión penal y de la
pretensión civil.
b) Según sus efectos y trámite procesal, se distinguen los escritos de calificación provisional y las
calificaciones definitivas o conclusiones.
c) Atendiendo al número de pretensiones, pueden contener pretensiones únicas o alternativas.
d) En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, pueden sucederse hasta tres calificaciones
provisionales:
a. La que ofrece la particularidad de que se puede solicitar en ella la práctica de diligencias
sumariales en la audiencia preliminar.
b. La segunda modificación de dichas calificaciones al término de la referida audiencia.
c. Las que se les permite a las partes bajo la fórmula de las “cuestiones previas”.

De conformidad con lo establecido en la LECrim, en los escritos de calificación provisional han de concurrir
los siguientes requisitos:
A) LA ESCRITURA
Las partes han de calificar los hechos por escrito, lo que no excluye la oralidad en las conclusiones
definitivas, si bien, la LECrim exige también su plasmación por escrito.
B) LA FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA
Debido a que el hecho punible conforma el objeto del proceso penal, la determinación de este elemento
esencial de la pretensión reviste singular importancia en los escritos de calificación provisional.
Los hechos punibles que resulten del sumario

La determinación del hecho punible en la primera conclusión constituye un elemento esencial de los
escritos de calificación, hasta el extremo de que su ausencia ha de motivar la reputación de acto
inexistente, pues dicha omisión frustraría el derecho de defensa y al acusatorio.
Pero, en la primera conclusión, las partes no pueden reflejar cualesquiera hechos punibles, sino única y
exclusivamente los que resulten del sumario.
Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes y agravantes del delito
o eximentes de la responsabilidad criminal
De conformidad con lo dispuesto en la LECrim, habrán de consignarse los hechos determinantes de la
aplicación de las circunstancias modificativas de la culpabilidad.
Tales circunstancias deberán reflejarlas tanto las partes acusadoras como la defensa.
Las primeras alegarán los hechos constitutivos de la norma penal, cuya aplicación se solicita, y la defensa
tendrá que alegar los hechos extintivos que desvirtúen el fundamento fáctico de la pretensión punitiva.
La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que haya de ser
restituida
La LECrim establece la necesidad de que se concrete el quantum de la indemnización civil o que se
determine la cosa que deba ser restituida.
El cumplimiento de este requisito queda condicionado a que, en primer lugar, el delito haya producido
algún daño en la esfera patrimonial del perjudicado; en segundo, que el perjudicado no haya renunciado o
reservado su acción civil y, finalmente, a que este extremo de los escritos de calificación provisional sea
formalizado por la persona legitimada, esto es, el perjudicado o el MF, en su calidad de sustituto procesal.
El objeto de esta pretensión estará dirigido, bien a obtener la restitución, bien la reparación o la
indemnización de daños y perjuicios.

145
En el proceso penal abreviado no es necesario determinar el quantum de la indemnización, siendo

suficiente reflejar las bases para su determinación, en cuyo caso el fallo civil lo será “a reserva de
liquidación” en el procedimiento de ejecución de sentencias.
2.5 – LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

La conclusión segunda de los escritos de calificación provisional ha de contener “la calificación legal de los
mismos hechos, determinando el delito que constituyan”.
La calificación legal del hecho cumple diversas funciones:
a) De forma inmediata, puede determinar la incompetencia del Juez o la inadecuación del
procedimiento.
b) En segundo lugar, determina el ámbito de aplicación de la conformidad.
c) Finalmente, se fija, de modo provisional, el título de condena, el cual podrá ser modificado por las
propias partes en las conclusiones definitivas, o por el órgano jurisdiccional.
Si fueran varios los hechos objeto de la calificación, habrá de reflejarse si entre ellos existe alguna relación
de causalidad a los efectos de estimar, en su caso, las figuras del concurso o del delito continuado. En este
último caso, deben invocarse los requisitos trazados por la jurisprudencia del TS, a fin de determinar la
procedencia o no de esta figura.
Así mismo, habrá de determinarse el grado de consumación del delito.
Las partes son libres en la calificación de los hechos plasmados en la conclusión primera, sin que tengan
que estar vinculados por la calificación efectuada por el Juez de instrucción en el auto de procesamiento, o
en cualquier otra resolución formal de imputación, siempre y cuando dicha calificación recaiga sobre los
hechos punibles investigados en el sumario.
2.6 – LEGITIMACIÓN PASIVA

De conformidad con la posibilidad de acumulación de las pretensiones, penal y civil, habrán de
individualizarse cada uno de sus destinatarios, es decir, tanto el acusado como el responsable civil.
A) LA PARTICIPACIÓN QUE EN LOS HECHOS HUBIERAN TENIDO EL PROCESADO O PROCESADO, SI FUERAN

VARIOS
Este requisito constituye un elemento esencial de los escritos de calificación provisional, puesto que, sin
identificación del acusado no puede existir juicio oral.
En esta conclusión, no sólo habrá de identificarse al acusado, sino que se habrá de describir también el
grado de participación en el delito (si lo es en calidad de autor, cómplice o encubridor).
La ubicación de este requisito en los escritos de calificación no constituirá motivo de nulidad alguno, si la
identificación del acusado se realizara en un orden distinto al trazado por el art. 650.
El grado de participación del acusado tampoco ha de guardar correlación alguna con el sustentado en el
auto de procesamiento. En sus escritos de calificación provisional, las partes son dueñas de reflejar un
grado de participación distinto al plasmado en las resoluciones de imputación formuladas a lo largo de la
fase instructora.
B) LA PERSONA O PERSONAS QUE APAREZCAN RESPONSABLES DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS O DE LA

RESTITUCIÓN DE LA COSA, Y EL HECHO EN VIRTUD DEL CUAL HUBIERAN CONTRAÍDO ESTA
RESPONSABILIDAD
En segundo lugar, hay que reflejar también la legitimación civil pasiva.
En la mayoría de los casos, el responsable civil será el propio acusado, pero puede suceder que el
responsable civil sea un tercero.
En todos estos supuestos, el CP obliga a las partes acusadoras a dirigir la acción civil contra ellos,
describiendo el título en virtud del cual han adquirido dicha obligación con el fin de que sean emplazados
en el juicio y puedan ejercitar su derecho de defensa.

146
2.7 – LA PETICIÓN DE PENA

Los escritos de calificación provisional han de finalizar con la descripción de las penas en que hayan
incurrido el procesado o procesados, por razón de su respectiva participación en el delito.
De todos los requisitos que han de observarse en la redacción de los escritos de calificación provisional,
este es el menos relevante puesto que la petición de penano vincula al Tribunal.
Para la individualización de la pena, las partes deberán tener en cuenta las reglas de medición trazadas en
el CP, debiendo reflejar tanto las principales como las accesorias.
La LECrim permite que, de acuerdo con la calificación legal efectuada, se planteen distintas peticiones de
pena de forma alternativa.
2.8 – PROPOSICIÓN DE PRUEBA Y OTRAS PETICIONES

Junto a los escritos de calificación, las partes habrán de proponer todos los medios de prueba de los que
habrán de valerse en el juicio oral, adjuntando las oportunas listas de testigos y peritos.
La jurisprudencia del TS permite plantear peticiones adicionales de prueba hasta el inicio de las sesiones del
juicio oral, siempre y cuando:
a) Esté justificada de forma razonada
b) No suponga un fraude procesal
c) Y no constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad.
No hay que incorporar lista de preguntas o “pliego de posiciones” alguno pues, en el proceso penal, rige el
principio de oralidad, y la ejecución de la prueba se realizará bajo la técnica del examen cruzado con la
inmediación del Tribunal.
Si alguna de las partes quisiera que se exhibiera en el juicio el cuerpo del delito o alguna de sus piezas de
convicción, también habrá de solicitarlo en dicho escrito. En cuanto a la prueba pericial, si la practicada en
la instrucción no fuera de la conformidad de alguna de las partes, habrá de impugnarla y proponer nueva
prueba o la declaración del perito que la ha intervenido, para someter la prueba a contradicción en el juicio
oral.
Las partes también podrán solicitar la práctica de la prueba anticipada cuando sea imposible su
reproducción en el juicio oral.
Además, puede solicitarse que el Tribunal disponga los correspondientes mandamientos para la aportación
de documentos o que las citaciones las efectúe de oficio el Tribunal.
Por el contrario, debido al criterio legal del vencimiento en la imposición de costas, no es necesario solicitar
la condena en costas.
3 – LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN

3.1 – CONCEPTO Y CLASES
El hecho de que uno de los derechos en el proceso penal, el “derecho de penar”, sea un derecho público
perteneciente al Estado, ocasiona que las partesno puedan disponer de la pretensión penal y provocar la
finalización anormal del proceso.
No obstante, subsisten determinados actos de disposición, que pueden ser sistematizados en impropios y
propios.
A) IMPROPIOS
El abandono de la querella
Conforme al art. 276, “se tendrá por abandonada la querella cuando, por muerte o por haberse
incapacitado el querellante para continuar la acción, no compareciese ninguno de los herederos o
representantes legales a sostenerla, dentro de los 30 días siguientes a la citación que al efecto se les hará,
dándoles conocimiento de la querella”.
El único efecto que ha de producir el abandono de la querella por delito público es no tener al querellante
como parte acusadora en el procedimiento, pero en modo alguno puede ocasionar la finalización del
mismo, ya que el deber del MF de sostener la pretensión deviene ineludible.

147
La petición vinculante de sobreseimiento

Distinto efecto ocasiona la petición de sobreseimiento efectuada por el MF, sin que acusador particular
alguno inste la apertura del juicio oral.
El MF no está autorizado a instar dicho sobreseimiento por razones de oportunidad, sino, al contrario, está
sometido al de legalidad, por lo que tan sólo solicitará el sobreseimiento cuando concurra alguna de las
causas que lo posibilitan o, lo que es lo mismo, cuando no concurran los presupuestos y requisitos de la
pretensión penal.
Si el ofendido compareciera a solicitar la apertura del juicio oral, no procede dictar un sobreseimiento
provisional, sino tan sólo el libre. En tal caso, la utilización de un sobreseimiento provisional abre las
puertas al recurso de amparo.
La retirada de la acusación
Tampoco le es dado al MF retirar la acusación en un juicio oral, aun cuando dicha retirada haya de producir
la absolución del acusado, y ello por idéntica razón: el MF tan sólo puede retirar la acusación cuando la
ejecución de la prueba evidencia la inocencia del acusado.
B) PROPIOS
Merecen esta calificación exclusivamente aquellos actos de postulación en los que, existiendo, de un lado,
una acción típica, culpable y punible y, de otro, habiéndose determinado su presunto autor, las partes
deciden poner fin al procedimiento por razones de política criminal.
Tales actos de disposición de la pretensión están integrados por el perdón del ofendido y la conformidad.
4 – EL PERDÓN DEL OFENDIDO

El régimen de la renuncia está integrado por la pretensión penal y la civil acumulada a la misma, por lo que
hemos de distinguir la renuncia a la acción penal de la renuncia de la acción civil.
Aun cuando el art. 106 hable de renuncia a la acción penal, habiéndose ejercitado ya ésta, lo que
contempla el precepto en realidad es la renuncia a la pretensión penal como medio de finalización
anormal del procedimiento.
A tal efecto, la norma distingue dos supuestos:
a) La renuncia por el ofendido a la pretensión penal dimanante de un delito público, en cuyo caso no
se extinguirá el proceso instaurado.
b) La misma renuncia en el supuesto de proceso por delito privado, la cual sí tiene virtualidad de
poner fin al procedimiento.
4.1 – PROCESO PENAL POR DELITO PÚBLICO

Cuando el objeto del proceso penal lo constituye un delito público, la renuncia del ofendido a la pretensión
no producirá la extinción del procedimiento pues, de conformidad con los principios de legalidad y
oficialidad, el MF vendrá obligado al sostenimiento de la pretensión penal.
Lo que sí puede suceder es que el querellante renuncie al sostenimiento de la pretensión. En tal supuesto,
“podrán apartarse de la querella en cualquier tiempo, quedando, sin embargo, sujeto a las
responsabilidades que pudieran resultarle por sus actos anteriores”.
Tales responsabilidades pueden ser tanto económicas, como lo sería la pérdida de la fianza del acusador
popular o la condena al pago de las costas, como incluso penales si, mediante la interposición de la
querella, el acusador particular hubiera incurrido en delito de acusación calumniosa.
4.2 – PROCESO PENAL A INSTANCIA DE PARTE: EL PERDÓN DEL OFENDIDO

Donde la renuncia del ofendido a la pretensión penal alcanza la plenitud de sus efectos, es en los procesos
penales que hayan de incoarse necesariamente a instancia de parte, en cuyo caso se extinguirá la acción
penal o, lo que es lo mismo, fenecerá la pretensión penal y finalizará el procedimiento, debiendo dictar el
órgano jurisdiccional una resolución absolutoria de fondo para el imputado.
Así se encarga de corroborarlo también el art. 275, que permite la finalización del proceso por delito
privado mediante caducidad, cuando el acusador privado deje de instar el procedimiento.

148
5 – LA CONFORMIDAD
5.2 – CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
La conformidad es un acto unilateral de postulación y de disposición de la pretensión, efectuado por la
defensa, por el que, mediante el allanamiento a la más elevada petición de pena, que nunca puede exceder
de los seis años de privación de libertad (o nueve en el abreviado), se ocasiona la finalización del
procedimiento a través de una sentencia con todos los efectos de la cosa juzgada.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:
La conformidad es un acto procesal que encierra una declaración de voluntad de poner fin a un proceso
penal ya iniciado. Dicha declaración de voluntad ha de consistir en el reconocimiento y voluntad de la
defensa de cumplir la pena más grave de las solicitadas por las distintas partes acusadoras.
La confesión del imputado le otorga una serie de beneficios procesales y materiales que llegan a ofrecer
una rebaja de la pena. Estos nos permite distinguir la existencia de dos tipos de conformidades:
a) La plena a la petición de pena y al hecho punible, que participa de la naturaleza jurídica de la
confesión.
b) La limitada a la petición de las partes acusadoras, que no encierra más que un mero allanamiento.
En segundo lugar, la conformidad es un acto procesal unilateral que asiste única y exclusivamente a la
defensa, entendida como parte dual, que requiere la concurrencia tanto del acusado como de su abogado
defensor.
En la actualidad existe la posibilidad que se le confiere al acusado de formalizar su conformidad en nuevo

escrito de calificación que firmen conjuntamente las partes acusadoras y el acusado.
El Protocolo de Actuación para juicios de conformidad permite la suscripción conjunta entre el MF y el
abogado defensor de un convenio de conformidad que, con el consentimiento del acusado, ha de
formalizarse con una anterioridad a diez días de la celebración del juicio oral. Pero, en cualquier caso, la
titularidad de la conformidad corresponde única y exclusivamente a la defensa.
5.3 – CLASES DE CONFORMIDAD

Desde un punto de vista subjetivo, la conformidad puede ser total, cuando la presten la totalidad de los
acusados, o parcial, en el supuesto de que, ante una pluralidad de acusados, tan sólo la prestara alguno de
ellos, en cuyo caso la conformidad será inválida, abriéndose el juicio oral para todos ellos.
Atendiendo al número y naturaleza de las pretensiones, la conformidad puede ser absoluta, si se extiende
tanto a la pretensión penal como a la civil acumulada a la misma, o limitada exclusivamente a la pretensión
penal, en cuyo caso el juicio oral se abrirá a los solos efectos de debatir la pretensión civil.
Desde una perspectiva procedimental, cabe distinguir la conformidad ante el Juez de Guardia, en los
juicios rápidos, ante el Juez de instrucción, en el procedimiento abreviado, otra al inicio del juicio oral, que
es la más frecuente, y ante el Tribunal del Jurado en el escrito de conclusiones definitivas, sin que pueda
ser trasladada al proceso común para los delitos graves.
Atendiendo al ámbito de disposición de la conformidad, puede distinguirse una conformidad plena, que se
proyecta sobre la petición de la pena y sobre los hechos que la fundamentan, y una conformidad limitada a
la aceptación de las peticiones de pena solicitadas por las partes acusadoras. En el primer caso nos
encontramos ante un allanamiento-confesión y, en el segundo, ante un mero allanamiento.
La conformidad puede prestarse por escrito en la contestación de la defensa al escrito de acusación ante el
Juez de guardia en los juicios rápidos, y en la fase intermedia en los demás procedimientos.
Si el acusado decidiera hacer uso de su derecho a la conformidad en su escrito de defensa, en los juicios
rápidos puede obtener una rebaja de un tercio de la pena privativa y su suspensión, razón por la que se

149
denomina “conformidad premiada”.
En el procedimiento ante el Jurado y en el abreviado, se le permite que lo haga articulando un escrito

independiente o en el escrito de acusación que firmen conjuntamente las partes acusadoras y el acusado
junto con su abogado.
Si desea una rebaja judicial de su pena, deberá reconocer los hechos tal y como aparecen reflejados en el
escrito de acusación porque, de otro modo, el Juez estará vinculado por la petición de pena de la acusación.
Así mismo, el acusado podrá verbalmente en el juicio oral, y con anterioridad a la práctica de la prueba,
manifestar su conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad.
La Ley permite que las partes acusadoras modifiquen su escrito de calificación a fin de invocar un título de
condena más favorable al acusado, que el primitivo escrito de acusación, siempre y cuando se respete la
identidad del hecho (por ejemplo, el MF, ante la sustracción de una cosa ajena, decide cambiar la
calificación de robo por la de hurto).
5.5 – EFECTOS
Los efectos de la sentencia de conformidad son los propios de cualquier sentencia firme: los de la cosa
juzgada.
Si la conformidad fuera absoluta, dichos efectos se extenderán tanto sobre la parte dispositiva penal como
sobre el fallo civil, mientras que si fuera limitada, se extenderán únicamente sobre el fallo penal,
debiéndose abrir el juicio oral para el conocimiento de la pretensión civil.
Contra las sentencias de estricta conformidad no cabe recurso alguno porque “nadie puede ir contra sus
propios actos”. En cambio, si concurrieran vicios de consentimiento, o la pena impuesta no fuera la
procedente, la parte gravada puede ejercitar los medios de impugnación pertinentes contra la sentencia de
conformidad.
TEMA 34
1 – EL JUICIO ORAL. CONCEPTO Y FUNCIÓN

La fase intermedia finaliza formalmente con el auto de apertura del juicio oral, sea dictado en el sumario
ordinario por la Audiencia Provincial, o por el Juez de instrucción en el procedimiento abreviado.
Deducida la pretensión y su contestación en los respectivos escritos de acusación y defensa, y habiéndose
pronunciado el Tribunal sobre la admisión de la prueba, el paso siguiente ha de consistir en efectuar, el
órgano de enjuiciamiento, las citaciones a las partes, testigos y peritos para que acudan el día del
señalamiento a la celebración del juicio oral.
Comienza así la fase más importante del proceso penal pues, en ella, y bajo los principios procedimentales
de publicidad, oralidad, inmediación y concentración, y los procesales de contradicción, igualdad de armas
y acusatorio, se realizará la actividad probatoria, de cuyo resultado procederá la condena o la absolución de
fondo del acusado, ya que, en el proceso penal, no cabe la absolución en la instancia.

150
2 – EL AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL

2.1 – CONCEPTO Y PROCEDENCIA
Si no concurrieran los presupuestos materiales o formales que condicionan el sobreseimiento, el órgano
jurisdiccional dispondrá la apertura del juicio oral y que, por las partes, se proceda a la calificación del
hecho.
El auto de apertura del juicio oral ocasiona una serie de importantes efectos:
a) En primer lugar, cierra las puertas a la entrada de nuevas partes acusadoras en el proceso pues, la
intervención adhesiva del ofendido o perjudicado debe realizarse antes del trámite de calificación
del delito.
b) En segundo, el auto de conclusión impide la revocación del sumario y, con ella, laposibilidad de
entrada de material fáctico en la instrucción.
c) En tercero, el auto de apertura produce la publicidad del procedimiento relativa a las partes,
frente a las cuales habrá de alzarse la declaración de secreto instructorio, y absoluta respecto a la
sociedad.
d) Finalmente, como efecto directo e inmediato, otorga a las partes, en el sumario por delitos graves,
dos posibilidades procesales:
a. Bien la de plantear un artículo de previo pronunciamiento o excepción procesal
b. Bien formalizar, sin más trámites, el escrito de calificación provisional o de acusación.
Desde un punto de vista exclusivamente procesal, el juicio oral todavía no comienza en dicha fase, la cual
ha de suceder con la interposición de la pretensión punitiva, en los escritos de calificación provisional,
puesto que, entre el auto de apertura y la deducción de la pretensión, todavía cabe la posibilidad de que el
Tribunal dicte un ulterior sobreseimiento, si prosperase alguna cuestión previa.
Así pues, procesalmente el auto de apertura del juicio oral, en el sumario ordinario, se sitúa dentro de la
fase intermedia.
3 – LAS CUESTIONES PREVIAS

Bajo el rótulo “de los artículos de previo pronunciamiento” la LECrim contempla todo un conjunto de
presupuestos procesales, cuyo tratamiento procedimental fue construido a imagen y semejanza de las
antiguas excepciones dilatorias del derogado juicio ordinario de mayor cuantía.
Los artículos de previo y especial pronunciamiento, o cuestiones previas, constituyen auténticos

presupuestos procesales que han de ser denunciados por las partes, y resueltos por el órgano
jurisdiccional, con carácter previo al juicio oral, en una audiencia preliminar, a fin de poder obtener la
concentración del juicio oral, eliminando tales obstáculos procesales.
3.2 – DETERMINACIÓN
La determinación de las cuestiones previas de la LECrim no contiene un numerus clausus, distinguiendo a
tal efecto entre cuestiones procesales y cuestiones materiales.
A) CUESTIONES PROCESALES
Declinatoria de jurisdicción
Al amparo de esta cuestión puede evidenciarse la ausencia de los siguientes presupuestos procesales:
a) La falta de jurisdicción de los Tribunales para conocer del hecho punible, o de la jurisdicción
ordinaria frente a la castrense, a los efectos de suscitar el oportuno conflicto de jurisdicción.
b) Cuestiones de competencia territorial entre órganos jurisdiccionales del mismo grado.
c) Incompetencia objetiva por razón de la materia y procedimiento inadecuado. Con respecto a la
falta objetiva de competencia, ningún problema debe existir, habida cuenta de la LECrim extiende
la competencia del órgano judicial a todas las faltas conexas, sean o no incidentales. Pero respecto
al procedimiento aplicable, es un presupuesto procesal cuya ausencia debe denunciarse con
anterioridad y en su momento procesal adecuado.

151
Falta de autorización administrativa para procesar

Esta prerrogativa tan sólo es reclamable con respecto a los miembros de las Cámaras legislativas, dentro de
su mandato y en el ejercicio de sus funciones.
El procedimiento del suplicatorio se determina en el Reglamento del Congreso de los Diputados y en el
Reglamento del Senado.
B) CUESTIONES MATERIALES
Cosa juzgada
Para que pueda prosperar esta cuestión previa se requiere, de un lado, la existencia de una sentencia o de
un auto de sobreseimiento libre firmes y, de otro, que en el procedimiento penal concurran las clásicas
identidades de la cosa juzgada.
Para que deba apreciarse el incumplimiento de este presupuesto procesal, es suficiente que concurra la
identidad subjetiva pasiva (la del condenado e imputado) y la identidad objetiva o del hecho punible.
Prescripción
Al constituir la prescripción una causa de extinción de la responsabilidad penal, ostenta naturaleza material
y, como consecuencia de la prevalencia del derecho fundamental a la libertad, es de orden, por lo que no
es necesario que la prescripción sea expresamente alegada por las partes para poder ser tenida en cuenta
por el Tribunal quien, al igual que las demás causas de exclusión de la penalidad, las ha de examinar de
oficio, incluso dentro de la instrucción y sin necesidad de esperar al planteamiento de los artículos de
previo pronunciamiento o de las cuestiones previas en el abreviado.
Amnistía e indulto
Al haber abolido la CE los indultos generales, es difícil que el indulto pueda ser invocado como artículo de
previo pronunciamiento, pues los especiales requieren previamente una sentencia de condena.
Nulidad de las actuaciones

La jurisprudencia del TS ha admitido la posibilidad de plantear, como artículo de previo pronunciamiento, la
nulidad de actuaciones, siempre y cuando se trate de infracción de normas imperativas, causantes de
indefensión.
Para su alegación no es necesario invocar cauce alguno de los previstos en el art. 666, sino directamente los
arts. 238 y ss. LOPJ sobre la nulidad de los actos procesales.
3.3 – LEGITIMACIÓN Y PROCEDIMIENTO

Las cuestiones previas tan sólo pueden promoverse a instancia de parte, es decir, de la defensa o del MF.
El Tribunal, que hasta ese momento podía apreciarlas de oficio y pronunciar el oportuno auto de
sobreseimiento, a partir de la apertura del juicio oral habrá de esperar a que las partes las propongan en los
artículos de previo pronunciamiento, sin perjuicio de poder examinarlas en el juicio oral.
El procedimiento para la resolución de las cuestiones previas tan sólo podrá suscitarse en el proceso común
ordinario.
En el proceso penal abreviado, tales cuestiones pueden plantearse oralmente en la comparecencia previa
ubicada al inicio de las sesiones del juicio oral, siendo solucionadas en el acto por el Juez de lo Penal o la
Audiencia Provincial.
Se trata de un procedimiento incidental con fase de alegaciones y fase probatoria limitada (con prohibición
de la testifical) en la que es decisiva la prueba documental.
Finalizada la fase probatoria, ha de abrirse la vista para informe oral, debiendo el Tribunal resolver la
cuestión al día siguiente de dicha vista.

152
3.4 – RESOLUCIÓN Y EFECTOS

En caso de que fueran varias las cuestiones planteadas, se resolverá en primer lugar la que produzca una
resolución absolutoria en la instancia, esto es, declinatoria, y, en segundo, las de fondo, que son todas las
demás.
Si estimara la declinatoria, remitirá los autos al órgano que reputara competente. Si la desestimara,
confirmará su competencia y seguirá conociendo de la causa.
Cuando la cuestión propuesta fuera falta de autorización administrativa, y el Tribunal la desestimase,
solicitará el oportuno suplicatorio, permaneciendo el procedimiento en suspenso entre tanto. Si lo
denegara, habrá de decretarse la nulidad de las actuaciones y pronunciar un auto de sobreseimiento libre.
En el supuesto de que la cuestión planteada fuera alguna de las contenidas en los números 2º, 3º y 4º del
art. 666, el Tribunal dictará auto de sobreseimiento libre.
Si la resolución fuera desestimatoria de la cuestión suscitada, y con independencia del ejercicio de los
recursos, las partes podrán reproducir en el juicio oral, como medios de defensa, las cuestiones previas que
se hubieran desestimado, excepto la declinatoria.
Por consiguiente, los autos resolutorios de tales cuestiones sólo producirán efectos materiales de cosa
juzgada si fueran desestimatorios de las mismas y distintos de la declinatoria de jurisdicción. En cualquier
otro caso, se podrán articular como defensas en los escritos de calificación provisional y acumularlas a la
cuestión de fondo.
4 – EL PROCEDIMIENTO DEL JUICIO ORAL

4.2 – ACTOS PREVIOS AL JUICIO
Los actos preparatorios del juicio oral tienen por finalidad obtener la concentración de las sesiones del
juicio oral y abarcan:
a) La proposición, admisión y práctica anticipada de la prueba
b) La recusación de peritos
c) El señalamiento del juicio oral
d) Y las citaciones de testigos y peritos
Con respecto a la proposición de la prueba, ha de efectuarse en los escritos de calificación provisional, en
los que se especificarán tanto los medios de prueba como las listas de testigos y peritos, indicando la parte
proponente si deben ser o no citados de oficio. Así mismo, en su caso, podrán solicitar la práctica
anticipada de la prueba.
Presentadas las calificaciones, el Tribunal dictará auto declarando realizada la calificación y la causa pasará
al ponente para el examen de las pruebas.
En este momento comienza la fase de admisión, que finaliza declarando su pertinencia o, por el contrario,
rechazando determinados medios de prueba, en cuyo caso, la parte gravada habrá de formular la
pertinente protesta.
En el mismo auto de admisión de la prueba, el Letrado de la Administración de Justicia fijará el
señalamiento del día para la celebración del juicio oral.
Verificado el señalamiento, el Tribunal dispondrá lo necesario para que el procesado que esté en situación
de preso sea conducido a su presencia el día de la celebración del juicio. Junto a la anterior citación del
Letrado de la AJ expedirá también los exhortos y mandamientos necesarios para que los testigos y peritos
acudan el día del señalamiento. La LECrim contempla sanciones económicas y penales frente a los testigos y
peritos que no comparezcan a dicho llamamiento.

153
4.3 – LAS SESIONES DEL JUICIO. EJECUCIÓN DE LA PRUEBA Y FACULTADES DEL TRIBUNAL
La primera decisión que ha de adoptar el Tribunal, con anterioridad a la celebración de las sesiones del
juicio oral, es la de pronunciarse acerca de los debates. A este respecto, la LECrim dispone que “El secreto
de los debates podrá ser acordado antes de comenzar el juicio o en cualquier estado del mismo”.
La regla general ha de ser, por imperativo constitucional, la de la publicidad del juicio, disponiéndose el
secreto para la sociedad cuando la publicidad absoluta pueda lesionar algún derecho fundamental o
puedan lesionarse bienes o intereses de un menor.
Adoptada la decisión en torno al juicio público o a puerta cerrada, el Letrado de la AJ velará porque se
encuentren en los estrados las piezas de convicción, y el Presidente declarará abierta la sesión.
Puesto en pie el acusado, a quien previamente se le habrán de quitar las esposas, el Presidente formulará
las preguntas generales de la Ley.
A continuación, si el delito calificado lo fuera por una pena inferior a seis años de privación de libertad,
sucederá el trámite de la conformidad, con respecto al cual el Presidente le preguntará si se conforma o no
con la pena superior solicitada por las partes acusadoras, ilustrándole de las consecuencias de dicha
decisión.
Acto seguido comienza el interrogatorio del acusado. El Presidente concederá la palabra, en primer lugar, al
MF, después a los acusadores particulares y, finalmente, a la defensa del acusado y a la del responsable civil
a fin de que interroguen al acusado.
Este mismo orden de preguntas directas es válido para los demás intervinientes en la prueba.
Dentro de esta fase de ejecución de la prueba, el Presidente del Tribunal ostenta importantes facultades.
Puede disponer la suspensión del juicio oral cuando estimase que las partes, por causas ajenas a su
voluntad, no tuvieran preparadas las pruebas. En sus funciones de moderador, ha de dirigir los debates,
cuidando, sin coartar nunca el derecho de defensa, de que no se produzcan discusiones inútiles.
Así mismo, el Tribunal puede disponer de oficio la práctica de todo medio de prueba que sea pertinente, así
como ordenar a su Presidente la diligencia de careo y está autorizado a formular preguntas a los testigos
para un mejor descubrimiento de la verdad material.
También corresponde al Presidente cuidar de que se guarde la compostura y el orden público en la
celebración del juicio oral, pudiendo imponer sanciones disciplinarias a quienes alterasen el orden.
4.4 – CONCLUSIONES DEFINITIVAS Y ARTÍCULO 733

Una vez realizada la actividad probatoria, la siguiente fase la constituya la de conclusiones, que tienen por
objeto fijar de una manera definitiva las respectivas pretensiones, pudiendo sugerir el Tribunal nuevas tesis
jurídicas, pero respetando la congruencia y sin provocar indefensión.
4.5 – INFORMES, ÚLTIMA PALABRA Y SENTENCIA

Formalizadas las conclusiones, el Presidente concederá la palabra a las partes a fin de que, oralmente,
realicen sus respectivos informes. En primer lugar hará uso de la palabra el MF y los acusadores públicos y
privados, a continuación el actor civil, si lo hubiera y, por último, la defensa del acusado y de los
responsables civiles.
A continuación, el Presidente declarará concluso el juicio para sentencia, la cual habrá de redactarse por
escrito, publicarse dentro de los tres días siguientes y notificarse a los ofendidos y perjudicados, aunque no
se hayan mostrado parte en la causa.
5 – LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL

La LECrim exige que, una vez abierto el juicio oral, éste continuará durante todas las sesiones consecutivas
que sean necesarias hasta su conclusión.
Por otro lado, cuando por razón de los casos previstos legalmente haya de prolongarse indefinidamente la
suspensión del juicio, o por un tiempo demasiado largo, la parte del juicio celebrada se declarará sin efecto,
y se citará a nuevo juicio para cuando desaparezca la causa de la suspensión.
Por “tiempo demasiado largo” de suspensión, la jurisprudencia entiende un plazo superior a 30 días.
No obstante, en ocasiones, y por razones que nada tienen que ver con la voluntad del Tribunal o de las

154
partes, suceden hechos externos e impredecibles que han de motivar la suspensión del juicio oral.
5.1 – POR CAUSA DE FUERZA MAYOR

Cuando algún Magistrado, el defensor o el acusado, enfermasen repentinamente.
5.2 – IMPOSIBILIDAD DE PRÁCTICA DE LA PRUEBA

Por incomparecencia de los testigos o de los peritos. Pero, para el éxito de esta petición, es necesario:
a) Que se haya propuesto y admitido la prueba del testigo o perito
b) Que, ante su incomparecencia, la defensa formule protesta a la que ha de incorporar las preguntas
que había de formularle
c) Que la prueba sea necesaria, relevante y no redundante
d) Que se hayan agotado razonablemente todos los medios para obtener la comparecencia del testigo
o perito.
5.3 – RUPTURA DE LA CONCENTRACIÓN

Por ruptura de la concentración de las pruebas en la sede del Tribunal, a causa de la necesidad de practicar
alguna de ellas fuera de dicha sede, lo que sucederá en la inspección ocular, reconstrucción del hecho o
toma de declaración en su domicilio a un testigo impedido o enfermo.
5.4 - CONEXIDAD JURÍDICA

Por la aparición de cuestiones incidentales que no puedan decidirse en el acto.
5.5 – CONEXIDAD FÁCTICA Y POSIBLE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA

Por la aparición sorpresiva de nuevos hechos punibles en el juicio oral que exijan una sumaria instrucción
complementaria, la cual no comprende las retractaciones del propio acusado en una determinada
estrategia procesal, ni las novedosas declaraciones de un testigo que no incorporan hecho nuevo alguno,
sino cuando, de la ejecución de la prueba, surja la sospecha de comisión de un nuevo hecho punible que no
ha sido objeto de instrucción y de acusación.
5.6 – VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA

El juicio oral puede ser suspendido por falta de preparación de la defensa en la prueba, a causa de motivos
independientes a su voluntad, lo que sucedería por renuncia sobrevenida, precipitada y legítima del
Abogado defensor, por falta de remisión de los documentos pedidos, por la ausencia de citación de
testigos y peritos, por la no preparación de una prueba pericial, etc.
La suspensión del juicio puede suceder de oficio o a instancia de parte. El Tribunal puede suspender de
oficio en los supuestos de fuerza mayor por enfermedad y ruptura de la concentración de la prueba en la
sede del Tribunal. En los demás casos, la suspensión habrá de solicitarse expresamente por la parte
interesada.
El tiempo de suspensión ha de ser el prudencial que el Tribunal determine, que habrá de plasmar en el
pertinente auto, sin que, como regla general, pueda exceder de 30 días puesto que, si fuera superior, habrá
de volver a celebrarse la totalidad del juicio. Esto sucederá en el caso de que haya que practicar una
sumaria instrucción complementaria ya que, si dicha suspensión obedeciera a la entrada de un nuevo
hecho punible, lo procedente ha de ser que las partes deduzcan nuevos escritos de acusación y de defensa
en relación a la totalidad del objeto del juicio oral.
En tales casos de suspensión, el Presidente efectuará el señalamiento cuando pueda realizarse en el acto,
teniendo en cuenta la agenda programada de señalamientos. En los demás, lo efectuará el Letrado de la AJ.
Contra los autos de suspensión no cabe recurso alguno, sin perjuicio de impugnar por este motivo la
sentencia definitiva.

155
TEMA 35
1 – LOS ACTOS DE PRUEBA: CONCEPTO, DIFERENCIAS CON LOS ACTOS INSTRUCTORIOS Y NOTAS
ESENCIALES
Por actos de prueba cabe entender la actividad de las partes procesales dirigida a ocasionar la evidencia
necesaria para obtener la convicción del Tribunal decisor sobre los hechos afirmados por ellas, intervenida
por el órgano jurisdiccional, bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad y de las garantías
constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad, e introducida en el juicio oral a través de medios
lícitos de prueba.
La actividad probatoria incumbe a los sujetos procesales y, de entre ellos, fundamentalmente a las partes.
Como consecuencia del principio de aportación, a las partes les corresponde, no sólo la introducción de los
hechos a través de los escritos de calificación, sino también la proposición y ejecución de la prueba,
formulando las correspondientes preguntas a testigos y peritos.
Pero, en el proceso penal, el Tribunal está obligado a descubrir la verdad material y no necesariamente
coincidente con la que las partes pudieran representarle (verdad formal). Por esta razón, la LECrim
establece una serie de correcciones al principio de aportación en beneficio de su modelo dialéctico, el de
investigación. De este modo, el Tribunal puede proponer de oficio la práctica de los medios de prueba,
formular su Presidente preguntas a los intervinientes en la misma, disponer de oficio la diligencia de careo
o examinar el Tribunal, también de oficio, la prueba documental.
2 – TEMA, CARGA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA

A) TEMA
A las partes incumbe el tema de la prueba mediante la afirmación de los hechos constitutivos, o
impeditivos, extintivos o excluyentes, de la pretensión penal, afirmaciones que han de efectuar en los
escritos de calificación provisional o de acusación, y que han de recaer sobre los hechos que han de haber
sido introducidos de algún modo en la fase instructora.
La determinación por las partes del tema de la prueba en tales escritos reviste singular importancia por
cuanto, en primer lugar, el Tribunal podrá repeler aquellos medios de prueba que no guarden relación
alguna o sean inútiles con el tema de la prueba. En segundo, el Tribunal tampoco podrá disponer de oficio
la ejecución de medios de prueba cuyo objeto no se adecue al tema propuesto. Y, finalmente, el Presidente
estará autorizado a repeler aquellas preguntas, realizadas por las partes, que, por la misma razón, pudieran
resultar impertinentes.
La correlación entre el tema de la prueba y la actividad probatoria se salvaguarda con los motivos de
casación por quebrantamiento de forma.
B) LA CARGA
Las normas de la carga de la prueba establecen a cuál de las partes corresponde realizar la actividad
probatoria sobre los hechos controvertidos o cuál de ellas ha de soportar los efectos desfavorables de la
sentencia, en el supuesto de que alguno los citados hechos no resultara suficientemente probado en el
juicio.
La vigencia de la garantía constitucional de la presunción de inocencia ha de producir, en primer lugar, un
traslado de la carga de la prueba sobre las partes acusadoras, que han de acreditar en el juicio oral sus
hechos constitutivos. Por consiguiente, sin la prueba de tales hechos no cabe imponer sentencia
condenatoria alguna.
Pero, una vez probados los de la acusación, la defensa tiene la carga de la prueba de los hechos
impeditivos, extintivos o excluyentes para obtener una sentencia absolutoria.
En segundo lugar, dicha actividad probatoria de las partes acusadoras ha de ser suficiente para desvirtuar
la presunción de inocencia o, como señala la jurisprudencia mayoritaria del TC y del TS, “es necesario una
mínimo de actividad probatoria”.
Finalmente, en el supuesto de que se infringiera la anterior doctrina lega, podrá obtenerse, por la vía de los
recursos y, en última instancia a través del amparo constitucional, el restablecimiento de la presunción de

156
inocencia.
C) VALORACIÓN
Una vez realizada la actividad probatoria, el Tribunal debe apreciar, según su conciencia, las pruebas
practicadas en el juicio oral.
El sistema de libre valoración de la prueba no significa libre arbitrio, sino, al contrario, la valoración ha de
versar, en primer lugar, sobre el resultado probatorio practicado en el juicio oral (aunque,
excepcionalmente, el Tribunal pueda fundamentar su sentencia en actos de prueba instructora anticipada o
preconstituida). En segundo lugar, tampoco puede basar su sentencia en la prueba obtenida ilícitamente.
Finalmente, la valoración de la prueba se ha de realizar con arreglo a las normas de la lógica, lo que
conlleva la obligación de razonar el resultado probatoria en la declaración de hechos probados.
Si el Tribunal sentenciador infringiera las anteriores reglas, abrirá las puertas al recurso de casación por
error de hecho en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, al de amparo.
3 – ACTOS DE PRUEBA LIMITATIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Debido a que en el proceso penal suele estar comprometido el derecho a la libertad del art. 17 CE y que,
para averiguar la verdad material, en ocasiones se hace necesario restringir determinados derechos
fundamentales, tanto la Ley como la jurisprudencia someten la legalidad de su adopción al cumplimiento
de especiales requisitos y garantías, cuya inobservancia puede estar sometida, bien a una sanción material
como lo es el nacimiento de la oportuna responsabilidad penal, bien a una sanción procesal, conforme a la
cual el valor del acto ilícito, vulnerador de un derecho fundamental, queda reconducido al de los meros
actos de investigación y, en cuanto tales, inidóneos para poder fundamentar una sentencia de condena, o
se degenera en un acto de prueba de valoración prohibida por el Tribunal sentenciador.
4 – LA PRUEBA DE VALORACIÓN PROHIBIDA

Los términos “prueba ilícita” y “prueba prohibida” entrañan conceptos diferentes.
La prueba ilícita es la que infringe cualquier Ley, en tanto que la prueba prohibida es la que surge como
consecuencia de la violación, en su adopción o en su ejecución, de las normas tuteladoras de los derechos
fundamentales.
Así mismo, se diferencian sus efectos:
a) Mientras que la prueba ilícita puede dar lugar a la nulidad de las actuaciones,
b) La prueba inconstitucional origina, bien la exclusión, al inicio del juicio oral, del medio probatorio
conculcador del derecho fundamental, bien la prohibición de valoración, en la sentencia, de ese
resultado probatorio, que podrá entrañar incluso la absolución del acusado, pero sin que ocasione
nulidad procesal alguna.
El ámbito de la prohibición de valoración no se extiende a cualquier supuesto de prueba ilícita, sino única y
exclusivamente a la que haya infringido alguna norma constitucional y tuteladora de los derechos
fundamentales.
5 – EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
El procedimiento probatorio consta de tres fases claramente diferenciadas: la de proposición, la de
admisión y la de ejecución de la prueba.
A) FASE DE PROPOSICIÓN
La fase de proposición sucede con la redacción de los escritos de calificación provisional o de acusación y
defensa, en los que cada una de las partes reflejarán los medios de prueba, cuya práctica se pretende en el
juicio oral, adjuntarán las listas de testigos y peritos y solicitarán del Tribunal la práctica de los
mandamientos o actos de auxilio judicial que estimen necesarios.
Si se pretende la exhibición del cuerpo del delito o de las piezas de convicción, también habrá de solicitarse
en dichos escritos. En el caso de la prueba documental, deben determinarse los documentos que habrá de
examinar de oficio el Tribunal y aquellos que, por constituir una prueba preconstituida o anticipada, deban
ser leídos en el juicio oral.

157
No obstante, en el ámbito del proceso penal abreviado y en el del procedimiento ante el Jurado, la
proposición de la prueba puede seguir un orden escalonado. Así, en el abreviado, la proposición de la
prueba puede efectuarse al inicio de las sesiones del juicio oral. Si acusado o el tercero responsable no
presenta escrito de defensa, puede solicitar la práctica de la prueba antes del comienzo de la vista o en la
audiencia preliminar.
En el procedimiento ante el Jurado, además de los escritos de calificación provisional, las partes pueden
proponer prueba en los escritos de planteamiento de las cuestiones previas y en la fase de alegaciones
previas al inicio de las sesiones del juicio oral.
B) LA FASE DE ADMISIÓN
La fase de admisión se inicia con la recepción de los escritos de calificación por el Magistrado ponente o por
el Juez de lo Penal y finaliza con la admisión o denegación de los medios de prueba propuestos.
La admisión de los medios de prueba queda condicionada a que el órgano de enjuiciamiento los repute
pertinentes y necesarios. Son impertinentes los que no se adecuan al tema de la prueba trazado por los
escritos de acusación y de defensa, y son innecesarios los que nada acreditan o son redundantes.
La indebida denegación de un determinado medio de prueba conlleva la vulneración del derecho

fundamental a un proceso con todas las garantías, lo que abre las puertas al recurso de casación.
En los juicios rápidos, el Juez de Guardia asume la tarea de efectuar las citaciones necesarias para la
práctica de la prueba propuesta por las partes acusadoras, antes de que el Juez se pronuncie sobre la
admisibilidad de la prueba.
C) LA FASE DE EJECUCIÓN
La fase de ejecución o práctica de la prueba ha de efectuarse en el juicio oral. Declarada la publicidad o el
secreto del juicio oral, el Presidente dispondrá que el acusado se levante, le formulará las preguntas
generales de la Ley y, en su caso, le preguntará si se conforma con la petición más amplia de pena
formulada.
Si no existiera conformidad o no fuera procedente, se practicará el interrogatorio del acusado, formulando
las preguntas, en primer lugar, las partes acusadoras y, posteriormente, la defensa. Con el mismo régimen
se practicará la prueba testifical y demás medios de prueba.
Excepcionalmente, la ejecución de la prueba anticipada podrá realizarse tan pronto como se solicite en los
escritos de acusación y con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral.
6 – LOS MEDIOS DE PRUEBA

La principal característica de la regulación de los distintos medios de prueba que efectúa la LECrim consiste
en su regulación parcial y deficiente, habiéndose de integrar sus preceptos con las normas relativas a los
correspondientes actos de investigación.
Así, las declaraciones del acusado se encuentran huérfanas de regulación legal en esta sede del juicio oral,
debiéndose de aplicar directamente las normas relativas a las declaraciones indagatorias, y lo mismo
sucede con el reconocimiento judicial.
El único medio de prueba que ostenta alguna exhaustividad es la testifical, si bien son muchos los
preceptos relativos a las declaraciones de testigos en la instrucción, cuya aplicación también resulta
reclamable en el juicio oral.
En la ejecución de la prueba rige el principio de aportación, de tal suerte que tan sólo se ejecutarán las
pruebas propuestas por las partes en sus escritos de calificación. Pero esta regla tiene sus excepciones en
beneficio del principio de investigación.

158
7 – LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO

7.1 – INICIO
Una vez abierto el juicio oral, el Presidente le formulará al acusado las preguntas generales de la Ley. A
continuación, si el delito tuviera una pena inferior a seis años de privación de libertad, el Presidente le
preguntará al acusado si se conforma con la pena más alta de las solicitadas por las acusaciones.
Si el acusado no se conformara, o si la conformidad no fuera procedente, se pasará a prestarle
interrogatorio.
El acusado puede ejercitar su derecho fundamental al silencio. Pero el TS reconoce que el silencio del
acusado en el juicio oral no impide que puedan ser valoradas las declaraciones prestadas en el sumario,
practicadas con observancia de las garantías legales y constitucionales de esta prueba, siempre y cuando se
proceda a la lectura, en el juicio oral, de su declaración sumarial, e incluso, sin proceder a su lectura por
prohibirlo la Ley del Jurado, siempre y cuando exista confrontación entre tales declaraciones. En cualquier
caso, el silencio del acusado puede valorarse junto con otras pruebas.
7.2 – RÉGIMEN
Nuestra práctica forense secunda el sistema de interrogatorio cruzado: el Presidente concederá la palabra,
en primer lugar, al MF, después de los acusadores particulares y, finalmente, a la defensa del acusado y a la
del responsable civil a fin de que interroguen al acusado.
Así pues, el interrogatorio lo efectúan las partes. Pero al Presidente le asisten plenas facultades para
rechazar preguntas capciosas o sugestivas, cuidando siempre de no coartar el derecho de defensa.
Así mismo, ejercita la policía de vistas, de tal manera que, si el acusado alterara el orden público, puede
ordenar que se ausente por un cierto tiempo, e incluso durante todas las sesiones del juicio.
7.3 – VIDEOCONFERENCIA
Excepcionalmente, el interrogatorio judicial podría practicarse mediante videoconferencia, debiendo
circunscribir esta posibilidad al peligro de grave alteración del orden público.
Con todo, ha de tenerse en cuenta que es un derecho fundamental el que asiste al acusado, a presenciar
directamente el juicio y ejercitar también su defensa privada.
Por ello nunca debiera utilizarse esta posibilidad con respecto al acusado.
8 – LA PRUEBA TESTIFICAL
8.1 – CONCEPTO
Por prueba testifical ha de entenderse la declaración de conocimiento efectuada por personas físicas que,
sin participar en él, conocen de la comisión del hecho punible, bien directamente (testigos directos) o por
referencias (testigos indirectos).
Las declaraciones de la víctima o perjudicado también tienen valor de prueba testifical y son hábiles, por sí
solas, para desvirtuar la presunción de inocencia, en el bien entendido de que, cuando se erijan en la única
prueba de cargo, el Tribunal deberá efectuar una cuidada valoración, ponderando su credibilidad en
relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa.
8.2 – CITACIONES
Dentro de la fase instructora, el Juez de instrucción tiene la obligación de apercibir al testigo que ya ha
prestado declaración, de su obligación de volver a prestarla en el juicio oral, en calidad de prueba.
Ello no significa que deban prestar declaración exclusivamente los testigos que han sido interrogados en la
instrucción. Las partes son dueñas, en sus escritos de acusación y de defensa, de citar a toda aquella
persona que tenga conocimiento del objeto procesal. Si el Tribunal los considera pertinentes y necesarios,
los citará para la celebración del juicio oral.
Los testigos acudirán a la sede del Tribunal y permanecerán aislados en una sala habilitada al efecto, en la
que los que hayan declarado no podrán comunicarse con los que deban prestar declaración, ni con otra
persona.

159
8.3 – PRELACIÓN
Una vez efectuado el interrogatorio del acusado, el Presidente ordenará que presten declaración todos y
cada uno de los testigos, cuya prueba haya sido admitida y por el siguiente orden:
a) Primero declararán los testigos propuestos por el MF,
b) A continuación los de las acusaciones particulares,
c) Acto seguido los del actor civil
d) Y, finalmente, los propuestos por la defensa.
La razón de este orden consiste en el principio del proceso penal, derivado del acusatorio, según el cual la
acusación ha de preceder siempre a la defensa.
8.4 – OBLIGACIONES
Si algún testigo no compareciera, la parte interesada podrá instar la suspensión del juicio oral, suscitándose
el oportuno incidente, que habrá de ser resuelto por el Tribunal.

Excepto el Rey, la Reina, el Príncipe heredero y el regente, todos los testigos que no estén privados de
razón están obligados a declarar, si bien ciertas autoridades pueden hacerlo por escrito, pudiendo el
Tribunal ordenar que presten declaración oral, siempre y cuando lo efectúen de manera que no perturbe el
adecuado ejercicio de su cargo. Si el Tribunal hubiera admitido su declaración por escrito, se procederá a
dar lectura de ella en el juicio oral.
8.5 – TESTIGOS MENORES

Salvedad hecha de las especialidades referentes a tales autoridades, todos los ciudadanos y residentes
tienen la obligación de comparecer, prestar declaración y decir la verdad, con la única excepción de los
incapacitados física o moralmente, incapacidad que no alcanza a la minoría de edad, si bien no se prestará
juramento al menor de 14 años, ni se le someterá a careos.
El menor de edad, además, goza del estatuto protector de la legislación de menores, pudiendo el
Presidente, desde disponer el secreto de su declaración o evitar la confrontación visual con el acusado,
hasta ordenar su declaración mediante videoconferencia o incluso disponer su no declaración en el juicio,
siempre y cuando existe otra prueba directa.
8.6 – SANCIONES
Si el testigo se negase a declarar, el Presidente puede imponerle una multa de 200 a 5.000 euros, sin
perjuicio de ser imputado por la comisión de un delito de desobediencia grave.
Pero, si declara y miente, puede ser condenado por delito de falso testimonio. El testigo puede mentir en la
instrucción, en cuyo caso la conducta permanece impune, pero ha de retractarse y decir la verdad en el
juicio oral pues, de lo contrario, se expone a ser procesado por la comisión de dicho delito.
8.7 – RÉGIMEN DEL INTERROGATORIO

El interrogatorio del testigo comenzará con el planteamiento por el Presidente de las preguntas generales
de la Ley, tras lo cual, las partes interrogarán directamente a los testigos en su orden preestablecido. Pero
el Presidente podrá declarar la impertinencia de las preguntas e incluso contrainterrogar al testigo.
Si el Presidente rechazara alguna pregunta por ser impertinente, capciosa o sugestiva, la parte gravada
habrá de formular, a los efectos de los recursos, la oportuna protesta, en la que además habrá de hacer
constar en el acta las preguntas rechazadas o que deseaba formular.
Las partes podrán solicitar que se le exhiba al testigo el cuerpo del delito a fin de que preste su declaración
ante él.
Los testigos también pueden declarar mediante videoconferencia.
8.8 – VALORACIÓN
Según la jurisprudencia del TS, el coimputado no es testigo, razón por la cual no puede prestar declaración
en dicha calidad, ni apercibirle con la comisión de un delito de falso testimonio.
El testigo habrá de expresar la razón de lo que dice. La prueba del testigo de referencia es, en principio,
válida, pero no puede llegar a sustituir a la del testigo directo. Si el Tribunal fundara su condena
exclusivamente en la declaración del testigo indirecto, vulneraría la presunción de inocencia.

160
Si el testigo se contradijera con sus declaraciones sumariales, la parte interesada tiene la carga de solicitar
su lectura, en cuyo caso, el Tribunal podrá fundar su sentencia en dichos actos instructorios.
La declaración de la víctima no es prueba indiciaria, sino prueba directa y ha sido admitida como prueba
de cargo, tanto por la doctrina del TS como por la del TC. No obstante, ha de resaltarse que, para
fundamentar una sentencia de condena en dicha prueba única, es necesario que el Tribunal compruebe la
concurrencia de las siguientes circunstancias:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado
b) Verosimilitud
c) Persistencia en la incriminación
La prueba testifical, como todas las del proceso penal, está sometida al principio de libre valoración. Pero la
LECrim quiso, además, desterrar los testimonios privilegiados, por lo que dispone que las declaraciones de
las autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables
como éstas según las reglas del criterio racional.
9 – LA PRUEBA PERICIAL
La prueba pericial ha de proponerse, como todos los medios de prueba, en los escritos de calificación
provisional, al que se adjuntará la lista de peritos.
De todos los informes periciales, los únicos que impiden la recusación de los peritos son los actos de prueba
sumarial anticipada, por cuanto dicha prueba no podrá volver a ser practicada en el juicio oral. Los demás
peritos podrán ser recusados en la fase intermedia.
Tanto la prueba pericial anticipada, como la preconstituida, no entran en el juicio oral como prueba
pericial, sino como documental. Para que el Tribunal pueda fundar su sentencia en una prueba pericial
anticipada o preconstituida, se hace necesario proceder a la lectura de dichos documentos en el juicio oral.
En el supuesto de la prueba preconstituida, lo que sí pueden las partes es proponer a los peritos que
efectuaron el examen y emitieron su informe en la instrucción, para que preste declaración en el juicio oral.
Los peritos prestarán declaración conjuntamente, respondiendo a las preguntas y repreguntas que les
formulen las partes, comenzado la acusación y finalizando la defensa.
Las preguntas deben versar:
a) En primer lugar, sobre el reconocimiento de la persona o cosa objeto de su dictamen
b) En segundo, sobre el procedimiento u operaciones efectuadas para la elaboración del informe
c) Y, finalmente, sobre las conclusiones que pudieran formular, a partir de los datos obtenidos con su
pericia.
Al igual que los testigos, los peritos también pueden prestar su declaración mediante videoconferencia, en
los supuestos contemplados legalmente.
10 – LA PRUEBA DOCUMENTAL
La prueba documental ha de aportarse en los escritos de acusación o de defensa, pero también puede
introducirse al inicio de las sesiones del juicio oral, e incluso dentro del juicio oral para acreditar alguna
circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo.
Sobre la prueba documental rige la regla del examen de oficio por el Tribunal, establecida en el art. 726,
conforme al cual, el Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos y demás piezas de convicción
que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad.
Ahora bien, del tenor literal de dicha norma, no cabe extraer la errónea conclusión de que el Tribunal
pueda fundar su sentencia en cualquier documento elaborado en la instrucción. Si así fuera, el juicio oral no
serviría para nada. Por eso, la regla general ha de ser que el Tribunal base su sentencia en las pruebas
practicadas en el juicio, y no mediante la prueba documental, que ha de ser la excepción.
Por ello, tanto el TC como el TS, han sentado la doctrina de que sólo la prueba documental leída en el juicio
oral es susceptible de erigirse en acto de prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia.

161
Dicha doctrina surgió con ocasión de la interpretación del art. 730, en cuya virtud, a instancia de cualquiera
de las partes podrán leerse también las diligencias practicadas en el sumario que, por causas
independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.
El precepto no autoriza a leer en el juicio cualquier documento, sino tan sólo aquellos que reflejen hechos
irreproducibles. Luego, si no pueden leerse todas las diligencias sumariales, nunca pueden erigirse por sí
mismas en actos de prueba. Es necesario que contengan actos de prueba sumarial anticipada o
preconstituida, o actos de investigación que hayan sido sometidos confrontación.
10 – EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL
Un solo precepto contempla la práctica de la inspección ocular, a cuyo amparo puede solicitarse también
(siempre en los escritos de calificación provisional) la práctica de la reconstrucción del hecho.
Pero la jurisprudencia es reacia a practicar esta última prueba, que tilda de excepcional y que, en calidad de
prueba preconstituida, se habrá efectuado ya en la instrucción. Por esta razón, al igual que los informes
periciales, entrará en el juicio oral por la vía de la prueba documental.
Si no se hubiera practicado, debido a la lentitud de nuestra justicia penal, es muy probable que no sirva
para nada, por cuanto ya habrán desaparecido las huellas o vestigios de la comisión del delito.
Las prescripciones sobre la inspección ocular contenidas en la instrucción son de aplicación directa a esta
prueba.
TEMA 36
1 – LAS CONCLUSIONES DEFINITIVAS

1.1 - CONCEPTO, NATURALEZA Y NOTAS ESENCIALES
Las conclusiones son actos de postulación que corresponden exclusivamente a las partes. El Tribunal no
puede formular conclusión alguna de oficio, pues violaría el principio acusatorio.
El contenido de tales actos se contrae a deducir la pretensión de un modo definitivo. Cualquier nueva tesis
jurídica, que pretendan sustentar las partes, habrán de plasmarla en el escrito de conclusiones porque, de
otro modo, se verán imposibilitados para efectuar dicha incorporación en la instancia o en la casación.
Las conclusiones definitivas son, antes que las provisionales, las que definen el objeto procesal y crean los
límites de la congruencia penal. El Tribunal habrá de decidir conforme a las conclusiones definitivas
efectuadas por las partes, si bien cabe la posibilidad de desestimar implícitamente alguna de las
conclusiones, siempre y cuando no afecten a los elementos esenciales del objeto del proceso.
La modificación de las calificaciones nunca puede ocasionar indefensión. Si las partes acusadoras
extendieran su objeto a hechos que no han sido objeto de calificación provisional y que hubieran debido
ocasionar la suspensión del juicio oral, se vulneraría el derecho de defensa del art. 24 CE. Lo mismo habría
de suceder si se tratara de un cambio de título de condena que exigiera una ulterior actividad probatoria.
Tampoco puede extenderse la modificación de las calificaciones a títulos de condena que conlleven
alteraciones de la competencia objetiva o del procedimiento aplicable. Tanto si se modifica la calificación
de falta a delito, como de delito a falta, en el proceso ordinario, habrán de remitirse las actuaciones al
órgano competente pues, la AP, en este procedimiento, tan sólo puede entender de las faltas incidentales.
Por el contrario, en el proceso penal abreviado, el Tribunal puede extender su competencia a todas las
faltas, sean o no incidentales.
Así mismo, la LECrim faculta a las partes para formular las conclusiones de forma alternativa, al igual que
sucede con los escritos de calificación provisional.

162
1.2 – LA TESIS DEL TRIBUNAL: EL ART. 733

Una vez practicadas las conclusiones, si, como consecuencia de las calificaciones definitivas y del resultado
de la prueba, el Tribunal entendiera que el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error, el
Presidente podrá utilizar la fórmula del art. 733 que, en la práctica forense, es utilizada fundamentalmente
para evitar el motivo de casación por incongruencia.
Dicho precepto faculta al Tribunal a plantear nuevas tesis jurídicas no sugeridas por las partes, a fin de que
pueda recogerlas en su sentencia respetando el principio acusatorio.
Lo que no puede, sin embargo, es sugerir nuevos hechos punibles que requerirían una nueva acusación y su
consiguiente actividad probatoria.
2 – INFORMES Y ÚLTIMA PALABRA

Formalizadas las conclusiones, el Presidente concederá la palabra a las partes a fin de que, oralmente,
realicen sus respectivos informes.
Cada una de las partes fundamentará oralmente sus pretensiones, determinando los hechos que considere
probados, su calificación legal y la participación que el procesado pudiera tener en ellos. Si se hubiera
acumulado la acción civil, habrá de concretarse la cosa que deba ser restituida o la cuantía de los daños y
perjuicios.
Al término de los informes, tan sólo se autorizará a las partes rectificaciones que no puedan entrañar
modificación alguna de la pretensión.
Los acusados son dueños de utilizar su derecho a la última palabra, o de ejercitar su derecho constitucional
al silencio. El Presidente nunca debe omitir este trámite ya que, en tal supuesto, se vulneraría el derecho de
defensa, plasmado en el aforismo “nadie puede ser condenado sin previamente oído”.
A continuación, el Presidente declarará concluso el juicio para sentencia, la cual habrá de redactarse por
escrito y publicarse dentro de los tres días siguientes.
La sentencia habrá de ser siempre de fondo, sin que el Tribunal pueda utilizar la fórmula del
sobreseimiento. Habrá de ser motivada y congruente con todas las cuestiones planteadas por las partes,
incluidas las faltas incidentales, la responsabilidad civil y el destino de las piezas de convicción.
Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales cabe interponer recurso de casación.
Contra las sentencias dictadas por el Juez de lo Penal, tan sólo cabe la interposición del recurso de
apelación ante la AP, sin que, contra la resolución de este recurso, quepa la interposición de recurso
alguno.
3 – LA SENTENCIA
3.1 – CONCEPTO
Se entiende por sentencia penal la resolución judicial definitiva por la que se pone fin al proceso, tras su
tramitación ordinaria en todas y cada una de sus instancias, y en la que se condena o absuelve al acusado
con todos los efectos materiales de la cosa juzgada.
La sentencia penal, en primer lugar, siempre es definitiva y, si es firme, poniendo fin al proceso penal de
una manera irrevocable.
En segundo lugar, la sentencia penal siempre es de fondo, con lo que se diferencia de la civil, que puede ser
absolutoria en la instancia. Por el contrario, la sentencia penal ha de absolver o condenar al acusado
siempre en el fondo. Por ello, cuando adquiere firmeza, necesariamente ha de gozar con plenitud de todos
los efectos de la cosa juzgada.
Pero las sentencias no son las únicas resoluciones que generan tales efectos de cosa juzgada, ya que
también los ocasionan los autos de sobreseimiento.

163
3.2 – NATURALEZA
Característica esencial de las sentencias penales es la de encerrar siempre un fallo declarativo o mixto,
declarativo y de condena.
Son declarativas todas las sentencias absolutorias que, implícitamente, vienen a restablecer
definitivamente el derecho fundamental a la libertad del art, 17 CE, amenazado a lo largo de todo el
proceso penal.
Las sentencias penales de condena también contienen una parte declarativa, en tanto que declaran la
comisión del hecho punible, pero son fundamentalmente de condena, en la medida en que irrogan una
pena al condenado. Así mismo, son de condena los pronunciamientos civiles que satisfacen la pretensión
civil, acumulada al proceso penal.
Excepcionalmente, las sentencias penales pueden tener efectos constitutivos. Es lo que sucede ante la
aplicación de determinadas penas específicas como la inhabilitación absoluta y especial, la pena de

disolución de personas jurídicas o, cuando con ocasión de la resolución de una cuestión prejudicial no
devolutiva, y a fin de satisfacer la pretensión civil en su integridad, el Tribunal penal se ve obligado a
declarar la nulidad de un determinado negocio jurídico.
4 – REQUISITOS EXTERNOS: LA ESCRITURA

4.1 – LA SENTENCIA ORAL
Como regla general, las sentencias penales han de redactarse por escrito.
Sin embargo, y de conformidad con la LOPJ, en el ámbito del proceso penal abreviado, de los juicios
rápidos y del juicio de faltas, cabe la posibilidad de que el Juez de lo Penal pueda dictar sentencia “in voce”.
En cuanto a la competencia, sólo las pueden dictar los Juzgados de lo Penal y los Jueces de instrucción y,
dentro de su competencia, los Jueces de Paz, sin que la AP esté autorizada nunca, ni siquiera en el ámbito
del proceso abreviado, a dictar una sentencia oral.
La sentencia oral, en el proceso penal abreviado, precisa de una motivación verbal. Por el contrario, en el
juicio de faltas, no es necesaria dicha motivación, debiendo el Juez tan sólo anticipar el fallo.
Si, una vez publicada oralmente la sentencia en la Audiencia, todas las partes manifestaran su intención de
no recurrir, la sentencia oral adquirirá firmeza y podrá ser ejecutada sin más.
Si, por el contrario, alguna de las partes manifestara dicha intención, la sentencia oral carecerá de validez
alguna, debiendo el Juez dictar sentencia escrita en el plazo legalmente previsto, la que, una vez notificada,
posibilitará su impugnación dentro del plazo establecido para el ejercicio de los recursos.
En el procedimiento ante el Jurado, si el veredicto fuera de inculpabilidad, el Presidente pronunciará

verbalmente la absolución. Pero este adelanto oral del fallo no le exime de su obligación de redactar
posteriormente la sentencia, sea absolutoria o de condena.
4.2 – LA SENTENCIA ESCRITA

La sentencia debe ser necesariamente escrita en el sumario ordinario, en el procedimiento ante el Jurado y
en el proceso penal abreviado de la competencia de las AP.
En el encabezamiento deberán expresarse:
a) Los hechos que hubieran dado lugar a la formación de la causa
b) Los nombres y apellidos de los actores particulares, si los hubiere, y de los procesados; su edad,
estado naturaleza, domicilio, profesión y, en su defecto, todas las demás circunstancias con que
hubieran figurado en la causa
c) Y, además, el nombre y apellidos del Magistrado ponente.
En los antecedentes de hecho se reflejarán la pretensiones de las partes contenidas en los escritos de
acusación y defensa o calificaciones provisionales y definitivas o conclusiones.
A continuación, la sentencia ha de contener, necesariamente, la “Declaración de hechos probados”. Ello es
consecuencia directa de la obligación constitucional de motivar las sentencias, en relación con el derecho a
la tutela judicial y a la presunción de inocencia. La determinación de tales hechos no exime al Tribunal de

164
razonar la prueba en los “Fundamentos de Derecho”.

Esta obligación de razonar la prueba adquiere singular importancia cuando se trate de valorar la prueba
indiciaria, en la que, según doctrina del TC, el Tribunal ha de estimar probado el hecho base o indiciario y, a
continuación, reflejar el razonamiento lógico deductivo que le permita inferir tal conclusión.
La infracción de la obligación de determinar los hechos probados posibilita la interposición del recurso de
casación por quebrantamiento de forma que, si fuera estimado, puede ocasionar la anulación de la
sentencia por TS y su devolución al Tribunal “a quo” a fin de que determine con claridad los hechos
probados.
En los “Fundamentos de Derecho” hay que reflejar, de un lado, los puntos de hecho y de Derecho y, de
otro, el Derecho objetivo aplicable, incluida la jurisprudencia reclamable a cada uno de los puntos de hecho
que fundan la acusación y la defensa. Dentro de tales fundamentos jurídicos reviste esencial importancia
los argumentos jurídicos esenciales que justifican el fallo.
El fallo.
Debido a la posibilidad de acumulación de la pretensión civil, y a la exigencia de que todas las sentencias
sean congruentes, la parte dispositiva de la sentencia penal puede tener un doble pronunciamiento: penal
y civil.
En el fallo, que se ha de redactar con claridad y sin contradicciones, se determinan las consecuencias
jurídicas que las normas asocian al cumplimiento del presupuesto fáctico.
En el fallo, penal y civil, se determinan también los límites objetivos de la cosa juzgada y sus efectos.
Han de pronunciarse tantos fallos cuantos hechos punibles y faltas incidentales se le hayan atribuido al
acusado en las conclusiones definitivas.
El fallo civil de la sentencia penal puede ser “a reserva de liquidación”, en cuyo caso, el quantum de la
indemnización se determinará en la fase de ejecución de la sentencia. Dicho fallo civil es susceptible de
ejecución provisional, de conformidad con lo previsto en la LEC.
Las sentencias definitivas se notificarán a las partes y se leerán en estrados el mismo día de su firma, a
partir del cual no podrán modificarse, salvo mediante la aclaración de sentencias, que ha de limitarse a
esclarecer “algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión o corregir algún error material”, o por la vía de
los recursos.
A tal efecto, en la notificación de la sentencia, se le habrá de informar al condenado de los recursos
existentes contra ella.
Cuando la sentencia adquiera firmeza, se ejecutará de oficio.
5 – REQUISITOS INTERNOS: LA CONGRUENCIA

El incumplimiento de la obligación constitucional de congruencia no sólo posibilita el ejercicio de los
recursos y, en especial, el de casación por quebrantamiento de forma, sino también el recurso de amparo.
La congruencia penal puede definirse como la perfecta adecuación de las conclusiones con el fallo o parte
dispositiva de la sentencia.
Pero, en el proceso penal, subsisten tres vicios de incongruencia de la sentencia:
a) Infracción de la congruencia cualitativa o al objeto procesal
b) De la cuantitativa al quantum de pena o título de condena
c) Y la incongruencia omisiva
A) LA CONGRUENCIA CUALITATIVA
La congruencia cualitativa transcurre entre el objeto del proceso penal y el fallo de la sentencia.
El objeto del proceso penal lo constituye, tanto la pretensión penal como la civil acumulada, por lo que la
omisión de cualquiera de estos pronunciamientos en la sentencia abrirá las puertas al recurso de casación
por quebrantamiento de forma.

165
A la pretensión penal
La pretensión penal viene determinada por la petición de una pena principal, el hecho histórico subsumible
en un tipo penal homogéneo, y el imputado.
En nuestro proceso penal, el hecho histórico ha de ser integrado de conformidad con la calificación jurídica
efectuada por las partes, porque también es un derecho fundamental el que asiste al acusado “al
conocimiento previo de la acusación” y a defenderse exclusivamente del delito que le atribuyen las partes
acusadoras.
Pero no todo cambio de calificación del hecho punible efectuado por el Tribunal en su sentencia implica
incongruencia, sino tan sólo aquellas mutaciones del título de imputación que lesionen la homogeneidad
del bien jurídico protegido por la norma penal.
A esta exigencia se refiere expresamente el art. 789.3, cuando prohíbe que se pueda condenar por delito
distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido.
A la pretensión civil
La congruencia del fallo civil de la sentencia penal de condena se rige por el principio dispositivo y por las
prescripciones de la LEC.
B) LA CONGRUENCIA CUANTITATIVA
La LECrim contempla como motivo de casación por quebrantamiento de forma “Cuando se pene un delito
más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiera procedido previamente
como determina el art. 733”.
Así pues, en el sumario ordinario y en el proceso abreviado, el Tribunal no puede, sin utilizar el art. 733,
irrogar al acusado una pena correspondiente a un delito más grave.
C) LA INCONGRUENCIA OMISIVA
La incongruencia omisiva sucede cuando el Tribunal omite pronunciarse, en el fallo, sobre alguna cuestión
jurídica determinante de la culpabilidad del acusado, por ejemplo, la ausencia de pronunciamiento sobre
alguna circunstancia modificativa de la culpabilidad.
Dicha modalidad adquiere singular relevancia en el proceso penal, en el que, debido a que está en juego el
derecho a la libertad, como regla general no debe operar la congruencia implícita o por remisión a las
alegaciones de las partes.
TEMA 37
1 – LA COSA JUZGADA PENAL

1.1 – CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA. COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL
Se entiende por cosa juzgada el conjunto de efectos que produce la sentencia firme y resoluciones
equivalentes sobre el objeto procesal, tanto positivos, como su ejecutoriedad y los efectos prejudiciales,
como negativos, consistentes en la imposibilidad de volver a interponer la misma pretensión entre las
mismas partes o sus sucesores.
Pero doctrina y jurisprudencia distinguen la cosa juzgada formal de la material.

Una sentencia ostenta cosa juzgada formal cuando adquiere firmeza:
a) Cuando contra la sentencia penal no cabe la interposición de recurso alguno, entendiéndose por
tales recursos tanto los ordinarios (reposición y apelación), como el extraordinario de casación,
pero no los medios de rescisión de la cosa juzgada (revisión y audiencia del rebelde), ni el incidente
de nulidad de la sentencia.
b) Cuando, habiéndose ejercitado tales recursos, se haya confirmado, total o parcialmente, la
sentencia impugnada.
c) Cuando, existiendo la posibilidad de impugnación, la parte gravada hubiera dejado transcurrir el
plazo legalmente previsto para su interposición y hubiera consentido su firmeza.
La cosa juzgada formal es un presupuesto de la material, toda vez que sólo las resoluciones firmes gozan de

166
todos sus efectos materiales, es decir, se convierten en inimpugnables y producen su ejecución de oficio.
El fundamento esencial de la cosa juzgada hay que encontrarlo, por una parte, en el derecho a la tutela
judicial efectiva y, por otra, en el “non bis in ídem”.
El derecho a la tutela judicial efectiva conlleva también el derecho a la ejecución de las sentencias en sus
propios términos. Por esta razón, si no se cumpliera dicha obligación, o se modificara una sentencia por una
vía distinta a la de los recursos preestablecidos, se infringiría el derecho a la tutela y la parte gravada
tendría las puertas abiertas al recurso de amparo.
Pero, desde un punto de vista material, la cosa juzgada se fundamenta también en el principio de
legalidad, una de cuyas principales consecuencias consiste en la prohibición del “non bis in ídem”.
Esta fundamentación de la cosa juzgada comporta también importantes consecuencias prácticas, ya que la
vulneración de su efecto negativo, así como la del mismo efecto en la litispendencia, permitirá la
interposición del recurso de amparo.

En cuanto a su naturaleza, hay que tener presente que el cumplimiento de la condena integra una causa de
extinción de la responsabilidad penal, lo que ocasiona que una sentencia firme provoque el cumplimiento
de la condena y, con él, la extinción de la responsabilidad penal de quien fue condenado por ese hecho
punible.
Este fundamento jurídico material se revela en la esfera del proceso penal como un presupuesto procesal
de carácter negativo, en el sentido de que un ulterior proceso penal no puede tener como objeto un hecho
punible cubierto por los efectos materiales de la cosa juzgada.
1.2 - RESOLUCIONES
A) LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS
La parte dispositiva penal y civil de las sentencias firmes gozan de la totalidad de los efectos de la cosa
juzgada ya que, en el proceso penal, no caben las sentencias absolutorias en la instancia, por lo que todas
las sentencias penales son de fondo.
Debido a la prevalencia de la jurisdicción penal sobre las demás, la sentencia penal ha de desplegar
también sus efectos en el ámbito del proceso administrativo sancionador, vedando la imposición de una
sanción administrativa sobre el mismo hecho objeto de una sentencia penal.
Entre las sentencias de conformidad se debe distinguir entre la conformidad absoluta y la conformidad
limitada a la pretensión penal.
En el primer caso, los efectos de la cosa juzgada se extenderán sobre los dos objetos procesales, penal y
civil, mientras que en el segundo, se extenderán únicamente sobre el fallo penal, debiéndose abrir juicio
oral para el conocimiento de la pretensión civil.
B) RESOLUCIONES EQUIVALENTES
Como resoluciones que, sin ser sentencias, producen los efectos de la cosa juzgada, pueden mencionarse
los siguientes:
a) Los autos de sobreseimiento libre
b) Los autos de sobreseimiento por razones de oportunidad, en el ámbito del proceso penal de
menores
c) Los autos de archivo por inexistencia o falta de tipicidad del hecho
Pero los autos de sobreseimiento provisional, aun cuando hayan sido dictados por la AP, no
producen los efectos de la cosa juzgada. Y tampoco los ocasionan los autos de archivo de las diligencias
previas, salvo cuando lo sean por la causa de inexistencia o falta de tipicidad.
d) Los autos de sobreseimiento libre y sentencias dictadas como consecuencia del perdón del
ofendido, y los autos declarativos de la renuncia del perjudicado a la acción civil.
Este acto de disposición de la pretensión penal puede suceder, tanto en la instrucción, en cuyo caso
provocarán un auto de sobreseimiento libre; como en el juicio oral, en el que ocasionará también una
sentencia absolutoria que ha de producir plenos efectos de la cosa juzgada. Pero el perdón sólo supone una
renuncia a la acción penal y no a la civil, que queda imprejuzgada, pudiéndola ejercitar el perjudicado en el
proceso civil correspondiente. Si se produjera la renuncia a la acción civil también en el auto, producirá

167
efectos de cosa juzgada civil, sin embargo, el proceso penal seguirá su curso, salvo que se trate de un delito
privado, en cuyo caso, la acción penal se considerará extinguida.
2 – LA COSA JUZGADA MATERIAL

2.1 – LOS EFECTOS POSITIVOS
A) EJECUTORIEDAD
Una vez ocasionada la firmeza de la sentencia, se ejecutará de oficio, en cumplimiento de lo dispuesto por
la CE.
En el proceso penal, a diferencia del civil en el que la ejecución es siempre voluntaria, la ejecución es de
oficio. Sin embargo, esta regla se circunscribe a la pretensión penal y no a la civil, que permanece bajo la
prescripción del principio dispositivo.
B) PREJUDICIALIDAD
El efecto positivo por excelencia es el prejudicial
Elementos de la sentencia: el fallo y su ratio decidendi
Efectos prejudiciales del fallo
La sentencia penal que, al igual que la pretensión, es mixta, siempre contiene un fallo declarativo y está
llamada a ocasionar determinados efectos prejudiciales en tres órdenes diferentes.
En el orden jurisdiccional penal y en el administrativo sancionador, más que prejudicialidad, lo que la

sentencia penal debiera producir es su típico efecto negativo o excluyente de cualquier otro proceso penal
o administrativo sancionador sobre el mismo hecho punible y contra el mismo condenado.
Pero no se ocasiona vulneración del non bis in ídem si la segunda sentencia penal compensa la pena,
descontando el quantum de sanción impuesta por la primera.
Si el perjudicado la ha reservado la acción civil dimanante del delito para ejercitarla en un ulterior
proceso civil, la declaración en la sentencia de la existencia y comisión del hecho punible por el acusado
producirá un claro efecto prejudicial que vinculará al Tribunal civil, el cual habrá de limitarse
exclusivamente a determinar el quantum de la indemnización civil.
La declaración de inexistencia del hecho punible también vinculará al Tribunal civil, que pronunciará una
sentencia absolutoria, salvo que se demuestre la existencia de otro título civil de imputación.
Pero, si se hubiera acumulado la acción civil al proceso penal, el fallo civil de la sentencia de condena
ocasionará efectos materiales de la cosa juzgada de carácter excluyente, de modo que ningún Juez civil
podrá conocer de una pretensión de resarcimiento ya juzgada en la sentencia penal.
En el proceso civil, en el que la sentencia penal puede haberse erigido en una cuestión prejudicial
devolutiva, la publicación de dicha sentencia ocasionará la reanudación del proceso civil suspendido, y
tendrá también una fuerza decisiva para la resolución del objeto procesal civil.
Efectos prejudiciales de la ratio decidendi

Como regla general, los demás elementos de la sentencia no producirán efectos prejudiciales en los otros
órdenes jurisdiccionales.
El conocimiento de las cuestiones prejudiciales no devolutivas o incidentales, por parte del Tribunal penal,
se efectuará para el sólo efecto de la represión.
Con todo, las declaraciones de hechos probados gozarán de todo el valor de la prueba documental pública.
2.2 – EL EFECTO NEGATIVO O EXCLUYENTE

Una sentencia con efectos de cosa juzgada ocasiona el efecto material, consistente en que no pueda volver
a plantearse el mismo objeto procesal en ningún proceso posterior. Si así sucediera, el imputado o el
Tribunal, de oficio, habrán de apreciar la excepción de cosa juzgada.
Si la sentencia penal ha sido dictada por un Tribunal extranjero, hay que estar a lo dispuesto por la LOPJ,
que obliga a computar la pena cumplida en el extranjero y respetar la cosa juzgada.

168
El problema surge a la hora de determinar cuándo, el objeto procesal de la sentencia y el del proceso
posterior, penal o administrativo, es el mismo o, dicho en otros términos, cuáles sean los límites subjetivos,
objetivos y temporales de la cosa juzgada.
A) LÍMITES SUBJETIVOS
En el proceso penal resulta indiferente la identidad subjetiva activa.
Por “identidad del sujeto”, debido a que la responsabilidad penal es personal e intransferible, la única
identidad que cabe entender en el proceso penal es la subjetiva pasiva o del condenado. Por esta razón, si
en un procedimiento administrativo se sanciona a una persona jurídica, y en un proceso penal posterior se
castiga a su representante legal, no existe infracción de la cosa juzgada.
B) LÍMITES OBJETIVOS
La determinación de la identidad objetiva dependerá de la naturaleza del hecho punible.

El objeto del proceso penal es el hecho punible entendido en sentido histórico. Así pues, si se ha
condenado a alguien por una conducta concreta, que ocurrió en la realidad externa, como regla general,
ese mismo hecho histórico no podrá volver a ser acusado, ni condenado su autor, aunque en esta segunda
ocasión se utilice una calificación jurídica distinta.
El problema surge con el título de condena, sobre todo, cuando un mismo hecho punible es susceptible de
entrar en concurso de Leyes o del Derecho administrativo sancionador.
En tales casos, de secundar la tesis del TC, no habrá infracción de la cosa juzgada si el Tribunal penal, en su
segunda sentencia, compensa la pena o sanción administrativa. Sin embargo el problema permanece,
porque dicha doctrina no se adecua totalmente al del TEDH.
El hecho histórico ha de complementarse con la naturaleza del bien jurídico. Así, en los concursos ideales, si
el bien jurídico es homogéneo, habrá de regir la prohibición delnon bis in ídem.
Pero si dicho bien jurídico fuera heterogéneo, no debiera estimarse esta infracción, por cuanto la
antijuricidad o juicio de reproche no es el mismo.
Por consiguiente, y a los efectos de la determinación de la triple identidad del hecho, debiera entenderse el
hecho histórico cometido por una persona determinada y subsumible en tipos penales o administrativos de
carácter homogéneo.
3 – TRATAMIENTO PROCESAL
3.1 – EFECTOS PREJUDICIALES
Una vez constatada la prejudicialidad de una sentencia penal con respecto al objeto procesal de un
segundo proceso civil, la LEC dispone que, no por esta causa se sobreseerá el proceso, debiendo dicha
primera sentencia penal ser tomada en consideración por el Tribunal civil, a través del régimen de las
cuestiones prejudiciales, a la hora de dictar su sentencia en el proceso civil.
En el proceso civil producen efectos prejudiciales y excluyentes los pronunciamientos civiles de condena
contenidos en las sentencias penales, siempre y cuando se haya acumulado la acción civil al proceso penal y
no se haya reservado o renunciado el ejercicio de la acción civil.
En tales supuestos, la parte dispositiva de la sentencia penal produce plenitud de efectos materiales de la
cosa juzgada.
Sin embargo, no la ocasionan los autos de sobreseimiento provisional, ni siquiera los autos de
sobreseimiento libre que, aun cuando generen efectos materiales de cosa juzgada, los han de circunscribir
exclusivamente al ámbito de la responsabilidad penal.
3.2 – EFECTOS EXCLUYENTES

La cosa juzgada constituye un presupuesto procesal y, en cuanto tal, los Tribunales tienen la obligación de
examinar de oficio su concurrencia en cualquier estadio del procedimiento penal.
Así pues, en cuanto el Juez de instrucción o la Audiencia adquieran la constancia de que el hecho punible
que está investigando contra un imputado determinado, ha sido ya juzgado mediante sentencia firme,
habrá de pronunciar un auto de sobreseimiento libre.

169
Si dentro de las diligencias previas, el Juez de instrucción no declarara el sobreseimiento libre, o la AP no

efectuara dicha declaración una vez concluido el sumario, la defensa, en la fase intermedia y mediante los
artículos de previo pronunciamiento, podrá proponer la excepción de cosa juzgada que, una vez
comprobada por la Audiencia, ocasionará el auto de sobreseimiento libre, mandando que se ponga en
libertad al procesado que no esté preso por otra causa.
En el proceso penal abreviado, puede aducirse este presupuesto procesal como cuestión previa en la
comparecencia preliminar.
En el caso de que no fuera estimada, la defensa o el MF podrán reproducir esta excepción en el juicio oral.
Si tampoco fuera apreciada por el Tribunal decisor, podrá interponerse recurso de amparo por infracción
de precepto constitucional, ya que la infracción de la cosa juzgada provoca también la del non bis in ídem y,
con él, la del principio constitucional de legalidad.
Finalmente, también cabe la posibilidad de interponer recurso de revisión al amparo del art. 954.
TEMA 38
1 – LOS RECURSOS: CONCEPTO Y SISTEMATIZACIÓN

Se entiende por medios de impugnación o recursos, los actos de postulación que puede ejercitar el
perjudicado por una resolución judicial, a fin de que, por el mismo órgano que la dictó o por su superior, se
proceda a la anulación de esa resolución y su sustitución por otra que, aplicando el Derecho, acceda a la
pretensión de la parte recurrente.
En una primera clasificación, los recursos penales pueden ser devolutivos y no devolutivos, según conozca
de ellos un órgano jurisdiccional superior o el propio órgano que dictó la resolución impugnada.
Son no devolutivos los recursos de reforma, súplica, revisión y nulidad de la sentencia, mientras que son
devolutivos los de apelación, casación y queja.
Según las facultades de enjuiciamiento del órgano superior, y el carácter tasado o no de los motivos de
impugnación, los recursos se clasifican en ordinarios y extraordinarios.
Los recursos ordinarios sitúan al órgano superior en la misma situación que el órgano que dictó la
resolución impugnada, estando facultado para conocer, tanto de los vicios procesales en los que haya
incurrido dicha resolución, como los errores de enjuiciamiento en la valoración de la prueba y en la
aplicación del Derecho penal.
Son ordinarios los recursos de reforma, súplica, apelación y queja.
Los extraordinarios tan sólo facultan al Tribunal a revisar la corrección de la aplicación del Derecho
efectuada por el órgano de instancia y por los motivos tasados en la LECrim.
Son extraordinarios el recurso de apelación contra las sentencias del Tribunal del Jurado, el recurso de
casación ante el TS, el de nulidad de la sentencia y el de amparo ante el TC.
También existen medios de rescisión de la cosa juzgada que también tienen tasados los motivos de
impugnación, pero tan sólo son procedentes contra sentencias firmes.
Dentro de tales medios cabe situar el recurso de revisión y el de audiencia al rebelde.
2 – PRESUPUESTOS PROCESALES
2.1 – COMUNES
A) EL GRAVAMEN
Se entiende por gravamen el desajuste entre la pretensión y el fallo, de tal suerte que éste ocasione un
perjuicio material (por ej. la condena a una pena o al pago de una indemnización civil, cuando se instó la
absolución), o al menos moral. Pero, si no existe algún género de gravamen, no existe legitimación para
recurrir.
El gravamen lo ocasiona únicamente la parte dispositiva de la sentencia, que se erige en el objeto del
recurso, y no la declaración de hechos probados o su fundamentación jurídica que, aunque sea incorrecta,
por ese sólo hecho no se puede recurrir, porque no existe gravamen.

170
B) EL DERECHO DE CONDUCCIÓN PROCESAL

Para poder hacer uso de los recursos legalmente previstos, también es necesario que el recurrente haya
ocupado el estatus de parte en el proceso en el que haya sido dictada la resolución, con independencia de
la posición que ocupe.
Este presupuesto no es reclamable para el objeto procesal penal ya que, la regla general consiste en la
prohibición de sentencias en ausencia física del acusado y, cuando se autoriza, los condenados rebeldes y
contumaces pueden ejercitar los correspondientes medios de rescisión de la cosa juzgada, incluido el
recurso de amparo si hubieran sido condenados sin posibilidad de ejercer defensa alguna.
Sí lo es, por el contrario, en todo lo relativo a la personación de los acusadores particulares y privados y al
objeto procesal civil, impidiendo, salvo auténticos supuestos de litisconsorcio pasivo necesario de los
responsables civiles, que puedan recurrir quienes no se constituyeron en parte formal de la instancia.
2.2 – ESPECIALES
A) EL DEPÓSITO DEL ACUSADOR POPULAR
Para la interposición de todos los recursos, el acusador popular habrá de efectuar un depósito.
Dicho depósito, del que ha de informar el órgano jurisdiccional en la notificación de la resolución, ha de
efectuarse en la entidad financiera habilitada y en la Cuenta de Depósitos del órgano jurisdiccional con
carácter previo a la interposición de los recursos no devolutivos, o en la de su anuncio en los devolutivos,
todo ello bajo sanción de la inadmisión del recurso.
Se trata de un presupuesto procesal sanable ya que, si incurriera en defecto, omisión o error, se concederá
a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto.
B) EL DEPÓSITO DE LAS PARTES PRIVADAS EN EL RECURSO DE CASACIÓN

Cuando el recurrente, en el recurso extraordinario de casación, fuera un acusador privado, y el delito fuera
perseguible de oficio, habrá de satisfacer un depósito con carácter previo su interposición.
3 - EFECTOS
3.1 – EFECTO DEVOLUTIVO
El efecto devolutivo concurre en todos los recursos de los que ha de conocer un órgano judicial distinto y
superior jerárquico al que dictó la resolución impugnada, tal y como sucede en los recursos de apelación,
queja y casación.
3.2 – EFECTO SUSPENSIVO

El efecto suspensivo ocurre en los supuestos taxativos de resoluciones interlocutorias previstos por la
LECrim y en todas las sentencias.
Cuando la Ley lo autoriza, por la sola interposición del recurso se originará la suspensión de los efectos de
la resolución impugnada.
Como regla general, la LECrim tan sólo asocia el efecto devolutivo a la interposición de los recursos. Para
ello, será necesario que un precepto de ella disponga que la interposición del recurso contra una
determinada resolución operará en doble efecto, ya que, si concede la interposición de un solo efecto, no
se producirá el efecto suspensivo.
3.3 – EFECTO EXTENSIVO

Este efecto obedece a postulados de justicia material y al valor preponderante de la libertad.
De conformidad con ello, cuando el recurrente sea uno de los condenados, la nueva sentencia aprovechará
a los demás en lo que les fuera favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el
recurrente, y les sean aplicados los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia, sin
que les pueda perjudicar en lo que les fuera adverso.
4 – LOS RECURSOS NO DEVOLUTIVOS (reforma y súplica)

4.1 – EL RECURSO DE REFORMA: CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
El recurso de reforma es el equivalente al recurso civil de reposición.
Es un medio de impugnación ordinario, no devolutivo, ni, con carácter general, suspensivo, que procede

171
contra las resoluciones interlocutorias dictadas por un órgano unipersonal.

Su interposición se erige, en el sumario ordinario, en un presupuesto de admisibilidad de los recursos
devolutivos, pero no así en el abreviado, en el que es potestativo.
El recurso de reforma es procedente contra todos los autos y providencias de los órganos jurisdiccionales
unipersonales que resuelvan puntos sustanciales o que no sean de mera tramitación.
Ha de interponerse ante el mismo Juzgado que dictó la resolución impugnada, en el plazo de tres días
posteriores a la notificación de la resolución, mediante escrito con firma de abogado, en el que se
concentrarán las alegaciones.
A continuación, el Juez dará traslado a las demás partes para su eventual impugnación y resolverá el
recurso en forma de Auto, que habrá de resolver la totalidad de las cuestiones planteadas.
Si fuera desestimatorio, informará sobre los recursos o podrá también contener la decisión sobre la
admisión del recurso de apelación que se interpuso con carácter subsidiario.
4.2 – EL RECURSO DE SÚPLICA

El recurso de súplica es un medio de impugnación ordinario, no devolutivo, ni, con carácter general,
suspensivo, que procede contra todos los autos de los órganos jurisdiccionales colegiados.
Ha de interponerse ante el mismo Juzgado que dictó la resolución impugnada, en el plazo de tres días
posteriores a la notificación de la resolución, mediante escrito con firma de abogado, en el que se
concentrarán las alegaciones.
A continuación, se dará traslado a las demás partes para su eventual impugnación y el Tribunal resolverá en
forma de auto, que habrá de resolver la totalidad de las cuestiones planteadas.
Si fuera desestimatorio, informará sobre los recursos o podrá también contener la decisión sobre la
admisión del recurso de apelación que se interpuso con carácter subsidiario.
5 – LA IMPUGNACIÓN DE LAS DILIGENCIAS DE ORDENACIÓN

Contra las diligencias de ordenación no definitivas cabe interponer el recurso de reposición ante el Letrado
de la AJ que las dictó, salvo en los casos en los que la Ley prevea el recurso de revisión.
Si se tratara de un decreto, el recurso de reposición tan sólo es procedente si estuviera exceptuado de la
interposición del recurso de revisión.
El recurso de reposición expresará la presunta infracción en que hubiera incurrido la resolución.
El Letrado de la AJ dará traslado de él al MF y demás partes por un plazo común de dos días, y lo resolverá
mediante decreto, contra el que no cabe interposición de recurso alguno.
6 – EL RECURSO DE APELACIÓN
6.2 – EL RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A RESOLUCIONES INTERLOCUTORIAS (AUTOS)
A) EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Concepto y notas esenciales
El recurso de apelación es un medio de impugnación ordinario, devolutivo y, generalmente, no
suspensivo, subsidiario del recurso de reforma, que procede contra determinados autos dictados por los
órganos instructores de las causas penales, a través del cual se hace posible que otro órgano superior
pueda enjuiciar, en su globalidad, las decisiones tomadas por dichos Jueces y Magistrados instructores.
El órgano competente para conocer del recurso de apelación será el Juzgado de lo Penal o la AP, de
conformidad con la índole del procedimiento.
Es un recurso que opera, como regla general, en un solo efecto, es decir, sin suspender los efectos de la
resolución impugnada.
Son recurribles los autos desestimatorios del recurso de reforma determinados por la Ley.
Procedimiento
Corresponde al Juez de instrucción que dictó la resolución impugnada el conocimiento de la fase de
interposición y admisión del recurso, en tanto que corresponde a la AP la de instrucción, vista y resolución
del recurso.

172
Actuaciones ante el Juez de instrucción

El recurso de apelación se interpondrá ante el Juez que dictó la resolución recurrida, por medio de escrito
autorizado con firma de abogado.
El recurso puede interponerse contra el auto desestimatorio del recurso de reforma, o conjuntamente
con dicho recurso, pero con carácter subsidiario.
Una vez interpuesto el recurso, el Juez de instrucción, previa comprobación de los presupuestos procesales
que condicionan su admisibilidad, lo admitirá en uno o en ambos efectos, según resulte procedente.
Cuando el recurso sea admitido en ambos efectos (devolutivo y suspensivo), el Letrado de la AJ remitirá los
autos originales al Tribunal que hubiera de conocer de la apelación, y emplazará a las partes para que
comparezcan ante el mismo.
Si el recurso se admite en un solo efecto (devolutivo), el Juez, de oficio, en la resolución admisoria mandará
expedir testimonio del auto primeramente recurrido en reforma, del escrito de interposición de dicho
recurso, del auto impugnado y de cuantos particulares considere necesario incluir, para su remisión a la AP.
Una vez completados los testimonios, se emplazará a las partes para que comparezcan ante el Tribunal que
haya de conocer del recurso.
Actuaciones ante la Audiencia

Una vez efectuado el emplazamiento de las partes, el Letrado de la AJ les dará vista de la causa para su
instrucción.
Recibidos los autos en el Tribunal competente, si, en el término del emplazamiento, no se hubiera
personado el apelante, el Letrado de la AJ declarará desierto el recurso, mediante decreto y de oficio.
Contra este decreto cabrá recurso directo de revisión.
Si no comparecieran las partes apeladas, se les precluirá su derecho al conocimiento de los testimonios, sin
perjuicio de que puedan comparecer en la visa a sostener su pretensión.
A continuación, el Letrado de la AJ señalará día para la celebración de la vista en la que el Fiscal y los
defensores de las demás partes podrán informar lo que tuvieran por conveniente y presentar los
documentos en los que funden su pretensión.
Celebrada la vista, el Tribunal resolverá el recurso por medio de auto, frente al que no cabe interposición
de recurso alguno.
B) EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
En el procedimiento abreviado, el recurso de apelación puede interponerse sin necesidad de haber
interpuesto previamente el de reforma.
Característica esencial de este recurso devolutivo es la concentración, por razones de economía, de la
interposición y las alegaciones, las cuales han de formalizarse en el escrito de interposición, debiendo
incluirse en él los motivos del recurso, señalando los particulares que hayan de testimoniarse.
Pero, si el recurso de apelación se hubiera interpuesto subsidiariamente con el de reforma, y éste resultara
total o parcialmente desestimado, la LECrim dispone que, antes de dar traslado a las demás partes
personadas, el Letrado de la AJ concederá al apelante la posibilidad de formular alegaciones y presentar, en
su caso, los documentos justificativos de sus pretensiones.
En ambos caso, una vez admitido a trámite el recurso, el Letrado de la AJ dará trasladado a las demás
partes personadas para que puedan alegar por escrito lo que estimen conveniente, señalar otros
particulares que deban ser testimoniados, y presentar los documentos justificativos de sus pretensiones,
remitiéndose testimonio de los particulares señalados a la Audiencia respectiva.
La tercera especialidad de este recurso consiste en la ausencia de celebración de vista, con dos
excepciones:
a) De un lado, cuando en el auto recurrido en apelación se haya acordado la prisión provisional de
alguno de los imputados, siempre y cuando el apelante lo haya solicitado en el escrito de

173
interposición
b) Y, de otro, cuando dicha resolución contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares,
supuesto en donde la celebración de la vista tiene carácter potestativo.
6.3 – EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS DICTADAS EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO,

JUICIOS RÁPIDOS Y POR DELITOS LEVES
A) FUENTES Y NOTAS ESENCIALES
LECRIM
B) RESOLUCIONES RECURRIBLES
El recurso de apelación resulta procedente, no sólo contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo
Penal en el procedimiento abreviado, sino también contra las sentencias dictadas por dichos Juzgados en el
procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, y por los Juzgados de instrucción en
el ámbito de los juicios por delitos leves.
Según la LECrim, también serán susceptibles de recurso de apelación los autos que supongan la finalización
del proceso por falta de jurisdicción o por sobreseimiento libre, y las sentencias dictadas por las AP o la Sala
de lo Penal de la AN en primera instancia.
C) PROCEDIMIENTO
Presupuestos
Si, en la segunda instancia, se pretendiera el restablecimiento de alguna garantía procesal o vicio in
procedendo cometido en la primera por alguna resolución interlocutoria, será necesario haber ejercitado
previamente contra ella el recurso de reforma.
Así mismo, si se denegó la práctica de algún medio de prueba, para conseguir la práctica de ese medio en la
segunda instancia, habrá de haberse ejercitado en la primera la oportuna protesta.
Interposición
El recurso de apelación se interpone mediante escrito, debidamente autorizado con firma de abogado y
procurador, presentado ante el Juzgado dentro de los diez días siguientes a aquel en que les hubiera
notificado la sentencia.
En dicho escrito de interposición hay que concentrar la totalidad de las alegaciones y, en su caso, solicitar la
práctica de la prueba.
Pero en la segunda instancia, la prueba es restringida:
a) Sólo las que el recurrente no pudo proponer en la primera instancia
b) Las propuestas que le fueron indebidamente denegadas
c) Y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le eran imputables.
Y si el recurso denunciara la infracción en la primera instancia de normas o garantías procesales, habrán de

determinarse las normas infringidas.
Admisión
Interpuesto el recurso, el Juez decidirá sobre su admisión.
Pero, si apreciara la concurrencia de algún defecto subsanable, concederá al recurrente un plazo no
superior a tres días para la subsanación.
Una vez admitido el recurso, el Letrado de la AJ dará traslado del mismo a las demás partes para que
puedan presentar los escritos de alegaciones que estimen oportunos, en los que podrá solicitarse la
práctica de prueba.
Presentados los escritos de alegaciones, o precluido el plazo para hacerlo, el Letrado de la AJ dará traslado
de cada uno de ellos a las demás partes, quienes podrán impugnar la adhesión, y elevará a la Audiencia los
autos originales con todos los escritos presentados.

174
Vista
La vista tan sólo resulta procedente si los escritos de interposición o de alegaciones contienen proposición
de prueba o reproducción de la grabada, y resulta admitida por el Tribunal.
También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a instancia de parte, el Tribunal la estime necesaria para
la correcta formación de una convicción fundada.
Si el Tribunal accede a la realización de la vista, finalizada la ejecución de la prueba y reproducidas las
grabaciones, las partes tendrán una segunda ocasión, esta vez oral, de formular sus alegaciones.
La sentencia de apelación
Cuando el recurso se funde en algún vicio in iudicando, habrá de dictar un nuevo pronunciamiento sobre el
objeto procesal.
Por el contrario, cuando se trate de la infracción de algún vicio in procedendo, el Tribunal anulará las
actuaciones de las que se derive el vicio.

La sentencia se notificará siempre a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan
mostrado parte en la causa.
Contra la sentencia dictada en apelación, sólo cabrá recurso de casación por infracción de ley.
7 – EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCESO ANTE EL JURADO

El recurso de apelación en el proceso ante el Tribunal del Jurado es un recurso extraordinario, devolutivo
y, en ocasiones, suspensivo, que procede contra las sentencias y determinados autos dictados por el
Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, a través del cual se persigue conseguir
a) Bien la obtención de un segundo pronunciamiento judicial sobre el objeto procesal,
b) Bien la retroacción de las actuaciones al momento de cometerse la infracción de las normas o
garantías procesales invocadas.
El carácter tasado de sus motivos obliga a conceptuarlo como un recurso extraordinario, incluso más
restrictivo que el recurso de casación, ya que no contempla el motivo de error de hecho en la valoración de
la prueba..
8 – EL RECURSO DE REVISIÓN CONTRA LOS DECRETOS

Se trata de un recurso devolutivo, no suspensivo, que opera contra los decretos expresamente autorizados
por la LECrim, y que se interpone ante el Juez o Tribunal ante el cual está transcurriendo el procedimiento.
El recurso se interpondrá sin que sea necesaria la interposición de la caución referida en la LOPJ, con firma
de letrado y tantas copias como partes personadas. En él se hará constar la supuesta infracción cometida.
Admitido a trámite, el Letrado de la AJ dará traslado al MF y demás partes, para que aleguen por escrito en
el plazo común de dos días, transcurrido el cual el Juez o Tribunal dictará resolución, contra el que no cabe
recurso alguno.
TEMA 39
2 – EL RECURSO DE CASACIÓN
El recurso de casación es un recurso extraordinario, del que conoce la Sala de lo Penal del TS y que,
fundado en unos motivos tasados, pretende la anulación de las sentencias y de determinados autos
dictados por las AP, por haber vulnerado la ley procesal o material.
La función de la casación consiste en obtener la aplicación de la Ley, si bien dicha aplicación ha de ser
uniforme, de tal modo que garantice su aplicación igualitaria en todo el territorio nacional.
Esta función dota de seguridad jurídica a nuestro ordenamiento e impide la vulneración del principio
constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley.

175
2.2 – RESOLUCIONES RECURRIBLES

Las sentencias dictadas por la sala de apelación de la AN, dictadas en única instancia, podrán ser recurridas
en casación tanto por infracción de la ley como por quebrantamiento de forma.
Las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales y las de apelación de la AN, podrán ser recurridas,
pero únicamente por el motivo de infracción de ley.
Sin embargo, quedan exceptuadas aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas
en primera instancia, lo que parece correcto pues, si se declara la nulidad, no existirá gravamen para
recurrir.
En el supuesto de que se trate del recurso por infracción de ley contra las sentencias dictadas por las AP y
en apelación por la AN, la inadmisión a trámite del recurso de casación por infracción de ley podrá
acordarse por providencia sucintamente motivada, siempre que haya unanimidad por carencia de interés
casacional.
La LECrim también admite el recurso de casación, pero sólo por infracción de ley, contra los autos para los
que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en apelación por las AP o
por la Sala de lo Penal de la AN, en los supuestos previstos por la ley o sobreseimiento libre, y la causa se
haya dirigido contra el sujeto pasivo mediante una resolución judicial que suponga una imputación
fundada.
2.3 - LEGITIMACIÓN
Debido a su cualidad de parte imparcial, el MF está legitimado a recurrir incluso cuando la sentencia
recurrida no le haya producido gravamen.
También están legitimadas las partes penales que se hayan personado en la instancia (el condenado, el
acusador popular, el particular y el privado). Junto a las partes, también están legitimados sus herederos, si
bien hay que distinguir:
a) En el supuesto del condenado fallecido, no existe posibilidad de que recurra su heredero, ya que la
muerte constituye una causa de exención de la responsabilidad penal.
b) En cuanto a los acusadores privados, los herederos han de ostentar una legitimación de segundo
grado (por ej. que las injurias o calumnias les trasciendan a ellos, o que la sentencia les produzca un
determinado gravamen (por ej. el embargo de sus bienes).
Los condenados sin haber sido parte, tan sólo pueden suceder en el hipotético caso de autores de un delito
conexo que lleve aparejada una pena privativa de libertad inferior a dos años.
El actor civilsólo puede impugnar en casación el fallocivil de la sentencia penal, si bien la jurisprudencia
permite que el responsablecivilsubsidiario pueda impugnar en casación tambiénel fallo penal, en la
medida en que, si no existiera el delito, tampoco nacería la responsabilidad civil, lo que le legitima para
discutir esa fuente de la obligación.
2.4 – MOTIVOS DE CASACIÓN

A) POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL
Ante la existencia de un concurso de Leyes, constitucional y procesal, resulta aconsejable utilizar este
motivo autónomo antes que el ordinario.
B) POR INFRACCIÓN DE LEY

La infracción de norma sustantiva
Por norma sustantiva hay que entender la norma material aplicable al hecho declarado probado, el cual ha
de permanecer incólume, sin que el TS esté autorizado a cambiar o modificar la declaración de hechos
probados.
Dicha norma material es la norma del CP infringida en los tipos penales perfectos, alcanzado, en los
imperfectos, a las cuestiones prejudiciales de valoración necesaria para la integración del tipo.

176
El error en la valoración de la prueba

El error es el de hecho, y no el de Derecho, ya que en el proceso penal rige el sistema de libre valoración.
Para que concurra el citado motivo, es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Relevancia del error, ya que, si existe pero no tiene repercusión en el fallo, no prosperará el
motivo.
b) Determinación de los documentos y designación de los particulares en los que se funda el motivo.
c) Literosuficiencia del documento, es decir, que baste por sí mismo para llegar a la conclusión
acreditativa que se pretende, sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias.
d) Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada a merced de otras pruebas.
e) Integración del factum o nueva relación de hechos probados que ha de proponer el recurrente y
que surjan del resultado probatorio.
f) Que dicha integración del factumconstituya un medio para crear una premisa distinta a la
establecida.
C) LA VULNERACIÓN DE NORMA PROCESAL: EL QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

La infracción procesal causante de indefensión material
La LECrim prevé los supuestos de infracción de normas procesales que, por ser susceptibles de provocar
indefensión material, han de tener acceso a la casación:
a) La omisión de la citación a las partes a la celebración del juicio oral.
b) La no suspensión del juicio por incomparecencia de algún acusado.
c) La denegación de pruebas pertinentes y útiles.
d) La improcedente admisión de preguntas a los intervinientes en la prueba.
e) La negativa del Presidente a que el testigo conteste a las preguntas formuladas.
Vulneración de los requisitos de la sentencia

Requisitos externos
Con respecto a los requisitos externos, se contemplan tres supuestos distintos que, como regla general,
pueden y deben ser remediados a través del denominado “recurso de aclaración de sentencias”:
a) Falta de claridad de los hechos que se consideren probados
b) Contradicción existente entre ellos
c) Predeterminación del fallo.
Requisitos internos
Por otro lado, en cuanto a los requisitos internos, procederá al casación cuando en la sentencia se resuelva
sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa, debiéndose entender por puntos
tanto los contenidos en la parte dispositiva de la sentencia, como los extremos jurídicos que conforman su
ratio decidendi.
Además, la LECrim autoriza a interponer casación cuando se pene por un delito más grave que el que haya
sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiera procedido conforme al art. 733, supuesto que
comprende:
a) La condena por delito más grave y por delito distinto del que fue objeto de acusación,
b) Y la estimación de un grado de participación más grave o de un agravante no pedido, salvo
supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo estimado por el Tribunal,
que impliquen el conocimiento previo de la acusación por la defensa en orden a posibilitar su
contestación.
A) ANTE EL ÓRGANO A QUO (AP O TSJ)
Preparación
El recurso de casación se preparará, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el plazo de
cinco días siguientes a contar desde la última notificación efectuada ante el Tribunal “a quo”.
En dicho escrito, el recurrente pedirá ante el Tribunal de instancia un testimonio de la resolución objeto de
la impugnación y manifestará la clase de recurso que pretende utilizar, es decir:

177
a) Por infracción de precepto constitucional

b) De ley
c) O de quebrantamiento de forma, pudiéndolos interponer acumulativamente.
Si el recurso se fundara en error de hecho en la valoración de la prueba, deberá designar los particulares
del documento que demuestren el error cometido.
Si el recurso lo fuera por quebrantamiento de forma, habrán de reflejarse las infracciones cometidas y la
reclamación practicada en su día para subsanarlas.
Por último, el recurrente habrá de consignar la promesa de constituir el depósito, de cuantía variable.
Si el recurrente fuera insolvente, o gozara del beneficio de justicia gratuita, pedirá del Tribunal que se haya
constar esta circunstancia, comprometiéndose a responder de dicho depósito si llegara a mejor fortuna.
Tramitación
El Tribunal, dentro de los tres días siguientes, sin oír a las partes, tendrá por preparado el recurso, si la
resolución reclamada es recurrible en casación y se han cumplido todos los requisitos exigidos. En caso
contrario, lo denegará mediante auto motivado.
Cuando el Tribunal tenga por preparado el recurso, en la misma resolución que así lo acuerde, mandará
que el Letrado de la AJ expida testimonio de la sentencia o del auto recurrido, con emplazamiento de las
partes para que comparezcan ante el TS.
Al mismo tiempo, el Letrado de la AJ remitirá certificación en la que se expresen de forma breve las
circunstancias de la causa, la identificación de las partes, el delito enjuiciado, la fecha de entrega del
testimonio al recurrente y, si el acusado se encuentra en prisión provisional, la fecha en que concluye tal
situación, así como la del emplazamiento de las partes.
Si el recurso ha sido preparado por quebrantamiento de forma, se remitirá la causa o la parte
correspondiente de la misma donde se haya cometido la falta denunciada.
Si lo ha sido por infracción de ley, se remitirá el documento citado en el escrito de preparación del recurso.
La parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el plazo del emplazamiento o al
instruirse del formulado por la otra parte.
B) ANTE EL TS
El escrito de interposición
El escrito de interposición del recurso de casación se presentará ante la Sala 2ª del TS dentro del plazo de
15 días concedido a las partes. Transcurrido el mismo sin interponerlo, el Letrado de la AJ dictará decreto
declarando desierto el recurso, y se tendrá por consentida y firme la resolución impugnada, con imposición
de costas. Contra este decreto cabe recurso directo de revisión.
Dicho escrito debe contener, con la mayor concisión y claridad, los siguientes extremos:
a) Los fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación por quebrantamiento de
forma, por infracción de Ley o por ambas causas
b) El artículo de la LECrim que autorice cada motivo de casación
c) Las reclamaciones practicadas para subsanar el quebrantamiento de forma que se suponga
cometido y su fecha, si la falta exigiese este requisito.
En el mismo escrito la parte recurrente podrá solicitar la celebración de vista.
Al escrito de interposición se adjuntará el testimonio de la resolución impugnada, así como tantas copias
como partes emplazadas, y resguardo acreditativo de haber constituido el correspondiente depósito.
Instrucción, impugnación y adhesión al recurso

Una vez interpuesto el recurso y transcurrido el plazo del emplazamiento, el Letrado de la AJ designará al
Magistrado ponente, dará traslado a las demás partes del escrito de interposición y les concederá un plazo
de diez días para su instrucción y presentación de los escritos de impugnación o de adhesión al recurso.
La Sala podrá decidir el fondo del asunto, sin celebración de vista, salvo
a) Cuando las partes soliciten su celebración y la duración de la pena impuesta o que pueda
imponerse fuera superior a seis años,
b) O cuando, cualquiera que sea la pena, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, lo estime
necesario y siempre que se trate de determinados delitos.

178
Admisión
El recurso de casación será inadmitido mediante auto, en los siguientes supuestos:
a) Cuando se interponga por causas distintas a las expresadas en los arts. 849 a 851
b) Cuando se interponga contra resoluciones no susceptibles de ser recurridas en casación
c) Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados, o se hagan alegaciones
jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con ellos
d) Cuando no se hayan observado los requisitos exigidos por la Ley para su preparación o
interposición
e) En los supuestos de quebrantamiento de forma, si no se hubiese reclamado formalmente la
subsanación de la falta o efectuado la oportuna protesta
f) En los casos de infracción de Ley por error en la valoración de la prueba, cuando en el documento
no conste la causa o no se hayan designado los particulares del documento que se opongan a la
resolución recurrida.
Además, la LECrim permite al TS inadmitir el recurso cuando carezca manifiestamente de fundamento o
cuando haya desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales.
3 – EL REMEDIO DE NULIDAD DE LA SENTENCIA

El remedio extraordinario de nulidad de la sentencia es conocido como “incidente de nulidad de
actuaciones”.
Más que de un recurso, se trata, en primer lugar, de un remedio, por cuanto hay que interponerlo en el
plazo de 20 días desde la notificación de la resolución, ante el mismo órgano que dictó la resolución que
hubiera adquirido firmeza.
En segundo, de naturaleza extraordinaria, ya que tiene tasados los motivos de interposición única y
exclusivamente en la infracción de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE, siempre que
no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que dicha resolución no
sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.
Finalmente, la utilización de este remedio se erige en un presupuesto procesal del recurso de amparo, de
necesario cumplimiento para entender agotada la vía judicial ordinaria previa.
Desestimado este remedio extraordinario, podrá interponerse recurso de amparo ante el TC, en el plazo de
30 días contados desde la notificación de esta resolución.
4 – EL RECURSO DE REVISIÓN
4.1 - CONCEPTO
El recurso de revisión se erige en un medio de impugnación autónomo, que puede ejercitarse ante la Sala
de lo Penal del TS, una vez obtenida la firmeza de una sentencia penal condenatoria por los motivos
tasados contemplados en la LECrim, y que tiene por objeto actuar el valor constitucional de la justicia y
restablecer el derecho a la libertad de condenado inocente.
4.2 - LEGITIMACIÓN
Según la LECrim, están legitimados para promover e interponer el recurso de revisión, el penado y, cuando
éste haya fallecido, su cónyuge o relación análoga, ascendientes y descendientes, con objeto de rehabilitar
la memoria del difunto, y de que se castigue, en su caso, al verdadero culpable.
Junto a estos legitimados originarios, también puede interponer recurso de revisión el Fiscal General del
Estado. El Ministerio de Justicia, previa formación del expediente, podrá ordenar también al Fiscal del TS
que interponga el recurso, cuando a su juicio hubiera fundamento bastante para ello.
4.3 – COMPETENCIA
La competencia para conocer del recurso de revisión en materia penal viene atribuida a la Sala 2ª del TS.
4.4 – MOTIVOS DE REVISIÓN

a) Cuando haya sido condenada una persona en sentencia penal firme que haya valorado como prueba:
a) un documento o testimonio declarados después falsos
b) la confesión del encausado arrancada con violencia o coacción

179
c) o cualquier otro hecho punible ejecutado por un tercero

siempre que tales extremos resulten declarados por sentencia firme en un procedimiento penal seguido a
tal efecto.
La aplicación de este motivo requiere la observancia de los siguientes presupuestos:
a) Que haya una sentencia penal firme de carácter condenatorio, salvo que el proceso penal haya sido
archivado por prescripción, rebeldía, fallecimiento del encausado u otra causa que no suponga una
valoración de fondo
b) Que haya existido otro pronunciamiento, también firme, en la causa criminal que ponga de
manifiesto la existencia de una falsedad documental que haya servido para condenar al reo
c) Que, entre ese hecho punible posterior, y aquella condena anterior, y que se pretende anular
mediante la revisión, exista una relación tal que pueda afirmarse que dicho hecho punible posterior
ha sido valorado como prueba relevante para la condena.
b) Cuando haya recaído sentencia penal firme condenando por el delito de prevaricación a alguno de los
Magistrados o Jueces intervinientes, en virtud de alguna resolución recaída en el proceso en el que
recayera la sentencia cuya revisión se pretende, sin la que el fallo hubiera sido distinto.
Será necesario demostrar un juicio de relevancia entre la prevaricación y la sentencia de condena, de tal
suerte que, si la prevaricación no hubiera influido en la sentencia objeto de revisión, tampoco prosperará
este motivo.
c) Cuando, sobre el mismo hecho y encausado, hayan recaído dos sentencias firmes.
Este motivo intenta remediar la violación del principio constitucional del non bis in ídem.
Dicha infracción tan sólo será procedente cuando concurra entre dos sentencias penales firmes, y no
cuando el encausado haya recibido una sanción administrativa y otra penal sobre el mismo hecho, en cuyo
caso el Tribunal de lo Penal habrá debido de compensar las sanciones, ya que, en otro caso, se habrá
vulnerado el art. 25 CE y será procedente el recurso de amparo.
El problema es que, en ocasiones, un mismo hecho histórico es susceptible de diversas calificaciones. Por
tanto, habrá que estar a la naturaleza del bien jurídico en los concursos ideales: si fueran homogéneos,
habrá de prosperar el motivo de revisión, pero si fueran homogéneos, no será procedente.
d) Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevos elementos

de prueba que, de haber sido aportados, hubieran determinado la absolución o una condena menos grave.
e) Cuando, resuelta una cuestión prejudicial por un Tribunal penal, con posterioridad se dicte una sentencia
firme por el Tribunal no penal competente para la resolución de la cuestión, que resulte contradictoria con
la sentencia penal.
f) Será motivo de revisión de la sentencia firme de decomiso autónomo la contradicción entre los hechos
declarados probados en la misma y los declarados probados en la sentencia penal firme que, en su caso, se
dicte.
Este supuesto contempla el caso de haberse dictado un fallo civil condenatorio en el procedimiento de
decomiso autónomo, fundado en unos hechos que posteriormente el Tribunal penal no declara probados.
En este caso, es la jurisdicción penal la que goza de preferencia ya que la LECrim no otorga efectos
prejudiciales a la sentencia civil del proceso de decomiso autónomo.
g) Se podrá solicitar la revisión de una resolución judicial firme cuando el TEDH haya declarado que dicha
resolución fue dictada con violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y
gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante su
revisión.
En este supuesto, la revisión sólo podrá ser solicitada por quien, estando legitimado para interponer
recurso, hubiera sido demandante ante el TEDH. La solicitud deberá formularse en el plazo de un año desde
que la sentencia adquiera firmeza en el citado Tribunal.

180
A) PREPARACIÓN
El recurso de revisión se anunciará mediante escrito dirigido a la Sala de lo Penal del TS, en el que han de
solicitar autorización para su interposición.
Promovida la revisión, la Sala autorizará o denegará su interposición mediante auto, contra el que no cabe
recurso alguno.
B) INTERPOSICIÓN
Autorizada la formalización del recurso, al recurrente se le concede un plazo de 15 días para la
presentación de su escrito de interposición ante la Sala.
C) JUICIO RESCINDENTE
Interpuesto el recurso, comienza la fase rescindente dirigida a comprobar la verosimilitud del motivo de
revisión.
Para ello, la Sala recabará las alegaciones del MF y de los penados, tras lo cual el recurso seguirá los
trámites del de casación por infracción de Ley. La Sala, con celebración o no de vista, dictará sentencia.
D) JUICIO RESCISORIO Y EFECTOS DE LA SENTENCIA ESTIMATORIA

En el supuesto de que la sentencia impugnada sea rescindible, se abre un nuevo proceso rescisorio, en
relación con el cual, la LECrim establece las siguientes reglas, en función del motivo que se hubiera
estimado:
a) En el caso nº del art. 954, la Sala declarará la contradicción entre las sentencias, anulando ambas, y
mandará instruir de nuevo la causa ante el Tribunal a quien corresponda el conocimiento del delito.
b) En el caso nº 2, la Sala, comprobada la identidad de la persona cuya muerte hubiera sido penada,
anulará la sentencia firme.
c) En el caso nº 3, la Sala dictará la misma resolución, con vista de la ejecutoria que declare la falsedad
del documento, y mandará instruir de nuevo la causa ante el Tribunal correspondiente.
d) En el caso nº 4, la Sala instruirá una información suplementaria, de la que dará vista al Fiscal y, si en
ella resultara evidenciada la inocencia del condenado, se anulará la sentencia y, en su caso,
mandará instruir de nuevo la causa al Tribunal a quien corresponda el conocimiento del delito.
Junto al efecto principal y directo, consistente en la anulación de la sentencia firme de condena, la

sentencia estimatoria también produce los siguientes efectos materiales:
a) Por una parte, la compensación de penas privativas de libertad en el supuesto de que, una vez
tramitado el juicio rescisorio, se dicte nueva sentencia de condena
b) Y, por otra, si en el juicio rescisorio se dicta sentencia absolutoria, o bien cuando este nuevo
proceso no sea necesario porque la sentencia absolutoria se dictase directamente por el TS, los que
hubieran sido condenados y sus herederos, tendrán derecho a percibir del Estado una
indemnización de daños y perjuicios.
5 – EL RECURSO DE ANULACIÓN
5.1 – CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA
El recurso de anulación es un medio de rescisión de una sentencia firme que asiste al contumaz condenado
en su ausencia a una pena que no exceda de dos años de privación de libertad o, si la pena fuera de distinta
naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.
No nos encontramos ante un verdadero recurso, sino ante una acción de impugnación autónoma, que tan
sólo resulta procedente frente a sentencias de condena que hayan alcanzado firmeza y que, por tanto,
producen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.
La impugnación tan sólo es procedente en supuestos de condena en contumacia, ya que, si el imputado no
ha sido citado personalmente, no resulta procedente la condena en su ausencia, sino que lo procedente ha
de ser la suspensión del procedimiento.

181
5.2 – OBJETO Y PROCEDIMIENTO

El objeto de este recurso consiste en determinar la regularidad del juicio en ausencia, y posibilitar el
derecho de defensa del ausente condenado a las referidas penas, siempre de la competencia de los
Juzgados de lo Penal.
En el escrito de interposición, el recurrente ha de concentrar los motivos de su impugnación, que han de
consistir en la infracción de las normas y garantías procesales determinantes de indefensión, por haberse
celebrado el juicio oral en la primera instancia en su ausencia.
Decretada la admisión a trámite del recurso por el Juzgado de lo Penal, el Letrado de la AJ dará traslado a
las demás partes para que, dentro del plazo común de diez días, puedan presentar los escritos de
alegaciones que estimen oportunos.
Transcurrido dicho plazo, el Letrado de la AJ elevará a la AP los autos originales con todos los escritos
presentados.
Una vez recibidas las actuaciones, el Tribunal ad quem las examinará y procederá a dictar sentencia.
El objeto del juicio se limitará a controlar si el Tribunal sentenciador ha respetado escrupulosamente los
requisitos legales que exige el juicio en ausencia.
La estimación del recurso de anulación origina la anulación de la sentencia condenatoria impugnada y la
retroacción de las actuaciones al estado en que se encontraban al momento de comenzar las sesiones del
juicio oral celebrado indebidamente, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo
contenido sería idéntico, no obstante la falta cometida.
Si el recurso de anulación fuera desestimado, tal pronunciamiento no produce efecto jurídico alguno.
TEMA 40
1 – LOS PROCESOS ORDINARIOS: SISTEMATIZACIÓN

En la actualidad contamos con cinco procesos ordinarios:
a) El proceso común o sumarioordinario, procedente para el conocimiento de los delitos muy graves
b) El proceso de la Ley del Jurado para el conocimiento de un reducido listado de delitos
c) El procedimiento abreviado para el enjuiciamiento de los delitos menos graves y leves
d) El juicio de faltas para el conocimiento de dichas contravenciones penales
e) El proceso de menores
A dicha relación cabe todavía añadir un proceso, el de los juicios rápidos.
La existencia de dichos procesos, cuyas normas procesales se trasvasan de uno a otro procedimiento, no
sólo se erige en una grave atentado a la seguridad jurídica, sino que también constituye un factor de
retardo, pues el Juez de instrucción dedica gran cantidad de tiempo a la calificación de la notitia criminis y a
la reconversión del procedimiento, con el consiguiente ejercicio, por la parte interesada, de los medios de
impugnación contra dichas resoluciones interlocutorias.
De aquí la conveniencia de promulgar un nuevo Código Procesal Penal de la democracia que simplifique y
reduzca a dos el número de procesos ordinarios: el proceso ordinario por delito y el juicio por delitos
menos graves.
2 – EL SUMARIO ORDINARIO
2.1 – ÁMBITO DE APLICACIÓN, NORMATIVA Y FASES
El sumario ordinario resulta procedente para el enjuiciamiento de las causas por delito que tengan
señalada por la Ley pena privativa de libertad superior a los nueve años, con excepción de los delitos que
deban enjuiciarse por el Tribunal del Jurado o que sean cometidos por personas mayores de 14 años y
menores de 18.
Debido a que algunas de sus normas han quedado envejecidas, no es inusual que determinadas normas del
procedimiento abreviado se apliquen inversamente en el procedimiento común.
Pero, en el supuesto de duda en la determinación del procedimiento aplicable, o de colisión entre normas
del procedimiento común y los demás, han de prevalecer las de este procedimiento ordinario.
Las fases en las que se divide este procedimiento declarativo son las propias de cualquier procedimiento

182
penal:
iniciación Fase de instrucción Fase intermedia Juicio oral

Originaria Sumario Revocación del sumario AP -> práctica de la
O Auto de procesamiento Sobreseimiento prueba
Conversión AP -> juicio oral ->
escritos de calificación
provisional
2.2 – INICIACIÓN
La iniciación de este procedimiento puede ser
a) Originaria, lo que sucederá cuando, en la primera calificación de la notitia criminis, el Juez de

instrucción llega a la conclusión de que, en atención a la gravedad del delito, ha de resultar de
aplicación el sumario ordinario
b) O por conversión de otro procedimiento ordinario, normalmente de unas diligencias previas del
proceso penal abreviado.
El sumario ordinario podrá iniciarse por cualquiera de los medios de incoación del proceso penal: denuncia,
querella o iniciación de oficio.
2.3 – FASE DE INSTRUCCIÓN

En el sumario ordinario, la fase de instrucción se denomina Sumario, cuyo contenido aparece enunciado en
la LECrim, de cuyo precepto se infiere una función genérica de la instrucción, consistente en preparar el
juicio oral, y tres funciones específicas:
a) La de efectuar actos instructorios, tendentes a averiguar la preexistencia y tipicidad del hecho y su
autoría y que carecen de valor probatorio, salvo los supuestos de prueba anticipada y
preconstituida
b) La de adoptar medidas cautelares penales
c) La de disponer medidas cautelares civiles.
El sumario, integrado formalmente por cuatro piezas (la principal, la personal, la de responsabilidad civil y
la de terceros), está informado por el principio de la escritura y transcurre ante el Juez de instrucción
competente, bajo la inspección directa del MF.
En el procedimiento ordinario, como acto judicial específico de imputación, destaca el auto de
procesamiento, que cumple una función esencial en orden a la determinación de la legitimación pasiva y
posibilita el derecho de defensa dentro de la instrucción.
2.4 – FASE INTERMEDIA

La finalidad esencial de la fase intermedia consiste en decidir acerca de la apertura o no del juicio oral.
Dicha fase comienza con el auto de conclusión del sumario, a partir de cuyo pronunciamiento el Juez pierde
su competencia funcional, que pasa a conferirse a la AP, y puede finalizar con alguna de estas tres
soluciones:
a) La revocación del sumario, con el objeto de practicar nuevas diligencias que alguna de las partes
estime necesarias para la adecuada preparación del juicio oral
b) El sobreseimiento
c) La apertura del juicio oral que podrá desembocar, a su vez, en un sobreseimiento, si triunfara algún
artículo de previo pronunciamiento; o en la formalización por las partes de sus escritos de
calificación provisional.
2.5 – EL JUICIO ORAL

Desde un punto de vista material, esta fase tan sólo sucede con la formalización de los escritos de
calificación provisional pues, sin acusación, no puede existir juicio, y todavía puede truncarse la apertura
del juicio oral si prosperase un artículo de previo pronunciamiento.

183
Así pues, el juicio oral se inicia con los escritos de acusación y defensa, y finaliza mediante sentencia, sin
que el Tribunal, a partir del trámite de calificación, pueda utilizar la fórmula del sobreseimiento.
Dentro de esta fase, en la que ha de transcurrir la actividad probatoria, pueden distinguirse los siguientes
trámites: la conformidad / actos previos / el juicio / ejecución de la prueba / conclusiones definitivas /
informes / última palabra / sentencia.
3 – EL PROCEDIMIENTO PENAL ABREVIADO

3.1 – ÁMBITO DE APLICACIÓN, NORMATIVA Y FASES
El ámbito de aplicación de este proceso penal se extiende a la instrucción y enjuiciamiento de los delitos
castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o penas de cualquier otra naturaleza,
sean únicas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración.
El procedimiento abreviado se erige, por una parte, en un verdadero proceso penal ordinario, operativo
única y exclusivamente en función de la cuantía de la pena asignada y, por otra, en el proceso penal tipo,
por el que se encauzan la investigación y el enjuiciamiento de la inmensa mayoría de hechos delictivos.
En la práctica totalidad de los procesos penales, los Juzgados de instrucción proceden siempre a la apertura
de diligencias previas (denominación que recibe la fase de instrucción en este procedimiento) y, sólo en el
momento final de la instrucción, es cuando el Juez decide
a) Si convierte dichas diligencias previas en sumario,
b) Si califica la conducta investigada como delito menos grave
c) O si remite el procedimiento a la Jurisdicción militar o de menores, para que el objeto procesal se
dilucide a través del procedimiento penal adecuado.
El proceso penal abreviado se estructura del siguiente modo:
a) La fase de instrucción (o Diligencias Previas) y la fase intermedia son competencia del Juez de
instrucción
b) El juicio oral compete al Juez de lo Penal o a la AP.
3.2 – INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

Especial mención merecen las diligencias informativas del MF o investigación preliminar que éste puede
practicar con anterioridad a la incoación de la instrucción judicial.
3.3 – INICIACIÓN
La única especialidad que presenta este procedimiento abreviado, en lo referente a su iniciación, es que la
comparecencia de los ofendidos y perjudicados, a través del ofrecimiento de acciones o mediante su
intervención adhesiva, puede efectuarse mediante simple comparecencia apud acta, sin necesidad de
interponer querella.
3.4 – FASE DE INSTRUCCIÓN

Si el Juzgado de instrucción considera que los hechos presuntamente delictivos entran dentro del ámbito
del procedimiento abreviado, ordena la formación de Diligencias Previas, denominación que recibe la fase
de instrucción en este procedimiento, y que asume las mismas funciones que el sumario del proceso
común.
Necesariamente debe practicarse en esta fase del proceso la primera comparecencia del imputado ante el
Juez de instrucción, quien le ilustrará de los hechos que se le imputan.
Recientemente, la Ley ha introducido importantes novedades tendentes a reforzar las garantías del
imputado, de entre las que destacan:
a) La preceptiva asistencia de Abogado a todo imputado, no sólo desde la detención, sino también
desde que resultara la imputación de un delito contra persona determinada
b) La entrevista reservada del Abogado con el imputado, tanto antes como después de prestar
declaración.

184
Practicadas las diligencias de investigación, y el interrogatorio del imputado y la información de sus

derechos a los perjudicados, el Juez de instrucción ha de realizar una nueva calificación indiciaria de los
hechos y adoptar alguna de las siguientes resoluciones:
a) El sobreseimiento que corresponda, si el hecho no es constitutivo de infracción penal o su
perpetración no aparece suficientemente justificada
b) La remisión de las actuaciones al Juez competente, si el hecho fuera constitutivo de delito menos
grave
c) La inhibición al órgano competente, si el hecho estuviera atribuido a la jurisdicción militar, o la
remisión de las actuaciones al Fiscal de Menores, si todos los imputados fueran menores de edad
d) La continuación del procedimiento conforme a los trámites del proceso común
e) La continuación del procedimiento por los trámites del proceso penal abreviado, si el hecho
constituya delito comprendido dentro de su ámbito de aplicación, en cuyo caso, dictará auto de
Iniciación del Procedimiento Penal Abreviado (Auto del PPA)

En relación con esta última resolución, el Auto de PPA habrá de contener la determinación de los hechos
punibles y la identificación de la persona la que se imputan, no pudiendo adoptarse sin haber tomado
declaración previamente al imputado en la primera comparecencia. Esta resolución es susceptible de
impugnación ante la AP mediante recurso de apelación.
3.5 – FASE INTERMEDIA

A diferencia de lo que sucede en el sumario ordinario, la fase de preparación del juicio oral también se
desarrolla ante el Juez de instrucción.
Esta fase intermedia (o juicio de acusación) comienza en el momento en que el Juez dicta el Auto del PPA, y
tiene por finalidad la de resolver sobre la procedencia de abrir o no el juicio oral y, en su caso, la fijación del
procedimiento adecuado y del órgano competente para el posterior enjuiciamiento.
Dentro de esta fase quedan comprendidas las siguientes actuaciones:
a) Traslado, por el Letrado de la AJ, de las diligencias previas al MF y a las acusaciones personadas
b) Petición de diligencias complementarias, quedando restringida dicha facultad a los supuestos de
imposibilidad de formular acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los
hechos
c) Solicitud de sobreseimiento
d) Petición de apertura del juicio oral, con la presentación del escrito de acusación
e) Escrito de defensa
f) Traslado de las actuaciones al órgano competente del enjuiciamiento
3.6 – JUICIO ORAL

El juicio oral se desarrolla ante el Juzgado de lo Penal o al AP, según la gravedad del hecho punible (menos
o más de 5 años de privación de libertad), y en él se desarrolla la actividad probatoria y el juicio en virtud
del cual se dicta sentencia.
Las actuaciones que suceden en dicha fase pueden ser sistematizadas en:
a) Examen y admisión o rechazo de las pruebas propuestas por las partes en los escritos de acusación
y defensa
b) Señalamiento de la fecha para el comienzo de las sesiones del juicio oral
c) Celebración del juicio oral
Al inicio de las sesiones del juicio oral sucede la audiencia preliminar, cuya finalidad esencial consiste en
acumular en un solo acto la resolución de toda una serie de cuestiones, tales como la competencia del
órgano judicial, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral, o
alegación sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas.
Finalizado la audiencia preliminar, se procederá a la práctica de las pruebas admitidas, que deberá estar
presidida por los principios de concentración, oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

185
4 – EL PROCESO ANTE EL JURADO

4.2 – COMPETENCIA OBJETIVA
A la regulación de la competencia objetiva se dedica expresamente el art. 1, que consta de tres apartados:
los dos primeros establecen los criterios positivos de delimitación de la competencia, en tanto que el
tercero consagra uno negativo de exclusión de aquellos delitos cuyo enjuiciamiento esté atribuido a la AN.
Conforme a dicho criterio positivo, la competencia objetiva del Tribunal del Jurado queda reducida al
conocimiento de los siguientes delitos:
a) Muy graves: homicidios
b) Delitos contra el libre ejercicio de los derechos fundamentales: delitos de allanamiento de morada
y las amenazas
c) Delitos contra el patrimonio social y el incumplimiento de deberes cívicos: la omisión del deber de
socorro y delitos medioambientales de incendios forestales
d) Delitos cometidos por funcionarios: infidelidad en la custodia de presos y de documentos, cohecho

y algunos delitos de malversación de fondos públicos, delitos de fraude, exacción ilegal,
negociación prohibida y tráfico de influencias.
La doctrina atrae al Jurado el conocimiento de los delitos conexos cuando alguno de los delitos se haya
cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad. De dicha regla general,
exceptúa los delitos conexos que, sin romper la continencia de la causa, puedan juzgarse por separado, en
cuyo caso cada uno se juzgará por el órgano competente (AP o Jurado) y, si no fuera así, se atendrá a la
finalidad o, cuando ésta no pueda ser determinada, a la gravedad del hecho.
5 – EL PROCESO PARA LOS DELITOS LEVES

5.1 – CARACTERES GENERALES
A) LOS JUICIOS DE FALTAS
Según nuestra LECrim, el juicio de faltas es procedente para el enjuiciamiento de estos actos antijurídicos,
que nuestro CP diferenciaba nítidamente de los delitos, tanto por la escasa lesión social, como por la
mitigada entidad de la pena, la cual no solía ser privativa de libertad.
Su principal característica era la ausencia legal de la fase instructora, si bien tampoco es inusual la práctica
de una instrucción.
B) EL PROCESO PARA EL JUICIO DE LOS DELITOS LEVES

La modificación del CP ha supuesto, de un lado, una importante despenalización de no pocas faltas y, de
otro, ha convertido en delitos leves las faltas más graves que, por su reproche social, no han podido ser
despenalizadas.
Para el enjuiciamiento de los delitos menos graves se sigue contemplando en la LECrim el juicio de faltas.
5.2 – COMPETENCIA Y PARTES

La competencia objetiva genérica la ostentan, con carácter compartido, los Jueces de instrucción y los
Jueces de Violencia sobre la mujer.
En cuanto a la competencia territorial, rigen las normas comunes de la LECrim del locus delicti.
Finalmente, la competencia funcional corresponde, en primera instancia, a los Juzgados de instrucción o de
Violencia sobre la mujer y, en segunda instancia, a la AP.
En lo referente a la intervención del MF, cabe destacar que no está permitida cuando se trate de delitos
leves perseguibles únicamente a instancia de parte, siendo su participación excusable, en atención al
interés público, en los juicios por delitos leves semipúblicos cuando medie la denuncia del ofendido.
En tales casos de ausencia del MF, la declaración del denunciante en el juicio, afirmando los hechos
denunciados, tendrá el valor de acusación, aun cuando no los califique ni señale pena.
En cuando a la capacidad de postulación, en el juicio por delitos menos graves, la asistencia de Abogado es
potestativa.

186
5.3 – INICIACIÓN
Los actos de iniciación son los ordinarios, si bien la LECrim exime de la necesidad de firma de abogado y
procurador a las querellas que tuvieran por objeto un juicio por delitos menos graves.
Pero este proceso también puede iniciarse mediante la transformación de un procedimiento penal abierto
por delito, por conversión normalmente de unas diligencias previas de un procedimiento abreviado o de las
diligencias urgentes del juicio rápido.
5.4 – FASE PREPARATORIA O INSTRUCTORA

Una de las características esenciales de este procedimiento es la ausencia de fase instructora.
Por otra parte, la LO 1/2015 ha introducido un nuevo motivo de sobreseimiento por razones de
oportunidad. Así, tanto en los juicios rápidos como en los ordinarios, el Juez acordará el sobreseimiento
cuando lo solicite el MF o cuando el delito leve denunciado revista muy escasa gravedad y no exista un
interés público relevante en la persecución del hecho.

No obstante, a fin de evitar acusaciones infundadas, es conveniente oír al imputado con anterioridad a la
apertura del juicio oral y practicar todos los actos de investigación necesarios para la adecuada preparación
del juicio.
Así mismo, la preparación del juicio por delito leve requiere de la práctica de las citaciones necesarias para
procurar la presencia del imputado en la vista, del querellante o denunciante, de los testigos y de los
peritos.
A la citación del imputado se adjuntará copia de la querella o denuncia que se haya presentado.
5.5 – JUICIO ORAL

A) INEXISTENCIA DE FASE INTERMEDIA
La Ley no contempla existencia de fase intermedia alguna, salvo las citaciones de las partes, testigos y
peritos, y la posibilidad de dictar un auto de sobreseimiento por razones de oportunidad.
Por tanto, no parece que, una vez constatada la existencia y tipicidad del delito leve, el Juez pueda acudir al
sobreseimiento, sino que habrá de abrir el juicio oral.
Así mismo, la Ley no prevé trámite alguno acerca de la conformidad, si bien no existe dificultad a la hora de
admitir el allanamiento a la pretensión del acusador, en cuyo caso el Juez debe dar por finalizado el juicio.
Tampoco se pueden plantear, con carácter previo y suspensivo, artículos de previo pronunciamiento. Las
cuestiones previas podrán ejercitarse como defensas, acumuladas al fondo del asunto.
B) EL DERECHO AL CONOCIMIENTO DE LA ACUSACIÓN

El juicio oral será público y se iniciará con la lectura de la querella o denuncia, si la hubiera.
A falta de denuncia o querella, el MF debe realizar una breve exposición oral de la acusación, esto es, de la
determinación del hecho punible, su calificación legal y la de su autor, de todo lo cual el Letrado de la AJ
levantará acta.
C) EJECUCIÓN DE LA PRUEBA
En el juicio por delitos leves rige la regla de que tan sólo constituye prueba suficiente para desvirtuar la
presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y
publicidad. Fuera de los supuestos de la prueba documental preconstituida y anticipada, el Juez no puede
fundar una sentencia de condena en pruebas no ejecutadas en el juicio oral.
La proposición de la prueba se efectúa oralmente al inicio del juicio, en el que las partes acusadoras,
privadas y públicas, propondrán la prueba que, una vez admitida, se ejecutará en el acto, procediéndose al
interrogatorio de los testigos y demás medios de prueba.
Seguidamente, se oirá al acusado y se ejecutará la prueba propuesta por él y que resultara pertinente.
Finalizada la fase probatoria, se efectuarán los informes orales, haciendo uso de la palabra, en primer lugar,
el MF si asistiera, después las demás partes acusadoras y, por último, el acusado.
La ausencia del acusado, debidamente citado a juicio, no suspenderá la celebración del juicio oral, a no ser
que el Juez, de oficio o a instancia de parte, crea necesaria su declaración.

187
D) SENTENCIA
La sentencia deberá ser congruente con el hecho punible, de tal suerte que no se puede condenar al
acusado por un hecho que no haya sido objeto de acusación, ni por una calificación de un delito leve
distinto, salvo que la calificación judicial lo sea por una infracción homogénea en cuanto al bien jurídico
protegido, con la afirmada en el escrito de acusación.
Si el Juez considerase que el hecho enjuiciado es constitutivo de delito grave o menos grave, habrá de
inhibirse y remitir las actuaciones al Juzgado de instrucción. Aun cuando las sentencias emanadas en los
juicios por delitos menos graves producen la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada, de
conformidad con la jurisprudencia del TS, el incumplimiento de aquella obligación ocasionará la nulidad de
la sentencia y posibilitará la incoación del oportuno proceso penal por delito.
La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito leve, aunque no se hayan mostrado
parte en el procedimiento, haciéndose constar los recursos procedentes contra la resolución comunicada,
así como el plazo para su presentación y el órgano judicial ante quien deba interponerse.
5.6 – MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

En el juicio por delitos leves rige también el derecho del condenado al ejercicio de los recursos.
Contra las sentencias dictadas en dichos juicios, cabe interponer recurso de apelación, el cual se tramitará
en su doble efecto, ante la AP si la sentencia ha sido dictada por el Juez de instrucción, o ante el Juzgado de
instrucción, si ha sido dictada por un Juez de Paz.
Así mismo, pueden ejercitar dicho recurso las demás partes personadas y, en todo caso, el ofendido y el
perjudicado, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, y a quienes se les notificará la
sentencia.
La formalización y tramitación del recurso queda sometida a la normativa propia de la segunda instancia en
el proceso abreviado.
Por lo demás, el principio acusatorio también ha de estar presente en la segunda instancia y, de modo
especial, la regla de la prohibición de la reformatio in peius que, de conformidad con una doctrina unánime
el TC, rige plenamente también en la segunda instancia de los juicios por delitos leves.
Sin embargo, si se tratara de determinar el quantum de la indemnización civil, el TC ha admitido la
posibilidad de la incongruencia extra petita.
6 – EL PROCESO DE MENORES
Es un proceso ordinario para determinar la responsabilidad penal de los menores de 18 años y mayores de
14.
En ningún caso pueden ser destinatarios de esta Ley los menores de 14 años que hayan cometido un hecho
punible. En dicho supuesto, el MF debe remitir testimonio de particulares a la entidad pública de
protección competente, a fin de que aplique las medidas tuitivas o de protección pertinentes.
6.2 – PRINCIPIOS
El proceso penal de menores no está dirigido a obtener la aplicación del ius puniendi, sino que es un
proceso concebido para obtener la rehabilitación del menos y solucionar el conflicto entre el agresor y la
víctima.
Para el logro de estos objetivos, la LORPM procede, de un lado, a redefinir las funciones del Juez de
instrucción y del personal colaborador, fundamentalmente del MF y, por otro, a consagrar el principio de
oportunidad en la persecución penal.
Conforme a dicho principio, y a pesar de la comisión de un delito público por un menor, el MF puede:
a) Desistir de la incoación del expediente
b) Obtener el sobreseimiento de un proceso
c) U obtener la sustitución de una pena privativa de libertad por otra limitativa de derechos, si la
naturaleza del hecho, la personalidad del imputado y la pronta reparación de la víctima lo
permiten.

188
6.3 – FUNCIONES DE LOS ÓRGANOS INSTRUCTORES

A) EL JUEZ DE INSTRUCCIÓN
En la LORPM el Juez de Menores no efectúa la instrucción, que es desempeñada por el MF.
Ello no significa que el Juez se encuentre absolutamente ausente en la instrucción, pues a él le siguen
correspondiendo las funciones de adoptar las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales y, en
particular:
a) La adopción de la medida cautelar de internamiento
b) La declaración del secreto instructorio
c) La decisión sobre la apertura del juicio oral o el sobreseimiento
d) Y el conocimiento del juicio oral y la emisión de la sentencia.
Así mismo, al Juez también le corresponde intervenir los actos de prueba sumarial anticipada o
preconstituida, prevenir y erradicar las dilaciones en la instrucción y controlar, en general, la actividad

instructora del MF.
B) EL MF
Al MF le compete practicar la totalidad de los actos instructorios dirigidos a investigar el hecho punible y la
participación del menor en él.
Así pues, en el MF concurren dos roles concurrentes pero sucesivos: la de erigirse en instructor del
expediente de reforma y la de seguir asumiendo la función de parte acusadora en el juicio oral.
Ello exige que su actuación se rija, en cada una de estas fases, por distintos principios:
a) El exclusivo de imparcialidad en la fase instructora, conforme al cual ha de consignar tanto las
circunstancias adversas como favorables para el imputado
b) Y ha de actuar también el principio de defensa de la sociedad, que ha de presidir su actividad como
parte acusadora en el juicio oral.
Junto a estos roles y principios, desempeña también una función de mediador, consistente en contribuir a
la obtención de la rápida solución, tanto del conflicto social existente entre el Estado y el imputado, como
del que enfrenta al ofensor con su víctima.
El MF, mediante la puesta en práctica del principio de oportunidad fundado en la protección de los
derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, está autorizado a disponer
a) El archivo de las actuaciones, siempre y cuando el delito imputado no sea grave, no se haya
cometido con violencia y el menor no sea reincidente
b) A solicitar una petición de sobreseimiento bajo condición de cumplimiento de futuras prestaciones
por el imputado
c) A ejercitar la conformidad
d) A proponer la suspensión del fallo
e) O a instar la sustitución de la ejecución de medidas por otras más adecuadas para la reinserción
del menor.
6.4 – LA INSTRUCCIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO

A) LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
La fase de diligencias preliminares se inicia mediante denuncia y finaliza con Decreto de archivo o con un
Decreto de incoación del expediente de reforma, y tiene como única finalidad comprobar la tipicidad del
hecho y la posibilidad de determinar un autor conocido.
Si la denuncia cumple los presupuestos de tipicidad del hecho y existencia de autor conocido, el MF dictará
Decreto de incoación del expediente reformador, dando cuenta de dicha iniciación al Juez de menores,
quien abrirá las diligencias de trámite pertinentes y la pieza de responsabilidad civil, y a las partes, es decir,
tanto al menor imputado, cuando al perjudicado, a quienes se les dará vista del expediente, en un plazo no
superior a 24 horas, tantas veces como lo soliciten.

189
B) EL DECRETO DE ARCHIVO POR DESESTIMIENTO

Dicho Decreto constituye, junto con el de archivo por falta de tipicidad o de autor conocido, los dos únicos
casos de sobreseimiento directo efectuado por el MF. Las demás resoluciones de sobreseimiento deberán
ser dictadas por el Juez de menores.
Los presupuestos de este desistimiento de la pretensión penal pueden ser sistematizados en:
a) Objetivos: la imputación de un delito menos grave, sin violencia o intimidación en las personas
b) Subjetivos: inexistencia de reincidencia con respecto a hechos de la misma naturaleza
Cumplidos tales presupuestos, el MF podrá dictar dicha resolución de archivo que, por incidir en el derecho
a la tutela, debe estar especialmente motivada, así como ser notificada al perjudicado.
También se prevé la notificación del archivo a la entidad pública de protección de menores para que, en su
caso, ejercite su actividad preventiva por desamparo.
C) EL EXPEDIENTE REFORMADOR
Una vez pronunciado el Decreto de incoación, comienza la fase instructora propiamente dicha por el MF,
quien incoará un expediente por cada hecho, salvo cuando se trate de delitos conexos.
El MF prestará audiencia al menor, ya que tiene derecho a ser oído sin discriminación por edad,
discapacidad u otra circunstancia en cualquier procedimiento judicial, con la asistencia, si fuera necesario,
de profesionales cualificados, cuidando de preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea
comprensible para él.
En él practicará todos los actos de investigación que no supongan limitación de derechos fundamentales.
La práctica de tales diligencias está sometida al principio de contradicción. Pero la adopción de actos que
impliquen limitación de derechos fundamentales y la adopción de todas las medidas cautelares
corresponde exclusivamente al Juez de menores.
El perjudicado puede personarse en este procedimiento y, en su calidad de parte principal, puede ejercitar
la acusación particular, instar la imposición de las medidas referidas en la Ley, tener vista de lo actuado,
proponer la práctica de los actos de investigación que estime oportunos, participar en su práctica e
interponer los recursos procedentes.
El expediente reformador puede finalizar mediante alguna de las siguientes resoluciones:

a) Auto de sobreseimiento por conciliación
b) Auto de sobreseimiento de la LECrim
c) Decreto de conclusión del expediente
Auto de sobreseimiento por conciliación

Los presupuestos de esta manifestación del principio de oportunidad son los siguientes:
a) Objetivos
a. Que el hecho punible atribuido sea menos grave o constitutivo de un delito menos grave
b. Que no haya sido violento ni haya producido alteración del orden público o revele la
peligrosidad de su autor
b) Subjetivos
a. Voluntad de reinserción del imputado
c) Formales
a. Mediación del equipo técnico, que informará al MF, quien solicitará del Juez el
sobreseimiento.
La Ley prevé la posibilidad de que el sobreseimiento pueda abarcar, en su caso, la responsabilidad civil, lo
que dependerá de la actividad transaccional de las partes.
Pero, sin el cumplimiento de todos estos presupuestos, puede adoptarse un sobreseimiento por razones de
oportunidad si el equipo técnico estimara en su informe la conveniencia de no continuar la tramitación del
expediente, en interés del menor.

190
Decreto de conclusión del expediente

Una vez practicados los actos instructorios, de entre los que devienen ineludibles el interrogatorio del
menor y el informe del equipo técnico y, si no fuera procedente el sobreseimiento con arreglo a lo
dispuesto por la LECrim, el MF dictará Decreto de conclusión del expediente, con formulación de su escrito
de acusación o de alegaciones; de todo lo cual notificará a las partes personadas, así como remitirá el
expediente y sus piezas de convicción al Juez de menores, dando comienzo la fase de alegaciones o
intermedia.
C) LA FASE INTERMEDIA
La fase intermedia o de alegaciones tiene como presupuesto el Decreto de conclusión del expediente y,
como objeto, decidir el Juez acerca del sobreseimiento, la conformidad o la apertura del juicio oral.
El sobreseimiento de la LECrim
El MF podrá solicitar del Juez el sobreseimiento por alguno de los motivos previstos en la LECrim. También
puede el Juez, de oficio y pese al escrito de acusación del MF y del acusador particular, dictar un auto de
sobreseimiento.
La LORPM sólo autoriza el sobreseimiento por los motivos tasados en la LECrim, los cuales tienen como
denominador común responder al principio de legalidad.
La sentencia de conformidad
La LORPM contemplados tipos de conformidad que, aunque conexas, son independientes: la conformidad
limitada en la fase de alegaciones y la ilimitada en el juicio oral.
E) LA APERTURA DE LA AUDIENCIA: LAS ALEGACIONES

Al igual que en el proceso para adultos, el de menores también está presidido por el acusatorio, razón por
la cual el presupuesto de la apertura del juicio oral ha de ser la presentación por el MF y, en su caso el
acusador particular, de su escrito de alegaciones o de acusación, en el que, al menos, ha de describirse el
hecho punible e identificarse a su presunto autor, quien, a partir de ese momento, pasa a asumir la
cualidad de acusado.
Se ha de dar traslado a la defensa del escrito de alegaciones del MF y del acusador particular para que lo
conteste, articulando las suyas, que han de comprender los mismos extremos anteriores.
También puede solicitar la ejecución, en calidad de prueba anticipada, de aquellas diligencias que, pedidas
en el expediente, hubiera denegado el MF y no pudieran practicarse en la audiencia.
Recibidos los escritos de alegaciones de la acusación y de la defensa y, si no hubiera conformidad, el Juez

dispondrá la admisión de los medios de prueba pertinentes, efectuará el señalamiento del juicio oral y
dispondrá acerca de la publicidad de la audiencia.
F) EL JUICIO ORAL
Publicidad
En el proceso de menores se invierten los términos del principio de publicidad del juicio oral de adultos y,
así, se prohíbe la asistencia de los “media”. Así mismo, para salvaguardar la intimidad del menor y no dañar
su reinserción, el Juez está facultado a decretar el secreto de la audiencia o incluso el abandono parcial del
menor de la misma.
Inicio de las sesiones

La audiencia comenzará en el día y hora indicado en el señalamiento, en la que el Juez preguntará al menor
acerca de la conformidad ilimitada. Si el menor se allanara a la pretensión, el Juez dictará sentencia de
conformidad y, si sólo confesara los hechos, el juicio continuará exclusivamente en lo referente a la
determinación de la medida idónea.

191
La comparecencia previa
La comparecencia previa tiene tres concretas finalidades:
a) Evitar la vulneración de algún derecho fundamental
b) La práctica de nuevas pruebas
c) O la posibilidad de aplicar una calificación o medida distinta de las que hubieran solicitado
Dicha enumeración no es exhaustiva pues la audiencia preliminar podría extenderse a otros cometidos,
como el planteamiento de cuestiones previas o de causas de suspensión de la audiencia.
La práctica de la prueba, informes y última palabra

Finalizada la comparecencia previa, y si no fuera procedente la subsanación de algún presupuesto procesal,
se reanudará la audiencia para la práctica de la prueba, debiendo tenerse en cuenta que el perjudicado
personado podrá interrogar a todos los intervinientes en la prueba.

Así mismo, habrá de oírse, como necesaria prueba pericial, el informe del equipo técnico sobre las
circunstancias del menor.
Una vez concluida la práctica de la prueba, el Juez concederá la palabra al MF, después a los acusadores
particulares y, finalmente, a la defensa, a fin de que le informen sobre la valoración de la prueba, su
calificación jurídica y la procedencia de las medidas propuestas. Por último, oirá al equipo técnico para que
informe sobre la procedencia de dichas medidas.
Finalizado el trámite de informes, el Juez podrá ilustrar al MF y a la acusación particular de la posibilidad de
aplicar una calificación o una medida distinta de las que hubieran solicitado. Por último, el Juez oirá al
menor. Cumplido dicho trámite, declarará la causa vista para sentencia.
En la sentencia, o mediante auto motivado, el Juez puede disponer la suspensión de la ejecución del fallo
en los términos contemplados en el art. 40.
TEMA 41
2 – LOS JUICIOS RÁPIDOS

2.1 – CONCEPTO Y NATURALEZA
Por juicios rápidos cabe entender un proceso especial de la competencia de los Juzgados de lo Penal,
aplicable a los delitos flagrantes o con instrucción sencilla, en los que su autor esté detenido o a disposición
judicial, que haya sido incoado mediante atestado y la instrucción se haya concentrado en el Juzgado de
Guardia, de tal suerte que permita la inmediata conformidad del acusado o la celebración del juicio oral
ante el Juez de lo penal en un plazo no superior a 15 días.
Los principios más relevantes de este procedimiento son los de oralidad, inmediación y concentración del
procedimiento.
Atendiendo a la naturaleza de su objeto, este procedimiento merece la calificación de “especial”. Sin
embargo, la circunstancia de que los hechos punibles sobre los que extiende su ámbito de aplicación sean
la mayoría que se resuelven en nuestros Juzgados de instrucción, unido a la voluntad del legislador de que
se apliquen los juicios rápidos, ocasiona que este procedimiento tenga una clara vocación de convertirse en
un proceso ordinario.

Este procedimiento es aplicable a aquellas infracciones punibles en las que concurran las siguientes
circunstancias:
A) CRITERIO FORMAL
Que el proceso penal sea incoado en virtud de un atestado policial y que, como consecuencia de ese
atestado, se haya detenido a una persona y haya sido puesta a disposición judicial o que, aun sin
detenerla, se le haya citado para comparecer ante el Juzgado de Guardia por tener la calidad de
denunciado en dicho atestado.

192
B) CRITERIO CUANTITATIVO MATERIAL

Que se trate de delitos de la competencia de los Juzgados de lo Penal, es decir, castigados con pena
privativa de libertad que no exceda de los cinco años, o con cualquier otra pena, bien sean únicas,
conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda de diez años.
La incoación del proceso penal en virtud de atestado policial y el quantum de pena constituyen
presupuestos procesales de estos juicios rápidos.
Pero también se hace necesario que concurra cualquiera de los supuestos previstos en la LECrim, es decir:
a) Que se trate de delitos flagrantes
b) Que se el hecho se encuentre comprendidoen el listado señalado
c) O que se trate de un hecho punible cuya instrucción se presuma sencilla, y además que no sea
procedente acordar el secreto de las actuaciones.
C) LA PREINSTRUCCIÓN DE LA POLICÍA JUDICIAL

En los juicios rápidos, la actuación de la policía judicial deviene en esencial, no sólo porque su actuación
inicial, a través del atestado, es presupuesto básico para su incoación, sino porque la instrucción,
concentrada ante el Juzgado de Guardia, requiere de su actuación inmediata para la práctica de
determinadas diligencias, cuya omisión haría imposible la aplicación de este proceso.
Plazo para la práctica de las diligencias policiales

La LECrim establece que el plazo en que la policía judicial debe concluir las diligencias específicamente
reguladas será “el tiempo imprescindible y, en todo caso, habrá de concluirlas durante el plazo de la
detención”, si la hubiere.
Pero esta regla general tiene una excepción, según la cual, si el imputado no hubiera sido detenido ni
localizado, podrá retener la realización de tales diligencias durante el plazo máximo de cinco días.
Actuaciones asistenciales
Si la naturaleza del delito lo exigiera, la policía judicial está habilitada expresamente para requerir la
presencia de cualquier facultativo o personal sanitario a fin de prestar los oportunos auxilios al ofendido.
Junto a esta posibilidad, la LECrim faculta a la policía judicial para solicitar, del facultativo que atendiese al
ofendido, copia del informe relativo a la asistencia prestada para su unión al atestado policial.
Esta copia acreditará la realidad de la asistencia médica, el lugar, día y hora en que se produjo, y la
naturaleza de las lesiones apreciadas, por lo que tales informes pueden ostentar el carácter de prueba
documental preconstituida.
Actuaciones relativas al derecho de defensa

La LECrim establece la irrenunciabilidad del derecho de defensa técnica al disponer que “desde la detención
o desde que, de las actuaciones, resultare la imputación de un delito contra persona determinada, será
necesaria asistencia letrada. La policía judicial, el MF o la autoridad judicial recabarán de inmediato del
Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado”.
Una vez incoadas las diligencias urgentes, el Juez de instrucción pondrá el atestado en conocimiento de la
defensa.
Actos de citación
Por actos de citación cabe entender los emplazamientos que debe realizar la policía judicial al denunciado
en el atestado no detenido, a los testigos, ofendidos y perjudicados, y a los responsables y aseguradoras.
Diligencias periciales
Dentro de las actuaciones de la policía judicial, la regla 6ª del art. 796 impone la obligación de ésta de
colaborar, o incluso excepcionalmente practicar por sí misma, los análisis que procedan respecto a las
sustancias intervenidas.

193
D) LA INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Recibido el atestado, el Juez de Guardia incoará, si procede, diligencias urgentes.
En esta primera calificación del objeto procesal, que debe dar lugar al auto de incoación de diligencias
urgentes, el Juez solo habrá de tener en cuenta si concurren o no los presupuestos del ámbito de aplicación
de este procedimiento.
Si concurren tales requisitos, el Juez necesariamente deberá proceder a la incoación del procedimiento de
enjuiciamiento rápido, sin que pueda realizar otro tipo de valoración.
La incoación deberá hacerse mediante auto, contra el que no cabe recurso alguno.
Una vez incoado el procedimiento, el Juez de Guardia está obligado a practicar los actos de prueba sumarial
anticipada y determinadas diligencias, que pueden sistematizarse en obligatorias y facultativas. Así mismo,
la defensa tiene derecho a la publicidad de la instrucción, debiendo el Juez permitirle el conocimiento del
atestado y de todas las actuaciones que realice.
Diligencias obligatorias
La aportación de los antecedentes penales
La necesidad de la constancia de los antecedentes penales del imputado deviene esencial a los efectos de
determinar, no sólo la extensión de la pena, sino, sobre todo, la aplicación o no de la agravante de
reincidencia, así como la posibilidad de acordar o no la suspensión de la ejecución que, en este
procedimiento, son circunstancias que impiden que la aportación de los antecedentes penales pueda
deferirse a un momento ulterior.
La declaración del imputado

El Juez de Guardia debe tomar declaración al detenido puesto a disposición judicial o a la persona que,
resultando imputada por los términos del atestado, haya comparecido a la citación judicial.
El interrogatorio judicial, que ha de prestar el Juez, es el de la citación para ser oído. El Juzgado de Guardia
podrá cursar una orden de detención, que es la sanción establecida por la LECrim para el incumplimiento
de dicha citación.
Diligencias facultativas
El Juez de Guardia podrá disponer la práctica de todas y cada una de estas diligencias: declaraciones a
testigos / careos / diligencia en rueda / informes periciales / y cualquier otra que considere oportuna, con
dos limitaciones: la adopción de estas diligencias está condicionada a la regla común de su pertinencia,
necesidad y utilidad; y su ejecución debe efectuarse dentro del preclusivo plazo del servicio de guardia.
E) LA COMPARECENCIA EN LA FASE INTERMEDIA: LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Funciones
Al igual que en el proceso abreviado, y a diferencia del sumario ordinario, la competencia de la fase
intermedia no corresponde al órgano de enjuiciamiento, sino al propio Juez de instrucción en funciones de
guardia.
Pero, a diferencia del proceso penal abreviado, en este proceso, de un lado, la fase intermedia transcurre
de forma oral, necesaria para obtener la rapidez de este procedimiento y, de otro, el legislador ha
incrementado notablemente sus funciones.
Así, el Juez de Guardia, dentro de esta fase, habrá de realizar cronológicamente los siguientes cometidos:
a) Decidir acerca del procedimiento adecuado: si debe ratificar las diligencias urgentes, convertirlas
en previas o ha de adoptar el archivo, el reenvió al juicio de falta, a la jurisdicción militar o al
proceso de menores.
b) Adoptar las decisiones oportunas sobre medidas cautelares y destino de las piezas de convicción.
c) Resolver sobre la petición de sobreseimiento o de apertura del juicio oral, instando, en este
último caso, a las partes para que formalicen su acusación y defensa.
d) Aceptar, en su caso, la conformidad propuesta.

194
Plazo
Según lo dispuesto en nuestra LECrim, tanto la instrucción concentrada, como la fase intermedia, han de
efectuarse dentro del preclusivo plazo de duración del servicio de guardia, a cuyo término el Juez debe
haber pronunciado alguna de las soluciones enumeradas en el epígrafe anterior.
Forma
La LECrim consagra el principio de oralidad, sin perjuicio de que todas las actuaciones habrán de
documentarse.
Partes
Los sujetos intervinientes en esta comparecencia son, además del Juez y el Secretario, las partes
personadas y el MF.
Contenido
La LECrim prevé un doble contenido con respecto a la intervención de las partes en esta comparecencia:
a) Por una parte, han de instar lo que estimen oportuno acerca de la continuación o no de este
procedimiento
b) Y, por otra, han de alegar acerca de la conveniencia de adoptar medidas cautelares frente al
imputado y el responsable civil, si bien, esta última decisión, y en el caso de que el Juez disponga la
continuación del procedimiento rápido, se traslada al momento inmediatamente posterior a la
resolución sobre la petición de apertura del juicio oral.
Dicho acto ha de comenzar mediante la intervención de las partes y consiste en exponer oralmente sus
alegaciones sobre el procedimiento adecuado, a saber:
a) Si las diligencias practicadas son suficientes o no para continuar el procedimiento, en cuyo último
caso, habrán de determinar los actos de investigación que consideren imprescindibles para su
conclusión y si procede o no la ratificación de las diligencias urgentes o su conversión en las
diligencias previas del procedimiento abreviado
b) Exponer si lo que procede es adoptar el archivo de las actuaciones, la incoación de un juicio de
faltas, de un proceso de menores o la remisión de las actuaciones a la jurisdicción militar.
Resolución judicial
Tras oír las alegaciones de las partes, el Juez de Guardia debe pronunciarse sobre la continuación o no del
procedimiento, sobre cuál sea el procedimiento adecuado y sobre las medidas cautelares instadas por la
acusación.
Este auto de imputación habrá de contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la
persona o personas a las que se imputan.
F) PREPARACIÓN Y APERTURA DEL JUICIO ORAL

Tras la celebración de la comparecencia preliminar, el Juez de Guardia ha de dictar el auto, previa audiencia
de las partes, en el que, considerando suficientes las diligencias practicadas, ordena la continuación del
procedimiento por los trámites del juicio rápido.
Una vez pronunciada esta resolución, en el mismo acto oirá al MF y a las partes personadas para que se
pronuncien acerca de si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento.
Solicitada la apertura del juicio oral, y estimando el Juez procedente dicha petición, deberá acordarlo
mediante auto motivado.
Esta resolución, al igual que sucede en el proceso penal abreviado, no será susceptible de recurso alguno.
Una vez acordada la apertura del juicio oral por el Juez de Guardia, el art. 800 establece un doble cauce
procesal, según exista o no acusación particular.
Supuestos de que no exista acusación particular

En los casos en que no se hubiera constituida acusación particular, el MF presentará de inmediato escrito
de acusación o la formulará oralmente.

195
Si el MF no presentara su escrito de acusación, el Juez, sin perjuicio de emplazar a los directamente

ofendidos o perjudicados, requerirá al superior jerárquico del Fiscal para que, en el plazo de dos días,
presente el escrito que proceda. Si el superior jerárquico tampoco presentase dicho escrito en plazo, se
entenderá que no pide la apertura del juicio oral y que considera procedente el sobreseimiento libre.
Así pues, el incumplimiento de la obligación de presentar el escrito de acusación por parte del MF conlleva
el abandono de la pretensión punitiva por parte del Estado.
Dicho sobreseimiento habrá de fundarse exclusivamente en razones de oportunidad.
Supuesto de que exista acusación particular

En el caso de que exista acusación particular personada, y que hubiera solicitado la apertura del juicio oral y
ésta se hubiera acordado, se emplazará a dicho acusador y al MF a fin de que presenten sus escritos de
acusación en el plazo improrrogable de dos días.
También en este supuesto de existencia de acusación particular se mantiene el plazo preclusivo, para el
Fiscal, en el caso de que dentro del plazo de dos días no presente el escrito de acusación.
En tal caso, el Juez habrá de formular el requerimiento al Fiscal Jefe para que, en el plazo de dos días,
presente escrito de acusación y, en caso contrario, deberá entenderse que no solicita la apertura del juicio
oral y que considera pertinente el sobreseimiento libre.
El escrito de defensa
En el supuesto de que no se hubiera constituido acusación particular y el MF hubiera presentado de
inmediato su escrito de acusación, o lo hubiera formulado oralmente, la defensa dispone de tres
posibilidades procesales:
a) Prestar su conformidad premiada, siempre y cuando concurran los requisitos establecidos
b) Presentar inmediatamente su escrito de defensa o formularla oralmente
c) Pedir un plazo de cinco días para la presentación del escrito de defensa
En caso de conformidad, si concurren los requisitos establecidos, el Juez de Guardia dictará sentencia de
conformidad, decidirá sobre la suspensión o no de la ejecución de la sentencia y remitirá las actuaciones al
Juzgado de lo Penal para su ejecución.
En caso de no conformidad, podrá presentar, de manera inmediata, su escrito de defensa o formularla
oralmente.
En el supuesto de que la defensa solicite un plazo para la presentación del escrito, su concesión es
obligatoria para el Juez. En este caso, la contestación a la pretensión penal ha de ser de forma escrita y ha
de ser presentado, no ante el Juez de Guardia, sino ante el Juez de lo Penal.
Finalmente, ante la imposibilidad de obtener una conformidad premiada, la defensa puede obtener una
conformidad ordinaria que, a diferencia de la premiada, lo es a la más alta petición de pena, sin posibilidad
de rebaja alguna.
G) LA CONFORMIDAD PREMIADA
Competencia
En esta conformidad premiada, arbitrada exclusivamente para calificaciones de delitos con pena privativa
de libertad no superior a dos años, la competencia para dictar una sentencia de conformidad premiada no
corresponde a los órganos de enjuiciamiento, sino a los de instrucción: al Juez de instrucción, cuando se
adopte en el seno de unas diligencias previas, o al Juez de guardia en el supuesto de que la conformidad
suceda dentro de unas diligencias urgentes de los juicios rápidos.

196
Presupuestos de la conformidad premiada

Requisitos formales
A la conformidad premiada se puede llegar a través de dos vías procesales distintas:
a) En sede de unas diligencias previas
b) O mediante la incoación de un juicio rápido
Si se han incoado unas diligencias previas, si el imputado, asistido de su abogado, hubiera reconocido los
hechos en presencia judicial, y éstos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de
los límites del art. 801, el Juez convocará a las partes a fin de que manifiesten si formulan escrito de
acusación con la conformidad del acusado.
El órgano competente para esta conformidad es el Juez de instrucción que está conociendo de las
diligencias previas.
Así pues, si las partes presentan escritos de acusación en los que el imputado ha reconocido la comisión del
hecho y acepta el cumplimiento de la mayor pena propuesta por la acusación, todo ello con su ratificación
personal y la de su abogado, y si el Juez estimara que se cumplen los requisitos establecidos, transformará
las diligencias previas en urgentes, y procederá a dictar sentencia de conformidad.
Si se han incoado unas diligencias urgentes, la conformidad ha de suceder ante el Juez de Guardia, a
diferencia de la anterior, esta conformidad requiere la previa petición y adopción del auto de apertura del
juicio oral.
Nos encontramos aquí ante una conformidad-allanamiento, que puede prestar el acusado a la petición de
una pena del MF.
Requisitos materiales
La conformidad premiada no es reclamable ante la comisión de cualquier género de delito, sino
únicamente ante un delito menos grave que, por tanto, no haya lesionado bienes jurídicos muy relevantes
y cuya ausencia de violencia y reproche social permita al Juez inferir la reinserción social del acusado.
En segundo lugar, requiere también que, tratándose de pena privativa de libertad, la pena solicitada, o la
suma de las penas solicitadas, o supere los dos años de prisión.
A fin de incentivar estas conformidades en la guardia, y evitar la realización de juicios orales innecesarios, si
las partes acusadoras decidieran esta conformidad, el legislador obliga a que, reducida la pena en un tercio,
no exceda de dos años de prisión. Frente a esta calificación, el Juez de Guardia podrá, tratándose de penas
de multa y privativas de derechos, reducirlas en un tercio, aun cuando suponga la imposición de una pena
inferior.
Y, si se hubiera solicitado la aplicación de una pena privativa de libertad, está facultado, bien a reducir en
un tercio la pena solicitada, bien a suspender su ejecución o sustituirla por otra pena no privativa.
H) EL JUICIO ORAL EN LOS JUICIOS RÁPIDOS

Existen algunas especialidades derivadas de la necesaria celeridad que quiere otorgarse a este
procedimiento:
a) El plazo para dicar sentencia es de tres días
b) En caso de suspensión, se deberá señalar para su celebración en el plazo más breve posible, y en
todo caso dentro de los 15 días siguientes.
I) MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
Contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los juicios rápidos, al igual que sucede con
todas las emanadas de dichos Juzgados, y las sentencias de conformidad dictadas por los Jueces de
instrucción, tan sólo cabe plantear recurso de apelación.
Las alegaciones escritas contra la resolución cuya impugnación se pretende, se han de formalizar ante el
Juzgado de lo Penal, dentro del plazo de interposición de cinco días.
Una vez admitido el recurso y formalizadas las alegaciones de las demás partes, en un plazo igual de cinco
días, se remiten todas ellas a la AP respectiva a fin de que dicte sentencia dentro del plazo de tres días, si
hubiese vista, o de cinco, si hubiera de resolver de conformidad con las alegaciones escritas.

197
2 – EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO

2.1 – OBJETO PROCESAL: REQUISITOS
A) REQUISITOS FORMALES
El proceso por aceptación de Decreto requiere la existencia de una instrucción en curso, bien sea una
investigación del MF, bien se trate de la incoación de cualquier procedimiento judicial, hasta la finalización
de la fase de instrucción.
B) REQUISITOS SUBJETIVOS
Los requisitos subjetivos son dos:
a) Positivos
a. Que el delito esté castigado con pena de multa de trabajos en beneficio de la comunidad o
con pena de prisión que no exceda de un año, y que pueda ser suspendida, con o sin
privación del permiso de conducir.

b. Que el MF entienda que la pena aplicable es la pena de multa a trabajos en beneficio de la
comunidad y, en su caso, a la pena de privación del permiso de conducir.
b) Negativo
a. Que la acusación popular o personal no esté personada en la causa.
C) OBJETIVOS
El objeto procesal es una acción penal, ejercitada para la imposición de una pena de multa o trabajos en
beneficio de la comunidad y, en su caso, de privación del permiso de conducir.
El MF, en su calidad de sustituto procesal del perjudicado, puede ejercitar una acción civil, dirigida a la
obtención de la restitución de la cosa y la indemnización del perjuicio. Y, si no ejercitara la acción civil,
habrá de concluir que quedará reservada para que el perjudicado la ejercite en el proceso civil
correspondiente.

En opinión del autor, se trata de un proceso especial que se desarrolla ante la autoridad judicial y que
puede finalizar por una sentencia de conformidad.
De aquí que las normas que disciplinan este método de allanamiento a la pretensión penal debieran ser de
aplicación supletoria.
La finalidad de este procedimiento consiste en emitir, al principio de la fase instructora, una propuesta de
pena no privativa de libertad la cual, si es aceptada por el imputado con el concurso de su abogado, se
convierte en una sentencia firme de condena.
Este proceso especial tiene por objeto descongestionar de papel inútil al Juzgado, pero con absoluto
respeto al derecho de defensa del acusado, quien puede oponerse al Decreto de propuesta de sanción, y
ejercitar su derecho a ser juzgado en un proceso con todas las garantías.
2.3 – EL DECRETO DE PROPUESTA DE IMPOSICIÓN DE PENA

Cuando el MF estime la concurrencia de los requisitos determinantes del objeto procesal, redactará el
Decreto de propuesta de imposición de pena, que habrá de contener los siguientes extremos:
a) Identificación del investigado
b) Descripción del hecho punible
c) Indicación del delito cometido y breve mención de la prueba existente
d) Breve exposición de los motivos por los que entiende que la pena de prisión debe ser sustituida
e) Penas propuestas
f) Peticiones de restitución e indemnización
En los juicios rápidos la reducción de la pena siempre es de un tercio, y en los procedimientos

administrativos por infracciones contra la seguridad del tráfico vial, la sanción de multa se reduce en un
50% si el infractor satisface la multa de inmediato, mientras que, en este procedimiento especial, el MF tan
sólo puede reducir la pena de privación del permiso de conducir en un tercio.

198
2.4 – LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DEL DECRETO

Una vez presentado el Decreto ante el Juzgado de instrucción competente, el Juez lo aceptará o denegará.
Si lo denegase, quedará sin efecto, sin perjuicio de que, al trasladarle una notitia criminis de un delito
público, habrá de incoar diligencias previas, debiendo el MF cesar en su investigación.
Y, si estimara su procedencia, lo notificará al imputado, junto con el Decreto.
En dicha notificación ilustrará al encausado de su derecho a comparecer con Abogado.
De imponerse una pena privativa de libertad, la intervención del Abogado defensor sería preceptiva para la
válida celebración de la comparecencia. Pero la prohibición de imponer tales penas de privación de libertad
haría innecesaria, desde un punto de vista constitucional, esta exigencia, cuya aplicación práctica
contribuirá a incrementar la lentitud y carestía del proceso.
2.5 – OPOSICIÓN
La oposición al Decreto de imposición de pena puede ser:

a) Tácita: mediante su sola incomparecencia, o mediante su comparecencia pero sin la de su
Abogado, sin perjuicio de que el Juez suspenda la comparecencia y señale nueva fecha para su
celebración
b) Expresa: cuando rechazase total o parcialmente en lo relativo a las penas o a la restitución o
indemnización, en cuyo caso, quedará sin efecto y continuará la fase instructora.
Si el abogado reputa conveniente la continuación del procedimiento, aun contraviniendo la voluntad de su
defendido, el Juez debe disponerlo. Lo mismo ha de suceder en el supuesto inverso, si bien exigencias
constitucionales del derecho de defensa han de obligar al Juez a reemplazar al abogado por otro de su
elección o del turno de oficio, ya que el originario, al prestar su conformidad, queda moralmente
desclasificado para seguir asumiendo la defensa.
2.6 – ACEPTACIÓN
Si, en la comparecencia, el encausado acepta la propuesta pena en todos sus términos, el Juez de
instrucción le atribuirá el carácter de resolución judicial firme, la cual no será susceptible de recurso
alguno.
Pero, excepcionalmente, la defensa puede ejercitar los recursos si concurrieran vicios de consentimiento o
la pena impuesta no fuera la procedente.
3 – EL PROCESO POR INJURIAS O CALUMNIAS

3.1 – NATURALEZA
Nos encontramos ante un proceso ordinario con especialidades, razón por la que no serán necesariamente
de aplicación las normas del sumario ordinario, sino del abreviado, máxime si se repara en la naturaleza
leve de las penas asociadas al delito.
Habida cuenta de la naturaleza privada de estos delitos, este proceso se encuentra regido por el principio
dispositivo, ya que sus características más relevantes son las siguientes:
a) Inicio del proceso a instancia de parte
b) El proceso puede finalizar de forma anormal mediante el perdón del ofendido, la renuncia a la
acción penal o el abandono de la querella
c) Dada la naturaleza privada de este procedimiento, está vedada la participación en él del MF
d) Es un proceso regido por la congruencia civil, razón por la que el Juzgado de lo Penal no puede
otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido, ni cosa distinta a lo planteado en la pretensión
penal y civil.
Los presupuestos procesales de este procedimiento son:
a) La realización del acto de conciliación
b) La obtención de la licencia del Tribunal
c) La interposición de la querella por el ofendido
A) EL ACTO DE CONCILIACIÓN

199
Ante cualquier delito contra el honor, el ofendido debe, con anterioridad a la interposición de la querella,
instar la realización del acto de conciliación ante el Secretario judicial.
Pero la realización de dicho acto no es idónea para la interrupción de la prescripción, ya que la exigencia de
que el procedimiento se dirija contra el culpable, tan sólo cabe entenderla cumplida con la imputación
judicial que determine al imputado.
B) LA LICENCIA
Si la querella fuera por injuria o calumnia vertidas enjuicio, será necesario acreditar la autorización del Juez
o Tribunal ante quien hubieran sido inferidas, si bien, esta autorización no se estimará prueba suficiente de
la imputación.
La Ley exige que el Tribunal que ha presenciado las supuestas lesiones al honor efectúe una primera
calificación sobre la tipicidad del hecho.
La autorización se concede mediante el oportuno testimonio, el cual, si no se incorpora a la querella,

provocará su inadmisión.
3.3 – LEGITIMACIÓN ACTIVA

Por delitos perseguibles a instancia de parte, es obligado entender los delitos privados, o sometidos a
querella privada exclusiva.
La legitimación activa la ostentan, única y exclusivamente, los ofendidos por el delito, sin que el MF o un
acusador popular puedan incoar este procedimiento.
Ofendidos pueden serlo, tanto las personas físicas cuando las jurídicas, e incluso entes sin personalidad
jurídica como razas o grupos extranjeros de inmigrantes, frente a injurias racistas o xenófobas.
3.4- INICIACIÓN
La iniciación de este procedimiento ha de efectuarse mediante querella, sin que pueda provocarla un
escrito de denuncia.
Al escrito de querella hay que incorporar los siguientes documentos:
a) La certificación del acto de conciliación
b) La licencia del Tribunal
c) El documento que contenga el delito contra el honor, si la injuria o la calumnia se hubieran
efectuado por escrito
d) Copia de la querella
La presentación de estos documentos es un requisito sanable, cuya omisión no exonera al Juez de su
obligación de practicar las diligencias más urgentes.
3.5 – INSTRUCCIÓN
A) INJURIAS VERTIDAS POR ESCRITO
La LECrim exige la incorporación a la querella del documento que contenga las injurias o calumnias.
Hay que tener en cuenta lo siguiente:
a) Si la injuria o calumnia se han propagado por medio de la imprenta, radiodifusión o por cualquier
medio de eficacia semejante, no cabe efectuar diligencia alguna
b) Tampoco debe el Juez dictar auto de procesamiento ya que, las normas por las que se rige este
procedimiento son las del abreviado, en el que la inexistencia de dicho auto fue suplida por el Auto
del PPA, en el que el Juez habrá de plasmar la imputación
c) El Juez puede dictar auto de sobreseimiento si considerase que el hecho no es constitutivo de
delito

200
B) INJURIAS VERBALES
Si se tratase de injurias o calumnias vertidas oralmente, una vez presentada la querella, el Juez instructor
mandará convocar a juicio verbal al querellante, al querellado y a los testigos que puedan dar razón de los
hechos.
Dicho juicio verbal tiene por objeto comprobar la seriedad de la imputación. Por ello, una vez practicado,
ha de provocar, bien el sobreseimiento, bien el Auto del PPA y no el auto de procesamiento.
De dicha regla general hay que exceptuar las injurias o calumnias contra funcionarios, o en el supuesto de
que un imputado quisiera ejercitar la exceptio veritatis, en cuyo caso, el imputado quedará exento de toda
pena probando el hecho criminal que hubiera imputado.
En tales casos, no podrá concluirse la instrucción hasta que el querellante determine con toda precisión los
hechos y las circunstancias de la imputación, para que el procesado pueda preparar sus pruebas y
suministrarlas en el juicio oral.
3.6 – JUICIO ORAL

En este procedimiento existe la conformidad premiada, conforme a la cual, si acusado de injuria o calumnia
reconoce la falsedad de éstas ante la autoridad judicial, y se retracta de ellas, el Juez o Tribunal impondrá la
pena inmediatamente inferior en grado, y podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación.
Contrariamente, el ofendido puede perdonar a su agresor, en cuyo caso se extingue la responsabilidad
penal.
Al escrito de acusación debe acumular la pretensión civil de resarcimiento. Dicha pretensión podrá dirigirse
también contra el dueño del medio informativo a través del cual se hayan propagado las injurias o
calumnias, ya que el CP lo convierte en responsable solidario.
4 – EL PROCESO POR DELITOS COMETIDOS A TRAVÉS DE MEDIOS MECÁNICOS DE DIFUSIÓN

4.1 – NATURALEZA
Este es un procedimiento ordinario con especialidades, las cuales pueden ser reclamadas ante cualquier
delito cometido a través de los citados medios mecánicos de difusión.
Así, una injuria o calumnia vertida a través de tales medios, será enjuiciada a través de su procedimiento
propio, con la particularidad de que, por utilizar tales medios, se presumirá cometida con publicidad y, por
otra parte, en dicho procedimiento se podrán solicitar y obtener medidas provisionales contempladas en
este procedimiento.
4.2 – MEDIDAS PROVISIONALES

A) EL SECUESTRO
El Juez de instrucción debe proceder al secuestro, tanto de lo publicado, como del molde, soporte
magnético y demás objetos que integren el cuerpo del delito.
El secuestro constituye una medida provisional cuyo objeto es doble:
a) Por una parte, mediante esta resolución se trata de asegurar el cuerpo del delito
b) Y, de otra, también se trata de evitar el peligro de reiteración delictiva.
Así pues, nos encontramos ante una medida provisional que, al recaer sobre el ejercicio del derecho
fundamental de la libertad de información, está sometida al principio de proporcionalidad y a sus
subprincipios:
a) Jurisdiccionalidad: tan sólo puede ser adoptada por el Juez o Tribunal competente
b) Especial motivación de la resolución judicial
c) Necesidad e inexistencia de una alternativa menos gravosa, lo que implica que, de un lado, sea
una medida potestativa y, de otro, que no se pueda secuestrar el medio de comunicación, sino tan
sólo el soporte que permita la reproducción del delito, sin perjuicio de que el Juez pueda disponer
la clausura del medio, si concurrieran los supuestos de hecho de las consecuencias accesorias
previstas en el CP.

201
B) LA PROHIBICIÓN DE LA DIFUSIÓN
Esta medida no es alternativa al secuestro, sino eventualmente acumulativa con él, cuando existe peligro
de reiteración delictiva.
Dicha prohibición de difusión contiene una resolución provisional, consistente en una orden de cesación de
la actividad delictuosa, susceptible de generar un delito de desobediencia, que excepcionalmente puede
ser cometido por el imputado, puesto que la medida en nada afecta a su derecho de defensa, sino que está
dirigida únicamente a evitar el riesgo de reiteración delictiva.
4.3 – LEGITIMACIÓN PASIVA

Junto al secuestro de la publicación o aseguramiento del cuerpo del delito, el segundo objeto de la
instrucción los constituye la determinación del autor del hecho punible.
A fin de tutelar adecuadamente a la víctima, frente a una actitud defensiva de exoneración de
responsabilidades fundada en el secreto profesional, el CP establece una responsabilidad penal subsidiaria

entre el autor material del delito, los directores de la publicación y de las empresas.
Por ello, el Juez está obligado a dirigir su investigación contra los sucesivos responsables subsidiarios si no
pudiera averiguarse quien sea el autor material del hecho, o éste se encontrara en rebeldía.
Y, si fuera condenado un responsable subsidiario, no se podrá abrir nuevo procedimiento contra el
responsable principal, si llegase a ser conocido.
5 – LOS PROCESOS ESPECIALES POR RAZÓN DE LAS PERSONAS: JUICIO DE DIPUTADOS Y SENADORES
Este procedimiento se circunscribe a los delitos cometidos por los Diputados y Senadores durante su
mandato, o con anterioridad, si posteriormente, en el momento de la imputación, ostentaran dicho cargo.
Similar protección goza también el Presidente y demás miembros del Gobierno para responder penalmente
por delito de traición o cualquier delito contra la seguridad del Estado, supuesto que requiere una iniciativa
de la cuarta parte de los miembros del Congreso y su aprobación por mayoría absoluta.
La Ce establece la denominada inmunidad parlamentaria, una de cuyas manifestaciones consiste en que
tales representantes no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara
respectiva. De conformidad con la doctrina del TC, el fundamento de esta prerrogativa reside en la
necesidad de proteger la libertad, autonomía e independencia de las Cámaras legislativas.
La única especialidad de este procedimiento estriba en la exigencia de obtener el pertinente suplicatorio

para poder dirigir un proceso penal contra un Diputado o Senador. Si ello no concurriera, habrá de
prosperar el artículo de previo pronunciamiento de “falta de autorización administrativa para procesar”.
En cuanto surja una fundada imputación contra un Diputado o Senador, el Juez habrá de dirigirse al
Presidente de la Cámara correspondiente, quien, previo acuerdo adoptado por la Mesa, lo remitirá a la
Comisión del Estatuto de Diputados o de Suplicatorios, quien, tras la audiencia al interesado, emitirá su
dictamen que se someterá al primer Pleno ordinario, en el que se decidirá la aprobación o denegación del
suplicatorio.
Si éste fuera denegado, el Tribunal deberá sobreseer libremente la causa.

202

Procesl II

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Procesl II

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

www.uned-derecho.

1 – LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

A) NORMAS CONSTITUCIONALES PROCESALES ORDINARIAS

B) NORMAS CONSTITUCIONALES PROCESALES DE GARANTÍA REFORZADA

b) Derechos fundamentales procesales

1.2 – LOS PACTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

Nandae – Procesal II – Curso 2016/2017

1.4 – LAS LEYES ESPECIALES

2 – LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PROCESO PENAL

2.2 – LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD

Nandae – Procesal II – Curso 2016/2017

2.3 – LA PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA

2.4 – LA REHABILITACIÓN DEL INVESTIGADO

Nandae – Procesal II – Curso 2016/2017

2 – EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN EL JURADO

3 – EL DERECHO AL JUEZ LEGAL

3.2 – JUEZ LEGAL Y JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA

3.3 – JUEZ LEGAL Y PRINCIPIO DE IGUALDAD

Nandae – Procesal II – Curso 2016/2017

B) IMPARCIALIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA

3.5 – JUEZ LEGAL Y COMPETENCIA

Nandae – Procesal II – Curso 2016/2017

1.1 – REQUISITOS FORMALES: LA RESERVA DE LEY

1.2 – REQUISITOS MATERIALES: PREVISIÓN Y CERTEZA

A) PREVISIÓN: PROHIBICIÓN DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL DESFAVORABLE

B) CERTEZA: PREDETERMINACIÓN NORMATIVA

Nandae – Procesal II – Curso 2016/2017

2 – EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

2.2 – LA DOCTRINA DEL TC

1 – EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS

Nandae – Procesal II – Curso 2016/2017

1 – el derecho a la igualdad de armas

2.1 – SU CONSAGRACIÓN EN EL PROCESO PENAL

Nandae – Procesal II – Curso 2016/2017

B) DISTRIBUCIÓN DE LAS FUNCIONES DE ACUSACIÓN Y DECISIÓN

juzgador de la posibilidad de sancionar infracciones penales, ni siquiera faltas, sin existencia y

C) CORRELACIÓN ENTRE LA ACUSACIÓN Y EL FALLO

D) PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO IN PEIUS

Nandae – Procesal II – Curso 2016/2017

3.2 – LA LEGALIDAD ORDINARIA

C) APERTURA DEL JUICIO ORAL A INSTANCIA DE PARTE LEGÍTIMA

Nandae – Procesal II – Curso 2016/2017

4 – EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y A LA INMEDIACIÓN DEL TRIBUNAL AD

Como consecuencia de dicha doctrina, al legislador le caben dos posibilidades:

1 – LIBRE VALORACIÓN Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Nandae – Procesal II – Curso 2016/2017

De conformidad con la LECrim, la apreciación en conciencia ha de recaer, en primer lugar, en auténticas

requiere el cumplimiento de las siguientes garantías o notas esenciales:

1.1 –LA CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA

1.2 – LOS ACTOS DE PRUEBA

Nandae – Procesal II – Curso 2016/2017

1.3 – LOS ATESTADOS Y DEMÁS ACTOS DE INVESTIGACIÓN DE LA POLICÍA JUDICIAL

1.4 – LA PRUEBA PROHIBIDA

1.5 – LA DECLARACIÓN DE COINVESTIGADOS

1.6 – LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS INDIRECTOS

Nandae – Procesal II – Curso 2016/2017

1.7 – OBLIGACIÓN DEL TRIBUNAL DE RAZONAR LA PRUEBA

Una vez plasmado el razonamiento en la sentencia, el TC no puede entrar a conocer de la valoración de la

2 – EL DERECHO A LOS RECURSOS

2.2 ÁMBITO DE APLICACIÓN

Nandae – Procesal II – Curso 2016/2017

1 – LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES

2 – LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: LA JURISDICCIÓN

2.2 – LÍMITES TERRITORIALES