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O costume

Noção
Prática geral acompanhada de convicção de obrigatoriedade.
“Prática” = uma série de comportamentos, ações ou abstenções, que ocorrem na
realidade com um determinado sentido; estes comportamentos têm de ter relevância
jurídico-internacional
Pressupostos (para que seja uma prática)
1. Estadualidade
 Cabe aos Estados criar o DIP costumeiro, logo, apenas os atos
praticados por Estados podem relevar neste sentido
Outros atores internacionais que podem dar o seu contributo material:

 Organizações internacionais: na realidade, formalmente, os autores da prática


costumeira são os Estados membros dessas organizações e não as
organizações ou os seus órgãos em si mesmos
 Jurisprudência internacional e doutrina: se as suas opiniões forem além do que
o Direito Costumeiro estipula, o papel determinante cabe, em último lugar, aos
Estados que, se adoptarem estas opiniões, formarão prática costumeira

2. Publicidade
 Transparência
 Apenas podem constituir prática costumeira os atos praticados pelos
Estados de forma pública, assumindo-os abertamente
 Excluídos: atos dissimulados

Composição

 Atos materiais: comportamentos físicos e praticados abertamente


 Outros atos jurídico-internacionais: reservas, declarações interpretativas,
denúncias ou recessos, resoluções, protestos, reconhecimentos, silêncio, etc.
 Normas convencionais: muitas vezes cristalizam/ codificam a prática costumeira!

Requisitos (para que seja uma norma costumeira)


1) Generalidade (art.º 38º/1, alínea b) ETIJ)
 A prática tem de ser geral, isto é, tem de ter o concurso de vários Estados (pode
bastar que uns adoptem uma certa prática e os demais aceitem ou se limitem a
não a condenar)
 Quantidade e qualidade dos Estados: elemento essencial da generalidade não é a
quantidade mas a qualidade dos Estados que praticam determinado
comportamento internacionalmente (contrariamente à formação dos Tratados, no
caso do Costume, nem todos os Estados estão numa posição de igualdade)
 Os Estados mais interessados e também mais poderosos quer em
termos económicos quer em termos políticos têm papel acrescido
 Países desenvolvidos VS PED
 Países com maior poder internacional: membros permanentes do
Conselho de Segurança da ONU (EUA, França, Reino Unido, Rússia,
China)- elemento qualitativo!
 A alegada regra do objetor persistente: segundo esta, um Estado poderia
escapar-se à obrigatoriedade de uma norma costumeira sob condição de a ter
rejeitado de forma persistente e consistente desde o seu período de formação
 Assim, o DIP seria geral, mas não universal: haveria Estados vinculados
à norma costumeira e outros, os objetores persistentes, não vinculados
 Violaria a igualdade entre Estados
 Novos Estados independentes: teriam período para escolherem estar ou
não vinculados às normas costumeiras anteriores, o que viola claramente
a igualdade (teorias voluntaristas)
 Estar-se-ia a relativizar a obrigatoriedade do DIP Costumeiro
 EM SUMA, a regra do objetor persistente implica uma violação da
igualdade, relativiza a ordem jurídica internacional e não tem qualquer
base efetiva na prática dos Estados: deve por isso ser rejeitada

2) Reiteração
 A prática costumeira deve ser reiterada
 É a reiteração que permite a generalização da prática: testa o grau de adesão à
prática
 É impossível determinar em abstrato o nível de reiteração exigido e o período de
tempo que tal implica: basta que seja tempo suficiente ara mostrar a consistência
do costume

3) Consistência (= coerência)
 Os Estado apoiantes devem ser coerentes na sua adesão (não podem,
verbalmente, apoiar a norma costumeira e, na prática, terem atos que a
contrariam, tal como também não podem invocar a norma costumeira apenas
quando lhes convém)
 Necessidade que a generalidade dos Estados seja coerente
 ≠ reiteração: é preciso reiteração para testar a consistência, mas pode haver
reiteração sem consistência

A opinio iuris

A opinio iuris consiste, basicamente, na vontade do Estado ficar vinculado à norma


costumeira, ou seja, é a convicção de obrigatoriedade da mesma.

A jurisprudência presume a existência desta opinio iuris sempre que estejamos perante
uma prática pública que seja:

i) Geral
ii) Reiterada
iii) Consistente
Espécies de costume
1. Universal: vincula todos os sujeitos de DIP ou com capacidade para cumprir o
costume ou violá-lo
 Ao rejeitarmos a regra do objetor persistente, somos forçados a concluir
que estas normas costumeiras vinculam todos os Estados existentes e
que, se se mantiverem em vigor, vincularão os futuros Estados
2. Não universal: isto sucede quando não houve apoio numa prática generalizada,
reiterada e consistente a nível universal, contudo, a nível regional tais requisitos
foram respeitados pelos Estados que integram a região
 Costumes regionais: “região” deve aqui ser entendido enquanto conceito
cultural (cultura jurídica), embora possa também ter relevância o
elemento geográfico (ex. pode haver um costume regional que abranja
países da UE e os EUA, embora não tendo relevância geográfica, neste
costume há a partilha da mesma cultura jurídica = “região”)
 Também quanto a costumes regionais se rejeita a teoria do objetor
persistente: a única diferença relativamente às regras dos costumes
universais é o seu âmbito, a natureza é exatamente igual, assim como a
sua vinculatividade
 Face a Estados terceiros? A regra é a sua não vinculatividade; exceções:
i) Regras regionais quanto à utilização de certos espaços comuns
(ex. exercício do direito de passagem inofensiva pelo mar
territorial que atribuam direitos especiais aos Estados costeiros-
podem invocá-los perante Estados terceiros)
ii) Direitos territoriais atribuídos pelo DIP costumeiro