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Rodrigo Xavier Leonardo

Direito Civil C
2016
“É só isso
Não tem mais jeito
Acabou
Boa sorte”
- DA MATA, Vanessa

Ultima modificação: 23/07/2017


SUMÁRIO

1 TEORIA GERAL DO CONTRATO.............................................................................5


1.1 Definição, estrutura e função..................................................................................7
1.1.1 Perspectiva estrutural...........................................................................................7
1.1.2 Perspectiva funcional..........................................................................................11
1.2 Contrato e operação econômica...........................................................................13
1.3 Contrato e ideologia..............................................................................................16
1.4 Relação entre contrato e outros institutos do direito.............................................20
2 TEORIA DA CAUSA E O DIREITO DOS CONTRATOS.........................................23
2.1 Contrato e sinalagma............................................................................................29
2.2 Perspectiva italiana da causa................................................................................31
3 PRINCÍPIOS E CLÁUSULAS GERAIS DO DIREITO DOS CONTRATOS............34
3.1 Princípios liberais clássicos dos contratos............................................................35
3.2 Dogmática dos contratos.......................................................................................38
3.3 Introdução às cláusulas gerais..............................................................................40
3.4 Boa-fé....................................................................................................................42
3.4.1 Boa-fé em sentido subjetivo...............................................................................42
3.4.2 Boa-fé em sentido objetivo.................................................................................43
3.4.2.1 Funções da boa-fé em sentido objetivo..........................................................44
3.4.2.2 Figuras parcelares da boa-fé objetiva.............................................................47
3.4.2.3 Considerações finais.......................................................................................51
3.5 Função social do contrato.....................................................................................52
4 DIREITO DOS CONTRATOS E MERCADO...........................................................59
5 A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS........................................................................61
5.1 Negócio jurídico de proposta.................................................................................63
5.2 Modelos de contratos do Código Civil...................................................................65
5.3 O silêncio na formação dos contratos...................................................................67
5.4 O Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor..........................................69
5.5 Contrato por adesão..............................................................................................73
6 O CONTRATO PRELIMINAR..................................................................................76
7 AS NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES....................................................................81
8 CONTRATO E TERCEIROS....................................................................................82
8.1 Estipulação em favor de terceiros (arts. 436-438)................................................83
8.2 Promessa de fato de terceiro (arts. 439-440).......................................................84
8.3 Contrato com pessoa a declarar (arts. 467-471)..................................................85
9 TIPICIDADE E ATIPICIDADE DOS CONTRATOS.................................................86
10 CONTRATOS COLIGADOS..................................................................................93
10.1 Classificação dos contratos coligados................................................................97
10.2 Consequências da conexão contratual.............................................................102
11 REVISÃO CONTRATUAL....................................................................................104
12 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS...........................................................................111
12.1 Distrato...............................................................................................................112
12.2 Resilição e denúncia.........................................................................................114
12.3 Cláusula resolutiva............................................................................................120
12.4 Exceção do contrato não cumprido...................................................................126
13 INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS..............................................................131
14 TÉCNICAS DE NEGOCIAÇÃO DOS CONTRATOS...........................................144
15 ESPÉCIES DE CONTRATO: COMPRA E VENDA.............................................147
15.1 Características...................................................................................................148
15.2 Elementos do contrato de compra e venda......................................................149
15.2.1 Objeto.............................................................................................................150
15.2.2 Preço..............................................................................................................153
15.2.3 Acordo e legitimação (ou legitimidade)..........................................................154
15.3 Compromisso de compra e venda....................................................................157
15.4 Cláusulas especiais do contrato de compra e venda (ou pactos adjetos).......161
16 ESPÉCIES DE CONTRATO: TROCA (OU PERMUTA)......................................165
17 ESPÉCIES DE CONTRATO: CONTRATO ESTIMATÓRIO................................166
18 VÍCIOS REDIBITÓRIOS E EVICÇÃO.................................................................169
18.1 Vícios redibitórios..............................................................................................169
18.2 Evicção..............................................................................................................175
19 ESPÉCIES DE CONTRATO: DOAÇÃO..............................................................178
19.1 Modalidades de doação....................................................................................182
19.2 Vedações no contrato de doação......................................................................185
19.3 Revogação da doação......................................................................................186
20 ESPÉCIES DE CONTRATO: LOCAÇÃO............................................................188
20.1 Lei n.º 8.245/91 (lei de locação de imóveis urbanos).......................................188
20.2 Polos do contrato de locação............................................................................190
20.3 Garantias do contrato de locação.....................................................................191
20.4 Poder de denúncia e resilição na locação........................................................194
20.5 Venda do imóvel................................................................................................196
20.6 Direito de preferência........................................................................................197
20.7 Benfeitorias........................................................................................................197
20.8 Locação empresarial e renovação....................................................................198
20.9 Locação em shopping center............................................................................201
21 ESPÉCIES DE CONTRATO: BUILT TO SUIT....................................................202
22 ESPÉCIES DE CONTRATO: EMPRÉSTIMO......................................................206
22.1 Comodato..........................................................................................................206
22.2 Mútuo.................................................................................................................207
22.3 Mútuo feneratício, juros e o superendividamento privado................................208
23 ESPÉCIES DE CONTRATO: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS..............................212
24 ESPÉCIES DE CONTRATO: EMPREITADA......................................................214
5

DIREITO CIVIL C - 16.03.10

1 TEORIA GERAL DO CONTRATO

Na cultura ocidental, o contrato tem um significado muito mais amplo do que


o de instituto do Direito Civil. Basta lembrar que filósofos liberais utilizavam da figura
do contrato para justificar a própria criação do Estado Moderno. Obviamente, esse
sentido político de contrato não corresponde ao contemporâneo instituto do Direito
Privado. Ainda assim, não podemos deixar de verificar um caráter polissêmico do
termo contrato, ou seja, de verificar os diferentes significados que podem se extrair
dessa mesma palavra. O contrato é, sem dúvidas, o instituto que permite mais
conexões, tanto internas ao Código Civil quanto externas. Por essa razão diz-se, na
concepção de diversos autores, que é nesse setor que alcançamos um ápice de
dogmática jurídica do Direito Privado.

Um exemplo prosaico de contrato é o contrato de compra e venda, que é


talvez o mais conhecido dos contratos. Quando alguém vende um automóvel ao
vizinho, é possível verificar nessa compra e venda a existência de uma disciplina
específica, um contrato típico (trata-se de um contrato típico porque é previsto e
delineado pelo legislador, ao contrário do contrato atípico). Por ser um contrato, todo
o setor do Código Civil designado de teoria geral dos contratos será aplicado à
compra e venda.

Além disso, a compra e venda é uma espécie de negócio jurídico, partindo


da noção de negócio jurídico como espécie de fato jurídico que tem no núcleo do
seu suporte fático uma manifestação de vontade apta a escolher as categorias
eficaciais. Relembrando a matéria do 1.º ano, o negócio jurídico melhor espelha a
noção de autonomia, autonomia como autonomos, autonorma, autorregramento. No
Direito Moderno, o cidadão não apenas se submete à regra ditada pelo Estado, as
heteronormas, mas também possui uma determinada prerrogativa para se
autorregrar. Essa autonomia é um dos pilares da formação da modernidade, um dos
pilares do Direito Moderno. Isso se traduz, em técnica jurídica, mais precisamente na
teoria do fato jurídico, pela figura do negócio jurídico.

Na expressão cunhada por Savigny, a vontade do indivíduo seria capaz de


criar efeitos jurídicos. Daqui surgem as bases do chamado voluntarismo, da escola
voluntarista do Direito Civil.
6

Numa compreensão de outro modelo teórico, temos no negócio jurídico uma


expressão de liberdade na qual a vontade tem um papel central, o papel de compor
o núcleo do suporte fático. A composição do núcleo do suporte fático, entretanto, tem
duas funções. Uma de sustentar a própria prática do ato, e outra de escolher efeitos,
de escolher categorias eficaciais. No ordenamento jurídico não é apenas através do
contrato que a vontade se expressa, existem outras figuras não contratuais que
correspondem a esse modelo dogmático, como o testamento, o casamento, atos
unilaterais, títulos de crédito, etc.

Toda essa exposição justifica dizer que, em toda compra e venda, além da
aplicação do ordenamento próprio dos contratos, teremos a aplicação da parte geral,
em específico toda a disciplina do negócio jurídico. Ademais, o setor das obrigações,
que foi objeto do segundo ano, será aplicado àquela específica compra e venda, já
que o vendedor tem obrigação de dar. Algumas das rotulações que estudamos no
ano anterior serão aplicadas. O comprador tem dever de entregar coisa, mas o
adimplemento se dá no direito das coisas. Isso porque o regime jurídico dos atos de
deslocamento da propriedade não está no direito das obrigações, está no direito das
coisas.

O exemplo da compra e venda, que é o mais simples, o mais prosaico, e


talvez o mais conhecido dos contratos, vai imatizar vários setores do Código Civil.
Por isso se diz que é no direito dos contratos que alcançamos um ápice da
sofisticação da dogmática privatista da modernidade. Esse é um exemplo simples,
mas existem até mesmo casos onde todos os setores do Código Civil podem
aparecer na criação de um contrato.

Assim, se demonstra a premissa de que o contrato é o instituto que, mais do


que permite, exige uma conexão interna no Código Civil para sua correta
compreensão. Mas ele também é um dos institutos mais necessários para além do
Direito Civil. A disciplina do contrato é um item fundamental para o Direito
Administrativo, para o Direito Internacional Privado, para o Direito do Consumidor,
para o Direito Empresarial, entre outros, ainda que seus contratos tenham
peculiaridades que os diferenciam dos contratos de Direito Privado.

Partindo dessa introdução, iniciaremos nosso estudo acerca da dogmática


do contrato.
7

1.1 Definição, estrutura e função

O Código Civil Brasileiro, como outras legislações, não apresenta regra


explicita que traga uma definição de contrato. A busca dessa definição, todavia, é
importante para a dogmática jurídica. Importante, na técnica dogmática, por pelo
menos dois motivos. O primeiro é identificar a facti species, o fato jurídico de que
está a se tratar. O segundo é perceber qual regime jurídico é pertinente, após a
identificação do fato jurídico.

Diante da omissão do Código Civil Brasileiro, o conceito de contrato decorre


de uma elaboração doutrinária. Para nosso curso, escolhemos a definição
apresentada por Alcides Tomasetti Júnior, professor da USP, que diz:

Enquanto modelo dogmático, o contrato pode ser conceituado como um


negócio jurídico — formado pela congruência entre duas ou mais
declarações negociais, contrapostas e convergentes, emitidas por duas ou
mais partes em função de uma operação econômica que tem como eficácia
categorial correspondente a autovinculação daquelas partes no sentido de
constituir, modificar ou extinguir relação ou relações jurídicas patrimoniais. 1

Vamos analisar essa definição, diferenciando nela uma perspectiva


estrutural e uma perspectiva funcional.

1.1.1 Perspectiva estrutural

Em uma perspectiva estrutural temos, em primeiro lugar, a indicação de que


o contrato é um negócio jurídico formado pela congruência entre duas ou mais
declarações negociais, contrapostas e convergentes, emitidas por duas ou mais
partes. Noutras palavras, essa definição quer dizer que o contrato se insere dentre
os fatos jurídicos em que a liberdade do indivíduo compõe o ato de escolher, em
alguma medida, os efeitos jurídicos.

Mas não é a liberdade apenas de um indivíduo. Para haver contrato, duas ou


mais declarações negociais contrapostas e convergentes são necessárias. Quando
se fala em duas ou mais declarações negociais contrapostas e convergentes, se fala
da relação entre uma declaração negocial chamada de proposta, e uma declaração
negocial chamada de aceitação.
1 TOMASETTI JR., Alcides. In: OLIVEIRA, Juarez (coord.). Comentários à lei de locação de imóveis
urbanos (Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991). São Paulo: Saraiva, 1992, p.6. (texto disponível no Drive:
https://goo.gl/OTqRc1)
8

O contrato pressupõe que, na sua antessala, se verifiquem interesses


contrapostos. Essa contraposição, todavia, visa buscar, no contrato, a convergência.
A convergência, por sua vez, se dá quando ocorre uma estrita e total
correspondência entre a proposta e a aceitação. Se, em um contrato de compra e
venda, uma pessoa oferece a venda de determinado objeto por 50 reais, e a outra
pessoa aceita a venda apenas por 25 reais, não existe interesse convergência. O
contrato requer uma estrita correspondência entre os termos. Nesse ponto é
possível verificar o sentido técnico jurídico do acordo, que é a estrita
correspondência entre uma manifestação de proposta e uma manifestação de
aceitação.

A expressiva maior parte dos autores do Direito Civil Brasileiro continua a


explicar o contrato como um acordo entre partes, como a mera união de vontade dos
contratantes. Trata-se de um ranço filosófico do voluntarismo, que não tem mais
cabimento no atual desenvolvimento doutrinário do Direito Civil. Daí vem o cuidado
de dizer que trata-se de uma união de duas ou mais declarações de vontade. Mas
podemos ir além, e dizer que são uniões de negócios jurídicos unilaterais. A
proposta é um negócio jurídico unilateral, e a aceitação é um negócio jurídico
unilateral. Teríamos então, no suporte fático do contrato, dois negócios jurídicos.
Talvez agora seja possível entender a afirmação de Marcos Bernardes de Mello, de
que é possível um suporte fático ser composto por outros fatos jurídicos.

Seguindo adiante, temos a compreensão de que todo o contrato é de


formação pelo menos bilateral. Não existe contrato de formação unilateral, mas pode
ocorrer a formação de contrato entre mais de duas partes, como ocorre nos
chamados contratos plurilaterais, teorizados por Tullio Ascarelli e amplamente
recepcionados pela cultura jurídica brasileira.

Sofisticando um pouco mais a explicação da definição da qual partimos, fala-


se em duas ou mais partes, não entre dois ou mais sujeitos, pura e simplesmente.
Partes, ou polos, conforme explicado por Francesco Carnelutti, correspondem à
núcleos subjetivos de interesses. Essas partes, ou polos, podem ser integrados por
vários sujeitos de direito, sejam esses sujeitos de direito pessoas físicas ou não, já
que pessoas jurídicas e entes despersonalizados também são qualificados como
sujeitos de direito. O acordo se dá entre duas ou mais partes ou polos, o que
eventualmente pode resultar em uma pluralidade de sujeitos de direito.
9

Indo além, a expressa maior parte dos autores de Direito Civil apenas
apresentam contrato como fonte de relações jurídicas, mas isso é uma meia
verdade.2 Como exposto na definição que adotamos anteriormente, o contrato, além
de constituir, também serve para modificar e extinguir relações jurídicas. Quando
falamos em constituir relações jurídicas, fica evidente que o contrato servirá de fato
jurídico a partir do qual o efeito jurídico é o surgimento de uma relação jurídica entre
as partes. Contrato é causa, relação jurídica é consequência. Contrato é fato
jurídico, relação jurídica é eficácia jurídica.

É possível que se celebre contrato não para constituir, mas para alterar uma
relação jurídica precedente. Na prática cotidiana, temos o chamado aditivo
contratual, que nada mais é se não um contrato que tem por objeto modificar uma
relação contratual anterior, ou seja, alterar em alguns termos a relação contratual
anterior. Vale dizer ainda que o termo aditivo é impreciso, já que tal prática não
apenas adiciona termos a uma relação anterior.

Se o vínculo contratual surge da autonomia, e diante de declarações


recíprocas e convergentes, diante de declarações recíprocas e convergentes ele
pode ser alterado. Também é possível que o contrato tenha eficácia não de fazer,
mas de desfazer. Em outras palavras, eficácia não de constituir, mas de
desconstituir, como se sucede na figura do distrato. O distrato nada mais é que um
contrato “com sinal invertido”, um contrato que é voltado para extinguir uma relação
jurídica contratual. A orientação do contrato, portanto, é constituir, modificar ou
extinguir relações jurídicas.

Em nossa definição temos uma vinculação no sentido de constituir, modificar


ou extinguir relações jurídicas patrimoniais. Patrimonial vem no sentido daquele
segmento do Direito que trata de situações que são passíveis de expressão
pecuniária. O campo de aplicação dos contratos é o direito patrimonial e, por
consequência, encontra-se fora da definição estipulativa o âmbito extrapatrimonial.
No entanto, quando falamos em relação jurídica patrimonial, não estamos
necessariamente qualificando os interesses dos polos, ou partes, que integram essa
relação. É absolutamente possível que existam interesses não patrimoniais em uma
relação jurídica patrimonial.

2 E toda meia verdade é também meia mentira. E meias mentiras não existem, então é tudo mentira.
10

O fato do direito dos contratos ser crivado pela patrimonialidade não pode
ser interpretado como uma desumanidade, como se patrimonialidade fosse
convergente com desumano, e extrapatrimonialidade fosse convergente com
humano. Quando estudamos a clivagem patrimonial dos contratos estamos falando
de um regime jurídico que trata exclusivamente do dano patrimonial, que faz com
que a frustração de um contrato não permita que se atinja a integridade física da
pessoa, mas tão somente seu patrimônio.

Quando falamos que um contrato serve para constituir, modificar ou extinguir


relações jurídicas patrimoniais, também estamos nos diferenciando de uma série de
autores que apresentam o contrato como fonte de obrigações. Não há dúvidas que o
contrato pode ser fonte de relações jurídicas obrigacionais. Mais que isso, o contrato
é a principal fonte de relações jurídicas obrigacionais. Ainda assim, o contrato não é
apenas isso. É possível que um contrato seja fonte de relações jurídicas de direitos
reais. É possível que seja fonte de relações jurídicas de direito das coisas, como em
um contrato de penhor, em um contrato de hipoteca, em um contrato de superfície, e
tantos outros contratos que o ordenamento jurídico apresenta. Está equivocada a
doutrina que identifica o contrato apenas como fonte de relação obrigacional. O
contrato destina-se a criar, modificar e excluir relações jurídicas patrimoniais, não
exclusivamente obrigacionais.

Ao analisar o contrato sob essa perspectiva estrutural, já começamos a


poder identificar o que pode ser visto como contrato, e o que não pode ser visto
como contrato.

DIREITO CIVIL C - 16.03.16

Em nossa última aula, partindo da definição de contrato proposta por Alcides


Tomasetti Júnior, fizemos uma avaliação estrutural do instituto do contrato no Direito
Privado. Estrutural porque, por intermédio dessa avaliação, nos propomos a
encontrar os elementos necessários e suficientes para que determinado fato jurídico
possa ser qualificado pelo intérprete não apenas como negócio jurídico, mas como
um contrato.

Em linhas gerais, identificamos o contrato como negócio jurídico que tem


formação bilateral ou plurilateral, mediante declarações convergentes que são
11

orientadas a constituir, modificar ou extinguir uma relação jurídica patrimonial que,


agora sob a perspectiva funcional, é orientada para uma operação econômica.

1.1.2 Perspectiva funcional

A análise funcional aparece em nossa definição quando apresenta o contrato


como orientado ao desenvolvimento de uma operação econômica. Nesse ponto,
Tomasetti Júnior dialoga com Enzo Roppo, ou Vicenzo Roppo, importante jurista
italiano. Roppo, em seus escritos, afirma:

As situações, as relações, os interesses que constituem a substancia real


de qualquer contrato podem ser resumidos na ideia de operação
econômica. De facto, falar de contrato significa sempre remeter — explícita
ou implicitamente, directa ou mediatamente — para a ideia de operação
econômica.3

É muito comum ouvir, no cotidiano, expressões como “fiz um contrato


vantajoso, porque vou obter bons lucros com a venda de meus produtos”, ou
“consegui um contrato de serviços que trará um bom giro para minha empresa”,
entre outras do tipo. Sob a perspectiva da teoria do fato e do negócio jurídico,
apresentamos os elementos do contrato na aula passada. Sob uma perspectiva
sociológica é que se verifica, no plano da realidade, que todo e qualquer contrato é
voltado para uma determinada operação econômica.

Tal operação econômica é anterior à formalização jurídica. A formalização


jurídica do contrato, a vestimenta jurídica do contrato, se dá, tendo em vista sua
posição no ordenamento jurídico, perante as relações privadas. Explica Roppo:

Esta formalização jurídica dá vida a um fenômeno que está


indiscutivelmente dotado, no plano lógico, de uma autonomia própria,
porque as normas, as sentenças, as doutrinas que acabamos de referir,
constituem mesmo uma realidade governada pelas suas próprias regras,
dotada dos seus próprios estatutos lógicos, cognoscível, portanto, segundo
um seu universo próprio de conceitos e de categorias, não possuindo uma
própria linguagem técnica: a não ser assim, não faria sentido pensar a
própria existência de uma ciência do direito.

Mas se isto é verdade — e se, consequentemente, se pode e se deve falar


do contrato-conceito jurídico, como de algo diverso e distinto do contrato-
operação econômica, e não identificável pura e simplesmente com este
último — é, contudo, igualmente verdade que aquela formalização jurídica

3 ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 8. (texto disponível no Drive:


https://goo.gl/Iomvtw)
12

nunca é construída (com os seus caracteres específicos e peculiares) como


fim em si mesma (...).4

Suponhamos um contrato de determinado lojista com um shopping center.


Haverá uma determinada camada desse contrato que dirá respeito a quanto se deve
pagar, por qual tipo de uso, e de qual espaço. Mas a economia desse contrato é
muito mais complexa que isso. Qual é o tipo de trânsito de potenciais clientes na
frente daquela loja, fator que ampliará as possibilidades de venda em sentido
diverso do que ocorreria em uma loja de rua? Qual tipo de serviço, que vai desde um
estacionamento, até uma praça de alimentação, até campanhas publicitarias
adequadas, até lojas âncora, que imatizam clientes com um determinado fim, mas
acabam direcionando-os a outras atividades, estará presente no local específico?
Sabe-se que algumas lojas se servem do movimento já existente no shopping,
enquanto outras, pelo contrário, servem de âncora para trazer clientes à outras lojas.
Pode ser que, com a capacidade de a loja trazer clientes para outros
estabelecimentos, seja negociável um não pagamento do aluguel, por exemplo.

No plano da realidade social, todo contrato envolve uma operação


econômica. Essa operação tem caracteres que são dotados de complexidade
própria, e que recebem uma vestimenta jurídica do Direito. Mas essa vestimenta que
o Direito confere às operações econômicas nunca irá atingir toda a complexidade
fenomênica dessas operações econômicas. Sempre haverá um recorte. De qualquer
modo, o contrato, como vestimenta jurídica, faz com que esse vínculo se torne um
vínculo dotado de uma maior solidez, de uma garantia jurídica das posições de cada
um dos contratantes, e também do acesso aos remédios jurídicos que cada
ordenamento jurídico disponibiliza, para os eventuais casos de frustração e de
inadimplemento.

Voltando algumas páginas do curso de Direito Civil e pensando nos


elementos da relação jurídica — fato jurídico, partes ou polos, objeto e garantia — é
possível observar que o elemento garantia se faz importante para os negociantes,
na medida em que há uma estabilidade, há uma cognoscibilidade mínima das
posições que cada um dos contratantes ostentam dentro dessa operação
econômica.

4 Ibidem, p. 9.
13

1.2 Contrato e operação econômica

Seguindo adiante, o que significa, de fato, operação econômica? Quais são


as características objetivas que podem definir o que vem a ser operação
econômica? Roppo responde:

[...] Pode dizer-se que existe operação econômica — e, portanto possível


matéria de contrato — onde existe circulação de riqueza, ou seja, atual ou
potencial transferência de riqueza de um sujeito para outro (naturalmente,
falando de «riqueza», não nos referimos só ao dinheiro e aos outros bens
materiais, mas consideramos todas as «utilidades» susceptíveis de
avaliação econômica, ainda que não sejam «coisas» em sentido próprio). 5

É importante destacar, para melhor entender o pensamento do autor, que no


Direito Italiano, ao contrário do que sucede no Direito Brasileiro, existem duas regras
de direito positivo que ostentam esse raciocínio. Primeiro, temos o artigo 1.321, que
define o contrato como acordo de duas ou mais partes para constituir, regular, ou
extinguir entre si uma relação jurídica patrimonial. Segundo, o artigo 1.174, que diz
que a prestação que forma o objeto das obrigações deve ser suscetível de avaliação
econômica, e deve corresponder a um interesse, ainda que não patrimonial, do
credor.

Não temos, no Direito Brasileiro, regra que defina o que é contrato,


tampouco temos regra que defina a patrimonialidade da prestação. Não obstante,
isso não nos impede de extrair tal conceito do sistema, do funcionamento da
disciplina, seja pelo pensamento dos autores que se debruçam sobre o assunto, seja
observando o funcionamento dos contratos no cotidiano dos consumidores, dos
tribunais, etc. Ainda assim, é importante fazer essa menção.

Na perspectiva funcional todo contrato é a vestimenta jurídica de uma


operação econômica. Toda operação econômica, por sua vez, envolve o transito
potencial ou efetivo de riquezas. Na perspectiva estrutural definimos, na aula
passada, que o campo adequado para o contrato é o das relações jurídicas
patrimoniais. Aqui, é necessário avançarmos em mais um ponto.

O fato de todo contrato funcionar em um campo patrimonial, e o fato de todo


contrato servir de vestimenta jurídica para uma operação econômica, não significa
que ele não pode servir para a satisfação de interesses não patrimoniais. As

5 Ibidem, p. 13.
14

prestações são dotadas de patrimonialidade, a relação jurídica é patrimonial, e há


uma operação econômica, mas por vezes ela é voltada para a satisfação de
interesses não patrimoniais. Por exemplo, um contrato de prestação de serviços com
uma escola de educação para jovens. A família matricula o filho, e trata-se de um
contrato com prestações patrimoniais, mas o interesse do contratante é um interesse
não patrimonial, é um interesse de formação, de educação.

Essa distinção, inclusive, é o que permite que o contrato de doação, não


obstante sua gratuidade, seja qualificado como contrato. No contrato de doação pura
temos, por parte do doador, objetivos ideais, mas o que se estabelece é um transito
de riqueza de ativos patrimoniais do doador para o donatário. Não obstante o
contrato ser gratuito, ser realizado por motivos ideais, a patrimonialidade da relação
e a operação econômica continuam a existir.

De outro vértice, quando temos uma definição estrutural e uma perspectiva


funcional do contrato, isso serve também de fórmula para distinguir o que se
submete ao regime contratual de outras figuras que podem ter alguns dos elementos
do contrato, mas não têm todos os elementos do contrato, de modo a não poder
alcançar essa qualificação. Todo o trabalho de conceituação do Direito tem uma
razão de ser, de distinguir relações diferentes, para aplicar regimes diferentes a
diferentes situações.

A partir de então, com o suporte que já tivemos ao longo do curso, algumas


questões podem ser colocadas.

O que se chama coloquialmente de contrato de barriga de aluguel, onde a


mulher cede seu útero para que ali seja gestada uma criança de terceiros. Apesar do
nome cotidiano de contrato, isto é ou não é contrato? Outro exemplo é o da doação
de órgãos. A doação é uma figura contratual, mas quando falamos em doação de
órgãos, dentro das hipóteses permitidas pelo ordenamento jurídico, estamos
tratando de um contrato ou não?

O esforço da doutrina para apresentar determinada conceituação de contrato


não tem um objetivo apenas acadêmico, ele procura trazer uma determinada lente
para tratar da realidade. Tanto é assim que também se figura na sociedade
contemporânea uma série de comportamentos que procuram ser não contratuais, o
que alguns autores qualificam como uma fuga do contrato, uma busca de outros
15

tipos de vínculos que são estabelecidos sobre bases diversas daquelas próprias da
vestimenta jurídica do contrato.

Fala-se muito, em direito comparado, dos gentlemen’s agreements, ou


acordos de cavalheiros, onde se busca a menor formalização, a menor vestimenta
jurídica possível, e a menor busca de remédios jurídicos para seu adimplemento.
Nesses casos, o que interessa sobretudo é a confiança entre as partes. Mais um
exemplo são as pequenas compras, os pequenos trânsitos de riquezas em sites
como o Mercado Livre, eBay, e semelhantes. Nesses sites se realizam milhares de
contratos de compra e venda, mas o que se busca na intermediação daqueles sites
não é a sanção própria dos institutos de compra e venda, mas sim uma sanção que
é própria da relação entre as partes. Tanto é assim que esses sites permitem a
qualificação positiva ou negativa dos vendedores e compradores que se servem
dessa plataforma.

Por vezes, esses mecanismos alternativos de sanção são mais eficazes que
os remédios jurídicos estabelecidos pelo Direito. Veremos ao longo do curso
contratos que são definitivamente contratos, que geram efeitos entre as partes, mas
que são mutilados de pretensão, de um poder de exigibilidade da prestação. Um
contrato de aposta, por exemplo, é um contrato, ele gera vínculo jurídico, mas não é
possível se exigir o cumprimento da outra parte.

Então, como primeira conclusão, temos a importância dessa perspectiva


funcional como vestimenta jurídica de uma operação econômica, temos operação
econômica como algo que envolve transito de riquezas efetivo ou potencial, e temos
as chaves funcional e estrutural como uma razão de ser que não se encontra no
mero conceitualismo, mas sim como um arcabouço para que o jurista possa adequar
qual qualificação e qual regime jurídico é o adequado.

Uma segunda conclusão que podemos retirar de nossa exposição é que


toda pessoa que pretende trabalhar com contratos, seja numa área consultiva, seja
na advocacia, seja na magistratura, só conseguirá compreender o problema se
conseguir sair dos esquemas jurídicos para olhar a operação econômica. Apenas
após conhecer bem a operação econômica, deve-se voltar ao tratamento jurídico.
Questionamentos dessa natureza nunca devem deixar a cabeça do intérprete.
16

DIREITO CIVIL C - 16.03.17

Anotações do Hemerson e da Bia, muito obrigado!

Em boa parte dos casos, a complexidade da operação econômica é superior


à do texto do contrato. Sua interpretação, por consequência, muitas vezes não vai
simplesmente seguir a lógica abstrata dos contratos. Seria ingênuo, entretanto,
pensar que a lógica econômica superaria a decisão judicial, assim como seria
ingênuo pensar que a decisão judicial esgotaria o que os agentes econômicos e a
atividade econômica representam. Existem os contratos, ou seja, o pensamento
jurídico acerca de tais negócios, e existe a operação econômica em si. E entre a
realidade da operação econômica e a construção doutrinária do contrato está a
ideologia, que muda de acordo com o local de surgimento do contrato.

1.3 Contrato e ideologia

Podemos dizer que o contrato de compra e venda existiu, na década de


1980, tanto nos Estados Unidos da América, quanto na União Soviética. No entanto,
contratos de compra e venda em ambientes tão diferentes não permitem afirmar que
o instituto do contrato seja exatamente o mesmo nesses vários locais. Afirma Roppo:

O contrato — como instrumento técnico-jurídico de realização das


operações económicas — e o direito dos contratos — como conjunto das
regras legais e jurisprudenciais que definem a sua disciplina, e portanto as
suas modalidades de funcionamento — assumiram e assumem papéis e
funções reais, historicamente diversos em quantidade e relevância e
conforme os vários contextos e as várias formas de organização económico-
social em cada momento prevalecentes; contudo, as doutrinas, as teorias,
os princípios elaborados em torno do contrato e do direito dos contratos
muitas vezes não traduziram, de modo fiel e objectivo, as funções e papéis
por aqueles realmente assumidos, mas ao invés ocultaram-nos, ou
disfarçaram-nos, ou distorceram-nos, em termos de transmitir uma imagem
intencionalmente deformada da realidade, convertendo-se, portanto,
justamente, em matéria de outras ideologias.6

O título de organização social de interesse público (OSCIP), por exemplo,


conferido a determinadas associações de Direito Privado para que elas possam
celebrar contratos de gestão com figuras de Direito Público, foram criadas para que
tais associações possam realizar serviços de interesse público. O que não fica
aparente, em primeira análise, é que essa figura tem, em seu bojo, uma amostra da

6 ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 30. (texto no Drive: https://goo.gl/Iomvtw)
17

tendência de desestatização que vigorava no país no momento em que foi


introduzida, durante o governo de Fernando Henrique Cardoso. Essa última parte é
a ideologia, que não aparece na descrição inicial das OSCIPs.

O mesmo se passa com o instituto do contrato. Há uma grande relação entre


contrato e ideologia, algo que fica claro em sistemas de economia planificada, onde
o contrato, em vez de ser utilizado como mecanismo para exercício da atividade dos
indivíduos, era utilizado como mecanismo de aplicação de políticas públicas por
parte do estado. Em outras palavras, se uma das características do Estado Soviético
foi a coletivização dos meios de produção, isso não impactou na existência do
contrato, que continuou a existir não obstante a nova estrutura.

Essa exposição serve para demonstrar de que forma o contrato, como


instituto do Direito Privado, tem utilidade para a reflexão acadêmica da relação entre
contrato e ideologia. Muito do trabalho teórico acerca dos contratos é também um
trabalho de desideologização dessas figuras. Tornou-se muito conhecida a
elaboração do jurista e historiador britânico Henry Maine, que deu nome à chamada
Lei de Maine, onde propôs que a modernidade decorreu da passagem do status ao
contrato.

Enquanto, no período pré-moderno, o desenvolvimento do indivíduo se dava


pelo status que adquiria ao nascer, na modernidade esse desenvolvimento se deu
pelo contrato. No ancien régime os indivíduos eram divididos entre nobreza, clero e
terceiro estado. Na modernidade, o contrato coloca em destaque a ideia da
liberdade de contrato. No entanto, se todas as pessoas são iguais e possuem
liberdade de contratar, ninguém poderia influenciar no conteúdo do que foi
contratado.

Explica Roppo:

Neste sistema, fundado na mais ampla liberdade de contratar, não havia


lugar para a questão da intrínseca igualdade, da justiça substancial das
operações económicas de vez em quando realizadas sob a forma
contratual. Considerava-se e afirmava-se, de facto, que a justiça da relação
era automaticamente assegurada pelo facto de o conteúdo deste
corresponder à vontade livre dos contraentes, que, espontânea e
conscientemente, o determinavam em conformidade com os seus
interesses, e, sobretudo, o determinavam num plano de recíproca igualdade
jurídica (dado que as revoluções burguesas, e as sociedades liberais
nascidas destas, tinham abolido os privilégios e as discriminações legais
que caracterizavam os ordenamentos em muitos aspectos semifeudais do
«antigo regime», afirmando a paridade de todos os cidadãos perante a lei):
18

justamente nesta igualdade de posições jurídico-formais entre os


contraentes consistia a garantia de que as trocas, não viciadas na origem
pela presença de disparidades nos poderes, nas prerrogativas, nas
capacidades legais atribuídas a cada um deles, respeitavam plenamente os
cânones da justiça comutativa. Liberdade de contratar e igualdade formal
das partes eram portanto os pilares — que se completavam reciprocamente
— sobre os quais se formava a asserção peremptória, segundo a qual dizer
«contratual» equivale a dizer «justo».7

Essa passagem não dá conta da realidade, já que está fundada em uma


concepção estritamente formal, sem qualquer consideração sobre a igualdade
material. Isso vem a se projetar nas grandes codificações de maneiras diferentes.

No Código Napoleão, o contrato não é apresentado como uma disciplina


específica em um livro próprio, ou seja, como um instituto apartado. Pelo contrário, o
contrato é lançado na estrutura codificatória como um dos meios de circulação da
propriedade. Ao assim proceder, o Código Napoleão deixa evidente que o valor
intrínseco a ser protegido é o valor da propriedade, sendo um instituto serviente para
que essa propriedade possa circular, com trocas entre proprietários e acesso à
propriedade alheia sem que o valor de tal propriedade seja colocado em risco. Como
o Código Napoleão foi elaborado pouco depois da Revolução Francesa, seu texto
não buscou esconder o processo de elaboração de seus institutos.

No BGB, o Código Civil Alemão, o instituto do contrato aparece em volta de


uma teoria muito mais sofisticada. Como segunda grande codificação, fruto da
pandectística, o contrato é colocado à luz de algo mais genérico, conhecido como
negócio jurídico. Com a criação de algo mais abstrato, o BGB afirma a autonomia da
vontade com o poder de criar situações jurídicas pelo exercício da vontade. Nesse
ponto é necessário vincular o direito subjetivo proposto por Savigny com o negócio
jurídico e o contrato, sendo essas três noções envoltas nas mesmas circunstâncias.
Nas palavras de Roppo:

A diferença fundamental entre o modelo francês e o modelo alemão consiste


no facto de, neste último, a categoria do contrato ser concebida e construída
do interior e, por assim dizer, à sombra de uma categoria mais geral,
compreensiva do contrato e de outras figuras, e da qual o contrato constitui,
por isso, uma subespécie; esta categoria geral é o negócio jurídico. O
código civil alemão contém assim, além das regras especialmente
dedicadas ao contrato (Vertrag) e a cada contrato (venda, locação,
empreitada, mandato, etc.), uma série de normas dirigidas em geral à
disciplina do negócio jurídico (Rechtsgeschäft), normas que se aplicam
também (mas não só) ao contrato, pelo princípio elementar de que as regras

7 Ibidem, p. 35.
19

concernentes a uma figura geral valem — quando não expressamente


afastadas — também para as diversas figuras específicas compreendidas
na primeira.

[...] Emerge daqui, juntamente com as características formais da


generalidade e asbtracção, o outro dado, relacionado com aspectos do
conteúdo, necessário para entender o sentido e o alcance da categoria do
negócio: a elevação da vontade a elemento chave de sua definição. Na
base desta, está a ideia, já acolhida pelo pensamento jusnaturalista e
iluminista, da vontade humana como fonte de qualquer transformação
operada no mundo do direito, como «força criadora» de direitos e de
obrigações, como motor primeiro de toda a dinâmica jurídica. Tão
exacerbada que desemboca numa verdadeira e própria «mística da
vontade» ou que se cristaliza na rigidez de um «dogma da vontade», esta
posição de princípio vem a reflectir-se no modo como é construída a
disciplina concreta dos negócios jurídicos, determinando uma série de
regras (em matéria de erro, de dolo, de coacção, de simulação, etc.)
destinadas a tutelar, do modo mais intransigente, a «liberdade» e a
«espontaneidade» do querer de quem realiza o negócio, e a desobriga-lo do
vínculo negocial, sempre que a sua vontade resulte de qualquer modo
perturbada.8

Por intermédio de negócio jurídico chega-se ao máximo do desenvolvimento


do conceito de vontade, já que todas as pessoas teriam, em regra, condições
biopsíquicas de elaborar e expressar vontade. Se todas as pessoas têm esse poder,
o direito deveria ser baseado nessa característica. Diante disso, seria inaceitável
qualquer manifestação de vontade comprometida, viciada. Então, se o contrato faz
lei entre as partes, é justificado que o Estado vele sobre o contrato para a proteção
de direitos naturais. Diante dessa explanação podemos observar a revelação da
ligação entre a técnica jurídica, a ideologia liberal e a construção histórica dos
institutos jurídicos.

Nosso Código Civil de 1916, ainda que seja do século XX, tem olhos para o
século XIX, e reflete a ideologia abordada anteriormente em grande medida. No
entanto, essa concepção de contrato não se manteve intacta diante das intensas
mudanças ocorridas no mundo ocidental na passagem do século XIX ao XX. O
grande nível de liberalismo projetado nos institutos do Direito Privado sofreu
consequência das revoluções do leste europeu, da crise de 1929, das grandes
guerras, da crise do Estado Liberal e advento do Estado Social, entre tantos outros
acontecimentos.

O contrato de trabalho, que antes era um contrato de Direito Civil, um


contrato de locação de serviços, tornou-se um contrato do Direito do Trabalho, ramo

8 Ibidem, p. 48-50.
20

consolidado no governo de Getúlio Vargas. No Direito do Trabalho não prevalece a


autonomia, mas sim a heteronomia, de forma que o contrato de trabalho passou a
ser radicalmente diferente do que era antes. Outra situação que pode ser citada é a
criação do Código de Defesa do Consumidor, durante o governo Collor. Apesar do
nome, pode-se dizer que tal código não é do consumidor, mas sim da proteção e
ampliação do sistema de trocas capitalista, já que este só funciona se existirem
consumidores. Diante dos resultados obtidos pelas teorias liberais clássicas, novas
estratégias foram buscadas para a manutenção do sistema.

Ainda assim, o maniqueísmo deve ser evitado. A formação do Estado Social


apontou para duas perspectivas, a primeira de atenção a uma série de questões
sociais e de justiça que antes não eram consideradas, e a segunda de criação de
mecanismos muito mais sofisticados para o desenvolvimento da economia de
mercado. E o contrato, que na perspectiva liberal clássica pressupunha uma
indiferença do estado em relação aos contratantes, acabou tendo essa concepção
relativizada, em alguns contextos, ou totalmente modificada, em outros contextos.

DIREITO CIVIL C - 16.03.23

1.4 Relação entre contrato e outros institutos do direito

Contrato e propriedade

A relação entre contrato e propriedade se tornou evidente na análise de


contrato e ideológica, já que a propriedade é a pilastra essencial do liberalismo, e o
contrato é um mecanismo para que ela circule. Essa é a faceta mais evidente, mas
existem outras a serem destacadas.

As riquezas não servem apenas para usufruir dos produtos que delas se
retiram. As riquezas, sobretudo a propriedade, representam o acesso às operações
de crédito. Essa relação entre propriedade e crédito se dá, sobretudo, por intermédio
dos contratos, onde a propriedade tem função de garantia, como acontece no
contrato de hipoteca, no contrato de penhora e no contrato de alienação fiduciária.
Nesses três exemplos o contrato se serve da propriedade para a fruição de garantia.

O contrato, portanto, funcionaliza a riqueza com o objetivo de garantia de


operações.
21

Contrato e empresa

Nesse ponto, é importante sublinhar três perspectivas essenciais.

Em primeiro lugar, o contrato para a constituição de um novo sujeito de


direito, que é a pessoa jurídica. A maior parte das pessoas jurídicas tem em seu
substrato um contrato, ou seja, o contrato antecede a pessoa jurídica. Em boa
técnica, o que é personificado, em boa medida, é um contrato. Aqui, não podemos
operar uma lógica de relação necessária entre contrato e pessoa jurídica, já que
nem toda pessoa jurídica provém de um contrato. Ainda assim, a maior parte das
pessoas personificadas tem, em sua base, um contrato.

Em segundo lugar, o funcionamento da empresa, seja perante seus


fornecedores, seja em relação aos seus consumidores, se acessa por intermédio de
contratos, sendo que os contratos perante os fornecedores são de natureza
empresarial, e os contratos perante os consumidores são de natureza consumerista.
O Código Civil de 2002, influenciado pelo modelo do Código Civil Italiano, adotou o
modelo da unificação das obrigações, trazendo uma relevante parte do Direito
Empresarial para dentro do Código Civil, seja pelo desenho das sociedades
empresárias, seja pelo modelo dos contratos empresariais.

Em terceiro lugar, deve-se falar de uma própria identificação entre empresa


e administração de contratos. A definição tradicional de empresa diz, à luz do que foi
feito no Código Civil Italiano, que empresa é uma atividade profissional que,
mediante a produção e circulação de riquezas, tem o escopo do lucro. Segundo
essa definição, empresa é uma atividade, atividade que costuma ser desenvolvida e
identificada nas sociedades empresárias. Para alguns autores, como Vincenzo
Buonocore, há uma administração de contratos destinada a minimizar custos e
maximizar as possibilidades de resultados no mercado competitivo. As velhas teorias
da empresa, que perspectivavam a imagem de um fundo de comércio, de uma
relação entre fornecedores e trabalhadores, têm sido reformuladas, em muitos
núcleos empresariais, como um complexo, como uma gestão de contratos
empresariais.
22

Contrato e família

Sob uma perspectiva tradicional do direito de família, patriarcal e


individualista, existia uma relação entre contrato e família muito similar à relação
entre contrato e propriedade. Isso porque a família era fundada no casamento, que
era também um meio de gestão da propriedade. Daí figura-se que vigorava no
Brasil, até o Novo Código, a figura do dote.

O direito de família contemporâneo é influenciado pela despatrimonialização,


que buscou focar a disciplina familiar nos aspectos existenciais, tornando laterais os
arranjos patrimoniais inerentes às organizações familiares. Ao assim proceder,
afastou muito a disciplina contratual do direito de família.

Há, todavia, alguns setores em que se mantém uma relação entre contrato e
direito de família, como no pacto antenupcial, que é o acordo acerca do regime de
bens que antecede o matrimônio. Por semelhante razão os acordos acerca de bens
internos à união estável também ostentam natureza contratual. Mas a maior parte do
exercício da liberdade em direito de família se dá por figuras não contratuais.
Nesses casos o modelo de negócio jurídico que não tem amarras no segmento da
patrimonialidade se apresenta mais adequado para representar essas figuras.

Contrato e sucessões

No Brasil vigora a regra segundo a qual são vedados os contratos que


tenham por objeto herança de pessoa viva, ou seja, de herança futura. O espaço da
autonomia privada em matéria de transmissão após a morte é feita por intermédio de
testamento, que é um negócio jurídico unilateral. Uma vez que a pessoa venha a
falecer, de forma que sua propriedade é transferida para o espólio, contratos podem
ser realizados sobre esse espólio, mas seguindo a regra de sub-rogação, ou seja, a
regra de que tudo que sai do espólio deve ser substituído por quantia equivalente.

Contrato e direito internacional

Um dos principais impactos da globalização econômica nos institutos do


Direito Privado se dá justamente nos modelos contratuais. Com a
internacionalização do contrato temos uma comunicação de culturas, soluções e
23

modelos contratuais distintos. Quando estamos em comunicação com outras


culturas de origem romano-germânica, esse diálogo é mais simples, considerando a
proximidade do processo codificatório. Tanto é assim que, para explicar nosso setor
dos contratos, por vezes nos servimos de exemplos franceses, italianos, etc. No
entanto, a internacionalização do contrato traz também a comunicação com países
da common law, que tem o seu Direito, e por consequência seus contratos, fundado
em bases muito diferentes de nossa herança romano-germânica.

Para melhor entender a tradição da common law, faremos uma reflexão


acerca do contrato no Direito Inglês. Na Inglaterra se preserva a figura de um direito
não codificado, inclusive no ramo contratual, assim como remédios jurídicos próprios
dessa tradição. Ao lado da common law, existe outra vertente do sistema jurídico
inglês chamada equity. Esse conceito, que não pode ser traduzido literalmente para
“equidade”, corresponde a uma série de recursos realizados à chancelaria, ao
tribunal real, que buscava dar soluções para temas que não encontravam resposta
na lei comum.

No entanto, a característica do Direito Inglês que costuma ser mais


lembrada, a da vinculação aos precedentes, surge apenas no século XIX, também
como um imperativo para que esse Direito, que não tem base mais específica,
desenvolva uma racionalidade adequada para sustentar a industrialização e o
sistema de trocas capitalista. A não existência de um Código pode provocar, em
pessoas associadas à cultura romano-germânica, uma sensação de insegurança.
Ainda assim, nos contratos internacionais é muito comum se eleger o Direito Inglês
como aplicável, sendo este considerado uma das bases mais seguras para tratar da
matéria contratual.

DIREITO CIVIL C - 16.03.30

2 TEORIA DA CAUSA E O DIREITO DOS CONTRATOS

A teoria da causa se propõe a responder uma pergunta que, justamente por


sua simplicidade, nunca encontrou resposta coesa por parte da doutrina, por parte
da legislação, por parte das fontes do direito em geral. Perspectivando o direito dos
contratos, poderíamos iniciar esse tema reproduzindo a seguinte questão: o que
explica o vínculo entre duas pessoas em um contrato? Por que duas pessoas, diante
24

de um contrato, tem suas respectivas liberdades tolhidas, em maior ou menor


medida, para o cumprimento de um negócio? Essa pergunta remete a um problema
filosófico, ao problema da causa, e diferentes respostas foram dadas ao longo da
história do direito.

No Direito Romano, por exemplo, a causa da vinculação de vontade estava


muito vinculada a atos exteriores, ou seja, a pessoa deveria realizar manifestações
exteriores para que o contrato fosse reconhecido. Para fins de ilustração, a troca de
expressões orais dotada de formalismo, portanto uma manifestação exterior, era
uma das maneiras de vinculação, no chamado contrato verbis.

Na modernidade, o contrato é vinculado fortemente à ideia de liberdade, e


traz, como forma de expressão dessa liberdade, a ideia de vontade. Pensar na
vontade como geradora de vínculo entre as partes não faria sentido no Direito
Romano, já que, como já foi demonstrado, no Direito Romano apenas atos objetivos
seriam juridicamente tutelados. Para os modernos, em uma teoria que aparece em
conjunto com o movimento codificatório, o vínculo estaria baseado na noção de
vontade. Para Savigny, se todos os indivíduos são dotados de características
biopsíquicas capazes de expressar e manifestar vontade, se todos os indivíduos são
iguais nessa manifestação, tudo aquilo que manifestações recíprocas de vontade
vinculam deve ser respeitado. Nesse ponto, é possível observar a associação do
direito dos contratos ao pensamento econômico do liberalismo clássico, com a ideia
de não intervenção estatal.

Os primeiros movimentos codificatórios trouxeram a noção subjetiva de


vontade. O Code Napoléon traz essas ideias nos artigos 1.108, 1.131, 1.132 e
1.133. No artigo 1.108, a causa aparece como uma das condições de validade do
contrato, em conjunto com o consentimento, a capacidade de contratar e um bem
presente no bojo do contrato. No artigo 1.131, diz-se que uma obrigação sem causa,
ou com causa falsa ou ilícita, não pode gerar efeitos. No artigo 1.132, foi
determinado que a convenção não deixa de ser válida mesmo que a causa não seja
expressa. O artigo 1.133, por fim, versa que a causa é ilícita quando for proibida por
lei, quando for contrária aos bons costumes ou à ordem pública. 9

9 Não encontrei o Código Napoleão traduzido pro português, mas tem na internet em francês
(http://www.assemblee-nationale.fr/evenements/code-civil-1804-1.asp) e em inglês (http://www.napoleon-
series.org/research/government/c_code.html).
25

Nesse ponto, podemos destacar uma confusão entre os termos “vontade” e


“motivação”. Essa confusão fica evidente nos artigos 1.132 e 1.133. Tais dispositivos
colocam em voga um debate acerca da causa nos contratos. Esse debate se iniciou,
na verdade, precedendo o Código Civil Francês, com Domat e Pothier, e encontrou
certa coerência nas teorizações de Henri Capitant, que afirmou a noção de causa
como um propósito específico que justificaria o contrato.

A introdução da ideia de propósito, de motivação, como um dos requisitos


para a validade dos contratos, poderia ser interpretada como uma restrição para a
liberdade do contrato. Alguns autores, como justificativa, sustentaram que a origem
desses dispositivos se deu por uma tentativa de restringir a mão morta realizada
pela Igreja, ou seja, uma tentativa de impedir a concentração de propriedade, já que
a Igreja muito recebia, mas pouco concedia, impossibilitando a circulação de
riquezas.

A concepção de causa trazida pelo Code Napoléon influenciou diversos


códigos europeus e latino-americanos. O Código Civil Brasileiro de 1916, entretanto,
não adotou essa concepção. Clóvis Beviláqua, autor do Código de 1916, além de
afirmar que o pensamento francês é equivocado, imputa esse equívoco em parte ao
problema de incoerência terminológica entre os franceses. Pontes de Miranda, no
Tomo III de seu Tratado de Direito Privado, escreveu:

Os livros franceses que expõem o art. 1.131 do Código Civil francês, sem o
criticar, são perigosos para quem lhes busca elementos para a interpretação
do direito brasileiro, ou de outro sistema jurídico que não tenha sido cópia
do francês. Não o temos, nem fomos vítima do grave equívoco histórico que
foi, para o direito francês, o art. 1.131. O que se chama de teoria da causa
não é a afirmação de que existe causa, ou de que existem negócios
jurídicos causais, e sim que se teceu, com os arts. 1.031, 1.108 e 1.133 do
Código Civil francês, uma das mais absurdas teorias de que jamais o direito
sofreu as consequências.10

Trazendo esses dois autores podemos notar o afastamento brasileiro da


teoria francesa e dos dispositivos acerca da causa. Agora, considerando que o
problema da causa não é um problema dos contratos, mas sim um problema
filosófico, o fato de o Código Civil Brasileiro não ter adotado regras explícitas acerca
da causa não afasta o problema da causa do Direito Brasileiro. Antônio Junqueira de

10 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 3. Atualizado por Marcos Bernardes de Mello e
Marcos Ehrhardt. São Paulo: RT, 2012, p. 141.
26

Azevedo propõe, na obra intitulada “Negócio jurídico e declaração negocial”,


diferentes compreensões, diferentes sentidos para a palavra causa.

O primeiro sentido seria o de causa eficiente, ou seja, aquilo que faz surgir
algo. Daí é possível concluir que a causa eficiente de uma relação contratual de
compra e venda, de locação, de empreitada, etc., é o próprio fato jurídico, seguindo
a noção pontiana de que toda e qualquer eficácia jurídica provém de um fato
jurídico. O segundo sentido é muito próximo à teorização francesa, que é a causa
motivo. Seja esse motivo em um sentido subjetivo, ou seja, o porquê de determinada
pessoa celebrar determinado contrato, seja esse motivo em um sentido objetivo,
como justa causa. O terceiro sentido é a causa como reconhecimento social, ou
seja, aquilo que é fundamento social de algo. O quarto sentido é de causa como
atribuição patrimonial, ou seja, aquilo que justifica a atribuição, o trânsito de um
patrimônio. Por fim, Junqueira de Azevedo propõe a causa como função.

Um dos sentidos de causa já foi trabalhado exaustivamente nos anos


anteriores, ao estudar se o ato de disposição no Brasil seria causal ou abstrato, e ao
diferenciar o modelo francês, o modelo alemão, e o particular modelo brasileiro de
disposição. A grande quantidade de sentidos da palavra causa coloca em destaque
a dificuldade de discutir o tema.11

E, em meio a todas essas questões foi proposta, em fevereiro desse ano,


uma grande reforma no Código Civil Francês, que alterou 512 artigos do próprio
Código e afetou mais 85 artigos da legislação esparsa. No bojo dessas alterações foi
retirado o termo “causa” dos artigos 1.108, 1.131, 1.132 e 1.133.

Acerca do tema da causa, fica indicada a obra de Luis Renato Ferreira da


Silva, “Reciprocidade e contrato”. Também fica indicada a obra mais profunda,
porém menos didática, de Luciano de Camargo Penteado, intitulada “Doação com
encargo e causa contratual”.12

DIREITO CIVIL C - 16.03.31

As transformações promovidas no ordenamento francês colocam em embate


duas posições. Por um lado, temos a tradição francesa de um direito marcado pelo

11 P. 73 e seguintes das anotações do ano passado (https://goo.gl/Hkr5E3).


12 O texto do Luis Renato Ferreira da Silva está indicado na ementa, e pode ser encontrado no Drive da turma
(https:/goo.gl/T5tUfi).
27

moralismo, e por outro lado, temos a pressão de determinados grupos para uma
ampliação do setor de liberdade nos contratos.

A noção de moral é fundamental para os franceses em diversos capítulos do


direito privado, como no direito dos contratos e na responsabilidade civil. Quando o
Direito Francês coloca a causa como requisito de validade, ele está a indicar que a
vontade, como própria expressão da liberdade, tem um determinado condicionante.
Se condicionantes são estabelecidos, o próprio âmbito da liberdade é reduzido. Não
obstante, essa é a tradição do Código Civil Francês, que coloca uma baliza para o
que seria o juízo admissível dos atos de autonomia. Para observar esse aspecto,
basta realizar uma releitura dos artigos 1.108, 1.131, 1.132 e 1.133.

O estabelecimento da causa como requisito de validade sempre foi buscado


para garantir segurança. Mas é importante notar que, na reforma francesa, ao passo
que cede a causa como requisito de validade dos contratos, cresce no Code a boa-
fé como critério limitativo da autonomia privada. Critério da boa-fé que já é bem
conhecido pelos brasileiros.

Após apresentar as 5 noções do termo causa, cabe a nós investigar algumas


das consequências dessas definições no Direito Brasileiro.

Um dos sentidos encontra-se na ideia de causa como atribuição. Todo


trânsito patrimonial deve ser justificado. Esse princípio geral do Direito Civil já foi
abordado no direito das obrigações, na figura do enriquecimento sem causa.
Sempre que há a diminuição dos ativos patrimoniais de um sujeito, em favor de um
aumento dos ativos de outro sujeito, deve existir um fundamento.

Nos contratos onerosos, ou seja, naqueles em que ambas as partes


suportam ônus econômicos, temos a causa credendi, que diz respeito à constituição
de um crédito, e a causa solvendi, que diz respeito ao cumprimento, à solução, de
prestações. Em um contrato de compra e venda, por exemplo, a correspectividade
entre essas causas é evidente. Assim como o comprador que entrega o valor passa
a ter um crédito, o vendedor deve entregar a coisa para solver sua obrigação. Deve-
se notar que existem outras fontes de causa credendi e causa solvendi, como a
promessa de recompensa. O contrato é apenas o mecanismo mais usual.

No entanto, há uma terceira causa que não se encontra em nenhuma


dessas figuras, porque a lógica dela não é de onerosidade. Trata-se da causa
28

donandi, que ocorre nas doações. A causa donandi está ligada a uma ideia de
liberalidade, e não cria um crédito ou solve uma dívida. Por isso, diante dessas
figuras, é estranho que alguém possa se utilizar de coisa alheia sem causa.

A diferenciação de causas, no Direito brasileiro, tem uma importância


sobretudo para explicar ou justificar a constituição, modificação ou extinção de
direitos, e também tem uma importância prática e teórica para a explicação e
aplicação das regras de enriquecimento sem causa. Aqui, é importante lembrar que
o enriquecimento sem causa, no Código Civil, tem uma potencialidade de
fechamento do sistema, já que esse é um remédio que se aplica quando os demais
remédios do direito civil não são adequados.

Outro sentido de causa que interessa ao Direito Brasileiro é a diferença entre


os negócios jurídicos causais e os negócios jurídicos abstratos. Ao se falar desse
assunto, também está se mencionando a ideia de causa como atribuição.

Nos negócios jurídicos causais a atribuição precisa ser justificada, enquanto


nos negócios jurídicos abstratos a atribuição é considerada válida por si,
independente de uma causa de atribuição. O grande exemplo de negócio jurídico
abstrato ocorre nos títulos de crédito, sobretudo naqueles já postos em circulação.

Uma das características dos títulos de crédito é a abstração. Quem se obriga


a partir de um título de crédito se obriga de maneira abstrata, independente da
causa que justificou sua formação. Alguns títulos de crédito já nascem abstratos,
como é o caso da nota promissória, enquanto outros nascem causais e se tornam
abstratos posteriormente, como acontece com a duplicata. Na duplicata a relação
entre quem comprou, vendeu ou prestou serviço é sempre causal, de forma que a
duplicata só se torna abstrata ao circular. Nesses casos, temos o que Pontes de
Miranda chamou de títulos cambiariformes.13

A regra do Direito Brasileiro é que os atos de transmissão de riqueza devem


ser justificados, devem ter causa. Os atos abstratos citados anteriormente figuram
apenas como exceções.

13 Resumi a explicação para não deixar a aula muito extensa. Uma exposição muito mais profunda sobre esse
tema pode ser encontrada nas anotações do ano passado, p. 81 e seguintes (https://goo.gl/Hkr5E3).
29

2.1 Contrato e sinalagma

Outro impacto da teoria da causa ocorre nos chamados contratos


sinalagmáticos, também chamados, em linguagem menos precisa, de contratos
bilaterais. “Sinalagmático” provém do termo grego sinalagma, que estabelece uma
relação de causa e efeito entre uma prestação e outra prestação.

A maior parcela dos contratos é sinalagmático. Isso porque a justificativa da


prestação de um contratante encontra-se na correspectiva prestação do outro
contratante. Essa relação não necessariamente acontece no mesmo momento, mas
ela existe de qualquer maneira. Para ilustrar, basta imaginar um contrato de compra
e venda. Por que o comprador tem que entregar determinada quantia? O comprador
tem que entregar determinada quantia porque o vendedor deve entregar uma
determinada coisa. Existe uma correspectividade entre prestação e contraprestação.
Essa é a noção de sinalagma, fundamental para a maior parte dos contratos.

A ideia de sinalagma é uma projeção jurídica da compreensão econômica de


troca,14 e alguns autores procuram aplicar a teoria da causa para explicar o
sinalagma.

O contrato nasce com determinada base sinalagmática no momento de sua


constituição. Aqui, temos o que se chama de sinalagma genético, ou seja, uma
relação de correspectividade entre prestação e contraprestação no momento da
origem do contrato. Também temos, no curso da execução do contrato, o sinalagma
funcional.

Existem diversas respostas para defeitos decorrentes de problemas no


sinalagma, seja ele genético ou funcional. Por vezes, uma enorme desproporção no
sinalagma genético pode levar à própria invalidação de um ato. Como exemplos
podemos citar a lesão e o estado de perigo. Em nosso Código Civil, a resposta para
esses casos aparece no plano da validade. Atos praticados em estado de perigo
ensejam a anulabilidade. No que diz respeito ao sinalagma funcional, diversos
outros remédios são previstos no Código. Como exemplos, podemos citar a cláusula
resolutória (ou resolutiva), a exceção de contrato não cumprido, a exceção por
insuficiência patrimonial, e a resolução por onerosidade excessiva.

14 Troca em sentido amplíssimo, não em sentido específico de escambo de um bem por outro bem.
30

Essas figuras serão objeto de minudência ao longo do curso, mas, como


estamos tratando da causa, vale fazer breve menção a algumas delas.

A cláusula resolutória, regulada pelos artigos 474 e 475, 15 é aquela que,


diante de um inadimplemento absoluto, possibilita o desfazimento, a resolução do
contrato. Essa resolução se dá porque uma causa existente entre as prestações e
contraprestações no momento genético se desfez no momento funcional.

A exceção do contrato não cumprido, apresentada pelo artigo 476, 16 é outro


remédio que decorre da quebra dessa relação de causa de prestação e
contraprestação na execução do contrato. Quando há correspectividade de
prestações, uma parte não pode exigir da outra se ela não cumpriu com sua própria
prestação. Ocorre que na exceção do contrato não cumprido preserva-se o contrato,
mas a parte fica imunizada por não cumprir sua prestação. Quem coloca a exceção
do contrato não cumprido não nega que o outro tenha o direito à prestação, apenas
afirma que pode deixar de cumprir sua prestação enquanto a correspectiva
prestação do outro não seja cumprida.

A exceção por insuficiência patrimonial aparece no artigo 477. 17 Quando


falamos na figura da prestação, a prestação é apenas uma das faces da moeda. A
outra face é a da responsabilidade patrimonial. Toda pessoa que está obrigada a
prestar tem todo seu patrimônio vinculado ao cumprimento dessa prestação. Na
Alemanha, inclusive, existem diferentes expressões, o schuld, em relação à
prestação, e o haftung, em relação à responsabilidade patrimonial. Em um contrato
de compra e venda, todo e qualquer vendedor deve entregar uma coisa. No entanto,
o patrimônio não é sempre o mesmo, variando conforme a pessoa, o que afeta o
campo da responsabilidade patrimonial. Se uma das pessoas sofrer ruína em seu
patrimônio, impossibilitando ou tornando duvidosa a prestação dessa pessoa, a
outra poderá recusar-se à prestação que lhe incumbe.

15 Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o
cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
16 Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o
implemento da do outro.
17 Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu
patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à
prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.
31

Por fim, podemos falar da resolução por onerosidade excessiva, conceituada


pelo artigo 478,18 que é aplicada quando a relação entre prestação e
contraprestação é rompida por um fato superveniente e excessivamente oneroso
que faz com que um dos contratantes tenha grande lucro, em detrimento de um
grave prejuízo da outra parte.

DIREITO CIVIL C - 16.04.06

2.2 Perspectiva italiana da causa

As teorizações de Emilio Betti influenciaram diversos autores brasileiros,


incluindo Antônio Junqueira de Azevedo. Acerca da teoria da causa, Betti entendia a
causa como função econômico-social desempenhada pelo contrato e reconhecida
como relevante pelo direito. De certa maneira, retoma-se o sentido filosófico de
causa que busca dizer sobre qual razão o contrato vincula. Nesse caso, a resposta é
que o contrato vincula na medida em que tem uma função econômico-social
apreciável.

No caso dos contratos típicos essa função econômico-social já estaria


prevista nos tipos contratuais. Por exemplo, a causa do contrato de compra e venda
seria a troca entre um valor e um objeto, a causa do contrato de prestação de
serviços é a troca de um valor por uma prestação, etc. No Direito Italiano, tal como
sucede no ordenamento brasileiro, não apenas se permite aos particulares
celebrarem contratos típicos, mas também contratos atípicos, que não foram
previstos pelo legislador. Nesse caso, como fazer uma avaliação da função
econômico-social do contrato? Isso, no Direito Italiano, se responde por uma
disposição que diz que os contratos devem ser dotados de meritevolezza,19 que os
contratos devem ser meritórios, para justificar a vinculação.

O pensamento italiano teve grande influência no pensamento brasileiro.


Podemos dizer, inclusive, que a própria teoria do negócio jurídico não chega no
Brasil por sua fonte original, que é a Alemanha, ela chega sobretudo pelo

18 Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar
excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à
data da citação.
19 Art. 1.322 do Código Civil Italiano (tradução da Isa Ruiz, obrigado!): “As partes podem, ainda, concluir
contrato que não pertence aos tipos existentes de uma disciplina particular porque realizam interesse digno de
tutela (interessi meritevoli di tutela) segundo o ordenamento jurídico”.
32

pensamento de autores italianos e portugueses. Os escritos de Betti, entretanto, são


muito utilizadas sem a análise do momento em que o autor produziu, e seu contexto
ideológico. Betti estava inserido no contexto fascista italiano. Daí a vinculação do
contrato com a função econômico-social que lhe é exterior, daí a vinculação da
liberdade a quem tem o poder de dizer o que é socialmente adequado. Trata-se de
uma concepção de origem antidemocrática e antiliberal. Agora, é certo que o Codice
Civile de Mussolini veio no bojo do fascismo, mas sucessivas alterações e
interpretações realizadas no contexto democrático permitem que ele seja aplicado
até hoje.

Desse pensamento surge o artigo 421 do Código Civil Brasileiro, que


também traz certa tendência antidemocrática: “A liberdade de contratar será
exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Interpretando
literalmente, o artigo 421 jurisdiciza a existência dos efeitos dos contratos, desde o
mais complexo ao mais simples, ao reconhecimento de uma função externa do
contrato. Seria possível, na realidade, regular a função social de cada contrato?

Como os negócios jurídicos podem ser não patrimoniais, alguns autores


italianos, como Cariota Ferrara, dizem que a causa seria não necessariamente
econômico-social, mas também poderia ser explicada na ideia de uma função
prático-social.

Outra distinção importante da perspectiva italiana que tem relevante


inserção no pensamento jurídico brasileiro é a noção de causa objetiva, que pode
ser abstrata ou concreta. A causa abstrata seria aquela verificada nos tipos
contratuais, nas previsões legislativas contratuais, ou seja, ela é objetiva porque
perspectiva a função, mas é abstrata porque fala genericamente de todos os
contratos, e não de um contrato específico. Quando se diz que a causa da compra e
venda é a troca de valor por objeto, possibilitando uma circulação de riquezas,
temos uma causa objetiva, já que trata da função, mas abstrata, porque diz respeito
aos contratos de compra e venda em geral. A causa concreta fala da função
econômico-social de um contrato específico, ou seja, um determinado contrato onde
determinada pessoa compra determinada coisa em determinado momento. Buscar a
causa desse contrato específico é avaliar a causa em sentido concreto.

No Brasil, vários autores seguiram essa concepção de causa. Dentre eles


Pontes de Miranda, que identifica a causa na figura da função, no tomo III do
33

Tratado de Direito Privado, ainda que tirando conclusões diferentes de Betti. Muitos
autores que trabalham com os contratos coligados, ou seja, vários contratos
diferentes de onde se retira um regime unificado por uma operação econômica, vão
se utilizar da teoria da causa para sua interpretação. Razão pela qual, partindo
desse conhecimento sobre a teoria da causa, temos diferentes consequências que
podem ser retiradas.

Uma delas é a possibilidade de extrair a própria razão de ser da eficácia do


contrato de sua causa, de sua função econômico-social. E o artigo 421 do nosso
Código, em sua literalidade, conduz a uma aplicação como essa. Outra linha é a que
procura utilizar a causa como critério de qualificação e interpretação dos contratos.
Por exemplo, se uma pessoa vende um celular para outra pessoa por uma quantia
baixíssima, haveria realmente um contrato de compra e venda? Ou se trata de uma
doação mascarada? O nome dado ao contrato é uma escolha das partes. No
entanto, ele não vincula a qualificação nem o regime jurídico que deverá ser
aplicado. Avaliar a operação econômica é indispensável para verificar de qual tipo de
contrato se trata. Esse juízo é a qualificação de contrato, realizado para que, a partir
da resposta da primeira pergunta, possa se aplicar o regime jurídico correto e
realizar a interpretação correta.

A causa, em sentido concreto, é da operação econômica específica do


contrato, ou seja, fazemos recurso a uma das possíveis noções de causa, mas o uso
de tal termo não é absolutamente necessário, já que poderíamos simplesmente usar
o termo “operação econômica”. Aí, podemos concluir nossa reflexão acerca da teoria
da causa, dizendo que é um dos temas onde, de fato, a ausência ou presença de
legislação não altera a importância da figura para o direito dos contratos. Mesmo
que a noção de causa seja retirada do ordenamento, como está acontecendo na
França, tal noção não deixa de ter importância. Em sentido similar temos a situação
da causa no Brasil, onde, tanto no Código Civil de 1916 quanto no Código Civil de
2002, a causa não é expressamente disposta e, mais que isso, é expressamente
rejeitada por Clóvis Beviláqua, o que não faz com que ela se torne inútil.

O tema da causa é, talvez, o mais complexo e extenso do Direito Civil, fato


que impossibilita seu esgotamento. Durante a graduação, não é possível fazer mais
que apresentar uma breve introdução do tema.
34

DIREITO CIVIL C - 16.04.07

3 PRINCÍPIOS E CLÁUSULAS GERAIS DO DIREITO DOS CONTRATOS

Nesse tema, não vamos tratar de definir princípios, estudo amplamente


abordado em outras disciplinas. O que deve ser lembrado é que, no gênero da
norma jurídica, temos princípios e regras. Princípios são dotados de maior
abstração, e tem uma otimização sistemática, sendo explícitos ou implícitos. As
regras jurídicas podem até ter abstração e generalidade, mas essas características
não aparecem de forma tão notável quanto nos princípios. Uma das concepções
importantes do tema é que, enquanto as regras jurídicas são aplicadas sob uma
lógica de “tudo ou nada”, os princípios são aplicados de maneira ponderada.

No Direito dos Contratos, os princípios sempre tiveram importância


destacada. Isso porque, como esse ramo do direito vai tratar dos negócios, dos atos
criados com escopo patrimonial entre os particulares, nenhum regramento jurídico
será minudente ao ponto de encontrar as particularidades de cada contrato. A
legislação dos contratos é necessariamente porosa, já que é necessário preservar
um espaço de criatividade, de autorregramento, maior do que em outros setores.
Tanto é assim que as regras de direito dos contratos, em conjunto com as de direito
das obrigações, tem uma natureza predominantemente dispositiva, e não cogente.

Dito isso, essa disciplina reflete muito as passagens entre o modelo


moderno e liberal do contrato e o modelo contemporâneo, dos contratos imersos
num estado social em crise. Os princípios tradicionais do direito dos contratos vão
refletir exatamente à passagem do status ao contrato. O contrato é o símbolo da
liberdade individual liberal, porque é o mecanismo pelo qual as partes opõem suas
vontades. Isso se expressa sobretudo por três princípios que, como ensina Clóvis do
Couto e Silva em “A obrigação como processo”, poderiam ser reduzidos a um, a
partir do qual os outros se desenvolvem logicamente.
35

3.1 Princípios liberais clássicos dos contratos

Princípio da autonomia contratual

O primeiro princípio é o princípio da autonomia contratual, que se


desenvolve a partir da noção de autonomia privada e autonomia da vontade.

Na autonomia da vontade temos aquele excesso liberal, onde haveria a


criação do Leviatã, que teria como função a proteção dos direitos fundamentais,
sobretudo da propriedade, da liberdade e da igualdade formal, e, no mais, haveria
um espaço quase que extraestatal, à margem do Estado, onde quem criaria a regra
seriam os próprios indivíduos, tendo como fundamento a vontade. Determinadas
correntes do contratualismo filosófico explicitamente permitem essa conclusão, que
será lida sobretudo pelos juristas do século XVIII e XIX e transformada no signo da
projeção da vontade. Savigny, por exemplo, diria que todos os seres humanos são
dotados de estrutura biopsíquica para expressar vontade e, por esse motivo, todos
são iguais, exercendo autonomia através da vontade.

Posteriormente, essa noção de autonomia da vontade é reelaborada, em um


contexto de Estado de Direito, na ideia de autonomia privada. A diferença entre as
expressões reside no fato de que a noção de autonomia privada pretende expor que
o poder de autonorma, de autorregramento, se dá no interior do Estado, no interior
do Direito, no interior do ordenamento jurídico. Na pirâmide hierárquica de normas,
que ilustra o pensamento kelseniano, podemos encontrar, no topo, a norma
hipotética fundamental, a Constituição, etc. Na base dessa pirâmide figuram os
negócios jurídicos. Aqui, devemos notar que os negócios jurídicos não estão fora da
pirâmide, isso porque eles acontecem dentro do ordenamento jurídico, e não à sua
margem.

As noções de autonomia da vontade e autonomia privada trazem diferentes


sentidos teóricos e políticos. Em ambos, de qualquer modo, vale se ressaltar que
elas se opõem à heteronomia, ou seja, à norma feita pelo outro, exterior ao
indivíduo.

No entanto, a noção de autonomia privada abrange muito mais do que o


direito dos contratos. Há uma série de exercícios de autonomia em setores não
contratuais. Ao decidir se realizar uma união estável, por exemplo, está a se exercer
um ato de autonomia, assim como quando se realiza um testamento, uma doação
36

de órgãos, etc. Se é assim, devemos extrair da noção de autonomia privada uma


outra noção, como faceta da autonomia privada, a noção de autonomia contratual.
Ela vai possibilitar, aos particulares, decidir licitamente sobre contratar ou não
contratar, escolher o contrato que melhor satisfaz suas necessidades — seja no rol
de contratos previstos por legislador, seja fora desse rol (contratos atípicos) —
escolher, nos lindes do ordenamento jurídico, o conteúdo dos contratos, e demais
decisões que livremente podem ser estipuladas.

O primeiro princípio do direito dos contratos, portanto, surge como


autonomia da vontade, é reproposto como autonomia privada, e encontra
adequação ao específico ramo do direito em sua faceta de autonomia contratual.

Princípio dos efeitos relativos do contrato

O segundo princípio, ainda numa perspectiva moderna e liberal, é o princípio


dos efeitos relativos do contrato.

Sob determinada perspectiva, esse princípio pode ser visto como derivação
do primeiro. No texto de Tomasetti Jr. vimos que a relação contratual se dá entre as
partes (ou polos), sendo que são elas que promovem o autorregramento. Se isso
decorre da autonomia privada, parece lógico que tal ato só vincule quem se
autorregrou. Por esse motivo o contrato é celebrado, em sua perspectiva clássica e
moderna, para gerar efeitos que afetam apenas as partes do contrato, ou seja, por
isso o efeito é relativo às partes. Devemos notar que, no pensamento clássico do
Direito Civil, esse princípio é considerado autônomo. No entanto, ele não é mais do
que uma consequência da autonomia privada, como explica Clóvis do Couto e Silva.
O contrato é como se fosse lei, mas é lei entre as partes.

Pacta sunt servanda

Se o contrato é como se fosse lei, ele deve ser cumprido. Daí decorre o
terceiro princípio, o princípio pacta sunt servanda.

Esse princípio significa a eficácia obrigatória dos contratos, ou seja, significa


que os contratos vinculam, algo que pode parecer evidente, mas que não é
apresentado expressamente no Direito Brasileiro.
37

Respeito à moral, aos bons costumes e à ordem pública

Menciona-se ainda, numa principiologia clássica, o respeito à moral, aos


bons costumes, e à ordem pública. Mesmo em um contexto liberal limites foram
impostos à autonomia. Há uma determinada ordem pública de normas cogentes que
não podem ser afastadas. Seria de todo inadequado um contrato pelo qual um
incapaz fosse considerado capaz por uma cláusula, por exemplo. Isso reforça a
concepção de que a autonomia é exercida dentro do ordenamento jurídico. O
Código Civil de 1916 era liberal por natureza, mas, ainda assim, possuía cláusulas
de anulabilidade do contrato.

É lógico que o contrato não operava como opera hoje. O trabalhador


precisou se submeter às condições de trabalho que o empregador estabeleceu,
porque o contrato de trabalho era visto como qualquer outro, sob uma perspectiva
liberal clássica. Nesse sentido, o ordenamento proferia regras muito mais
elastecidas do que as atuais. Não obstante, o desenrolar do Direito não destruiu os
princípios clássicos, mesmo que o entendimento acerca dos termos “moral, bons
costumes e ordem pública” tenham mudado. Dessa forma, para se encontrar uma
definição um pouco mais precisa desses termos, é necessária a fixação de um
espaço temporal e geográfico.

DIREITO CIVIL C - 16.04.13

Os princípios apresentados anteriormente apresentam noções de liberdade


individual e igualdade formal. Tais princípios são concebidos em um contexto liberal,
no início do século XIX, e sofreram alterações com o passar dos tempos, como já
estudamos no Direito Civil e também em outras disciplinas. A crise no sistema
capitalista veio com diferentes propostas de solução, radicalmente diferentes entre
si. Basta pensar na formação da União Soviética, que vai tratar os problemas
relativos à autonomia, à liberdade e ao contrato de maneira bastante peculiar. Não é
que o contrato tenha desaparecido, mas a noção de contrato mudou
substancialmente, passando de um ato de autonomia a um dos elementos de
manejo da economia planificada por parte do Estado. Paralelamente, predominou na
Europa o modelo de Estado Social, que não desqualificou o sistema de trocas
capitalista, mas sim tornou-o muito mais robusto, admitindo, entretanto, certa
38

intervenção estatal para assegurar a baliza desse sistema de trocas. Diante desse
arcabouço, é natural que os princípios liberais do contrato não tenham conseguido
tratar de maneira suficiente o instituto do contrato, até porque ele passou a ser
utilizado em um ambiente codificado.

Partindo dessa explicação bastante resumida, trataremos agora da


dogmática dos contratos.

3.2 Dogmática dos contratos

O artigo 170 da Constituição Federal nomina a ordem econômica. Em “A


ordem econômica na constituição de 1988”, Eros Roberto Grau afirma que, ao tratar
da ordem econômica, busca-se uma ordenação jurídica da economia, ou seja,
busca-se regular os sistemas de produção e circulação de riquezas segundo
determinadas balizas que não se limitam à preservação da liberdade. Veremos,
nesse artigo, que a liberdade é um princípio da ordem econômica, mas que ela
convive com tantos outros princípios que demandam uma limitação da liberdade dos
particulares através de um intervencionismo estatal na economia. Chamamos
também atenção aos artigos 173 e 174.

CF, Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho


humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...] Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer
atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos
públicos, salvo nos casos previstos em lei.

CF, Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a


exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.

CF, Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o


Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo
para o setor privado.

Esses dispositivos constitucionais refletem a relação de tensão entre


autonomia e heteronomia. De um lado, é garantida a liberdade de iniciativa, mas, ao
mesmo tempo, é determinada uma proteção da concorrência. Isso significa que a
liberdade é restringida, por exemplo, quando se impede a formação de oligopólios,
cartéis, etc. Mais do que isso, até mesmo ao concorrerem as sociedades
39

empresárias devem respeitar a proteção dos consumidores, devem preservar o meio


ambiente, etc. A propriedade privada deve observar a função social.

Se pensarmos nos princípios como pontos fundamentais de compreensão


de determinado ordenamento jurídico, a leitura dos artigos 170, 173 e 174 é
fundamental para perceber a posição do contrato no embate entre autonomia e
heteronomia.

O artigo 174 fala em “fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este


determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. Aqui, deve-se
notar o uso da palavra indicativo ao se referir ao setor privado, já que é através
dessa palavra que podemos notar como nosso ordenamento nos aparta de um
sistema de trocas não capitalista. E mais, de acordo com o artigo 173, o Estado não
pode agir diretamente nas ações econômicas promovidas no setor privado.

Com as mudanças dos séculos XIX e XX vieram uma série de regras que
afetaram a relação entre autonomia e heteronomia. Vamos falar, no Direito Civil, da
locação de imóveis urbanos, onde a locação, regulada pela lei 8.245/91, recebeu a
função de promover a habitação, um direito fundamental. Outro exemplo sensível
para o Direito dos Contratos é a criação do Código de Defesa do Consumidor. A
despeito das relações de consumo serem predominantemente contratuais, são
relações contratuais onde há muito de heteronomia, onde várias das regras gerais
são de ordem pública, e não podem ser dispostas pelas partes. Tudo isso está
imerso, portanto, em uma mudança na relação entre Direito, Estado e economia, e
refletirão no contrato como instituto do direito privado dedicado à circulação de
riquezas.

Uma parte das mudanças vai se dar pela criação de “microssistemas”


jurídicos onde há menor autonomia, como a lei do consumidor. Outra característica,
que começa a surgir na segunda metade do século XX, é a utilização de técnicas
legislativas mais abertas, mais porosas, que em vez de tratarem de casos
específicos, tratam de situações abertas, que demandam concretização na hora da
aplicação.

Para exemplificar essa técnica, basta observar o artigo 421 do Código Civil,
que dispõe: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato”. O que significa, afinal, esse artigo? Qual é a função social do
40

contrato? Quais são as consequências do descumprimento desse artigo? Ele tem


um texto muito mais aberto, muito mais poroso.

Essa tendência vem com uma concepção de que o regramento jurídico


precisa ter maleabilidade para se adequar às transformações sociais. Como todo
regramento jurídico tem um pé atrás da realidade social, passou a estar em voga
que deveriam ser criados tipos de leis mais abertos. E essa tendência também se
insere no conflito entre autonomia e heteronomia, já que, se a lei é mais aberta,
quem vai tratar das situações concretas é o Estado, é o juiz, além do fato de que a
porosidade permitirá também uma maior abrangência da lei.

O uso dessa técnica será realizado de diversas maneiras, sendo feito por
meio daquilo que foi chamado de “conceitos jurídicos indeterminados”, por meio dos
“princípios”, e também através das “cláusulas gerais”.

O Código Civil Brasileiro de 2002, fruto de um anteprojeto redigido no final


da década de 1960, esteve imerso na discussão acerca dessa nova técnica
legislativa, que se era realizada sobretudo na Europa. Daí decorre que uma das
características principais desse Código foi a adoção das cláusulas gerais, sendo que
as cláusulas gerais do Direito dos Contratos ganharam certo destaque especial.

DIREITO CIVIL C - 16.04.14

3.3 Introdução às cláusulas gerais

A cláusula geral é uma técnica legislativa que tem origem no Direito Alemão,
e que busca a construção de enunciados normativos que são abertos tanto na
descrição do suporte fático, ou seja, na descrição das circunstâncias que devem ser
regradas, quanto no elemento prescritivo, ou seja, nas consequências decorrentes
das normas.

O termo “cláusula geral” provém de uma tradução do alemão que exige


alguns cuidados. Em primeiro lugar, quando falamos de cláusulas gerais não
estamos falando de cláusulas contratuais, mas sim de normas jurídicas. Além disso,
não podemos confundir cláusula geral com as chamadas condições gerais do
contrato, encontradas nos contratos de adesão, onde uma das partes desenha o
conteúdo do contrato para que outro contratante venha a aderir ou não
41

posteriormente. Cláusulas gerais são normas jurídicas que adotam enunciados mais
abertos, abrindo espaço para complementação por parte do intérprete.

Na aula anterior, tratamos do artigo 421 do Código Civil, e o apresentamos


como cláusula geral. Seguindo adiante, podemos notar que o artigo 422 também
possui a abertura típica de uma cláusula geral, ao versar: “Os contratantes são
obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé”. Conclusão e execução do contrato são termos
objetivos, mas o que é a probidade e a boa-fé? Quais são as consequências do
descumprimento? Trata-se de um enunciado aberto.

Os dois textos normativos apresentam uma maior abertura semântica. Essa


abertura está no elemento descritivo do suporte fático e na prescrição pelo
descumprimento. As nuances dessa técnica legislativa devem ser compreendidas
antes da aplicação, já que não podem ser analisadas através de uma lógica mais
tradicional.

É possível indagar, por exemplo, se os enunciados abertos não provocariam


certa insegurança. Na Alemanha existia a ideia de construir grandes grupos de
casos dotados de coerência nas decisões, fazendo com que a abertura normativa se
fechasse na lógica dos precedentes. A cláusula geral abre, mas a busca por
coerência interna ao sistema desemboca na lógica dos precedentes. No entanto,
uma série de decisões destoantes não poderia caracterizar essa coerência interna,
provocando um esvaziamento dos objetivos da cláusula geral. Além disso, também a
doutrina deve se preocupar em olhar para os casos concretos, e não apenas a
fornecer conceitos sem ligação com a realidade. Sem isso, da cláusula geral só
resta a ambiguidade, a imprecisão e a insegurança.

Nesse sentido, Jan Peter Schmidt, pesquisador do instituto Max-Planck,


afirmou que a experiência brasileira das cláusulas gerais acabou resultando mais em
imprecisão e insegurança do que em uma efetiva abertura do sistema, no sentido de
direcionar os casos concretos. É importante notar como essa técnica legislativa se
criou em meio a um determinado funcionamento do poder judiciário e de produção
doutrinária. Se, no Brasil, não temos as mesmas características da fonte europeia, é
certo que teremos problemas. É difícil esperar uma análise minuciosa dos casos
concretos por parte da magistratura brasileira, em face da sobrecarga de processos
imputada sobre os juízes. Nessa realidade, conceitos abertos como o conceito da
42

boa-fé acabam sendo usados como pressupostos para a construção de qualquer


tipo de decisão, de maneira atécnica.

3.4 Boa-fé

Apresentada pelo Código Civil como uma das principais cláusulas gerais, a
boa-fé não é um termo recente no Direito Civil Brasileiro. Muito pelo contrário,
estamos a tratar de um tema muito clássico. Encontraremos menções à boa-fé no
Código Comercial de 1850 e no Código Civil de 1916, razão pela qual é razoável
dizer que a noção de boa-fé e sua aplicação no Direito Civil Brasileiro é muito
anterior à técnica jurídica da cláusula geral.

A boa-fé é um termo jurídico que pode se dar em dois sentidos, o sentido


subjetivo e o sentido objetivo.

3.4.1 Boa-fé em sentido subjetivo

O sentido subjetivo, tem a compreensão de ser uma boa-fé psicológica,


anímica, que indaga a intenção do agente, interior ao sujeito. Investiga, portanto, a
intenção de agir, de observar se o agir foi intencionalmente correto.

Exemplo do sentido subjetivo pode ser observado no artigo 309, 20 onde se


considera eficaz um pagamento feito de boa-fé a um credor putativo. Segundo a
hermenêutica consolidada, esse enunciado dá a entender que o pagamento de boa-
fé foi realizado quando tudo levava o devedor a acreditar que estava pagando para a
pessoa certa. Para pedir a aplicação dessa regra, portanto, deve-se investigar se de
fato a intenção era de pagar a pessoa correta, mas que ela foi ludibriada por
circunstâncias que enganariam qualquer pessoa que tomou cuidados médios.

Outro exemplo aparece na usucapião, onde existem regras que diminuem o


tempo exigido quando o possuidor é possuidor de boa-fé, critério que existia até
antes do Código Civil de 1916. Nesse caso, a boa-fé é entendida no sentido de um
possuidor que não tinha ciência de que estava prejudicando o direito de terceiros.

Fica explícito, portanto, que se trata de uma investigação da intenção, da


subjetividade, do estado anímico, do estado psicológico do agente. Essa é a boa-fé

20 Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.
43

em sentido subjetivo. No entanto, não é esse o sentido de boa-fé apresentado pela


cláusula geral.

3.4.2 Boa-fé em sentido objetivo

A boa-fé presente na cláusula geral é a boa-fé em sentido objetivo. A boa-fé


objetiva é duplamente objetiva, primeiro porque seu objeto de avaliação é a conduta,
e não o comportamento, e segundo porque a avaliação dessas condutas se dá de
acordo com as circunstâncias concretas, e não em relação a um cuidado médio,
generalizante, como acontecia com a boa-fé subjetiva. Na boa-fé objetiva, portanto,
são analisadas as condutas, de acordo com as circunstâncias do caso concreto,
segundo determinados padrões de eticidade.

Essa é a boa-fé em sentido objetivo, e é esse o sentido que se extrai de


dispositivos como os artigos 113, 187 e 422 21 do Código Civil, ou seja, é nesse
sentido que se estabelecem as cláusulas gerais de boa-fé.

No entanto, o intérprete deve ser cuidadoso, já que a boa-fé objetiva não se


aplica em todos os casos, como podemos observar nos exemplos do pagamento ao
credor putativo e da usucapião, apresentados anteriormente. Isso porque a boa-fé
objetiva desvirtuaria o próprio propósito dos dispositivos, onde se analisa um
cuidado médio que deveria ser tomado. Na boa-fé subjetiva as circunstâncias não
são concretas, mas sim da intenção. As circunstâncias concretas, portanto, são
peculiares da boa-fé em sentido objetivo.

Entretanto, isso não significa que a boa-fé objetiva exclui a boa-fé subjetiva,
ou vice-versa. Um fato pode ser analisado sob a perspectiva das condutas e sob a
perspectiva dos fatos simultaneamente. É o ordenamento jurídico que atribui
diferentes tarefas aos diferentes sentidos da boa-fé, sendo que a boa-fé subjetiva é
utilizada por meio de regras jurídicas e a boa-fé objetiva é utilizada por meio das
cláusulas gerais.

21 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua
celebração.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé.
44

3.4.2.1 Funções da boa-fé em sentido objetivo

O ordenamento confere três funções principais à boa-fé em sentido objetivo:

A primeira função é a de limitação da autonomia privada. O artigo 187, que


trata do abuso do direito, evidencia a boa-fé objetiva como uma restrição adicional
para o exercício da autonomia privada. Em outras palavras, a liberdade de contratar
é restrita a condutas que sejam consideradas adequadas de acordo com as
circunstâncias concretas.

A segunda função é a de hermenêutica, de interpretação dos contratos.


Nesse ponto entra o artigo 113 do Código Civil. Como o contrato é um negócio
jurídico, a interpretação dos contratos deve buscar sentido pelas circunstâncias
daquela específica negociação, pelo comportamento dos contratantes.

A terceira função é a de criação de deveres laterais de conduta, que é, de


certa maneira, evidenciada no artigo 422. Todo contrato tem um núcleo de prestação
principal, ou seja, tem um núcleo de direitos e deveres que o qualificam. Por
exemplo, em um contrato de compra e venda o núcleo está no dever de o
comprador entregar o preço e no dever correspectivo de o vendedor entregar a
coisa. No entanto, existe uma segunda camada de direitos e deveres, chamada de
direitos e deveres acessórios. São acessórios porque destinados ao adequado
cumprimento desse núcleo principal, dos direitos e deveres principais. No exemplo
do contrato de compra e venda, o vendedor tem o dever de prestar garantia do
produto, de empacotar o produto, de transportar o produto, etc. A boa-fé objetiva
criaria outra camada de deveres, os deveres laterais de conduta, ou deveres
anexos, que não dizem respeito ao cumprimento da prestação principal, mas sim a
um nível de probidade, de honestidade, de lealdade, que deve existir na conduta dos
contratantes.

Temos o entendimento de que, ao celebrar qualquer contrato, as partes


encontram-se vinculadas às cláusulas que contrataram e que, para além dessas
cláusulas, existe também um regramento específico relativo ao contrato. Ao analisar
um contrato de locação, por exemplo, o intérprete terá uma compreensão específica
composta pelas cláusulas do específico contrato, e também pela legislação relativa à
locação. Quando o artigo 422 fala que as partes deverão observar os princípios de
probidade e boa-fé, ele diz que existem determinados deveres contratuais que não
45

estão clausulados e que também não estão especificados na legislação, se tratando


de condutas alinhadas a certo nível de probidade esperada dos contratantes.

Disso podemos extrair, nas palavras de Luiz Edson Fachin, que quem
contrata não contrata exatamente aquilo que se está contratando. A pessoa não se
vincula apenas àquilo que está expresso no contrato, ela também se vincula à
legislação pertinente aos contratos, entre elas aquela que fala da boa-fé.

Realizada essa exposição, podemos citar um exemplo mais concreto.


Suponhamos duas empresas que se unem em consórcio para a realização de uma
obra pública. O desenvolvimento da obra foi excepcional, tanto para o poder público,
que recebeu exatamente a obra desejada, quanto para os contratantes, que
receberam o preço justo, no tempo justo, de maneira adequada. Além disso, a
relação entre as empresas consorciadas foi boa, de forma que cada uma realizou
efetivamente aquilo que era de sua competência. Nesse caso, temos o cumprimento
de todos os direitos e deveres estabelecidos no contrato, assim como os direitos e
deveres acessórios. No entanto, uma das empresas integrantes do consórcio
recebeu informações privilegiadas da outra consorte durante a execução do serviço,
e usou dessas informações para se beneficiar posteriormente. Mesmo que não
exista cláusula contratual proibindo isso, o dever de sigilo é um dever de probidade
das relações contratuais, de forma que o agir da empresa beneficiada é ilícito. Esse
dever de probidade surge diretamente da boa-fé objetiva.

Por isso, talvez o termo mais correto seja “deveres laterais de conduta”, e
não “deveres anexos”, já que esses deveres não são menores e não estão abaixo
dos deveres principais. De certa maneira, eles podem até mesmo serem vistos como
deveres autônomos, já que o cumprimento ou descumprimento dos deveres laterais
de conduta é independente do cumprimento e descumprimento dos deveres
principais e acessórios.

Teremos mais algumas aulas sobre a boa-fé objetiva, onde ampliaremos as


questões das funções e consequências que a jurisprudência tem tirado dela, e
também trataremos da parte prescritiva, entendendo suas consequências e tratando
mais a fundo o case law relativo ao tema.

Nesse ponto do curso, a obra mais importante sobre o assunto é “A boa-fé


no direito privado”, de Judith Martins Costa. O tema da boa-fé é vasto, e a obra de
46

Judith Martins Costa organiza, sistematiza e dá sentido a ele, de forma a diminuir a


ambiguidade da cláusula geral. Essa obra é, no Brasil, como é em Portugal a obra
de António Menezes Cordeiro, grande referência portuguesa acerca da boa-fé. Outra
obra interessante sobre a boa-fé é “Percurso teórico da boa-fé e sua recepção
jurisprudencial no direito brasileiro”, tese de doutoramento de Rosalice Fidalgo
Pinheiro. Sobre a função social do contrato, outra cláusula geral, temos “Função
social do contrato: um ensaio sobre seus usos e sentidos”, dissertação de mestrado
de Luiz Gustavo Haddad, orientada por Alcides Tomasetti Júnior.

DIREITO CIVIL C - 16.04.27

Faltei, a Priscilla enviou gravação da aula. Valeu!

Na origem alemã da cláusula geral, na elaboração portuguesa, que se


sucedeu sobretudo pela obra de Menezes Cordeiro, e no desenvolvimento do tema
no Brasil, como nas obras de Rosalice Fidalgo Pinheiro e Judith Martins Costa,
sempre se chama a atenção da cláusula geral como uma técnica legislativa pela
qual o sentido da norma não só é aberto, como também deve ser preenchido
extrassistematicamente, ao determinar qual é a conduta correta analisando as
circunstâncias concretas do caso. No entanto, qual é a tábua de valores da
condução de honestidade e de lealdade dos contratantes no Brasil? Evidentemente,
isso envolve um dado sociocultural que é muito diferente na Alemanha, em Portugal
e no Brasil. Será que os magistrados, quando decidem acerca da boa-fé objetiva,
decidem olhando as circunstâncias do que é uma conduta tida como correta pela
sociedade brasileira, ou decidem segundos critérios internos deles próprios? Porque
se forem internos, uma parte do que se teoriza sobre a cláusula geral não mais
funcionará na prática. Temos, hoje, uma situação onde pessoas sistematicamente
fazem contratos para descumpri-los, trabalhando de um determinado modo para
usufruir um resultado proveniente desse descumprimento, então a análise desse
ponto é fundamental.

Um problema é a ocorrência do inadimplemento, onde se imputa a cláusula


da resolução e, por consequência, o dever de indenizar. Outro problema é a prova
do inadimplemento. Isso porque o contratante de boa-fé, sobretudo o contratante
não profissional, age sem pensar nas provas que deverá guardar. Ele simplesmente
47

age de maneira correta. Isso porque parte do pressuposto de que o contrato será
adimplido. Esse é um pressuposto razoável, as pessoas em geral vão cumprindo
com as prestações sem guardar provas, porque entendem que a outra parte
cumprirá com seus deveres. No entanto, se de outro lado eventualmente há um
contratante que está predisposto descumprir um contrato, o que acontece? A outra
parte pode tomar um cuidado para criar situações que demonstrem um
inadimplemento do outro contratante para, numa situação de crise, tentar se valer da
própria torpeza. Isso é um comportamento diametralmente oposto à noção de boa-fé
objetiva que estamos estudando. Em uma eventual demanda judicial é claro que vai
haver um espaço para argumentação jurídica, mas essa argumentação jurídica
deverá estar sustentada em provas, porque uma mesma história pode ser contada
de maneiras diferentes.

3.4.2.2 Figuras parcelares da boa-fé objetiva

A boa-fé objetiva tem construído, tanto pela jurisprudência quanto pela


sistematização doutrinária, algumas figuras parcelares, ou seja, algumas
construções dotadas de maior especificidade, extraídas da cláusula geral e que
facilitam sua aplicação. De certo modo, somente por existirem essas figuras, por
elas serem suficientemente conhecidas, já temos um sinal de que a matéria
encontra um desenvolvimento de fato no Brasil.

Venire contra factum proprium

A primeira delas é a vedação ao comportamento contraditório, conhecida


pela fórmula latina venire contra factum proprium, “ir contra o próprio ato”. Quando
falamos que os contratantes devem agir de boa-fé, essa boa-fé exige coerência na
conduta. Talvez esse dado da coerência seja um dos mais sublinhados na aplicação
da boa-fé subjetiva. Suponhamos que num contrato de distribuição aquele que
adquire o produto do distribuidor tem a obrigação de realizar o pagamento na sede
do distribuidor quinzenalmente. Há uma determinada fatura e o pagamento é feito na
sede do distribuidor. No entanto, desde o primeiro mês, na prática o que acontece é
que no décimo quinto dia um empregado da distribuidora vai até a sede da cliente,
faz uma conferência dos produtos que foram entregues, e recebe o pagamento. Isso
48

aconteceu nos meses subsequentes. No vigésimo primeiro mês, o funcionário não


vai à sede da cliente no dia 15 para receber o pagamento. No dia 18 a distribuidora
envia uma notificação, afirmando o inadimplemento do contrato, exigindo o
desfazimento do contrato, se apoiando na cláusula contratual que estabelecia o
pagamento em determinado modo e local. O contratante profissional está
constituindo o outro em mora a cada inadimplemento, até a hora que tenha uma
quantidade de provas, e eventualmente um inadimplemento absoluto, para então
exercer o poder de resolução. 22 Não obstante estar previsto no contrato que o
pagamento deveria ocorrer na sede do distribuidor, se durante vinte meses de
execução do contrato o distribuidor agiu de maneira diferente, ele não pode
repentinamente mudar o comportamento e tentar tirar vantagem de sua própria
mudança repentina. Isso é um exemplo de venire contra factum proprium, a
proibição contra fatos contraditórios, ou violação dos atos próprios.

O importante, nessa figura parcelar do venire contra factum proprium é


determinar, um padrão de conduta do contratante, e depois uma repentina alteração
desse padrão de conduta em prejuízo da outra parte contratante. Esse é um
caminho bem consolidado na doutrina brasileira. Anderson Schreiber, professor da
UERJ, escreveu uma monografia sobre o assunto, intitulada “A proibição de
comportamento contraditório”.

Tu quoque

Outra figura parcelada da boa-fé objetiva é a chamada tu quoque, expressão


latina que deriva do “Até tu, Brutus?”, 23 referência à romantização da morte de Caio
Júlio César. A ideia do tu quoque está na noção de alguém realizar uma violação no
contrato e tentar extrair dessa violação um benefício próprio. Esse termo se tornou
mais comum pela explicação de Menezes Cordeiro, professor da Universidade de
Lisboa, autor da principal obra de direito português sobre a boa-fé. Mas a ideia
básica que está ao redor do tu quoque vem do aforismo de que ninguém pode se
valer da própria torpeza. Suponhamos um certo contrato de prestação de serviços
de formatura, onde um dos objetos do contrato é a realização de eventos para
arrecadar fundos. Não é possível que a contratada afirme que a saúde financeira da
22 Ano passado estudamos as linhas do inadimplemento relativo e do inadimplemento absoluto, e apenas o
inadimplemento absoluto leva ao poder de resolução, sendo que o relativo leva à mora.
23 Em latim: “Tu quoque, Brute?” ou “Et tu, Brute?”.
49

associação de formatura é péssima quando, na verdade, a razão pela qual essa


saúde está frágil decorre do fato de que uma fonte de recursos, a realização de
festas para arrecadar dinheiro, não está sendo explorada por parte da empresa
contratada.

DIREITO CIVIL C - 16.04.28

Supressio

A próxima figura parcelar da boa-fé objetiva que estudaremos é a supressio.


De acordo com essa figura, a conduta constante e permanente de um contratante de
não exercer um determinado direito, uma determinada prerrogativa, ou algum poder
contratual, uma vez que essa omissão se estabiliza no tempo ela poderá gerar no
outro contratante uma legítima expectativa de que esse direito não será mais
exercido. Nesses quadrantes, ocorreria uma supressão, uma exclusão desse direito,
dessa prerrogativa, ou desse poder. Por isso a figura é denominada supressio.

Como exemplo, podemos supor uma cláusula contratual que determina um


local de pagamento específico. No entanto, no decorrer da relação contratual, o
pagamento é feito reiteradamente em outro lugar. Se isso ocorre por um longo
período de tempo, gerando justa expectativa de que o local de pagamento foi
alterado, temos a figura da supressio, ou seja, uma supressão do direito do
contratante de receber o pagamento no lugar definido pela cláusula contratual.

De certa forma, esse mesmo exemplo pode ser explorado tanto pela
supressio, quanto pelo venire contra factum proprium, quanto pelo tu quoque. Isso
porque, se o outro contratante exigir repentinamente que o pagamento somente seja
eficaz no lugar contratado, eu posso apresentar o venire contra factum proprium. Por
outro lado, se o contratante afirmar que teve prejuízos e exigir perdas e danos, eu
poderia apresentar o tu quoque, porque esse contratante tenta utilizar de sua própria
não observância das cláusulas contratuais para se beneficiar. Ou, como foi
explicado, pode aparecer ainda a figura da supressio. Essas figuras são, de certa
forma, comunicáveis, mas o que caracteriza essa última figura é a supressão de um
dever contratual devido ao seu não exercício, que gera justa expectativa na outra
parte.
50

A figura da supressio completa setores que não são atingidos, ou que podem
não ser suficientemente atingidos pelas figuras da prescrição e da decadência. Em
um raciocínio amplíssimo, tanto a prescrição quanto a decadência vêm a tratar de
uma exclusão ou limitação de prerrogativa pelo passar do tempo. A decadência
porque determinados direitos subjetivos não são criados para durar para sempre. A
prescrição porque a pretensão, o poder de exigibilidade de determinada prestação, é
limitado pelo ordenamento jurídico, seja por prazo genérico, seja por prazos
específicos. O direito trabalha com isso por várias razões, dentre elas a segurança
jurídica, para não gerar um risco eterno de a outra parte ter que se defender, ter que
guardar prova, etc. A supressio segue nessa mesma linha, de proteção das partes.

Podemos citar outro exemplo para ilustrar essa figura. Temos um contrato de
prestação de serviços jurídicos datado de 1976, com o objetivo de assessorar uma
sociedade que estava se formando no momento e que era promissora, mas que
mesmo assim tinha enorme risco. A remuneração era estipulada em 1% do
rendimento líquido da sociedade ao mês, pela prestação do serviço. Após a
passagem de 32 anos sem qualquer ato de exercício, a prestadora entra com ação
cautelar para recuperar todos os documentos societários e manejar uma pretensão
de cobrança de toda a prestação, agora em um contexto onde essa sociedade se
tornou uma das maiores potências do Paraná. Em primeiro lugar, depois de todo
esse tempo, nenhuma das pessoas que atuaram na sociedade 32 anos atrás
estavam vivas, e seus sucessores desconheciam o contrato celebrado nessa época.
Uma linha de argumentação, nesse sentido, é a de que o objeto daquele contrato
não era um que se procrastinava no tempo, ou seja, ele se limitava ao período
efetivo de prestação, e que feita a prestação a remuneração acabaria. No entanto, o
contrato é sinalagmático, havendo interação entre as partes, de forma que não pode
haver prestação sem uma remuneração. Caso o dever de pagar não tenha prescrito,
aqui pode ser desenvolvida a supressio. Um período de 32 anos em silêncio,
somado com a conduta de esperar morrerem os principais atores da relação
contratual, tornaria essa ação uma conduta desleal, porque gerou uma justa
expectativa de que o pagamento não seria mais cobrado. Mesmo que ele fosse
conhecido pelos herdeiros, não poderia esperar os atores do contrato morrerem,
porque afetaria as possibilidades de defesa. Ao longo de todos esses anos, por
exemplo, um distrato, uma dação em pagamento, ou outro pagamento alternativo
51

pode ter sido ofertado, e os herdeiros não teriam condições de reunir provas acerca
desse pagamento alternativo. Todo esse decorrer do tempo, portanto, configuraria
uma supressão do direito.

Esse caso é emblemático para compreender o tipo de raciocínio que pode


ser obtido utilizando a cláusula geral da boa-fé objetiva. Podemos pensar também
na atividade consultiva. Diante dessas figuras parcelares, em conjunto com aquilo
que já estudamos ao longo do curso, o consultor jurídico deve avaliar o texto do
contrato, a operação econômica e o comportamento não só da outra parte, mas o da
sua própria parte. O desenvolvimento do direito dos contratos exige que se
mantenha esse tipo de olhar.

Uma figura correspondente à supressio, no outro polo, é a surrectio.


Também aparece quando há a perda de um direito, de uma posição jurídica, de uma
prerrogativa, pelo seu não exercício por um longo tempo. A supressio olha pela
perspectiva de quem ganha com a supressão, e a surrectio olha pela perspectiva de
quem perde. No exemplo do lugar de pagamento citado anteriormente, a pessoa que
paga em lugar diverso se beneficia da supressio, porque da supressão do direito
surgiu a possibilidade de pagar em lugar diverso. Enquanto isso, a outra parte sofre
com a surrectio, porque perdeu o direito de receber no lugar contratado. As duas
figuras tratam da mesma questão, mas com focos diferentes. Em uma relação
sinalagmática, se uma parte perde, outra ganha, e essa é a relação entre as duas
figuras.

3.4.2.3 Considerações finais

Já temos, no direito brasileiro, uma maturação da cláusula geral. Razão pela


qual, além da explicação do que é a técnica da boa-fé objetiva e de quais são os
momentos da formação da boa-fé, que atinge todo o processo obrigacional, além de
explicarmos as funções hermenêutica, integrativa, indenizatória, de invalidação de
determinadas cláusulas, além de explicarmos as figuras parcelares que a doutrina e
a jurisprudência construíram, já existem grandes grupos de casos segundo os
momentos da relação contratual e segundo os específicos contratos. Portanto, já
temos no direito brasileiro jurisprudência sobre a boa-fé na fase pré-contratual,
temos grupos de julgados da boa-fé objetiva na interpretação dos contratos, e temos
52

grupos de casos específicos para diferentes tipos contratuais, como a boa-fé


objetiva no contrato de seguro, no contrato de incorporação imobiliária, etc.

Se é assim, é rigorosamente impossível e inadequado levar o


desenvolvimento da boa-fé objetiva às suas últimas consequências, ou teríamos que
estudar todas as situações específicas. Por isso, interromperemos a explicação da
cláusula geral da boa-fé após tratar das figuras parcelares. Ainda assim, essa
cláusula voltará a aparecer. Quando falarmos das etapas de negociação, voltaremos
à boa-fé objetiva. Quando falarmos de hermenêutica, falaremos dessa cláusula
geral.

Sobre esse assunto, é reforçada a indicação da obra “A boa-fé no direito


privado”, de Judith Martins Costa, e da tese de doutoramento “Percurso teórico da
boa-fé e sua recepção jurisprudencial no direito brasileiro”, de Rosalice Fidalgo
Pinheiro.

Falaremos agora da próxima cláusula geral, a cláusula geral da função


social do contrato.

3.5 Função social do contrato

Essa cláusula geral está exposta no art. 421 do Código Civil, que diz: A
liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato”. Como já vimos em aulas passadas, essa cláusula geral só existe, da
maneira que está redigida, no Direito Brasileiro.

Sua origem teórica encontra-se no Codice Civile de Mussolini, que traz um


pensamento fascista, antidemocrático. Na verdade, ela tem origem sobre um modelo
contrário aos valores do liberalismo, já que, se a razão de ser do contrato não está
nos interesses dos próprios contratantes, e sim num interesse que lhe é exterior, o
contrato deixa de ser um instituto para o exercício da autonomia, se tornando um
instituto funcionalizado, dependente de uma força exterior aos próprios contratantes.
O texto desse artigo encontra muito maior aderência no direito dos contratos de
países que adotaram, sob suas diferentes modalidades, economias planificadas pelo
Estado, onde este exerce um poder não apenas de atuar, regular e fiscalizar, mas
também um papel de gerir a economia. Essa é uma característica importante para
pensar o direito civil desses países.
53

Sob essa perspectiva, o art. 421 faz todo sentido. A função social, não
podemos esquecer, é aquela definida pelo Estado. Ideologicamente, o art. 421
encontra aderência no fascismo e no nacional socialismo. Vera Fradera, professora
da UFRGS, explica que o fascismo trouxe ao Código Civil de 2002 algo que
Mussolini levou ao Codice italiano, em um contexto onde a ideia era a superação
das desigualdades através da união em torno de um Estado fascista. Situação
semelhante ocorreu na Alemanha nacional socialista, onde a unidade alemã na
pessoa do Führer deveria dirigir todos os esforços públicos e privados a uma única
direção.

O fato é que o art. 421, ao aparecer no Código Civil de 2002, sobrevém num
país que se intitula democrático e de direito, numa república que garante a
propriedade privada, e que garante a liberdade de iniciativa. É verdade que essa
república também veda a concorrência desleal, que ela busca certa proteção ao
meio ambiente, apresenta função social da propriedade, proteção do consumidor,
etc. Mas garante a liberdade de iniciativa. E não há autêntica liberdade de iniciativa
se o exercício dessa liberdade só puder encontrar licitude no outro, na função social
proposta pelo Estado.

Esse entendimento encontra luz se analisado em conjunto com os artigos


173 e 174 da Constituição Federal, 24 que apresentam a atuação do Estado no setor
privado de maneira excepcional, não obrigatória. Por esse motivo, o art. 421 deve
ser interpretado com muito cuidado, para não fugir da ordenação econômica
pertinente à Constituição brasileira.

A função social do contrato possui as características que permitem sua


classificação como a técnica legislativa da cláusula geral. No entanto, ao contrário
do que se sucedeu com a boa-fé, a função social do contrato possui grande
ambiguidade. Ainda não é possível extrair da jurisprudência um entendimento da
utilidade e dos resultados práticos provenientes da aplicação dessa cláusula geral.
Isso porque, quando ela é mencionada, aparece apenas para apoiar outros
argumentos melhor definidos. Não existe uma percepção dos tribunais brasileiros

24 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as
funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para
o setor privado.
54

sobre os limites, a função, e as possibilidades dessa cláusula geral. Na doutrina em


geral, portanto, temos diferentes linhas de pensamento.

Determinada corrente procura extrair o conteúdo da função social do


contrato a partir do princípio da solidariedade. Em última análise, trata-se da busca
de uma via para trazer certo nível de justiça distributiva de riquezas nos contratos.

Outra orientação limita a função social do contrato à perspectiva de uma


função econômica do contrato, procurando criar uma relação necessária entre
função e economia do contrato. E certa subdivisão dessa teoria afirma que a função
social do contrato é uma inutilidade, porque todo contrato tem dimensão econômica,
já que o contrato serve para isso. Nesse sentido, a função do contrato seria uma
jabuticaba, porque só existe no Brasil e não serve para nada. 25

Por fim, temos uma terceira linha que dialoga a função social do contrato
com a concepção de causa em sentido objetivo e concreto, que será melhor
explorada na próxima aula.

DIREITO CIVIL C - 16.05.04

Dentre as três linhas apresentadas anteriormente, talvez a mais adequada


para interpretar a cláusula geral seja a terceira, a de interpretar a função social do
contrato na medida em que todo contrato serve para uma determinada função
prático-social. Todo contrato específico, todo contrato concreto, realizado por
contratantes, serve a uma finalidade prático-social. Essa finalidade pode ter uma
conformidade maior, uma conformidade menor, ou uma desconformidade ao
ordenamento jurídico. E a cláusula geral da função social do contrato permitiria
justamente esse juízo acerca do contrato, a partir de um raciocínio de sua causa em
sentido objetivo e concreto.

Esse esforço hermenêutico se dá numa tentativa de construir um raciocínio


que preserve a função social do contrato como cláusula geral do ordenamento
jurídico brasileiro, mas, ao mesmo tempo, se afastando de uma tendência
interpretativa literal que conduziria à sua inconstitucionalidade, conforme sustentado
em aulas precedentes.

25 Colocar na prova.
55

Feita essa explicação, cabe extrairmos algumas consequências práticas da


utilização da função social do contrato. A obra que maior sistematizou essa questão
é o livro de Luis Gustavo Haddad, intitulado “Função social do contrato: um ensaio
sobre seus usos e sentidos”, já mencionado anteriormente.

Uma primeira linha de aplicação da função social do contrato seria na


hermenêutica contratual, na interpretação de contratos. A interpretação de contratos
deve levar em consideração a operação econômica e o sentido prático-social que
cada específico contrato ostenta.

Outra utilidade está no reconhecimento dos chamados contratos coligados,


que ocorrem quando diferentes contratos e relações contratuais são organizados de
modo a orientar uma operação econômica unificada. O reconhecimento desses
contratos como uma unidade se dá segundo a função prático-social que esse
conjunto de contratos ostenta. Teremos um ponto específico sobre os contratos
coligados, de forma que essa introdução aparece apenas para demonstrar um dos
pontos de aplicação da cláusula geral da função social do contrato.

O uso mais prestigiado dessa cláusula geral é para a mitigação dos efeitos
relativos do contrato. Sob perspectiva liberal, os contratos só geram efeitos entre as
partes, e esse princípio alcança o seu ápice numa leitura, além de liberal,
voluntarista. Isso porque, se o contrato é produto da vontade, quem não emitir
vontade não pode ser atingido pelo contrato. Tanto é assim que há, no Código Civil
Francês, uma regra específica no sentido de que nada pode advir do contrato se não
houver participado o contratante.

Essa compreensão de efeitos relativos do contrato acaba polarizando uma


distinção entre quem é parte (ou polo) da relação contratual e quem não é parte, o
terceiro. No entanto, essa divisão restrita entre parte contratual e terceiro não é
correta. Isso porque há sujeitos que, apesar de não comporem a estrutura do
contrato, podem ter nele graus mais afastados ou mais próximos de interesses. O
termo terceiro, em primeira análise, visa significar alguém que é alheio, que está
afastado do contrato. Mesmo assim, a dogmática contraria essa dicotomia entre
partes e terceiros.

Memorando as aulas de teoria geral das obrigações, ao estudarmos o


pagamento feito por terceiro, o pagamento realizado por um terceiro juridicamente
56

interessado ensejaria a sub-rogação na posição do devedor. Ou então, se o


pagamento fosse realizado por um terceiro não interessado, isso ensejaria
meramente um direito ao ressarcimento, na medida em que esse pagamento fosse
efetivamente devido, e a pretensão de fato ostentada pelo credor. Apenas partindo
dessa regra, já podemos extrair que há terceiros que são mais próximos, e terceiros
que são mais distantes de um determinado contrato.

Outro exemplo é a fraude contra credores, uma das cláusulas de


anulabilidade dos negócios jurídicos, que aparece quando alguém, em estado de
solvência, ou para se colocar em solvência, pratica atos de disposição em juízo de
credores. Quem são esses credores, se não terceiros? Suponhamos uma pessoa
que deve algo para P1, P2 e P3. A devedora pega o único bem de seu patrimônio e
transfere para P4. As pessoas credoras não fazem parte do contrato mediante o qual
a devedora doou o único bem que poderia satisfazê-los. Numa perspectiva clássica
os credores seriam terceiros em relação à doação. Mesmo assim, o ordenamento
jurídico garante a eles poder de anular esse contrato alegando fraude contra credor.

No direito dos contratos vamos estudar algumas figuras em que os terceiros


são dotados de prerrogativas em relação ao contrato. Temos a figura da estipulação
em favor de terceiro, muito comum em contratos de seguro de vida, já que ninguém
contrata seguro de vida para ser o próprio beneficiário. Nesse caso, um terceiro vai
titularizar um direito proveniente de um contrato onde ele não participa. Outra figura
ilustrativa é o contrato com pessoa a declarar.

Esses exemplos servem para demonstrar que a própria dogmática tende a


mitigar o princípio dos efeitos relativos do contrato. O contrato gera eficácia
completa entre as partes, mas em alguma medida pode gerar eficácia para quem
não é parte. E já preparando essa reflexão é que definimos parte ou polo como
núcleos subjetivos de interesse, que podem ser formados por um ou mais sujeitos
de direito, e não simplesmente como quem emite vontade. Isso porque a
exacerbação dos efeitos relativos do contrato é uma consequência do voluntarismo
jurídico, que não é uma premissa teórica do nosso curso.

Uma considerável parte da movimentação da economia se faz na


perspectiva microeconômica, por intermédio de contratos. São os contratos
dispersos que vão, por exemplo, servir como um elemento importante para definir o
preço dos produtos e serviços. Os contratos que realizamos têm consequências
57

para além dos próprios contratantes, que podem ser, por exemplo consequências
tributarias ou previdenciárias. Isso, em perspectiva econômica, e sobretudo pela
chamada escola institucionalista da economia, é algo muito evidente.

Em sentido jurídico, essa mitigação dos efeitos relativos do contrato também


é sensivelmente abordada por intermédio da cláusula geral da função social do
contrato. A relevância prático-social do contrato vai fazer com que muitas vezes
terceiros sofram prejuízos decorrentes de um contrato e, por outro lado, outras
tantas vezes terceiros podem contribuir para a ocorrência de ilícitos contratuais. A
disciplina contratual permite o tratamento desses dois casos.

Um caso real de terceiro cúmplice de um inadimplemento contratual é o do


músico Zeca Pagodinho, que era vinculado a um contrato publicitário com
determinada cerveja mas, em certo momento, lançou peça publicitária em conjunto
com uma empresa concorrente. Numa perspectiva dos efeitos relativos do contrato,
diante dessa violação contratual quem deveria arcar com as consequências deveria
ser a parte que descumpriu, em tese o Zeca Pagodinho. No entanto, será que a
empresa concorrente, que contribuiu com o inadimplemento, não teria
responsabilidade? A função social do contrato é uma das vias para, ao mesmo
tempo, proteger terceiros de impactos indevidos do contrato, mas também para
implicar terceiros pela cumplicidade em um inadimplemento.

Outra via importante da função social do contrato se dá no impacto social,


coletivo, que determinadas relações contratuais podem ensejar. Um exemplo
interessante é pensar no Programa Minha Casa, Minha Vida, onde se tem uma
política pública habitacional. Essa política se desenvolve por intermédio de
contratos, onde existe uma grande quantidade de contratos que espelham a gestão
de recursos públicos para alcançar o objetivo de facilitar o acesso à moradia para a
população de baixa renda. Se eventualmente existir uma abusividade nesse
contrato, como, por exemplo, uma cláusula ilícita, essa ilicitude não dirá respeito
apenas a um específico contrato, essa ilicitude será replicada em milhares de
contratos, tendo um impacto coletivo. Isso porque, para além de uma dimensão
individual desses contratos, há uma dimensão coletiva e social. Outros exemplos
são certos modelos de planos de saúde, assim como contratos previdenciários por
parte de empresas.
58

É lógico que podemos focalizar o contrato específico, mas há uma dimensão


coletiva do contrato que deve ser considerada, permitindo inclusive uma tutela
coletiva de direitos contratuais. A própria existência de ações coletivas em matéria
contratual, quando por exemplo o Ministério Público ingressa com uma demanda
para discutir determinada cláusula replicada em milhares de contratos, demonstram
a existência de uma dimensão social desses contratos, que não se confunde com a
dimensão específica, desta ou daquela relação contratual.

Podemos também ressaltar que a função social do contrato, além de


cláusula geral, é considerada um preceito de ordem pública, nos termos do
parágrafo único do art. 2.035.26 Como regra de ordem pública, a função social do
contrato é cogente, ou seja, não pode ser afastada pela autonomia particular dos
contratantes, e tem incidência imediata nos contratos. Se a função social do contrato
é um preceito de ordem pública, é ainda mais importante buscar um sentido para
essa cláusula que não contraste com a ordem jurídica econômica da Constituição
Federal. E por isso a linha teórica pela qual optamos parece ser a mais compatível.

Apresentamos os princípios clássicos do direito dos contratos, e depois


apresentamos as cláusulas gerais do direito contratual contemporâneo. É importante
destacar que não existe entre essas duas figuras uma ideia de superação, uma ideia
de quebra de paradigma, como se a principiologia clássica deixasse de ser aplicada
em virtude das cláusulas gerais. É certo que existe uma alteração no sentido da
principiologia clássica em virtude das cláusulas gerais, mas isso não significa que
não exista mais a autonomia privada, os efeitos relativos do contrato, a pacta sunt
servanda, e a proteção em favor de preceitos de ordem pública, da moral e dos bons
costumes. Não seria razoável sustentar que não há mais o princípio da autonomia
privada se cotidianamente as pessoas fazem contratos, que não há pacta sunt
servanda se esses contratos, quando são descumpridos, de fato são dotados de
eficácia para que mediante demandas perante o poder judiciário essas prestações
sejam exigidas, que não há efeitos relativos do contrato quando, em inúmeras
situações, terceiros se protegem de efeitos de relações que eles não participaram.

26 Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste
Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a
vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada
forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os
estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
59

Temos que trabalhar com as cláusulas gerais ao lado dos princípios


clássicos, e somente dentro de uma problemática específica é que vamos saber
como o eventual embate entre o sentido das cláusulas gerais e o sentido dos
princípios clássicos será resolvido.

DIREITO CIVIL C - 16.05.11

4 DIREITO DOS CONTRATOS E MERCADO

“Mercado” é um termo de uso cotidiano, e é mencionado como se fosse


uma entidade dotada de sentimentos. Tal entendimento provém do liberalismo
clássico, que entende o mercado como um locus naturalis, um espaço natural de
trocas, onde pessoas oferecem recursos e serviços, e outras pessoas pesquisam e
adquirem o que é ofertado.

O jurista italiano Natalino Irti, em “A ordem jurídica do mercado”, se insurgiu


contra essa concepção, afirmando a necessidade de realizar uma leitura jurídica
acerca do mercado. Em seus estudos, Irti destaca que a ideia de locus naturalis é
uma construção ideológica, ou seja, uma construção que serve para falsear uma
outra realidade.

O mercado seria, na verdade, um locus artificialis, um espaço artificial,


porque é um espaço que depende de escolhas políticas e jurídicas. Noutras
palavras, o mercado é uma das figuras que cada povo constrói de modo distinto,
pelas suas decisões políticas e pelos seus pressupostos jurídicos.

Essa noção já permeou outras aulas, porque não podemos falar de mercado
sem antes estabelecer alguns pressupostos jurídicos, como a liberdade de iniciativa
e a propriedade. Mas o mercado não precisa funcionar apenas a partir desses dois
pressupostos, ele pode partir de vários outros. É o que de fato acontece no
ordenamento jurídico brasileiro, como podemos observar a partir do artigo 170 da
Constituição,27 onde temos as balizas da liberdade de iniciativa e propriedade, mas

27 Art. 170 da CF. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
60

também temos a valorização social do trabalho, a proteção ao meio ambiente, a


proteção ao consumidor, a proteção concorrencial, etc.

Essas balizas estruturam, viabilizam e protegem o sistema de trocas,


segundo um entendimento desideologizado de difícil visualização, justamente por
conta de uma ideologização por parte da literatura jurídica. É claro que podemos
falar no meio ambiente como um bem de caráter difuso que precisa ser protegido em
razão da vida, da saúde, do bem-estar, de uma série de questões que são
indispensáveis para o ser humano. Sim, mas não podemos deixar de compreender
que essa proteção diz respeito à forma nociva de tratamento dos recursos naturais
por parte de grandes produtores. Essa concepção pode ser muito perigosa. Se os
recursos naturais forem destruídos, o mercado é destruído.

Daí o alerta de Irti, de que mercado não é um locus naturalis, mas sim um
locus artificialis, que pressupõe escolhas políticas e jurídicas. O Direito é
estruturante dessas escolhas, e o Direito dos Contratos é um ponto fundamental da
microeconomia, porque escolhas fundantes vão se refletir posteriormente nos
inúmeros contratos que permitirão o funcionamento de diversos segmentos de
mercado.

Tendo em mente essa exposição, ao falar em efeitos relativos do contrato,


também se faz um recorte que isola o contrato de sua projeção social e econômica,
porque ele tem impacto social e econômico para além das partes, sendo um
elemento próprio e indispensável da livre economia. Por isso a interpretação da
função social do contrato, tema das últimas aulas, não pode se descolar das
escolhas jurídicas estruturantes da ordenação jurídica dos artigos 170 e seguintes
da Constituição. Ainda assim, boa parte dos manuais sobre o assunto não
apresentam nenhuma palavra acerca do tema.

Há, todavia, uma certa extrapolação desse discurso. Alguns autores, e em


alguma medida Irti, indicam uma sobreposição do Direito à ordem econômica. Em
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional
n.º 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham
sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 6, de 1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de
autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
61

outras palavras, haveria uma ordenação jurídica da economia, no sentido de que o


econômico se submete ao Direito.

É certo que existe uma ordenação jurídica da economia, através das regras
heterônomas, que criam balizas para os agentes econômicos. Mas essa não é uma
via de mão única, já que os agentes econômicos também tem o poder de criação de
regras. Por exemplo, uma regra básica da parte das obrigações é que a
solidariedade não se presume, ou decorre da lei o da vontade das partes. Mais do
que isso, quando se estuda o contrato de fiança, tem-se uma regra específica que,
em geral, o fiador não responde solidariamente com o afiançado. Em nossa
realidade, entretanto, é impossível alugar um imóvel sem um fiador, isso porque
todas as imobiliárias exigem essa solidariedade. Dessa forma, há uma “regra muda”
de que no contrato de locação a solidariedade com o fiador é regra, e a exceção é a
ausência da solidariedade. Se é assim, esse segmento de mercado está, em alguma
medida, legislando. Há um tipo de regra que não é de direito estatal, é do mercado,
e que é imposta aos contratantes.

Poderíamos citar dezenas de outros exemplos. O Conselho Nacional de


Autorregulamentação Publicitária, ou CONAR, é uma associação privada que
congrega os maiores anunciantes do Brasil, e que estabelece parâmetros para a
publicidade mais rigorosos do que aqueles determinados pela legislação. Mesmo
sendo uma associação privada, o CONAR envia atos administrativos que são
obedecidos por todos os participantes. O que é isso, se não um direito do mercado?
O mercado, portanto, legisla, criando um direito que conduz a atuação de
particulares, mesmo que de forma diferente do Estado.

O Direito atua contrafáticamente, inclusive em relação ao mercado. Mas o


mercado também cria direito, de forma que é equivocado pensar que as relações de
mercado tem uma posição de submissão ao direito imposto.

5 A FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

O contrato é um fato jurídico que tem no seu suporte fático outros fatos
jurídicos. Isso se justifica pela relação de dependência entre a formação do contrato
e a noção de acordo. A noção de acordo, genética ao contrato, corresponde à estrita
equivalência entre as manifestações negociais de proposta e de aceitação.
62

Devemos evitar, pois essa não é a premissa teórica do curso, a


compreensão voluntarista do Direito e a compreensão voluntarista do acordo, como
se houvesse um acordo de vontades. Há um acordo de manifestações negociais,
manifestações negociais que podem se dar inclusive por comportamento
concludente. Quando alguém compra café em uma máquina, por exemplo, ninguém
vê essa pessoa adquirir a vontade da máquina, mas há um comportamento
concludente do contrato. Comportamento concludente do acordo, em sentido
técnico, é a estrita correspondência entre um negócio jurídico unilateral de proposta
com um negócio jurídico unilateral de aceitação.

O Código Civil, ao tratar da formação dos contratos, apresenta um


regramento geral de formação dos contratos para, posteriormente, minudenciar as
situações específicas, como a formação do contrato com a oferta ao público ou a
formação do contrato na negociação entre ausentes. Também existem regras
específicas acerca da formação dos contratos fora do Código Civil, ou ainda áreas
de regramento insuficiente pelo Código Civil, como na formação dos contratos
eletrônicos, dos contratos para consumo, e na formação de contratos que entram na
seara da Convenção de Viena sobre compra e venda internacional.

Seguindo essa estrutura, primeiro trataremos da formação comum, expressa


no Código Civil, e depois trataremos das figuras específicas.

Quando falamos num contrato que tem gênese no acordo, na estrita


correspondência entre proposta e aceitação, estamos descrevendo uma situação de
um ambiente de ampla aceitação, de um diálogo livre onde cada um dos polos, ou
núcleos subjetivos interessados, manifestam um ideal de contrato, tentando
maximizar os próprios interesses. Posteriormente, mediante concessões recíprocas,
alcança-se um ponto ideal.

Esse modelo de formação de contratos vai servir basicamente pra duas


situações polarizadas. Primeiro nos contratos pequenos entre particulares, como em
uma compra e venda de um automóvel, onde se negocia, por exemplo, se o rádio do
carro ficará com o comprador ou não, através de propostas e contrapropostas até
uma aceitação. Segundo nas grandes contratações realizadas por partes de maior
força econômica, como por empresas, mas onde há certa simetria entre as partes.
63

O Código Civil, ao centralizar sua atenção nessa dinâmica, acabou


resguardando um espaço pequeno para outros meios de contratação que, pelo
menos numericamente, são predominantes, como os contratos massificados de
adesão. Uma outra crítica que se fez ao novo Código Civil é que ele sequer tece
uma linha sobre os contratos feitos pela internet. Isso não significa que uma
explicação acerca dessa formação não tenha utilidade, mas ela é útil sobretudo na
pequena contratação particular e nas grandes contratações.

Feita essa explicação, vamos começar explicando o negócio jurídico de


proposta.

5.1 Negócio jurídico de proposta

A proposta, como apresentada anteriormente, é um negócio jurídico


unilateral.

Primeiramente, é um negócio jurídico porque a manifestação de vontade não


apenas compõe o ato, mas também modula as categorias eficaciais.

Em geral, a proposta vincula. Isso significa que a pessoa que manifesta a


proposta tem o dever jurídico de observar tal proposta. Essa regra, entretanto, pode
ser afastada. Dispõe o artigo 427 do Código Civil: “A proposta de contrato obriga o
proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou
das circunstâncias do caso”.

A proposta obriga no sentido de responsabilizar o proponente pelo não


cumprimento da proposta, ou seja, ela cria vínculo jurídico entre as partes. No
modelo apresentado pelo Código Civil, 28 o alcance desse vínculo jurídico vai até o
surgimento de uma pretensão indenizatória caso a parte propositora não cumpra
com sua proposta. Isso significa que, em caso de arrependimento ou
descumprimento, não se pode exigir que o contrato seja feito forçosamente. Essa
responsabilização pelo descumprimento da proposta segue o regime da
responsabilidade civil extracontratual, porque se compreende que, até esse
momento, ainda não existe contrato.

28 O Código de Defesa do Consumidor apresenta um entendimento diferente sobre o vínculo jurídico, em


decorrência da assimetria entre as partes contratantes. Esse tema será melhor explorado na próxima aula.
64

Existe ampla possibilidade de modulação desse negócio jurídico unilateral, já


que os próprios termos da proposta podem dispor em sentido contrário, assim como
os outros critérios estabelecidos pelo artigo. É possível tirar totalmente a vinculação,
fazendo da manifestação, em vez de uma verdadeira proposta, mero convite para
entrar em uma negociação. Também é possível manifestar uma proposta com
eficácia modulada. É lícito, por exemplo, estabelecer que determinada proposta só
seja eficaz durante um período de 5 dias, ou seja, estabelecer uma proposta com
eficácia modulada em relação ao tempo.

Estamos diante de um autêntico negócio jurídico, porque a manifestação de


vontade serve não só para compor o ato, mas também para modular efeitos, para
escolher categorias eficaciais.

Em segundo lugar, a proposta é unilateral porque provém de um lado, de um


núcleo de interesses, que se coloca de maneira contraposta a outro núcleo de
interesses.

A proposta é um negócio jurídico unilateral qualificado como receptício, pois


sua eficácia depende de se alcançar a esfera do destinatário. Se é assim, a noção
de proposta do artigo 427 exige um destinatário determinado. Uma pessoa sozinha
em sua casa não pode propor a venda de um objeto, porque a estrutura do negócio
jurídico unilateral de proposta exige destinatário.

Por vezes, a natureza do contrato ou as circunstâncias do caso não


permitem a manifestação da proposta. Uma pessoa não pode, por exemplo, propor a
compra de um livro sem especificar qual livro ela deseja comprar. A manifestação
deve ter elementos mínimos para se constituir.

DIREITO CIVIL C - 16.05.18

Temos dito que a proposta é um negócio jurídico, porque a manifestação de


vontade encontra-se não apenas na prática do ato, aparecendo também na escolha
das categorias eficaciais ou, em linguagem menos técnica, na escolha dos efeitos
jurídicos. Assim como o negócio jurídico unilateral vincula, àquele que tem poder de
ofertar também confere-se o poder de revogar a oferta, como estabelece o inciso IV
do art. 428.29 Para que essa revogação seja eficaz, no entanto, é necessário que a

29 Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:


65

manifestação de revogação chegue ao destinatário antes ou simultaneamente à


manifestação de proposta.

Um exemplo clássico é o de alguém que encaminha proposta pelos correios


e posteriormente percebe que não poderá cumprir a proposta. Diante disso, a
pessoa envia um telegrama que chega antes da carta, notificando a outra parte de
que a proposta que chegará por carta foi revogada.

Há um poder de revogar a proposta, mas a eficácia exige que a


manifestação de revogação chegue antes ou simultaneamente à manifestação da
proposta. O mesmo pode ser dito sobre a aceitação, ela é revogável desde que
chegue antes ou simultaneamente ao proponente original. Ainda tratando da
aceitação, ela só existe se não houver nenhuma modificação do conteúdo daquilo
que foi proposto. Se qualquer coisa for modificada não teremos aceitação, e sim
contraproposta.

Por quanto tempo as manifestações são eficazes? Os outros incisos do art.


428 dispõem sobre o assunto. Na negociação entre presentes, a proposta se vincula
até o momento de uma resposta imediata, ou seja, se o destinatário presente não
responder imediatamente a proposta perderá sua eficácia.

5.2 Modelos de contratos do Código Civil

Dentro do modelo geral do Código Civil, temos o submodelo da contratação


entre ausentes, ou seja, quando não há interação imediata. Aqui devemos ter em
mente que mesmo a proposta feita por telefone é considerada como proposta entre
presentes, nos termos do inciso I do art. 428. No modelo dogmático do Código, o
que interessa é que a interação comunicativa seja imediata, independente de
eventual distância geográfica entre as partes. O mesmo vale para a situação
inversa, onde pessoas próximas geograficamente negociam por meio de cartas,
fazendo com que a negociação seja considerada entre ausentes.

I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa
que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento
do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.
66

O Código Civil cria uma regra geral, no inciso II do art. 428, sobre o tempo
de vinculação da proposta em uma negociação entre ausentes. Em primeiro lugar
deve-se observar o tempo designado pelo proponente, e se não houver tempo
designado deve-se considerar um prazo razoável para haver resposta. Esse ponto
dependerá de uma análise de cada caso concreto, e é importante ressaltar que ele
diminuirá drasticamente no caso de utilização do meio virtual.

Se não há interação comunicativa imediata, em que momento o acordo é


formado? Isso acontece quando a aceitação é formulada, quando ela é enviada,
quando ela chega ao conhecimento do proponente, ou quando o proponente declara
ter recebido a aceitação? Qualquer opção tomada aqui trará mais poder para a
pessoa que propõe ou para a pessoa que aceita. O Código Civil traz uma solução
relativamente intermediaria ao adotar a teoria da expedição, determinando que o
contrato é formado no momento em que a aceitação é expedida. Essa é a regra do
art. 434.30

A discussão sobre a contratação eletrônica foi um dos maiores pontos de


críticas ao Código Civil de 2002, já que foi o primeiro grande código do século XXI e,
mesmo assim, não trouxe nenhuma disposição sobre a comunicação eletrônica, que
na maior parte das contratações passou a substituir o modelo das contratações
entre ausentes com o uso de tecnologia menos avançada. Atualmente, o
entendimento dos contratos eletrônicos está inserido nas regras de contratação
entre ausentes, segundo a maior parte da doutrina. No entanto, trata-se de um
mecanismo que tem certas dificuldades para trabalhar com a teoria da expedição,
porque dificulta a produção de provas. Temos ainda algumas ferramentas
eletrônicas, como os messengers e o Whatsapp, que possibilitam a comunicação
imediata. Nesse sentido, é possível classificar essa relação como negociação entre
presentes, mediante interpretação do inciso I do art. 428, 31 encaixando essa
interação entre as partes como “meio de comunicação semelhante”.

30 Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:
I - no caso do artigo antecedente (Art. 433. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar
ao proponente a retratação do aceitante);
II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;
III - se ela não chegar no prazo convencionado.
31 Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa
que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;
67

Temos também, ainda no ambiente do Direito Civil, a contratação com oferta


ao público, regrada pelo art. 429.32 Trata-se da contratação feita a um destinatário
determinável, e não propriamente determinado. Ainda assim, para que exista de fato
uma oferta, a manifestação deve encerrar os elementos básicos do contrato. A oferta
ao público, em regra, obriga o proponente, mas o poder de revogação é lícito desde
que esse poder esteja esclarecido na oferta e que ele seja exercido com a mesma
publicidade que a oferta foi realizada.

Com isso fechamos o modelo do Código Civil. Como vimos, é um modelo


que trabalhará melhor com a polaridade da microcontratação entre particulares e da
grande contratação. No meio temos os contratos por adesão e os contratos
consumeristas, que tem peculiaridades próprias e que serão abordados na próxima
aula.

DIREITO CIVIL C - 16.05.19

5.3 O silêncio na formação dos contratos33

Antes de evoluir na matéria, devemos falar sobre o papel do silêncio na


formação dos contratos. Isso porque muitas vezes não existe uma manifestação
expressa, o que se chama de declaração, nessa formação.

A distinção entre manifestação e declaração, presente na parte geral, é


importante aqui. “Manifestação”, termo usado com mais frequência, é algo mais
abrangente do que “declaração”. Declaração provém de declarare, tornar claro.
Quem fala, declara. Quem escreve, declara por escrito. Quem declara perante oficial
de registros públicos, declara por meio público. Agora, quem insere moeda em uma
máquina de café não declara, mas faz manifestação, no sentido de realizar ato
concludente. A declaração, portanto, é apenas um dos meios de manifestação.

Nessa distinção entre manifestação e declaração se põe o problema do


silêncio, porque o silêncio também pode ser manifestação. Em uma assembleia,
onde se propõe que as pessoas favoráveis a tomar certa decisão levantem a mão, a

32 Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se
o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos.
Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade
na oferta realizada.
33 Aparece no ponto 6 da ementa, mas decidi manter a ordem dos tópicos do mesmo jeito que ele passou em
sala.
68

pessoa que se manifesta em sentido contrário à decisão não toma nenhuma atitude,
mantendo-se em silêncio, de mão abaixada.

Na teoria do negócio jurídico temos uma regra sobre o silêncio. Trata-se do


art. 111, que diz: “O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos
o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa”. O legislador,
ao mencionar as circunstâncias ou os usos, apresenta o entorno do negócio jurídico
para a interpretação da manifestação em silêncio.

Para ilustrar o entendimento construído sobre o silêncio, dois exemplos


opostos serão apresentados. Por um lado, se um operador de bolsa de valores
manda uma comunicação ao seu cliente, dizendo que vê uma boa oportunidade de
aquisição de ações, e não recebe resposta, no mercado de ações esse silêncio tem
o evidente significado de recusar essa compra. Por outro lado, se um entregador
que entrega um mesmo produto em um mesmo lugar com periodicidade fixa,
enviando a fatura para pagamento posteriormente, nesse caso a ausência de
manifestação declarada significa que as entregas devem continuar, ou seja, o
silêncio implica em anuência, e não em recusa. É certo que os dois exemplos têm
resposta óbvia, mas nos casos em geral a chave encontra-se nas circunstâncias
específicas.

O art. 43234 fala do silêncio em situações onde não é costume uma


manifestação expressa, ou quando o mesmo proponente já a dispensou. Em regras
como essa, o legislador já mira a atuação dos contratantes a um setor específico
que depois foi chamado genericamente de boa-fé. Não podemos esquecer que
estamos tratando de um negócio jurídico que, em geral, tem forma livre, mas que
podem aderir a certas formalidades por disposições da legislação ou pela própria
atuação das partes, como estabelecem os arts. 107, 108 e 109. 35

34 Art. 432. Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver
dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.
35 Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei
expressamente a exigir.
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que
visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a
trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da
substância do ato.
69

5.4 O Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor

Com exceção do submodelo da oferta ao público, todo o modelo de


formação de contratos apresentado pelo Código Civil de 2002 é uma reprodução do
Código Civil de 1916, ao dizer que a proposta em geral obriga, ao dizer que a
formação dos contratos entre ausentes se dá pela expedição da aceitação, etc.
Reproduziu-se, portanto, um modelo de formação de contratos liberal, do século
XIX. Nesse modelo, em um eventual conflito de interesses que pode se estabelecer
entre quem propõe e quem é destinatário, busca-se uma maior segurança jurídica
no sentido de não vincular indevidamente o proponente. É evidente que se
estabelece mais poder para quem faz manifestação inicial de proposição do que
para o destinatário, como podemos ver na revogabilidade e na possível não
vinculação da proposta.

Esse modelo, evidentemente, não dá conta das contratações em massa, que


não são feitas por intermédio de propostas individualizadas, mas sim por
manifestações despersonalizadas e, ao mesmo tempo, altamente sofisticadas,
através de mecanismos de publicidade. É aí que o Código de Defesa do
Consumidor, lei 8.078 de 1990, fará um giro na formação dos contratos, criando um
vínculo muito maior a quem propõe, e muito mais direito à massa dos destinatários,
levando em conta a assimetria entre as partes.

Isso aparece a partir do art. 30 36 do Código de Defesa do Consumidor, onde


já podemos ver a diferença entre os modelos. Em primeira análise, temos que quem
oferta ao mercado de consumo encontra-se especialmente vinculado ao conteúdo
dessa oferta, e responde tanto pelos danos que a oferta pode causar, quanto por um
direito à contratação que ela poderá constituir. No entanto, mediante análise mais
aprofundada, é possível perceber nesse artigo que a comunicação massificada de
oferta, denominada de publicidade, exige um controle estatal, de um lado para
proteger o contratante, de outro para proteger o mercado. Trabalharemos agora
essa dualidade de perspectivas.

36 CDC, Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou
meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a
fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
70

Primeiramente, temos a contratação individualizada, segmentada, entre


fornecedor e consumidor. Para compreender o giro em relação ao Código Civil,
devemos analisar o art. 30 em conjunto com o art. 35, que diz:

CDC, Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento


à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá,
alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,
apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Quando falamos do modelo do Código Civil falamos sobre a seriedade da


proposta, e falamos que a proposta deve encerrar os componentes mínimos do
contrato que está sendo proposto, porque existe um cuidado de preservar a
liberdade de quem propõe. No Código de Defesa do Consumidor o pensamento é
diferente, porque qualquer oferta suficientemente efetiva já vincula, obrigando o
ofertante a integrar o contrato que será celebrado.

O sentido da obrigação, no contrato consumerista, aparece no art. 35,


quando se indica a sanção pelo descumprimento da oferta. Esse artigo indica que o
consumidor, diante da remitência do fornecedor da oferta, pode exigir o cumprimento
coativo do próprio contrato, assim como ele pode exigir produto ou serviço
equivalente, ou ainda a rescisão do contrato com direito à restituição e perdas e
danos. Isso faz com que, diante da oferta, o consumidor tenha o poder de exigir o
contrato, e não apenas o poder de aceitação.

Portanto, é um regime completamente diferente daquele apresentado pelo


Código Civil, onde o descumprimento de proposta gera dever extracontratual de
indenizar. No Código de Defesa do Consumidor, quando se confere ao consumidor o
poder de rescindir o contrato, pressupõe-se que o contrato já está formado, porque
não pode haver rescisão sem que exista um contrato, ou seja, se o contrato tem
como fonte o acordo, a aceitação já gera o contrato. É um direito potestativo que tem
como posição correlata do servidor uma sujeição.

Temos ainda outro entendimento que pode ser extraído do art. 30. Se houver
uma distinção, uma fratura entre o conteúdo publicitário e a posterior celebração do
contrato, o conteúdo publicitário que for benéfico ao consumidor poderá ser exigido.
71

Em outras palavras, o conteúdo publicitário integra ao contrato. Obviamente esse


tipo de situação não pode ser levada em termos abusivos em relação ao fornecedor.
Um erro de impressão em um encarte publicitário que informa valor equivocado, por
exemplo, não pode ser usado para se exigir a compra do produto pelo valor
incorreto, se a vendedora fizer uma retratação posterior.

Ao mesmo tempo em que há a proteção ao consumidor, também temos


regras de proteção do mercado. Isso é muito evidente quando não só se cria um
estrito vínculo jurídico do fornecedor proponente, mas também são lançadas bases
de como essa publicidade deverá ser feita. O primeiro regramento com essa função
é o art. 31,37 que determina que a publicidade deve ser dotada de esclarecimento e
precisão ao mercado de consumo. Há um conteúdo de informação necessária que
deve estar acessível ao consumidor.

Essa base normativa do Código de Defesa do Consumidor vem recebendo


progressivas sofisticações em determinados setores. O setor alimentício, por
exemplo, tem exigido que esses dados sejam progressivamente mais específicos,
dizendo se determinado produto é orgânico (e dando a definição de “orgânico”),
dizendo se determinado produto contém glúten, etc.

Outra via se volta para o mercado, pela vedação da publicidade enganosa e


da publicidade abusiva. Publicidade enganosa é aquela que conduz ao erro, aquela
que provoca o consumidor a um ato de consumo desconforme as características
reais do produto ou serviço ofertado. Publicidade abusiva, por sua vez, é aquela que
atenta contra valores considerados indispensáveis pelo ordenamento jurídico.

Vale notar que a publicidade encaminha mais do que uma oferta, ela
também encaminha uma expressão, que pode ser, por exemplo, uma manifestação
artística ou uma manifestação de pensamento. Então, ao limitar a publicidade,
também se está em certa medida limitando a liberdade de expressão.

Sobre esse assunto, o Código de Defesa do Consumidor faz um regramento


geral através da ideia de enganosidade e de abusividade. Mas o mercado
desenvolve regras muito mais específicas e sofisticadas através do Conselho
37 CDC, Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras,
precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição,
preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à
saúde e segurança dos consumidores.
Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor,
serão gravadas de forma indelével. (Incluído pela Lei n.º 11.989, de 2009)
72

Nacional de Autorregulamentação Publicitária, ou CONAR. Já mencionado em aulas


anteriores, o CONAR é uma associação privada que congrega todos os grandes
publicitários e anunciantes do Brasil, e que cria regras específicas para o setor. Essa
associação é dotada de um poder regulamentar e fiscalizatório pelos seus próprios
associados, de forma que, mediante provocação, aprecia e julga a publicidade
realizada.

O CONAR é dotado de extrema respeitabilidade pelos seus associados, de


forma que as deliberações costumam ser cumpridas. Além disso, essa associação
também tem respeitabilidade perante o poder judiciário, sendo que as decisões do
CONAR costumam ser respaldadas quando colocadas perante o poder judiciário. E
essa respeitabilidade pelo judiciário tem outra faceta, porque quando uma questão
sobre publicidade é colocada diante do poder judiciário, não é incomum ver o uso do
próprio balizamento feito pelo CONAR para se decidir. Temos, nesse caso, regras
jurídicas que são criadas por uma associação de direito privado.

Em um debate entre monismo e pluralismo jurídico, temos aqui um exemplo


bem interessante. Sob uma perspectiva luhmanniana, o Direito atua
contrafáticamente, porque no embate entre a realidade e a norma, a norma
permanece. Nesse sentido, as regras do mercado também atuam contrafáticamente.
E esse caso também é uma demonstração de que o direito estatal convive com
outras ordens normativas, algo reforçado pelo respeito recebido por essa
autorregulamentação por parte do poder judiciário.

Há outra questão que deve ser observada. Refletimos, em aulas passadas,


sobre a função do Direito do Consumidor de proteger e sofisticar o mercado. Essa
função se projeta também nos dispositivos que vedam a publicidade enganosa e
abusiva, assim como nas disposições pelas associações privadas. Isso porque é
através dessas regras que se estabelece o que vale e o que não vale na competição
para conquistar consumidores.

A publicidade enganosa é definida no §1.º do art. 37 do Código de Defesa do


Consumidor.38 Pra avaliarmos a questão de enganosidade é importante ter o
entendimento de que os destinatários da publicidade não são iguais, de forma que a
38 CDC, Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§1.° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou
parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados
sobre produtos e serviços.
73

proteção do mercado não pode trazer uma imbecilização do público-alvo. Uma


propaganda que diz “Red Bull te dá asas”, em sentido estrito, pode ser considerada
enganosa. É evidente, no entanto, considerando as circunstâncias concretas, que
essa publicidade não induz ao erro.

Já a publicidade abusiva é aquela que viola determinados valores, nos


termos do §2.º do art. 37.39 Aqui temos a questão de propagandas que se
aproveitam da deficiência de julgamento e experiência da criança. Ou seja, a
publicidade não pode trazer uma imbecilização do público-alvo, mas ela também
deve ter cuidados especiais ao tratar de públicos mais vulneráveis, como o público
infantil.

Com isso, terminamos nossa explicação, que não pretende tratar muito a
fundo do Código de Defesa do Consumidor, trazendo apenas uma comparação entre
os modelos e extraindo uma relação entre o Direito dos Contratos e o Mercado, que
estamos construindo desde o início do curso.

5.5 Contrato por adesão

Outro ponto, tratado tanto pelo Código Civil quanto pelo Código de Defesa
do Consumidor, é a formação dos contratos por adesão, que em geral são
denominados contratos de adesão.

Desde a primeira revolução industrial, os meios de produção e circulação de


riquezas passaram a ser progressivamente massificados, com a substituição da
manufatura pela industrialização. Assim, os produtos e serviços passam a ser
ofertados não mais individualmente, mas sim ao público, coletivamente.

Nesse contexto, o mecanismo de celebração dos contratos também passa a


ser massificado. Em vez de uma ampla negociação de proposta e contraproposta
até o acordo, as condições gerais do contrato passaram a ser elaboradas
exclusivamente pelo produtor e distribuidor dos produtos e serviços. Ao destinatário
da oferta só caberia aderir, ou não, ao contrato.

39 §2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência,
explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita
valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à
sua saúde ou segurança.
74

A adesão se torna um mecanismo de aceitação, mecanismo muito diverso


daquele que foi teorizado na modernidade e que estruturou o Direito dos Contratos
ocidental. Isso porque, se o Direito dos Contratos foi desenvolvido como fruto da
liberdade expressa em acordo, essa noção de acordo se modifica drasticamente
quando alguém estipula todas as regras, e o outro alguém apenas aceita.

Algumas vezes nem cabe ao destinatário aceitar ou não, porque a


contratação por adesão aparece também na oferta de produtos e serviços
monopolizados e essenciais, ou seja, produtos e serviços que não são verdadeiros
objetos de disposição. Exemplo disso é a prestação de energia elétrica, onde se
presta um serviço monopolizado, e que é considerado essencial.

Esse desenvolvimento foi tão severo que começou a se teorizar a ocorrência


da morte de contrato. O professor estadunidense Grant Gilmore trouxe, na obra
intitulada “The Death of Contract”, a ideia de que os elementos do contrato não
existem mais, questionando se a adesão representa um autêntico acordo.

A resposta que veio a predominar não é a de uma morte do contrato, mas


sim a de uma transformação do contrato, entendendo que, mesmo na adesão, ainda
há uma manifestação de liberdade, embora muito restrita e num ambiente de grande
assimetria. Ambiente de assimetria onde há desigualdade de informação,
desigualdade cultural, desigualdade técnica, etc. Assimetria, aqui, que é mais do que
hipossuficiência, porque mesmo uma pessoa que conheça tudo sobre Direito dos
Contratos, ao contratar um serviço de adesão, não dispõe de meios para negociar
os termos de contratação. Essa assimetria exige um reequilíbrio do momento da
formação.

Justamente por isso é importante destacar que a questão da adesão diz


respeito à formação do contrato, e não ao conteúdo do contrato. O que muda no
fenômeno da adesão é a forma de se contratar. Jorge Mosset Iturraspe, civilista
argentino, entende que não devemos falar em contrato de adesão, mas sim em
contrato por adesão, porque a adesão não cria um novo modelo de contrato, ela
apenas proporciona uma nova forma de contratar. Tanto é assim que existe contrato
por adesão de prestação de serviços, de locação, de transporte, etc. Prestação de
serviço é o conteúdo do contrato, e a adesão é a forma de contratar.
75

Se for assim, não é porque o contrato se forma por adesão que ele é
necessariamente abusivo, ilícito, que é um entendimento comum, porém errôneo. A
formação por adesão é reconhecida como lícita no Brasil e no resto do mundo, e é
decorrência da massificação da produção e do fornecimento. O que pode ser ilícito é
o conteúdo do contrato celebrado.

Essa é uma distinção importante no Direito do Consumidor. Todo


consumidor, por ser consumidor, é vulnerável, porque está exposto a práticas que
ele não controla, independente do poder cultural e econômico que ele detenha.
Novamente, deve-se destacar a distinção entre hipossuficiência e vulnerabilidade.
Mesmo um grande conhecedor de automóveis está em posição de vulnerabilidade
ao adquirir um automóvel de uma fornecedora, porque está exposto a eventuais
informações técnicas incorretas, ou a práticas jurídicas abusivas, etc. A
vulnerabilidade é decorrência do fenômeno da adesão.

Outra conclusão que pode ser extraída é que, se a adesão diz respeito à
formação do contrato, ela também existirá fora do mercado de consumo,
aparecendo também no Direito Civil e no Direito Empresarial. Não é, portanto, uma
exclusividade do Direito do Consumidor, ainda que esse setor seja o exemplo mais
eloquente, porque grande parte das relações de consumo se dá mediante contrato
por adesão.

DIREITO CIVIL C - 16.05.25

As circunstâncias da contratação estão imersas na mudança dos modos de


produção e distribuição de riquezas, e chegou a se sustentar que a adesão teria
destruído a própria noção de contrato, porque a característica nuclear do acordo já
não existia mais. No entanto, o contrato por adesão não remove dos contratos a
natureza contratual, ainda que seja reconhecida uma grande assimetria entre quem
estabelece as condições gerais do contrato e quem adere ao contrato.

A intervenção legislativa nos contratos por adesão aparece, em grande


medida, em virtude dessa assimetria. No Código Civil essa intervenção é muito
simplificada, limitando-se aos arts. 423 e 424.

O art. 423 estabelece: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas


ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao
76

aderente”. Trata-se de uma regra mitigada do princípio de que os contratos de


adesão devem ser interpretados em favor do aderente. É mitigada porque a
interpretação em favor do aderente só acontecerá quando houverem cláusulas
contraditórias ou ambíguas. É uma disposição de proteção do aderente, mas é ao
mesmo tempo bastante limitada.

O artigo 424, por sua vez, dispõe: “Nos contratos de adesão, são nulas as
cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da
natureza do negócio”. Se há um direito que é essencial ao contrato, ou seja, que é
da própria natureza do contrato, não se admite a renúncia a esse tipo de direito por
intermédio dos contratos de adesão. Essa é uma regra que também tem
aplicabilidade limitadíssima. Ela intervém, por exemplo, quando um aderente celebra
contrato de adesão de prestação de serviço onde existe cláusula de renúncia do
direito de receber serviço, situação bastante inusitada e pouco comum.

No Código Civil, portanto, temos um tratamento bastante limitado sobre o


assunto, tanto em quantidade de dispositivos quanto no âmbito de aplicação dessas
regras.

Em sentido diverso temos o tratamento dessa disciplina pelo Código de


Defesa do Consumidor, não só no que se refere ao contrato por adesão, mas
também na disciplina das cláusulas abusivas, disciplinada a partir do artigo 51.

6 O CONTRATO PRELIMINAR40

A figura do contrato preliminar, regulada do art. 462 ao 466, dialoga com o


momento da negociação, mas não se confunde com ela. Isso porque, no momento
do contrato preliminar, já existe um contrato. A particularidade do contrato preliminar
é que ele terá por objeto não o bem jurídico que se interessa ao final, como uma
prestação, mas sim a celebração de outro contrato. A razão de ser desse contrato é
a existência de um acordo suficiente para haver um vínculo entre os contratantes,
quando ainda não existem os elementos suficientes para a celebração do contrato
que de fato satisfará o interesse das partes.

40 Quem está acompanhando as aulas em conjunto com a ementa já deve ter percebido que a ordem das matérias
em sala está um pouco diferente. Até o ponto 5 estava tranquilo de deixar as anotações sincronizadas com os
pontos da ementa, mas agora ficou tudo despirocado. Na ementa, o ponto que fala dos contratos preliminares é o
ponto 7, então tenham isso em mente quando forem buscar as bibliografias indicadas.
77

Acerca do contrato preliminar, explicou Alcides Tomasetti Jr., em “Execução


do Contrato Preliminar”:

A causa do contrato preliminar, em termos englobantes, pode-se dizer que


está em assegurar às respectivas partes a introdução diferida, ou a
conformação básica, do regramento de seus interesses, acerca de
determinado objeto, mediante um segundo contrato (definitivo), cujo dever
de conclusão, ou de complementação e conclusão, está vinculativamente
previsto no primeiro.

Não são idênticas as funções econômico-sociais na sequência contrato


preliminar — contrato definitivo. A causa daquele, sempre e em todos os
casos, é a que se em enunciou acima; já a causa do contrato definitivo é
variável, consoante a sua própria função econômico-social. Assim, se for
compra e venda, a causa respectiva é a circulação de bens entre
patrimônios mediante o consenso de trocar uma coisa por um certo preço;
se for fiança, é o débito anterior existente entre o credor e o devedor
afiançado, etc.41

A causa do contrato preliminar encontra-se na realização, diferida no tempo,


de um contrato definitivo. Se é assim, a causa do contrato preliminar será diferente
da causa do contrato definitivo. Isso porque o contrato definitivo desenhará a
operação econômica de fato pretendida entre os contratantes.

Quando falamos em causa, temos que diferenciar a causa do contrato


preliminar e a causa do contrato definitivo. No contrato definitivo há uma causa
solvente, na medida em que a celebração do contrato definitivo é o adimplemento do
contrato preliminar.

Veio a prevalecer no Direito Brasileiro de que já no contrato preliminar


deveríamos ter presentes todos os requisitos do contrato definitivo, entendimento
defendido por Orlando Gomes. Em termos positivos, a prevalência da tese de
Gomes encontra-se plasmada no art. 462 caput, que diz: “O contrato preliminar,
exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser
celebrado”.

A razão de ser dessa orientação teórica está em permitir a execução


específica do contrato preliminar, ou seja, na hipótese de um dos contratantes se
recusar a celebrar um contrato definitivo, possibilitar a busca por uma tutela judicial,
para que o poder judiciário substitua a parte remetente e complete a manifestação
de vontade apta a formar o contrato definitivo.

41 TOMASETTI JR, Alcides. Execução do contrato preliminar. Tese. USP, 1982, p. 9. (disponível no Drive:
https://goo.gl/9M8YL0 e https://goo.gl/scbuJj)
78

Se por um lado esse modelo teórico facilita o trabalho do poder judiciário na


execução específica do contrato preliminar, porque ele já possui todos os elementos
essenciais ao contrato, por outro lado essa compreensão limita tremendamente a
utilidade prática do contrato preliminar, porque se já existe dos contratantes um
acordo suficiente acerca do conteúdo do contrato, seria mais prático realizar logo o
contrato definitivo. Essa é a crítica realizada por Tomasetti Jr., em um texto de 1982
que ainda apresenta uma reflexão válida:

Pretende-se que haja um paralelismo que empobrece e enfraquece as


funções atuais e virtuais do esquema que envolve a coordenação dos dois
contratos, uma vez que não se aceita que fiquem para ser completados
certos acordos residuais (previstos no negócio-base), que são outros
negócios jurídicos, necessariamente ulteriores, como foi explicado, por
causa da complexidade ou da demarcação in fieri do conteúdo do segundo
contrato, cuja base, entretanto, tem inserção imediata (daí falar-se, nesse
caso, em negócio-base, para referir o contrato preliminar).42

Então temos duas orientações, a de Orlando Gomes, que prevaleceu, e a


crítica de Tomasetti Jr.

Na ideia do contrato preliminar tem-se uma coação a transformar o contrato


preliminar em definitivo. Quando falamos de execução específica do contrato
preliminar, buscamos não apenas uma medida específica ou o cumprimento de uma
obrigação de fazer, mas sim que o juiz substitua a vontade da parte inadimplente e
transforme o contrato preliminar em contrato definitivo, entendimento dado pela
leitura dos arts. 462, 463 e 464.43

No Brasil, é muito comum a utilização de um contrato de compra e venda


preliminar, que no cotidiano é chamado de escritura definitiva. A escritura é a forma
do contrato de compra e venda, e o que há é a relação entre o compromisso de
compra e venda e a compra e venda em si. Um pouco do reflexo disso é o que se
estabelece no parágrafo único do art. 463, porque o compromisso de compra e
venda deve, usualmente, ser levado em registro na matrícula do imóvel.

42 Ibidem, p. 30.
43 Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que
dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do
definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.
Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.
Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente,
conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.
79

Mas esse uso não diminui a crítica de Tomasetti Jr. Hoje, alguns autores
entendem que o compromisso de compra e venda já se autonomizou, porque ele
tem legislação própria e porque no compromisso já são transferidos tantos poderes
ao compromissário comprador, como a posse e o direito real de aquisição, 44 que o
vendedor não tem mais do que uma “casca” da propriedade. Por isso, relacionar o
contrato preliminar ao compromisso de compra e venda seria equivocado.

Então, lendo a estrutura de um contrato preliminar vamos encontrar uma


lógica própria do compromisso de compra e venda. No entanto, essa lógica não traz
utilidade própria ao contrato preliminar, porque o compromisso de compra e venda já
se autonomizou. Retirada essa utilidade, o contrato preliminar cumpre função
limitadíssima, pelo menos ao seguir a proposta de Orlando Gomes.

Tomasetti propõe outra orientação, de distinção entre graus de


preliminaridade, sendo que o magistrado deverá completar essa preliminaridade
segundo as circunstâncias do contrato, que denominaremos de preliminaridade
máxima, média e mínima:

a) No estádio mais completo dessa programação [preliminaridade máxima]


o conteúdo do contrato definitivo já está totalmente preestabelecido no com
trato preliminar. […]

b) Um termo médio de programação [preliminaridade média] existe quando


algo falta, que não depende de ou pode facilmente prescindir de
declarações inovativas dos figurantes, aos quais cabe propriamente então
concluir um segundo contrato, isto é, fazer todo o necessário e suficiente
para que este produza os efeitos queridos. [Nesse estágio falta definir
alguns elementos laterais, menos importantes para o contrato definitivo]. […]

c) O termo mínimo de programação do contrato definitivo, [preliminaridade


mínima], ocorre quando subsistem em aberto pontos negociais que carecem
de acordos residuais ulteriores, em virtude da complexidade ou da
determinação in fieri do conteúdo do segundo contrato no momento em que
se dá a conclusão preliminar. É importante se atentar para essa expressão,
acordos residuais ulteriores, que se definem por contraste com a base
suficientemente delineada do regramento preparado para inserção
diferida.45

44 Art. 1.225. São direitos reais: VII - o direito do promitente comprador do imóvel.
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por
instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente
comprador direito real à aquisição do imóvel.
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a
quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto
no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
45 Ibidem, p. 22-24. Comentários do professor sobre o texto foram colocados em itálico e entre colchetes.
80

Qual seria o negócio base, os pontos fundamentais para que, mesmo com a
preliminaridade mínima, ainda exista efetiva preliminaridade? É necessário que já
estejam presentes os elementos nucleares do suporte fático, ou seja, aquilo que é
necessário para a existência do contrato.

DIREITO CIVIL C - 16.06.01

Sob o ponto de vista processual, o Código Processual Civil de 1973 tratava


dessa matéria através do art. 466-B:

CPC/73, Art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato


não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído
pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do
contrato a ser firmado.

O parâmetro para a atuação judicial estabelecido pelo Código Processual


revogado era a existência da possibilidade de transformação e a não exclusão pelo
título. Sob a perspectiva processual, portanto, há espaço para a construção judicial
em situações de preliminaridade média e mínima.

O novo Código Processual Civil trouxe uma disciplina inferior ao Código de


1973. O assunto é tratado, sobretudo, no art. 501: “Na ação que tenha por objeto a
emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar procedente o pedido, uma
vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida”.

Grande parte dos processualistas, dentre eles Luiz Guilherme Marinoni,


classificam essa decisão como uma sentença executiva em sentido estrito, ou seja,
a própria sentença se executa, não é necessária outra etapa para que ela seja
cumprida. Tomasetti, nesse sentido, sustenta a sentença determinativa. Isso porque
haveria um conteúdo da sentença no sentido de preencher a declaração de vontade.

A maior crítica realizada ao art. 501 do atual CPC, sustentada por juristas
como Guilherme Rizzo Amaral e Marinoni, é que esse artigo traz uma regra que,
para ser autoexecutória, deve transitar em julgado. A regra geral é que os recursos a
tribunais superiores não tenham efeito suspensivo, de forma que a eficácia da
sentença será produzida imediatamente. Nesse artigo isso não se observa, é criada
uma exceção à regra, porque a emissão da declaração de vontade só terá eficácia
quando transitar em julgado.
81

Outro ponto importante é que se diferencia a tutela para transformar um


contrato preliminar em contrato definitivo da tutela para exigir que o contrato
definitivo seja cumprido. Como exemplo, imaginemos um contrato preliminar que
tenha projetado um contrato definitivo, cuja prestação principal seja de dar coisa
certa. A tutela destinada a fazer com que o contrato preliminar se torne definitivo
mediante substituição da vontade, diante do inadimplemento de um dos
contratantes, não se confunde com eventual medida judicial para exigir a entrega de
coisa certa. São problemas processuais diferentes, que recebem tratamentos
processuais diferentes. A causa do contrato preliminar sempre será a celebração do
contrato definitivo, e a causa do contrato definitivo sempre será a prestação.

7 AS NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES46

A tese de Orlando Gomes busca ampliar as possibilidades eficaciais do


contrato preliminar. Na prática, entretanto, a adoção desse modelo de contrato
preliminar pode ser arriscada. Isso porque, se não houver um nível de negociação
de todos os pontos fundamentais do contrato, em eventual caso de inadimplemento
de contrato preliminar existe o risco de a parte interessada não receber a
consequência do vínculo desejada.

Justamente por isso existem, no Brasil, figuras que antecedem o contrato


preliminar, como os gentlemen’s agreements, e a carta de intenções, documento que
traz declaração de estágios de negociação vinculantes entre as partes, mas não
vinculantes o suficiente para uma transformação em contrato definitivo. E se não são
vinculantes o suficiente, o valor dessa etapa pré-contratual, dessa etapa negocial,
está em trazer balizas para uma negociação leal e vinculante. Vinculante em termos
de que, se houver ruptura desleal, surge pretensão indenizatória pelo rompimento
das negociações, embora não exista pretensão para exigir contrato definitivo.

Esse assunto foi muito trabalhado à luz de Rudolf von Ihering, a quem é
atribuída a figura da culpa in contrahendo, que diz respeito à responsabilidade civil
pela ruptura das negociações. No entanto, no modelo de Ihering, a distinção entre
ruptura honesta e ruptura abusiva estaria do elemento subjetivo da culpa.

46 Ponto 6 da Ementa.
82

A tendência contemporânea do Direito Brasileiro é outra. A tendência


doutrinária, com alguns lampejos jurisprudenciais, é de fundar a ruptura abusiva na
boa-fé objetiva, ou seja, no padrão de condutas correto que, segundo as
circunstâncias do caso, se exigem dos contratantes. Esse entendimento decorre de
uma interpretação do art. 422: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
A orientação é que sejam observados os princípios da probidade e boa-fé não só na
conclusão do contrato, mas também em sua execução, ou seja, no desenvolvimento
da relação contratual. Por isso, na atividade consultiva, é importante a observação
das comunicações pré-contratuais.

Em contratos entre grandes empresas, por exemplo, antes de celebrar


contrato, as partes deverão se conhecer, observando a reputação da outra parte, a
maneira como opera a outra parte, etc. As dúvidas são sanadas até que, em certo
momento, as partes decidem celebrar ou não o contrato. Na segunda hipótese, de
não celebração do contrato, é que se difere a ruptura lícita da ruptura ilícita. Não se
pode simplesmente impedir que uma das partes saia da negociação. Por outro lado,
é intuitivo que, ao exigir de uma das partes uma série de custos negociais, como na
organização de uma grande auditoria, uma saída repentina e injustificada das
negociações seria danosa. É uma prática comum estabelecer parâmetros a serem
cumpridos pela outra parte, para decidir celebrar ou não o contrato. Nesse caso,
uma saída repentina da negociação, mesmo que a outra parte cumpra todos os
parâmetros, poderia ser considerada abusiva.

DIREITO CIVIL C - 16.06.02

8 CONTRATO E TERCEIROS

A teoria contratual moderna, que aparece com a formação dos grandes


códigos, está fincada no voluntarismo jurídico. E é a partir dessa corrente que se
define a relação entre contratos e terceiros. Isso porque, à luz do voluntarismo
jurídico, só celebra o contrato quem manifesta a vontade, tratando-se de um ato de
autonomia. Se é assim, seria possível distinguir as partes contratuais, aquelas que
manifestaram vontade e exerceram poder de autonomia, dos terceiros, que não
exerceram ato de autonomia. Símbolo dessa distinção está no princípio dos efeitos
83

relativos do contrato, segundo o qual o contrato só geraria eficácia para as partes


que participaram do acordo, entendendo que tudo que de negativo ou positivo
advém do contrato só poderia atingir os contratantes.

Essa concepção, fincada filosoficamente no voluntarismo e no liberalismo,


foi relativizada no tempo contemporâneo. Já falamos disso quando enfrentamos o
tema da função social dos contratos, e de certo modo já preparamos a base de
nosso pensamento quando definimos o termo parte, ou polo. Segundo explicamos,
parte é o núcleo subjetivo de interesses, noção que não se confunde com a noção
de vontade dos sujeitos. Sob esse pressuposto, teríamos núcleos subjetivos que
participam do acordo. Por outro lado, teríamos também núcleos subjetivos que
ostentam progressivo interesse em relação ao contrato, ainda que não participem
dele.

Esse assunto também já foi apresentado quando estudamos o Direito das


Obrigações. Em geral, o pagamento deve ser feito pela parte devedora. No entanto,
é possível que um terceiro pague essa dívida. A própria dogmática difere ao tratar de
terceiros, porque é possível que o terceiro seja juridicamente interessado, havendo o
direito à sub-rogação, e também é possível que o terceiro não seja juridicamente
interessado, havendo apenas direito ao ressarcimento. O próprio Código mostra
como a dicotomização entre partes e terceiros é insuficiente, porque os terceiros não
são inteiramente alheios ao contrato.

Feita essa introdução, apresentaremos agora esse tema à luz de algumas


figuras em que o terceiro é colocado em posição de relevância em relação ao
contrato.

8.1 Estipulação em favor de terceiros (arts. 436-438)

A primeira figura é a estipulação em favor de terceiros, onde o estipulante


contrata uma prestação que deverá ser cumprida em favor de um sujeito que não é
parte do contrato, ou seja, em favor de um terceiro. Como exemplo, podemos falar
dos contratos de seguro de vida, onde o contratante estipula um terceiro como
interessado, e não ele mesmo.

Nessa figura, temos um modelo de expansão da eficácia do contrato para


quem não é parte, ou, pelo menos, não é parte no sentido clássico do termo. A
84

eficácia do contrato se expande a quem não contratou. Isso, no entanto, não


significa um desrespeito ao núcleo do que se objetiva com o princípio dos efeitos
relativos, porque o terceiro não será submetido a um ônus, ele simplesmente terá
uma posição ativa de crédito que alguém lhe conferiu, e que poderá inclusive não
ser exercida, caso o terceiro assim deseje.

No Código Civil, essa matéria é tratada pelos artigos 436 a 438. Primeiro, o
estipulante também poderá exigir o cumprimento da obrigação, como estabelece o
art. 436. 47 Vale dizer também que o terceiro só poderá exercer sua posição jurídica
nos termos estabelecidos pelo contrato, como estabelece o parágrafo único do
mesmo artigo. Além disso, se o estipulante concedeu ao terceiro poder de exigir a
prestação, não será mais possível exonerar o devedor, nos termos do art. 437. 48 Por
fim, é possível ao estipulante substituir o terceiro beneficiário, como dispõe o art.
438.49

8.2 Promessa de fato de terceiro (arts. 439-440)

A segunda figura trazida pelo Código Civil é a promessa de fato de terceiro.


Aqui, um determinado contratante, denominado promitente, obriga-se por uma
prestação que será realizada por alguém que não é parte do contrato. Por exemplo,
alguém contrata determinada empresa de engenharia para realizar uma obra, e essa
empresa traz no contrato determinado plano de obra que envolverá o plano de
empreitada em conjunto com a entrega de materiais. Nesse caso, a empresa de
engenharia se obriga, em nome de determinados fornecedores de materiais de
construção, pela entrega desses materiais previstos no contrato. No fim das contas,
não é a própria empresa de engenharia que entregará os materiais, mas é ela que
se obriga pela prestação.

O núcleo dessa figura está na celebração de uma contratação cuja etapa de


cumprimento será realizada por terceiro que não participou do contrato. O Código

47 Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação.
Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando,
todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art.
438.
48 Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução,
não poderá o estipulante exonerar o devedor.
49 Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato,
independentemente da sua anuência e da do outro contratante.
Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade.
85

Civil diz que, se o terceiro não cumprir a prestação, a parte que se obrigou deverá
responder por perdas e danos, de acordo com o art. 439. 50

No parágrafo único do mesmo artigo temos uma exceção, que aparece


quando o terceiro nominado para cumprir a prestação é cônjuge do promitente, e o
ato a ser realizado dependeria de sua anuência. Nesse caso, o Código Civil traz o
cuidado de preservar a esfera jurídica do terceiro, porque esse artigo poderia ser
uma via diversa para atingir o patrimônio do terceiro, já que, caso o promitente atue
maliciosamente, a indenização também poderia recair sobre os bens do terceiro
cônjuge. Deve-se notar que esse artigo fala em “regime de casamento”, mas a
interpretação deve levar em consideração a atualização dos institutos do Direito de
Família, abrangendo outras uniões familiares, como a união estável.

Por fim, se o terceiro posteriormente se apresentar e se obrigar a cumprir o


contrato, o promitente será exonerado, de forma que uma posterior ausência de
prestação não poderá atingir o contratante, de acordo com o art. 440. 51

8.3 Contrato com pessoa a declarar (arts. 467-471)

A próxima figura é o contrato com pessoa a declarar. Nessa figura


possibilita-se que, posteriormente à celebração do contrato, uma das partes
contratantes resguarde-se ao direito de ser substituída por um terceiro. Daí a noção
de que o contrato é feito com uma pessoa ainda não declarada, porque o polo
negocial poderá ser modificado por um terceiro. Estipula-se o contrato, mas deixa-se
uma válvula para indicar uma parte que não foi contratante.

Como exemplo, suponhamos que certa pessoa encontra determinado


apartamento disponível para venda, sabendo que seu cunhado teria interesse em
adquirir tal imóvel. A pessoa, então, faz um contrato de sinal de negócio afirmando a
possibilidade de indicar um terceiro que assumirá sua posição no negócio, neste
caso o cunhado. Essa prática costuma acontecer nos negócios imobiliários e nos

50 Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não
executar.
Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua
anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a
recair sobre os seus bens.
51 Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter
obrigado, faltar à prestação.
86

contratos de investimentos, quando um dos investidores não quer aparecer no


momento de celebração do contrato.

Salvo estipulação de prazo diverso, o prazo estabelecido para a indicação


do terceiro é de 5 dias.52 Além disso, a integração do terceiro no contrato se dará
pelo ato de anuência, que deverá observar a forma utilizada na celebração do
contrato.53 Ademais, o contratante originário será integralmente obrigado pelo
contrato, caso o terceiro não se apresente ou caso o terceiro apresentado seja
incapaz ou insolvente.54

Caso o terceiro não se apresente, o contratante não necessariamente terá


pretensão de indenização. Isso vai depender de uma relação jurídica anterior entre
terceiro e contratante. Se não houver relação de base, não existirá pretensão. Se
houver relação anterior, a existência de pretensão vai depender dos termos dessa
relação. Trata-se de algo que vai depender de cada caso específico.

9 TIPICIDADE E ATIPICIDADE DOS CONTRATOS

Uma das facetas da autonomia privada encontra-se na prerrogativa dos


contratantes de não apenas celebrarem contratos modelados pelo legislador, mas
também de celebrarem contratos que não foram previstos em lei.

Esse é o sentido mais comum do problema da tipicidade e atipicidade, que


se refere à tipicidade legislativa. Contrato típico é aquele modelado pelo legislador, e
contrato atípico é aquele fruto da autonomia privada, fundamentando-se no princípio
da legalidade, de que a todos é permitido fazer aquilo que a lei não veda, presente
na Constituição e também em leis específicas, como no art. 425 do Código Civil: “É
lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas
neste código”.

52 Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato,
se outro não tiver sido estipulado.
53 Art. 468, parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se revestir da mesma forma
que as partes usaram para o contrato.
54 Art. 470. O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:
I - se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la;
II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação.
Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus
efeitos entre os contratantes originários.
87

Existe também a tipicidade social, onde determinadas práticas contratuais


não previstas pelo legislador se tornam tão recorrentes que adquirem o caráter de
socialmente típicas.

Importante diferenciar a noção de tipo adotada por nosso curso e a noção de


tipo do Direito Penal. O tipo penal possui estrutura de regra jurídica fechada, sendo
no máximo passível de preenchimento por outros regulamentos, como é o caso das
normas penais em branco. Mesmo aquilo que se denomina tipo aberto contém
estrutura fechada. Tratando-se de Direito Civil, a tipicidade do contrato significa uma
modelagem básica, que poderá ser mais ou menos adequada ao contrato que de
fato as partes celebram na vida em sociedade. Assim, é válido o entendimento de
que existem contratos mais próximos ou mais distantes do tipo, ou seja, contratos
mais ou menos atípicos.

Atualmente, no Direito Brasileiro, a questão colocada não é mais acerca da


possibilidade de celebração de contratos atípicos. Questiona-se, primeiro, quais
regimes jurídicos devem ser aplicados em face dos diferentes contratos atípicos e,
segundo, quando os contratos atípicos são aproximados dos típicos, como se dará a
relação entre os diferentes regimes jurídicos aplicados.

Vários autores, dentre estes Álvaro Villaça de Azevedo, afirmam que os


contratos atípicos seriam passíveis de distinção em dois núcleos, dividindo-se entre
contratos atípicos mistos e contratos atípicos em sentido estrito.

Nos contratos atípicos mistos o que teríamos é uma mescla entre prestações
pertinentes a dois ou mais contratos típicos formando um novo contrato, ou seja,
servindo de vestimenta jurídica para uma nova operação econômica. Pode-se dizer
que surge nos contratos mistos uma nova causa contratual, porque o contrato misto
tem uma causa própria, que não se confunde com a causa dos contratos cujas
prestações lhe originaram.

Nos contratos atípicos em sentido estrito, por outro lado, temos a criação de
uma nova modalidade contratual, que não guarda relação direta com contratos
típicos previstos pelo legislador.
88

DIREITO CIVIL C - 16.06.08

Uma demonstração prática dessa orientação teórica pode ser desenvolvida,


tendo em mente a distinção entre o valor de uso e o valor de propriedade como
correspondentes a dois modelos contratuais distintos. Em outras palavras, para se
alcançar uma propriedade, a pessoa deve celebrar um contrato de compra e venda,
e para se usufruir de coisa de outro, a pessoa deve celebrar um contrato de locação.
São modelos contratuais distintos, que acabaram tendo elementos mesclados pelas
práticas do mercado.

Com o avanço tecnológico, começou a se perceber que determinados bens


necessários para atividades produtivas teriam maior valor de uso do que valor de
propriedade, sob o ponto de vista de um empreendedor. Por exemplo, em uma
empresa de call center, cada atendente dessa empresa deve ter um computador.
Nesse caso, vale mais a pena a empresa possuir centenas de computadores, ou
seria mais viável a locação desses computadores de outra empresa? Se a empresa
comprar as máquinas, ela terá de empreender tempo para adquirir as máquinas com
as especificações corretas, ela terá de arcar com o desgaste dos eletrônicos, ela
terá de separar capital para lidar com esses bens, etc.

A partir desse raciocínio, percebeu-se que seria um bom negócio ceder bens
para o uso, não só locando esses bens por determinado período de tempo, mas
também oferecendo bens customizados para melhor atender os interesses do
cliente, prestando assistência técnica, e até mesmo possibilitando a compra do bem
locado ao fim do contrato, ou ainda a troca do bem locado por um novo bem mais
recente, dando início a um novo contrato.

É possível dizer que esse é um contrato de locação? Um contrato de compra


e venda? Um contrato de prestação de serviços? Não, trata-se de um novo modelo
contratual, que foi chamado de leasing, ou arrendamento mercantil. É uma nova
possibilidade negocial que se desenvolveu por interesses de empreendedores,
formando-se pela junção de pedaços de contratos diferentes que não são
contrapostos, mas sim mesclados, formando um novo contrato.

Pensando à luz do raciocínio tipológico, partimos de determinados tipos


contratuais que não dão conta das demandas socioeconômicas. Então, em um
segundo momento, a criatividade negocial elabora um novo contrato. Esse novo
89

contrato se distancia do modelo típico de tal modo que surge um contrato atípico
misto. Isso é permitido pelo Direito Brasileiro, porque a liberdade de contratar não se
encerra nos modelos previstos pelo legislador.

Essa noção de típico e atípico, que é a noção predominante nos manuais de


Direito Civil, entende por típico aquilo que corresponde à previsão legal. O
entendimento predominante na doutrina nacional é o de que, para um contrato ser
típico, não basta apenas uma menção no texto legislativo, deve haver uma
modelagem suficiente do contrato pelo legislador. Por exemplo, temos leis que
tratam do leasing, mas apenas no sentido tributário. O contrato de arrendamento
mercantil, portanto, continua sendo atípico, na medida em que não há modelagem
pelo legislador.

Como mencionamos na última aula, temos outro tipo de tipicidade, a


tipicidade social. Aqui temos contratos que, não obstante não tenham sido
modelados pelo legislador, são de tal maneira recorrentes nos usos sociais que
acabam se tornando socialmente reconhecidos como modelo contratual largamente
aplicado. O contrato de leasing, embora não seja contrato típico no sentido de
tipicidade legal, é um modelo dotado de tipicidade social.

Os maiores exemplos desses contratos surgirão no Direito Empresarial, e


não no Direito Civil, porque é no ramo empresarial que será colocada em foco a
ideia de diminuir custos e maximizar possibilidades de negócios e de lucros. O
criador da rede de lojas Walmart, rede que tem uma série de particularidades em
seu modelo de venda a varejo que a tornam mais competitiva, disse em entrevista
que seu negócio é a venda a varejo, e não a construção de prédios. Seguindo esse
pensamento, e tendo em vista que prédios são necessários para operar vendas a
varejo, contrata-se outra empresa que vai escolher um imóvel em local adequado e
que vai construir um imóvel segundo as necessidades específicas do Walmart, com
estacionamento, amplo espaço interno, etc., de forma que o imóvel é entregue
pronto para o uso.

Normalmente o imóvel é cedido mediante um contrato de longuíssimo


período de duração, sendo muito interessante para ambas as partes, porque o valor
que se paga não é um valor de aluguel, mas sim um valor que leva em consideração
todo o empreendimento que possibilitou a existência do imóvel nas condições
perfeitas para a venda a varejo.
90

Esse procedimento se tornou comum nos mais diversos ramos de mercado,


recebendo o nome de contrato built to suit, ou seja, “construído para servir”. Não é
possível entender o contrato built to suit como contrato de prestação de serviços, ou
como contrato de empreitada, ou como contrato de locação. É um novo modelo de
contrato.

Vale dizer, por fim, que essa prática também alimenta um mercado financeiro
que a antecede, porque realizar o financiamento de built to suit é algo que pode
trazer grandes lucros. Aqui temos outro contrato atípico, na ponta de quem empresta
dinheiro, que é o contrato de financiamento denominado project finance, modalidade
de financiamento amplamente praticada pelo BNDES. Quem tem uma operação de
built to suit tem um ativo poderoso, porque se trata de uma contratação por
longuíssimo período de tempo, garantindo um financiamento a partir não da
propriedade, mas sim do fluxo de caixa, também chamado de recebíveis.

O Código Civil apresenta modelos muito simples para os contratos, que


acabam nem aparecendo com tanta frequência na realidade. O desafio da disciplina
de Direito dos Contratos não é entender o tratamento do assunto no Código Civil,
mas sim apresentar mecanismos para que os modelos de contratos não
apresentados pelo Código sejam interpretados corretamente. Hoje, a maior parte
dos contratos atípicos são mistos, porque os contratos atípicos em sentido estrito
não possuem modelo prévio, fato que dificulta seu surgimento. Atualmente, o desafio
está não em verificar a possibilidade de se realizar um contrato atípico, mas sim em
encontrar qual regime jurídico será utilizado para a interpretação e aplicação do
Direito em face desses contratos.

DIREITO CIVIL C - 16.06.09

O campo mais propício para o surgimento de contratos atípicos está no


Direito Empresarial. Isso acontece não só pela busca de mecanismos mais
eficientes para desempenhar lucro, sendo outro fator fundamental para o surgimento
de inovações o fato de que as relações empresariais são mais suscetíveis à
influência de modelos negociais surgidos no exterior.

De qualquer forma, existe um problema pedagógico na questão dos


contratos atípicos, que decorrem de uma fratura entre a abordagem dos contratos
91

pelos manuais e o que efetivamente se pratica na realidade. Os cursos sobre o


assunto, após explicarem a teoria geral dos contratos, direcionam sua atenção aos
modelos contratuais básicos, como descritos pelo Código Civil. Na realidade,
entretanto, os contratos que geram maiores problemas não serão reproduzidos
segundo os modelos do Código Civil, seja pela própria flexibilidade desses modelos
— e nesses casos criam-se especializações dentro de um próprio tipo preexistente
— seja por uma saída do tipo, alcançando a atipicidade legislativa mista, ou até
mesmo a atipicidade legislativa em sentido estrito.

Essa ruptura entre o tratamento doutrinário e a realidade não se limita à


Academia, refletindo também no trato da atipicidade pelo Poder Judiciário, que
busca sempre raciocinar através dos tipos previstos no Código. Pontes de Miranda,
em um de seus pareceres publicados na série “Questões Forenses”, afirmou que o
jurista teria uma “paixão pelo tipo”. Na Itália, Rodolfo Sacco retratou que o tipo seria
como um porto seguro, provocando uma distanciação entre os negociantes, que
buscam sempre novos mecanismos, e os julgadores, que sempre retornam ao tipo.

Não só isso, esse distanciamento vai se apresentar nas principais teorias


que foram desenvolvidas para tratar do regime jurídico dos contratos atípicos. Como
vimos, o grande problema não é reconhecer o poder de realizar contratos atípicos,
mas sim como lidar com esses contratos, como interpretá-los, como buscar
premissas para solucionar questões decorrentes deles.

Sobre esse assunto, podemos verificar quatro principais teorias: a teoria da


absorção, a teoria da combinação, a teoria da interpretação analógica, e a teoria da
criação.

A teoria da absorção entende que, diante de um contrato atípico, sobretudo


diante de um contrato atípico misto, o primeiro papel do intérprete seria encontrar o
tipo predominante no contrato. Realizada essa identificação, o tipo contratual
predominante absorveria os demais, fazendo com o regime jurídico predominante se
aplicasse a todo o contrato. Como exemplo, podemos falar de um contrato de
hospedagem, que envolve o uso da estalagem, o fornecimento de alimentação, e um
serviço de lavagem de roupas. Aqui temos elementos que configuram um contrato
atípico misto, contendo locação e prestação de serviços. Verificando-se uma
predominância do elemento locação, os problemas decorrentes do contrato
deveriam ser resolvidos à luz do tipo contratual de locação, mesmo que sejam
92

problemas envolvendo a alimentação ou o cuidado com as roupas. Essa teoria é a


que melhor representa a “paixão pelo tipo”, porque apresenta solução
tremendamente artificial justificada exclusivamente pela predominância de um tipo
contratual.

De uma crítica a essa primeira teoria surge a teoria da combinação. Nessa


corrente, que também trata sobretudo dos contratos mistos, a linha de solução dos
problemas haveria de ser encontrada na separação das parcelas dos contratos
correspondentes aos específicos tipos. Aqui temos um passo adiante, na medida em
que se reconhece a complexidade no suporte fático dos contratos atípicos. No
entanto, a solução ainda é buscada nos contratos típicos. Além disso, essa solução
pode ser insuficiente, porque em diversos contratos mistos atípicos não se tem
apenas uma combinação entre tipos contratuais, há também o surgimento de uma
nova operação econômica. Então, além da causa própria e pertinente a cada um dos
tipos contratuais, surge uma nova causa, a causa do contrato misto como um todo.

A terceira teoria é a teoria da interpretação analógica, ou teoria da aplicação


analógica. Aqui, o entendimento é que os contratos atípicos seriam lacunas no
ordenamento jurídico. Lacunas que teriam de ser preenchidas como as demais o
são, adotando os critérios da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, que em seu art.
4 determina: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. A teoria da aplicação
analógica tem a grande virtude de reconhecer e de partir seu raciocínio da
atipicidade desses contratos, entendendo que são situações diferentes, de fato não
previstas pelo ordenamento jurídico. E trata-se da teoria que tem maior aceitação
pela doutrina e pela jurisprudência brasileira, sobretudo após um leading case da
década de 70, sobre contratos envolvendo distribuição de combustível. Esses
contratos, celebrados com as fornecedoras de combustível, envolvem não só o
fornecimento de combustível, havendo também comodato das bombas de gasolina,
e um contrato de imagem da distribuidora. Nessa ocasião, havia ampla discussão
sobre a possibilidade de conflito entre distribuidora e os postos de gasolina quando,
não sendo possível se desfazer o contrato como um todo, buscava-se desfazer
apenas o contrato de comodato, o que acabava inviabilizando toda a operação. O
Ministro Moreira Alves construiu o raciocínio de sua decisão partindo da ideia de
93

aplicação analógica, e acabou por afastar a possibilidade de desfazimento


segmentado do contrato de comodato, por ele estar imerso em um contexto maior.

Discute-se, contemporaneamente, a teoria da criação, que defende que os


contratos atípicos demandariam a criação de regimes jurídicos específicos, partindo
do próprio conteúdo contratual em si. Em outras palavras, seria necessário criar uma
linha de raciocínio, criar um pressuposto para a análise do contrato misto, a partir do
próprio contrato. Essa ideia é a que mais se aproxima da realidade do contrato
atípico, mas, ao mesmo tempo, é uma antiteoria, porque diz que não podemos
estabelecer regimes contratuais a essas figuras, por elas serem diferentes.

No bojo dessa teoria, o primeiro ponto a ser considerado é que a


interpretação e aplicação do contrato devem partir do próprio contrato, ou seja, da
operação econômica e respectiva vestimenta jurídica que os negociantes deram a
ela. Um segundo ponto a ser considerado é a aplicação das cláusulas gerais do
Direito dos Contratos, diante dessa atipicidade. Por fim, há de se falar do controle
em face das normas de ordem pública, pois a aplicação dessas normas não poderia
ser afastada pelos atos de autonomia privada, inclusive pelos atos de criação de
contratos atípicos. Essa orientação dialoga com o tratamento dos contratos atípicos
no Código Civil, que se encontra em um único dispositivo, o art. 425: “É lícito às
partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste
Código”. Regras gerais não são apenas as regras do contrato. Todo contrato é um
negócio jurídico, então os contratos estão sujeitos às regras gerais dos negócios
jurídicos. Não só isso, em se tratando de contrato obrigacional, falamos também das
regras gerais das obrigações, porque o âmbito obrigacional não é exclusivo do
Direito dos Contratos.

10 CONTRATOS COLIGADOS

Contratos coligados são dois ou mais contratos estruturalmente diferentes,


celebrados até mesmo por partes diferentes, mas que são orientados para uma
mesma operação econômica supracontratual.55

A noção de contratos coligados é discutida na Europa desde o século


passado, ganhando maior importância na segunda metade do Século XX e início do
55 O professor tem um artigo indicado na ementa que aborda o assunto com maior profundidade, passando
também a maior parte das informações apresentadas em sala. (Disponível no Drive: https://goo.gl/n4Apxb)
94

Século XXI. Essa figura não foi pensada pela doutrina, nem tampouco foi criada pelo
legislador, tendo sua elaboração promovida no mercado, sobretudo por uma
tendência societária e administrativa de descentralização de atividades, que se
tornou muito presente na gestão de negócios a partir da segunda metade do Século
XX. Isso porque, a partir desse momento, quem buscava desenvolver determinado
empreendimento, em vez de trazer para si o custo e a responsabilidade pela
realização de todas as etapas dessa atividade, passou a contratar as atividades
laterais, os aspectos acessórios do empreendimento.

Uma prestadora de serviços de telefonia, atualmente, não terá equipes de


empreitada para fazer a instalação de linha telefônica, não terá setor de funcionários
para promover um call center, não terá seguranças para proteger os equipamentos,
entre tantas outras atividades que podem ser necessárias. A tendência é de buscar o
núcleo da atividade e, progressivamente, buscar diminuir custos e riscos,
descentralizando atividades que são acessórias ao alcance do objetivo principal, por
intermédio de contratos.

Essa tendência de descentralização, conforme explica Mosset Iturraspe,


está imersa em estratégias de gestão de contratos para tornar as atividades mais
competitivas, para diminuir custos e tentar maximizar possibilidades de lucro. Ao
assim proceder, entretanto, esses contratos podem gerar problemas que não dizem
respeito apenas a eles mesmos, afetando a operação econômica maior da qual eles
são componentes.

É nesse contexto que, após surgir nas práticas de mercado, o tema passa a
ser observado pelos tribunais e pela doutrina, embora ainda muito recentemente,
sendo que nem mesmo existe uma terminologia posta. O termo “contrato coligado”
provém da doutrina italiana, mas os espanhóis preferem “contratos conexos”, nas
obras francesas predomina o termo “grupo de contratos”, no direito anglo-americano
temos “linked contracts” ou ainda “network of contracts”, ou seja, contratos ligados e
redes contratuais.

Nessa matéria, dois problemas exigem uma especial atenção do jurista.


Primeiro, deve-se perceber que não há uniformidade entre as coligações. A definição
apresentada na abertura do tema — de que contratos coligados são dois ou mais
contratos estruturalmente diferentes, orientados a uma operação econômica
supracontratual — é uma noção muito aberta, possibilitando situações muito
95

diferentes. Outro desafio é encontrar consequências jurídicas próprias à situação de


coligação contratual, diferentes de uma aplicação isolada dos diversos regimes
jurídicos.

Importante dizer que, quando falamos em coligação contratual, temos um


fenômeno diferente dos contratos mistos. Enquanto nos contratos mistos o que
temos é o surgimento de um novo contrato, na coligação contratual cada um dos
contratos mantém sua individualidade, embora se tornando componente de uma
relação econômica supracontratual. Assim, cada um dos contratos componentes tem
causa e operação econômica própria, mas o conjunto desses contratos se insere em
uma operação econômica supracontratual. Portanto, para além de uma causa
individual, poderia ser reconhecida uma causa sistemática, própria ao conjunto dos
contratos coligados. Francesco Galgano utiliza a expressão causa intercorrente para
se referir a este fenômeno, mas ambos os termos falam de uma causa própria ao
conjunto dos contratos coligados.

Até esse momento da exposição temos dois momentos dos contratos


coligados. O primeiro foi o surgimento dessa figura na realidade socioeconômica,
através dos movimentos de descentralização e de estratégias contratuais para
atuação competitiva no mercado. O segundo é a observação dessa realidade pelo
Direito, tanto na jurisprudência quanto na doutrina. Atualmente, vivemos um terceiro
momento, onde determinados ordenamentos jurídicos começam a tratar dos
contratos coligados. Isso aconteceu no Direito Argentino, no Direito Italiano, no
Direito Alemão, e também no Direito Brasileiro, com o projeto de reforma ao Código
de Defesa do Consumidor.

Suponhamos que uma pessoa deseja adquirir um automóvel, mas não


possui quantia suficiente para pagar o produto. Uma primeira hipótese, a pessoa vai
a uma instituição financeira na qual mantém uma conta-corrente com o objetivo de
conseguir um empréstimo. Obtido o empréstimo, a pessoa vai a uma loja de
automóveis e adquire o automóvel pagando à vista. Outra hipótese, a pessoa vai até
uma concessionária que possui relação com determinada instituição que presta
serviços de crédito, e realiza uma compra financiada, onde o que ocorre é uma
operação conjugada de serviço de crédito em conjunto com a oferta do automóvel.
No segundo exemplo, temos uma conjugação de esforços por parte de quem oferta
o produto e de quem oferta o serviço de crédito, visando maximizar as possibilidades
96

de negócios. Essa situação, que acontece no mercado de automóveis, também


ocorre em geral no mercado de acesso a produtos e serviços, quando o preço do
produto supera uma quantia que as pessoas em geral teriam disponível
imediatamente, se estendendo para a compra de imóveis, eletrônicos,
eletrodomésticos, etc.

E este é o grande modelo de contratos coligados, porque espelham o que é


uma grande característica da sociedade capitalista contemporânea, que deixou de
ser uma sociedade de dinheiro para se tornar uma sociedade de crédito, tal como
sublinhado por Guido Alpa. Rudolf von Ihering, com raciocínio semelhante, apontava
que uma sociedade capitalista sem créditos seria como um pássaro sem asas,
porque a circulação de riquezas seria muito limitada.

Nossa definição de contrato coligado é bastante ampla, então muitos outros


exemplos podem ser citados. Quando alguém contrata um pacote de viagens,
contrata transporte aéreo, determinados passeios, e tantos outros serviços que
serão conjugados para atender as necessidades da clientela. Mesmo que o
pagamento seja feito diante de uma atendente, na ocasião da contratação o que
temos é o epicentro de uma multiplicidade de contratos que serão realizados.

Através da teorização dos contratos coligados, é possível distinguir muitas


situações que parecem idênticas, mas que terão efeitos diversos. Se voltarmos ao
exemplo da compra e venda do automóvel, podemos ver que a primeira situação,
onde a pessoa faz um empréstimo e depois compra o carro, é diferente da situação
onde se realiza a compra financiada, embora elas pareçam semelhantes. Nesse
sentido, eventuais defeitos nas prestações teriam soluções diferentes, dependendo
da hipótese analisada.

Para se compreender a existência de uma coligação contratual costumam-se


exigir dois elementos, o subjetivo e o objetivo.

O componente subjetivo encontra-se na verificação de um propósito, um


interesse comum perseguido pelos diferentes contratantes. Na compra e venda
financiada, a oferta coligada de crédito tem o propósito comum de facilitar o acesso
do consumidor aos produtos e serviços negociados.

O componente objetivo é a verificação de uma operação econômica


supracontratual, para além da operação econômica pertinente a cada um dos
97

contratos singulares. Ao mesmo tempo em que é relevante conhecer a realidade


socioeconômica quando há coligação entre contratos, também é relevante
reconhecer quando os contratos são completamente desligados, mesmo que haja
um vínculo exterior. Por isso iniciamos a explicação apresentando hipótese onde a
pessoa realiza o empréstimo e só depois compra o carro. No plano dos fatos, há
causalidade entre obter o empréstimo e adquirir o bem. Ainda assim, não há relação
entre os entes, e não se pode dizer que há uma causa supracontratual. O intérprete
deve distinguir quando há mera causalidade natural entre os fatos e quando existem,
de fato, contratos coligados.

10.1 Classificação dos contratos coligados

A classificação dos contratos coligados busca resolver o problema da


pluralidade de coligações, e se dá em relação à fonte dos contratos. Partimos,
portanto, do entendimento de que a noção de coligação contratual é muito ampla.

No universo de contratos estruturalmente diferentes, direcionados a uma


operação econômica supracontratual, podemos observar os contratos coligados em
sentido estrito, os contratos coligados por cláusula expressamente prevista pelas
partes, e os contratos conexos.

CONTRATOS COLIGADOS
EM SENTIDO ESTRITO

CONTRATOS COLIGADOS POR


CONTRATOS COLIGADOS CLÁUSULA EXPRESSAMENTE
PREVISTA PELAS PARTES

REDES CONTRATUAIS

CONTRATOS CONEXOS

CONTRATOS CONEXOS
EM SENTIDO ESTRITO

I. Contratos coligados em sentido estrito são aqueles em que a legislação


estabelece o vínculo entre os contratos estruturalmente diferentes.

II. Contratos coligados por cláusula expressamente prevista pelas partes são
aqueles onde a ligação entre os contratos estruturalmente diferentes se sucede por
um ato de autonomia privada declarada expressamente. Aqui temos os contratos
98

normativos, também chamados de “contratos guarda-chuva”, onde se realiza um


primeiro contrato que funciona como um marco negocial entre as partes, a partir do
qual serão realizados diversos outros contratos específicos. Assim como é possível
ligar os contratos, também é possível desligá-los, já que podem ser elaboradas
cláusulas que autonomizam um contrato perante os outros, ainda que existam
algumas limitações a essa prática.

III. Contratos conexos são aqueles ligados pelo nexo econômico, não
havendo nem preceito legislativo, nem manifestação expressa da autonomia
privada, embora o vínculo ainda seja fruto dessa autonomia. Esses contratos podem
ser divididos em redes contratuais e contratos conexos em sentido estrito.

III.a. Redes contratuais são contratos conexos sistematicamente voltados


para o mercado de consumo, apresentando-se massificadamente, justamente pela
massificação da produção e das contratações em geral, nas práticas de mercado.

III.b. Contratos conexos em sentido estrito são aqueles que se vinculam no


ambiente do Direito Civil ou Empresarial, distante do intervencionismo protetivo ao
consumidor. Exemplo de contrato conexo é a contratação de jogadores de futebol,
que envolve um contrato de trabalho e outro contrato envolvendo cessão da imagem
e publicidade. Há uma íntima conexão entre os dois contratos, mesmo que não
exista cláusula ligando um contrato ao outro.

Um interessante exemplo de contrato coligado em sentido estrito vem dos


contratos de interconexão no mercado de telecomunicações, previstos na Lei n.º
9.472/97, a Lei Geral de Telecomunicações.

Até a década de 90, antes da consolidação do atual modelo de prestação de


serviços de telefonia, havia um modelo de monopólio do setor pelas empresas
públicas que prestavam esses serviços. Nesse período, devido ao alto custo de
instalação da rede de telecomunicações, as companhias estatais entendiam que
quem deveria espalhar as redes país afora seria o próprio consumidor. Portanto, ter
um telefone era um longo e custoso processo, que poderia levar meses, sendo que
a pessoa não apenas comprava o telefone, ela também adquiria ativos da empresa
pública, bancando a expansão da rede. E isso gerou uma série de outros mercados,
porque ter a linha telefônica poderia ser um verdadeiro investimento, seja pela
99

possibilidade de alugar a linha, seja pela possibilidade de negociar as próprias


ações.

Quando se decidiu privatizar o serviço de telecomunicações, colocando-o


em regime de mercado e descentralizando-o, diversos desafios se apresentaram. O
primeiro deles estava em transferir a estrutura e tecnologia que era das empresas
estatais e colocá-las em mercado. Não se poderia simplesmente passar de um
regime estatal para um regime de mercado, porque isso formaria um monopólio
privado. A solução encontrada foi a de adotar um regime público de concessão, com
leilão de várias parcelas da estrutura para as concessionárias. Além disso, foram
criadas as autorizatárias, que poderiam construir suas próprias redes de
comunicações, e tendo a vantagem de não se submeterem ao regime público,
tornando-se mais competitivas. Atualmente as maiores empresas de
telecomunicações são concessionárias, sendo exceção notável a GVT, uma das
únicas autorizatárias que se mantiveram até os dias atuais.

Outro problema, antes só existiam as empresas estatais de cada estado,


mas com a mudança passou a figurar um grande número de empresas em um único
território. Por esse motivo, instalou-se a dificuldade de interação entre pessoas
contratantes de empresas concorrentes. Do ponto de vista tecnológico, o sinal sairia
do telefone de uma pessoa, chegaria até a estrutura de uma empresa, passaria para
a estrutura da empresa competidora, e só então chegaria no telefone da outra
pessoa. Para lidar com os custos dessa operação, criou-se a figura do contrato de
interconexão. Todas as prestadoras de serviço de telefonia são obrigadas a contratar
a interconexão, remunerando o uso das estruturas de tecnologia das demais.

São contratos que tem base no direito privado, mas são de cogência pública,
sendo também chamados de contratos obrigatórios, porque a autonomia está em
desenvolver ou não a atividade, sendo que, uma vez que a atividade é desenvolvida,
a contratação é obrigatória. Outro exemplo de contrato obrigatório é o contrato de
seguro obrigatório de automóvel. A autonomia está em ter ou não o automóvel, mas
uma vez que se adquire o automóvel, a contratação do seguro é obrigatória.

Mas os contratos de interconexão, além de serem contratos obrigatórios, são


também contratos coligados em sentido estrito, sendo a ligação obrigatória pelos
termos da Lei 9.472/97.
100

DIREITO CIVIL C - 16.06.15 e 16.06.16

Faltei, mas a Alice, o Hemerson, o Henrique Marques e a Lívia enviaram anotações.


Vocês arrasam!

Nesse ponto, retomaremos a explicação dos contratos conexos,


aprofundando as figuras das redes contratuais e dos contratos conexos em sentido
estrito.

Nas redes contratuais, ou seja, nas cadeias contratuais destinadas ao


consumidor, temos a atuação conjunta e sistemática entre os fornecedores. Quando
estamos diante de uma coligação voltada para o mercado de consumo, há a soma
de um elemento sistemático, que é próprio da oferta massificada de produtos e de
serviços nesse setor.

O Código de Defesa do Consumidor facilita o reconhecimento e as


consequências próprias da relação entre sociedades empresárias unidas para
atender consumidores.

Um exemplo está na indenização por fato ou vício do produto. Em uma


cadeia de participantes na produção de um produto, o Código de Defesa do
Consumidor cria um regime geral de solidariedade para todos aqueles que
contribuíram para a colocação do produto no mercado. Na coligação contratual, há
vários agentes envolvidos na colocação do produto no mercado, o que gera
coautoria em situações que geram prejuízos ao consumidor. 56

Temos também o art. 18, que diz:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis


respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os
tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com
a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou
mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua
natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

56 Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem,


independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos
decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilização e riscos.
101

Nesse caso, a própria utilização do verbo “respondem” no plural, bem como


o fato de que a resposta é em solidariedade, denotam a atuação de vários agentes.
Caso contrário, não haveria solidariedade.

Em suma, por mais que o Código de Defesa do Consumidor não trate


expressamente da coligação contratual, sob a modalidade que chamamos de redes
contratuais, vários dispositivos induzem a essa noção, e facilitam extrair
consequências dessa coligação orientada ao mercado para consumo. Esse Código
facilita a definição de consequências desses contratos coligados. Nas redes
contratuais há uma destinação finalística ao consumidor.

Nos contratos conexos em sentido estrito, temos uma coligação voluntária


que se define pelo nexo que se desenvolveu entre os contratos. Aqui, o próprio
reconhecimento da coligação é controverso, e exige esforço hermenêutico para, em
primeiro lugar, reconhecer que existe a coligação e, posteriormente, extrair dessa
coligação consequências jurídicas, que incidirão tanto no plano da validade quanto
no plano da eficácia.

No Direito Brasileiro, o reconhecimento dos contratos conexos em sentido


estrito se dá por intermédio da cláusula geral da função social do contrato. O
conteúdo mínimo da função social do contrato é a abertura para o intérprete
reconhecer que a perspectiva funcional do contrato é relevante. Essa relevância
pode ser extraída também dos contratos coligados. O que ocorre nas relações de
coligação contratual é a existência de uma causa intercorrente, que não se confunde
com cada causa específica dos contratos. Assim, a chave para os contratos conexos
fora do direito do consumidor se dá pelo reconhecimento dessa causa, em conjunto
com a cláusula geral da função social do contrato.

10.2 Consequências da conexão contratual

Os contratos coligados identificam-se por uma pluralidade de causas para a


coligação. Esses problemas se resolvem primeiro jurisprudencialmente, sendo que
tanto as decisões jurisprudenciais quanto a elaboração doutrinária sobre o assunto
são muito recentes. No Brasil, as primeiras monografias sobre o assunto foram
produzidas no Século XXI. No entanto, mais do que reconhecer a existência da
coligação contratual, devemos perceber quais consequências podem ser extraídas
102

dessa figura, observando o plano da validade e o plano da eficácia.

No plano da validade, a invalidade de um contrato pode vir a contaminar


outros contratos, o que se denominou de contagiação de invalidades. Aqui temos a
ideia de que o defeito em uma determinada cláusula ou contrato possa se comunicar
aos demais contratos.

Em um contrato coligado por cláusulas expressas pode existir um contrato


principal, chamado de contrato normativo (ou contrato guarda-chuva). Caso haja, por
exemplo, uma cláusula de foro que dispõe sobre o local onde serão julgadas todas
as demandas, a nulidade dessa cláusula poderá contaminar os demais contratos.

Há um interessante exemplo de casos de coligação contratual que geraram


muitos problemas nos anos 90. As incorporadoras, buscando construir edifícios
residenciais, contratavam construtoras para realizar a obra. Para levantar recursos,
as incorporadoras buscavam uma instituição financeira, colocando como garantia a
hipoteca sobre os terrenos e unidades que seriam construídas. Por fim, ainda se
construíam contratos de seguro, em relação à solidez das obras. E é em meio a
essa plêiade de contratos que começavam a ser feitos compromissos de compra e
venda com futuros consumidores, ainda que só existissem os projetos da obra e o
terreno vazio.

No entanto, a década de 90 foi marcada por uma grande desorientação da


economia. Nesse contexto, existiam práticas de gestão de grandes investimentos
por meio de operações de rentabilidade, como era o caso do overnight. 57 Quando
essas manobras deixaram de existir, muitas incorporadoras quebraram, ao final da
década de 90 e início dos anos 2000. E um dos maiores desafios do Direito dos
Contratos apareceu nessa crise. As incorporadoras tornaram-se insolventes, e essa
insolvência resultou em imóveis não construídos, em imóveis construídos pela
metade, ou ainda em imóveis completamente construídos, mas sem o pagamento da
garantia hipotecária, de forma que as pessoas que adquiriram o apartamento tinham

57 Não sei se o professor explicou o que é overnight na aula (porque eu faltei), então decidi colocar como nota
de rodapé. Os bancos, durante seu funcionamento diário, realizam milhares de operações, como empréstimos,
transferências, depósitos, etc. Acontece que, por vezes, esses bancos terminam o dia com um deficit de dinheiro
para cumprir com seus deveres, precisando fazer empréstimos de outros bancos, se comprometendo a pagar logo
no dia seguinte (por isso o nome do processo é overnight). Atualmente, só bancos podem emprestar para outros
bancos. Entretanto, na época da hiperinflação não existia essa limitação (ainda que o valor mínimo do
empréstimo fosse bem alto), de forma que as próprias pessoas poderiam emprestar para os bancos e receber logo
no dia seguinte, obtendo grandes lucros e se protegendo da desvalorização da moeda. Kanayama me ajuda.
103

a posse, mas o imóvel estaria hipotecado por conta da dívida que a incorporadora
contraiu com a instituição financeira.

Acontece que, nos contratos de compromisso de compra e venda, havia


cláusula que permitia à incorporadora hipotecar o imóvel para fazer o financiamento.
Ou seja, essa cláusula fazia com que o consumidor conferisse poderes ao vendedor
do imóvel, para que ele criasse uma garantia real que não fosse do consumidor.
Essas cláusulas foram consideradas nulas, e anularam também o contrato de
hipoteca, sob o entendimento de que o contratador, apesar de ter contratado com a
incorporadora, estaria diante de uma rede contratual. Dessa forma, o defeito no
compromisso de compra e venda contagiou outro contrato da rede, o contrato de
hipoteca.

Consequências da coligação contratual também se dão no plano da eficácia,


podendo gerar pretensões indenizatórias, poder de desligamento, ou ineficácia de
foro:

I. Pretensões indenizatórias: Por vezes, danos ocorridos em um determinado


ponto da relação contratual se comunicarão aos demais contratantes. Nesse caso, é
necessário que se verifique uma violação dos deveres de proteção da boa-fé
objetiva. Em um contrato de férias, por exemplo, a agência de turismo é
solidariamente responsável caso aconteça uma situação danosa durante a viagem.

II. Poder de desligamento: Trata-se de um dos principais exemplos a partir


dos quais se desenvolve a própria teoria da interpretação, onde o desligamento de
um contrato provoca o desligamento dos demais contratos. O termo “desligamento”
é amplíssimo, podendo se dar por denúncia, por inadimplemento, por cláusulas que
permitem desligamento antecipado, por vícios, etc.

III. Ineficácia de foro: Aparece quando existe defeito na cláusula de foro, que
por vezes decorre de erro na elaboração do contrato, e por outras vezes resulta de
uma falta de comunicação entre as pessoas que elaboraram o contrato.

Um grande exemplo de ineficácia está no caso das incorporadoras, citado


anteriormente. Quando a hipoteca já estava constituída, as pessoas que já tinham
pagado contatavam a incorporadora para liberar essa hipoteca, sob o entendimento
de que os riscos da operação financeira feita pela incorporadora não poderiam se
transferir para o consumidor. Quem possuía condições de cálculo dos riscos seriam
104

as instituições financeiras, que teriam violado o dever de boa-fé ao não tomar as


devidas precauções. Assim, se pedia uma desconstituição da eficácia hipotecária.
Essa situação evoluiu até a Súmula 308 do STJ, que afirmava que “a hipoteca
firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração
da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do
imóvel”. Essa súmula é mal redigida, porque os precedentes que a geraram traziam
casos de redes contratuais, fato que não é abordado pela Súmula, que traz apenas
sua consequência.

11 REVISÃO CONTRATUAL

Trata-se da possibilidade de alterar, revisar, modificar, o conteúdo de um


contrato consensualmente celebrado entre as partes, através de mecanismos de
heterocomposição de conflitos. A revisão contratual traz uma limitação ao
pressuposto ortodoxo e liberal de que o contrato, por ser fruto da autonomia privada,
somente poderia ser alterado pelo ato daqueles que se autonormatizaram, daqueles
que exerceram sua autonomia.

Na literatura brasileira, o tema é tido como coincidente com o tema da


modificação do contrato por ruptura superveniente de sua base econômica, ainda
que exista em inúmeras outras situações, como na redução da cláusula penal. A
revisão contratual produz efeitos não no plano da validade, mas sim no plano da
eficácia, pois o contrato é revisto em seus efeitos por alguém diverso dos
contratantes. Nesse sentido, não se pode confundir a revisão contratual com
modificação que decorrem da autonomia privada, como os aditivos contratuais ou
manifestações de modificação contratual.

A doutrina brasileira trata esse tema como a ruptura entre o sinalagma


genético e o sinalagma funcional, que gera uma prestação desproporcional para um
dos contratantes. Há um sinalagma genético no sentido de prestação e
contraprestação no momento da formação do contrato, que vem a se desfazer no
momento do sinalagma funcional, no momento do cumprimento.

Como esse problema se resolveria? Existem várias teorias, e no Direito


Brasileiro temos pelo menos dois grandes modelos dogmáticos, o modelo do Código
Civil e o modelo do Código de Defesa do Consumidor. No Código Civil de 1916
105

inexistia qualquer previsão legislativa sobre o assunto, pois Clóvis Beviláqua


compreendia que seria disfuncional o poder judiciário interferir na relação, não
obstante já existisse grande debate sobre o tema.

A formulação mais antiga acerca do assunto remete ao brocardo rebus sic


stantibus, ou seja, “segundo as circunstâncias”. Entende-se que a manutenção da
base contratual se justifica segundo as circunstâncias na qual o contrato foi
realizado. Esse termo não é utilizado exclusivamente no Direito dos Contratos,
aparecendo também em outros setores, como no Direito de Família em discussões
sobre alimentos.

Diante de uma ausência de regras de direito positivo sobre o Direito dos


Contratos, a doutrina sustentava a existência da implícita da cláusula rebus sic
stantibus. Razão pela qual, na superveniência de quebra do sinalagma funcional,
haveria justificativa para a revisão. Muitos autores procuram remontar essas teorias
ao Direito Romano, mas isso se dará principalmente no medievo, por enfoque do
Direito Canônico, principalmente por Santo Agostinho e Tomás de Aquino: se uma
pessoa promete participar de uma procissão, e antes de fazê-lo perde as pernas, ela
ainda deverá participar da procissão? A modificação das circunstâncias ainda
obrigaria a pessoa a cumprir a promessa? Essa construção medieval foi esfumaçada
na primeira linha de codificação liberal, no Code Napoléon. Isso porque os juristas
liberais oitocentistas entendiam que essas situações diminuiriam a força dos
vínculos contratuais.

O Código Civil, já imerso em um contexto diferente, disciplina a matéria em


dois grandes dispositivos, o art. 317, que versa sobre a revisão de prestações
excessivamente desproporcionais, e o art. 478, que trata da resolução, do
desfazimento do contrato, por prestações excessivamente desproporcionais:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção


manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua
execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que
assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação
de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema
vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da
sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
106

O Código de Defesa do Consumidor trata do assunto em seu art. 6.º, inciso


V, que trata como direito básico do consumidor a revisão de contratos
excessivamente desproporcionais: “São direitos básicos do consumidor: V - a
modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas”.

DIREITO CIVIL C - 16.06.22

A teoria da onerosidade excessiva, trazendo o elemento da imprevisão,


continua a reter homenagens a uma concepção voluntarista do contrato. Em última
análise, observando esses componentes, podemos perceber que é como se a
vontade de se vincular no momento genético não conseguisse alcançar as
transformações do momento funcional. Fatos extraordinários, mas previsíveis, não
são abrigados por essa teoria. Na dinâmica econômica brasileira, discute-se que
variações cambiais podem ser extraordinárias, mas são ao mesmo tempo
previsíveis, porque decorreriam da própria falta de alicerce seguro para a moeda
nacional.

Além da imprevisibilidade, o texto do Código Civil exige também a existência


de um grande prejuízo para um dos contratantes, causalmente vinculado a uma
vantagem de outro contratante. Esses são os componentes que se encontram
descritos no art. 478 do Código, apresentado na última aula.

Antes de prosseguir, devemos analisar o art. 317, também apresentado na


última aula. Aqui, devemos sublinhar que os componentes desse art. não se
confundem com a matéria do art. 478, não obstante estarmos tratando da mesma
matéria e do mesmo código. O art. 317 é implícito, porque falamos de fatos
supervenientes. No entanto, não se qualifica esse fato superveniente como
extraordinário, e nem tampouco se exige que deste fato ocorra uma grande
vantagem para o contratante em detrimento de um grande prejuízo ao outro. Trata-
se de uma falha sistemática no Código Civil, onde uma mesma situação pode gerar
dois remédios, o remédio resolutório e o remédio revisional.

Os requisitos trazidos pelos dois dispositivos que tratam desses remédios


não são idênticos, exigindo-se mais para a resolução do que para a revisão. A
107

tendência hermenêutica é que eles sejam interpretados conjuntamente, e que


prevaleça a solução do art. 317, em detrimento do art. 478.

Quais são os campos propícios para aplicação dessa figura?

Primeiro, nos contratos comutativos, onde a relação entre prestação e


contraprestação é desde logo conhecida pelos contratantes. Se contrapõem aos
contratos comutativos os contratos aleatórios, que são aqueles que trazem em seu
bojo um risco, uma álea, e que portanto a comutatividade entre prestação e
contraprestação não pode ser previamente conhecida pelos contratantes. Um
contrato de compra e venda simples é um contrato comutativo, porque no momento
genético sabe-se o preço que será pago e sabe-se a coisa que se está adquirir. Um
contrato de seguro, por outro lado, é aleatório, porque quem contrata a segurança
sabe do preço que terá de pagar para receber o prêmio, mas não sabe se virá a
receber a contraprestação, porque não sabe se o risco coberto pelo seguro
acontecerá, ao mesmo passo que a seguradora reconhece o quanto vai receber de
pagamento, mas não sabe se terá que pagar o seguro ou não. Portanto, a relação
comutativa entre prestação e contraprestação conhecida desde logo caracteriza o
contrato comutativo.

Mesmo diante da linha de aplicação da teoria da onerosidade excessiva aos


contratos comutativos, admite-se em doutrina a possibilidade de onerosidade
excessiva nos contratos aleatórios, quando a quebra do sinalagma se dá em um
setor diverso daquele onde existe a álea. Por exemplo, uma excessiva onerosidade
na prestação em um contrato de seguro. O contrato de seguro é aleatório, mas o
dever de pagamento do prêmio tem uma característica comutativa tanto para o
segurador quanto para o segurado, que é a prestação fixa. O entendimento
doutrinário é que o campo propício para a observação da comutatividade reside nos
contratos comutativos, mas permite-se a aplicação em contratos aleatórios quando a
onerosidade se dá em espaço diverso do ocupado pela álea. Outro exemplo, um
contrato de compra de uma safra, onde a pessoa compra sem saber qual valor terá
a safra. Se houver uma safra ruim, o preço mínimo deverá ser pago de qualquer
forma, e isso faz parte do risco do contrato. No entanto, se a onerosidade excessiva
se der no preço mínimo, que é preestabelecido e portanto não é aleatório, as regras
pertinentes aos contratos comutativos poderão ser aplicadas.
108

Além dos contratos comutativos, essas teorias são aplicadas essencialmente


aos contratos de execução diferida, onde há uma separação entre o momento da
contratação e o momento de quebra da base do negócio.

A revisão contratual matéria de ordem pública ou de natureza dispositiva? As


regras de revisão contratual não ostentam características das regras de ordem
pública. Tanto é assim que é possível afastar a aplicação dessas regras em
determinados campos contratuais incompatíveis, como é o caso dos contratos
aleatórios. E mais, no âmbito dos contratos paritários, em especial nos contratos
empresariais, é comum que se possa contratar o risco e que o risco seja precificado,
afastando, portanto, a aplicação dessas regras.

Uma opção é fazer o contrato observando em margens mínimas e máximas


de risco. Podemos imaginar um contrato onde já se estabeleçam certas
circunstâncias como circunstâncias previstas. Por exemplo, um contrato de
empreitada com preço fechado, onde o contratado se obriga a entregar uma
construção completa por determinado preço fixo. Nesse caso, é lícito inserir uma
cláusula que estabelece que o preço dos produtos de construção não poderão afetar
o preço pela entrega da construção, porque isso é previsível.

O que se deve evitar é a utilização desses mecanismos em contratos não


paritários. Uma figura desse tipo não se sustentaria em um contrato consumerista,
tornando-se nula, até porque o Código de Defesa do Consumidor é uma lei de
ordem pública, por força de seu art. 1.º. 58 Mas não só no âmbito consumerista,
porque uma cláusula desse tipo seria abusiva, e portanto nula, também em âmbito
civil ou empresarial, desde que observada excessiva assimetria. Isso faz com que a
resposta da pergunta sobre a possibilidade de existir uma cláusula afastando os
arts. 317 e 478 não dependa do fato de essas regras serem de ordem pública ou
privada, porque elas são de ordem privada, mas sim do fato de a existência ou não
de um regime desproporcional, com uma assimetria muito grande que indicie um
abuso.

Outro exemplo seria uma cláusula afastando a pretensão revisional ou


resolutória dos contratos administrativos. A Lei n.º 8.666/9359 estabelece regime
58 CDC, Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e
interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas
Disposições Transitórias.
59 A Lei n.º 8.666/93 regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações
e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
109

próprio para revisão nessas situações, onde há regime de reequilíbrio econômico e


financeiro dos contratos administrativos. A necessidade desse regime acaba sendo
muito comum, porque todo o procedimento que envolve licitações pode levar uma
grande quantidade de tempo, fazendo com que os custos de prestação de serviço
sejam alterados, levando o próprio legislador a estabelecer regras específicas sobre
o assunto.

O Código de Defesa do Consumidor trata do assunto em seu art. 6.º, inciso


V, já mencionado em aula.60

O desequilíbrio econômico-financeiro do contrato é um fato social, um


problema das relações econômicas, não se tratando de tema propriamente técnico
do Direito Civil. Os regramentos apresentados anteriormente — do Código Civil, do
Código de Defesa do Consumidor, e da Lei n.º 8.666/93 — são os três principais, e
são desuniformes.

No Código de Defesa do Consumidor exige-se a excessiva onerosidade por


fato superveniente, não necessitando de imprevisibilidade nem grande prejuízo do
consumidor em detrimento de um grande lucro para o fornecedor. Basta que, por
fato superveniente, a prestação se torne excessivamente onerosa para o
consumidor. Logicamente, quando interpretamos o art. 6º, falamos de uma
onerosidade superveniente objetiva, que não deve ser confundida com uma
dificuldade subjetiva no cumprimento do contrato. Se um consumidor perde o
emprego, a situação se tornará onerosa, mas não se enquadrará na hipótese do art.
6.º, já que se trata de uma onerosidade subjetiva. Em geral, não importando o quão
grave sejam, as dificuldades subjetivas não geram impacto no contrato.

No Brasil, muito desse debate foi sofisticado por conta da mudança do


câmbio no segundo governo Fernando Henrique Cardoso. Anteriormente havia um
câmbio artificial, onde se estabelecia a paridade entre o dólar e o real, e passou-se
para o câmbio flutuante. A paridade entre o dólar e o real fez com que diversas
operações econômicas de financiamento, de leasing, de contratos financeiros em
geral, fossem atrelados ao dólar. No entanto, no momento de mudança de sistema,

CF, art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública [...].
60 CDC, art. 6.º São direitos básicos do consumidor:
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em
razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
110

essas contratações se tornaram muito onerosas, lotando o judiciário de demandas


revisionais.

Esse debate é muito singular, porque a teoria aplicada para a revisão era a
teoria da imprevisão, muito similar à figura da onerosidade excessiva. Uma linha
argumentativa era a de que não haveria revisão, porque a quebra da banda do dólar
seria previsível. Outra linha é que a quebra da banda também afetou o fornecedor
de crédito, porque também atrelou este a uma busca por recursos no exterior,
atingindo tanto o financiado quanto o financiador.

Desse primeiro debate se desenvolveram diversos subdebates. Primeiro,


questionava-se a existência ou não de uma relação de consumo, porque nessa
situação sempre se buscava ser caracterizado como consumidor, por conta dos
dispositivos mais poderosos propostos pelo Código de Defesa do Consumidor.
Segundo, se realmente há relação de consumo, todo o debate que envolve o
prejuízo do financiador e da imprevisibilidade da mudança de câmbio torna-se inútil,
porque essa não é a lógica do Código de Defesa do Consumidor. Terceiro, dizia-se
que os financiadores não tiveram grandes prejuízos, após análise do funcionamento
da captação de recursos do exterior, e que apenas atrelar a operação de
financiamento ao dólar não seria prova de que a operação realmente foi operada
com dólar, sendo necessária a produção de provas.

A solução proposta pelo Superior Tribunal de Justiça não foi compatível nem
com o Código Civil, nem com o Código de Defesa do Consumidor, nem com o
modelo da Lei de Licitações. Em um primeiro momento, o STJ sistematicamente
julgou as demandas em favor ao consumidor, com revisão equivalente ao status do
dólar no momento da contratação. No entanto, posteriormente, sobreveio um
julgamento determinando que o prejuízo fosse repartido, ou seja, que fosse deferida
a revisão, mas que o critério da revisão fosse uma média entre o valor atual e o valor
anterior da moeda.

Isso leva ao entendimento de que os modelos anteriores correspondem a


um importante marco e cujos requisitos devem ser observados, mas a maneira como
o judiciário lerá o problema vai depender do contexto de cada caso. É muito
diferente uma mudança de política cambiária, uma crise econômica, e um pós-
guerra. Os modelos dogmáticos só podem ir até determinado ponto, e para além
disso o judiciário buscará regras de justiça para solução dos casos. Se é assim, o
111

grande debate entre uma base subjetiva e uma base objetiva tende a não levar ao
estabelecimento de um único critério, seja ele a constatação de uma desproporção
objetiva, seja ele a constatação de uma dificuldade subjetiva.

DIREITO CIVIL C - 16.06.23

12 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

No Código Civil, a matéria da extinção dos contratos está disposta no


Capítulo II da Parte Geral dos Contratos (arts. 472 e 480), trazendo quatro figuras: o
distrato, a resilição, a cláusula resolutória, e a resolução por onerosidade excessiva.
Para além do Código, existem inúmeras legislações que abarcam tantas outras
figuras, algumas até mais importantes.

O contrato serve para constituir relações efêmeras, constituídas para


alcançar determinado fim, sendo que o fim natural é o adimplemento. Por mais que
tenhamos olhos mais atentos ao inadimplemento, até porque esta é a área de
atuação do operador de direito em grande parte dos casos, o adimplemento é o
objetivo do contrato, e ele não está presente entre as quatro figuras de extinção do
contrato. Até porque qualquer economia minimamente saudável requer que a
maioria dos contratos sejam adimplidos.

Como exemplo, podemos citar as figuras do termo e da condição, presentes


na Parte Geral do Código Civil, entre os arts. 121 e 137. 61 Tais figuras são
apresentadas como categorias eficaciais, figuras do plano da eficácia, que podem
ser moduladas pela autonomia privada. Nesse sentido, são os maiores exemplos da
Parte Geral de modulação dos negócios jurídicos.

Ressalvadas exceções, quando se fala em extinção, normalmente é a


extinção da relação jurídica, porque o contrato continua justificando a atribuição
patrimonial que se desenvolveu ao longo da relação. Mesmo que a relação seja
extinta, o contrato continua gerando deveres decorrentes da boa-fé objetiva. Esse
entendimento, todavia, não é uniforme, aplicado a todos os contratos. Nossa
explicação tem como função principal demonstrar, desde logo, os limites e as falhas

61 O termo subordina a resolução a um evento futuro e certo, podendo trazer a extinção de uma relação
contratual. A condição, por sua vez, subordina a eficácia do fato jurídico a um evento futuro e incerto, e pode ser
suspensiva, quando impede a aquisição de um direito subjetivo, ou pode ser resolutiva, quando resolve e
extingue a relação jurídica, podendo trazer a extinção de uma relação contratual, assim como o termo.
112

da reunião das quatro figuras apontadas no início da aula sob a categoria da


extinção dos contratos, porque elas não representam de fato todas as causas
extinção de contrato, nem sequer a mais importante delas, o adimplemento.

Outra limitação dessa divisão é que há uma dissemelhança entre essas


figuras, fato que coloca em evidência certa aleatoriedade na escolha do legislador,
bem como a dificuldade do Código Civil em ser perfeitamente sistemático.

Feita a introdução, passaremos a analisar as figuras trazidas pelo Código


Civil.

12.1 Distrato

A palavra distrato tem como origem o termo “dis-contractus”. De certa forma,


nada mais é do que uma espécie de contrato, cuja eficácia é extintiva em relação a
outro contrato e a outra relação jurídica existente entre as partes. Em toda sua
figuração, o distrato se estrutura como um contrato, necessitando de acordo
consensual entre os distratantes para que ele possa operar sua função, que é
extinguir um contrato. Essa compreensão dialoga com a definição de contrato que
recebemos no início do curso:

Enquanto modelo dogmático, o contrato pode ser conceituado como um


negócio jurídico — formado pela congruência entre duas ou mais
declarações negociais, contrapostas e convergentes, emitidas por duas ou
mais partes em função de uma operação econômica que tem como eficácia
categorial correspondente a autovinculação daquelas partes no sentido de
constituir, modificar ou extinguir relação ou relações jurídicas patrimoniais. 62

Se o contrato pode ser usado para extinguir relações contratuais, vale


relembrar que há uma falha doutrinária ao explicar que o contrato apenas constitui
relações jurídicas. O contrato pode também ter eficácia modificativa, o que a pratica
forense denominou de aditivo contratual, e pode ter eficácia extintiva, sendo um
distrato.

Qual é o âmbito da eficácia extintiva? Existe um debate entre a retroação da


eficácia do contrato, sendo que alguns sustentam que o distrato teria eficácia ex
tunc, apagando efeitos anteriores, e outros sustentam que o distrato teria eficácia ex
62 TOMASETTI JR., Alcides. In: OLIVEIRA, Juarez (coord.). Comentários à lei de locação de imóveis
urbanos (Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991). São Paulo: Saraiva, 1992, p.6. (texto no Drive:
https://goo.gl/OTqRc1)
113

nunc, gerando efeitos apenas para o futuro. Essa discussão, entretanto, traz uma
incompreensão da figura do distrato. Na realidade, o distrato é um contrato, o
contrato é um negócio jurídico, e o negócio jurídico tem em seu núcleo a vontade,
que não só sustenta a prática do ato, como também realiza a escolha das categorias
eficaciais. Em outras palavras, o distrato terá a eficácia que os contratantes
decidirem que ela terá, podendo ser tanto ex nunc quanto ex tunc.

Para tornar a explicação até aqui mais concreta, suponhamos uma compra e
venda de imóvel, onde depois se celebra um distrato. Se o distrato tiver como
estipulação a devolução do preço e a devolução do imóvel, este será um distrato de
eficácia ex tunc, porque o contrato de compra e venda será desfeito e porque haverá
um novo deslocamento patrimonial resultante do distrato. Outro exemplo, um
contrato duradouro de prestação de serviços, onde as partes decidem distratar. Se o
distrato não estipular a devolução do preço e o desfazimento dos serviços
prestados, este será um distrato de eficácia ex nunc.

Os distratos de eficácia ex nunc são os mais comuns, porque desfazer os


atos do passado é, em boa parte das situações, materialmente e juridicamente
impossível. Portanto, a discussão doutrinária sobre a retroação dos efeitos do
distrato é incorreta desde o princípio, a partir da pergunta que se coloca.

A função socioeconômica do distrato é colocar um ponto final na “história” de


um contrato. Na prática contratual, cláusulas de arbitragem e cláusulas
compromissórias podem ser importantes no distrato, porque esses mecanismos
trarão uma resolução mais célere ao contrato.

O Código Civil de 1916 trazia o princípio do paralelismo das formas, sob a


qual a mesma forma adotada para o específico contrato deveria ser adotada para o
distrato. O Código de 2002 tem uma sutil mudança em relação a isso, que nem
sempre é percebida pelos doutrinadores: “O distrato faz-se pela mesma forma
exigida para o contrato”. A redação não diz que deve ser adotada a mesma forma do
específico contrato, mas sim a forma exigida para a espécie dos contratos de que
está se tratando.

Em geral, os contratos têm forma livre, e a especificação de uma forma por


lei é exceção. Se é assim, também os distratos têm forma livre, sendo a
especificação de uma forma a exceção. Se foi feito um contrato de prestação de
114

serviços por escrito, o distrato nesse caso não precisa ser escrito, porque não é
exigido por lei que o contrato seja escrito. No Código de 1916, o princípio do
paralelismo das formas ditaria que o distrato deveria ser escrito, porque a forma
adotada pelo específico contrato deveria ser adotada para o distrato.

O art. 472 fala sobre a forma exigida para o contrato, e não sobre a forma
adotada. Atualmente, a forma dos contratos não dispensa cuidados práticos, ainda
que não obrigatórios. Por isso, o paralelismo ainda é recomendado, embora não seja
mais obrigatório.

O distrato não deve ser confundido com a novação (arts. 360-367). Por meio
da novação se cria um acordo de extinção de uma relação jurídica com o ânimo de
novar, ou seja, de constituir nova relação jurídica. No distrato não existe ânimo de
novar, nem criação de uma nova relação jurídica, distanciando as duas figuras.

12.2 Resilição e denúncia

Nosso Código, a partir de uma influência da doutrina francesa que foi


acolhida por alguns civilistas de escola, dentre eles Orlando Gomes, foi influenciado
por uma concepção de distrato similar à figura da resilição. Para essa corrente,
resilição seria sair do contrato, e se dividiria em duas espécies. De um lado a
resilição bilateral, que corresponderia ao distrato, e de outro a resilição unilateral,
que corresponderia à figura do art. 473: “A resilição unilateral, nos casos em que a
lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra
parte”.63

Entretanto, essa divisão é artificial e equivocada, ainda que eventualmente


abrigada pelo Código Civil quando vincula topologicamente, em artigos
subsequentes, o distrato e a resilição, e também pela maneira como a resilição é
traçada pelo legislador. Trata-se de uma construção artificial porque a eficácia
própria da resilição é ex tunc. Além disso, o distrato é um contrato, tendo uma base
de autonomia privada processual idêntica ao contrato, enquanto a resilição
unilateral, por sua vez, é um poder de desligamento, que não raras vezes vai
contrastar com o interesse de um dos contratantes. Se existe esse poder unilateral a

63 O artigo “A denúncia e a resilição. Críticas e propostas hermenêuticas ao art. 473 do Código Civil Brasileiro”,
escrito pelo profs e indicado na ementa, aborda o assunto que será desenvolvido a seguir. Texto publicado na
Revista de Direito Civil Contemporâneo n.º 7.
115

uma das partes, a força normativa dos contratos, a força do vínculo contratual, se
torna muito fugaz.

Essa é a origem da disciplina no Código Civil, uma origem que já foi


amplamente superada pelos franceses, que não mais desenvolvem a matéria nos
termos dessa divisão. Portanto, é de todo inadequado fazer uma distinção entre dois
modelos de resilição, abrigando duas figuras muito diferentes — o distrato e a
resilição unilateral — sob uma mesma categoria.

O art. 473 aborda a resilição de uma maneira excessivamente simples. Se


os contratos são feitos para serem cumpridos, a duração de um contrato pode ser
essencial ao contratante. Por vezes exige-se do contratante um grande investimento
no início, para apenas depois de muito tempo se obter lucros, como é o caso dos
contratos built to suit. Por isso, o art. 473 deve ser interpretado com muito cuidado,
porque a saída de um contrato pode trazer grandes prejuízos a uma das partes.

Ao lado desse modelo desenvolveu-se um modelo alemão, que faz a


diferenciação entre denúncia e resilição.

A denúncia, segundo esse modelo, apareceria em relações jurídicas que se


constituem com duração indefinida, sendo necessária a comunicação de que uma
das partes não deseja mais a continuidade do contrato. Nas palavras de Pontes de
Miranda, na denúncia teríamos uma relação em reticências, sendo que quem
denuncia coloca um ponto final. E a pessoa assim o faz porque não seria razoável
que alguém se prendesse eternamente ao contrato, já que os contratos são feitos
para acabar, mesmo que tenham longa duração. O poder de denúncia tem a
característica de ser um poder modificativo, no sentido de criar um termo final em
uma relação jurídica que antes não possuía esse termo, para que a partir daquele
momento a relação não gere mais efeitos. Nessa construção, a função da denúncia
é colocar termo final em um contrato que não o possui. Portanto, não existe poder
de denúncia em contratos de longuíssima duração, mas que possuem termo final.

O poder de denúncia pode ser motivado ou desmotivado. Quando uma


denúncia se dá independentemente de uma motivação, temos uma denúncia vazia.
Nesse ponto, importante dizer que a parte interessada deve tomar muito cuidado ao
apresentar sua motivação, porque ela se vinculará aos motivos apresentados.
116

Seguindo adiante, o poder de resilição, segundo o modelo alemão, é o de


pôr um ponto final e de extinguir a continuidade da relação, sendo por isso um poder
modificativo e extintivo. Por esse motivo, a resilição pode afetar relações que
possuem termo, ao contrário da denúncia.

Na denúncia temos um poder ordinário, porque ninguém é obrigado a ficar


em uma relação jurídica eternamente. Na resilição, por outro lado, o que existe é um
poder extraordinário, porque ela se aplica em relações que já possuem prazo
determinado, sendo que esse prazo pode ser muito importante para uma das partes,
de forma que o rompimento precoce da relação provocaria grandes prejuízos.

Quando o Código Civil confunde a denúncia e a resilição, ele não apenas


causa um problema terminológico, como também trata de situações desuniformes de
maneira isonômica, problema que pode gerar resultados muito graves. Nesse
sentido, há de se mencionar o parágrafo único do art. 473:

Art. 473, parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das
partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a
denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo
compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

Esse dispositivo busca amenizar dificuldades decorrentes do art. 473. No


entanto, como julgar a natureza do contrato e o nível dos investimentos em um caso
concreto? É inegável a importância desse parágrafo, mas ele não resolve o
problema criado pelo artigo do qual faz parte. Na jurisprudência, atualmente, o
Superior Tribunal de Justiça possui uma série de acórdãos que entendem que
ninguém é obrigado a ficar eternamente em um contrato. No entanto, essa fórmula
não faz sentido em contratos que já trazem um termo final, e não seria interessante
admitir que a pessoa possa sair a qualquer momento do contrato, sendo que ela se
obrigou a se vincular ao contrato por determinado tempo.

A chave para trabalhar o art. 473 observando as dificuldades que ele pode
trazer está nos termos “expressa ou implicitamente”. O poder de desligamento em
um contrato de aluguel é um problema que possui legislação específica, de forma
que existem soluções específicas para o caso, adequando-se a hipótese de previsão
expressamente permitida pela lei. A dificuldade reside na previsão implícita em lei, e
é nesse ponto que o intérprete pode adotar com maior força o modelo alemão,
entendendo que o poder só apareceria implicitamente em relações que não tem
117

prazo final, pela compreensão do sistema jurídico de que relações jurídicas são
efêmeras, não voltadas a ter duração eterna. Seguindo o raciocínio, uma relação
com termo afastaria implicitamente esse poder, justamente pela definição do termo.

Não é difícil observar quando o poder de resilição é afastado implicitamente.


Um problema maior é a existência de cláusula contratual que permita
expressamente a prática, mesmo que ela resulte em uma situação tremendamente
injusta. Em contratos onde existe um prazo determinado, é importante termos em
mente que estamos diante de uma situação patológica, onde o desligamento do
contrato não é uma prática comum e esperada pela outra parte. Em certos tipos
contratuais essa patologia pode ser extrema, como é o caso dos contratos de
duração, figura notada pelo jurista italiano Giorgio Oppo, onde a duração é a própria
razão de ser do contrato, ou seja, onde o contrato integra a causa.

O fato de o Código Civil ter feito uma escolha normativa duvidosa não retira
o dever de se criar linhas interpretativas para afastar a extorsão da lei. O art. 473, se
bem interpretado, usando a válvula que reside nos termos “expressa e
implicitamente”, pode criar linhas argumentativas interessantes, diferenciando
contratos de duração determinada e contratos de duração indeterminada.

É possível contratar tanto aceitando quanto rejeitando o poder de resilição.


Também é possível contratar estabelecendo uma determinada proporção que deve
ser observada no momento de resilição. A discussão sobre essas figuras no
momento de celebração do contrato pode ser interessante, porque o juiz, ao decidir
sobre eventual litígio, invariavelmente tomará uma decisão arbitrária, já que não
existem critérios estabelecidos em legislação para a resolução desses casos.

Mesmo o poder de denúncia, que ocorre em situação fisiológica, ou seja,


que não é uma situação inusitada no desenvolver da relação jurídica, pode trazer
injustiças se for exercido muito cedo. Nesse caso o parágrafo único do art. 473 tem
grande importância, podendo ser aplicado para impedir que uma das partes se
beneficie do poder de denúncia.

DIREITO CIVIL C - 16.08.03

A resilição foi tratada no Código Civil sob o título da extinção dos contratos,
trazendo influência teórica francesa que entendia a possibilidade da extinção se dar
118

de forma bilateral, como distrato, ou de forma unilateral, como denúncia. À luz do


Código Civil, especificamente do artigo 476, 64 denúncia seria o ato jurídico que
geraria por consequência a resilição, e essa resilição envolveria o rompimento da
relação jurídica contratual daquele momento em diante, preservando os efeitos
pregressos da relação contratual.

O parágrafo único do artigo 473 afirma que “a denúncia unilateral só


produzira efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto
dos investimentos”, de acordo com a natureza do contrato e caso uma das partes
tenha feito investimentos consideráveis. Isso se dá porque determinadas relações
contratuais podem trazer diferentes momentos de onerosidade patrimonial, que não
são simultâneas entre as partes, de forma que uma das partes poderiam necessitar
justamente da decorrência de um tempo para obter o que deseja, ou para poder
aceitar desligamento do contrato sem sofrer uma excessiva onerosidade. Exemplo
disso está na já apresentada figura dos contratos built to suit, onde um
empreendedor faz um grande investimento no início da contratação para obter
vantagens econômicas apenas após um longo período de tempo.

Enquanto a influência francesa veio através da obra de Orlando Gomes,


temos também a teoria alemã acerca do assunto, de influência buscada por Pontes
de Miranda. Tal teoria traz três instrumentos: o distrato, a resilição e a denúncia.

Como explicamos, o distrato traz a ideia de um descontrato, um “contrato


com o sinal invertido”, tendo eficácia extintiva. A mesma autonomia que permite
contratar, permite o desligamento. Assim sendo, se para contratar deve-se haver
consenso, para celebrar um distrato, para distratar, o consenso também é essencial.
Por se tratar de um contrato com eficácia extintiva, as partes decidem sobre a
extensão dessa eficácia, de forma que o distrato pode ter efeitos tanto ex tunc
quanto ex nunc, embora as condições fáticas do caso possam impossibilitar essa
escolha. Em um contrato de compra e venda de automóvel, a produção de efeitos ex
tunc é muito simples, bastaria devolver o veículo comprado e a quantia ofertada. Em
certos contratos de prestação de serviço, todavia, pode ser muito difícil reverter o
serviço prestado, de forma que não se poderia acordar eficácia ex tunc ao distrato.

64 Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o
implemento da do outro.
119

A resilição traz a ideia de sair de um contrato no momento em que se está.


Em outras palavras, trata-se de sair de um negócio jurídico que possui termo final
antes de percorrido todo o prazo, rompendo a relação no meio de seu curso.

A denúncia é a comunicação que impõe um fim a uma relação sem prazo,


sem termo final definido, fundando-se na lógica de que os vínculos contratuais não
são feitos para durar eternamente. Por esse motivo, trata-se de um poder unilateral.

Toda essa construção ficou confusa no Código Civil, já que os três


instrumentos são reunidos em dois artigos que pouco fazem para defini-los e
distingui-los. Disso resultam graves confusões, como no uso do termo “resilição
unilateral” no artigo 473 caput, que mistura as figuras da resilição e da denúncia: “A
resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita,
opera mediante denúncia notificada à outra parte”. Isso porque a denúncia é um
poder unilateral operado mediante comunicação à outra parte, enquanto a resilição
não é um poder unilateral, exigindo consenso entre as partes. Além disso, essa
mistura causa a confusão entre relações jurídicas que tem prazo determinado e
relações jurídicas que não o tem, o que pode resultar em graves danos para uma
das partes, principalmente ao se admitir o poder unilateral de desligamento em
relações onde o decorrer do tempo é fundamental para a existência do contrato. E é
partindo dessa crítica que começou a se estabelecer uma linha argumentativa
baseada em situações patológicas e fisiológicas da relação contratual.

Como os vínculos obrigacionais são efêmeros, o que há é um direito de


desligamento. Por esse motivo, o poder de desligamento é natural, fisiológico,
compatível com o ordenamento jurídico. No entanto, no grupo de relações jurídicas
onde há prazo determinado, o desligamento do contrato é potencialmente
patológico, já que no momento genético foi acordado um prazo, gerando a
expectativa de que esse prazo será respeitado, e possivelmente havendo grande
investimento das partes.

Aqui reside a maior crítica ao artigo 473, já que, ao conferir um direito geral
para resilição, está se dando o direito de inadimplir o acordo sem respeito às
expectativas geradas. O parágrafo único desse artigo busca solucionar esse
problema, mas ainda traz o problema de definição de qual seria o prazo razoável
para permitir o desligamento do contrato, bem como a possível frustração da
expectativa da outra parte de obtenção de lucros, conforme expectativas geradas no
120

momento genético. Isso é ainda mais grave no caso dos chamados “contratos de
duração”, segundo as teorizações de Giorgio Oppo, onde o prazo compõe a própria
causa do contrato, como é o caso dos contratos built to suit. Como o prazo é da
essência da própria contratação, o poder de resolução é interditado implicitamente.

DIREITO CIVIL C - 16.08.04

12.3 Cláusula resolutiva

A cláusula resolutiva, tema intimamente ligado às matérias do


inadimplemento e do sinalagma, é apresentada nos artigos 474 e 475 do Código
Civil. Partiremos de uma noção prévia sobre a cláusula resolutiva, entendendo que
essa figura é uma previsão expressa ou implícita nos contrários sinalagmáticos, que
tem por efeito promover a resolução da relação jurídica contratual em situações de
inadimplemento.

Como sabemos, sinalagma corresponde à relação entre prestação e


contraprestação, ou seja, entre prestações contrapostas e respectivas. Vale lembrar
também que a característica sinalagmática não é essencial para a noção de
contrato, já que existem contratos não sinalagmáticos. Não obstante, a enorme
maioria dos contratos ostenta tal característica, até porque o instituto dos contratos é
concebido, na tradição romano-germânica, a partir de um modelo socioeconômico
de troca, ainda que tenha se ampliado e abarcado situações que vão muito além de
simples prestações correspectivas entre valores, objetos e/ou serviços, como é o
caso dos contratos de doação. A cláusula resolutiva está vinculada à relação
sinalagmática de prestação e contraprestação justamente no ponto em que essa
relação não é observada, ou seja, uma das partes descumpre gravemente uma das
prestações.

Nesse ponto, pode-se notar também a ligação entre a cláusula resolutiva e o


tema do inadimplemento, da frustração do processo obrigacional. De acordo com
esse raciocínio, é interessante notar que, à luz da reforma do Código Civil Alemão
de 2001, denominada de “a modernização do direito das obrigações”, as cláusulas
resolutivas passaram a ser tratadas sob o tema da teoria da perturbação das
prestações, ou seja, em situações onde há perturbação no programa contratual
durante o desenvolvimento da relação contratual.
121

Ao fazer uma breve recordação sobre o tema do inadimplemento,


lembraremos também da relação jurídica obrigacional. Primeiramente,
inadimplemento não é sinônimo de descumprimento, já que pressupõe também a
imputação de responsabilidade. Podemos nos debruçar novamente sobre o exemplo
didático de uma transportadora contratada para entregar em lugar e data certa por
via terrestre, mas às vésperas da realização da prestação a estrada que levaria à
localidade é interditada, impossibilitando a prestação. Nesse caso, há
descumprimento da prestação, mas isso não significa que haverá inadimplemento.
Outro exemplo é o de um objeto que perece durante o transporte, e deve-se
averiguar se houve ou não culpa da transportadora pelo perecimento, para então
imputar a responsabilidade, entrando na disciplina do caso fortuito e força maior. A
imputação de responsabilidade pode se dar por diversos critérios estabelecidos pelo
ordenamento jurídico ou pelas partes. O critério geral da imputação de
responsabilidade no direito contratual brasileiro é a culpa do devedor da prestação.
Esse é o critério geral, nada impede que legislação específica trate de critérios
diferentes, ou próprias cláusulas contratuais gerem o agravamento dessa
possibilidade. No CDC, por exemplo, a regime geral é de responsabilidade objetiva,
com a ressalva nos contratos de consumo onde os fornecedores são profissionais
liberais, mas, em geral, o regime geral é de responsabilidade objetiva. Vale lembrar
que, por se tratar de negócio jurídico, nada impede que as partes estabeleçam
cláusulas que agravem ou atenuem a responsabilidade.

Ainda é necessário lembrar que o adimplemento pode se dar em, pelo


menos, duas modalidades, o inadimplemento relativo e o inadimplemento absoluto.
Há inadimplemento relativo quando, diante de um descumprimento imputável, a
prestação ainda pode ser realizada com satisfação dos interesses do credor, e há
inadimplemento absoluto quando não existe essa possibilidade. Exemplo disso é o
de uma prestação de aluguel, que não é paga no dia do vencimento, mas ainda
pode ser paga no dia seguinte com satisfação dos interesses do credor, ainda que
acrescida dos acessórios relativos ao inadimplemento.

Nesse ponto temos a figura da mora, onde há cumprimento no tempo, no


modo ou no local indevido, provocando inadimplemento relativo. E a palavra “mora”
não provém de “demora”, mas sim de memor, memória, ainda que a figura da mora
seja comumente associada ao atraso no pagamento, ou seja, ao cumprimento em
122

tempo indevido. Para que seja constituída a mora, não basta o inadimplemento
relativo, é necessário que o devedor da prestação seja interpelado, ou seja, ele deve
ser memorizado. Disso decorre a distinção entre mora ex persona, onde se exige a
interpelação do devedor, e mora ex re, onde a constituição em mora é automática.
Exemplo de mora ex re é uma relação que tenha termo certo, onde o advento do
termo constitui a mora automaticamente, sendo aplicada a fórmula latina dias
interpelat pro homini, ou seja, “o dia serve de interpelação para o homem”.

Em sentido inverso vai o inadimplemento absoluto. Aqui, o descumprimento


imputável é de tal modo severo que a prestação contratada não pode mais atender
aos interesses do credor. Um exemplo é um contrato de compra e venda e de
entrega de barris de chopp para uma festa, sendo que os barris não são entregues
no dia da festa. Nesse caso, uma entrega posterior não seria satisfatória, já passada
a data prevista.

Quando falamos em inadimplemento, portanto, o ponto chave está no grau


deletério do inadimplemento para a possível ou não satisfação dos interesses do
credor.

Ao se falar em satisfação possível, isso é avaliado objetivamente segundo


as circunstâncias do caso. Ainda assim, é recomendado que os contratantes insiram
cláusulas que estabeleçam quais situações podem criar inadimplemento absoluto, já
que o poder de resolução do contrato é muito grave, exigindo não um simples
inadimplemento, mas sim o inadimplemento absoluto. E isso é implícito nos
contratos sinalagmáticos, porque a causa da prestação está na contraprestação.

Diante do fato inadimplemento absoluto temos um credor, que é vítima do


inadimplemento, e um devedor, que é autor do inadimplemento. Pra vítima surgem
várias possibilidades, e cabe a ela escolher a qual opção deve recorrer. A cláusula
resolutiva não é uma alternativa do devedor da prestação, portanto, já que o credor
pode entender ser mais vantajoso exigir, por exemplo, uma prestação alternativa, em
vez de resolver o contrato. Esse tema se liga à matéria da exceção do contrato não
cumprido, onde uma parte de um contrato sinalagmático pode se recusar a cumprir
sua prestação enquanto a outra parte não tiver feito a sua, sendo esta exceção uma
outra opção à resolução do contrato. Então existe uma gama de opções diante de
um inadimplemento, em especial nos contratos sinalagmáticos, sendo a clausula
resolutória apenas uma destas opções, estando implícita em tais contratos.
123

Feita essa explicação, seguiremos à análise do texto do Código Civil. O


artigo 474 diz: “A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita
depende de interpelação judicial”. Aqui temos as duas modalidades de cláusula
resolutiva, a expressa e a tácita. Esta segunda modalidade é implícita, sendo
pressuposto do sinalagma.

O sentido de “a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito” é o de


que a aplicação dessa modalidade de cláusula é automática, ou seja, independe de
qualquer comunicação ou interpelação. Bastaria suceder o fato previsto na cláusula
expressa para que ela viesse a ser aplicada. Essa opção do Código é uma
disposição que traz problemas práticos e teóricos. O problema teórico é estabelecer
para a consequência pior, que é a resolução do contrato, um regime muito mais
flexível do que aquele estabelecido para a consequência menor, que é a mora. O
problema prático é que nem sempre o inadimplemento surge com tanta
expressividade em uma relação contratual, de forma que essa aplicação automática
da cláusula resolutória só seria evidente nas situações mais ideais. Portanto, não
obstante a cláusula resolutiva operar imediatamente, costuma-se comunicar a outra
parte mesmo assim. A boa técnica, em uma situação dessa, é comunicar que, diante
do inadimplemento, operou a cláusula resolutiva e, a partir daquele momento, o
contrato considera-se resolvido.

Melhor sorte não ocorre à disposição seguinte do mesmo artigo, de que “a


[cláusula resolutiva] tácita depende de interpelação judicial”. Existe no Direito
Processual uma figura denominada cautelar de interpelação, que tem por efeito a
comunicação entre as partes, pura e simplesmente. Diante disso, não deveria haver
necessidade de movimentar a máquina judicial apenas para interpelar a outra parte.
O problema poderia facilmente ser resolvido de maneira extrajudicial, e não só
usando da cautelar de interpelação, existindo meios ainda menos formais, como
carta com aviso de recebimento ou até mesmo e-mail e telefone.

A ideia de que a cláusula resolutória expressa opera de pleno direito pode


ser extremamente perniciosa, porque retira algumas proteções do devedor
garantidas pelo próprio sistema. Se o devedor é interpelado para a resolução, sem a
aplicação automática portanto, ele tem a possibilidade de se defender
extrajudicialmente, e isso pode se dar tanto para indicar que não existiria
inadimplemento, ou que, sendo inadimplemento relativo, que a pessoa venha e
124

impugne a mora, podendo se livrar desse inadimplemento satisfazendo a prestação


e os acessórios decorrentes. Levar essas situações ao judiciário poderia gerar
situações danosas, principalmente diante de uma aplicação automática da cláusula
resolutiva expressa. Justamente por isso não é incomum observar na prática
contratual a existência de cláusulas que fazem ressalvas quanto a esses
mecanismos.

A resolução do contrato é uma situação muito severa, porque se trata de


uma subtração total da figura, fato muito danoso para a economia, para a segurança
jurídica, e para as relações sociais. É lógico que contratos abusivos devem ser
tratados como tal, sofrendo efeitos no plano da eficácia e da validade. Mas em geral
os contratos devem ser cumpridos, ou seja, não se pode se pensar os contratos por
meio da patologia, deve-se sempre buscar o trâmite normal dessa figura.

Embora não exista regra explícita no Direito Brasileiro, tanto a doutrina


quanto a jurisprudência têm acolhido a teoria do substancial cumprimento, ou teoria
do adimplemento substancial, que tem raízes no direito anglo-americano (substantial
performance). No contrato sinalagmático, quando ocorre um substancial
cumprimento daquilo que foi acordado, seria correto utilizar do remédio resolutório
da mesma forma como seria feito caso tivesse acontecido apenas um cumprimento
ínfimo, ou mesmo um total descumprimento, da prestação? Seguindo o pensamento
dessa corrente a resposta é negativa, entendendo ser mais justo o afastamento do
remédio resolutório em benefício de outros mecanismos de tutela do credor.

Suponhamos que determinada pessoa compra um automóvel em 50


prestações utilizando de alienação fiduciária, mas paga 49 prestações e deixa de
pagar a última. Nesse caso, parece injusto admitir que a financeira busque a
resolução do contrato e imponha a busca e apreensão do automóvel para vendê-lo
em leilão judicial e se ressarcir. Não se pode negar que houve inadimplemento, mas
também parece injusto que o inadimplemento de uma única prestação leve à
resolução do contrato.

E essa teoria sustenta que mesmo cláusulas resolutivas expressas podem


ser afastadas em casos como estes. Pensando à luz do Direito Brasileiro, podemos
ligar a esse tema o artigo 187 do Código Civil: “Também comete ato ilícito o titular de
um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Essa teoria, se
125

associada à fórmula geral da boa-fé objetiva, poderia ser utilizada para afastar uma
cláusula, já que seria desleal utilizar de cláusula resolutória em situações de
adimplemento substancial.

A teoria do adimplemento substancial não pode conflitar com o entendimento


de que o credor não é obrigado a aceitar prestação diversa da contratada, mesmo
que de maior valor. O que a teoria do adimplemento substancial determina é apenas
que o credor não poderia se usar da cláusula resolutiva diante de um razoável
cumprimento da prestação pela pessoa devedora.

Como não existe dispositivo no Direito Civil Brasileiro que preveja a


aplicação da teoria do adimplemento substancial, sua utilização vai depender das
circunstâncias de cada caso. No exemplo anterior, podemos supor situações onde o
adimplemento substancial não fica tão explícito, mas onde não se pode
desconsiderar as prestações já feitas. Assim, deve-se observar as circunstâncias do
caso tendo em mente também a boa-fé do devedor, sem nunca deixar de ter
extrema cautela quanto à proteção do credor. E as circunstâncias do caso devem
ser vistas com cuidado mesmo em situações onde é explícito do adimplemento
substancial, como seria o caso de faltar uma única prestação, mas onde o credor já
haveria utilizado de todos os outros remédios jurídicos para receber essa última
prestação, restando apenas a cláusula resolutória.

Outro aspecto polêmico do inadimplemento e da cláusula resolutória é o


estabelecimento da cláusula solve et repete, que limita o poder de resolução. Trata-
se de cláusula socialmente típica, comum na prática contratual, que determina que
uma das partes, mesmo que seja vitimada pelo inadimplemento, deve continuar
cumprindo com sua parte, apenas posteriormente pedindo a repetição do crédito.
Temos aqui, portanto, uma cláusula socialmente típica que vai contra a exceção de
contrato não cumprido. A cláusula solve et repete tem aplicação recorrente nos
contratos administrativos, integrando em situações de desequilíbrio de poder
extravagante, onde existem cláusulas extraordinárias que visam proteger a
administração pública. Assim sendo, mesmo diante de um atraso da administração
pública, a outra parte deveria continuar cumprindo com suas obrigações para
apenas depois receber os créditos devidos. Não temos aqui uma cláusula que é
ilícita em todas as situações, mas ela certamente traz indícios de abusividade.
126

Outro tema ligado é o do jus variandi, ou seja, a possibilidade de variar as


consequências em face do inadimplemento. Nesse ponto, é importante a leitura do
artigo 475: “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato,
se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos,
indenização por perdas e danos”. Nesse tema questiona-se a possibilidade de, após
proposta a demanda em um sentido, escolher opção diversa dessa proposta. Em
outras palavras, questiona-se se a escolha de uma consequência para o
inadimplemento esgota todas as outras opções. A resposta para essas indagações
dependerão de cada caso, e da própria natureza dos mecanismos buscados. Não se
pode buscar a resolução do contrato por cláusula resolutória e depois buscar a
prestação. No entanto, é plausível que primeiro se busque a prestação devida e
depois se busque a resolução.

DIREITO CIVIL C - 16.08.10

*Nessa aula o professor falou sobre a palestra proferida pela ministra do tribunal
constitucional federal alemão Sibylle Kessal-Wulf, realizada no dia 09/08. Como não
teve conteúdo diretamente relacionado ao programa da disciplina decidi não colocar
aqui.

DIREITO CIVIL C - 16.08.11

12.4 Exceção do contrato não cumprido

Dando sequência à análise das figuras reunidas no capítulo da extinção dos


contratos, trataremos da figura da exceção do contrato não cumprido, presente nos
artigos 476 e 477.

O artigo 476 diz: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes
de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”.

Essa figura está diretamente vinculada à noção de sinalagma, ou seja, ela


aparece em contratos onde a prestação de uma parte possui um vínculo causal em
relação à contraprestação da outra parte. No entanto, a relação entre o sinalagma e
a exceção do contrato não cumprido se dá de maneira diversa daquela que se
sucede na cláusula resolutória. Isso porque a proteção ao sinalagma é efetuada por
127

meio de uma exceção de direito material, ou seja, por meio de uma posição jurídica
ativa que tem por eficácia obstaculizar, sem entretanto negar, outra posição jurídica
ativa. Em outras palavras, quem opõe exceção apenas paralisa a posição ativa
correlata, mas nunca a contradiz. Pelo contrário, o próprio uso dessa exceção
pressupõe a existência do crédito, embora afirmando que o crédito em questão
esteja mutilado de pretensão, de poder de exigibilidade. Essa é a noção da figura da
exceção, existente em tantos outros ramos jurídicos que não o Direito Civil.

A exceção do contrato não cumprido é uma oposição sob a lógica do


sinalagma, o que significa dizer que, diante do inadimplemento de um os
contratantes, outro contratante pode licitamente deixar de cumprir sua obrigação
correspectiva. Essa é a noção apresentada pelo artigo 476.

O exercício da exceção do contrato não cumprido exige correspectividade


lógica e temporal entre as prestações. Um exemplo básico seria um contrato de
fornecimento de determinado produto onde, a cada pagamento, o produto é
fornecido em determinada quantia e, na medida em que o pagamento não ocorre, o
fornecedor poderá reter a entrega do produto. No entanto, pode acontecer de as
partes contratarem que o pagamento será realizado após a entrega. Nesse caso,
não poderia o fornecedor reter a entrega sob o argumento de que o pagamento não
foi realizado. Se não há relação lógica e temporal, a exceção do contrato não
cumprido não pode ser licitamente aplicada. E essa relação deve ser observada em
cada caso concreto.

A exceção do contrato não cumprido também pode sofrer as situações de


exercício abusivo, decorrendo por exemplo dos casos de adimplemento substancial,
onde há apenas um pequeno e ínfimo inadimplemento que merece tutela jurídica,
mas onde opor essa exceção seria uma medida demasiadamente desproporcional.

O efeito da exceção do contrato não cumprido é permitir que o contratante


deixe de cumprir sua prestação. Diante do fato inadimplemento, a maneira para lidar
com as perturbações na prestação do contrato são diversas. Uma linha se dá pela
cláusula resolutória, onde quem exerce esse poder deixa de apostar na manutenção
da relação contratual. Outro remédio seria opor a exceção do contrato não cumprido,
sendo possível manter a relação contratual e possivelmente receber aquilo que se
pretendia no momento genético. Aqui é importante retomarmos a noção de jus
128

variandi, onde a decisão de qual remédio jurídico utilizar cabe ao contratante


vitimado, que pode escolher a melhor opção de acordo com seus interesses.

Na situação temporal, portanto, há um inadimplemento em um primeiro


momento, e quem opõe a exceção não comete ilícito contratual, mas sim exerce
uma prerrogativa fundada no Código Civil. A consequência prático jurídica disso é a
possibilidade de não cumprir a prestação sem sofrer a qualificação e as
consequências próprias do inadimplemento.

Para utilizar da exceção, a operação deve ser realizada através de uma


comunicação no menor tempo possível, buscando sempre uma maior transparência.
Vale dizer que essa figura não demanda ação em sentido processual.

Na prática contratual é muito comum se adotar uma linha de pagamento


parcelado de modo a poder parceladamente exercer o poder da exceção do contrato
não cumprido. Esse raciocínio é essencial em certos ramos de mercado, como é o
caso das empreitadas, onde dificilmente a parte contratante pagará a construção de
um edifício à vista, diante do grande custo e também dos riscos envolvidos.

Se o inadimplemento não existir, ou seja, se uma das partes está realizando


uma tentativa vazia de opor a exceção, a parte opositora é que acaba por inadimplir
o contrato. Em uma discussão judicial pode-se não apenas reconhecer a
inexistência do poder, como se pode reconhecer o inadimplemento daquele que,
mascarado pela exceção, deixou de prestar aquilo que devia. Por outro lado, se
realmente houver falha na prestação da outra parte, não só a exceção é licita, como
também pode trazer a prestação desejada através do pressionamento do outro
contratante.

Em uma economia onde a prestação de serviços tende a crescer, o trato


adequado da exceção do contrato não cumprido deve ser pensado logo no momento
da elaboração do contrato. É interessante fazer um esforço para identificar quais
situações podem gerar o inadimplemento, e quais dessas situações poderiam ser
tratadas pela exceção do contrato não cumprido, deixando-as expressas no próprio
instrumento contratual.

Deve-se notar como, além de se ter cuidado no momento de redação do


contrato, é necessário um cuidado no momento de gestão do contrato. Nesse
sentido, é importante tomar nota das provas que poderão ser apresentadas diante
129

de uma divergência, possibilitando a sustentação de discussões sobre o poder de


não executar uma prestação.

A legislação brasileira não exige a notificação da outra parte. No entanto, a


parte que deseja opor a exceção deve buscar meios de provar sua prerrogativa caso
o assunto seja levado a juízo. Portanto, não há forma específica, há apenas o poder
de opor a exceção.

Além disso, o momento do exercício da exceção é muito importante para


sustentar a existência da prerrogativa. Em uma empreitada onde existe falha
arquitetônica que é suportada até o final da construção, e só ao final do contrato a
parte contratante recusa-se a pagar, é duvidosa a existência de prerrogativa. E aqui
podemos notar a ligação do tema da exceção do contrato não cumprido com o tema
da boa-fé no Direito dos Contratos.

Assim como a exceção do contrato não cumprido pode ser exercida sem
fundamentação, ela também pode ser exercida abusivamente. Suponhamos um
edifício onde as partes combinaram que os azulejos da cozinha teriam a cor azul,
mas a empreiteira coloca azulejos da cor branca. Além disso, a última etapa do
pagamento é de 25% do valor total da obra. Nesse caso, não é razoável deixar de
pagar por conta das cores dos azulejos. Nesse ponto se aplica a teoria do
adimplemento substancial.

Tratamos nas últimas aulas da cláusula solve et repete, que determina que a
outra parte continue cumprindo com sua prestação mesmo diante de um
inadimplemento da outra parte, para que apenas depois da prestação as contas
sejam acertadas. Como podemos notar, tal cláusula atinge diretamente a exceção
do contrato não cumprido.

Como a exceção do contrato não cumprido não tem forma, pode-se indagar
acerca da possibilidade de se opor tal exceção de forma silenciosa. Isso é possível,
e a experiência jurisprudencial considera lícita mesmo em uma cobrança judicial de
prestação. Aquele que ostenta prerrogativa de exceção do contrato não cumprido
pode não apenas se defender, como também reconvir eventual pedido de cobrança
para buscar resolução com perdas e danos.

É certo que todo vendedor tem a obrigação de entregar o objeto vendido.


Ainda assim, são situações distintas a celebração de contrato de compra e venda
130

com uma parte multimilionária e a celebração de contrato semelhante com um


indivíduo de menor poder econômico. Em uma relação sinalagmática a faceta mais
evidente é a existência de prestações correspectivas. No entanto, outro aspecto
notável dessas relações é a responsabilidade patrimonial, ou haftung. Quando uma
pessoa celebra contrato, além de se obrigar a prestar algo, ela também compromete
todo seu patrimônio, ou seja, ela compromete o conjunto de posições jurídicas
apreciáveis economicamente de conteúdo ativo e passivo de sua titularidade.

O âmbito da responsabilidade patrimonial mostra sua importância após a


frustração do contrato. Podemos citar como exemplo a figura da fraude contra o
credor, onde uma pessoa que celebra contrato com o objetivo de colocar-se em
situação de solvência poderá ter esse negócio invalidado, seja o contrato oneroso ou
gratuito. Outra causa de vencimento antecipado das relações obrigacionais é a
situação de falência, onde a responsabilidade patrimonial sofre erosão antes de
ocorrer o dever de prestar determinada obrigação.

A partir desses exemplos podemos ver que o haftung ostenta grande


importância, mesmo que não seja tão evidente em um primeiro momento, já que
junto ao schuld, ou seja, junto ao dever de prestação, as partes também devem
manter uma situação patrimonial saudável. Mais que isso, pode-se dizer que a face
da responsabilidade patrimonial é até mesmo tão importante quanto a face da
prestação.

Concluindo nosso raciocínio, se a outra parte não possui condições de


prestar aquilo a que se comprometeu, mesmo que o inadimplemento ainda não
tenha ocorrido, é perfeitamente possível opor a exceção de contrato não cumprido,
nos termos do artigo 467 do Código Civil:

Art. 467. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes
contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar
duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à
prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou
dê garantia bastante de satisfazê-la.

Nesse caso, pode-se dizer que a possibilidade de opor a exceção não


decorre do descumprimento da prestação, mas sim da insuficiência na base da
responsabilidade patrimonial. Vale elucidar que, na redação desse artigo, o termo
131

“conclusão” refere-se ao momento genético do contrato, ou seja, ao momento no


qual o contrato é celebrado.

DIREITO CIVIL C - 16.08.17

13 INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS

Quando falamos de interpretação contratual, tratamos de um tema


proveniente de um outro tema mais genérico, a interpretação dos negócios jurídicos.
O Código Civil não traz regras gerais acerca da interpretação dos contratos, indo em
sentido inverso do que faz o Código Civil Francês ou do que fazia o revogado
Código Comercial Brasileiro. Isso traz uma importância ainda maior para o retorno
ao assunto da interpretação dos negócios jurídicos, já que todo contrato é negócio
jurídico, ainda que o inverso não seja verdadeiro.

Nosso Código Civil aborda o assunto nos artigos 112 e 113:

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas


consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e
os usos do lugar de sua celebração.

Quando falamos sobre interpretação dos negócios jurídicos devemos


lembrar que, na construção do negócio jurídico, presente na cultura brasileira
durante muitas décadas mas codificada apenas em 2002, diversas teorias buscaram
explicar este instituto. É possível dividir tais teorias em duas correntes principais, as
teorias voluntaristas e as teorias objetivistas.

No pensamento da corrente voluntarista, o negócio jurídico se alicerça na


vontade e, em sua expressão mais clássica, entende que é a partir da vontade que
se criam os efeitos jurídicos. E não se trata apenas de algo subjetivo, interno à
pessoa, já que teorias mais sofisticadas buscarão fundamento na vontade
propriamente declarada pelo sujeito. Como explicamos em aulas anteriores,
declaração provém de declarare, ou seja, tornar claro. Como o negócio jurídico é um
dos grandes temas do direito privado, fomentando grandes discussões durante o
século XIX, é certo que existem tantas outras variações de teorias voluntaristas. No
entanto, para fins de promover esta breve introdução, temos na principal expressão
dessa corrente a vontade como criadora de efeitos jurídicos, pensamento que
132

evidencia um liberalismo estrito, no sentido de que o negócio jurídico estaria inserido


em um grande campo de autonomia da vontade, ou seja, onde própria vontade
criaria direito em um setor da vida social distinto daquele regulado pelo Leviatã.

Da crítica a este viés liberal e, de certa forma, à persistência de


determinadas discussões há muito superadas por áreas como a Psicologia, onde já
se entendia que o processo deliberativo é influenciado por uma infinidade de
processos inconscientes, surgem as teorias de viés objetivista. Tais teorias visam
minimizar ou até mesmo excluir o papel da vontade na justificativa do negócio
jurídico, e também possuem dezenas de variações. Dentre os pensamentos mais
influentes, traremos dois mais específicos.

A primeira é a teoria do positivismo jurídico kelseniano, na qual o negócio


jurídico se insere em uma pirâmide normativa, em uma estrutura de competências
delegadas. Trata-se de uma hierarquia fundada em uma norma hipotética
fundamental, que estabelece a Constituição, que estabelece as normas gerais, e
assim sucessivamente, seguindo uma delegação de competências para a criação de
regras. Na leitura kelseniana, o negócio jurídico é uma das construções normativas
que estão na base da pirâmide, nada mais sendo do que uma competência
delegada aos particulares. Dessa forma, assim como Kelsen busca dessubjetivar o
direito subjetivo, ele busca também dessubjetivar o negócio jurídico.

A segunda contribuição teórica para a corrente objetivista é a de Emilio Betti,


que entende o negócio jurídico como preceito de autonomia privada. Nessa teoria se
ressalva o negócio jurídico como fenômeno socialmente reconhecido de
autorregulação dos indivíduos, mas seria essa cognoscibilidade social que
justificaria o negócio jurídico, e não propriamente a vontade. Em seus estudos, Betti
lança mão de figuras apresentadas por estudos antropológicos de povos indígenas
que deixavam mercadorias em uma localidade, para que posteriormente outros
povos deixassem mercadoria distinta, realizando uma forma de câmbio. Com isso,
buscou apontar que as práticas sociais já existiam antes de se pensar em teoria do
direito, e que o reconhecimento social justificaria a juridicidade, a autorregulação, o
preceito de autonomia privada. Autonomia privada que difere de autonomia da
vontade, pois o núcleo não está propriamente na vontade como criadora de efeitos
jurídicos, mas sim no poder de se autorregrar que se insere dentro do Estado, dentro
do Direito, e não em sua margem.
133

As duas principais construções brasileiras possuem viés objetivista. A


primeira, proposta por Pontes de Miranda, entende que a manifestação de vontade
integra o suporte fático do fato jurídico negócio jurídico. E essa manifestação,
juntada com outros componentes, é capaz de completá-lo para constituir os planos
da existência, validade e eficácia. Dessa forma, não seriam nem a lei nem a vontade
que constituiriam o negócio jurídico. Na teoria do fato jurídico a manifestação de
vontade é um dos elementos, mas não o único, que compõem o suporte fático em
sentido concreto sobre o qual incidirá a norma.

Boa parte de livros que versam sobre o assunto trazem a afirmação vaga de
que fato jurídico é todo fato juridicamente relevante. De outra banda, segundo a
teorização pontiana, as regras jurídicas em geral, ou seja, o composto normativo, é
alicerçado em dois componentes — um componente descritivo e um componente
prescritivo. No componente descritivo há a descrição do suporte fático em sentido
abstrato, de uma situação que poderá vir a acontecer na realidade fenomênica. No
componente prescritivo há a consequência. De acordo com o pensamento do autor,
nenhuma regra jurídica é capaz de formar fato jurídico por si só. Para se formar fato
jurídico é necessário que, no plano social, ocorra suporte fático em sentido concreto
que guarde uma correspondência suficiente com o suporte fático em sentido
abstrato descrito pela regra jurídica. Apenas quando houver essa suficiência é que
ocorrerá a incidência da regra jurídica. E é essa incidência que qualificará o suporte
fático como um fato jurídico. Portanto, à luz da teoria de Pontes de Miranda, fato
jurídico não é apenas aquilo que ocorre socialmente, nem tampouco aquilo que o
direito posto descreve. Ele é o produto de relação entre o mundo fenomênico e o
direito posto, partindo da noção de incidência.

Seguindo adiante, Pontes de Miranda apresenta diferentes espécies de fato


jurídico, dentre elas o negócio jurídico. O que particulariza o fato jurídico negócio
jurídico é a existência de uma manifestação consciente de vontade no núcleo do
suporte fático que não só o compõe, mas também é capaz de produzir efeitos
jurídicos. Tal manifestação sempre terá de ser vinculada a outros elementos para de
fato formar um negócio jurídico. Por exemplo, não é possível que uma pessoa
realize negócio jurídico simplesmente proferindo a frase “eu conscientemente
quero”, embora isto seja uma manifestação de vontade. Por outro lado, caso seja
134

dito “eu quero comprar um carro por 30 mil reais”, nesse caso existe um negócio
jurídico de oferta.

A segunda teoria brasileira que deve ser exposta é a teoria do negócio


jurídico de Antonio Junqueira de Azevedo. Tal teoria, muito influenciada por Betti, vê
no núcleo do negócio jurídico uma declaração negocial, mas essa declaração não
precisa conter vontade. A existência da vontade será avaliada em outros planos,
sobretudo no plano da validade. Mas o que é fundamental para a composição do
negócio é a existência de um ato que se exteriorize e seja reconhecido socialmente,
fundando-se no preceito da autonomia privada.

Um exemplo que ajuda a entender a diferenciação que Azevedo faz entre


declaração e vontade é o seguinte: o pai de um jovem impõe, sob ameaça com arma
de fogo, que seu filho se case com uma pessoa que não lhe desperta qualquer
interesse. Como o matrimônio é um negócio jurídico de Direito de Família, o
ordenamento jurídico atribuirá como consequência a anulabilidade por coação. No
entanto, caso a pessoa casada não proponha demanda anulatória e acabe vivendo
bem com a pessoa com a qual se casou, de forma que o prazo decadencial é
ultrapassado, o negócio jurídico será convalidado, tornando-se perfeito. Depois de
quatro anos, que é o prazo decadencial para essa situação, teremos um matrimônio
existente, válido, eficaz, formado mediante ameaça de arma de fogo e isento de
qualquer vontade no momento de celebração.

Nesse raciocínio, o papel da vontade na formação do negócio jurídico não é


dotado de uma essencialidade sem a qual o negócio jurídico não pode ser feito, já
que a maior parte das consequências serão apresentadas no plano da validade.
Exige-se declaração, mas não vontade.

A compreensão que temos acerca do que é o negócio jurídico influenciará


sobre a maneira de interpretar o negócio jurídico. Francisco Paulo de Crescenzo
Marino, professor da Universidade de São Paulo, escreveu um dos melhores livros
sobre o tema, intitulado “Interpretação do Negócio Jurídico”. Diferindo do que diz
parte da doutrina, Marino entende que interpretar o negócio jurídico não é buscar a
vontade dos contratantes. Pelo contrário, interpretação é uma atividade
hermenêutica sobre uma forma representativa: “Aqui vem uma citação bem longa do
Marino que eu não coloquei porque não temos o texto ainda então paciência”.
135

Um problema é a prática do ato, outro problema é como ele será tratado


caso se torne um litígio. Isso porque, na análise do litígio, se partirá do ato que foi
realizado para uma forma representativa, esta última sendo o real objeto da
interpretação.

DIREITO CIVIL C - 16.08.1865

A compreensão que temos acerca do que é o negócio jurídico irá influenciar


sobre a maneira de interpretar o negócio jurídico. Francisco Paulo de Crescenzo
Marino, professor da Universidade de São Paulo, escreveu um dos melhores livros
sobre o tema, intitulado “Interpretação do Negócio Jurídico”. Diferindo do que diz
parte da doutrina, Marino entende que interpretar o negócio jurídico não é buscar a
vontade dos contratantes. Pelo contrário, interpretação é uma atividade
hermenêutica sobre uma forma representativa: “Aqui vem uma citação bem longa do
Marino que eu não coloquei porque não temos o texto ainda então paciência”.

Em boa técnica, portanto, não se busca a vontade dos contratantes, nem


tampouco se interpreta o negócio jurídico em si. O que se interpreta na realidade é a
forma representativa do negócio jurídico, ou seja, os sinais que se exteriorizam e se
tornam socialmente cognoscíveis.

CONTRATANTES FORMA REPRESENTATIVA INTÉRPRETE

Em sua obra, Marino traz os ensinamentos de Emilio Betti, que em “Teoria


geral da interpretação” expõe:

Sempre que nos encontramos na presença de formas sensíveis, mediante


as quais outro espírito, nelas objetivado, fala ao nosso, apelando à nossa
inteligência, entra em movimento a nossa atividade interpretativa, para
entender qual o sentido daquelas formas, qual mensagem enviam, que
coisas querem dizer. Do vivo e lábil discurso falado ao imóvel documento e
monumento, da escritura ao signo convencional, à cifra e ao símbolo
artístico, da linguagem articulada, poética, narrativa, dedutiva, à linguagem
não articulada, como a figurada e a musical, da declaração ao gesto mudo e
ao comportamento pessoal, da fisionomia e da expressão do rosto à linha
de conduta e ao estilo do comportamento, tudo quanto ao espírito alheio nos
alcance, provoca um apelo, uma chamada e uma mensagem à nossa
sensibilidade e inteligência para ser entendido.66

65 Essa aula foi bem longa e, por questões de tempo, não pude revisar com mais atenção. Peço desculpas caso
haja alguma parte meio sem nexo ou incompreensível. Assim que der eu faço algo melhor.
136

Esse percurso, que se inicia nos contratantes, se torna socialmente


cognoscível pela forma representativa, e só então chega ao intérprete, não é um
percurso exclusivo ao Direito, aparecendo onde houverem realidades comunicativas,
como é o caso do jornalismo, da filosofia, e tantas outras áreas do saber. Quando
falamos em interpretação do negócio jurídico estamos nos conectando a um
subcampo da hermenêutica que pretende fazer com que o percurso da interpretação
seja o melhor possível.

Quando se explica essa noção, que trata não apenas da interpretação dos
contratos, constituindo uma verdadeira teoria da interpretação, se pretende firmar
dois pontos:

Primeiro, que o contrato não se confunde com o documento do contrato. A


forma representativa é aquilo capaz de sensibilizar o espírito, o conhecimento, a
percepção de outrem. Por isso, a forma representativa não corresponde ao
documento, ao e-mail, à gravação da negociação. Esses itens são apenas suporte
da forma representativa. Seguindo esse raciocínio, o papel que se produz após
meses ou anos de negociação não é o contrato, mas sim o instrumento do contrato,
pois o contrato é muito mais complexo o que aquilo que foi instrumentado, além do
fato de que o instrumento do contrato pode trazer disposições expostas em excesso,
omissões relevantes, texto ambíguo, etc. Em um instrumento particular de
testamento manuscrito, nuances como alterações de letra podem interessar um
debate acerca do negócio jurídico que se está efetuando.

O contrato, portanto, é algo muito maior do que sua forma representativa, já


que podem haver outros fatores além do documento que provoquem a sensibilidade
pertinente à tarefa do intérprete. Tanto é assim que, na práxis contratual, costuma-se
dizer que o melhor contrato é aquele que fica guardado na gaveta, porque as partes
chegaram de tal modo ao acordo que, após a instrumentação, as partes passam a
cumprir aquilo que foi acordado de forma correta, sem precisar a voltar aos termos
do instrumento elaborado. Por outro lado, não se pode ignorar a utilidade do
instrumento do contrato na proteção contra eventuais problemas que podem
decorrer de uma relação. A situação ideal é a não necessidade de um documento,

66 Enquanto não temos o texto indicado na ementa fica ruim de colocar referência. Todos os trechos do Betti
citados nessa aula foram encontrados em outro texto do Francisco Marino, intitulado “Meios e limites da
interpretação da lei: reflexões a partir do conceito legal de bem de família” (disponível em:
https://goo.gl/yJc0Eo).
137

mas como este é necessário em boa parte das situações, as partes devem buscar
construir uma forma representativa que se aproxime ao máximo daquilo que os
contratantes de fato negociaram, ou seja, as partes devem enunciar o que realmente
é o contrato em questão.

Na prática esse entendimento tem importância enorme, porque o documento


traz apenas uma exteriorização parcelar do contrato. Nesse ponto devemos lembrar
que existem disposições que se aplicam independentemente de estarem escritas,
como é o caso da matéria dos vícios redibitórios nos contratos de compra e venda,
que não precisam ser expressos em contrato para serem aplicados. Aqui temos uma
interessante diferença na cultura brasileira, onde os contratos costumam ser muito
mais pontuais, indo em sentido inverso da cultura estadunidense, que costuma
redigir contratos minuciosos.

O segundo ponto, já abordado superficialmente, é o de que o que se


interpreta não é a vontade dos contratantes, mas sim a forma representativa, ou
seja, aquilo que se tornou socialmente cognoscível. Isso é muito importante na
redação de contratos, na interpretação do contrato interna à relação, e na
interpretação do juiz ou árbitro que busca se colocar de forma imparcial diante de
um litígio.

Emilio Betti, a esse respeito, propõe idealizar a interpretação que deve ser
seguida pelo sujeito que busca imparcialidade em quatro cânones hermenêuticos:

O primeiro cânone diz respeito à autonomia hermenêutica. Autonomia


hermenêutica porque

O sentido não deve ser indevida e sub-repticiamente introduzido pelo


intérprete, porém extraído da forma representativa. Essa deve ser entendida
em sua autonomia, conforme sua própria lei de formação, sua interior
necessidade, coerência e racionalidade. A forma representativa deve ser
apreciada à luz da exigência que buscou satisfazer para o seu autor, e não
de acordo com sua idoneidade para servir a um escopo extrínseco,
deduzido de fora pelo intérprete.

Em outras palavras, na interpretação o intérprete deverá procurar,


idealmente, se despir de seus preconceitos e valores para focar no objeto. Nesse
sentido, o vetor epistemológico ideal é aquele que parte do objeto para o sujeito, e
não o contrário.
138

O segundo cânone hermenêutico é o da totalidade e coerência da


consideração hermenêutica. Betti explica que durante o processo interpretativo
deve-se buscar uma coerência na forma representativa. Em outras palavras, as
partes, os componentes, os elementos, devem ser compreendidos no contexto do
todo. Explica Marino:

O processo interpretativo se desenvolve mediante uma progressiva


contextualização das partes no todo. Há uma gradual progressão na direção
da compreensão. Parte-se dos elementos singulares em direção aos
núcleos nos quais eles se organizam, e finalmente alcança-se o todo. A
compreensão, inicialmente provisória, vai-se aperfeiçoando, corrigindo-se e
integrando-se, de modo que só ao final do processo os elementos resultam
representados com contornos precisos.

Esse cânone hermenêutico é muito importante quando estamos diante de


formas representativas estruturalmente confusas. Tal situação ocorre, por exemplo,
em contratos traduzidos, onde podem existir alterações gramaticais e estruturais no
contrato. Além disso, nem todo contrato é redigido por juristas, mas sim pelas
próprias partes. Não só isso, não é costume no Brasil o estudo de técnicas de
redação de contratos, fato que afeta a redação mesmo quando esta é feita por um
profissional.

Quando estamos diante de um contrato deve-se ter o cuidado de não cair no


erro de interpretar o contrato pela sua parte, e não pelo contexto do todo. Voltando
ao exemplo do contrato built to suit, não se pode interpretá-lo como contrato de
locação, mesmo que o contrato seja chamado de contrato de locação. Sempre se
deve ter em mente o raciocínio da operação econômica.

O terceiro cânone diz respeito à atualidade do entendimento, que é de certa


maneira um desenvolvimento da autonomia hermenêutica. Ele comunica que o
intérprete deve procurar construir, reviver o processo levado a cabo pelas partes
para chegar até a forma representativa. É necessário esforço de reconstruir o
processo hermenêutico. Diz Francisco Marino:

Na base dessa tarefa de adaptação e adequação, encontram-se dois


cânones atinentes ao sujeito da interpretação. Consoante o primeiro deles,
dito cânone da atualidade do entendimento, o intérprete deve repercorrer
em si mesmo o processo criativo, reviver por dentro, na própria atualidade,
um pensamento que pertence ao passado, fazê-lo entrar no círculo da
própria vida espiritual como um fato da experiência própria, mediante uma
espécie de transposição.
139

Aqui a autonomia hermenêutica, ao desenvolver a atualidade do


entendimento, também deve observar as possibilidades do intérprete segundo sua
própria experiência, de forma a mitigar o vetor da fórmula representativa do sujeito
cognoscente como uma tabula rasa, uma folha em branco. E aqui temos certa
contribuição de Kant, embora suas formas não tragam uma dimensão sociocultural.

Por fim, o quarto cânone hermenêutico é o da adequação do entendimento.


Segundo Betti, esse cânone se dá num esforço de uma abertura para colocar o
objeto da interpretação em contexto com as circunstâncias da vida.

Explica Marino:

O intérprete deve esforçar-se em pôr a própria atualidade da vida em íntima


adesão e harmonia com o estímulo que vem do objeto. Trata-se de pôr os
dois termos do processo (objeto e sujeito) em uníssono, em íntima adesão e
harmonia.

Há outras construções teóricas para explicação da hermenêutica? Sim. Mas


nosso curso não é um curso de hermenêutica, de teoria da interpretação, e não é
nem um curso de interpretação dos contratos. Trazemos apenas um dos possíveis
enfoques teóricos que buscam estudar a maneira de interpretar imparcialmente. O
que se foca é a interpretação ideal de um juiz, de um árbitro, ou mesmo de um
consultor, que pretende apresentar ao consulente qual o sentido que melhor se
extrai do negócio por intermédio da forma representativa.

O Direito Brasileiro trata do assunto por intermédio de duas regras, os


artigos 112 e 113 do Código Civil.

Diz o artigo 112: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção


nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”. Esse dispositivo é
incorretamente interpretado como a demonstração de uma adesão do Direito Civil
Brasileiro às teorias voluntaristas do negócio jurídico. Isso porque, se o que deveria
prevalecer é a intenção, o negócio jurídico seria fundado na vontade psicológica,
naquilo que é mais interno.

Esse equívoco foi denunciado no primeiro quartel do século passado por


Eduardo Espínola, que apontou a presença do termo “declaração de vontade” na
redação do artigo. O objeto a ser interpretado é aquilo que foi tornado claro, que foi
declarado, e não propriamente a vontade. Na declaração de vontade se atenderá
140

mais às intenções nela consubstanciada, ou seja, à intenção que toma substância


na declaração, do que ao sentido literal da linguagem. O artigo 112 não rende
homenagem à teoria voluntarista, portanto. O que ele estabelece é que deve se
privilegiar a busca da intenção que tomou substância na declaração, e não da
vontade psíquica. Ou seja, deve se privilegiar aquilo que se tornou socialmente
cognoscível, passível de conhecimento por terceiro que não aquele que praticou o
ato. Por exemplo, diante de um instrumento particular de negócio de testamento
beira ao ridículo imaginar que, à luz do artigo 112, seria necessário buscar a
interpretação da intenção do de cujus.

A segunda regra geral encontra-se no artigo 113 do Código Civil, que diz:
“Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do
lugar de sua celebração”. Aqui o atual Código Civil dá um passo além do Código
Civil de 1916, porque o artigo 112 apenas reproduziu o artigo 85 do Código
revogado.

O artigo 113 se insere na renovada importância conferida à boa-fé objetiva.


Boa-fé objetiva que, conforme já explicado, é objetiva em dois sentidos. Em primeiro
lugar ela é objetiva porque mira a conduta dos contratantes. Em segundo lugar ela é
objetiva porque pretende avaliar a conduta dos contratantes segundo as
circunstâncias concretas do caso.

Ao final do artigo 113 temos ainda a indicação de usos e costumes, se


estabelecendo que a conduta será avaliada segundo os elementos externos que
estão vinculados ao negócio jurídico, e que será avaliada de maneira diferente em
diferentes lugares.

Então, segundo esse artigo, na forma representativa interpreta-se não


apenas aquilo que se escreveu, mas também a conduta dos contratantes. Interpreta-
se o que foi exteriorizado pelo que se escreveu, pelo que se disse, e também pelo
que se fez. Olhar para a conduta segundo as circunstâncias do caso, todavia,
demanda tempo. E esse tempo se torna, de acordo com o tamanho do caso,
demasiadamente oneroso diante da desproporção na quantidade de processos em
relação à quantidade de juízes no nosso país.
141

Nisso, temos de superar o brocardo in claris cessat interpretatio, ou seja,


“aquilo que está claro não demanda interpretação”, muito citado em peças forenses.
Isso é equivocado, porque sempre haverá interpretação.

Apresentamos um pouco da teoria hermenêutica, e daí surgem diversas


dúvidas de técnica jurídica.

Primeiro, essas regras são cogentes, de observação compulsória pelo


magistrado? Segundo, a violação dessas regras pode ensejar a interposição de
recursos aos tribunais superiores? Terceiro, é possível contratar afastando essas
regras, através de preceitos de autonomia privada? Quarto, é possível criar regras
de interpretação que especifiquem o que as regras legais estabelecem?

O debate sobre o caráter de observação cogente dessas regras é um debate


antigo, que não é desenvolvido apenas no Brasil. Ele é até mais expressivo em
outras culturas, como no Direito Francês, que traz várias regras acerca da
interpretação dos contratos, todas elas decorrentes da experiência que foi se
sedimentando. No entanto, há certa repulsa a essas regras porque elas têm
estrutura diferente das regras jurídicas em geral. Há um elemento descritivo, mas o
elemento prescritivo não é evidente. Soma-se a essa circunstância que o que de fato
pesa nessas interpretações são as regras de experiência. Se é assim, o magistrado
não estaria sujeito às regras de interpretação do Código Civil. No entanto, deve-se
notar que as regras de interpretação são regras de direito posto, e não regras que
ostentam características de ordem pública. Isso porque elas orientam, mas também
limitam a maneira como o Estado deverá, em geral, se portar perante os negócios
dos particulares.

A esse respeito, verifica-se um interessante precedente do STF, o acórdão


do RE 78946 MG, relator Moreira Alves, julgado em 14 de julho de 1976:

O exame dos autos, porém, convenceu-me de que o recurso deve ser


conhecido, por violação do artigo 85 [atual artigo 112] do Código Civil.
Esse dispositivo legal contém norma de interpretação que se dirige ao juiz, e
a cuja observância ele está obrigado. É norma coercitiva, como
admiravelmente o demonstrou MESSINA ao defender a via coercitiva do
artigo 1.131 do antigo Código Civil Italiano, e que encerra princípio
semelhante ao do nosso artigo 85. Impõe ele ao juiz — como ocorre com
normas dessa natureza — o âmbito dentro do qual este pode chegar à
ingeligência da cláusula contratual a ser interpretada. Por isso mesmo,
DANZ, em sua conhecida obra sobre a interpretação dos negócios jurídicos,
ao analisar o sentido e o alcance do § 133 do B.G.B., que encerra princípio
análogo ao do nosso artigo 85 do Código Civil, é categórico no afirmar que
142

tal dispositivo visa a proibir para o juiz a interpretação literal, quando se trate
de negócio jurídico unilateral ou bilateral. Por isso — como acentua ainda,
no mesmo lugar, DANZ —, o juiz precisa, em cada caso, ter em vista,
igualmente, as circunstâncias em que as palavras do contrato foram
proferidas, o seu contexto, o resultado econômico a que ele visa.
Ora, se o artigo 85 do Código Civil disciplina, imperativamente, o caminho a
ser seguido pelo juiz para chegar à interpretação do negócio jurídico, é
curial que a não observância dessa via implica violação do dispositivo. (p.
234 e 235)

O precedente de Moreira Alves encaminha o entendimento de que essas


regras são regras de interpretação cogente para o magistrado, respondendo a
primeira questão.

Essa questão dialoga com a pergunta seguinte, acerca da possibilidade de


interposição de recurso especial fundado em questão de interpretação de cláusula
contratual. Acerca desse assunto, chamamos atenção para duas súmulas, uma do
STF e outra do STJ, a respeito da interpretação de contratos:

Súmula 454 do STF. Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá


lugar a recurso extraordinário.

Súmula 5 do STJ. A simples interpretação de cláusula contratual não enseja


recurso especial.

A isso devemos somar as súmulas de que o mero reexame de fatos e de


provas não podem ensejar nem o recurso especial nem extraordinário.67

A respeito desse assunto devemos distinguir quando o caso de um recurso


buscar que o STJ interprete a cláusula, e o caso de um recurso demonstrar que na
interpretação da cláusula houve violação de regra de direito positivo. A primeira
hipótese não pode ensejar os recursos, mas a segunda hipótese pode. A violação
dos artigos 112 e 113, bem como de outras regras de interpretação, podem ensejar a
interposição de recurso especial ou extraordinário.

Uma última questão: podem as partes contratar em sentido oposto ou em


sentido suplementar às regras e interpretação do Código Civil?

Em coerência com as premissas que lançamos, o primeiro caso deve ser


respondido negativamente. Se temos regras de ordem pública, elas não podem ser
objeto de disposição. Não seria válida, portanto, cláusula contratual que

67 Súmula 279 do STF. Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.
Súmula 7 do STJ. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
143

determinasse ao intérprete que fizesse prevalecer o sentido literal, e não o


contextual, das expressões, da mesma forma que não seria válida cláusula
destinada a afastar a boa-fé objetiva como critério de interpretação dos contratos.

Todavia, resposta diversa se apresenta para o segundo caso, relativo à


possibilidade de as partes contratarem regras suplementares sobre determinada
contratação. Isso não só é possível como é comum em contratos mais sofisticados,
onde são colocados glossários que identificam para inúmeras expressões qual é o
sentido que delas deve se extrair.

Esse glossário será tanto mais complexo quanto a complexidade da


operação econômica o exigir. Contratos de tecnologia, por exemplo, inevitavelmente
trarão expressões de conteúdo próprio ao setor e que serão desconhecidas pelos
intérpretes em geral. Nesses casos, estabelecer uma cláusula que indique o sentido
desses termos e sua interpretação facilita a tarefa do hermeneuta de buscar a
intenção consubstanciada na forma representativa, já que diminui a imprecisão e
ambiguidade.

Nessa linha, outra espécie de cláusula comum é aquela que apresenta as


circunstâncias particulares dos contratantes, indicando por exemplo que as partes
possuem experiência em determinado ramo de mercado, não sendo portanto
despreparadas para seguir com uma negociação.

DIREITO CIVIL C - 16.08.24

A interpretação de um contrato deve ter o sentido de uma totalidade, de uma


contextualização das partes do negócio jurídico em relação a seu todo. Quando
falamos dessa contextualização, a prática nos indica alguns dados que devem ser
especialmente considerados

Primeiro, o local e o tempo de celebração do contrato, que dará ao intérprete


informações importantes acerca dos usos e costumes da específica contratação.

Segundo, como o contrato foi negociado, ou seja, a fase pré-contratual,


abrigando dados como quais propostas foram discutidas, quais investimentos foram
necessários só para se chegar à contratação, qual era o objetivo das partes ao
144

buscar a negociação, se existia relação prévia entre as partes, entre outros


elementos muito ricos acerca da operação econômica que foi se desenhando.

Terceiro, a conduta dos contratantes durante a execução do contrato,


trazendo a boa-fé objetiva como critério de interpretação, já que a forma
representativa não é apenas aquilo que se escreveu e se falou, ela também é a
conduta que de fato foi tomada pelos contratantes.

Além dessas regras gerais, devemos buscar de acordo com cada tipo
contratual as regras específicas do contrato que se está a tratar. O artigo 114 do
Código Civil nos traz uma regra para modelos específicos de contratos: “Os
negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente”. Negócios
jurídicos benéficos são aqueles onde apenas uma parte tem ônus, sendo que a
outra apenas recebe benefícios. Renúncia de direitos, por sua vez, é quando uma
parte se despede de titularidades. Outro exemplo de regra específica é o artigo 423
do Código Civil, que traz disposição específica para contratos por adesão, tendo em
vista a menor autonomia contratual do aderente nesse tipo de relação: “Quando
houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á
adotar a interpretação mais favorável ao aderente”.

14 TÉCNICAS DE NEGOCIAÇÃO DOS CONTRATOS

Em uma negociação, a fase pré-contratual é de enorme importância. Quanto


maior for o cuidado em se criar fórmulas representativas adequadas, maior êxito
haverá tanto na geração de vínculos adequados entre os contratantes, quanto na
interpretação do futuro contrato. Por esse motivo, deve-se ter o cuidado de
documentar reuniões e comunicações em geral, principalmente para observação de
qual é o limite ao qual as partes estão de fato se vinculando.

Como sabemos, a proposta obriga o proponente, salvo se o contrário


resultar dos termos dela. Essa ressalva trazida pela lei possibilita o estabelecimento
de válvulas de escape acerca da vinculação e uma negociação, mas isso deve ser
devidamente comprovado caso seja levado a juízo. Nesse sentido, a documentação
é útil não apenas para provar a existência de um vínculo, já que ela pode fazer
justamente o contrário, provando que a parte que propõe não está obrigada a
contratar caso as negociações sejam inférteis.
145

Uma prática comum na fase pré-contratual é o estabelecimento do non-


disclosure agreement (NDA), ou seja, do acordo de não divulgação, onde as partes
se obrigam a guardar estrita confidencialidade sobre os termos da negociação e
outras informações sensíveis, que podem trazer grande prejuízo caso expostas,
sobre a outra parte.

Outro mecanismo que pode ter relevância é a negociação de exclusividade,


onde por um determinado período o objeto do contrato que se está negociando só
poderá ser discutido entre as específicas partes, e somente passado determinado
prazo sem o estabelecimento de um acordo é que as partes estariam livres para
negociar com terceiros.

Vale notar que os NDAs e os contratos de exclusividade não se confundem


com a figura do contrato preliminar para a celebração do contrato definitivo. Trata-se
de contratos vinculantes e eficazes entre os contratantes, relativos à maneira de se
negociar.

É possível, e bastante comum em contratações internacionais, o


estabelecimento de metas para a negociação. Dessa forma, é determinado um
cronograma de negociação que se estende até o momento de decisão irreversível
acerca do vínculo. Esse tipo de planejamento é muito relevante principalmente em
negociações que são custosas, promovendo celeridade e evitando possíveis
prejuízos em uma negociação frustrada. Um contrato relativamente simples de
compra de imóvel já tem custas prévias, como, por exemplo, para o levantamento de
dados sobre os vendedores. Se é assim em uma discussão simples, em
negociações complexas, como em um contrato de trespasse ou em um contrato de
transferência de tecnologia, a fase pré-contratual pode ser muito custosa,
envolvendo análise documental, análise de risco dos investimentos, análise da
situação contábil, financeira e tributária da outra parte, etc. Tanto é que existem
setores de prestação de serviços específicos dedicados a fazer esse tipo de
levantamento, denominado due diligence. Tendo em vista essas possíveis custas da
fase pré-contratual, pode ser interessante também que as partes discutam quem
arcará com quais custos.

Quando falamos em danos contratuais ou pré-contratuais, especificamente


no que se refere à pretensão indenizatória, desde Rudolf von Ihering costuma-se
discutir a existência de um interesse positivo, ou seja, o que o contrato daria para a
146

parte caso fosse celebrado, ou apenas a possibilidade de um interesse negativo, ou


seja, o que a parte não teria perdido na fase pré-contratual caso a negociação não
tivesse sido iniciada. Nesse sentido, Ihering abre a discussão sobre a
responsabilidade pré-contratual, trazendo à tona a responsabilidade por ruptura
abusiva da negociação, mas sem trazer conclusões sobre o debate do interesse
positivo e negativo.

As reflexões sobre a fase pré-contratual apresentadas até então são muito


vinculadas à ideia do litígio adversarial. No entanto, a devida documentação da fase
pré-contratual também tem importância fundamental na execução do contrato,
possibilitando um melhor cumprimento e gerenciamento da relação.

Finda a fase pré-contratual e sendo favorável a negociação, as partes


prosseguem para a fase contratual.

A primeira preocupação nesta fase é quanto à forma do instrumento do


contrato. Nesse ponto, deve-se rememorar o princípio da liberdade de forma para os
negócios jurídicos, gênero no qual o contrato se insere. Embora a forma seja livre,
em geral a busca pelo suporte documental encontrará forma escrita, seja ela
apoiada pelos documentos eletrônicos, pela escrita impressa, pela manuscrita, pela
escritura pública. Cada uma das formas atenderá de maneira diferente os interesses
de prova e de publicidade, sendo que nem sempre há interesse ou necessidade de
que um contrato se torne público. Usualmente a escrita do documento atende a
busca por estabilidade em uma relação, servindo como prova de fato sobre quais
são os termos da negociação concluída entre os contratantes.

Nesse sentido, nota-se que a escritura pública não tem valor maior do que
outras formas de documentação escrita, sendo sua principal virtude conferir
publicidade ao instrumento. No entanto, não se pode desconsiderar que a escritura
pública é realizada junto a um notário, profissional de formação jurídica específica
que poderá auxiliar os contratantes a produzirem o instrumento desejado e mitigar
eventuais problemas. Em nosso país a atividade notarial esteve muito vinculada a
situações de poder que a descolaram da tecnicidade, fato que foi observado pela
Constituição de 1988 mas que ainda passa por um período de transição. De
qualquer maneira, a figura do notário não tem como função apenas buscar a
formalidade exigida em lei — como em casos de escrituras para notificação, ou
criação e extinção de direitos reais —, ou apenas trazer publicidade para o
147

instrumento. O notário deve atuar como um profissional que não só pode, como
deve orientar as partes a praticarem negócios da maneira correta.

Leonardo Brandelli, autor de “Teoria geral do Direito Notarial”, tem escrito


sobre esse ramo do Direito que, embora não muito explorado pela doutrina
brasileira, pode ter grande mérito em sua relação com o Direito dos Contratos.

DIREITO CIVIL C - 16.09.14

Faltei! Agradecimentos ao André, à Alice, ao Hemerson, ao Henrique Marques, ao Mike, e à Lívia


pelas anotações. Valeu!

15 ESPÉCIES DE CONTRATO: COMPRA E VENDA

*Como o tema dos contratos em espécie é mais objetivo, adotaremos como


base o livro Direito civil: contratos, do Paulo Lôbo, por se tratar de uma obra
bastante sintética e técnica, e complementaremos com artigos. Outra obra que pode
ter relevância no estudo dos contratos em espécie é o Volume 4 do Tratado de
Direito Empresarial, coordenado por Modesto Carvalhosa, que trata dos contratos
mercantis.

O contrato de compra e venda foi, por muito tempo, considerado o principal


modelo contratual. Isso porque, no bojo da operação de compra e venda, encontra-
se de forma muito explícita uma operação econômica de troca. A ideia de sinalagma,
de bilateralidade, de que a prestação de uma parte corresponde à contraprestação
de outra, é muito evidente. A isso acrescenta-se o fato de que, em um modelo
capitalista, o tipo ideal de troca é a troca de dinheiro por um determinado objeto.
Mas isso não exclui o fato de que as relações de troca já existiam anteriormente,
tendo maior ou menor importância de acordo com o modelo de sociedade.

No Direito Contemporâneo, o contrato não serve apenas a troca,


aparecendo sob tantas outras formas, como é o caso do contrato de mandato, do
contrato associativo em sentido amplo, do contrato de fundação de empresas, etc.
Ainda assim, o instituto dos contratos encontra na troca uma de suas principais
utilidades.
148

15.1 Características

A compra e venda é um contrato consensual, até porque o amálgama de


todo negócio jurídico é a manifestação consciente de vontade. No entanto, vários
modelos de contratos demandam não só a vontade, mas também um ato material,
como a entrega e o depósito. Para ilustrar, de nada vale a celebração de um
contrato de comodato se a coisa a ser emprestada não for entregue. Tais contratos
são chamados de contratos de formação real, e o contrato de compra e venda se
encaixa nessa categoria.

O contrato de compra e venda é de forma livre, podendo ser feito por


escritura privada, pública, ou mesmo comportamento concludente. Assim, é
perfeitamente possível a celebração de um contrato desse tipo através de meio
eletrônico, por exemplo. No entanto, o Código Civil traz certas restrições para
específicos contratos, como é o caso dos negócios jurídicos referentes a direitos
reais sobre propriedade em valor superior a trinta salários-mínimos, que exigem
escritura pública, tal como define o artigo 108 do Código Civil. 68 Dessa forma, a
validade de tal negócio dependerá da atuação de um oficial de notas, não porque a
compra e venda em geral exige a forma pública, mas sim porque esse específico
acordo de compra e venda exige a formalidade prevista em lei. Não obstante, os
contratos de compra e venda em geral têm forma livre.

O contrato de compra e venda é um contrato obrigacional, o que significa


dizer que o comprador é obrigado a entregar o preço e o vendedor é obrigado a
entregar a coisa. Vale dizer que “ser obrigado” não significa efetivamente praticar o
ato, ou seja, quem compra e paga não tem a propriedade da coisa, sendo apenas
titular de direito subjetivo ao objeto contratado. Assim, no Direito Brasileiro, é
possível contratar sobre objeto futuro, tal como acontece em contratos agrários,
onde se compra uma safra futura.

Essa configuração presente no Direito Brasileiro também provoca impactos


na chamada compra e venda a non domino, onde uma pessoa vende objeto do qual
não é proprietária. Como se trata de um contrato obrigacional, o que haverá entre o
vendedor e o comprador será um problema de inadimplemento contratual, já que o
vendedor não poderá entregar a coisa que se propôs a vender. Dessa forma, essa
68 Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos
que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior
a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
149

relação não gerará qualquer efeito em relação ao proprietário. No entanto, antes que
se configure inadimplemento absoluto, nada impede que o vendedor do contrato de
compra e venda a non domino venha a adquirir a coisa do proprietário original,
possibilitando a entrega.

No entanto, a compra e venda a non domino não encontra homogeneidade


na doutrina, já que muitos o consideram um contrato ilícito, inválido. O professor
defende a posição de que o contrato é ineficaz perante o proprietário, gerando a
situação de inadimplemento descrita no último parágrafo.

O contrato de compra e venda é comutativo, ou seja, no momento da


celebração ambas as partes conhecem a prestação e a contraprestação. Essa é a
regra geral, mas excepcionalmente é possível que a celebração de contrato de
compra e venda aleatório, que traz consigo uma álea, um risco sobre o objeto. O
risco varia de caso para caso, mas pode inclusive abranger a própria existência
futura do objeto. Um exemplo clássico de contrato aleatório é o contrato de seguro,
já que as partes não sabem se o seguro será pago ou não. Existem também casos
de contrato comutativo que vem a se tornar aleatório no desenvolvimento da
relação.

São quatro, portanto, as principais características gerais do contrato de


compra e venda: consensualidade, liberdade de forma, obrigacionalidade, e
comutatividade.

DIREITO CIVIL C - 16.09.15

15.2 Elementos do contrato de compra e venda

O contrato de compra e venda exige três elementos para existir: acordo,


objeto e preço. Como sabemos, o acordo compõe o núcleo do contrato e, nos
contratos de compra e venda, este núcleo será complementado pelo objeto e pelo
preço.

15.2.1 Objeto

Como vimos na última aula, uma das características do contrato de compra


e venda é sua eficácia obrigacional. Dessa forma, é possível a contratação sobre
150

objeto que ainda não existe, desde que o objeto seja determinável desde o momento
da celebração. Mais que isso, é possível a contratação sobre objeto que pode nem
vir a existir, como é o caso dos contratos agrários sobre safras futuras. Neste
exemplo vale destacar que, embora a safra possa não existir, as partes sabem sobre
qual objeto estão contratando, preenchendo o requisito de determinabilidade do
objeto.

Quando existe risco sobre o objeto, ele se dará sob duas modalidades: a
emptio spei e a emptio rei speratae.

Na emptio spei, termo em latim que significa “compra de uma esperança”, a


álea do contrato recai sobre a própria existência do objeto do contrato. Retomando o
exemplo dos contratos agrários, seria como comprar uma safra futura que ainda não
foi plantada, e combinar o pagamento de um preço mínimo mesmo que nada seja
produzido.

Na emptio rei speratae temos a “compra de coisa esperada”, o que significa


que o risco assumido pelo comprador diz respeito à quantidade do objeto futuro, e
não à própria existência futura do objeto.

Nessas modalidades temos uma compra aleatória, porque assume-se um


risco, uma álea, acerca do objeto. Como se pode notar, a álea maior é assumida na
emptio spei, e a menor na emptio rei speratae. Mas ambas as figuras trazem um
risco a ser assumido pelo comprador.

De certo modo, as figuras são albergadas pelo artigo 483 do Código Civil,
que prevê: “A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso,
ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes
era de concluir contrato aleatório”. Portanto, a regra geral é a de que a compra e
venda perde efeito se o objeto inexistir, salvo se as partes acordarem em sentido
diverso.

Tratando-se da compra e venda imobiliária, há uma importante distinção


entre a compra e venda ad corpus e a compra e venda ad mensuram. Na primeira
modalidade, quando se realiza a compra está se adquirindo um imóvel indicado pelo
vendedor como um corpo. Na segunda, se adquire uma medida de imóvel, ou seja,
uma determinada metragem que compõe o específico imóvel. Essa distinção é muito
importante porque, na compra e venda ad corpus, eventuais divergências de medida
151

não gerarão pretensão de complementação de área, de abatimento ou


ressarcimento de preço, ou de desfazimento do contrato.

Essa distinção vai desaparecendo com a sofisticação do registro imobiliário,


já que torna-se cada vez mais difícil o registro de venda ad corpus, pois o registro
passa a exigir descrições cada vez mais minuciosas do imóvel que está sendo
vendido, seja ele urbano ou rural. De qualquer modo, esta distinção ainda está
presente no Código Civil e pode ser útil para resolver problemas em casos
específicos.

Na abordagem concreta, o primeiro ponto que deve ser considerado é se o


contrato indica se tratar de compra e venda ad corpus ou ad mensuram.

Se o contrato estabelece a modalidade ad corpus, apenas casos de má-fé


quanto à metragem do imóvel poderão gerar inadimplemento parcial ou total do
contrato.

Por outro lado, se o contrato estabelece a modalidade ad mensuram, são


mais amplas as possibilidades de debate sobre as medidas do imóvel. Caso a
divergência seja em desfavor do comprador, que recebeu área menor do que o
contratado, ele terá pretensão de complementação de área, e se esta primeira
alternativa não for possível o comprador terá pretensão de abatimento de preço ou o
desfazimento do contrato. Se o desfavor se der em relação ao vendedor, que
entregou mais área do que o acordado, este terá pretensão à complementação do
preço.

Uma terceira possibilidade é o contrato não identificar qual modalidade foi


adotada. Nesses casos, presume-se que divergências de até 1/20 da metragem total
são irrelevantes, conforme estabelece o § 1.º do artigo 500 do Código Civil.
Divergências superiores são relevantes e podem gerar as pretensões reparatórias
mencionadas acima.

No Código Civil, essas modalidades aparecem no artigo 500:

Art. 500. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de


extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em
qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de
exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a
resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.
§ 1.o Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente
enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da
152

área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em


tais circunstâncias, não teria realizado o negócio.
§ 2.o Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha
motivos para ignorar a medida exata da área vendida, caberá ao comprador,
à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o
excesso.
§ 3.o Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o
imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas
enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo
expresso, ter sido a venda ad corpus.

Atualmente, a importância da distinção entre compra e venda ad corpus e ad


mensuram encontra-se em uma frequente prática abusiva de se ofertar imóveis
anunciando determinada metragem com o objetivo de entregar imóvel com
metragem reduzida. Essa prática, que já é razoavelmente comum, aparece de
maneira mais grave na venda de imóveis na planta. O problema é piorado pelo fato
de que, por diversas vezes, o consumidor nem sequer percebe a divergência, já que
a medição de área exige profissional preparado. E nesse ponto algumas
construtoras, ao realizar compromisso de compra e venda, colocam no instrumento
que se trata de negócio ad corpus, colocando mais um empecilho para a busca por
restituição.

No entanto, esse caso não é um problema de distinção entre as


modalidades ad corpus e ad mensuram, mas sim de divergência entre o que foi
proposto e o que foi vendido. Devemos então retornar ao Código de Defesa do
Consumidor, que trata da oferta e da publicidade a partir de seu artigo 30, trazendo
uma ferramenta poderosa para a solução de litígios dessa natureza:

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada


por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e
serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Além disso, devemos mencionar os incisos I e IV do artigo 51, que tratam


das cláusulas abusivas e lesivas ao consumidor:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor
por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem
renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o
fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser
limitada, em situações justificáveis;
153

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem


o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a
boa-fé ou a eqüidade;

Estes são apenas alguns exemplos de como o Código de Defesa do


Consumidor pode ser utilizado em face de atuação abusiva por parte da construtora.
Para esses casos, muitos outros dispositivos podem ser úteis e auxiliar na tarefa do
advogado, como, por exemplo, nas disposições que determinam que o contrato deve
ser interpretado em favor do consumidor.

15.2.2 Preço

Tal como o objeto, o preço na compra e venda deve ser determinado ou


determinável. No entanto, em hipótese alguma é permitido que o preço seja fixado
unilateralmente por um dos contratantes após a celebração do contrato, ato que a
doutrina e a jurisprudência costumavam chamar de cláusula leonina, termo antigo
para o que hoje chamamos genericamente de cláusula abusiva.

Sobre esse assunto versa o artigo 489, que estabelece: “Nulo é o contrato
de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a
fixação do preço”. Logicamente a fixação do preço unilateral é válida antes da
celebração do contrato, mas, uma vez formado o contrato, a questão do preço se
torna uma questão contratual, devendo ser discutida entre as partes.

Quando falamos que o preço é determinado ou determinável, isso significa


também que alguns parâmetros diversos da quantificação expressamente monetária
são admitidas no mercado brasileiro. Em alguns setores, inclusive, isso até se torna
uma prática padrão. Exemplo disso é o setor de compra e venda de propriedades
rurais, onde se costuma estipular os preços de propriedades em sacas de
determinado produto, segundo determinada cotação.

Esse tratamento do preço é comum e possível, sendo albergado pela


disciplina da compra e venda. Nessa esteira, destaca-se os artigos 485 a 488 do
Código Civil:

Art. 485. A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os
contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro não
aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem
os contratantes designar outra pessoa.
154

Aqui podemos pensar em dois contratantes que não conseguem chegar a


um acordo sobre o preço, e então buscam determinada entidade dotada da
confiança de ambos, ou ainda chamam várias entidades e fazem uma média entre
os preços indicados, para então fixar o contrato.

Seguindo adiante, temos o artigo 486: “Também se poderá deixar a fixação


do preço à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar”. Neste
artigo podemos retomar os exemplos de contratos agrários apresentados
anteriormente.

Art. 487. É lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros,


desde que suscetíveis de objetiva determinação.
Art. 488. Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para
a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as
partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor.
Parágrafo único. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço,
prevalecerá o termo médio.

Apesar da possibilidade de ampla fixação de preço na compra e venda,


deve-se ter em mente o princípio do curso obrigatório da moeda nacional. No Brasil,
é proibida a fixação de preço em dólar ou outra moeda estrangeira, bem como no
valor de metais, ressalvadas exceções previstas em lei, como nos casos de
importação e exportação.69

15.2.3 Acordo e legitimação (ou legitimidade)

Como todo contrato é um negócio jurídico, a espécie da compra e venda se


submete aos requisitos de validade do negócio jurídico. Portanto, o ato deve ser
praticado por pessoas capazes, deve ter objeto lícito e determinado ou determinável,
deve ter forma prescrita ou permitida por lei, e deve ser destituído de causas
invalidantes.

Além disso, em alguns institutos o legislador criou um novo requisito para a


validade do acordo: a legitimação, ou legitimidade. A maior parte da doutrina não
distingue as duas figuras, com notável exceção de Antônio Junqueira de Azevedo.

69 CC, Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para
compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação
especial.
155

A legitimação, ou legitimidade, diz respeito não a uma avaliação genérica


dos objetos e dos contratantes, mas sim a uma avaliação da relação do sujeito em
relação ao outro sujeito, e do sujeito em relação ao objeto. Em outras palavras, em
vez de se perspectivar o sujeito e os objetos por o que eles são individualmente,
deve-se observar qual é a relação preexistente, e se essa relação não virá a
inquinar70 o negócio jurídico por ausência de legitimidade.

Na compra e venda a questão da legitimação aparece em dois graus, da


anulabilidade e da nulidade, aparecendo a partir do artigo 496.

A anulabilidade por falta de legitimidade aparece na compra e venda entre


ascendente e descendente, tendo em vista que esse tipo de transação pode
impactar em questões familiares e hereditárias. Isso porque, na compra e venda, o
item patrimonial sai de uma parte e vai para outra, mas outro item patrimonial faz o
percurso inverso, já que se trata de uma troca. Assim, uma determinada troca pode
vir a prejudicar os demais herdeiros. Assim, o artigo 496 do Código Civil exige que
os demais herdeiros, prestem anuência, no próprio instrumento do contrato, para a
compra e venda que está sendo realizada, sob pena de anulabilidade do contrato.
Aos herdeiros inclui-se o cônjuge, exceto em casos de separação obrigatória de
bens.71

Essa regra, que já existia no Código Civil de 1916, sempre gerou vários
problemas, porque nem sempre se conhece todos os descendentes da pessoa que
está contratando, o que pode gerar grande insegurança. E a situação era ainda pior
no Código Civil anterior, porque tratava-se de causa de nulidade, e não de
anulabilidade. Com a vigência do novo Código, a não anuência de herdeiros em uma
venda de ascendente a descendente foi transformada em causa de anulabilidade,
estando o direito de pleiteamento da anulação sujeito a decadência, fazendo com
que o ato seja convalidado. Como a lei não estipula prazo para esse caso
específico, deve-se aplicar a regra geral, que prevê o tempo de dois anos para
pleiteamento de anulação, a contar da data de conclusão do ato. 72

70 Manchar, sujar, poluir, contaminar, infectar, corromper a pureza de.


71 Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do
alienante expressamente houverem consentido.
Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da
separação obrigatória.
72 Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a
anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.
156

A título de ilustração dos problemas gerados pela disposição no antigo


Código Civil, vale dizer que um dos principais acórdãos do STF que trataram do
tema do nascituro adveio justamente de uma compra e venda de ascendente a
descendente. No caso, uma pessoa vendeu determinada coisa com a anuência dos
filhos, mas durante a relação sua esposa gestava um filho. Esse filho nasceu,
cresceu, e muitos anos depois entrou com ação pedindo anulação do negócio, litígio
que acabou chegando no STF.

O cônjuge também deve prestar anuência, já que, de acordo com o Direito


das Sucessões Brasileiro, o cônjuge pode se tornar herdeiro em algumas situações.
Esse sistema é muito criticado, porque o cônjuge geralmente consegue ou não o
direito aos bens através do regime de bens do casamento, e as disposições sobre
herança acabam provocando nova discussão após a morte do parceiro. Exceção a
isso ocorre no caso de separação obrigatória dos bens, que será melhor estudada
nos próximos anos.

O Código Civil também prevê causas de nulidade por legitimação ou


legitimidade, que não estão sujeitas à convalidação pela passagem do tempo. Sobre
o assunto, versam os artigos 497, 498 e, de certa forma, o artigo 499:

Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em
hasta pública:
I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens
confiados à sua guarda ou administração;
II - pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa
jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou
indireta;
III - pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros
serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se
litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se
estender a sua autoridade;
IV - pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam
encarregados.
Parágrafo único. As proibições deste artigo estendem-se à cessão de
crédito.

Aqui temos contrato de objeto lícito entre pessoas capazes, mas onde a
específica posição que um dos sujeitos ostenta em relação à outra ou ao objeto
inquina em nulidade por falta de legitimidade. O artigo seguinte traz uma pequena
exceção ao inciso III, sendo importante a atenção do intérprete ao lidar com esses
casos.
157

Art. 498. A proibição contida no inciso III do artigo antecedente, não


compreende os casos de compra e venda ou cessão entre co-herdeiros, ou
em pagamento de dívida, ou para garantia de bens já pertencentes a
pessoas designadas no referido inciso.

Por fim, temos o artigo 499: “É lícita a compra e venda entre cônjuges, com
relação a bens excluídos da comunhão”. Se o bem está em comunhão, não faz
sentido celebrar compra e venda. É importante, desde logo, perceber que a noção
de comunhão não se confunde com a de condomínio. No condomínio, cada parte é
titular de uma fração da coisa, de forma que um condômino pode comprar a parte de
outro, havendo até mesmo preferência na hora da venda. Comunhão, por sua vez,
significa “mão comum”, então não há fração de uma parte ou de outra, sendo que
qualquer forma de divisão só será feita quando a comunhão se extinguir. Assim, não
é cabível a celebração de compra e venda entre comunheiros sobre bem em
comunhão.

Por fim, é muito importante salientar que a legitimação é um instituto do


Código Civil, sendo aplicada portanto a tantas outras situações que não se
restringem às específicas regras apresentadas há pouco.

15.3 Compromisso de compra e venda

Como vimos em aulas passadas, o Direito Brasileiro trata da compra e


venda imobiliária usando de um sistema semelhante ao sistema alemão. Isso porque
o sistema brasileiro traz o ato de compra e venda e o ato de registro como dois
momentos distintos. Além disso, ambos os atos devem ser realizados perante
registro público, de forma que a compra e venda passará por um ofício de notas, e o
registro passará por um ofício de registro de imóveis.

Essa dupla cartoriedade traz a questão muito particular do papel dos


cartórios na formação da força política no Brasil, já mencionado em aulas anteriores.
O próprio mandamento constitucional que determina que o cartorário deve ingressar
através de concurso público já evidencia o fato de que essas posições eram
transmitidas como um bem privado, já que possuir cartório funcionava quase como
ter um imóvel que seria “herdado” pelos descendentes. Esse contexto desembocou
na obrigação de que qualquer compra e venda imobiliária deverá passar por dois
cartórios, um que fará a escritura de compra e venda e outro que fará o registro
158

Tal modelo legislativo ultraformalista nunca teve grande aderência nas


práticas socioeconômicas por uma diversidade de fatores.

Em primeiro lugar, há o problema social que aparece diante da grande


complexidade do modelo brasileiro, já que nem todas as pessoas terão interesse, ou
mesmo o conhecimento, de realizar todas as etapas previstas pelo Código Civil.

Em segundo lugar, há o problema econômico, porque o processo torna-se


duplamente custoso diante da tributação que será cobrada tanto no ato de compra e
venda quanto no ato de registro.

E a tudo isso soma-se o disposto no artigo 108 do Código Civil, que


determina:

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à


validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a
trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Esse artigo determina o grave efeito de nulidade do negócio, mas acaba não
sendo muito observado na prática, já que não é raro a negociação da posse de
construção imobiliária, que é realizada à margem da lei.

Na busca por fugir da formalidade e da burocracia, criou-se no Brasil a figura


do contrato de promessa de compra e venda, que ingressou no ordenamento
jurídico brasileiro pelo Decreto-lei n.º 58, de 1937. O compromisso de compra e
venda se assemelha a um contrato preliminar, já que quem faz compromisso de
compra e venda se obriga a realizar a compra e venda, que posteriormente será
levada a registro.

Nesse ponto pode-se questionar: se já é complexo e custoso fazer o


processo em duas partes, porque fazer em três?

Primeiro porque, desde o Decreto-lei n.º 58/37, o compromisso de compra e


venda pode ser feito por instrumento particular, sendo dispensada a necessidade de
escritura pública.

Segundo porque, do ponto de vista de quem vende, a operação será mais


segura pelo fato de que será realizada parceladamente, de forma que o vendedor só
159

será obrigado a realizar a compra e venda e a transferência da propriedade após


receber o preço, sendo estabelecido o próprio bem como garantia da contratação.

Terceiro porque, do ponto de vista do comprador, caso o compromisso seja


levado a registro ele passará a sobrepor outros atos de disposição do proprietário.

Essas três virtudes trazidas pelo compromisso de compra e venda já fazem


deste mecanismo algo importante, fato que pode ser verificado mediante observação
do mercado imobiliário, onde a maior parte dos contratos é feito mediante
compromisso.

Há uma importante dissertação da década de 1970 sobre o tema do


compromisso de compra e venda, escrita por José Osório de Azevedo, intitulada “O
compromisso de compra e venda: uma tentativa de atualização”.

O núcleo da tese é que, pelo desenvolvimento das práticas


socioeconômicas, o compromisso de compra e venda passou a transmitir algo muito
mais amplo do que a simples promessa de realizar contrato futuro. Isso porque,
quando se faz contrato de compra e venda, é muito comum já transmitir a posse.
Dessa forma, trata-se de algo muito diferente do que as partes se obrigarem a
celebrar contrato futuro. Não só isso, nesses compromissos costuma-se transferir
obrigações próprias à figura do proprietário, como a obrigação de pagar tributos.

Outro ponto abordado por José Osório de Azevedo é o de que, se o


compromisso for levado a registro, ele terá proteção em relação a atos de
transferência anteriores. Desde o Decreto n.º 58/37 o compromisso registrado, se
inadimplido pelo compromitente, conferirá ao comprador a ação de adjudicação
compulsória, que é uma espécie de salto do compromisso de compra e venda ao
registro, de modo que o judiciário substituirá aquele que realizaria a compra e venda
e fará a transmissão para o compromissário comprador que pagou e tem o contrato
registrado.

Então, por mais que a maior parte dos autores ainda hoje classifiquem esse
contrato como contrato preliminar, o objeto do compromisso de compra e venda é
muito mais amplo do que só a obrigação de celebrar contrato definitivo.

Essa construção de José Osório de Azevedo é coroada no Código Civil de


2002 quando é conferido ao compromisso de compra e venda registrado o direito
160

real de aquisição, ou seja, algo muito maior do que a promessa de realizar contrato
futuro.73

Além disso, a jurisprudência foi progressivamente ampliando os direitos dos


compromissários compradores, seja em relação à propriedade, seja pela proteção
da posse. Essa ampliação se deu em vista de uma compreensão da dinâmica
socioeconômica brasileira e do distanciamento entre o modelo legislativo de trânsito
da propriedade e como as relações sociais funcionam na realidade.

Exemplo disso é o chamado contrato de gaveta, construção brasileira que


partiu do compromisso de compra e venda e de uma distorção dos contratos do
Banco Nacional de Habitação (BNH).

Em termos de política social, os contratos do BNH traziam dados muito


interessantes. Como a ideia inicial era possibilitar a aquisição de propriedades
imobiliárias sob uma perspectiva social, o cálculo do empréstimo não era indexado
no saldo devedor, mas sim no salário da parte que emprestava. Em conjunto, foi
criado um fundo para suprir a diferença provocada por essa indexação diferenciada.

Acontece que, após a década de 60, essa política popular passou a ser
utilizada para a aquisição de imóveis nada populares. Além disso, era esperado que
existissem variações salariais ao longo do desenvolvimento do programa, mas não
se esperava as instabilidades econômicas que atingiram o país e provocaram um
achatamento geral dos salários. Isso fez com que os contratos, que antes levavam
em conta o fundo de compensação de valoração salarial, passassem a serem feitos
sem esse fundo, de forma que muitas das pessoas beneficiadas pelo programa não
conseguiam arcar com as despesas a serem pagas para adquirir a habitação.

Nesse contexto, diante da incapacidade de pagar as parcelas do contrato, as


pessoas também se viam incapazes de transferir o contrato para terceiro. Isso
porque, como o contrato de habitação tinha uma função social de política pública,
sendo indexado ao salário da pessoa, ele tinha caráter personalíssimo, ou seja, não
poderia ser transmitido.

Dessa proibição da transmissão surge o contrato de gaveta. Trata-se de um


compromisso de compra e venda onde se outorga ao contratante de gaveta o dever

73 Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por
instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente
comprador direito real à aquisição do imóvel.
161

de responder pelo compromissário contratado até que o imóvel seja quitado, para
que então o compromissário transfira a propriedade para o contratante. No entanto,
pelo fato de o contrato com o BNH ser personalíssimo, o compromisso de compra e
venda não pode ganhar registro público, devendo ficar “na gaveta”, sem ciência da
instituição financeira, até a quitação do financiamento.

Como o contrato não pode ser registrado publicamente, a operação que


envolve o contrato de gaveta traz muitos riscos. Caso o comprador não pague, os
problemas do inadimplemento recairão sobre o compromissário. Ou então, caso o
compromissário venha a falecer, não seria possível o seguimento da operação,
gerando grandes prejuízos ao contratante. Para tratar desses problemas, a
jurisprudência construiu soluções, inclusive algumas contra legem,
predominantemente protetivas dos compromissários, tendo em vista o impacto social
que a prática do contrato de gaveta trazia.

DIREITO CIVIL C - 16.09.21

15.4 Cláusulas especiais do contrato de compra e venda (ou pactos adjetos)

Nesta aula trataremos das cláusulas especiais do contrato de compra e


venda, que adicionam um elemento eficacial extraordinário ao negócio, de acordo
com a ampla possibilidade de modulação de efeitos possível nesse instituto.

Da retrovenda (arts. 505 a 508)

Trata-se de cláusula onde o vendedor reserva para si o poder de recomprar


bem imóvel em determinado tempo, restituindo o preço recebido e reembolsando
despesas diversas do comprador (como custas de registro público), de modo a
readquirir a coisa para si.

Esta cláusula é aplicada exclusivamente para a compra e venda de bens


imóveis, e tem um prazo eficacial máximo de 3 anos, conforme determina o artigo
505 do Código Civil.

O grande problema trazido por essa cláusula é que ela limita o direito de
propriedade. Nesse sentido, verifica-se que a cláusula de retrovenda se insere na
matéria do contrato de compra e venda, não estabelecendo um direito real. No
162

entanto, essa cláusula que não estabelece direito real terá eficácia real, podendo até
mesmo atingir terceiros que tenham adquirido a propriedade em momento posterior,
nos termos do artigo 507. Isso exige um cuidado por parte do comprador na
avaliação da própria escritura pública, que poderá trazer esse tipo de dispositivo.

Esse é um dos temas trazidos por José Carlos Moreira Alves em “A


Retrovenda”, uma das principais obras sobre o tema.

Além disso, o autor afirma a necessidade de inscrição desta cláusula no


momento da matrícula. No entanto, deve-se notar que a cláusula já está presente na
escritura pública. Tanto é assim que, se o proprietário se recusar a realizar escritura
pública retornando o bem para o vendedor original, será possível entrar com ação de
imissão de posse e transferência de propriedade.

Por fim, quanto à aplicação da cláusula de retrovenda perante terceiros, vale


dizer que sua eficácia provém da lei, e não pura e simplesmente do contrato,
constituindo um verdadeiro direito potestativo diante do qual as partes opostas
deverão se sujeitar.

Da venda a contento e da venda sujeita a prova (arts. 507 a 512)

Trata-se de cláusula que adiciona uma condição suspensiva na compra e


venda. Segundo essa condição suspensiva, para que o contrato se torne
plenamente eficaz é necessário que o comprador aprove o objeto vendido.

Essa operação é diferente da entrega de uma amostra para a avaliação do


eventual comprador, já que, no caso da venda a contento ou da sujeita a prova, já
existe entre as partes um contrato de compra e venda, porém a eficácia encontra-se
suspensa até haver manifestação de aprovação pelo comprador acerca do objeto.

Uma última informação a ser acrescentada é a de que, enquanto a coisa


estiver em período de avaliação, o poder do adquirente sobre o objeto se dará sob o
regime do comodato, como se houvesse um empréstimo gratuito.
163

Da preempção ou preferência (arts. 513 a 520)

Com essa cláusula, reserva-se ao vendedor original o direito de preferência


no caso de revenda. Dessa forma, a cláusula atribui um ônus ao comprador, que
poderá se enquadrar em uma futura posição de vendedor.

Esse direito de preferência pode ser exercido na compra e venda de bens


móveis ou imóveis e, inexistindo prazo estipulado entre os contratantes, o prazo
para manifestar a preferência será de 3 dias para bens móveis, e 60 dias para bens
imóveis. Além disso, o parágrafo único do artigo 513 determina que o prazo máximo
para exercer a preferência será de 180 dias, para bem móvel, e de 2 anos, para bem
imóvel.

Trata-se de uma cláusula com eficácia obrigacional, ou seja, em hipótese de


eventual inadimplemento do direito de preferência, isso se resolverá em perdas e
danos, com a eventual resposta em solidariedade do terceiro adquirente que tenha
agido de má fé, de acordo com o artigo 518. Esse é um traço muito importante,
porque só será gerada a pretensão de receber indenização, mas não da restituição
da coisa em si. Existem outros setores do Direito dos Contratos onde a preferência
terá eficácia real, como é o caso da preferência entre condôminos, onde é possível
que uma das partes detentoras da fração de um bem recupere a coisa para si.

O direito de preferência constituído por meio desta cláusula não pode ser
cedido para terceiros, tratando-se de direito personalíssimo. Disso resulta que, se a
parte que tiver preferência falecer, a cláusula se extingue.

DIREITO CIVIL C - 16.09.28

Faltei! Anotações da Alice, do Hemerson, do Henrique Marques, do Jota, do Mike e da Lívia.


Valeu!

Da venda com reserva de domínio (arts. 521 a 528)

Nesta cláusula o vendedor, ao entregar a posse de um bem móvel, não


transfere a propriedade ao comprador, reservando para si o domínio da coisa como
garantia para o recebimento do preço. Trata-se de cláusula de aplicação exclusiva
sobre a compra e venda de bens móveis.
164

O contrato tem eficácia obrigacional, mas a transmissão do direito de


propriedade se dará no Direito das Coisas. O que essa cláusula faz, portanto, é
retirar do ato de entrega a eficácia da transmissão de propriedade. Em outras
palavras, a transmissão da posse não terá efeito de transmissão de propriedade, já
que a propriedade será mantida como reserva de domínio em favor do vendedor até
que o comprador pague integralmente o preço.

Nos termos do artigo 522, “a cláusula de reserva de domínio será estipulada


por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra
terceiros”. Esse dispositivo dificulta o uso da cláusula em venda de bens móveis de
fácil circulação, pela exigência de maiores formalidades. Dessa forma, é mais
comum o uso do mecanismo em ambientes industriais.

Diante do inadimplemento da cláusula de reserva de domínio, o credor


poderá optar entre propor ação de cobrança, ou desfazer o contrato e reaver a
posse do bem em reserva de domínio. 74 Para tal, o comprador deverá previamente
ser constituído em mora mediante protesto do título ou interpelação judicial. 75

Da venda sobre documentos (arts. 529 a 532)

Nos contratos de venda sobre documentos substitui-se a tradição do bem


móvel pela entrega de documentos representativos do bem. Dessa forma, a entrega
de tais documentos é que terá a eficácia de transmissão da propriedade. Estando os
documentos em ordem surge de imediato, salvo contratação contraria, o dever de
pagamento.76

É comum, embora equivocado, o entendimento de que a compra e venda


sobre automóveis se dá sobre documentos. Isso, inclusive, é algo que aparece em
tratados gerais de Direito Civil. De qualquer forma, esse entendimento é errôneo,
pois a compra e venda de automóveis segue o regime geral da compra e venda de
bens móveis. Em outras palavras, a eficácia e a razão de ser do documento do
74 Art. 526. Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de
cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa
vendida.
75 Art. 525. O vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador
em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial.
76 Art. 529. Na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título
representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos.
Parágrafo único. Achando-se a documentação em ordem, não pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto
de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito já houver sido comprovado.
165

DETRAN é meramente o registro da repartição, e não efetivamente a transmissão


da propriedade.

16 ESPÉCIES DE CONTRATO: TROCA (OU PERMUTA)

O artigo 533 traz ferramenta muito similar ao contrato de compra e venda,


pois toda compra e venda envolve uma troca. No entanto, o que se tem
normalmente é a troca de determinada coisa por dinheiro. No contrato de troca, por
outro lado, troca-se uma coisa por outra coisa.

Os objetos trocados devem ter valor equivalente. Se houver desuniformidade


no valor, usualmente tem-se uma espécie de troca mista com doação. Em outras
palavras, existe de fato uma troca, mas uma parcela do preço da coisa trocada está
sendo doado.

Além disso, também é possível uma troca mista com compra e venda, onde
se entrega a coisa e uma determinada quantia de dinheiro, operação chamada
usualmente de troca com torna.

Justamente pela proximidade ao contrato de compra e venda, o regramento


do Código Civil sobre o contrato de troca traz um único artigo, prevendo o
espelhamento dos dispositivos da compra e venda, com duas modificações:

Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda,


com as seguintes modificações:
I - salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por
metade as despesas com o instrumento da troca;
II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e
descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge
do alienante.

No inciso II temos um contraste com os dispositivos da compra e venda. Isso


porque, enquanto na compra e venda qualquer tipo de operação entre ascendente e
descendente deve receber anuência dos demais descendentes e cônjuge, no
contrato de troca esse consentimento só é exigido em caso de troca de valores
desiguais. Se a troca tiver valor diferente, mas descrição de valor semelhante,
existirá uma troca simulada passível de invalidação.

Exemplo de contrato de permuta é a troca de terreno por área construída.


Trata-se de um contrato socialmente típico onde um proprietário troca seu terreno
166

como um todo por uma determinada área construída de valor semelhante nesse
mesmo terreno. Nesse tipo de operação a outra parte é uma construtora, que usará
do terreno recebido e de seus recursos próprios para construir o edifício, sendo que
parte dele retornará ao proprietário. Trata-se de um contrato muito utilizado em
momentos de aquecimento do setor de construção civil, que permite ao proprietário
de um terreno ter acesso a um imóvel sem qualquer necessidade de desembolsar
custas de construção.

DIREITO CIVIL C - 16.09.29

17 ESPÉCIES DE CONTRATO: CONTRATO ESTIMATÓRIO

A operação econômica que subjaz o contrato estimatório é o da venda por


consignação, ou seja, quando determinada pessoa entrega um bem móvel para que
ele seja ofertado à venda por terceiro que o recebe em consignação, sendo
remunerado com parcela do preço.77 No mercado de instrumentos musicais, por
exemplo, é muito comum a venda de instrumentos usados, sendo que grande parte
deles são produtos consignados, onde uma pessoa que deseja vender o instrumento
vai até uma loja, a loja se compromete a vender o instrumento mediante
recebimento de um percentual do valor da venda.

O contrato estimatório é um contrato típico que mescla elementos da compra


e venda, do mandato,78 e da prestação de serviços. Nesse ponto, quando falamos
em elementos, não estamos tratando de teoria do fato jurídico, mas sim de
elementos econômicos das operações econômicas da compra e venda, do mandato
e da prestação de serviços. Portanto, antes de o Código Civil ter tipificado essa
espécie contratual, poderíamos falar que se tratava de um contrato atípico misto.

O contrato estimatório é um contrato de formação real (ou contrato real), já


que, para a sua constituição, é necessário tanto o consenso, elemento essencial
para a formação de todos os contratos, quanto a entrega do objeto em consignação,
elemento que não existe em todas as espécies contratuais e que efetivamente
caracteriza o contrato estimatório como contrato de formação real.

77 Art. 534. Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a
vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa
consignada.
78 Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou
administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.
167

A expressão contrato real deve ser usada com muito cuidado, sendo
preferível a utilização de contrato de formação real. Isso porque a expressão
contrato real pode levar ao entendimento de que se trata de um contrato de direito
real, de direito das coisas, tal como a hipoteca, o penhor e o usufruto. No entanto,
esse entendimento seria incorreto, já que o contrato de formação real é um contrato
de direito das obrigações, tendo por eficácia a irradiação de uma relação jurídica
obrigacional, cuja característica que o distingue é a necessidade de um ato de
entrega na formação.

Nessa espécie contratual temos um contrato comutativo, no qual a relação


de prestação e contraprestação é conhecida pelos contratantes no momento da
formação do contrato. Além disso, trata-se de um contrato oneroso, pois ambos os
contratantes possuem ônus. Ademais, essa espécie traz um contrato sinalagmático,
no qual a prestação pelo contratante corresponde à prestação do outro contratante.

Vale destacar que o ato de entrega do objeto do consignante ao


consignatário não corresponde a uma tradição da propriedade, de forma que o bem
móvel entregue continua a pertencer ao ativo patrimonial do consignante. Tanto é
assim que eventual constrição em relação ao consignatário (parte que oferta a
venda ao público) não poderá atingir o bem consignado, já que não é de sua
propriedade.79 Exemplo dessa situação seria uma penhora de bens em execução do
consignatário, que não poderia afetar o bem consignado.

De outro vértice, o consignante não poderá dispor da coisa antes de ela ser
restituída pelo consignatário. Em outras palavras, contratos de consignação terão
eficácia por determinado prazo e, enquanto houver consignatário, o consignante não
poderá, por exemplo, vender o bem consignado, até que termine o prazo
determinado.80

O contrato estimatório exige prazo certo, ou seja, há de se determinar um


prazo sem o qual a coisa seja vendida para que o bem consignado retorne ao
consignante. No próprio artigo 534, que introduz essa disciplina, é demonstrada a
necessidade de fixar prazo. O prazo não precisa necessariamente ser determinado,

79 Art. 536. A coisa consignada não pode ser objeto de penhora ou seqüestro pelos credores do consignatário,
enquanto não pago integralmente o preço.
80 Art. 537. O consignante não pode dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a
restituição.
168

mas deve ser no mínimo determinável, acordo especialmente útil em casos de


objetos que se desvalorizam rapidamente, como carros.

Interessante notar que a exigência de prazo determinado ou determinável


não aparece apenas no contrato estimatório. Sempre que se tem um contrato em
que se transmite a posse sem se entregar a propriedade há a necessidade de
estabelecimento de prazo determinado ou no mínimo determinável. Assim, não
existe locação eterna, não existe empréstimo interno, etc. Logicamente isso não
significa que, na prática, as pessoas não façam consignação, ou alguma das outras
operações citadas, desrespeitando esse elemento.

Em se tratando de bens móveis, a propriedade é transferida pela tradição,


pelo ato de entrega. No entanto, o ato material de entrega é qualificado, em geral,
conforme o título que lhe dá causa. E nesse ponto retornamos à noção de causa
estudada no início do curso. Se eu entrego algo a alguém, pode ser que exista um
contrato de empréstimo, ou um contrato estimatório, ou uma doação, ou uma
renúncia, ou uma compra e venda, etc. Todos esses contratos que envolvem a
entrega da coisa vão depender da natureza do título que lhe dá causa.

De certa forma, isso também acontece em relação aos bens imóveis, já que
a posse pode ser entregue a título de comodato, de empréstimo gratuito, de doação,
entre outros. Ainda assim, no caso dos bens móveis, essa questão é muito mais
complexa, tendo em vista a ampla circulação que esses bens podem ter.

Ainda que não seja obrigatória a adoção da forma escrita para o contrato
estimatório, essa prática é altamente recomendável, seja para estabelecer os termos
da relação contratual — em especial a remuneração pela venda e o tempo pelo qual
o contrato terá eficácia —, seja para haver comprovação de que não se transfere a
propriedade do bem, evitando eventual agressão por penhora, arresto, etc. Essa
atenção se torna ainda mais importante em consignação de bens de grande valor,
como em consignação de obras de arte e de antiquários.

Existem duas formas de fixar o pagamento de um contrato estimatório. A


primeira é o pagamento de um percentual do valor da venda, e a segunda é o
pagamento de um valor fixo ao consignante, sendo o resto do consignatário.

Por fim, observa-se que há um grande ônus sobre o consignatário, porque


ele não tem apenas a prerrogativa de vender o bem consignado, devendo também
169

cuidar da coisa. Esse dever é tão severo que o consignatário é responsável inclusive
caso a devolução do bem consignado se torne impossível sem haver fato a ele
imputável, conforme determina o artigo 535.81

18 VÍCIOS REDIBITÓRIOS E EVICÇÃO

Visto o núcleo duro da compra e venda, ou seja, da circulação de riquezas


por dinheiro ou da troca entre bens, abordaremos duas figuras que, por mais que
não sejam exclusivas às operações de compra e venda, aparecem com mais
frequência nestas. Trata-se da questão dos vícios redibitórios e da evicção.

18.1 Vícios redibitórios

Vícios redibitórios, tratados do artigo 441 ao 446 do Código Civil, são


defeitos ocultos que diminuem as possibilidades do uso ou o valor de determinado
objeto adquirido por força de contrato comutativo. São defeitos sobre o objeto, e
ocultos no sentido de que não podem ser imediatamente percebidos por aquele que
adquiriu.

Temos dois exemplos clássicos dessa figura. No primeiro, alguém compra


determinado automóvel que está com defeito, fazendo com que ele não possa
trafegar com as características que normalmente dele se espera. No segundo,
alguém compra determinado imóvel e ele vem com defeito estrutural que faz com
que o imóvel tenha risco de desabamento.

Existe muita diferença no tratamento dessa disciplina pelo Código Civil e


pelo Código de Defesa do Consumidor, que traz nos artigos 18 e 19 a matéria da
responsabilidade pelo vício do produto e do serviço. Nesse ponto, importante dizer
que problema do defeito no objeto aparece com mais frequência nas aquisições para
consumo, sujeitas ao Direito do Consumidor, mas a disciplina do Código Civil ainda
tem importância nos contratos entre particulares e nos contratos empresariais.

Além disso, os casos de defeitos ocultos ocorrem preponderantemente na


compra e venda, mas isso não se dá de forma exclusiva. Tanto é assim que o artigo
441 determina que:

81 Art. 535. O consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa, em sua
integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável.
170

Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser


enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a
que é destinada, ou lhe diminuam o valor.
Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.

Como se verifica neste artigo, a disciplina dos vícios redibitórios aparece


quando a coisa é recebida em virtude de contrato comutativo, sendo aplicada não
apenas a contratos de compra e venda, portanto. Além disso, o parágrafo único
desse artigo se refere especificamente às doações onerosas, novamente afastando
a exclusividade da compra e venda. Um exemplo de contrato comutativo distinto do
contrato de compra e venda é o contrato de troca ou permuta, já abordado nas aulas
anteriores.

Outro apontamento do artigo 441 é que não basta haver um defeito oculto.
Esse defeito deve de fato diminuir as possibilidades de uso ou o valor do bem. No
Direito do Consumidor, eventuais vícios podem ser verificados através da
observação de discrepâncias entre o valor real do produto e o valor apresentado na
oferta, ou discrepância nas funções apresentadas. No Direito Civil, todavia, a
definição de parâmetros específicos para determinar o vício redibitório é mais
complexa. Aqui vale o apontamento de que, tanto para o Direito do Consumidor
quanto para o Direito Civil, não há necessidade de uma total impossibilidade de
utilização da coisa, bastando apenas um defeito que prejudique seu uso.

O vício do produto traz como consequência a possibilidade de troca. No


Código de Defesa do Consumidor, se o objeto foi adquirido fora do estabelecimento
comercial, não é necessária nem a verificação de defeito, já que há um poder de
arrependimento do consumidor durante o prazo de 7 dias. 82

Feita essa explicação inicial, é fundamental distinguir os vícios redibitórios


da figura do erro sobre o objeto.

O erro é uma manifestação de vontade que é exteriorizada com base num


equívoco sobre a pessoa, o objeto, ou as regras jurídicas aplicáveis. Quando há a
manifestação de erro sobre o objeto, por exemplo, a pessoa pensa adquirir
determinado objeto quando, na realidade, está adquirindo outro. Nessas situações,

82 CDC, art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato
de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer
fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
171

existe defeito na manifestação da vontade, na exteriorização em relação a o que é o


objeto. Trata-se, portanto, de um problema que deverá ser resolvido no plano da
validade, trazendo a anulabilidade do negócio jurídico.

Os vícios redibitórios, por sua vez, não dizem respeito à manifestação de


vontade, pois adquire-se exatamente aquilo que a pessoa pretendia adquirir, mas o
objeto em si encontra-se com defeito. Portanto, o defeito é do objeto, e não da
manifestação negocial.

Por exemplo, se alguém adquire determinado automóvel, mas entende


adquirir automóvel de outro ano e/ou modelo, tem-se um erro sobre a manifestação.
Por outro lado, se alguém adquire um automóvel, mas esse automóvel vem com
problemas na caixa de câmbio, tem-se um vício redibitório.

A defesa dos vícios redibitórios é feita através das ações edilícias, termo que
provém de fonte normativa do Direito Romano. As ações edilícias de dão de duas
formas: a primeira é a pretensão quanti minoris, onde se requer o abatimento do
preço, e a segunda é a rescisão do contrato. Essas propostas são alternativas
conferidas à parte que sofre prejuízos por conta do defeito, podendo portanto ser
escolhidas conforme o interesse desta pessoa.

Neste ponto, cabe fazer uma distinção. A possibilidade de abatimento do


preço, bem como a de rescisão do contrato, não se confundem com perdas e danos.
Perdas e danos só são devidas se houver dolo por parte do alienante, ou seja, se
ele conhecia o vício e, não obstante, deliberadamente contratou. Sobre isso versa o
artigo 443: “Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que
recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor
recebido, mais as despesas do contrato.”

Um dos assuntos mais turbulentos sobre este tema diz respeito ao prazo
para a percepção do vício e para exercício do direito, tendo em vista principalmente
a dificuldade material do cotidiano de realizar a distinção entre o que seria um
defeito e o que seria mera deterioração natural de um objeto.

O Código Civil estabelece prazos, qualificados como decadenciais, para os


pedidos redibitórios. Trata-se do artigo 445, que explica em seu caput:
172

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no


preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for
imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se
da alienação, reduzido à metade.

Em ambos os casos a contagem inicia-se na data da entrega efetiva.


Importante destacar que, se a pessoa já se encontrava na posse antes da entrega, o
prazo é cortado pela metade.

Seguindo adiante, determina o § 1.º do mesmo artigo:

Art. 445, § 1.o Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido
mais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiver ciência, até o
prazo máximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens móveis; e de
um ano, para os imóveis.

Algumas dificuldades hermenêuticas decorrem do § 1.º. O que é um defeito


que só pode ser conhecido mais tarde? Ora, sabe-se que o caráter oculto do defeito
faz parte do próprio vício redibitório, tal como estabelece o artigo 441. 83

No Código Civil se construiu figura similar à do Código de Defesa do


Consumidor, que traz defeitos ocultos de fácil constatação e defeitos ocultos de
difícil constatação. Desse modo, certos defeitos ocultos apareceriam logo na
primeira utilização do objeto, e outros só poderiam ser observados por alguém que
tenha maior conhecimento técnico acerca do específico objeto.

No entanto, isso não resolve a dificuldade de interpretação do § 1.º. A leitura


do artigo é ambígua quanto ao prazo, ao definir que “o prazo contar-se-á do
momento em que dele tiver ciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em
se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis”. Nesse trecho, conta-se
um prazo de 180 dias (ou 1 ano) a partir do momento da ciência, ou estipula-se que
o prazo máximo para a percepção do vício é de 180 dias (ou 1 ano)?

Essa diferença na interpretação é muito relevante, porque a correta


interpretação acerca da contagem do prazo é que fará a diferenciação entre vício
redibitório e natural deterioração do objeto. Se a norma for interpretada no sentido
de contar o prazo a partir do momento da ciência, existirá um prazo infinito para
constatação do vício redibitório, situação que provocaria grande insegurança, já que

83 Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos
ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.
173

a pessoa que comprou poderia alegar ter tomado ciência do vício em qualquer dia,
conforme seu interesse.

Por isso, a tendência é que se interprete no sentido de ser concedido o


prazo de 180 dias, para bens móveis, ou 1 ano, para bens imóveis, para ciência do
vício.

No § 2.º temos hipótese que faz ligação com o Código de Defesa do


Consumidor:

Art. 445, § 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por


vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta,
pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não
houver regras disciplinando a matéria.

Por fim, dispõe o artigo 446: “Não correrão os prazos do artigo antecedente
na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao
alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência”.

A lei classifica o prazo para exercício dos remédios do vício redibitório como
prazos decadenciais, vinculando-se ao pensamento de que prazos decadenciais se
dão em face de poderes potestativos que serão desconstituídos. De forma distinta
aparece o prazo prescricional, que afeta a pretensão, ou seja, o poder de
exigibilidade de determinada prestação.

Quando falamos em redibir o contrato mediante rescisão, de fato temos um


poder potestativo, já que a outra parte deverá simplesmente se sujeitar a essa
decisão. De acordo com a lógica que preside o tema, é correto afirmar que há na
rescisão um prazo decadencial. No entanto, quando falamos na pretensão quanti
minoris, falamos na realidade de uma pretensão, de um poder de exigibilidade da
prestação. Na quanti minoris de nada adianta o juiz declarar que deve ser dado um
desconto no preço, ele também deverá condenar a que esse preço seja pago. Por
esse motivo, vários autores definem o prazo das ações edilícias como um prazo
misto, já que não se pode definir o prazo como prescricional ou decadencial.

Prosseguindo ao Código de Defesa do Consumidor, temos as disciplinas da


responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, e da responsabilidade por vício
do produto e do serviço.
174

A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço ocorrerá no caso de


defeito que cause um dano ao consumidor. No vício do produto ou serviço, por outro
lado, temos defeitos de quantidade ou de qualidade que tornem o produto impróprio
ou inadequado ao consumo, diminuindo seu valor, além de produtos que se
apresentam disparidade em relação às informações constantes no recipiente, na
embalagem, no rótulo, ou na mensagem publicitária.

No Código de Defesa do Consumidor, se um automóvel é apresentado em


publicidade de uma forma, mas funciona de outra, a divergência com a mensagem
publicitária já seria suficiente para se servir dos remédios apresentados pela
legislação, conforme o caput do artigo 18:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis


respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os
tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com
a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou
mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua
natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Um detalhe importante é que o defeito no Direito do Consumidor não precisa


ser oculto, ele pode ser aparente e mesmo assim gerar os efeitos do remédio
jurídico.

Conforme o artigo 26, o direito decai em 30 dias, em caso de fornecimento


de produto ou serviço não durável, e em 90 dias, em caso de serviço durável. 84

A disciplina do Código de Defesa do Consumidor, em geral, é muito


diferente. Primeiro porque as possibilidades são mais amplas, já que não se exige
que seja um defeito oculto. Além disso, a distinção de prazos se dá pela durabilidade
do bem ou serviço, e não pela classificação de móvel ou imóvel. Isso de início,
porque existem muitas outras distinções.

Outra distinção que se faz é a de que, nos termos do Código Civil, é


amplamente possível contratar a limitação, ou até mesmo a exoneração, de deveres
de indenizar vícios redibitórios. Por exemplo, suponhamos que eu quero vender um
automóvel, mas não possuo qualquer conhecimento técnico sobre esse tipo de
produto. Diante disso, para evitar prejuízos sobre vícios que eu não teria condições
84 CDC, Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
175

de reconhecer, eu posso contratar inserindo uma cláusula desse tipo. Portanto,


essas cláusulas não são necessariamente abusivas, contratadas com a intenção de
prejudicar a outra parte. No Código de Defesa do Consumidor, por outro lado, essa
prática não é possível, conforme determina o artigo 25. 85

DIREITO CIVIL - 16.10.06

18.2 Evicção

A evicção (arts. 447-457), segundo uma definição mais tradicional, consiste


em uma peculiar pretensão indenizatória que decorre de uma peculiar frustração em
um contrato onerosos. Para entender o que seria essa peculiar frustração,
primeiramente temos de estabelecer que todo contrato oneroso possui um alienante
e um adquirente. Na evicção, surge um terceiro que demanda do adquirente a posse
ou a propriedade da coisa. Assim, surge pretensão de indenização que pode ser
exercida pelo adquirente, que perdeu a coisa para o terceiro por força de decisão
judicial, exigindo ressarcimento do alienante. Nessa figura, o terceiro que demanda a
posse é denominado evictor, e o adquirente é denominado evicto.

A razão de ser da evicção encontra-se no compromisso de que toda a


alienação da propriedade deve ser feita de maneira segura, que de fato garanta que
o adquirente se torne proprietário do bem.

Se um bem é perdido por força de direito anterior, é natural que surja


pretensão indenizatória. A peculiaridade da pretensão indenizatória da evicção está
no fato de que ela surge exclusivamente em caso de perda da propriedade ou posse
por conta de decisão judicial. Para que se exerça a evicção, deve ser utilizada a
figura da denunciação à lide. Uma vez que o adquirente é citado pela demanda de
terceiro, ele (o adquirente, ou evicto) deverá denunciar a lide ao alienante, de modo
que o magistrado decidirá de quem é a propriedade, com quem ficará a posse do
bem, e fixe a indenização.

Trata-se, portanto, de um instituto traçado para tratar de uma específica


situação, sendo possível sua aplicação apenas em contratos onerosos, quando
houver a perda do objeto, mediante a figura da denunciação à lide.

85 Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de
indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.
176

Ocorre que, partindo dessa definição tradicional, a jurisprudência e a


doutrina passaram a alargar a noção de evicção, com notável modificação recente
trazida pelo Código de Processo Civil de 2015.

Primeiramente, o Código Civil de 2002 trouxe um adendo, indicando que


cabe evicção mesmo na hipótese de leilão por hasta pública, conforme o artigo
447.86 No entanto, permitir a evicção no leilão é uma decisão peculiar, já que, se
houve leilão do bem do alienante, isso se deu porque ele já não se encontra em boa
situação patrimonial. O adquirente até poderá usar da evicção contra o alienante,
mas a capacidade de o alienante responder satisfatoriamente será duvidosa. Nesses
casos, na jurisprudência, uma interpretação que tem prevalecido é a de que a
pretensão de evicção deverá ser movida tanto contra o executado como contra o
exequente, ou seja, aquele que movimentou a máquina executória que levou ao
leilão público. Isso provoca duas situações: ou o evicto move a ação contra o
executado, e a capacidade de resposta será duvidosa; ou o evicto move a ação
contra o executado e o exequente, podendo receber indenização, mas perdendo o
objeto adquirido de qualquer forma. O Código parece ter cometido um equívoco ao
trazer a evicção para a alienação por hasta pública, pois a hasta pública tem todo
um processo que deveria trazer maior segurança para o adquirente, protegendo sua
compra.

Uma segunda ampliação feita foi o surgimento do entendimento de que a


perda do bem não precisaria se dar por decisão judicial para possibilitar a pretensão
indenizatória por evicção. A doutrina foi admitindo esse entendimento e,
posteriormente, o STF e a jurisprudência em geral acataram o entendimento de que
a perda também poderia se dar por decisão administrativa. Aqui, é possível indagar
qual seria o sentido de ampliar a evicção para cobrir esses casos, já que, em caso
de perda por decisão administrativa, não é possível denunciar a lide, e também não
há juiz para julgar o caso.

É certo que a perda do objeto deve ser indenizada. No entanto, a evicção


não deve ser utilizada como solução para todo e qualquer problema dessa natureza,
tendo em vista que é possível uma ação indenizatória nesses casos.

86 Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a
aquisição se tenha realizado em hasta pública.
177

Mais recentemente, o CPC/2015 veio a tornar desnecessária a denunciação


à lide, entendendo que ela até pode ser feita, mas se não for a indenização por
evicção poderá seguir o processo de indenização comum. O CPC, inclusive,
revogou expressamente o artigo 446 do Código Civil, que exigia a denunciação da
lide para a evicção.87

Atualmente, portanto, a evicção existe como pretensão indenizatória


pertencente a todo aquele que perdeu aquilo que adquiriu onerosamente, sendo que
boa parte dos requisitos que possui podem ser seguidos, mas não são obrigatórios.

O CPC veda a chamada denunciação à lide per saltum, ou seja, a


denunciação feita não ao alienante imediato, “pulando” alienantes na cadeia
dominial. Isso é verificado pela própria revogação do artigo 456 do Código Civil, que
permitia a notificação do litígio para “o alienante imediato, ou qualquer um dos
anteriores”. Além disso, a denunciação sucessiva só é permitida uma única vez, nos
termos do artigo 125:

Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das


partes: [...]
§ 2o Admite-se uma única denunciação sucessiva, promovida pelo
denunciado, contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem
seja responsável por indenizá-lo, não podendo o denunciado sucessivo
promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso
será exercido por ação autônoma.

Na evicção, são indenizados todos os prejuízos patrimoniais sofridos pelo


adquirente em razão da perda da posse ou propriedade. Deve ser indenizado o
preço do objeto, as despesas contratuais, os honorários advocatícios, eventuais
frutos obtidos que tiveram de ser devolvidos, etc.

É permitida a evicção parcial, quando apenas parte do objeto é perdido,


gerando uma correspondente indenização parcial.

87 CPC, Art. 1.072. Revogam-se: [...]


II - os arts. 227, caput, 229, 230, 456, 1.482, 1.483 e 1.768 a 1.773 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002
(Código Civil);
CC, Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o
alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.
Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção,
pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.
178

São lícitas, ainda que apresentem indícios de abusividade, cláusulas que


exonerem o dever de indenizar a evicção, nos termos do artigo 448. 88 Tais cláusulas
apresentam indícios de abusividade porque acabam por desvirtuar o cerne do
contrato oneroso, já que permitem que determinada pessoa compre o objeto, pague,
e acabe por não recebê-lo.

Para que a cláusula de exclusão de responsabilidade pela evicção seja lícita,


deve-se declarar expressamente que o adquirente assume o risco de perder a coisa,
descrevendo com suficiente clareza no que consiste este risco, seguindo o que
estabelece o artigo 449.89 A cláusula de não prestar evicção é considerada lícita
porque o contrato de aquisição passa a ser considerado um contrato aleatório.

19 ESPÉCIES DE CONTRATO: DOAÇÃO

O contrato de doação aparece entre os artigos 538 e 578 do Código Civil. Na


formatação mais geral dessa espécie de contrato, o contratante doador se obriga a
transferir ao contratante donatário, por liberalidade, bens ou vantagens.

Apesar dessa definição estipulativa tão simples, o contrato de doação traz


consigo algumas das maiores dúvidas teóricas. Primeiro porque, envolto num
contexto de economia capitalista, a configuração normal dos contratos traz consigo a
onerosidade, característica que não se observa na doação, que é pautada na
gratuidade. Em outras palavras, o normal dos contratos é ter em sua causa uma
determinada prestação e contraprestação correspondentes, mas no caso da doação,
pela unilateralidade da prestação, nenhuma das causas contratuais preexistentes
será adequada. Por esse motivo, entende-se que a doação tem causa própria,
chamada de causa donandi.

Desta conclusão decorre uma série de dúvidas, inclusive acerca da própria


natureza contratual da doação. No Direito Civil Brasileiro, desde Teixeira de Freitas,
é da nossa tradição tratar da doação como uma espécie de contrato. Isso se
justifica, em geral, pelo fato de que toda doação exige acordo entre doador e
donatário, ainda que, uma vez constituído o contrato, a prestação seja devida

88 Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela
evicção.
89 Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a
receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o
assumiu.
179

apenas pelo doador. Portanto, a doação, como todo contrato, é de formação


bilateral, embora gere prestação apenas para uma das partes contratantes,
ostentando assim a característica da unilateralidade nas prestações.

Mesmo com essa explicação, esse problema nunca foi, de fato, resolvido. O
Code Napoléon, por exemplo, tratava a doação como um ato unilateral,
perspectivando pura e simplesmente o ato de disposição. Ademais, no Direito Anglo-
americano, há uma tendência de tratar a doação fora dos contratos, por não se
verificar nela o elemento de barganha, a chamada consideration. No Direito
Brasileiro, o advento do Código Civil de 2002 suscitou novas dúvidas acerca do
assunto.

O artigo 538 define a doação: “Considera-se doação o contrato em que uma


pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de
outra”.

No artigo seguinte, temos uma regra que trata da relação de aceitação:

Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou
não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro
dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a
encargo.

Esse artigo prevê a aceitação tácita, presumindo que houve acordo.

Seguindo adiante, temos o artigo 542: “A doação feita ao nascituro valerá,


sendo aceita pelo seu representante legal”. No momento da formação do contrato, o
nascituro é um sujeito de direito, mas não uma pessoa, portanto deve ser
representado para formar contrato.

O dispositivo que gera constrangimento é o artigo 543: “Se o donatário for


absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação
pura”. Nesse caso, não há a aceitação de um representante, mas sim uma aceitação
automática, desde que se trate de doação pura. Aqui temos um problema grave, que
implica em três hipóteses: 1. o ordenamento jurídico brasileiro admite um contrato
sem acordo; 2. a doação não seria um contrato, já que não se encaixa na
construção deste instituto; ou 3. há um erro grave do legislador que deve ser
corrigido através da hermenêutica.
180

O artigo 543 não dá margem para uma solução evidente. Alguns autores
entendem que o termo “dispensa aceitação” se refere à aceitação do absolutamente
incapaz, ainda sendo exigida a aceitação de um representante. No entanto, se esse
entendimento é verdadeiro, o artigo em questão seria redundante, e não precisaria
estar inserido no Código Civil.

Este assunto tem sido pouco tratado, e em geral tem passado ao largo da
definição doutrinária. Assim, costuma-se manter a noção sistemática, de forma que,
sendo a doação um contrato que exige acordo, o artigo 543 seria letra morta.

De qualquer forma, esse artigo reacende a discussão sobre a necessidade


do acordo para a celebração do contrato. Na modernidade, o acordo estava no
próprio núcleo do contrato. No entanto, essa ideia tem sido objeto de uma
progressiva erosão.

Ao adquirir café em uma máquina, por exemplo, pode-se dizer que há


comportamento concludente do vendedor, mas isso exige grande esforço de
abstração. Além disso, há de se falar dos contratos por adesão, que também afetam
a definição clássica de acordo. Um terceiro exemplo é o contrato de mandato, onde
uma pessoa outorga poderes a outra pessoa para, em seu nome, praticar atos e
administrar interesses, havendo ou não a representação. Nesse sentido, o Código
Civil determina que, se houve a outorga e não houve recusa, o contrato será dado
como formado.90 Pode-se caracterizar essa prática como uma aceitação tácita, mas
ao aplicar esse entendimento é inegável que a própria noção de acordo é levada aos
seus limites máximos.

Isso fez com que vários autores europeus, dentre eles Gino Gorla,
sustentassem a existência de contratos sem acordo, afirmando que o elemento
acordo deixou de ser essencial à figura do contrato nos tempos contemporâneos.
Essa é uma interessante discussão teórica e doutrinária, que traz repercussões
práticas, como é possível observar no artigo 543.

Então, a maior parte dos autores compreende a doação é um contrato,


consensual, tendo o acordo como um elemento central, sendo os bens e objetos
fornecidos por liberalidade os elementos completantes. Há quem sustente, como
Paulo Lôbo, que o contrato de doação é um contrato de formação real (ou contrato

90 Fiquei com preguiça de procurar o artigo que fala sobre isso. De qualquer forma, o mandato é tratado do
artigo 653 ao artigo 692 do Código Civil.
181

real).91 Esse entendimento significa que a doação estaria inserida nos contratos
onde não basta apenas o acordo para sua constituição, sendo necessário também o
ato de entrega da coisa doada.

Segundo essa corrente, a entrega da coisa doada não seria prestação, mas
sim um dos elementos necessários para a própria existência do acordo. Nesse
ponto, devemos voltar ao artigo 538, que define a doação. 92 Esse artigo nunca prevê
que a doação obriga a parte a transferir, mas sim que a doação efetivamente
transfere bens ou vantagens para o patrimônio de outra pessoa. Se o contrato de
doação é um contrato de formação real, a mera existência de um instrumento de
objeto lícito e forma prevista em lei não significa a existência do contrato, já que é
necessária a entrega do objeto.

Esse entendimento, que coloca a entrega no plano da existência, tem como


consequência prática o fato de que a ausência da entrega não seria um
inadimplemento, mas sim a falta de completação de um dos elementos do núcleo do
suporte fático, resultando em inexistência.

Se, por outro lado, o contrato de doação é de formação consensual, a


ausência de entrega será considerada inadimplemento, já que, a partir do momento
em que houve consenso de transferência de bem ou vantagem por liberalidade, o
contrato já terá se formado no plano da existência. Assim, em face deste
inadimplemento, a parte prejudicada poderá se valer de remédios jurídicos para
satisfazer seus interesses.

A posição de que a doação é um contrato de formação real é minoritária na


doutrina. No entanto, não se trata de um raciocínio absurdo, podendo ser retirado do
artigo 538.

Contra essa corrente, se sustenta que, se fosse intenção do legislador fazer


com que o contrato fosse de formação real, ele teria feito isso de maneira expressa.
Esse argumento é reforçado ao analisar-se a doação de bens móveis de pequeno
valor, que é de formação real por previsão expressa do legislador, conforme
interpretação que pode ser retirada do parágrafo único do artigo 541: “A doação
91 Grande parte da doutrina utiliza o termo “contrato real” para designar esse tipo de contrato. No entanto, o
professor alerta sobre o uso desse termo, que pode causar confusões em relação a esse tipo de contrato e o ramo
dos Direitos Reais, ou Direito das Coisas. Recomenda-se, portanto, o uso da expressão “contrato de formação
real”.
92 Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio
bens ou vantagens para o de outra.
182

verbal será válida, se, versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se lhe
seguir incontinenti a tradição”. Se o legislador determinou expressamente que os
contratos de doação de bens móveis de pequeno valor são de formação real, seria
razoável pensar que para os outros contratos de doação essa regra não se aplicaria,
o que significaria dizer que eles não são de formação real.

O contrato de doação é um dos poucos contratos formais, exigindo forma


escrita, sob pena de nulidade, por força do artigo 541 caput: “A doação far-se-á por
escritura pública ou instrumento particular”. Como já vimos, a doação de bens
móveis de pequeno valor são exceção a essa regra, já que estes aceitam doação
verbal, tal como determina o parágrafo único do artigo 541.

Imersos em uma lógica contratual que dá suporte a um sistema de trocas


capitalista, os bens não são transmitidos gratuitamente. Embora a doação possa se
dar com interesses secundários, em um primeiro momento ela é gratuita. Por vezes,
ainda, ela pode provir de valores mais elevados de solidariedade. Portanto, trata-se
de um instituto que não corresponde ao que acontece tradicionalmente nas relações
de troca.

Isso gera uma série de consequências, sobretudo em relação à licitude


desse tipo de relação, já que, todo aquele que doa, diminui gratuitamente seu
patrimônio. E toda vez que isso acontece, inúmeros terceiros podem ser afetados,
como credores e herdeiros, por exemplo. Nesse momento, deve-se lembrar que o
enriquecimento sem causa é vedado no ordenamento jurídico e em tantos outros
ordenamentos, devendo sempre ser demonstrada a causa de cada atribuição
patrimonial. Nos contratos onerosos a atribuição pode ser demonstrada facilmente
pela prestação oposta, correspectiva. Nos contratos gratuitos, todavia, ela só
poderia ser demonstrada pelo próprio contrato.

Por isso é que o contrato de doação é formal, devendo ser obrigatoriamente


escrito, com exceção dos bens móveis de pequeno valor.

19.1 Modalidades de doação

Toda doação envolverá transferências de bens ou vantagens do doador para


o donatário, por liberalidade. Existem, todavia, diversas modalidades de doações,
sendo algumas mais típicas e outras menos típicas.
183

São três as principais modalidades de doação. A primeira é a doação pura,


que reflete com maior clareza a ideia de liberalidade. A segunda é a doação
remuneratória, onde há uma intenção de, por liberalidade, contemplar alguém que
prestou serviço gratuito.

Suponhamos que um pintor realiza a pintura das paredes da casa de um


amigo, sem cobrar nada. No dia seguinte, o amigo presenteia o pintor com uma
garrafa de whisky. Nesse caso, há a doação de uma garrafa de whisky, mas ela está
vinculada a um serviço que foi prestado gratuitamente. Trata-se, portanto, de doação
remuneratória.

A terceira é a doação com encargo. Na doação com encargo, o objeto doado


traz consigo uma limitação, um ônus, um encargo que deverá ser observado pelo
donatário. Um exemplo disso seria a doação de uma casa para a prefeitura, com o
encargo de que ali seja construída uma creche. A construção da creche não é uma
contraprestação, mas sim um limite aos termos sob os quais o objeto foi recebido.

O encargo constitui uma das figuras de modulação eficacial da parte geral


do Direito Civil, quando estudamos na parte geral o termo, a condição e o encargo.
E a doação é uma das principais situações onde a figura do encargo se apresenta.
Se o encargo não for observado, isso afetará a eficácia do negócio celebrado, e o
doador poderá revogar a doação. Ou ainda, caso haja interesse público, o Ministério
Público poderá exigir sua execução, após a morte do doador, nos termos do
parágrafo único do artigo 553.93

DIREITO CIVIL C - 16.10.13

Faltei! Anotações da Alice, do Hemerson, do Henrique Marques, do Jota, do Mike e da Lívia.


Valeu!

Como vimos, são três as principais modalidades de doação presentes no


Código Civil. Ainda no Código Civil, temos outras figuras laterais, que não devem ser
confundidas com as modalidades apresentadas anteriormente.

93 Art. 553. O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador, de
terceiro, ou do interesse geral.
Parágrafo único. Se desta última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução, depois
da morte do doador, se este não tiver feito.
184

O artigo 545 traz disposição acerca da doação em forma de subvenção


periódica, onde se faz uma doação de tempos em tempos. 94

O artigo 546 trata da doação por contemplação de casamento futuro, onde


os nubentes fazem doação entre si, ou alguém faz doação aos nubentes (não deve
ser confundida com o dote, pois o dote é um regime de bens). 95 Neste artigo,
podemos notar uma mitigação do valor da aceitação.

O artigo 547 vai tratar da cláusula de reversão, que traz a possibilidade de


estipular que, sobrevivendo o doador ao donatário, os bens deverão se reverter ao
doador.96

A própria doação aos herdeiros é uma figura interessante, constituindo


adiantamento da herança legítima, nos termos do artigo 544. 97 Em caso de
falecimento do doador, a partilha da herança legítima será resolvida através da
colação, para que não se privilegie um herdeiro em detrimento dos demais. 98

Por fim, uma última figura interessante é a promessa de doação, sobretudo


para quem considera a doação como um contrato de formação real. Como o nome
diz, nessa figura não se doa, mas sim se promete doar. Isso é muito comum em
arranjos de divórcio, no momento da partilha, onde as pessoas, em vez de
partilharem os bens desde já, celebram cláusulas negociais segundo as quais se
comprometem a doar bens aos seus filhos. Trata-se de uma hipótese de contrato
preliminar, aplicada à figura da doação.

Não se pode esquecer que estas não são verdadeiras modalidades,


tratando-se apenas de funcionalidades que a doação pode trazer. Trata-se de um

94 Art. 545. A doação em forma de subvenção periódica ao beneficiado extingue-se morrendo o doador, salvo se
este outra coisa dispuser, mas não poderá ultrapassar a vida do donatário.
95 Art. 546. A doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos
nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não
pode ser impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar.
96 Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário.
Parágrafo único. Não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro.
97 Art. 544. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que
lhes cabe por herança.
98 Art. 2.002. Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as
legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação.
Parágrafo único. Para cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível, sem
aumentar a disponível.
Art. 2.003. A colação tem por fim igualar, na proporção estabelecida neste Código, as legítimas dos descendentes
e do cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não
possuírem os bens doados.
185

contrato que tem grande possibilidade de modulação, segundo os interesses


específicos de cada contratante.

19.2 Vedações no contrato de doação

A primeira das vedações à doação está no artigo 548: “É nula a doação de


todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do
doador”. Temos aqui uma vedação ao direito à propriedade, bem como da autonomia
de gestão sobre a propriedade. No entanto, embora haja uma restrição sobre o
direito à propriedade, esta regra representa, sobretudo, uma proteção à dignidade.
Fachin alicerçou a teoria de que existiria um núcleo patrimonial mínimo para a
proteção da dignidade da pessoa humana sobre esse artigo (tese do estatuto
jurídico do patrimônio mínimo).

Além disso, temos a vedação da doação com violação de herança legítima.


No Brasil, assim como em outros países, proíbe-se que a pessoa doe a ponto de
deixar os herdeiros em situação de miséria. Assim, se a pessoa tiver herdeiros
necessários,99 ela não poderá doar mais do que 50% de seu patrimônio, conforme
versa o artigo 549, que deve ser interpretado em conjunto com o artigo 1.846:

Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o
doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento”.
Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade
dos bens da herança, constituindo a legítima.

Além disso, temos a anulabilidade da doação de cônjuge adúltero a seu


cúmplice, que poderá ser anulada pelo outro cônjuge ou por seus herdeiros
necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal, conforme
determina o artigo 550.100

99 Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.


100 Nota de rodapé número 100... Viva?
Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus
herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal
186

19.3 Revogação da doação

O contrato de doação não é peculiar apenas pela sua formação. Além disso,
também trata-se de um dos únicos contratos que admitem a figura da revogação.
Revogação provém de re-vocare, ou seja, retirada da voz. Em outras palavras, é a
retirada da manifestação negocial do curso do negócio jurídico, de modo que ele cai
pela falta dos elementos que dão sua sustentação. Isso é uma exceção nos
contratos, que em geral não podem ser revogados, já que uma ampla revogabilidade
dos contratos ensejaria uma fragilidade dos pactos, que deixariam de ter uma
mínima sustentação jurídica. Por esse motivo, quando falamos em força obrigatória
dos contratos, a revogabilidade aparece como uma contradição. Nesse ponto, vale
dizer que situação diversa ocorre com os atos unilaterais, que são amplamente
revogáveis.

O Supremo Tribunal Federal, quando ainda julgava matérias de direito


privado, afirmou que seria necessário o acesso ao judiciário para a obtenção da
revogação. Tal compreensão já mitigaria, em certa medida, a ideia de revogação. O
poder de revogar mediante ação judicial se extingue no prazo decadencial de um
ano, contado a partir do momento em que chega ao conhecimento do doador o fato
que enseja revogação e a sua autoria, conforme determina o artigo 559. 101 Não se
trata, portanto, de uma autêntica revogação.

Conforme prevê o artigo 555 do Código Civil, a doação pode ser revogada
em duas situações: por ingratidão do donatário e por inexecução do encargo. 102

Na revogação por ingratidão do donatário, temos uma ideia de proteção de


valores extrapatrimoniais. Exemplo de ingratidão seria o caso de o donatário matar o
doador, possibilitando a revogação. Obviamente, a figura da revogação por
ingratidão do donatário não pode colocar o donatário em posição de submissão aos
caprichos do doador. Dessa forma, o Código Civil, em seu artigo 557, estabelece
uma lista fechada das circunstâncias onde a revogação poderia ser realizada por
ingratidão:

101 Art. 559. A revogação por qualquer desses motivos deverá ser pleiteada dentro de um ano, a contar de
quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, e de ter sido o donatário o seu autor.
102 Art. 555. A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário, ou por inexecução do encargo.
187

Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações:


I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de
homicídio doloso contra ele;
II - se cometeu contra ele ofensa física;
III - se o injuriou gravemente ou o caluniou;
IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este
necessitava.

Nos casos de revogação por ingratidão do donatário, o ofendido não precisa


ser necessariamente o doador, conforme estabelece o artigo 558 do Código Civil:
“pode ocorrer também a revogação quando o ofendido, nos casos do artigo anterior,
for o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador”.

Além disso, versa o artigo 561: “No caso de homicídio doloso do doador, a
ação caberá aos seus herdeiros, exceto se aquele houver perdoado”.

A segunda situação de revogação se dá por descumprimento do encargo.


Aqui temos apenas uma das respostas para o caso de descumprimento de encargo
por parte do donatário. Em um momento anterior, o doador pode exigir o
cumprimento do encargo, podendo gerar tanto uma consequência positiva (o
cumprimento da exigência), quanto uma consequência negativa (o desfazimento da
doação).103

O poder de exigir o cumprimento do encargo e a revogação da doação é


personalíssimo, ou seja, compete exclusivamente ao doador, não sendo transmitido
nem mesmo aos herdeiros. Não obstante, é possível que os herdeiros continuem a
ação originalmente proposta pelo doador. Importante lembrar que, em caso de morte
do doador, cai a exigibilidade do encargo, a menos que haja interesse público
neste.104

Sobre o tema das doações, existe uma interessante monografia intitulada


Dizimo e Autonomia Privada, de autoria de Gustavo Pugsley, onde o autor trata do
embate entre a autonomia privada e as técnicas de influência usadas por certas
instituições religiosas, que poderiam até mesmo afetar a aptidão da manifestação de
vontade.

103 Art. 562. A doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, se o donatário incorrer em mora.
Não havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe
prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida.
104 Art. 553. O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador, de
terceiro, ou do interesse geral.
Parágrafo único. Se desta última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução, depois
da morte do doador, se este não tiver feito.
188

20 ESPÉCIES DE CONTRATO: LOCAÇÃO

A operação de locação se define pela cessão onerosa do uso/fruição de um


bem por um determinado tempo, mediante pagamento por determinado tempo. Se
não houver pagamento, não há locação, mas sim empréstimo. E se não houver
tempo definido, haverá transferência da propriedade com procrastinação do
pagamento. Se não houver tempo determinado, haveria transmissão da propriedade,
mediante um pagamento eterno.

No Direito dos Contratos, há tipos contratuais mais fechados e mais abertos.


O contrato de locação é uma das espécies contratuais que possui tipologia mais
aberta, abrigando uma série de situações extremamente diferentes sobre o mesmo
tipo.

Como exemplo dessa grande abrangência, a locação no Código Civil de


1916 abrangia também a prestação de serviços, envolvendo o que hoje entendemos
por contrato de trabalho, que antes tomava forma de locação de serviço. Por razões
socioeconômicas, alguns tipos se descolaram do contrato de locação, como é o
caso da prestação de serviço e da locação de imóveis para moradia. Além disso,
temos também os casos do leasing (ou arrendamento mercantil) e do built to suit,
que tomam elementos do contrato de locação e os reúnem com elementos de outros
tipos de contratos, formando uma nova modalidade contratual.

Uma consequência da grande abrangência da locação é a grande


especialização de certos tipos de locação através de leis específicas. Nesse sentido,
são tantas as leis específicas que o regramento do Código Civil acaba tomando uma
posição residual, sendo aplicado apenas na ausência de regra especializada. 105
Dessa forma, é mais interessante iniciar o tratamento deste tema analisando os tipos
autônomos que se descolaram do tipo genérico apresentado pelo Código Civil.

105 O professor não concorda com a teoria do diálogo das fontes, entendendo que deve prevalecer sempre a lei
específica.
189

20.1 Lei n.º 8.245/91 (lei de locação de imóveis urbanos)

Esta lei traz um artigo 1.º no mínimo interessante, definindo em quais


setores ela deverá, ou não, ser aplicada:

Art. 1.º A locação de imóvel urbano regula - se pelo disposto nesta lei:
Parágrafo único. Continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis
especiais:
a) as locações:
1. de imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de
suas autarquias e fundações públicas;
2. de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de
veículos;
3. de espaços destinados à publicidade;
4. em apart- hotéis, hotéis - residência ou equiparados, assim considerados
aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam
autorizados a funcionar;
b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades.

Então, temos que a locação de imóveis urbanos verá a aplicação desta lei.
No entanto, aqui há um problema de definir o que seria um imóvel urbano,
diferenciando-o de um imóvel rural. O critério para considerar um imóvel urbano é
pelo tipo de utilização que ele recebe. Portanto, não se qualifica pelo perímetro
geográfico no qual o imóvel se localiza, nem tampouco pelo plano diretor do
município, mas sim a utilização dada ao imóvel. Assim, pode acontecer de existirem
imóveis considerados rurais no meio de uma cidade.

Além disso, conforme dita o artigo 1.º, esta lei não rege toda e qualquer
locação de imóvel urbano. Deve haver um dos três tipos de usos previstos:
residencial, comercial (ou empresarial), ou por temporada. Quaisquer outros imóveis
urbanos com tipos distintos não serão regidos por esta lei.

A locação regida pela Lei n.º 8.245 traz como elementos o acordo, o preço
acordado, o bem imóvel, a finalidade específica, e o prazo determinado ou
determinável

É exigida a fixação do preço do aluguel, sendo vedada a estipulação em


moeda estrangeira, bem como a vinculação à variação cambial ou ao salário-
mínimo, nos termos do artigo 17 da Lei. 106

Além disso, a finalidade deve constar no contrato, podendo ser residencial,


comercial ou pela temporada.
106 Lei n.º 8.245/91, art. 17. É livre a convenção do aluguel, vedada a sua estipulação em moeda estrangeira e a
sua vinculação à variação cambial ou ao salário mínimo.
190

O prazo precisa ser determinado ou determinável, sendo que nesta segunda


hipótese teremos as locações prorrogáveis.

Por fim, cabe dizer que trata-se de um contrato de forma livre, ainda que
seja altamente recomendável a adoção da forma escrita, seja para se distinguir de
outras figuras de cessão de uso, seja porque determinadas prerrogativas de
locatários e locadores exigem a documentação.

DIREITO CIVIL C - 16.10.26

Aula revisada pela Val. Obrigado!

Estamos tratando da lei de locações de imóveis urbanos para finalidade


residencial, empresarial, e de temporada (Lei n.º 8.245/91). Vamos passar por
algumas questões controversas acerca da locação temporária urbana.

20.2 Polos do contrato de locação

O primeiro ponto a ser ressaltado diz respeito aos polos do contrato de


locação e da sua possível expansão.

O contrato de locação se estabelece entre o polo locador e polo locatário. A


teoria do contrato que estudamos até agora diz que dentro desses polos podem
integrar diferentes sujeitos de direito. Um condomínio pode ser polo locador, por
exemplo. Também podemos ter três ou mais locatários dentro de um mesmo polo,
que é um núcleo subjetivo de interesses.

O contrato de locação, por envolver uso da habitação, traz uma expansão


dessa polaridade determinada pela legislação, sobretudo para proteção do locatário.
Se houver pluralidade de sujeitos entre os polos, presume-se solidariedade entre
eles. No caso de falecimento do locatário, a relação contratual se mantém com o
cônjuge sobrevivente, com companheiro ou companheira sobrevivente, ou com as
pessoas que viviam no imóvel sob sua dependência. No caso de falecimento do
locatário em locação residencial, o contrato muda a polaridade. Aqui, há uma
verdadeira sub-rogação legal, ou seja, muda-se o sujeito integrante do polo, que
assume exatamente a mesma posição jurídica por força da lei. Em se tratando de
191

locação empresarial, a mesma lógica se aplica, sucedendo o espólio ou o sucessor


da empresa, ou seja, sucedendo quem desenvolve a atividade econômica.

Na hipótese de separação ou divórcio do locatário, o contrato é mantido com


o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel. Deve-se notar, portanto, que
em outra situação que pode se suceder na utilização familiar residencial, novamente
o legislador faz a expansão, trazendo sub-rogação na posição de locatário. E o faz
reconhecendo que a locação vai lidando com uma operação socioeconômica que diz
respeito a algo que não se encerra na pessoa do locatário, mas vai se espalhar para
todas as pessoas que vivem com ele.

Na Lei da Locação percebemos que o legislador faz uma expansão dos


efeitos relativos do contrato, portanto, tendo efeitos sob o cônjuge e os filhos, ainda
que não sejam partes. Mas o fato de não serem partes não classifica-os como
puramente terceiros, porque eles mantém interesse tão próximo à relação contratual
que a Lei n.º 8245/91 confere automaticamente uma prerrogativa de sub-rogação.
Então, essa lei traz uma circunstância mitigada do princípio dos efeitos relativos do
contrato.

Também em relação à polaridade, deve-se sublinhar que o locador não


necessariamente titulariza propriedade sob o imóvel. Não necessariamente o
locador será proprietário do imóvel. É possível que o locador ostente direito de ceder
o uso, como, por exemplo, no caso de um uso frutuário. Uso frutuário não é
propriedade, mas ele tem direito subjetivo, prerrogativa de usufruir a coisa. É um dos
eventos que afasta uma relação de necessidade entre a propriedade e a posição de
locador.

Usufruto também não se confunde com posse. Usufruto é o direito real de


usar e fruir determinada coisa. Usar no sentido de utilização, fruir no sentido de tirar
frutos naturais ou econômicos. Ter usufruto exige, para seu exercício, ter a posse. O
exercício do usufruto exige a posse, não se pode utilizar e usufruir sem ser
possuidor. Trata-se de um direito real que, em sua transmissão, envolve a posse.
192

20.3 Garantias do contrato de locação

O segundo ponto é acerca das garantias do contrato de locação.

O contrato de locação não exige necessariamente a contratação de


garantias. Porém, o funcionamento usual desse contrato em mercado vem
conjuntamente a contratação de um contrato acessório de garantia. Isso porque, na
economia do contrato, se verifica certa desproporção em favor do locatário e em
desfavor do locador. Como são contratos de execução ao longo do tempo, o locador
cede de imediato a posse, mas usualmente a remuneração por essa cessão
imediata será procrastinada no tempo. Nada impede que seja contratada locação
com pagamento a vista, ou mesmo trimestral, mas não é o que se sucede no
funcionamento comum desse contrato. Se é assim, como o locador segue de pronto
à posse, tornou-se socialmente típico a vinculação de um contrato de locação a um
contrato de garanta de pagamento.

Para evitar abusos, a garantia é feita por lei, que regula o contrato de fiança,
o contrato de seguro-fiança, a caução de bem imóvel, o pagamento antecipado, e a
cessão de quotas de investimento.107

Para proteger os locatários, estabelece-se ser contravenção penal a


exigência de dupla garantia. É uma vedação tão severa que inclusive se afasta a
tutela do direito civil. A exceção é para locação para temporada, onde admite-se
pagamento antecipado somado a uma outra garantia. 108

Ainda, por outro vértice, para proteger o locador, a legislação que trata do
bem de família cria uma exceção à impenhorabilidade ao imóvel do fiador. O imóvel
do fiador é penhorável, podendo responder pela obrigação.

Aqui merece uma rápida consideração. Houve o desenvolvimento de uma


aplicação constitucional acerca dessa disposição da lei do bem de família
entendendo que ela violaria o direito de moradia, e que entre o crédito do locador e a
proteção do bem de família deveria proteger-se o bem de família. Essa orientação

107 Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:
I - caução;
II - fiança;
III - seguro de fiança locatícia.
IV - cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.
108 A admissão do pagamento antecipado só vale para a locação de temporada, não sendo admissível nas demais
hipóteses nem mesmo como garantia, conforme dispõe o artigo 20 da Lei de Locações: “Salvo as hipóteses do
art. 42 e da locação para temporada, o locador não poderá exigir o pagamento antecipado do aluguel”.
193

não foi acolhida pelo STF, que julgou constitucional a exceção sob o fundamento de
que, de um lado, existe de fato a questão da penhorabilidade que pode levar a perda
da moradia do fiador. Mas toda vez que alguém se compromete a alguma garantia, o
resultado dessa garantia e vincular seu patrimônio ao pagamento de outra dívida, e
de fato essa não é a única exceção a penhorabilidade. Se ela faz uma hipoteca, ela
perde o imóvel, se ela faz uma alienação fiduciária, igualmente.

O contrato de locação, para inúmeros setores da sociedade, é a busca de


previdências para garantir um sustento. Então, um contrato de garantia é um
contrato sério. E por fim, é um salto muito grande da constituição federal para anular
a lei do legislador, sendo a disposição do legislador devidamente sopesada. O
constitucionalista da PUC Ingo Sarlet defendeu esse julgamento do STF onde
sustentou que isso não seria dizer que o fiador não teria prerrogativas ou algo do
tipo, e que é muito inefetivo fazer esse salto da constituição para a lei específica,
devendo ser analisada a circunstância específica dos contratos de fiança. Essa
questão se tornou mais ou menos pacificada com essa orientação do STF.

Outra questão envolvendo fiança diz respeito a continuidade da fiança em


relação ao contrato de locação. O contrato de locação residencial tem uma
determinada disciplina de prorrogação por tempo indeterminado. E isso gerava
consequências indeclináveis ao contrato de fiança. Suponhamos que uma pessoa
faz um contrato de locação, por 12 meses. No dia seguinte dos 12 meses, se não
houver oposição a continuidade, o contrato se prorroga por tempo indeterminado. E
a questão: o contrato de locação se prorroga ou não em conjunto com o contrato de
fiança? O professor defende a não prorrogação, porque os contratos gratuitos
devem ser sempre interpretados restritivamente, bem como os contratos de fiança,
porque são contratos de garantia. E terceiro, não se pode assumir que a pessoa
está assumindo garantia por tempo indeterminado.

Mas o que acontece de fato é que a jurisprudência se dividiu, até que em


2012, por reforma da Lei n.º 8245/91, nomeadamente pelo artigo 40, inciso X, 109
passou a ter regra específica de que o contrato de fiança se prorroga
automaticamente. De outro vértice, conferiu-se poder ao fiador de denunciar contrato
de finança, denunciar pondo ponto final às reticências, ficando todavia responsável

109 X – prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua
intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a
notificação ao locador.
194

pelos 120 dias subsequentes à notificação. Por outro lado, o locador pode exigir
substituição da garantia sob pena de rompimento do contrato. Assim, houve
alteração legislativa para sopesar os interesses do locador, mas, ao mesmo tempo,
protegendo o fiador para que não fique preso contra sua vontade indefinidamente.

Não há dúvidas de que deve-se haver um patrimônio mínimo, com um


núcleo determinado do patrimônio que não possa ser atingido por credores para
viabilização da dignidade da pessoa humana. No entanto, esse núcleo não pode ser
expandido a ponto de inviabilizar os acordos em geral. Existem outras alternativas, é
óbvio. Nossas disposições sobre os contratos de locação vem de uma experiência
longa.

Antes da Lei n.º 8.245/91 existia um regramento menos protetivo por meio
de decreto da década de 40. O problema social que existia no Brasil antes desse
decreto consistia no grande número de imóveis fechados não ofertados para a
locação, gerando uma procura muito grande com demanda diminuída, o que
aumenta o valor da locação. Todas as vezes que você fragiliza a garantia do locador
você fragiliza a oferta da locação. Atualmente, há muito mais oferta de locação, o
que faz com que o preço caia. Portanto, decisões legislativas nesse segmento de
mercado que tem repercussões socioeconômicas em cadeia devem ser pensadas
com cuidado.

DIREITO CIVIL C - 16.10.27

Faltei, e não tive tempo de revisar essa aula. As anotações e a revisão são do Henrique Marques.
Agradeço!

20.4 Poder de denúncia e resilição na locação

Durante a relação contratual, o locador não pode desfazer o contrato. Quem


loca o imóvel, portanto, se obriga a ceder onerosamente aquele imóvel por aquele
período. Se houver cumprimento da obrigação por parte do locatário, o locador deve
suportar o tempo do contrato. Há uma exceção, no inciso IV do art. 9.º da Lei
8.245/91, que aponta que quando houver necessidade de reparações urgentes no
imóvel, determinadas pelo poder público e que não podem ser realizadas com a
195

presença do locatário no imóvel ou quando ele se recusa a permitir a reforma, a


locação poderá ser desfeita.110

O locatário também não pode devolver o imóvel durante o prazo de locação.


Se o fizer, está sujeito a cláusula penal estipulada, que deve ser proporcional ao
período de cumprimento do contrato. Entretanto, o locatário tem o poder de rescindir
o contrato sem pagar multa quando for transferido de emprego público ou privado
para localidade diversa do início do contrato. Essa exceção trata de relações entre
contrato de trabalho e contrato de locação.

O contrato de locação é um contrato de duração, não apenas porque é feito


para se procrastinar no tempo, mas como o tempo do contrato integra a razão de ser
da operação econômica, tanto pelo locatário, por uma expectativa de uso por um
determinado tempo, quanto pelo locador, por uma expectativa de renda por um
determinado tempo. Se é assim, o poder de cada uma das partes de simplesmente
se desligar não pode ser ordinário, mas sim extraordinário. Situação diversa se
estabelece com a figura da denúncia: interrompe-se uma relação que não tem prazo
determinado. Nos contratos de locação, o poder de denúncia comunica-se com a
prorrogação automática após 30 meses de locação com a permanência do locatário,
cujo prazo determinado era inferior a 30 meses.

Sempre que o contrato for por tempo indeterminado, o locatário poderá


denunciar a relação contratual, desde que o faça com aviso prévio de 30 dias, ou,
alternativamente, respondendo pelas despesas do imóvel por mais 30 dias. Esse é
um poder de denúncia vazia, ou seja, é possível exercer essa prerrogativa sem uma
motivação específica. O locador somente tem poder de denúncia vazia no contrato
por prazo igual ou superior a 30 meses que foi prorrogado por tempo indeterminado
— quando há prazo igual ou superior a trinta meses e o locatário permanece mais
30 dias sem a oposição do locador, prorroga-se o contrato por tempo indeterminado.

Nos contratos com prazo inferior a 30 meses, o locador somente tem poder
de denúncia cheia. Além das hipóteses de resilição, as hipóteses do art. 47 da Lei
8.245/91 trazem as possibilidades de denúncia vazia.

110 Art. 9.º A locação também poderá ser desfeita:


I - por mútuo acordo;
II - em decorrência da prática de infração legal ou contratual;
III - em decorrência da falta de pagamento do aluguel e demais encargos;
IV - para a realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público que não possam ser normalmente
executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las.
196

20.5 Venda do imóvel

O contrato de locação é um contrato de natureza obrigacional. O que sucede


quando há venda do imóvel no curso do contrato de locação? A resposta da lei é que
a venda do imóvel não rompe automaticamente a locação. A venda do imóvel ou o
compromisso de compra e venda de imóvel, no entanto, geram para o adquirente ou
para o compromissário comprador um poder de resilir ou denunciar a relação
contratual, desde que o faça nos 90 dias posteriores à aquisição. Há aqui um conflito
entre o direito de propriedade e a obrigação do contrato de locação. Considera-se
que a obrigação não afasta o direito de disposição do imóvel. Quem adquire ou
celebra compromisso de compra e venda tem o ônus de denunciar ou resilir a
relação contratual em 90 dias contados do registro. Se não o fizer, o adquirente se
sub-roga na posição do locador. A compra e venda, portanto, não rompe
automaticamente a locação, ainda que entre o contrato de locação e o direito de
propriedade existam mecanismos que tornam o direito de propriedade prevalente.

A Lei de Locações cria uma equiparação entre o compromisso de compra e


venda e a compra e venda neste particular. No conjunto eficacial do compromisso de
compra e venda já há elementos predominantes de uma alienação. Quem faz o
compromisso não se obriga somente a realizar uma alienação, mas sim encerra
elementos de transferência da propriedade. A melhor maneira do locatário se
proteger da venda do imóvel é averbar na matrícula um contrato de locação com
prazo de vigência.

20.6 Direito de preferência

Trata-se do direito do locatário de adquirir o imóvel caso ele seja ofertado à


venda pelo locador. Em geral, esse direito de preferência tem eficácia obrigacional: o
locador tem o dever de comunicar o locatário de sua intenção de venda, indicando o
preço e as condições de pagamento com pelo menos 30 dias de antecedência. Se
não houver manifestação do locatário em 30 dias, decai o direito de preferência e a
negociação pode seguir com terceiros. Se houverem alterações nas condições de
proposta, seja em relação ao preço ou em relação às condições de pagamento, o
direito de preferência deve ser renovado: o locador deve novamente ofertar a
preferência do imóvel ao locatário.
197

Entretanto, o direito de preferência tem eficácia meramente obrigacional,


razão pela qual o descumprimento desse dever de preferência gera um dever de
indenizar, ressalvado se o contrato de locação estiver averbado na matrícula do
imóvel. Se assim estiver, o locatário tem o poder de depositar judicialmente o preço
e demais despesas de transferência para requerer judicialmente a transferência do
imóvel para si, nos termos do art. 33 da Lei 8.245/91. Trata-se de mais uma situação
que a legislação permite uma eficácia real do contrato de locação, que é, por
natureza, obrigacional.

20.7 Benfeitorias

Salvo contratação em contrário, as benfeitorias necessárias - a caixa de luz


do imóvel, o encanamento do banheiro - sempre devem ser indenizadas. A
benfeitoria útil é aquela que aumenta a utilidade do imóvel, como a colocação de
cortinas nas janelas, a instalação de ar condicionado. São apenas indenizadas se
forem autorizadas. As benfeitorias voluptuárias são apenas para embelezamento da
propriedade, e não são indenizáveis.

DIREITO CIVIL C - 16.11.03

Cheguei atrasado e peguei o começo da aula com o Hemerson, com o Mike e com a Lívia.
Valeu!

20.8 Locação empresarial e renovação

O que diferencia a locação empresarial dos demais contratos é o fato de que


a sede na qual se realiza a atividade corresponde a um dos elementos do fundo de
comércio.

Dependendo da atividade econômica empreendida, a sede terá um valor


autônomo, ou não. Esse tema, antes do surgimento da Lei n.º 8.245/91, era
conhecido como o tema das luvas, porque quem alugava não usaria apenas o
espaço alugado, aproveitando também do ponto comercial favorável, vestindo a
“luva” do fundo de comércio.111 Assim, houve grande discussão se seria possível a
cobrança de um valor agregado, para além do preço do aluguel em si, valor
denominado de luvas.
111 Eu honestamente não entendi essa analogia da luva, não me perguntem.
198

Entra, aqui, a disciplina da ação renovatória, onde, em determinadas


situações, o comerciante que desenvolveu um fundo de comércio seria protegido
com um direito de renovação do contrato para poder usufruir dessa riqueza por mais
tempo. Trata-se, portanto, de um direito do locatário, e não de uma obrigação. O
locador, nesse caso, estará em posição de sujeição.

Os requisitos para o direito à renovação estão descritos no artigo 51 da Lei


n.º 8..245/91:

Lei n.º 8.245/91, art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o
locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que,
cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo
determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos
dos contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo
mínimo e ininterrupto de três anos.

A questão da renovatória, em princípio, supõe a manutenção do contrato


mantendo o mesmo preço. A majoração ou minoração do preço se dará por um
acordo ou por uma ação revisional.

Há algo a mais a ser extraído da ratio legis da renovatória, que é a proteção


ao fundo do comércio. Se a atividade desenvolvida não envolver o fundo de
comércio, por mais que se trate de atividade empresarial, não haverá o direito a
renovação. Um escritório de advocacia, por exemplo, não teria direito de renovação,
porque não envolve necessariamente fundo de comércio. Na obra Comentários à Lei
de Locações de Imóveis Urbanos, temos um precedente de um estacionamento,
cuja renovatória foi negada porque não havia fundo de comércio. 112 É importante
sublinhar, portanto, que não há direito de renovação em qualquer locação
empresarial por prazo de 5 anos. A ratio legis impacta nos lindes da aplicação do
instituto.

112 No tema das locações, a jurisprudência brasileira recebeu grandes contribuições do Segundo Tribunal de
Alçada de São Paulo. O segundo grau de jurisdição estadual era, anteriormente, dividido entre tribunal de alçada
e tribunal de justiça. O tribunal de alçada recebia esse nome porque eram julgadas ações com determinados
limites, sejam de valor, sejam de matéria. Quando os tribunais de alçada ainda existiam, o Segundo Tribunal de
Alçada de São Paulo se especializou em matéria de locação. Assim, é sempre interessante consultar bibliografia
que toma as decisões deste tribunal como referência.
199

O direito à renovação decai, caso não seja proposto entre um ano e seis
meses da data de finalização do contrato, conforme estabelece o § 5.º do artigo
51.113 Este é um ponto sensível, sendo que muitas locações perdem o prazo para a
renovação.

Para alguns autores, a Lei das Locações teria afastado por completo a
possibilidade de cobrança de luvas. A resposta dessa questão envolve cuidadosa
leitura do artigo 45:

Lei n.º 8.245/91, art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato
de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as
que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à
renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias
para tanto.

A proibição da cobrança de luvas aparece no final deste artigo, onde se


define que é proibida a imposição de obrigação pecuniária para a renovação. Asim,
não seria possível cobrar luvas como pressuposto para a renovação do contrato. No
entanto, o artigo 45 não veda a cobrança de luvas para iniciar uma locação.
Portanto, a licitude da cobrança de luvas continua controversa.

Outra controvérsia se dá em relação à duração do contrato renovado. O


artigo 51, já mencionado anteriormente, requer em seu inciso II que “o prazo mínimo
do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja
de cinco anos”. Nesse ponto, questiona-se se a duração do contrato renovado deve
ser de cinco anos, ou se ela deve ser igual à duração do contrato original.

O entendimento jurisprudencial por muito tempo entendia que a renovação


do contrato deveria se dar pelo mesmo prazo do contrato, fundamentando-se no
caput do artigo 51: “Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário
terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
[...]”. No entanto, recentes precedentes do Superior Tribunal de Justiça têm decidido
em sentido contrário, entendendo que o prazo seria sempre de 5 anos.

Essa mudança de entendimento do STJ se justifica no fato de que o direito


de renovação pode se dar pela somatória dos contratos, fato que frequentemente
provoca conflitos entre locador e locatário. A título de exemplo, suponhamos uma

113 Lei n.º 8.245/91, art. 51, § 5.º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de
um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.
200

contratação sucessiva onde há um primeiro contrato com a duração de 1 ano, um


segundo contrato com a duração de 3 anos, e um terceiro contrato com a duração
de 1 ano. Nesse caso, a duração da renovação seria contada apenas a partir do
último contrato, tendo a duração de 1 ano? Esse tipo de situação resultava em
injustiças, de modo que passou a se decidir em favor de a renovação ter sempre a
duração de 5 anos. Desnecessário dizer que, com esse entendimento, o caput do
artigo 51 passou a ser simplesmente ignorado.

Os impedimentos ao direito de renovação estão dispostos no artigo 52:

Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:


I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras
que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações
de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;
II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de
fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria
do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.

Até agora, vimos o núcleo da locação residencial, da locação comercial e da


locação empresarial. Existem outros pontos importantes, como questões
processuais para o funcionamento da ação revisional e do despejo, mas esses
pontos deverão ser observados pela leitura da lei, para evitar se prolongar em
excesso sobre a Lei n.º. 8.245/91.

20.9 Locação em shopping center

A locação tem um tipo bastante aberto, se comparada a outros tipos


contratuais. Isso porque o núcleo da locação é, basicamente, a cessão de uso e/ou
fruição mediante pagamento de preço. E é a partir dessa definição que são criados
vários subtipos, e subtipos de subtipos, como o subtipo da locação de imóveis, que
tem como subtipo a locação de imóveis urbanos por temporada. E a locação não se
espalha apenas pelo Código Civil, se tornando também matéria de uma variedade
de legislações especiais. Não só isso, seus elementos acabam formando operações
que nem mesmo são considerados locação, tal como é o caso da locação em
shopping center.

Tratada pela jurisprudência como contrato atípico, a locação em shopping


center envolve uma operação econômica muito diferente da locação normal. Quando
201

se fala em locação de shopping center, o que se tem é uma locação unificada e


sistemática de um centro de comércio, que envolve o atendimento de inúmeros
consumidores que ali passam, consumidores que se servem de inúmeras outras
lojas e serviços como estacionamentos e praças de alimentação, sendo fortemente
impactados por descontos, inaugurações, etc. Trata-se, portanto, de um contexto
muito diferente da locação comercial.

Não obstante a doutrina reconhecer a locação em shopping center como um


tipo distinto, imputando consequências diferentes, ela é tratada rapidamente pelo
artigo 54 da Lei n.º 8.245/91:

Lei n.º 8.245/91, art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de
shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos
contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas
nesta lei.
1.º O empreendedor não poderá cobrar do locatário em shopping center:
a) as despesas referidas nas alíneas a, b e d do parágrafo único do art. 22;
e
b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que
impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite -
se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.
2.º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento,
salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas,
podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe
exigir a comprovação das mesmas.

Este artigo veda a cobrança de despesas referidas nas alíneas a, b e d do


parágrafo único do artigo 22:

Lei n.º 8.245/91, art. 22, parágrafo único. Por despesas extraordinárias de
condomínio se entendem aquelas que não se refiram aos gastos rotineiros
de manutenção do edifício, especialmente:
a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do
imóvel;
b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem
como das esquadrias externas; [...]
d) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de
empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação; [...]

Segundo a prática do contrato de locação em shopping center, o locatário


terá de pagar não apenas o aluguel, mas também uma verba condominial, para se
servir desse sistema de centro comercial. Essa verba condominial vai envolver não
só a divisão das despesas de uso, como comumente acontece nas locações, mas
também todas as promoções e todas as estratégias de marketing para aumentar o
202

público no shopping center. Se é assim, deve-se criar um limite em relação a quais


custos podem ser repassados do empreendedor do shopping center para os lojistas,
evitando que todo o custo seja imputado aos lojistas. Por esse motivo é que a Lei de
Locações limita a cobrança de certas despesas.

21 ESPÉCIES DE CONTRATO: BUILT TO SUIT

Outra figura que se retira da locação para constituir um novo tipo contratual
é o contrato built to suit. Já estudamos este contrato em linhas gerais, e agora nos
aprofundaremos em seu regramento.

Por uma terminologia que provém da prática contratual estadunidense,


alguns autores usam a expressão built to suit, que predominou no Brasil, enquanto
outros usam build to suit. Em vernáculo, costuma-se utilizar a expressão locação por
encomenda.

Em um sentido ainda mais sensível do que se sucedeu na locação


empresarial, o built to suit se afastou tremendamente da locação, podendo-se dizer
que o que restou da locação foi apenas um pedaço da operação, tal como ocorreu
com o contrato de leasing. Em outras palavras, no built to suit há uma diferenciação
tipológica mais sensível, mais ampla, do que na locação empresarial.

O núcleo do built to suit é a atividade de um empreendedor, que vem a


adquirir e/ou reformar substancialmente um imóvel para cessão onerosa de uso, em
favor de determinado usuário. A prestação do usuário, por sua vez, envolverá o
pagamento tanto pelo uso, quanto por todo o investimento realizado.

Como já falamos, o built to suit é um exemplo de como a criatividade


negocial e as atividades de mercado fazem surgir outras figuras contratuais. Isso
porque a razão de ser do built to suit é a percepção de que o valor de uso de um
bem pode ser maior do que o valor de propriedade. E, normalmente, pagar pelo
preço especial do built to suit pode ser mais interessante do que pagar pelos custos
de empreitada e desenvolvimento customizado e um imóvel.

Outro benefício do built to suit é que muitas vezes não se encontra em


mercado um imóvel que tenha todas as características desejadas. Aqui trazemos
novamente o exemplo do Walmart, onde seria muito trabalhoso para o varejista
203

construir um prédio com as especificações adequadas. Assim, o usuário apenas


precisaria encontrar um local onde houvesse demanda para um mercado, para
contratar um empreendedor que faria o resto da operação, posteriormente alugando
o prédio por um longo período.

Este é o núcleo econômico, a razão de ser da figura do built to suit. De fato,


o built to suit só gerará uma verdadeira vantagem quando o mercado de locações
não conseguir atender a demanda do usuário, porque inevitavelmente o preço do
built to suit será muito maior do que o da locação. Do ponto de vista do
empreendedor, desde que este pagamento tenha uma garantia sólida, surgirá um
crédito em relação a esse pagamento que poderá ser negociado, de forma
autônoma, em um mercado de créditos. E essa é uma prática muito comum, de
forma que o built to suit envolve um grande mercado autônomo de negociação de
créditos.

Os contratos de built to suit têm um sinalagma econômico muito


desproporcional, já que o empreendedor deverá fazer um investimento inicial
gigantesco, em face de um investimento do locatário que será diluído no tempo.
Essa situação foi equilibrada pelo legislador através da inserção do artigo 54-A na
Lei de Locações, por intermédio da Lei n.º 12.744/2012. O artigo 54-A diz:

Lei 8.245/91, art. 54-A. Na locação não residencial de imóvel urbano na


qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial
reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo
pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo
determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato
respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.

Neste artigo, criou-se uma figura muito similar à solução do shopping center,
ao se definir que nas questões de direito material prevalecerá o contrato, e nas
questões procedimentais a Lei de Locações será aplicada. Além disso, esse artigo
trouxe uma definição de built to suit para o Direito Brasileiro.

No caput do artigo 54-A, temos que o imóvel deve ser especificado pelo
pretendente à locação. O nível dessa especificação vai depender de cada caso, mas
usualmente o usuário escolherá o imóvel e atuará na definição dos projetos de
reforma e construção.
204

O segundo ponto a ser sublinhado é o de que o legislador circunscreveu o


built to suit à locação empresarial, já que o artigo 54-A encontra-se na seção das
locações não residenciais (seção III) da Lei n.º 8.245/91. Não seria possível,
portanto, um built to suit de residência. No entanto, é possível que haja locação
mista, quando envolve atividade empresarial e residencial, como é o caso de
locação feita por determinada empresa para ser utilizada como residência para
empregados. Suponhamos uma empreiteira que construirá uma grande obra e, para
tal, constrói uma vila para habitação dos construtores. Nesse caso, a vila poderá ser
construída sob a modalidade built to suit, que será considerada locação não
residencial, nos termos do artigo 55 da Lei de Locações: “Considera-se locação não
residencial quando o locatário for pessoa jurídica e o imóvel, destinar-se ao uso de
seus titulares, diretores, sócios, gerentes, executivos ou empregados”.

Terceiro ponto. O núcleo do built to suit é adquirir e/ou reformar, construir ou


modificar substancialmente. Portanto, não se pode apenas adquirir o imóvel, deve-
se adquirir e customizá-lo. A atividade de customização é fundamental.

Continuando a análise do artigo 54-A. Determina o § 1.º: “Poderá ser


convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o
prazo de vigência do contrato de locação”. O built to suit existe no Brasil desde, pelo
menos, 1997, e a grande experiência jurisprudência sobre a matéria indica que
muitas vezes pleiteia-se a revisão do valor da locação durante o desenvolvimento do
contrato, porque o valor estaria fora daquilo cobrado em mercado. Nesse ponto, é
importantíssimo lembrar que no built to suit não se remunera apenas pelo uso do
espaço, sendo pago também todo o investimento que envolve a aquisição,
construção ou reforma substancial. O legislador, nesse ponto, faz um esforço para
evitar que problemas desse tipo aconteçam.

O § 2.º diz: “Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo


locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá,
porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação”. A
regra geral que vimos é a de que a multa deverá ser proporcional ao tempo de
locação. No entanto, isso não funcionaria no built to suit, porque não está em jogo
apenas o pagamento pelo uso, mas também os grandes gastos iniciais por parte do
empreendedor. Além disso, há o problema de o que fazer com o imóvel após a
denúncia, já que o empreendedor teria dificuldades em colocar de volta no mercado
205

um imóvel altamente customizado. Assim, foi determinado que a multa


convencionada poderá envolver valor que chega até a integralidade dos alugueis a
serem vencidos.

Há uma certa adequação quando o legislador trata da locação em shopping


center e do built to suit como figuras autônomas em relação à locação. No entanto, a
inserção de artigos na Lei n.º 8.245/91 não soluciona o problema, porque resta
controverso se essas figuras seriam subtipos do contrato de locação, ou se seriam
tipos autônomos. E ainda há uma diferença no tratamento das figuras que se
afastam da locação, já que, embora a Lei de Locações trate da locação em shopping
center e do built to suit, o artigo 1.º, parágrafo único, afasta a aplicação da lei nos
casos de leasing: “Continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis especiais: [...]
b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades”.

A compreensão mais adequada é a de que, não obstante o artigo 54-A estar


no bojo da locação empresarial, não se trataria de locação empresarial, mas sim de
um contrato atípico. Observando as três figuras que se expandiram da locação,
constata-se que o built to suit é o tipo de contrato mais diferente. Talvez um
tratamento mais adequado fosse trazer todas essas figuras para o artigo 1.º e,
eventualmente, fazer ressalva em relação a quais procedimentos previstos pela Lei
n.º 8.245/91 seriam aplicados.

DIREITO CIVIL C - 16.11.23

Faltei, anotações do Hemerson, do Mike e da Lívia. Valeu!

A cláusula penal tem uma multiplicidade de funções no direito brasileiro. As


duas principais funções são as de sanção e de indenização (prefixação de
indenização), e há uma teorização sobre a possibilidade de uma função de inibição.
Ela poderá versar sobre o adimplemento parcial ou absoluto, sendo importante que
escolha seja sempre feita em favor da vítima do inadimplemento.
206

22 ESPÉCIES DE CONTRATO: EMPRÉSTIMO

No Direito Brasileiro, existem duas modalidades de contratos de empréstimo:


primeiro, temos os contratos de comodato, que correspondem ao empréstimo de
bens infungíveis; segundo, temos o contrato de mútuo, que corresponde ao
empréstimo de bens fungíveis.114 Em um contrato de empréstimo há a entrega de
alguma coisa com a obrigação de devolução, então essa distinção é fundamental.
Se for um contrato de comodato, de bem infungível, deverá ser retornado o mesmo
bem. Se o contrato for de mútuo, de bem fungível, deverá ser retornado outro da
mesma espécie e qualidade.

Os principais contratos de formação real no Direito Brasileiro são o mútuo, o


comodato, o estimatório e o de depósito. O contrato de empréstimo, portanto, é um
contrato de formação real (ou contrato real), ou seja, para o ingresso no plano da
existência, é necessário um ato real, um ato de entrega. A entrega do objeto
prestado não é o cumprimento do contrato, mas sim um componente para que o
contrato venha a existir. Essa característica gera consequências importantes, como
a inexigibilidade do empréstimo.

22.1 Comodato

O comodato se dá sobre bens infungíveis, e tem formação real. Além disso,


exige-se a gratuidade e tempo determinado ou determinável. Não pode ser oneroso,
sob pena de se configurar como uma locação. Isso se dá porque deve ser devolvido
o mesmo objeto, de forma que qualquer tipo de cobrança implicaria em
desqualificação como comodato. Ademais, se não houver tempo determinado ou
determinável, o que teremos é uma doação, e não um comodato. O tempo pode ser
determinável, o que significa que o objeto será dirigido a um uso específico e que,
cessando esse uso, o objeto deverá ser devolvido. 115 Devemos lembrar, nesse ponto,
que o que qualifica o contrato não é o título, mas sim a operação econômica que
está sendo feita.

114 Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.
Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele
recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.
115 Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido;
não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e
gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.
207

Na relação entre comodante e comodatário, há uma relação jurídica


obrigacional na qual a posse da coisa foi entregue. Se a coisa é destruída ou vem a
perecer, quem perde a coisa é o comodante (dono), caso não haja culpa, seguindo o
entendimento do res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Por outro
lado, caso haja culpa do comodatário, o dever de retornar o objeto será perpetuado,
e este deverá responder por perdas e danos. 116

Além disso, o Código Civil determina que, se o comodatário opta por salvar
seus objetos em detrimento dos objetos do comodante, haverá obrigação de
responder, mesmo que não haja culpa. 117

DIREITO CIVIL C - 16.11.24

Aula revisada pelo Leo Catto. Valeu!

22.2 Mútuo

O mútuo é o empréstimo de bens fungíveis, ou seja, que podem ser


substituídos por outro de mesma espécie e quantidade. Apenas bens móveis podem
ser fungíveis, embora existam bens móveis infungíveis.

No contrato de mútuo, o mutuante transfere para o mutuário a propriedade


do objeto. Por essa razão, muitos autores denominam o mútuo como contrato de
empréstimo para consumo. Ainda que a consuntibilidade dos bens não seja
equivalente à fungibilidade, em geral a maior parte dos bens fungíveis são também
consumíveis.

Deve-se ter em mente que a expressão empréstimo de consumo não guarda


relação com o direito do consumidor. O que ela comunica é que, ao transferir a
propriedade do objeto ao mutuário, este não se obriga a devolver o mesmo objeto,
vindo a consumi-lo e, posteriormente, retornando outro bem da mesma espécie e
qualidade.

116 Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo
usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O
comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for
arbitrado pelo comodante.
117 Art. 583. Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepuser este a
salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a
caso fortuito, ou força maior.
208

Tanto o contrato de mútuo quanto o de comodato ostentam características


que podem ser de difícil compreensão. Ambos são contratos unilaterais, no sentido
de não serem sinalagmáticos, já que geram prestação apenas para uma das partes.

No caso do mútuo isso é ainda mais difícil de compreender. Isso porque, ao


contrário do comodato, o mútuo pode ser oneroso ou gratuito. No entanto, mesmo
na hipótese do mútuo oneroso, ele não perde essa característica da unilateralidade,
já que se trata de um contrato de formação real, onde a entrega do objeto não é
prestação, mas sim um componente para formação do contrato. A obrigação de
devolver, seja obrigação de devolver apenas o objeto, seja obrigação de devolver o
objeto mais um pagamento, não altera a característica da unilateralidade. As
prestações serão sempre devidas apenas e tão somente por um dos contratantes. O
contrato de mútuo pode ser oneroso, mas ele é de eficácia unilateral, não
sinalagmática, porque trata-se de um contrato de formação real.

22.3 Mútuo feneratício, juros e o superendividamento privado

De certa forma, o mais fungível dos bens, em nossa sociedade, é o dinheiro.


Disso decorre que a principal espécie de mútuo é o de dinheiro. O mútuo de dinheiro
com cobrança de juros é também chamado de mutuo feneratício. A figura do mútuo
feneratício envolve algumas questões morais e de economia política.

Questões morais porque, dentro de nossa sociedade, há toda uma


construção histórica sobre a figura da usura, que seria algo moralmente errado e
qualificado como ilícito.

Questões de economia política porque os juros correspondem a uma


remuneração do capital, a um preço pelo qual uma determinada riqueza é ofertada.
E o preço dessa riqueza que é ofertada, em um sistema capitalista, é determinado
por várias razões, dentre elas, em um modelo de concorrência ideal, por uma
relação de oferta e procura. Se você tem menos capital disponível, há uma
tendência que haja uma procura maior do que uma oferta. Se é assim, a tendência é
que o custo dessa riqueza suba. Por um lado, isto justificaria um sistema de
liberdade na fixação dos juros, de acordo com as condições de oferta. Por outro
lado, a oferta desse bem não pode ser feita de maneira desregulada, porque, seja
numa perspectiva interna, seja numa perspectiva externa, o ingresso e a saída de
209

capitais envolve questões de soberania e de política econômico-financeira, na


medida em que a maior e menor oferta de capital significa a maior ou menor
possibilidade de consumo, de endividamento e de situação inflacionária.

Então, temos uma situação de controle, que é atribuído no Direito Público


Brasileiro ao Banco Central. O modelo contemporâneo brasileiro, no que diz respeito
à remuneração pelo capital, é o de que, aos particulares, a moralidade e a vedação
da usura funcionam como uma espada, sendo que a Lei de Usura e o Código Civil
limitam a figura dos juros remuneratórios a 12% ao ano.

No entanto, para as instituições financeiras, em geral não há limites. A


Constituição Federal, em sua redação original, fixava no artigo 192 um limite geral
de juros no Brasil de 12%. Essa regra, todavia, nunca foi cumprida. Num primeiro
momento, havia divergência nos tribunais, que variava entre a aplicação e a não
aplicação. Em certo momento, o Supremo Tribunal Federal chamou a questão para
si, afirmando que essa norma não seria de aplicabilidade imediata, demandando
uma densificação através da legislação infraconstitucional. Isso desconsiderando o
fato de que, pela leitura do artigo 192, estava claro que a norma não demandava
qualquer complementação.

Para as instituições financeiras, ao fixar-se os juros em 12%, você


prejudicaria um setor de mercado. Diante da grande força dessas instituições
financeiras, acabou-se por encontrar saída na classificação da aplicabilidade
mediata. Posteriormente, a Constituição Federal foi reformada, e toda a regra do
artigo 192 foi revogada pela Emenda Constitucional n.º 40, de 2003.

Agora, o que de fato se vivencia no Brasil é a onerosidade da atividade


bancaria como atividade regulada pelo Banco Central, cuja regulação é inteiramente
desproporcional. A remuneração referente aos cartões de crédito, por exemplo, é
aquilo que as instituições quiserem. O empréstimo por instituições financeiras,
igualmente. Nos bancos, tem-se um setor regulado, mas que, em relação a esse
ponto específico da remuneração, é altamente desregulado. Esse é um problema
gravíssimo, e sem perspectiva de solução, tendo em vista o grande poder político
dessas instituições.

O problema, portanto, tem vários recortes. Um recorte de soberania, de


economia política, moral, etc. O fato é que há muitas décadas as instituições
210

financeiras lutam para que todos esses assuntos sejam tratados pelo Banco Central
(BACEN), buscando obter regalias. Tanto é assim que, nos anos 2000, uma grande
questão era a aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor às instituições
bancárias. A solução que se alcançou foi uma solução de um lado comemorada
pelos consumeristas, mas de outro ainda favorável para manutenção do status quo,
favorável em relação às instituições financeiras. Entendeu-se que se aplicaria o
Código de Defesa do Consumidor em geral, mas não na matéria de remuneração,
pois esta seria de competência do Banco Central (BACEN).

Há um setor do Direito do Consumidor que trata do superendividamento


privado, capitaneado pela professora Claudia Lima Marques, do Rio Grande do Sul.
A premissa básica dessa área é a de que o endividamento privado não pode ser
tratado do mesmo modo que o endividamento público, por diversas razões.

Há uma razão de fundo especialmente sensível, que é a de que houve uma


mudança significativa no perfil de compra do brasileiro, que passou a comprar a
crédito, e não mais a vista. Como as pessoas podem adquirir coisas a crédito, sem
necessidade de pagar de imediato, isso potencializa a circulação e produção de
riquezas.

No entanto, há desconexão entre a mudança social do fornecimento de


crédito e a cultura de fato ostentada pela população para se lidar com crédito. Essa
questão cultural chega a níveis assustadores ao se vincular a questão do
superendividamento com população idosa. Essa parcela da população não tem, em
grande medida, entendimento sobre o funcionamento dessas operações, e acabam
por se afundar em dívidas. Isso porque há um gap entre a sofisticação das
operações de crédito e a cultura para lidar com essas operações.

Segundo estudos de Lima Marques, o percentual de endividamento de


idosos é muito maior do que o de não idosos. Isso se agrava pelo fato de que as
pessoas já aposentadas têm menor possibilidade de produção, porque, em geral,
estão aposentadas. E a isso se adiciona a sedução do mercado de consumo.
Portanto, se, por um lado, de alguma forma se resolve o problema do agiota, que
cobra o devido de forma violenta, por outro essa questão da remuneração coloca
grande ônus sobre pessoas ou até mesmo famílias, fato que não se atém apenas à
esfera da possibilidade de consumir, tendo em vista o papel central que o dinheiro
tem na vida das pessoas.
211

Então, uma série de questões cercam esse assunto. Primeiro, a questão dos
juros e do endividamento. Segundo, o fato de que o Superior Tribunal de Justiça
costumava tomar decisões em favor do consumidor, mas, nos últimos anos, tem sido
em favor das instituições financeiras.

Na esfera judicial, Claudia Lima Marques desenvolve um trabalho de montar


câmaras de mediação para negociar problemas de créditos, o que acaba sendo
interessante até mesmo para as instituições financeiras, pois possibilita que dividas
antes impossíveis de quitação sejam pagas.

As soluções para esse problema variam de acordo com o país. Na França,


foi editada lei para tratar do superendividamento que, por um lado, se limitam as
capacidades publicitarias e, por outro, se limitam os cadastros de crédito, limitando a
capacidade de compra da pessoa aos poucos. Nessa questão da limitação do poder
de compra, temos um contraste em relação ao modelo brasileiro, onde se limita toda
a capacidade de compra instantaneamente. Além disso, deve-se resolver o
problema cultural que envolve o crédito. E ainda, em uma questão mais política,
deve-se refletir sobre políticas de dependência adotadas pelo Estado. O grande
poder das instituições financeiras envolve diretamente a dependência do Estado nas
finanças dessas instituições.

DIREITO CIVIL C - 16.12.01

Aula revisada pela Flávia. Muito obrigado!

Hoje falaremos dos contratos de prestação de serviço e de empreitada.

Os contratos que são nucleados em um fazer, em uma prestação de um agir


humano, são especialmente os contratos de prestação de serviços e o contrato de
empreitada. São especialmente porque por vezes há um agir humano fora dessas
duas modalidades. Se lembrarmos do compromisso de compra e venda, ou se
pensarmos no contrato preliminar, são contratos que envolvem fazer,
correspondente a celebrar um outro contrato. Mas em geral, os contratos que
envolvem o agir humano se dividem nessas duas categorias—prestação de serviço
e empreitada.
212

23 ESPÉCIES DE CONTRATO: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Há dois pontos na prestação de serviços que devem ser ressaltados.


Primeiro, a diferença no Direito das Obrigações entre um agir fungível (ou
impessoal), e um fazer infungível (ou personalíssimo). Isso será central para a
contratação e o adimplemento, considerando que a pessoalidade do serviço ou a
impessoalidade é uma marca fundamental para o correto cumprimento.

No Código Civil de 1916, a prestação de serviços era denominada locação


de serviços. Era, portanto, uma espécie do gênero locação. Ao se constituir como
tipo autônomo, a prestação de serviços veio a corresponder a um dos tipos mais
abertos do CC. Isso porque seus elementos nucleares, o que há no núcleo do
suporte fático é um acordo acerca de um agir remunerado. E isto envolverá desde a
contratação de um advogado, até a contratação de um médico, de um serviço de
acompanhamento de idosos, de um serviço de arquitetura, enfim, uma gama de
serviços muito diferentes entre si. A prestação de serviços seria apenas um marco
inicial de regramento que vai buscar as especificidades conforme a operação
econômica contratada.

Ainda em um campo geral, temos uma subespécie de prestação de serviços


que é enorme — a prestação de serviços para consumo. Trata-se de um universo
ainda imenso, ainda que menor do que a prestação de serviços. Da prestação de
serviços para consumo, deve-se ressaltar que nesse especifico item temos uma das
pouquíssimas exceções do CDC acerca da responsabilidade objetiva — a
responsabilidade do prestador de serviços liberal é uma responsabilidade subjetiva,
sendo fundada na culpa. No mais, a aplicação do CDC no serviço para consumo é
integral.

Saindo da generalidade, é possível observar que nos serviços de telefonia


existe um regramento mais específico. Mais específico ainda é o regramento da
prestação de serviços de telefonia móvel. Mesmo assim, essa prestação de serviços
de telefonia móvel é tão prestação de serviços como uma prestação de serviços de
advocacia. Por isso, ainda que teoricamente passemos do geral para o particular, o
que acontece na prática é que se passa do particular para o geral. Na prestação de
serviços de telefonia, primeiramente se tem o regramento específico referente à
telefonia, depois ainda temos o CDC, e só depois teremos o CC. Essa é uma
213

consequência da grande generalidade do tipo geral da “prestação de serviços”,


fenômeno que também acontece em outras figuras, como é no caso da locação.

O segundo ponto fundamental diz respeito à remuneração. Isso porque,


como a prestação de serviços pode envolver certa informalidade, é possível que
haja divergências na remuneração, e para isso se aplicam as regras do CC de
arbitramento dos honorários, da remuneração, caso isso não tenha sido
especificado. Com uma questão em especial— como fica a prestação de serviços
quando é exigida uma expertise, uma formação especial do prestador de serviços: A
regra é que, se o prestador de serviços não ostenta a expertise necessária, deve-se
dar remuneração proporcional ao que foi ofertado. Exceção para situações onde a
expertise for determinada em norma de ordem pública. Uma pessoa que se faz de
advogada, mas não é advogada. Presta serviços médicos e não é médica. Quando a
ausência de expertise viola normas de ordem pública, não haverá o pagamento ao
prestador.

Art. 606. Se o serviço for prestado por quem não possua título de
habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não
poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente
ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o
juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que
tenha agido com boa-fé.
Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste artigo, quando a
proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública.

A maior parcela do que seria a prestação de serviços em gênero foi excluída


dessa figura pelo contrato de trabalho, pelo contrato de emprego submetido ao
regime jurídico do Direito do Trabalho. Assim, a distinção que se faz é quando o
trabalho se estabelece com vínculo de subordinação. Se não há essa subordinação,
se o trabalho é prestado em regime de eventualidade, o que se faz é a aplicação do
CC. Aqui o exemplo clássico é o da diarista ou empregada doméstica. Conforme o
número de dias prestados, temos uma prestação esporádica ou de trabalho.

No que a prestação de serviços se diferencia da empreitada? Na prestação


de serviços contrata-se um fazer, razão pela qual, em geral, o prestador de serviços
obriga-se perante o tomador de serviços por uma prestação de meio, ou seja, de
adotar as condutas corretas, de adotar a melhor técnica, a melhor expertise, em
busca de um resultado. Mas ele não se obriga a alcançar um resultado. E nisso, é
214

diferente da prestação de resultado, onde o alcance de uma finalidade integra o


próprio contrato.

24 ESPÉCIES DE CONTRATO: EMPREITADA

No contrato de empreitada, o que se contrata é um fazer para o alcance de


uma obra. O objetivo final é um resultado, o contrato de empreitada mira um
resultado, que é chamado genericamente de obra. O empreitante contrata do
empreiteiro a realização de uma determinada obra. Evidentemente, quando o
empreiteiro contrata do empreitante uma obra, isto envolverá um fazer, envolverá um
agir, mas o adimplemento não se dá apenas por esse agir, ele se dá pelo alcance do
resultado da obra.

O CC apresenta duas grandes modalidades de empreitada: a empreitada


envolvendo serviços e materiais, e a empreitada apenas de serviços. Qual é a
grande diferença? Na empreitada de serviços e materiais, o empreiteiro não apenas
realiza a obra, mas também fornece os materiais para que essa obra seja concluída.
Na empreitada apenas de serviços, o empreiteiro realiza a obra, mas os materiais
devem ser fornecidos pelo empreitante. Isso gera uma diferença muito grande,
porque se o empreiteiro fornece materiais, os riscos acerca desse fornecimento, e
também da qualidade desses materiais, ficam por conta do empreiteiro.

Um ponto fundamental do contrato de empreitada é a aprovação dos


momentos da obra, a aprovação da sequência da obra. Isso porque o recebimento
da obra pode se dar por várias etapas— primeiro a limpeza do terreno, segundo a
realização da obra de fundação, terceiro relação da estrutura, etc. O contrato pode
ser repartido em diversas etapas, com remuneração específica para cada uma das
etapas, conforme artigo 614.

Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que
se determinam por medida, o empreiteiro terá direito a que também se
verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo
exigir o pagamento na proporção da obra executada.
§ 1.º Tudo o que se pagou presume-se verificado.
§ 2.º O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da
medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou
por quem estiver incumbido da sua fiscalização.
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Tudo que se pagou presume-se verificado, ou seja, o ato de pagamento da


parcela presume verificação e, por consequência, concordado. Há uma presunção
de verificação na medida em que os pagamentos são realizados. Essa é uma
presunção relativa, mas que demanda uma comprovação do erro, etc.

O contrato de empreitada aparece no Código Civil vinculando-se muito ao


contrato de construção, mas ele pode ser utilizado para coisas muito diferentes da
construção. Quando pessoas são contratadas para fazer uma obra, não se cobra o
serviço, mas sim o resultado, mesmo que seja uma obra intelectual. Quando se
contrata para realização de um projeto, deve-se entregar o objeto, sendo, portanto,
um contrato de empreitada. Só o simples fato de visar um resultado, e não apenas
se esforçar ao máximo para ter o resultado, não significa que o contrato será de
empreitada. Existe uma tendência jurisprudencial de classificar contratos de cirurgia
como contratos que não visam um resultado, no entanto, os contratos de cirurgia
estética são entendidos como contratos que visam resultado. Ainda assim, a cirurgia
estética é uma prestação de serviços, e não uma empreitada. A empreitada prevê a
realização de uma obra. É difícil apresentar uma definição para “obra”, deve-se
analisar o caso concreto. E a empreitada também pode se sujeitar ao regime do
CDC, sendo uma empreitada destinada ao consumo.

Com isso terminamos a matéria para esse ano. No entanto, ainda restam
alguns contratos importantes que serão vistos no próximo ano.