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Formação do contrato internacional

FORMAÇÃO DO CONTRATO INTERNACIONAL


Doutrinas Essenciais de Direito Internacional | vol. 5 | p. 807 - 816 | Fev / 2012
DTR\2012\2455

Luiz Olavo Baptista


Doutor da Universidade de Paris. Professor Livre-Docente da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo. Professor Visitante da Universidade de Michigan - Ann Arbor.

Área do Direito: Internacional


Sumário:

- - I – A negociação - II – A conclusão do contrato

Revista de Direito Público • RDP 80/152 • out.-dez./1986

Ao lado da porta da nossa sala de conferências, há um vaso com rosas, que recorda
Vinicius de Moraes, que falou delas, como falava na vida como a arte do encontro onde
há tanto desencontro. O verso aplica-se ao tema que vamos versar. Porque a formação
de um contrato internacional é um encontro onde há tanto desencontro. Por outro lado
se olhássemos para o mundo pelo prisma da filosofia, por exemplo, verificaríamos que
existem partículas que se movem de um lado para o outro e que às vezes se cruzam, às
vezes têm trajetórias paralelas e outras se chocam. É um princípio conhecido em física, e
o livro do Prof. Goffredo da Silva Telles Júnior sobre o direito quântico abordou-o com a
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precisão habitual.

No comércio internacional partículas desse universo, comerciantes, industriais,


exportadores, trading companies, governos, Estados, raro se encontram, e mais vezes
se desencontram. Por isso existe uma porção de mecanismos para facilitar os encontros.
Tal como existem as válvulas de rádios, antigas, hoje substituídas por transistores e
circuitos integrados, que impulsionam os elétrons, essas partículas tão pequenas de
eletricidade, dentro de determinados caminhos e direções, existem também, no Direito
do Comércio Internacional, mecanismos que tentam direcionar os anseios e
necessidades daquelas pessoas e entidades a que nos referimos, para que possam ter
encontros e não vivam nos desencontros.

Há as câmaras de comércio, em todos os países existem organismos criados para


aproximação dos comerciantes apontados na obra de Irineu Strenger, Contratos do
Comércio Internacional em capítulo sobre a formação dos contratos. Esse aspecto do
encontro das partes é muito importante, porque elas vêm de pontos muito diferentes do
globo e o elemento aleatório é muito importante. Veremos que é importante também na
negociação. Há teóricos que reduziram a negociação, e a probabilidade de seu sucesso
ou insucesso, a equações matemáticas, na teoria dos jogos.

Gostaria então, hoje, de apreciar a formação dos contratos nesse quadro: olhando de
uma parte a negociação e, de outra, a conclusão do contrato. Dentro da negociação,
examinarei o problema do perfil das partes e das técnicas de negociação que vão usar;
depois abordarei as negociações e seus requisitos, e quanto à conclusão do contrato
enfrentarei os problemas lingüísticos e semânticos e a estrutura do contrato. Para afinal
tentar sugerir algumas conclusões.

I – A negociação

No momento em que os futuros contratantes se encontram têm atitudes diferentes.


Assim como na física existem os prótons, que são positivos e os elétrons, que são
negativos, os quais se repelem quando encontram partículas da mesma carga, e se
unem quando ela é desigual, cada um exercendo atração sobre o seu inverso da mesma
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forma, é preciso, numa negociação, que haja pelo menos um aspecto em que as partes
tenham aspirações diferentes para que algo possa resultar. Esse ponto comum, a
experiência do Advogado o mostra, nos negócios internacionais, que nem sempre é um
fator de convergência aparente. Muitas vezes o que uma parte quer é o acessório, não o
principal, do que a outra está lhe oferecendo. Em outras ocasiões quer o mesmo que a
parte contrária está pretendendo. Esses são os chamados interesses paralelos, que
permitem que as partes convirjam para um mesmo objetivo, que é a celebração do
Contrato.

A) Tipos de negociação

Um caso típico é o das joint ventures, onde as empresas vão procurar construir, juntas,
uma sociedade, onde atuarão visando determinados resultados, paralelos e diferentes.

Como nem sempre os resultados que as partes desejam são os mesmos para ambas,
elas podem continuar até mesmo a ser concorrentes. A primeira joint venture de que se
tem notícia histórica (referida em artigo que escrevi na RDM 42/39-59, 1981, foi na
cidade de Saint Louis, um importante entroncamento ferroviário nos Estados Unidos).

Algumas ferrovias resolveram construir juntas um pátio de manobras e uma oficina de


reparação de trens e locomotivas. Nesse caso, a convergência de interesses consistia no
dividir os custos da reparação e das manobras, reduzindo os investimentos e custos
gerais, de transporte de cada uma para que pudessem melhor competir com as demais.
O interesse maior, final, era divergente, de competição, e o secundário, que naquela
negociação específica se tornou maior, o da construção do terminal para que pudessem,
dividindo-os, reduzir os custos.

Com efeito: a atitude dos negociadores aí é uma, e as técnicas de negociação são


correspondentes.

Vamos encontrar, em seguida, outro tipo de negociação, muito praticado no Norte da


África e no Oriente Médio. Esta técnica é usada em negociação em que as partes têm
interesses opostos: uma quer vender e a outra comprar. Comportam-se de maneira
belicosa e agressiva. Uma deprecia o que a outra oferece.

Um caso típico, lembro-me de tê-lo presenciado no mercado de Bagdá, em que algumas


pessoas compravam tapetes persas. O vendedor abriu as negociações pedindo um preço
que sabíamos ser absurdo, fora do mercado. Os compradores ofereceram-lhe um preço
irrisório, em contrapartida. Depois de muitos vaivéns, cada qual medindo a força do
outro, sentindo a vontade de vender, e a de comprar, entre goles daquele chá muito
doce, ou do café com partículas de pó usados no local, chegou-se a um preço muito
distante das pretensões iniciais anunciadas das partes. Essa discussão levou muito
tempo e o comerciante despediu-se de todos com abraços e beijos no rosto dos
compradores, a quem, ainda, presenteou com bolsas feitas de retalhos de tapete, como
sinal de que seus sentimentos não haviam sido ofendidos no curso da negociação.

É claro que os fatos não são tão simples assim numa negociação internacional, mas o
quadro mostra como o processo negocial pode ser, também, de oposição, ou como
alguns o chamam, distributivo.

Finalmente, há um terceiro processo de negociação, em que existe uma


complementaridade de interesses entre as partes e em que é absolutamente impossível
não negociarem e não chegarem a bom-termo. É o caso por exemplo de alguém que
quiser fabricar automóvel na Índia, ou que quiser se instalar no Japão. Esses, entre
outros países, têm uma legislação que só permite ao capital estrangeiro ingressar em
condições minoritárias dentro do seu território. Dessa forma o investidor terá que
participar numa joint venture que não nasce da sua vontade, mas de uma imposição
estatal.

Por seu lado o capitalista local tem necessidade da marca, da tecnologia, das patentes,
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do capital, para fazer determinado produto, ou do acesso aos mercados internacionais


para comercializá-lo.

Nesse caso, existe uma convergência de interesses. Ambos querem fazer a mesma
fábrica e produzir; não irão competir um com o outro, até porque eles não podem
fazê-lo, dentro daquele mercado.

Esta coerção que se exerce sobre eles, leva a que a negociação se desenrole de um
modo diferente, daqueles que mencionamos atrás.

Daí existirem várias “escolas” de técnicas de negociação. Uma delas, a que segue o
modelo da oposição, é chamada de “negociação belicosa”, “negociação ativa” ou
distributiva. Existe, também a escola desenvolvida ou teorizada pela escola de Harvard e
do MIT, que é a negociação convergente, a que chamam de “negociação positiva”, onde
cada uma das partes procura buscar aquilo que serve e melhor atenda à outra, para que
possam trocar favores por favores, e construir, assim, um quadro concessões mútuas
em que possam concluir bem o seu contrato.

B) Aspectos jurídicos

Estamos vendo então que na fase de negociação, por que começa um contrato
internacional, os elementos de ordem jurídica ainda parecem distantes. Mas, a palavra
distante, não é a que melhor que descreve esse processo. Preferível seria dizer que os
elementos de ordem jurídica estão escondidos.

Com feito, quando examinarmos, em seguida o problema dos requisitos das


negociações, vamos ver aonde se escondiam.

Evidentemente, há um interesse das partes que se encontraram em uma negociação


qualquer. Pode se traduzir na fórmula belicosa, na positiva, ou na paralela. Mas ele
implica em que as partes acabam desvendando, umas às outras, aspectos dos seus
negócios no curso das tratativas.

Ora, o comerciante, o industrial, o investidor, enfim, o comerciante, no sentido do


Código Comercial, é um homem zeloso das suas coisas e seus segredos. O velho adágio
popular já o diz: “o segredo é a alma do negócio”.

Esta exigência de segredo e sigilo então, deve ser respeitada e é um requisito da


negociação. Por isso muitas negociações quando os segredos são particularmente
importantes, por exemplo, em casos que envolvem negociação de tecnologia, ou vendas
de fábricas turn-key, fabricação de determinadas máquinas e ferramentas, principia por
uma carta de intenções em que os participantes dizem que vão celebrar uma negociação
e, estabelecem, então, as regras que vão regê-la, as condutas lícitas e ilícitas.

Os aspectos jurídicos começam a aparecer. O que seria essa carta de intenção? Seria um
contrato ou pré-contrato? Podemos dizer que há um acordo de vontades, pelo menos
quanto a se negociar para chegar a um outro contrato. Mas há, ao mesmo tempo, uma
condição suspensiva, de que aquele contrato que se almeja só ocorrerá se conseguir
chegar a um acordo quanto a todos os aspectos econômicos e jurídicos que o vão
compor.

Pesa então, um elemento que é fundamental: a boa fé das partes. Não havendo boa fé,
não é possível falar em negociação. Outro aspecto, de ordem jurídica, surge, então: o da
obrigação de negociar. Parece estranho falar nisso, porque a idéia que se tem é a de que
há uma autonomia da vontade, geral. Mas não é bem assim. As pessoas que estão em
certas circunstâncias são obrigadas a negociar, e, se não negociarem, podem vir a sofrer
uma sanção de qualquer natureza, moral, econômica ou jurídica.

Um exemplo típico ocorre nos países em que há uma legislação antitruste operante. É o
que ocorre na CEE. Simplificadamente pode-se dizer que aí, quando determinados
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compradores desejam um produto para venda em outro país da Comunidade, que não
aquele em que é fabricado. O fabricante é obrigado a negociar a venda em boa fé, com
os compradores (revendedores ou distribuidores) que aparecerem, porque, senão,
estaria criando uma situação vedada pelos arts. 85 e 86 do Tratado de Roma.

A obrigação de negociar nasce também de ofertas, feitas por aqueles que, numa licitação
internacional, apresentam sua proposta. Estão obrigados, depois, a negociar a redação
definitiva e o conteúdo da proposta, com aquele que organizou a licitação, por vezes
coberto pela garantia de uma bid bond.

No campo das relações do trabalho, também pode-se vislumbrar situações em que as


partes se vêem levadas à mesa de negociações independente de sua vontade.

Vemos, pois, que há vários casos, e o tempo não permite lembrar todos, em que há a
obrigação de negociar.

Anotamos um primeiro elemento, de ordem jurídica, a boa fé, um segundo, a obrigação


de negociar. Deles podemos deduzir um terceiro, também importante, e que decorre
diretamente da boa fé: é a norma de que ninguém pode se aproveitar dos
conhecimentos e dados obtidos na negociação de um contrato para obter ganhos
econômicos. Senão estaria na situação de se enriquecer sem causa. O terceiro aspecto
jurídico envolvido é, pois o do enriquecimento sem causa.

No processo negocial também desempenha um papel a autonomia da vontade. Temos,


evidentemente, limites para essa autonomia decorrentes da ordem pública ou da própria
negociação, estes últimos os limites da obrigação de negociar e os da boa fé, que fazem
com que as partes devam proceder àquela negociação, e, ao fim e ao seu cabo, a um
contrato que as sirva corretamente, ou, se interrompida a negociação, evitar prejuízos a
outra parte.

Pois bem, tendo visto a vol d’oiseau, como se dá o processo de negociação, e alguns dos
aspectos jurídicos que o envolvem, o problema específico da formação do contrato, ou
da sua conclusão, é o que se nos apresenta a seguir.

II – A conclusão do contrato

Esta envolve, como já disse, problemas de ordem lingüística e semântica.

A) A língua do contrato

Evidentemente, sabemos que não é à-toa que o ditado diz “tradutore, traditore”.
Tradutor, traidor. Mas não há aí, ou não deve haver um ato consciente do tradutor, na
traição do pensamento do traduzido. É que o conteúdo que cada palavra tem, dentro de
determinado universo, de determinada sociedade ou comunidade, é diferente; dentro da
mesma língua encontramos também conteúdos diferentes para a mesma expressão. Em
Portugal, se alguém chama uma senhorita de moça, ele a está ofendendo, aqui, está
respeitando.

Então, até dentro do mesmo universo lingüístico, que é o da língua portuguesa,


encontramos palavras que divergem. Quando há duas línguas em presença, o problema
se agrava. Há um caso clássico, que sempre é bom lembrar.

Um ótimo exemplo é o de dois pleitos com objetos semelhantes, apreciados pela


Suprema Corte dos EUA, com quatro anos de intervalo, e resultados diferentes, que
esclarecerão quaisquer dúvidas que ainda restem em relação à importância da língua
nos contratos.

Os EUA, ao assinarem com a Espanha o tratado de cessão da Flórida aos primeiros pela
segunda, adotaram texto bilíngüe.

O texto espanhol dizia: “…Las concesiones… quedarán ratificadas y reconocidas…”,


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referindo-se às concessões territoriais feitas pela Coroa espanhola. O texto inglês dizia:
“Grants… shall be ratified and confirmed to the persons in possession of the lands”.

Com base nesta última versão no caso de “Foster vs. Neilson” (27.US (2 Pet) 253 (1829)
a Suprema Corte dizia: “…E por quem será ratificada e confirmada? Esta parece ser a
linguagem do contrato; e se é, a ratificação e confirmação prometidas devem ser atos do
Legislativo. A cláusula sob exame não declara que todas as concessões serão válidas…”.

Quatro anos após, em United States vs Percheman (32 US (7 Pet) 51 (1833) o mesmo
tribunal, diante de uma tradução diferente “the grants shall remain ratified and
confirmed”, decidiu de modo oposto: “esta cláusula foi aparentemente introduzida pela
Espanha e deve ser entendida como estipulando expressamente que se assegura à
propriedade privada a proteção que o direito dos povos e uso das nações teriam sem
expressa estipulação conferido”; e acrescentava que, no outro caso, “a versão espanhola
não nos foi submetida e supusemos que não havia diferenças entre ambas” (trad. livre
do Autor).

Através da tradução mudou o texto inglês, apontado pelas partes como legítimo, mas
que não correspondia à real intenção dos contratantes. Como observa De Vries, “Tal
como nenhum contrato pode ser escrito para prever todas as contingências, também
nenhuma tradução pode eliminar todas as disputas futuras quanto ao seu significado.
Entretanto a escolha da língua pode reduzir a incerteza na determinação da intenção” (
Choice of Language in International Contracts, Oceana, Dobbs Ferry, 1962, p. 15, trad.
livre do Autor).

Então, o primeiro problema decorrente da conclusão do contrato, enfrentado pelo


advogado no Direito do Comércio Internacional, é o de saber se, realmente, as partes
estão contratando com aquelas condições que ele entendeu e como torná-las claras para
terceiros. O problema se torna muito mais grave, quando é usada uma terceira língua. É
muito comum, hoje, se negociarmos com árabes, alemães, italianos, até mesmo com
espanhóis, recorrer à língua intermediária, e a língua franca usada soe ser o inglês, e
menos freqüentemente, francês.

Ora, como as palavras têm um conteúdo próprio dentro do seu universo semântico e
jurídico, cada um tenderá a dar à tradução que faz da língua inglesa o conteúdo próprio
do seu universo, e não daquele desta nem o da outra língua empregada. Em uma
negociação, de um contrato de cessão de know how, na Alemanha, houve vários
aspectos em que não se conseguia chegar a um acordo. Por exemplo, quando se falava
em remuneração pela cessão da tecnologia, e no caso o INPI proibia o uso de certas
expressões os alemães recusavam as palavras que denotassem que a remuneração seria
pela cessão tecnologia privilegiando as que indicassem um relacionamento locativo.
Cada um traduzia royalties de maneira diferente: os brasileiros, por “remuneração da
cessão de tecnologia”, os alemães por “pagamento pelos direitos de propriedade”. Houve
dificuldade até a compreensão do porquê das diferenças. Vê-se na prática pois, que nas
negociações, muitas vezes determinado tópico secundário, se arrasta por causa da
divergência semântica, enquanto, outro, principal poderá se resolver (mal) desde logo,
pela mesma razão. No primeiro caso, a solução dá bons resultados, pois a compreensão
do pensamento e de intenção alheia se fez, no segundo ocorrem problemas,
posteriormente, porque a incompreensão ficou presente, embora oculta.

Ora, da escolha da língua em que o contrato será redigido, à lei aplicável é um passo só.

B) A lei aplicável

É muito importante que a lei que se aplica ao contrato – quando possível, mas nem
sempre isso ocorre – seja aquela da língua utilizada. Por exemplo num contrato com
países árabes, se usássemos o francês como língua comum, seria ideal assiná-lo em
Paris, e submetê-lo à lei francesa. Porque aí os conteúdos das palavras utilizadas em
francês seriam interpretados de acordo com o Direito francês. Isso, coroaria, de modo
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perfeito, a escolha do foro feita pelas partes porque teríamos juízes que conhecem o
significado exato daquelas palavras dentro do contexto da sua legislação e da vontade
expressa pelas partes.

Mas a conclusão dos contratos não se limita à escolha da língua, da lei, e do foro que
vão regê-los.

Ela passa por outros pontos, principalmente pela estrutura do contrato.

C) Estrutura do contrato

Os internacionais, tal como os contratos de direito interno, podem ser classificados em


nominados e inominados. Mas muitas vezes, os inominados têm uma estrutura clássica,
já conhecida e típica. Exemplo são os acordos-base de joint venture, que têm uma
estrutura padrão. Uma joint venture feita no Japão, na França, ou no Gabão, ou outra,
no Brasil terão um “esqueleto” comum, uma estrutura típica desse contrato.

Nos contratos de cessão de tecnologia, da mesma forma, vamos encontrar cláusulas que
se repetem, necessidades das partes que são mesmas: remuneração, segredo e sua
manutenção, proibição de transmitir a tecnologia a terceiros, prazos de duração,
renovação da tecnologia, atribuição da propriedade das inovações tecnológicas que o
cessionário tiver introduzido, e daí por diante.

Em certas vendas, as estruturas se tornaram por tal forma rígidas que, em vários desses
contratos, encontramos cláusulas-padrão que permitem que a redação se limite à
menção do seu número em determinado repertório. Condições de entrega, qualidade da
mercadoria, eventualmente transportador, e de seguradora variam. De resto todas as
demais condições já estão contidas em modelos, a que as partes se referem pelo seu
número.

Entretanto há muitos contratos em que é preciso criar. Aí, para que o Advogado possa
ajudar, efetivamente, na formação do contrato, e para que possa estabelecer bem a sua
estrutura, será preciso que se antecipe, numa preparação que lhe faça conhecer os
problemas técnicos que envolvem a vida daquela atividade econômica ou produto.

Quando for tratar de exportação ou importação de carne, por exemplo, precisa saber dos
problemas que acarreta o transporte. Saber que a carne tem que ser transportada a
menos 35 graus, e que quando ela passa do navio para o caminhão, que vai levá-la ao
ponto de distribuição, vai perder alguns graus de temperatura. Deve mensurar, na
negociação e levarem conta na redação da minuta do contrato que nesses transbordos a
temperatura pode subir até dez graus, sem o que estará prejudicando seu cliente.

Nos contratos de produtos altamente perecíveis, então, esse conhecimento técnico é


importantíssimo: determinadas frutas exigem embalagens especiais; caquis por
exemplo, que são exportados pelo Brasil. Ou as rosas, que saem por avião de Viracopos,
no valor de um milhão de dólares por ano, para a Comunidade Européia e para os
Estados Unidos.

O problema da exportação dos perecíveis é complexo e varia com o produto. Por vezes
os produtos são conservados em containers pressurizados, não com oxigênio, mas com
freon porque esse gás é inerte, e não permite o amadurecimento da fruta ou da flor. Ou
saber que em outros casos os containers devem manter a temperatura baixa, para que
se paralise o processo de amadurecimento das rosas sem queimá-las e, para que os
botões cheguem os mais frescos possíveis ao destino e possam durar. Até o
comprimento dos talos tem que ser determinado, porque dele depende a sobrevida,
maior ou menor, da rosa, porque há mais seiva. Esses são exemplos de conhecimentos
técnicos que o Advogado deve ir adquirindo e que fazem parte da sua preparação para a
negociação e a redação do contrato.

Tudo isto nos mostra, e estamos chegando às conclusões, que no contrato internacional,
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muito mais que no contrato interno, é importante a fase da formação. E nessa fase o
papel que o Advogado desempenha é de grande relevo porque quando conhece bem o
seu sistema jurídico e a língua estrangeira, e conhecer pelo menos razoavelmente, o
sistema jurídico do outro país, funcionará como um participante eficiente das
negociações, resolvendo os problemas lingüísticos, semânticos, jurídicos, equacionando
a escolha de língua, lei e foro, tentando estruturar bem o contrato, através dos
conhecimentos técnicos que ele adquiriu previamente e ajudando e orientando o cliente.
Aí o contrato estará bem conformado, e terá oportunidade de subsistir e ser executado,
cumprindo o seu ciclo de vida natural.

É só nesse caso, contando com a colaboração dos Advogados para a conclusão do


contrato, e em que possam ter ajudado ao processo de encontro, é que se concretizará a
idéia lembrada no início desta Conferência: a da arte do encontro no desencontro.

É exatamente esse o papel do Advogado no Direito do Comércio Internacional: o de ser


um cultor dessa arte, e de fazer com que dos desencontros possa redundar o encontro,
no sucesso das negociações que auxilia e na formulação do Contrato que será concluído.

Com o que podemos nos despedir, guardando a lembrança da poesia e voltar às rosas
com que nos encontramos na entrada.

1 Conferência proferida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em


14.4.86.

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