DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

1. EL ÁMBITO SEXUAL Y LA LIBERTAD.

Norberto Bobbio, distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad positiva), y libertad
de obrar (libertad negativa).

a. La libertad que querer o voluntad, es autodeterminación, la misma que no es otra cosa que la
situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de
tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros.

b. La libertad de obrar, supone realizar u omitir el comportamiento que se t iene voluntad de

efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realización u omisión.

Diez Ripolles, dice que los delitos de la libertad sexual tienen dos aspectos:

a) lo positivo, significa libre disposición de las propias capacidades y potencialidades sexuales,

tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; y,

b) lo negativo, se mira en un sentido defensivo y remite al derecho de toda persona a no verse

involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual.

Miguel Bajo Fernández, dice que la libertad sexual debe entenderse de dos maneras: como libre
disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y como
facultad de repeler .agresiones sexuales de terceros.

2. LA INDEMNIDAD SEXUAL COMO BIEN JURÍDICO.

El bien jurídico protegido estaría definido por los conceptos de indemnidad o intangibilidad
sexuales, que procede de la doctrina italiana y reconocida por la doctrina española a finales de
los años setenta.

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Bramont Arias y García Cantizano, manifiestan que hay comportamientos dentro de los delitos
sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la libertad sexual, en la medida que la
víctima carece de esa libertad. Se busca proteger la indemnidad o intangibilidad sexual, o sea la
seguridad o desarrollo física o psíquico normal de las personas.

Caro Coria, indemnidad o intangibilidad sexual, son las condiciones físicas y psíquicas para el
ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien este
afectado por una situación de incapacidad transitoria, o como ocurre con los retardados mentales,
nunca lo obtendrían.

Muñoz Conde, habla de protección de menores e incapacidad orientada a evitar ciertas

influencias que, inciden de manera negativa en el desarrollo futuro de su personalidad En aso de
los menores sean adultos puedan decidir su libertad sexual y en caso de los incapaces, para evitar
que sean utilizados como objeto sexual por terceras personas que abusan de su situación.

La indemnidad o intangibiliad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con las
conductas delictivas previstas en los tipos penales. Se relaciona con la necesidad de proteger y
garantizar el desarrollo normal del ámbito sexual de quienes no han logrado ma durez suficiente,
como es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado debe proteger la
sexualidad de las personas que por sí solas no puede defenderlo al no tener la capacidad
suficiente para valorar realmente una conducta sexual.

La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el

desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez
suficiente para ello, como es el caso de los menores; asimismo de quienes por anomalías
psíquicas, carecen de plena capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que significa una
relación sexual.

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3. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA
LIBERTAD SEXUAL.

En el delito de violación sexual se presentan dos supuestos:

a. La violencia, es el empleo de la fuerza física que se dirige sobre el cuerpo o la voluntad
del sujeto pasivo obligando a mantener relaciones sexuales. La violencia o fuerza física para ser
típica debe coactar, restringir o reducir el ámbito de autodeterminación del sujeto pasivo, a
consentir contra su voluntad el acto sexual u otro análogo.

La violencia debe ser directa o inmediata en el sentido de proximidad entre ésta y la realización
del acto sexual. La violencia debe dirigirse directamente sobre la persona de la víctima a modo
de fuerza física que obligue a practicar las relaciones sexuales. Es decir, tiene que existir
resistencia consciente de la víctima y su vencimiento por el autor.

La grave amenaza, consiste en la conminación de palabra o de obra de causar un daño ilícito,

inminente, posible y verosímil a la víctima y que le infunde temor y miedo. La amenaza no
requiere ser absoluta ni irresistible, es suficiente que sea idónea y doblegue la voluntad de la
víctima. Debe tratarse de una coacción externa y sumamente grave. Se requiere que la amenaza
inminente, seria y desprovista de indicios de broma o burla.

b. El empleo de violencia o la grave amenaza.

c. La práctica de un acto sexual u otro análogo, se refiere a la penetración por conducto

vaginal, anal o bucal, asimismo la introducción de objetos o de instrumentos en la vagina o ano
de la mujer. Según Ricardo Núñez, la introducción por vía bucal ahora constituye acceso carnal,
aunque carece de glándulas de evolución y proyección erógenas, y al tener contacto con el
órgano masculino no cumple una función sexual semejante a la de la vagina. Sobre el acto sexual
o coito oral, dice Bramont Arias-Torres, resulta problemático, ya que el primero supone daño
físico, manifestado en el coito vaginal, produciéndose la desfloración. Villa Stein, señala que el
coito bucal equipara el acceso carnal a la penetración bucal o anal. Flavio García del Río,
considera la violación sexual solamente la penetración vía vaginal o vía anal, en tanto el coito
bucal, es una forma de masturbación, no constituye violencia carnal, sino un acto libidinoso.

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 Es la libertad sexual, entendida como la capacidad de actuación que le asiste al individuo con el
solo imperio de su voluntad de disponer ante sí y frente a los demás integrantes de la
comunidad de su propio sexo, con la voluntad de elegir, aceptar o rechazar las pretensiones que
produzcan en la esfera de su sexualidad. Cuando se encuentran ausentes de la estructura psíquica
del sujeto el intelecto y la voluntad, falta también capacidad para ejercer libre y espontáneamente
los sentimientos individuales del sexo; razón por la cual se tutela el pudor sexual.

4. ANÁLISIS DOGMÁTICO DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

(Ley Nº 28704, que modifica artículos sobre los delitos contra la libertad sexual)

1.- VIOLACION SEXUAL:

1.1.-Tipo Penal.

Art.170.- Violación Sexual:

El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna
de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni
mayor de ocho años.

La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme

corresponda:

1.- Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos.

2.- Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé
particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por su ascendiente,
cónyuge de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima.

3.- Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del
Perú, Serenazgo, Policía Municipal, o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

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 4.- S i el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual
grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima.

1.2.- Bien Jurídico.

En el artículo 170 del CP lo que se protege es la libertad sexual de la persona., lo que significa,
"El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien, cuando y donde de tener acceso
carnal o, si lo desea, prescindir de ello, por lo que nadie puede obligar a una persona a tene r
contra su voluntad relaciones sexuales".

1.3.-Acción Típica.

El comportamiento típico del delito de violación consiste en realizar el acceso carnal con otra
persona por medio de la fuerza física, o la intimidación o de ambos factores; dicho acceso puede
ser por vía vaginal, anal o bucal. También se configura el delito si el agente realizar un acto
análogo introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la víctima.

Es necesario explicar ¿Qué se entiende por objetos y partes del cuerpo?

Se entiende por objetos, a todos aquellos elementos materiales, inanimados o inanes (botellas,
palos, bastones, fierros, tubérculos, etc Son los elementos materiales que el sujeto activo
identifica o considera sustitutivo del órgano genital masculino, para satisfacer sus deseos
sexuales.

Se entiende por partes del cuerpo, a todas aquellas partes del cuerpo humano que fácilmente
pueden ser utilizados por el agente como elemento sustitutivo del miembro viril para acceder a la
víctima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc. Partes del cuerpo para efectos del delito en
hermenéutica, son todos aquellos miembros órganos que tiene apariencia de pene o miembro
viril a los cuales recurre el agente activo para satisfacer su apetencia de tipo sexual.

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1.4.-Tipo Objetivo.

* Sujeto activo.- De este delito puede ser tanto el hombre como la mujer.

* Sujeto Pasivo.- Puede serlo tanto el hombre como la mujer.

1.5.-Tipo Subjetivo.

Para que el acceso carnal sea penalmente relevante, éste tiene que ser concretizado con la
intención por parte del agente de involucrar a otra persona en un contexto sexual.

Tratándose de las circunstancias agravantes específicas, el dolo de agente debe abarcar su

conocimiento de manera total.

1.6.- Consumación.

El delito queda consumado con la penetración total o parcial del pene, objetos o partes del
cuerpo en la vagina, en el ano o en la boca de la víctima. No importa la eyaculación, la rotura del
himen, lesiones o embarazo. En el caso de la violación de una mujer sobre un hombre, si bien
ésta no puede penetrar, puede obligar a que le penetren, para lo cual tenemos que tener en cuenta
la misma regla respecto a la introducción total o parcial del miembro viril.

1.7.- Tentativa.

Con relación a la tentativa ésta se podría dar siempre y cuando existan actos de ejecución. Es
decir, que por lo menos se haya comenzado la realización del delito. El despliegue de actos
ejecutivos de la cópula, sin que se alcance la penetración, constituye tentativa.

2.- VIOLACIÓN DE PERSONA INCAPAZ DE RESISTIR O VIOLACIÓN PRESUNTA:

2.1.-Tipo Penal.

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Art. 171.- Violación de persona en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir.

El que tiene acceso carnal con la persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de dos primeras vías, después de
haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será
privativa de la libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años.

2.2. BIEN JURÍDICO.

El bien jurídico penalmente tutelado a través de esta figura es la libertad sexual. La victima ha
sido puesta en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir el acceso carnal y, por tal
motivo, no puede prestar su consentimiento para tal actividad, la ley presume que la victima se
habría negado a prestar el consentimiento.

2.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o bucal, o
mediante actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano de la
víctima. Para lograr el acceso carnal, el violador ha debido a la víctima, previamente en estado
de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir.

2.4. TIPO OBJETIVO

El sujeto activo puede ser el hombre o mujer mayor de 18 años, mientras que el sujeto pasivo
puede ser el hombre o mujer que esté vivo y colocado en estado de inconciencia o en la
imposibilidad de resistir.

2.5 TIPO SUBJETIVO.

Este delito es doloso, se requiere el conocimiento y la voluntad preordenada del agente de

utilizar cualquier tipo de medios para provocar en la victima un estado de inconsciencia, de
desventaja física que le impida resistir el acceso carnal.
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3. VIOLACIÓN DE LA PERSONA INCAPAZ:

3.1. TIPO PENAL.

Artículo 172°.- Violación de persona de incapacidad de resistencia.

El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías,
conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que
se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pela privativa de libertad no menor de
veinte ni mayor de veinticinco años. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión
ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta
años.

3.2. BIEN JURÍDICO.

En este delito se atenta principalmente contra la incolumidad psico-física de la víctima. La

libertad sexual es atacada de manera tangencial, pues la victima carece de ésta en forma casi
total. De allí que mal se podría decir que el violador afecta en este delito, principalmente, la
libertad sexual.

3.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona por vía vaginal, anal o bucal o
realizar actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vagina o el ano del sujeto
pasivo.

4. VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD:

4.1. TIPO PENAL.

"Artículo 173°.- Violación sexual de menor de edad".

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
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introduciendo objetos o partes de cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de
edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad.

1. Si la victima tiene menos de diez años de edad, la pena será cadena perpetua.

2. Si la victima tiene de entre 10 años de edad, y menos de 14 años, la pena será no menor
de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.

3. Si la victima tiene entre 14 de edad y menos de 18, la pena será no menor de veinticinco
ni mayor de treinta años.

4.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

De allí que no es concebible que la libertad sexual sea el bien jurídico tutelado en la violación de
persona con enfermedad mental, en la violación de menores y en los actos contra el pudor sexual
de menores. En estos delitos lo que en realidad se protege es la indemnidad o intangibilidad
sexual de la víctima.

En el caso concreto del delito de violación de menores, lo que se protege es la indemnidad sexual
del menor ¿qué es la indemnidad sexual? Es la protección del libre y normal desarrollo sexual
del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad física y psíquica del menor ante los
ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual de quienes no han logrado
madurez suficiente, como es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado debe
proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no puede defenderlo al no tener la
capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual.

La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con las
conductas delictivas previstas en los tipos penales.

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La indemnidad sexual, se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el
desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez
suficiente para ello, como es el caso de los menores; asimismo de quienes por anomalías
psíquicas, carecen de plena capacidad para llegar a tomar conciencia de lo que significa una
relación sexual.

4.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a un menor de edad (menor de 18 años). El

acceso puede ser por vía vaginal, anal o bucal. También, realizando otros actos análogos
introduciendo objetos o parte del cuerpo en la vagina o ano del menor.

Al delito de violación de menores también se le conoce con el nombre de violación presunta

porque no admite prueba en contrario.

4.4. EN TORNO AL CONSENTIMIENTO.

Hoy se acepta unánimemente que el consentimiento del menor para realizar el acto sexual es
nulo y por tanto, irrelevante.

4.5. SUJETOS DEL DELITO.

* Sujeto Activo: Puede ser un hombre o una mujer.

* Sujeto Pasivo: Tiene que ser un menor de dieciocho años de edad.

4.6. TIPO SUBJETIVO

Es la conciencia y voluntad de nacer con un menor. Esto implica el conocimiento de la edad de

la víctima y la información del carácter delictuoso del hecho.

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Para nuestra ley penal, el error esencial e invencible sobre el conocimiento de la edad de la
víctima excluye la responsabilidad o la agravación.

4.7. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

CONSUMACIÓN

Respecto a la consumación, ésta se realiza con la penetración total o parcial del pene (o cualquier
parte del cuerpo o cualquier objeto) en la vagina, ano o boca del menor. Es decir con el acceso
carnal u otro acto análogo.

TENTATIVA

Será factible siempre que existan indicios e inicios del ataque al bien jurídico que la ley protege.
Por ejemplo, que un sátiro pretenda practicar el acto sexual u otro análogo a una niña o niño o
menor de dieciocho años y sea momento que le estuviera desprendiendo de sus ropas intimas y
tratando de penetrar y compenetrarse con los órganos genitales de la víctima.

Respecto a la sanción que recibirán aquellas personas que violenten sexualmente a personas
entre 14 y menos de 18 años de edad, sobre este aspecto es necesario analizar teniendo en cuenta
diversas opiniones de especialistas, ya que por un lado se castiga a los delincuentes sexuales que
abusan sexualmente del de menores de edad, que en muchas oportunidades han quedado impunes
por el simple hecho de que los violadores afirman que hubo consentimiento, sin serlo. Por otro
lado, se restringe el derecho a su libertad sexual, ya que está limitando ese derecho hasta después
de cumplir la mayoría de edad. En el caso de que dos menores de edad con consentimiento tienes
relaciones sexuales, ambos serán castigados como infractores.

5. VIOLACIÓN DE PERSONA BAJO AUTORIDAD O VIGILANCIA:

5.1. TIPO PENAL.

"Artículo 174°".- Violación de persona bajo autoridad o vigilancia.

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El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por
vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle
detenido o recluida o interna, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni
mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1,2 y
3".

5.2. SUJETOS EL DELITO.

* Sujeto Activo: El que ejerce autoridad u ostenta un grado de prevalencia sobre la victima

* Sujeto Pasivo: Sólo puede serlo aquel hombre o mujer que está bajo dependencia, autoridad o
vigilancia del agente. Puede hallarse en un hospital, asilo o detenido o recluido en un
establecimiento penitenciario.

5.3. ACCIÓN TÍPICA.

La acción típica consiste en acceder carnalmente a la víctima aprovechando de la situación de

ésta. Se halla en situación de dependencia, bajo autoridad o vigilancia.

5.4. TIPO SUBJETIVO.

Nos hallamos ante un delito eminentemente doloso. El agente sabe que viola y quiere violar a la
víctima. El dolo comprende, en este caso, el conocimiento del agente de la situación de
prevalencia que tiene con respecto a la víctima. Sabe, por ejemplo, que ésta se halla bajo su
custodia o vigilancia (un interno de penal o con detención domiciliaria).

5.5. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.

El delito se consuma con el acceso carnal u otro acto análogo.

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Hay tentativa cuando el agente poner todas las condiciones para consumar el delito: por ejemplo,
pone al paciente del hospital, que se encuentra anestesiado, en una posición que le permitirá
introducirle una prótesis en forma de pene en el ano.

6. SEDUCCIÓN:

6.1. TIPO PENAL.

Artículo 175°". Seducción.

El que, mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de
dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
años.

6.2. BIEN JURÍDICO.

Se tutela la libertad sexual de la víctima. Esto porque quien consiente la relación sexual o el
acceso carnal no ha prestado libremente su acuerdo para llevarlo a cabo.

6.3. TIPO OBJETIVO.

- Sujetos del delito

* Sujeto activo: Puede ser tanto un hombre como una mujer.

* Sujeto Pasivo: Debe ser una persona (hombre o mujer) que tenga la edad de 14 a 18 años.

6.4. ACCIÓN TIPICA.

Consiste en acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal o introduciendo objetos o partes
del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. Esta acción debe ser llevada a cabo mediante
"engaño".

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6.5. TIPO SUBJETIVO.

El delito se consuma con el acceso carnal o acto análogo. No se consuma con el "engaño".

6.6. CONSUMACIÓN.

El delito se consuma con el acceso carnal o acto análogo. No se consuma con el "engaño" ni con
la "seducción". Se precisa el acceso carnal.

7. ACTOS CONTRA EL PUDOR:

7.1. TIPO PENAL.

Artículo 176°.- Actos contra el pudor.

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170º, con violencia o grave
amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero
tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contraídos al pudor será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

La pena será no menor de cinco ni mayor de siete.

1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170 incisos 2,3 y 4.

1. Si la víctima se hallara en los supuestos de los artículos 171º y 172º.

2. Si el agente tuviera la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le
confiera autoridad sobre la víctima.

8. ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENORES:

8.1. TIPO PENAL.

Artículo 176° A.- Actos contra el pudor en menores.

El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170º realiza sobre un menor de
14
catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o terceros. Tocamientos indebidos en sus
partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. Será reprimido con las siguientes penas
privativas de la libertad.

1. Si la victima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años.

2. Si la victima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de
nueve años.

3. Si la victima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de
ocho años.

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo
173º o el acto tiene un carácter degradante o produce grave daño en la salud, física o mental de la
víctima que el agente pudo prever; la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena
privativa de libertad".

MUERTE COMO FORMA AGRAVADA.

Artículo 177°.- En los casos de los artículo 170º, 171º, 174º, 175º, 176º y 176º-A, si los actos
cometidos causan la muerte de la víctima o le produce lesión grave, y el agente pudo prever este
resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor
de 20 ni mayor de 25 años, ni menor de 10 ni mayor de 20 años. De presentarse las mencionadas
circunstancias agravantes en el caso del artículo 172º, la pena privativa de la libertad será
respectivamente no menor de treinta años, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta años para
el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta años ,
para el supuesto contemplado en su segundo párrafo.

Comentario.- La norma contempla y reprime 3 situaciones especiales:

a) El homicidio preterintencional,

b) las lesiones graves preterintencionales, y

c) Los actos de crueldad que acompañan a la relación sexual o libidinosa.

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