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ESTUDO DO DIREITO.
O direito e a moral
O que é moral? São os valores culturais de cada sociedade, regras de
convívio.
Nem todas as regras morais são regras jurídicas. A semelhança é que ambas
são formas de controle social.
A moral é autônoma (surge do próprio indivíduo), enquanto o direito é
heterônomo (imposto por um indivíduo exterior a ele).
A Moral, por seu lado, não possui este elemento coativo. É incoercível. Nem
por isso as normas da Moral social deixam de exercer certa intimidação.
Consistindo em uma ordem valiosa para a sociedade, é natural que o
descumprimento de seus princípios provoque uma reação por parte dos
membros que integram o corpo social.
Moral X Ética: A moral está mais relacionada aos costumes, sendo um
conjunto de regras aplicadas no cotidiano, orientando cada indivíduo,
norteando seus comportamentos e julgamentos. Os valores são pré-
estabelecidos pela própria sociedade. A ética, por sua vez, está mais ligada a o
“modo de ser”, ao “caráter” do indivíduo. É um tipo de postura que se refere a
um modo de ser, à natureza da ação humana.
No Século XIX deu-se, pela primeira vez, uma separação rigorosa entre o
Direito e a Moral. Com as revoluções burguesas da segunda metade do Século
XVIII, principalmente a Revolução Francesa de 1789, afirmaram-se princípios
jurídicos como legalidade, separação dos poderes e isonomia. Deixaram de
lado fontes históricas tradicionais, como o Direito Costumeiro e o próprio Direito
Natural, tidas como casuísticas e irracionais.
O POSITIVISMO JURÍDICO
O NORMATIVISMO JURÍDICO
O divisor de águas foi a teoria normativista do austríaco Hans Kelsen, com sua
“Teoria Pura do Direito”. O normativismo kelseniano consiste basicamente na
defesa da construção de parâmetros metodológicos próprios para a ciência do
Direito, expressos na denominada Teoria Pura do Direito, que não fossem uma
mera importação das ciências sociais e humanas do século XIX, tampouco a
reprodução dos paradigmas teóricos próprios das ciências naturais e exatas.
Com base na Teoria Geral do Estado para desenvolver uma teoria sobre o
ordenamento jurídico, Kelsen partiu da premissa de que o direito representa
uma expressão formal da soberania estatal, não sendo um produto da natureza
ou de fatos e sim um resultado da vontade política do Estado.
Direito objetivo é composto pelas normas jurídicas, as leis, que devem ser
obedecidas rigorosamente por todos os seres humanos que vivem na
sociedade que adota essas leis. O seu descumprimento dá origem a sanções.
Os direitos absolutos são aqueles que se opõem de forma erga omnes (geral),
irradiando efeitos em todos os campos e impondo à coletividade o dever de
respeitá-los. Direitos relativos os que se opõem ou obrigam apenas os sujeitos
da relação jurídica.
Direitos Disponíveis são aqueles onde o titular poderá deles “abrir mão”, ou
seja, não invocá-los, sendo até mesmo passíveis de transação (Ex.: Ter direito
a uma reparação por danos morais e abrir mão desse direito ou então “trocá-lo”
por outro). Direito Indisponíveis são aqueles tutelados pelo Estado e, mesmo
que o titular não o queira, dele não poderá abrir mão (Ex.: Pagar alimentos aos
filhos menores).
Sugestão de gabarito: Se recebo, por empréstimo, dois sacos de arroz, a lei diz
(Código Civil) diz que sou obrigado a restituir esse gênero, na qualidade e quantidade
recebidas. No entanto, quem me emprestou aceita que eu faça a devolução em sacos
de milho. É válido o acordo? Sim, porque aqui estamos no terreno do Direito Privado,
onde o particular pode exigir ou deixar de exigir o cumprimento da lei. A lei lhe dá a
faculdade de agir, ou seja, o direito subjetivo dá-lhe a possibilidade de agir, deixando-
lhe, porém, iniciativa da ação.
O Direito Público disciplina aos interesses gerais da coletividade, e se caracteriza pela
imperatividade de suas normas, que não podem nunca ser afastadas por convenção
dos particulares. Já o Direito Privado versa sobre as relações dos indivíduos entre si,
tendo na supletividade de seus preceitos a nota característica, isto é, vigora apenas
enquanto a vontade dos interessados não disponha de modo diferente que o previsto
pelo legislador.
Vigência
É a porta de entrada de uma norma no ordenamento jurídico.
Note-se que nem todas as leis possuem vacatio legis, pois ela poderá
entrar em vigor tão logo seja publicada. Obs.: o Código Civil brasileiro de
2002 teve um período de vacatio legis de 1 ano.
Validade
As normas jurídicas não são geradas por acaso, mas visando a alcançar certos
resultados sociais. Como processo de adaptação social que é, o Direito se
apresenta como fórmula capaz de resolver problemas de convivência e de
organização da sociedade.
São leis em desuso ou leis anacrônicas, que têm o mesmo efeito em termos
práticos (a ineficácia social da norma), mas que se diferenciam pelo aspecto
temporal.
Por sua vez, a palavra “princípio” exprime a ideia de começo, onde tudo se
inicia. Princípios são as diretrizes gerais do ordenamento jurídico, sendo
caracterizados como juízos abstratos de valor que orientam a interpretação e a
aplicação do Direito. Violar um princípio é muito mais grave que violar uma
norma.
Obs.: Art. 4º da LINDB – “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
PODER CONSTITUINTE
Por sua vez, o poder constituinte derivado, instituído pelo poder constituinte
originário, é subordinado e condicionado. Subdivide-se em reformador,
decorrente e revisor. O reformador modifica as normas constitucionais por meio
das emendas, respeitando as limitações impostas pelo poder constituinte
originário (artigo 60 da CF).