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Metodologia do direito

Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )

Docente: Joana Aguiar e Silva


Testes:
07-04, com valor de 5 pontos
02-06, com valor de 15 valores

Pode ser feito teste global, que valerá 20 valores

Bibliografia:
Karl Larenz, metodologia da ciência jurídica
1ª parte: Histórica
2ª parte: Sistemática
Artigos de Castanheira Neves publicados na Polis
- Método jurídico
- Interpretação Jurídica
Baptista Machado, discurso legitimador

Aula de 03-03-2011
Sumário: O actual panorama jurídico-metodológico. A metodologia como pensamento
crítico. Actual contexto de renovação e mesmo superação jus-metodológica. Método e
metodologia: considerações gerais. O conceito de Direito e a metodologia jurídica: o
problema do objecto. Metodologia e racionalidade jurídica.
Bibliografia:
Neves, António Castanheira, O Método Jurídico, POLIS.

Programa:

- A metodologia como pensamento critico


- O conceito de Direito e a metodologia jurídica
- Metodologia e racionalidade jurídica
- Incindibilidade metodológica entre interpretação jurídica e fontes do direito

Atendendo ao panorama, vivemos um momento de superação e renovação jus-


metodológica, por contraposição ao modelo legado do século XIX.
A introdução da axiologia, da critica no direito acabaram por dar fundamento a esta
superação.
Os códigos da antiguidade são compilações de direito já existente. Compilações de
material normativo. Os códigos modernos, como o caso do código de Napoleão, de
1804, surgem como resposta a uma necessidade de segurança e certeza jurídicas,
assim como a presença de uma cultura envolvente que permitiu a sua criação. O
circunstancialismo que favorece a codificação, é a razão iluminada, as ciências
naturais, a matemática, a física, o empirismo, a possibilidade de demonstração,
apolíticas, que permitem conclusões absolutas, que lhe permitem o estatuto de
ciências.
A codificação responde à ansia do direito se aproximar das ditas ciências. O direito
adopta para si o mesmo tipo de axiologia, que lhe permite ser como as outras ciências.
A solução são os códigos, sendo que estes querem-se dotados de permanência,
perenidade e universalidade que não tinham antigamente.
Só no século XVIII se começou a delimitar os ramos do direito. Com os códigos
pretende-se esgotar toda a juridicidade de um determinado ramo do direito. Não havia
direito fora dos códigos, da lei codificada. Nenhum critério normativo pode ser
convocado exteriormente ao código.
Completo, perfeito e acabado, sem lacunas, sem contradições e tendencialmente
eterno. O código de Napoleão, de 1804, continua em vigor.
Este contexto vai impor um determinado cunho às metodologias jurídicas.
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Após acabado o código de Napoleão, a intenção é uniformizar o método de aplicação


do direito num quadro legalista, apesar de no prólogo do código de Napoleão, de
Portalis, nada disto ser afirmado. No entanto, estamos perante uma atualidade
extrema, na medida em que tudo o que temos tem a ver com as primeiras
interpretações do código. No entanto, o contexto político e cultural da época não
permitiu a evolução da interpretação. A escola da exegese trabalhou código com a
intenção de o tornar acabado, sem interpretação, legalista e positivista que fez escola
no século XIX.
A exegese, “preso no texto”, de onde vem o termo. A designação nasce inicialmente
em relação à Bíblia. Um interpretação literal, à letra do livro, sem interpretação, que
tem que ser respeitada, uma interpretação filológica – gramatical.

Método Jurídico

Método é o percurso que temos para atingir determinada meta. A necessidade de um


método impõe-se a qualquer atividade que pretenda alcançar objetivos. A
aprendizagem exige o assimilar de um método.
Por outro lado, não se confunde método com metodologia. O método pode-se avaliar
juridicamente.
O método é um conjunto de regras, de procedimentos, de técnicas, de instrumentos
de conceitos instrumentais ao direito.
Etimologicamente é o percurso a percorrer para se atingir determinado fim. Surge
historicamente com o objectivo de atingir o conhecimento. Há determinados
procedimentos a seguir para evitar erros e atingir o verdadeiro conhecimento.
A metodologia é a incidência do “Logos” no método. A incidência da razão, do estudo
científico do método, assim como o uso da palavra “logos”, ou melhor, enquanto razão,
pensamento, ciência, palavra, discurso. A forma de garantir os resultados da ciência
sustenta a necessidade do método, para lhe dar garantias de critério e validade dos
resultados. A metodologia pretende analisar racionalmente o método.
Se o método depende do objecto, no método jurídico exige-se saber o que estamos a
falar, ou seja, exige-se saber o que é o direito, o que é o objecto.
Podemos falarmos como Ulpiano, uma visão formal de justiça, de direito? Será antes
uma técnica ao serviço do estado?
É texto? É interpretação?
Tendo assumido a razão como metodologia a adoptar, a aplicação é sempre normativa
constitutiva. O direito concretiza-se quando levado à prática.

Aula de 10/03/2011 – Teórica ( de José Carlos Simões)


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Sumário
Distinção entre método e técnica.
Os momentos de criação e aplicação do Direito: autonomia ou continuidade
metodológica? Distinção tradicional entre método da legislação e da jurisprudência. As
funções judicativo-decisória e dogmática no seio da actividade jurisprudencial.
A perspectiva sistemática e problemática como dois momentos da concretização
unitária e constitutiva do Direito: vocação prático-jurisprudencial do pensamento
jurídico-metodológico.

Bibliografia aconselhada: A. CASTANHEIRA NEVES, “Método Jurídico”, in Polis –


Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado; idem, “O Sentido Actual da
Metodologia Jurídica”, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
2003, volume comemorativo.

Ap de José Carlos
Hoje em dia falamos na renovação/superação de modelos dominantes, entre o
desfasamento entre o que fazemos e o que dizemos, dada a diferença de velocidades
em mutação entre a teoria e a prática.
A nível teórico mostramo-nos anti-legalistas. O panorama actual de renovação jus-
metodológico consiste numa transformação do próprio conceito de direito.
Hoje o jurista, a nível teórico, é anti-formalista, anti-legalista, reconhecendo uma
fundamental dimensão pratico-narrativa e judicativa-decisória de realização de direito
Hoje vivemos numa superação de um paradigma. O paradigma em crise é o legalista.
A lei, enquanto formato, está em crise. Assiste-se a uma crítica do mundo do direito à
lei.
No modelo tradicional havia a separação entre a criação e a aplicação do direito.
Actualmente verifica-se o inverso.
O Prof. Castanheira Neves começou o seu artigo pela metodologia usada pelo jurista
na sua actividade, nomeadamente, da resposta dada por um jurista ao que era o
direito.
Castanheira Neves parte da metódico estruturante do direito de Fredrich Muller. Muller
dizia que a norma é apenas texto enquanto não for aplicada. Para Muller método
jurídico é a metódica entregue pelos juristas no decurso da sua actividade. Os juristas
elaboram normas, executam normas, apreciam normas em função de outras normas e
apreciam acção e comportamentos em função de outras normas.
Castanheira Neves centra-se nesta caracterização para formular a sua teoria.
O prof,. Castanheira Neves apontou uma série de insuficiências a esta caracterização
porque não permite a distinção de conceitos fundamentais como a técnica e o método.
A diferença em método e técnica. Enquanto a técnica serve como elemento exterior
para alcançar um resultado. O método está no próprio resultado. O direito de hoje em
dia realiza-se com método.

Não permite também distinguir dois momentos fundamentais da realização do direito.


A distinção entre o momento da criação do direito e o momento da aplicação do direito.
Quando falamos na criação de direito falamos de um político jurista. É o método da
legislação ou do legislador. No panorama tradicional a criação e aplicação do direito
eram momentos completamente distintos. A criação de direito consiste na criação de
normas a parir de decisões de índole político-jurídico-metodológica da legislação. A
aplicação do direito corresponde à actividade do juízo normativo com fundamento e
critério num directivo pressuposto - método jurisprudencial. Segundo Castanheira
Neves a aplicação determinativo-concretizadora e jurídico-decisória na realização do
direito. O direito acontece na aplicação da norma. Para castanheira Neves o direito é
uma intenção normativa. Isto põe em causa o carácter normativo da norma.

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Distinção dentro da actividade jurisprudencial de uma função jurídico-decisória de uma


função dogmática:

- Função jurídico-decisória – método jurisprudencial


- Função dogmática – Conhecimento do direito pressuposto (método da ciência do
direito)

(Castanheira Neves) Será o MJ “a técnica prático-científica dos processos de decisão


orientados por normas? Pode ser uma noção formal, distinguindo a norma da decisão
a que ela induz. A ser desta forma, será o MJ compreendido como método de uma
normatividade decisória. O método a exteriorizar a intenção do criador da norma para
uma aplicação prática. A técnica a traduzir e exteriorizar um esquema intencional para
a aplicação prática do direito. Nesta perspectiva, não fica claro se a actividade dos
juristas se limita a uma aplicação prática do direito, por uma mera técnica de aplicação
do direito, se também atinge o nível metódico rigoroso que se reclama como ciência
do direito. Há uma diferenciação entre a criação do direito positivo, a criação das
normas, o acto legislativo, a sua determinativo concretizadora, e a sua aplicação,
sua judicativo-decisória realização, ou seja, distinção entre política do direito e
jurisprudência, metodologicamente entre método da legislação, do legislador, e o
método da jurisprudência ou dos juristas.
Esta distinção acabará por ser entender inócua? Não são muitas vezes os juristas
chamados a intervir no processo determinativo concretizador, na medida em que este
não prescinde do conhecimento jurídico para uma competente concretização
legislativa? Por outro lado não é pedido ao jurista, quando numa função
jurisprudencial, que para além da integração da lei, a interprete e crie como se do
legislador se tratasse? Desta forma, tende-se a uma aproximação dos dois métodos,
superando-se a distinção por um unitário método do direito
De todo o modo, atribui-se à função jurídica de legislação uma especifica autonomia,
assim como à função jurisprudencial uma índole normativamente vinculada,
justificadas pelas funções estratégico teleológicas da primeira e realização de uma
validade e judicativo decisória, da segunda. Na primeira temos uma elaboração
criadora e na segunda uma intenção reconstrutiva do direito.

Na jurisprudência, na denominada ciência do direito no sec. XIX, distingue-se:

- A função judicativo-decisória, que respeita ao trabalho de aplicação do direito


ao caso concreto, na sua total envolvência, interpretando e dando sentido ao texto
da lei no momento determinativo concretizador, absorvendo a intenção jurídico-
decisória do legislador, e sobretudo, complementando a norma atribuindo-lhe um
sentido prático. Centra-se no problema da interpretação e da integração,
cumprindo o metido da jurisprudência, denominada por Ihering, jurisprudência
inferior.
- A função dogmática, destinada ao estudo, ao conhecimento objectivo-
sistemático do direito vigente numa determinada comunidade histórica. Tem uma
intenção sobretudo científica, mediante o método epistemologicamente próprio da
dogmática jurídica, o método da ciência do direito, centrado na actividade do
professor universitário, denominada por Ihering de jurisprudência superior.

A questão actual centra-se no facto de se justificar ou não a manutenção desta


divisão, defendida e justificada no século XI. Hoje será ao pensamento jurídico
adjudicada a responsabilidade de ter soluções para os problemas sociais postos
histórica realização do direito. Castanheira Neves conclui que será a dogmática a
preparar, a ter a função de preparar através de uma sistemática reelaboração do
direito positivo, a normativo-judicativa realização prática do direito. Por outras

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palavras, caberá à ciência do direito a preparação de direito positivo para que seja
aplicado aos casos concretos.
Pode concluir-se, como diz Burckhardt e com quem Castanheira Neves concordará,
que a tarefa da ciência do direito é a prática, a dogmática, a ciência, ensina o método
à prática, a ciência do direito é o método da prática. Há dois momentos metodológicos
de um único método:

- Momento da intenção decisória, do problema, do caso jurídico.


- Momento da intenção dogmática, do sistema, do sentido unitário-institucional da
ordem jurídica.

Dois momentos complementares, duas perspectivas correlativas e integradas, na


medida em que a solução do caso, a judicativa decisão, só é valida se em
conformidade, justificada pelo sistema, da mesma forma, a determinada elaboração
sistemática, ou seja, a preparação e reelaboração do direito positivo não poderá ser
útil se não aferir a correcta aplicação na solução dos problemas. A judicativo-decisória
convoca a dogmática, esta também convoca a experimentação que lhe impõe a
adequação do sistema pela judicativo casuística.

Aula de 17-03-2011
Sumário: Criação e aplicação de Direito. Os metodológicos pólos problemáticos do
sistema e do problema.
A determinação do método jurídico como função do pensamento jurídico. O
pensamento jurídico como entidade histórico-cultural. Metodologia jurídica e
interpretação jurídica. Interpretação jurídica e fontes do Direito.

Bibliografia aconselhada: A. CASTANHEIRA NEVES, “Método Jurídico”, in Polis –


Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado;
idem, “O Sentido Actual da Metodologia Jurídica”, in Revista da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra, 2003, volume comemorativo;
Paulo FERREIRA DA CUNHA, Joana AGUIAR E SILVA, António LEMOS SOARES,
História do Direito, Almedina, 2005, cap. VI.

No modelo oitocentista o direito concretiza-se no momento da sua criação, acabado.


Hoje caracteriza-se na sua aplicação. A criatividade é derivada, quando no momento
da aplicação do direito não deixa de enriquecer e engrandecer a ordem jurídica.
Há um método uniforme, não é propriamente falar-se de métodos, mas sim um método
uniforme, prático-normativo do direito.

- Criação o direito: método legislativo, procura de normas, determinativo


concretizador.
- Aplicação do direito: método jurisprudencial, característica do juízo normativo,
judicativo-decisório.

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Exigência de um método unitário convocado pela vocação prático-normativa de


qualquer manifestação do direito.
No momento da análise do direito, há duas funções diferentes, em que se analisa a
aplicação do direito:

- Jurídico-decisória: resolução dos casos concretos. Que respeita ao trabalho de


aplicação do direito ao caso concreto, na sua total envolvência, interpretando e
dando sentido ao texto da lei no momento determinativo concretizador,
absorvendo a intenção jurídico-decisória do legislador, e sobretudo,
complementando a norma atribuindo-lhe um sentido prático. Centra-se no
problema da interpretação e da integração, cumprindo o metido da jurisprudência,
denominada por Ihering, jurisprudência inferior.
-
- Função dogmática: tratamento doutrinal, teórico-cientificação de um direito
constituído, vigente. Método de análise jurídica. Destinada ao estudo, ao
conhecimento objectivo-sistemático do direito vigente numa determinada
comunidade histórica. Tem uma intenção sobretudo científica, mediante o método
epistemologicamente próprio da dogmática jurídica, o método da ciência do
direito, centrado na actividade do professor universitário, denominada por Ihering
de jurisprudência superior.

São funções que são duas faces da mesma realidade. Da concretização e realização
do direito. Serão correctas, determinantes estas duas funções? É uma questão
relevante e passível de discussão.
O sentido da norma concretiza-se no momento da sua aplicação. Só na aplicação a
um caso concreto se avalia o alcance de uma determinada norma. Enquanto não
aplicada, a norma é texto. Esta observação é excessiva, é uma corrente de
pensamento que tem contribuído para a discussão. Põe em causa o valor da norma,
retirando dessa forma capacidade de previsão. A aplicação do direito é constitutiva de
normatividade, é na interpretação da norma que se descobrem mais sentidos. Quando
procuramos uma norma à luz de casos concretos, a interpretação é influenciada
inequivocamente pelo caso que se pretende resolver.
Todas estas ideias se vão debatendo no actual panorama jurídico metodológico.
Todas as teorias podem ser excessivas e arriscam alguma irracionalidade do direito.

O texto de lei é mais que texto. Só no momento da aplicação do direito o


concretizamos. Esta posição tem que ser vista “cum grano salis”, na medida em que
há uma intenção normativa fundamental, que estará presente na norma, não sendo
normas acabadas. Há uma intenção normativa que vai ser acabada no momento
da aplicação do direito. ( Castanheira Neves )

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Aula de 24-03-2011
Sumário: Análise histórica do pensamento jurídico-metodológico: a experiência jurídica
romana, caracterizada por uma metódica jurisprudencial casuística e por uma
racionalidade tópico decisória.
A cultura jurídica medieval e a submissão a um característico princípio de autoridade.
A constituição do pensamento jurídico enquanto interpretatio.
A racionalidade hermenêutico-dialéctica da metódica dogmático-jurisprudencial
medieval.
Os alvores do racionalismo setecentista: sistemas de direito natural moderno,
racionalista. A razão moderna, axiomático-dedutiva e lógico-formal, a informar a lógica
e o pensamento jurídicos.

Como se caracteriza o pensamento jurídico medieval em relação ao direito romano?


Nos casos, nas situações da vida real, apesar de haver lei.
O direito vai-se fazendo, é um direito de juristas que encontra o seu fundamento em
ideias de bom senso e equidade. Sendo assim concebido o direito, a metodologia é
tópica decisória.
No direito romano o método é descrito à posteriori.
O pensamento jurídico medieval do direito é construído por juristas, é um direito
constituído.
A metódica é jurisprudência-casuística, racionalidade tópica – decisória.
O pensamento tópico – decisório (pensamento do caso) opõe-se ao pensamento do
sistema.

(Ap de José Carlos)


Como se caracteriza o pensamento do direito medieval?
Na interpretação dos textos da autoridade. Destes testos fazia-se derivar a autoridade.
Estes textos são textos romanos, em particular do Digesto.
Com S. Tomás de Aquino, procede-se a uma autonomização do estudo do direito.
A propósito da dialéctica estudavam-se textos de Ulpianus e Gaio.
No sec. XII há um ressurgimento do costume jurídico romano.

Procede-se ao estudo dos textos de autoridade e direito canónico (decisões modelo).


Com o Sacro Império Romano – Germânico, Carlos Magno vai procurar unificar o
império romano através da aplicação a todos os territórios do direito romano.
Os textos da autoridade com que se identificava o direito na idade média fez com que
a metodologia fosse a interpretação.
A primeira metodologia foram as glosas que apareceram com a escola dos
Glosadores.
A interpretação jurídica medieval consistia numa submissão a texto da autoridade –
interpretatio iuris.
Numa primeira fase da escola dos Glosadores, o método eram as glosas, anotações
nas margens dos textos ou entrelinhas – sec. XI e XII.
Os glosadores limitavam a sua interpretação à letra do texto. Não atingiam o espírito
da norma.
Segui-se outra escola, a dos comentadores, que já procurava atingir o espírito da lei.
A escola dos comentadores foi um verdadeiro criador da ciência jurídica – sec. XIII.
Na escola do Glosadores destacou-se a Magna Glosa de Acúrcio.
Na escola dos comentadores destacavam-se os comentários de Bártolo. Os
comentadores diziam-se dogmáticos – construtivos.
O pensamento jurídico medieval tem uma metodologia jurisprudencial – dogmática e
racional hermenêutica - dialéctica
A filosofia escolástica baseia-se na inspiração religiosa e a metodologia é a dialéctica.
Os métodos de Bártolo mantiveram-se até ao sec. XVIII.

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Porém, nos sec. XVI e XVII assiste-se a mudanças políticas, surgem ideias associadas
à realização pessoal e ao individualismo.
O conhecimento agora tem fundamento na razão e na experiencia, só assim o homem
atinge o conhecimento absoluto.

O pensamento jurídico – Notas de “método jurídico” Castanheira Neves

O pensamento jurídico é a “ideia”, o “espírito”, que o direito tem nas soluções que dá
para a resolução dos problemas que regula, é o sentido e o fundamento que orienta o
carácter de um ordenamento jurídico. O pensamento jurídico é a ratio do sistema
jurídico, é a razão jurídica do sistema jurídico. É o motor em virtude do qual um
sistema jurídico se organiza de modo coerente e próprio para realizar certos fins”.
Através do estudo do pensamento jurídico haveremos de chegar ao método jurídico,
Ou seja, só através do pensamento poderemos conhecer verdadeiramente o MJ. O
MJ será a metódica própria do pensamento jurídico, o seu modo e pensar e resolver
os problemas jurídicos.
Até ao sec. XVIII o pensamento jurídico fundou a sua prática essencialmente na ética,
na doutrina ética do bem e da justiça. O romano de sentido prudencial, o medieval
num sentido hermenêutico, e o moderno um sentido racional. Estes pensamentos,
para além das fontes positivadas que convocavam, tinham um sentido de justiça ético
normativo que ia mais além do positivo, ius naturalis, o direito natural. Não havia
diferença entre intenção do direito e intenção do pensamento jurídico. O direito era
produto normativo desse pensamento.

O Pensamento jurídico romano


O direito romano clássico foi um direito de juristas. Na ausência de uma legislação
sistemática, “ius civile”, foi essencialmente obra da interpretatio prudentium, produto
da jurisprudência dos juristas romanos. Interpretatio ou iurispridentia, resultavam das
responsa, opiniões, e das sententia, pareceres, pedidos aos jurisconsultos pelas
populações ou pelos magistrados. Nestes termos o “ius civile”, traduz-se numa
juridicidade judicativo-casuística. Durante muito tempo o dreito romano manteve
separado o ius da lex, o ius como objecto da jurisprudentia, e a lex como iniciativa de
um governante. Desta forma, o direito romano mantinha a sua independência da
política, uma certa forma de separação de poderes. O pensamento jurídico romano
centrava-se num tópico-jurisprudencial que actuava jurídico-analogicamente, ou seja,
fundava-se nas soluções de casos concretos resolvidos antes passados a “tipos de
casos”. Para o pensamento jurídico romano “no principio era o caso”.

O pensamento jurídico medieval


O pensamento medieval comunga do sentido fundamental referido, de justiça ético-
normativa, no entanto, como estávamos numa sociedade fortemente hierarquizada
fundada no poder de origem divina que decorria directamente para o monarca, o
pensamento jurídico centrava-se essencialmente na interpretatio, a interpretatio do
corpus iuiris cvilis mandado elaborar por Justiniano, assim como do corpus iuiris
canonici, cujos textos também eram considerados como textos de autoridade.
Um dos traços característico da ciência medieval é precisamente que cada disciplina
se funde em livros de autoridade, na medida em que estes eram, não testemunhos,
mas sim a verdade e a realidade em si mesmas. Na idade média, à semelhança do
que acontecia relativamente às escrituras, cujo conhecimento da doutrina advinha da
teologia, a interpretação da palavra divina, no geral, nas restantes disciplinas, o
importante não era investigar, era conhecer através da interpretação a palavra e
doutrina das autoridades, motivo pelo qual, o comentário dos livros de autoridade,
como o CIV, tenha prioridade para a aquisição de conhecimentos. O documento de
Justiniano era para os juristas medievais, considerado o ratio scripta no domínio
jurídico. Desta forma, o pensamento jurídico assumui-se como interpretação de textos,
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sob a interpretação do textos jurídicos através dos comentários, chegar-se-ia ao


conhecimento dos critérios jurídicos para a prática jurídica. Numa primeira fase através
das glosas, uma análise exegética junto da letra dos textos, depois já com uma
interpretação como os comentários obedecendo a um sentido normativo com um
critério que permitia a expressão do ius naturale. Enquanto que o pensamento jurídico
romano se fundava na jurisprudência dos casos concretos, numa racionalidade tópica-
decisória, o pensamento jurídico medieval centrava-se na elaboração dogmática, um
pensamento que laborava sobre o direito romano já constituído.

Duas características particulares do pensamento jurídico medieval:

1. Os juristas viam na lei o fundamento de todo o pensamento jurídico. Através


dos textos jurídicos positivados no corpus iris civilis, no corpus iuris canonis,
nãos estatutos de direito local. O direito com referencia à justiça como lex, lei.
2. O pensamento jurídico, na sua intenção epistemológica, ou seja como área do
conhecimento, é um pensamento jurídico hermenêutico, ou seja, é um
pensamento jurídico que estuda e que se vincula na interpretação, é um
pensamento jurídico interpretativo, Na perspectiva metódica, é dialético-
argumentativo, ou seja, é um pensamento que do contraditório, do diálogo
argumentativo da contraposição e contradição de ideias, de forma
argumentativa e lógica, atinge os seus fins.

São duas dimensões essenciais de um tipo de pensamento jurídico que persistiu até
aos nossos dias. Poe este motivo afirma-se que o pensamento jurídico europeu
nasceu a idade média.

Aula de 31-03-2011
Sumário: A racionalidade das codificações oitocentistas.
O juspositivismo do séc. XIX e o pensamento jurídico de tipo lógico-formal. A
interpretação 1filológico-analítica da lei. Método jurídico e conhecimento interpretativo-
dogmático do direito positivo vigente: a expressão metódica da concepção positivista
do Direito.
Elaboração doutrinal desta expressão metódica na confluência dos trabalhos
desenvolvidos pela Escola da Exegese e pela Escola Histórica do Direito.
Bibliografia aconselhada: António CASTANHEIRA NEVES, “Método Jurídico; F.
WIEACKER, História do Direito Privado Moderno, pp. 346-363.

Metodologia lógico dedutiva


O pensamento moderno oitocentista é científico, metafísico, formal, imbuído da
apologia das regras universais, sendo o paradigma das causas naturais, universais,
onde é possível um elevado grau de estabilidade e certeza, que é o que se critica no
direito, na medida em que não consegue resultados universais, para situações
idênticas propõe soluções diferentes.
O mecanismo para se equipara às restantes ciências, foi a codificação, como objecto
de estudo, códigos tendencialmente universais, eternos, duradouros e racionais. Com
este objecto de trabalho, o jurista pode desenhar um método científico. Desta forma
dotava-se o jurista de instrumentos fundamentais, como os códigos, que usando o
pensamento lógico dedutivo e a ideia de completude lógica do objecto de trabalho, os
códigos, em função da plenitude lógica do sistema. O direito é feito e terminado, é
constituído e coerente, não há contradições.
A interpretação assume um papel crucial, nos séculos XVIII, XIX, acompanhando a
codificação. Estuda o direito nos códigos, cabe ao jurista interpretar os códigos, os

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A filologia (do grego antigo Φιλολογία, "amor ao estudo, à instrução") é a ciência que estuda uma língua,
literatura, cultura ou civilização sob uma visão histórica, a partir de documentos escritos.
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textos, de forma exegética, gramatical, o mais próximo do texto, literal, filológico-


gramatical.
É este conhecimento hermenêutico-gramatical, interpretativo-gramatical, de direito
positivo vigente, de uma comunidade, que vem a ser proclamado no século XIX como
o verdadeiro método. Identifica-se com o complexo estruturado de regras e actos
intelectuais que é necessário cumprir para alcançar certo resultado.
A produção científica só é válida se o método for utilizado.
Há um determinismo metodológico da vida jurídica, a retórica, a argumentação. Esta
forma de pensar o método só é possível em função da codificação do direito como
direito positivo. Não deixa de ser fruto de uma elaboração doutrinal expressa, a teoria
tradicional da interpretação.

Três (3) acepções do método jurídico:

1. Descritiva: Acontece quando o pensamento jurídico não teoriza sobre o nome.


Não há prescrição prévia de regras metodológicas, do caminho a seguir pelo
jurista, antes do caminho ser feito. Só à posteriori se consegue descrever o
caminho percorrido. Exemplo do pensamento jurídico romano e medieval.
2. Normativa: O contrário da descritiva
3. Critico–reflexiva: Conjugação das duas anteriores. Uma parte é previamente
imposta ao jurista, outra parte só é possível atingir após se ter percorrido o
caminho.

Notas de “método jurídico” Castanheira Neves

O homem moderno, entre os séculos XVI e XVII, com o primeiro impulso do


humanismo, radica o seu pensamento na sua própria autónomia, na sua razão.
Rompe com a origem transcendental das ideias, volta-se para si próprio, defendendo
os seus valores como fundamentos únicos do seu saber e da sua ação, razão e
experiencia. Os primores do jusracionalismo, a construção de sistemas de direito
jusracionalistas, elaborados a partir de axiomas, valores antropológicos, humanos, da
natureza do homem, que se dualizavam com o direito positivo.
O direito positivo continuou a ser metodologicamente hermenêutico (interpretativo) e
dogmático, herdados do romanístico ius comune, o direito natural, como direito
superior em relação do direito positivo, passou a ser um principio modelar, um modelo
de inspiração, como ultimo horizonte hermenêutico, ultima fonte de interpretação, do
direito positivo segundo a razão.
O direito passou a ser um sistema de normas, não um conjunto de decisões
jurisprudenciais, mas um sistema de normas a prescrever ou prescritas. O direito é
norma e as soluções deduzem-se das normas pressupostas. Um sistema de normas
que se haveria de cumprir positivamente numa codificação.
O normativismo teve as suas primeiras raízes no pensamento jurídico medieval, tendo
tido as condições necessárias de desenvolvimento e afirmação, no humanismo.
Os sistema jurídico deixou de se fundamentar em valores, num sistema axiológico,
para passar a ser um sistema de regulamentação. O que metodologicamente foi
prudencialmente judicativo, direito romano, hermeneuticamente dialético, direito
medieval, passa agora a ser racionalmente dedutivo, direito da modernidade.
No século XIX, o pensamento jurídico abandona a filosofia prática e procura o seu
lugar na ciência.
No sec. XIX, as escolas histórica do direito e a Exege, acabaram por confluir num
resultado idêntico, a primeira num direito pressuposto, histórica e culturalmente, a
segunda num direito feito, já legalmente feito. O direito era positivo porque
historicamente e culturalmente pressuposto, ou porque legalmente prescrito. Ao
pensamento jurídico competia o conhecimento interpretativo dogmático do direito

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Joaquim Lopes
Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )

pressuposto, por um lado, por outro a interpretação e aplicação exegética da lei,


resultando no positivismo jurídico.

Aula de 28-04-2011
Sumário:
A racionalidade das codificações oitocentistas.
O juspositivismo do séc. XIX e o pensamento jurídico de tipo lógico-formal. A
interpretação filológico-analítica da lei. Método jurídico e conhecimento interpretativo-
dogmático do direito positivo vigente: a expressão metódica da concepção positivista
do Direito. Elaboração doutrinal desta expressão metódica na confluência dos
trabalhos desenvolvidos pela Escola da Exegese e pela Escola Histórica do Direito.

Bibliografia aconselhada: António CASTANHEIRA NEVES, “Método Jurídico; F.


WIEACKER, História do Direito Privado Moderno, pp. 346-363.

Breve apanhado das ideias mais importantes que caraterizaram a metodologia


jurídica até aos dias de hoje.

A escola da exegese lançou os pilares da metodologia juspoisitivista. Desenvolve-se


no período pós revolucionário francês, identificada com o contratualismo, identifica o
direito com a lei, com o legislador, a lei é fruto do legislador enquanto representante de
todos, sob o principio da separação de poderes. Daí a obediência devida à lei, uma
competência exclusiva do legislador para a criação do direito, um quase sacrifício do
juiz na criação do direito, o que interessa é analisar a lei, fazer uma interpretação o
mais literal possível, uma hermenêutica exegética, uma interpretação à letra da lei.
A escola da exegese dedica-se a construir e a aplicar o direito a partir das
codificações, sobressai o aspecto de na aplicação da lei se procurar aplicar a intenção
do legislador. Opta por uma metodologia marcadamente positivista. Resulta de uma
confluência da escola da exegese com a escola histórica do direito, apesar de
estranha e quase antinatural. Esta surge numa tentativa de contrariar a tendência de
que o direito é fruto da vontade racional do legislador, porque o direito tem uma
dimensão histórica. Algo que era produto da história e nela tinha evoluído. Onde
confluem estes pressupostos, na ideia de que o direito está objectivamente situado,
existe e esta acabado, quer pelo legislador quer pela história. Diferem no objecto, a
exegese trabalha os códigos, a escola histórica estudara através do costume e pela
tradição romanística, do direito romano, o que dá origem a orientações diferentes.
Para desenvolverem a sua hermenêutica, na escola da exegese, vai ser fundamental a
contribuição de Savigny, (escola histórica), foi este que trabalhou a fundo todos os
aspectos essenciais da teoria da interpretação, dando um contributo notável para a
metodologia positivista, a escola da exegese importou muito do trabalho deste autor,
dos objetivos da interpretação. Para esta escola devia-se ler o texto para o que teria
sido a vontade racional do legislador, imanente ao texto da lei.

Posso entender que o elemento gramatical é insuficiente, podendo recorrer a outros


elementos que restrinjam o sentido da lei:

- Elemento gramatical, o texto

- Elemento lógico em geral


o Elemento sistemático
o Elemento histórico
o Elemento teleológico

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O recurso a estes três elementos daria origem à interpretação lógica, para completar
o elemento textual. Os limites são sempre os do texto. A não ser desta forma,
entraríamos no domínio da criação, ou melhor, integração.

Um outro legado destas duas escolas, é o objectivo da interpretação. Com a


interpretação podemos alcançar o objectivo que o legislador quis consagrar, estando
desta forma perante o subjetivismo, ou retira da norma o sentido que ele
objectivamente tem, sem cuidar das intenções do legislador, estaremos então perante
o objetivismo.

- Interpretação subjectivista, tem a ver com o sujeito


- Interpretação objectivista, o sentido do texto da norma

Estas duas escolas admitem as duas interpretações.

Há também a interpretação declarativa, quando o texto coincide com o espírito da


norma. Seria a ideal. A extensiva e a restritiva eram admitidas com reservas.

Ainda em relação à escola da exegese, temos o contributo da hermenêutica lógico


dedutiva, que pretendia descrever o direito positivo, a EE descreve o direito positivo
objectivado nos códigos. A jurisprudência dos conceitos, anterior à existência da
codificação, vai-se preocupar em analisar o direito positivo mas procurando explica-lo,
explicar a ordem jurídica positiva.
A EE tinha uma lógica dedutiva e formal, sendo-o também o esquema da aplicação
concreta da lei.

Aplicação da lei: Partia-se de uma premissa maior para a conclusão através da


premissa menor. Forma como no século XIX se interpretava do silogismo judiciário.

o Premissa maior: Norma jurídica completa, com previsão e estatuição,


interpretada, permite obter a premissa maior. Conteúdo da norma
o Premissa menor, factualidade: processo lógico de qualificação jurídico-
conceitual de determinados factos, para os subsumir a certas categorias
dogmáticas legais. Silogismo de subsunção. A premissa menor é o
resultado do silogismo de subsunção. Determina a factualidade
o Conclusão, decisão

Adoptava-se o dogma da imanência do sentido no direito positivo. O sentido está


imanente ao direito positivo, não se pode recorrer a elementos exteriores.
Cânone hermenêutico da autonomia: O objeto da interpretação é autónomo.

O entendimento que temos quanto à obtenção das premissas mudou. Hoje temos
noção na dificuldade da obtenção de cada uma das premissas, a premissa maior
passa pela dimensão interpretativa para obter as mesmas premissas, a norma carece
sempre da interpretação, que pela sua complexidade implica a pluralidade de sentidos,
a obtenção da premissa menor implica que temos acesso a factos a através de relatos
do mesmo. Cada premissa obtém-se através da argumentação, o que revela a
fragilidade do método silogístico.
Para o sec. XIX, as premissas gozavam de autonomia, hoje temos essa
característica? Conseguimos identificar as premissas que precisamos para as causas?
Não se verifica autonomia entre a matéria de direito e a interpretação da norma, na
medida em que num caso concreto, vou procurar a norma que serve para a solução
do problema, ou seja, a interpretação é feita influenciada pela minha necessidade.
Nestes termos, acaba-se a autonomia preconizada no sec. XIX.
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Larenz chama silogismo de determinação da consequência jurídica, para distinção de


outro silogismo, que é o procedimento de qualificação jurídico conceitual de
determinados factos para os subsumir às categorias dogmático legais.
Nesta qualificação jurídico conceitual de uma factualidade, para a subsumir a
determinadas categorias dogmático legais, tenho que verificar se no concreto
circunstancialismo que verifica as notas caracterizadoras daquele tipo de situação
legal, na RC tem que haver culpa, acção, etc. Verificação das notas característica do
tipo legal. A esta operação lógica, a partir da qual determino o conteúdo a premissa
menor, é o silogismo judiciário.
O conhecimento prévio do direito, condiciona a forma de interpretação que o jurista
tem na opção dos factos a usar. Normalmente pega nos aspectos juridicamente
relevantes para o caso. Neste aspecto, os próprios factos são influenciados pela
matéria de facto. Não há absoluta independência entre matéria de facto e matéria de
direito.

Aula de 05-05-2011
Sumário:
Metodologia associada à Escola da Exegese. O procedimento silogístico foral e as
categorias propostas porLarenz: silogismo de determinação da consequência jurídica
e silogismo desubsunção. Crítica do método silogístico à luz da actual compreensão
jusmetodológica. A problemática de obtenção das premissas: necessidade de
substituição dos procedimentos de subsunção por procedimentos de coordenação
valorativa.
Bibliografia aconselhada: A. Castanheira Neves, "Método Jurídico", F. Wieacker,
"História do Direito Privado Moderno", K. Larenz, max. ps. 379 e ss.

Revisão da aula anterior, notas na própria aula.

Determinismo metodológico e decisionismo metodológico

Determinismo metodológico: Toda a decisão é uma escolha, a decisão de


interpretação de uma norma carece sempre de uma fundamentação, motivo de
aceitar uma prova ou recusar outra, dar mais valor a documento que a outro. Numa
posição de determinismo metodológico não há necessidade de justificar a decisão,
que está revelada no silogismo judicial.

Decisionismo metodológico: Nesta posição, não é preciso fundamentar a decisão,


sendo fruto do puro subjectivismo do julgador, a decisão não é passível de
justificação. Presente na jurisprudência romana, nos EUA.

Hoje, contrariamente a estas posições, temos sempre que fundamentar as decisões.

Chaim Perlman, na nova retórica defende:


Apercebe-se que há lógica formal, científica não adaptada à realidade, e não é por
isso que vai ter um cariz de irracionalidade, porque há um meio termo, uma terceira
via, a retórica, um tipo de racionalidade dialéctica, tópica, argumentativa que liga com
premissas de natureza possível, provável, verosímil, juízos de probabilidade, numa
lógica material, intimemática, comum à maioria. O autor conclui que nestes domínicos
o que existe é um raciocino dialéctico, argumentativo, do terreno da plausibilidade.

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Metodologia do direito
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Apontamentos alheios:
Interessou-se pela criação de uma lógica de juízos de valor que pudesse oferecer
critérios objectivos e universais para a aferição de valores, em vez de a relegar ao
arbítrio de cada um. Fê-lo por discordar da posição positivista que limita o papel da
lógica à solução de problemas meramente teóricos, abandonando a solução dos
problemas humanos à emoção, aos interesses e à violência.
Isto levou-o à conclusão inesperada de que em todos os campos do conhecimento
onde ocorre controvérsia de opiniões se recorre a técnicas argumentativas, como a
dialéctica e a retórica, que são utilizadas como instrumentos para se chegar a um
acordo sobre os valores e a sua aplicação.
Grande parte da produção intelectual de Perelman a partir desse momento, gira em
torno da retórica, concebida como maneira de discutir e chegar a um acordo sobre
valores sem abandonar o campo da razão, mas ao mesmo tempo transcendendo as
categorias da lógica formal.
Estabelece a argumentação como princípio da pesquisa filosófica a respeito da noção
da justiça. No livro “Traité de L’Argumentation”, propõe estudar as técnicas discursivas
que permitem provocar ou aumentar a adesão dos espíritos às teses apresentadas ao
seu assentimento. Retoma a noção de acordo, consequência natural de uma
proposição verdadeira. Importa a verdade. E se a proposição for verdadeira o acordo é
uma consequência lógica.
Esta noção torna-se necessária nos casos em que faltam ou são insuficientes os
meios de prova e, sobretudo, quando o objecto de debate não é a verdade de uma
proposição, mas sim o valor de uma decisão, considerada conforme o Direito. O
conceito de acordo desdobra-se no conceito de acordo prévio: determinadas
proposições incontroversas que já se encontram aceites pelo auditório antes do início
do discurso. É sobre estas que o orador baseará o seu discurso, procurando transferir
a adesão do auditório em relação aos acordos prévios até à tese que apresenta.

Jhering ou Ihering

Sobre o autor, notas nos apontamento de TP

Aula de 19-05-2011 ( assisti ao turno diurno )


Sumário:
Ascensão de clássicas e renovadas dimensões retóricas e dialéctico-argumentativas
no seio da actual ciência do Direito. Centralidade jurídica da problemática da
interpretação Jurídica e seu relevo no actual contexto metodológico.
Acepção ampla e restrita de interpretação jurídica.O actual entendimento da
interpretação jurídica como processo de concretização constitutivo-normativa. Crítica
da tese segundo a qual in claris non fit interpretatio. Apreciação crítica da legitimidade
institucional e constitucional destes resultados interpretativos. Interpretação em
sentido restrito, amplo e global. Objecto da interpretação jurídica. Confronto entre a
tese tradicional e o actual entendimento.
Distinção entre interpretação doutrinal e interpretação autêntica: as leis interpretativas.
A teoria tradicional da interpretação jurídica e o pressuposto da teoria da imanência do
sentido no direito positivo: objectivos, elementos e resultados da interpretação.
Objectivos da interpretação jurídica: polémica entre subjectivismo / objectivismo.

Bibliografia aconselhada: A. Castanheira Neves, K. Larenz; Baptista Machado,


"Introdução ao Direito e ao Discurso legitimador"; A. Oliveira Ascensão, "O Direito.
Introdução e Teoria Geral"

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Os grandes medos que levaram ao juspositivismo são fundados na falta de


possibilidade de sindicabilidade, de avaliação em recurso de uma decisão fundada em
valores intuitivos de justiça. Este é o problema das valorações.

Importância da dimensão retórica e interpretativa do direito.

Tem a ver com a necessidade de compensar as falhas dos mecanismos oitocentista,


das falhas do positivismo, recorrendo Às valorações

A importância da linguagem na construção do conhecimento. A linguagem passou a


ser constitutiva do conhecimento. Uma dimensão linguística fundante e constitutiva.
Esta questão tem importância no fenómeno da interpretação. Esse momento surge
como constitutivo das realidades. A linguagem tem um sentido, é a através da
interpretação que se chega á intenção desses sentidos.
A problemática da interpretação jurídica reflete-se na forma como se entendem numa
região e período, num espaço e num tempo, o direito. Implica também o conhecimento
da cultura de cada jurista.

Interpretação jurídica: reflecte a concepção de direito que caracteriza uma certa


época, transportando consigo o próprio contexto cultural presente no horizonte de
cada jurista.
Castanheira Neves fala na noção restrita e ampla de interpretação jurídica. Quando
fala na noção ampla, diz que se identifica com o acto de determinação de sentidos
jurídico normativos, a partir de uma fonte de direito.
Numa noção restrita, afirma que a interpretação jurídica é um conceito metodológico
fundamental à realização do direito. A actividade jurídica determinativa dos sentidos
jurídico-determinativos de uma fonte de direito, obtendo um critério jurídico. Actividade
de determinação dos sentidos jurídico-normativos a partir de uma fonte de direito com
o objectivo de retirar dessa fonte um critério jurídico-normativo no âmbito de uma
realização problemática do direito, e enquanto acto metodológico imprescindível e
constituinte dessa mesma realização.
A norma só é norma depois de interpretada, é o resultado da interpretação. A
interpretação é constitutiva dos sentidos normativos, faz parte dos resultados
normativos. Por outro lado, que se a importância da interpretação jurídica vai referida a
esta realização problemática do direito, significa que só há norma no momento da
aplicação do direito, só neste momento de determina o sentido das fontes do direito.

Retira-se daqui:

- Carácter obsoleto do “in claris fit interpretatio”, quando os textos são claros não há
necessidade de interpretação. Nunca a interpretação é exigida pela clareza ou
obscuridade de um texto, sempre exigida pela concretização do direito.
- Compreende-se que o poder legislativo sempre tenha tentado chamar a si esta
competência.
- Qual é a validade constitucional deste direito assim constituído, criado. Qual a sua
legitimidade? A critica parte de uma analise de princípios, o de estado de direito, o
de separação de poderes, e do principio da legalidade. No principio da legalidade
devemos obediência à lei. Como o faço se a lei é criada no momento da sua
aplicação. Um direito ainda não constituído? Hoje reconquista-se a
imprescindibilidade do trabalho complementar da jurisprudência na realização do
direito. Temos que encontrar novas formas de equilíbrio destes poderes. O
problema resolve-se com uma reflexão aprofundada destes princípios.
o Reconhecer a imprescindibilidade desta actividade constitutiva de um
direito derivado, será necessário constitucionalmente estabelecer limites a
este direito. Na aplicação do direito há constituição de normalidade que
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deverá ter limites a essa capacidade constitutiva. Fixar imites


constitucionais a esta criação jurídica.
o A própria metodologia deve ser trabalhada de modo a permitir um grau
mínimo de objetividade dos resultados. Reencontrar limites metodológicos
que garantam essa objectividade. O juiz tem sempre que fundamentar as
suas decisões, o que é um percurso metodológico que serve de garantia
sobre as suas decisões. O principio da separação de poderes é marcado
pelo tempo que o viu nascer, hoje reconhecemos que o poder legislativo
pode ter uma prerrogativa na criação jurídica, mas não tem já esse
monopólio, temos que admitir a possibilidade de outros órgãos, de outros
poderes, contribuírem para essa função legislativa. O principio da
legalidade não pode ser interpretado em termos exclusivamente formais,
devemos interpretar e determinar o sentido deste principio em termos
materiais, numa obediência ao direito e não apenas uma obediência formal
à lei. O direito está para lá da lei.
- O objecto da interpretação jurídica: temos hoje uma visão que não se compagina
com o entendimento do sec. XIX., cujo objecto eram os textos da lei. Hoje
interpretamos as normas, a jurisprudência, os actos, os documentos, tudo no
direito deve ser interpretado. A doutrina hoje defende que é impensável interpretar
unicamente a lei. Pretende-se atingir a intenção normativa do texto. O objecto é o
sentido, a intenção jurídico normativa que o legislador pretendeu atingir, tendo
para isso que considerar atender a outros elementos para além do texto.

- Formas de interpretação:

o Autêntica: conforme art.º 13.º CC, ver IED, a que advém de leis
interpretativas.
o Doutrinal: a que se opõe á interpretação autentica.

- Quanto ao seu âmbito, da interpretação Jurídica:


o Restrito: sentido dado à interpretação no século XIX, que tinha como limite
a letra da lei. Interpretação e integração são actos intencionalmente e
metodologicamente distintos.
o Amplo: Cumulamos a interpretação em sentido restrito e a integração.
Num primeiro momento a esta junção era mais formal que outra coisa,
meramente cumulativo, a partir do momento em que reconhecemos que na
interpretação, mesmo em sentido restrito, concorrem sempre elementos
integrativos, e que a integração não pode prescindir da interpretação,
entende-se melhor o facto das fronteiras entre uma e outra serem muito
ténues.
o Global: Para referir o reconhecimento de que para além, da integração é
sempre necessário um desenvolvimento autónomo do direito para fazer
face às solicitações que a realidade histórico social apresenta diariamente
ao direito. Recinhece-se a necessidade de constantemente se estar a criar
e a repensar o direito, conforme a realidade social.

No sec. XIX, o direito é o direito positivo, não se pode interpretar em função de


elementos estranhos do direito positivo. O dogma da autonomia do objecto e a teoria
da imanência do sentido no direto positivo. A partir daqui foi traçada toda uma teoria da
interpretação jurídica. A teoria tradicional da interpretação, que assenta que o texto da
lei é o objecto da interpretação.

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Teoria tradicional de Interpretação Jurídica analisa-se em três perspectivas:

- Objetivos da interpretação: pretende-se determinar o alcance da norma conforme


a vontade do legislador. Um legislador racional que representa a vontade do povo.
Garante a segurança jurídica, a imparcialidade, a certeza jurídica.
- Elementos ou cânones da interpretação jurídica.
- Resultados da interpretação jurídica

Aula PL José Carlos


Aula de 19/05/2011 – Teórica

Ao fundamentar uma decisão jurídica em valores, a mesma não pode ser objecto de
fiscalização.
Os magistrados têm necessidade de fundamentar as suas decisões em conceitos
objectivos para que não sejam fundamentadas em convicções pessoas.
Porem, a passagem para a jurisprudência da valorização tornou-se uma necessidade.
Procura-se novas formas de fundamentação do discurso jurídico e das decisões
judiciais.
Esta metodologia visa superar os modelos anteriores, que passaram a ser
considerados imperfeitos.
O fenómeno da interpretação assume no domínio do direito muita importância.
A partir da interpretação jurídica obtêm-se uma concepção de direito caracterizadora
da sua época. Esta interpretação é influenciada por uma cultura circundante e histórica
do momento.
Para Castanheira Neves há uma interpretação ampla e uma interpretação restrita.
A interpretação em sentido amplo é aquela que identifica a interpretação com a
determinação de sentidos jurídico - normativo de uma qualquer fonte de direito e não
meramente hermenêuticos.
Em sentido restrito consiste num acto metodológico imprescindível na determinação
de sentidos jurídico – normativos de uma fonte de direito, com o objectivo de a partir
dessa fonte retirar um critério normativo no âmbito de uma realização problemática do
direito e enquanto momento metodológico imprescindível e constituinte dessa mesma
realização.
A norma é o resultado da sua interpretação.
Só temos norma ou sentidos normativos após a interpretação. Assim, a realização do
direito só acontece no momento da sua aplicação.
A interpretação tem uma função constitutiva do direito.
A problemática do direito não se desliga da sua interpretação.
A interpretação levanta questões de validade/legalidade constitucional deste direito
assim criado atento o princípio geral do Estado de Direito, o principio da separação de
poderes e o principio da legalidade (obediência à lei).
Para superar esta crítica Castanheira Neves sugere a consagração de limites
constitucionais a essa criatividade derivada, bem como garantias oferecidas pela
própria racionalidade metodológica.
Sugere ainda a necessidade de repensar o princípio da separação de poderes e o
princípio da legalidade.
O objecto da interpretação era o texto da norma. Esta visão está ultrapassada. Hoje o
objecto da interpretação deve ser a intenção normativa subjacente ao texto da lei.
Há uma distinção entre interpretação doutrinal – a que é levada a cabo pelos juristas –
e a interpretação autêntica – a que é realizada pelo próprio órgão criador da norma.
A interpretação autêntica conduz à criação da lei interpretativa que fica a fazer parte
da lei interpretada, tendo, por isso, efeitos retroactivos.

Âmbito da Interpretação Jurídica


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A interpretação jurídica pode ter:


-Um sentido restrito – a interpretação tem como limite o texto da norma.
-Um sentido amplo - a interpretação ultrapassa a texto e adengue o espírito da norma.
Nesta fase já estamos no domínio da integração.
-Um sentido Global – consiste na necessidade constante de uma renovação e
constituição autónomo do direito.

A Teoria Tradicional da Interpretação


Desenvolve-se em torno de três objectivos:
1º Objectivo da interpretação jurídica
2º Elementos/cânones da interpretação jurídica
3º Resultados da interpretação jurídica.

O objectivo da interpretação jurídica corresponde em interpretar a vontade do


legislador – mens legalatoris.
O subjectivo interpretativo que está minimamente expresso na letra da lei – Mens
Legis.
Actualmente vingou a tese mista ou gradualista, tal como se encontra consagrado no
artº 9º do Cod. Civil.

Aula de 26-05-2011
Sumário:
Objectivos da interpretação jurídica: polémica entre subjectivismo / objectivismo e
entre historicismo / actualismo. A teoriada alusão. A consagração de teorias mistas,
gradualistas ou de síntese.
Distinção entre interpretação dogmática e teleológica: linhas orientadoras de uma
síntese.
Elementos da interpretação jurídica. Importância da distinção entre letra e espírito da
norma legal.
Elemento gramatical: função negativa e positiva.
Elemento histórico. Referência à occasio legis.
Elemento sistemático, expressão da coerência intrínseca do ordenamento jurídico.
Elemento teleológico ou racional: recurso à ratio legis.
Natureza tópica destes critérios da interpretação jurídica. Referência à interpretação
conforme à Constituição.
Resultados da interpretação jurídica: a interpretação declarativa, extensiva e restritiva.
Interpretação revogatória e
enunciativa. Figuras especiais da interpretação correctiva e da extensão e redução
teleológicas.
Interpretação e integração jurídicas. Perspectiva tradicional e actual contexto de
renovação. Interpretação e processos de desenvolvimento judicial do Direito.
Os limites tradicionais da interpretação e da integração analógica.
O conceito de lacuna: raízes históricas. Actual centralidade jurídico-metodológica da
figura da lacuna.
Lacunas legais e lacunas do Direito.
Lacunas de estatuição e lacunas de regulação. Lacunas patentes e lacunas ocultas.
Preenchimento de lacunas: o artigo 10.º do Código Civil. Caracterização da figura da
analogia. O recurso à analogia para preenchimento de lacunas e sua razão. Analogia
legis e analogia iuris. O artigo 10.º / 3 e a criação de uma norma ad hoc pelo
intérprete/aplicador.
Intenção generalizadora e não individualizadora subjacente ao artigo em questão.
Processo de renovação e mesmo de superação que atravessa a actual doutrina da
interpretação jurídica. Exigência actualde descoberta de novos modelos de
fundamentação da racionalidade jurídica.

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Linhas de superação que orientam o actual entendimento da interpretação jurídica.


Crítica ao dogma da imanência do sentido no direito positivo e correspondente cânone
hermenêutico da autonomia do objecto. A natureza normativamente constitutiva da
interpretação jurídica e a exigência de convocação de critérios normativos trans-
textuais nos respectivos processos.
Unidade jurídico-metodológica entre os momentos tradicionalmente autónomos da
interpretação, aplicação e integração jurídicas.
Crítica à tradicional identificação do objecto da metodologia jurídica com a
interpretação jurídica: actual identificação do problema da metodologia jurídica com a
concreta realização do Direito. Dupla dimensão intencional desta realização: entre
sistema e problema.
A norma como eixo de um complexo processo metodológico de concretização do
Direito.
Objectivos da interpretação.

Aula extra terça feira de tarde , a partir de 15 até às 16/18

Teoria tradicional de Interpretação Jurídica analisa-se em três perspectivas:

1. Objetivos da interpretação: pretende-se determinar o alcance da norma conforme


a vontade do legislador. Um legislador racional que representa a vontade do povo.
Garante a segurança jurídica, a imparcialidade, a certeza jurídica.
2. Elementos ou cânones da interpretação jurídica.
3. Resultados da interpretação jurídica

1. Actualismo: Se o legislador estivesse presente hoje, o que pensaria, o que


interpretaria de determinada norma. Verifica-se academicamente um subjectivismo
da interpretação.
Historicismo: Os sentidos da norma cristalizam no tempo, fixam-se no tempo, o
sentido considerado ao tempo da norma. Verifica-se academicamente um objetivismo
da interpretação.

C Neves fala ainda da distinção entre a perspectiva teleológica e a perspectiva


dogmática.

 Perspectiva teleológica: procura os fins da interpretação, privilegiando as


finalidades da mesma, mesmo que prejudique o sistema em prol das
necessidades concretas da realização problemática do direito.
 Perspectiva dogmática: privilegia o sistema, valores como a segurança, a
unidade, a estabilidade do sistema. Um sentido coerente e integrado na ordem
jurídica, de acordo com o sistema, atendendo da mesma forma às
necessidades do caso concreto.

Não há um exclusivo de cada uma, o valor da ordem jurídica é fundamental, como


garante de segurança e previsibilidade, não sendo de adequar a realização concreta
do direito. Castanheira Neves refere a necessidade de equilibrar estes dois pontos do
problema, estando no meio o seu equilíbrio.

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2. Elementos da interpretação ou cânones da interpretação ou critérios da


interpretação.

Letra e espírito da interpretação.

 Letra
o elemento gramatical
 Função negativa: limite dos sentidos que podem ser admitidos,
há sentidos que não cabem na letra de determinada norma. Tem
que estar na letra um mínimo da interpretação.
 Função positiva: Vários são os sentido de um texto. São os
sentidos que surgem naturalmente da letra da lei, devem ser
privilegiados os que o texto mais naturalmente admite.
 Espírito
o elemento histórico
o elemento sistemático
o elemento teleológico: os fins, as motivações a que responde a norma,
as finalidades da ordem jurídica em geral. A norma é o resultado da
afloração de determinados interesses.
 Interpretação conforme à constituição: Privilegiar o sentido que estiver em
maior proximidade com a constituição. Alguns autores autonomizarão este
elemento, embora possa ser considerado no elemento sistemático.

Não há uma hierarquia nestes elementos, a forma como abordámos a interpretação, a


escolha de um dos elementos em detrimento de outros, pode levar a interpretações
antagónicas. O próprio relevo que cada um dos elementos na interpretação depende
das exigências problemáticas do caso concreto, de uma determinada factualidade,
sendo esta que me vai permitir adequar a hierarquia que vou adoptar na interpretação
que preciso para adequar ao jurídico-decisório que me interessa.
Numa mini hierarquização, verifica-se que há uma primazia do elemento gramatical.
Há quem diga que os elementos da interpretação são tópicos da interpretação. Larenz
afirma que não e possível pautas predefinidas que nos guiem num processo único.

3. Resultados da interpretação jurídica.

A teoria tradicional contempla cinco resultados:

1. Interpretação declarativa: o espírito da norma coincide o sentido da letra da lei.


2. Interpretação extensiva: O legislador não se exprimindo da forma mais
adequada, pode ter um texto aquém da amplitude pretendida. É necessário
alargar o texto da lei para fazer coincidir esse textos com o espírito da lei.
3. Interpretação restritiva: O inverso do numero 2. O texto ficou demasiado amplo
em relação ao espírito da norma.
4. Interpretação revogatória ou ab-rogante: através da interpretação podemos
revogar uma determinada norma, normas que se contradizem, há a hipótese
do próprio interprete revogar uma norma.
5. Interpretação enunciativa: De um determinado preceito normativo retiramos
outro preceito, uma consequência normativa apensa contida virtualmente no
preceito inicial. Fazemo-lo através de instrumentos lógico-jurídicos, argumentos
lógico-jurídicos. Usamos o argumento a fortiori, por maioria de razão,
subdivide-se em:

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Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )

a. a maiori ad minus, se o legislador me permite onerar um bem, por


maioria de razão vai-me permitir dispor dele.
b. a minori ad maius, se o legislador não me permite onerar um bem, por
maioria de razão não me vai permitir dispor dele.
c. a contrario sensu, a usar com elevadas cautela, diz respeito às normas
de excepcionais. Se aquele é o regime de excepção, aqueloutro é um
regime geral.

A extensão e a redução teleológica, são para a maioria da doutrina domínio da


integração, figuras que surgem pelo relevo dado ao elemento teleológico. Pretendem
identificar situações em que é necessário extravasar a interpretação extensiva ou
restritiva, entrando já em domínios da interpretação correctiva. É um figura muito
semelhante à própria analogia usada na integração, sendo um elemento muito usado
na doutrina alemã.

Na dinâmica da aplicação prática do direito, dividir interpretação e integração nem


sempre é fácil traçar uma linha de divisão.
A doutrina defendia que o legislador era incapaz de prever todas as situação sociais
para as regular dai a necessidade interpretação e integração.
Os mecanismo de integração, a que Larenz chama de desenvolvimento judicial do
direito.

Interpretação:

- Aplicação do direito secundum legem

Integração:

- Processo de desenvolvimento judicial do direito


- Aplicação praeter legem, para lá da lei

Estamos no domínio do instituto da lacuna. Este conceito foi essencialmente


trabalhado no século XIX. Um imperfeição do sistema, que não devia lá estar. Era esta
a visão do juristas do sec. XIX. A noção de hoje ainda é a desse século, uma falha,
uma incompletude contrária ao plano regulativo do direito.
As lacunas dão a possibilidade ao julgador de um desenvolvimento criativo judicial do
direito, sendo essa criação que o legislador oitocentista pretende evitar. Só nas
lacunas o interprete tem capacidade de criação, pelo que há que as evitar e criar
regras para condicionar o interprete à forma de as resolver.

Lacunas:

- Lacunas da lei.
o Lacunas normativas ou de estatuição, respeitam aos casos em que
existem normas a aplicar, mas que estão incompletas, faltam às normas
um elemento imprescindível para serem aplicadas.
o Lacunas de regulamentação, respeitam ao facto de falta uma de norma
ou um regime jurídico que deveriam existir face ao plano de
regulamentação da lei.
 Lacunas patentes: correspondem ás falhas, imperfeições
contrárias ao plano regular da lei, Lacunas de regulamentação.
Os mecanismos para suprir estas lacunas são a analogia, art.º
10.º CC.

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Joaquim Lopes
Metodologia do direito
Apontamentos Direito 1º Ano ( pós laboral 2010/2011 )

Analogia legis: aplicamos o regime jurídico para .. ver


IED 10.º n.1 CC
 Analogia iuris: Aplicamos ver IED art.º 10.º n. 3, criar uma
norma dentro do espírito do sistema para resolver aquele
tipo de casos. Uma norma ad-oc, usada exclusivamente
para o caso sub judice.
 Lacunas ocultas, as que se constatam quando se verifica a
existência de uma norma que abrange um determinado grupo de
casos, havendo um conjunto especifico de situações que não
deveriam cair naquela norma. O legislador não restringiu para o
evitar. Resolve-se através da redução teleológica, o passo
seguinte à interpretação restritiva.
- Lacunas do direito ( há quem conteste esta identificação, não há uma planificação
normativa do direito). Surgem quando surge uma nova actividade, uma nova
realidade social.

Panorama de renovação jus-metodológica.


C. Neves analisa esta renovação em 3 linhas de orientação :

1. Interpretação jurídica como normativamente constitutiva. O modelo oitocentista,


identificação com a lei, adaptando o postulado da autonomia do objeto da
interpretação. Hoje a norma é resultado da sua interpretação no âmbito da
aplicação concreta do direito, atribuímos à interpretação como normativamente
constitutiva e como uma operação metodológico essencial à realização do
direito.
2. Interpretação e aplicação
3. Interpretação e integração do direito

As 3 actividades mostram uma solução de continuidade no processo unitário de


concretização e realização do direito.
Considerar como objeto da MJ também a realização e a concretização problemática
do direito.
O objecto da MJ deixa de ser unicamente a interpretação e passa a assumir-se como
a realização problemática do direito.

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Joaquim Lopes