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1 INTRODUÇÃO
O Direito, na atualidade, tem se afastado da teoria positivista, pelo que se entende que
este não está vinculado somente ao disposto na legislação, mas também às soluções
encontradas para as demandas judiciais. Em assim sendo, a teoria pós-positivista do
direito permite que a atividade jurisdicional não seja somente uma subsunção do fato à
norma, mas uma busca pela melhor solução, também pautada por uma decisão
principiológica.
2 DO MANDADO DE SEGURANÇA
Inicialmente, destaque para a utilização da via do Mandado de Segurança na
impugnação da questionada omissão da Administração Pública em nomear o candidato
aprovado em concurso público, o que implica em algumas particularidades.
Entende-se por direito líquido e certo aquele demonstrado de plano, por meio de provas
pré-constituídas, tendo em vista que a estreita via do Mandado de Segurança não
comporta dilação probatória.
Deve, portanto, ser claramente demonstrado que o ato ou omissão que se pretende
impugnar é ilegal ou abusivo, por ser estreita a via desta ação mandamental.
O procedimento se inicia pela distribuição da petição inicial, que deve ser apresentada
em duas vias, ambas acompanhadas dos documentos necessários à impetração. Ao
receber a peça exordial, deverá o magistrado notificar a autoridade coatora, remetendo-
lhe a cópia da petição com os documentos que a instruem, podendo também analisar o
pedido liminar.
Assim, o coator segue sempre o representante da pessoa do pólo passivo, mas jamais
será ele parte da relação jurídico-processual. É mero informante. É agente
administrativo.” (REIS, 2000, p. 61)
Outra peculiaridade que merece destaque refere-se ao prazo para impetração da ação
mandamental. Nos termos do art. 23, da Lei 12.016/2009, o Mandado de Segurança
deve ser impetrado no prazo decadencial de 120 dias, contados da ciência do ato
impugnado.
“Art. 37 (...)
“Art. 37 (...)
III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma
vez, por igual período;
A ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, contudo divergiu da posição do relator, sendo
acompanhada pelo ministro Marco Aurélio, que afirmou que há direito subjetivo há
nomeação “no prazo de validade do concurso, se ele é feito para preenchimento dos
cargos já existentes, criados por lei, entendendo-se, portanto, que são necessários ao
funcionamento da Administração Pública.”
O julgamento foi desempatado pelo ministro Carlos Ayres Britto, que negou
provimento ao recurso, por acredita haver direito à nomeação, mas que pode o Estado
deixar de nomear os aprovados, desde mediante ato devidamente justificado. Afirmou
ainda que “a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em
desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade do concurso
anterior para nomear os aprovados em certames subseqüentes”.
Assim, o ministro Carlos Ayres Britto seguiu os votos dos ministros Marco Aurélio e
Cármen Lúcia Antunes Rocha, no sentido de que quando o estado anuncia a existência
de vagas, gera para o candidato aprovado o direito à nomeação, com a ressalva de que
admissível a inocorrência da nomeação diante de justificativa plausível apresentada pela
Administração Pública.
“Os candidatos, mesmo que inscritos, não adquirem direito à realização do concurso
na época e condições inicialmente estabelecidas pela Administração; esses elementos
podem ser modificados pelo Poder Público, como pode ser cancelado ou invalidado o
concurso, antes, durante ou após sua realização. E assim é porque os concorrentes tem
apenas uma expectativa de direito, que não obriga a Administração a realizar as
provas prometidas. Ainda mesmo a aprovação no concurso não gera direito absoluto à
nomeação, pois que continua o aprovado com simples expectativa de direito à
investidura no cargo ou emprego disputado.
Vale ressaltar que se configura a expectativa de direito “quando ainda não se perfizerem
os requisitos adequados ao seu advento, sendo possível sua futura aquisição” (MATA,
2009, p. 456).
Desse modo, temerária a conclusão de que a aprovação dentro do limite de vagas gera
sempre direito líquido e certo.
Neste sentido, revela-se mais sensato o posicionamento esposado pelo Ministro do STF
Carlos Ayres Brito, que defende a possibilidade de a Administração se escusar da
nomeação do candidato, desde que apresente, formalmente, motivação que justifique
devidamente a omissão, tendo em vista a possibilidade de alterações orçamentárias ou
outros motivos que obstem à posse do candidato.
Ademais, não pode a Administração Pública quedar-se silente sobre questão que deveria
se manifestar, de modo a garantir a publicidade de suas decisões, conforme prevê o art.
37, caput, da Constituição Federal.
“Quando não houver prazo legal, regulamentar ou regimental, para a decisão, deve-se
aguardar por um tempo razoável a manifestação da autoridade ou do órgão
competente, ultrapassado o qual o silêncio da Administração converte-se em abuso de
poder, corrigível pela via judicial adequada, que, tanto pode ser ação ordinária,
medida cautelar, mandado de injunção ou mandado de segurança. Em tal hipótese, não
cabe ao Judiciário praticar o ato omitido pela Administração, mas, sim, impor sua
prática, ou desde logo suprir seus efeitos, para restaurar ou amparar o direito do
postulante, violado pelo silêncio administrativo.
Desse modo, correto que, antes de avaliar a existência do direito subjetivo à nomeação
para exercício de função pública, haja manifestação da Administração Pública, visando
permitir a busca pelo interesse público, vez que a nomeação determinada indevidamente
pelo Judiciário pode acarretar danos ao erário, assim como pode ocasionar usurpação de
competência, vez que possivelmente criaria cargo ainda inexistente, o que só é
permitido por lei.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
No entanto, não pode o Judiciário adotar a jurisprudência firmada pelo STF como regra,
devendo analisar sempre a questão diante do caso concreto, tendo em vista que nem
sempre existirá direito líquido e certo do candidato aprovado à nomeação em concurso
público.
Não pode o Judiciário consentir que a Administração Pública fundamente suas ações em
meras promessas, devendo determinar que sejam supridas suas omissões.
Desse modo, revela-se mais razoável o entendimento adotado pelo Ministro Carlos
Ayres Brito, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 227480, vez que não retira
toda a discricionariedade do ato de nomeação do candidato, permitindo à Administração
Pública não fazê-lo, desde que apresente motivo justificado, caso em que seria afastada
a existência do direito líquido e certo à nomeação.
Referências bibliográficas
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 05 de Out. de 1988.
Brasília: Senado, 2009.
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<www.stj.jus.br> Acesso em 20 de maio de 2009.
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<www.stf.jus.br> Acesso em 20 de maio de 2009.
DI PIETRO, Maria Silvya Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas,
2005.
MATA, Glauciane França da. Concurso Público: Direito à nomeação. In CASTRO,
Dayse Starling Lima (Organizadora). Direito Público: constitucional, eleitoral,
processo e jurisdição constitucionais, administrativo, previdenciário, tributário.
Belo Horizonte: Instituto de Educação Continuada da Puc Minas, 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São
Paulo: Malheiros, 2005.
PACHECO, José da Silva. Mandado de segurança e outras ações constitucionais
típicas. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
REIS, Nilson. Mandado de Segurança. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
ota:
[1] “Projeto de Marconi Perillo prevê cronograma de nomeação. Relator, Adelmir
Santana entende que aprovado tem direito de ser nomeado. A Comissão de
Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) aprovou projeto do senador Marconi Perillo
(PSDB-GO) que busca assegurar a nomeação de aprovados em concursos públicos.
De acordo com o projeto (PLS 122/08), os editais de concurso público devem trazer a
quantidade de vagas a serem preenchidas no prazo de validade do concurso e o
cronograma das nomeações.
Pelo texto do relator, Adelmir Santana (DEM-DF), os candidatos aprovados no limite
de vagas previsto no edital têm direito à nomeação durante a validade do concurso,
desde que existam cargos e respeitados o Orçamento e a Lei de Responsabilidade Fiscal
(LRF).
Marconi argumenta que os órgãos públicos não fazem um planejamento sério da gestão
de pessoal e não preenchem as vagas anunciadas em concurso. Dessa forma, disse, os
concursos "estão brincando com a vida daqueles que se dispuserem a se preparar" para
eles.
O relator observa que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já
reconhecem que a aprovação nesses certames gera direito à nomeação. Antes, apenas
geraria a expectativa de direito a ela.
‘Em épocas outras, de viés autoritário, era comum pensar em poderes da administração.
Os doutrinadores mais modernos preferem falar em poderes-deveres, bem mais
adequados ao Estado democrático de direito’, argumenta Adelmir. Disponível em:
http://www.senado.gov.br/jornal/noticia.asp?codEditoria=809&dataEdicaoVer=200911
0 9&dataEdicaoAtual=20091116&nomeEditoria=Decis%C3%B5es&codNoticia=90821
- Jornal semana do dia 09/11/2009 a 15/11/2009- Consulta16/11/2009