CAPITULO II

LA TUTELA CAUTELAR

Sumario: 1) Evolución histórica. 2) Concepto. 3) Constitucionalidad de la tutela cautelar. 4)

Finalidad. 5) Tutela preventiva y tutela cautelar. 6) Tutela cautelar y justicia contemporánea. 7)
El test de proporcionalidad.

1 Evolución histórica

Si bien este tipo de tutela bajo ciertas formas ha sido conocida desde la antigüedad, su
regulación y configuración doctrinaria ha evolucionando y consolidándose a lo largo de los
siglos en función de las necesidades prácticas de los conflictos intersubjetivos de intereses con
relevancia jurídica y los requerimientos económico-sociales. En su recorrido histórico, puede
distinguirse tres grandes momentos: época de los orígenes, época de la responsabilidad y la
época del control judicial18.

1.1. Época de los orígenes.

Esta etapa corresponde al proceso romano y al derecho medioeval en los que la tutela cautelar
era una institución circunstancial y accesoria en el litigio y tenía una regulación escueta
orientada a la protección de situaciones concretas: representa la infancia de la tutela cautelar.
El profesor Ramos Romeu llama a este momento, época de la marginalidad, empero más que
marginalidad se trata de un momento de desarrollo incipiente y limitado a determinadas
instituciones jurídicas, con un tratamiento marcadamente sustantivo.

En esta época, estudiosos del derecho romano han constatado la existencia de otras
instituciones que jugarían un papel similar al de la tutela cautelar tal y como se le conoce hoy
en día. Entre estas instituciones reguladas por el derecho romano figuran: El nexum, la cautio
damni infecti, la operis novi nuntiatio, la pignoris capio, la missio in possesionem, la restitutio
ad integrum, entre otras. Por su importancia a continuación presentamos los aspectos
centrales de cada una de las mencionadas.

El nexum19, deriva de nectere que significa vincular, ligar. Posiblemente fue un contrato que
tuvo como causa un préstamo de dinero que revestía las mismas formalidades que la
mancipación, pues se pesaba simbólicamente el dinero en una balanza que portaba el
librepens ante cinco testigos ciudadanos púberes. El acreedor efectuaba una declaración
solemne que se llamaba nuncupatio la que generaba una consecuencia rigurosa denominada
damnatio especie de fuerza ejecutiva, una verdadera condena, que autorizaba el empleo de la
manus iniectio contra el deudor moroso que quedaba reducido a esclavitud. El cuerpo mismo
del deudor respondía por el pago de la deuda. Puede decirse que era una autopignoración del
deudor y la manus iniectio un procedimiento ejecutivo que recaía sobre la persona del deudor.

Podemos advertir que el nexun es el antecedente remoto de los derechos reales de garantía,
con la radical diferencia que la garantía del cumplimiento de la obligación contraída no eran
los bienes del deudor, sino su propia persona e incluso su vida. En el ámbito cautelar puede
admitirse que estamos frente al antecedente primigenio de la caución o contracautela según
nuestra terminología procesal.
18 Ramos Romeu Francisco propone tres momentos: época de la marginalidad, época de la
responsabilidad y época el control judicial en su obra: Las medidas cautelares civiles. Atelier,
Barcelona 2006, pp. 54-63
La cautio damni infecti20 consistió en la promesa o estipulación efectuada ante el Pretor-y a
instancia del vecino que temía un daño futuro en su propiedadpor quien pensaba acometer
una construcción. El contenido de la promesa se refería al resarcimiento de los daños que
pudieran causarse en la finca aneja como consecuencia de la obra o construcción,
independientemente de que la misma acaparase el espacio material de la finca propia o de la
vecina. No era la invasión material del fundo el resorte que ponía en marcha la institución, sino
el temor razonable y fundado de que se produjeran daños en la finca propia. Igualmente
tenían cabida en el ámbito de protección de la cautio damni infecti aquellos daños que
pudieran producirse en el fundo vecino a causa del mal estado de conservación de los edificios
o construcciones en el suelo propio, propiciados por el abandono o la desidia de su
propietario. La cautio damni infecti adquiría virtualidad jurídica una vez realizada la promesa
ante el pretor, convirtiéndose entonces en una auténtica stipulati con ella la obligación
adquiría naturaleza contractual, de manera que el propietario dañado podría reclamar el daño
mediante el ejercicio de la actio ex stipulata. Pese a existir dificultad entre los romanistas para
encontrar unanimidad acerca de la institución, sí puede destacarse su finalidad preventiva.

La operis novi nunciatio21 fue la institución romana mediante la cual el propietario realiza una
petición o un ruego a su vecino a fin de que no continúe con la ejecución de una obra que va a
resultar lesiva a su derecho; ante el requerimiento formal el denunciado tenía que optar entre
las alternativas siguientes: suspender la obra o trabajos realizados, prestar caución suficiente
para poder continuar con la obra o, en última instancia, solicitar al pretor la remoción de la
nuntiatio.

La medida innovativa denominada cautela posesoria regulada en el artículo 684º del código
procesal civil es la versión moderna de la cautio damni infecti y de la operis novi nunciatio
cautio damni infecti, veamos: ―Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en
ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante, puede el Juez disponer la
paralización de los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de
seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en
situación de inestabilidad.”

La pignoris capio22 fue la segunda acción ejecutiva sobre una cosa generalmente mueble. Se
llevaba a cabo fuera del tribunal, el acreedor actuaba por su cuenta contra el deudor y sólo
tiene la obligación de pronunciar las palabras solemnes delante de tres testigos. Podía
ejecutarse el embargo en presencia o ausencia del deudor sin notificación o aviso alguno, no
constituía un procedimiento propiamente judicial y a diferencia a la manus iniectio no recaía
sobre el cuerpo del deudor, sino sobre sus bienes.

19 Rodríguez Pastor, Carlos: Prontuario de Derecho Romano. Prontuario de

Derecho Romano. Fundación M.J Bustamante De la Fuente, Lima Perú, P.96.
20 Arias Bonet. Derecho Romano.
La missio in possesionem, era el acto por el que el pretor autorizaba a una persona a tomar
posesión de los bienes de otra. La missio in possesionem se podía referir a la totalidad del
patrimonio y se llamaba missio in bona y cuando se refería a bienes concretos era missio in
rem. Venían pronunciadas en el edicto del pretor como aquella que concedía para tomar
posesión de los bienes del condenado o la que concedía para asegurar los bienes legados o la
que se concedía por el daño temido. Consistían en una mera detentación de los bienes para su
conservación administración.

La pignoris capio y la missio in possesonem son instituciones procesales relacionadas con el

cumplimiento de obligaciones insatisfechas: en el primer caso el mecanismo se activaba por
decisión del acreedor, sin orden del pretor, en un escenario extraprocesal, en tanto que la
missio in possesionem requería de autorización del pretor. Ambas instituciones son el tronco
común de las actuales medidas para futura ejecución forzada, específicamente del embargo y
del secuestro.

La restitutio in integrum23, son la reintegración a un estado jurídico anterior. Eran

resoluciones del magistrado por las que consideraban inexistente un acto jurídico que a pesar
de reunir los requisitos para su validez, chocaba con la equidad, produciendo una situación
patrimonial injusta. En virtud de la restitutio in integrum se rescindían todos aquellos actos o
negocios jurídicos que hubiesen causado perjuicio al pupilo, y a los que hubiesen ejecutado el
tutor, o el propio incapaz con autoridad de aquél. Solo funcionaba cuando no había otra
manera de resarcir el daño.

El artículo 682º del código procesal civil establece que ―ante la inminencia de un perjuicio
irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de
derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional
por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.‖

Como puede colegirse, resulta evidente el entroncamiento de la medida innovativa con la

restitutio in integrum, la diferencia está en que ésta no se tramitaba como una medida
cautelar procesal sino como una pretensión sustantiva nulificante.

El principio Ut lite pendente nihil innovatur significa que las innovaciones introducidas al
proceso por el demandado o un tercero en el estado de los hechos que hubieran dado origen a
la demanda, después de iniciado el proceso, carecen de eficacia, por lo que el
pronunciamiento del juzgador deberá atender a cómo eran los hechos al inicio del litigio.

Uno de los efectos de la aplicación de este principio era la indisponibilidad de la cosa litigiosa,
que se expresaba en los siguientes términos: “lite pendente nihil innovatur; omnia in suo
statut esse debent res finiatur”. En consecuencia, el demandado no podía enajenar, destruir o
deteriorar el bien, porque debía ser entregado al vencedor en el estado en que se encontraba
al inicio del proceso.

Las partidas plasmaron este principio en la ley 13 título VII, partida 3ª, disponiendo que si el
demandado transfería el bien después del emplazamiento, la enajenación no era válida, y el
comprador debía pedir el precio que había pagado por ella, si tuvo conocimiento de la
demanda.

22 Cuenca Humberto: Proceso Civil Romano. E.J.E.A, Buenos Aires 1957, p.48 23 Rodríguez
Pastor, Carlos: ob, cit. p.129.
En la actualidad la interposición de la demanda no impide la enajenación de la cosa litigiosa
por lo que el demandante está obligado a solicitar la medida cautelar destinada a impedir toda
modificación o cambio en la situación fáctica o jurídica del bien; esta medida cautelar no es
otra que la prohibición de innovar o medida no innovativa prevista en el artículo 687º del
código procesal civil. Entonces, podemos afirmar que el principio enunciado es el precedente
de la actual medida no innovativa.

En el siglo XII, en el Código de las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, en el Título IX de la

Partida III se reguló el secuestro de bienes muebles ante seis supuestos debidamente
tipificados, correspondía al juez comprobar la concurrencia de las circunstancias previstas
para dictar el secuestro. Cuyo precedente romano es la defensa procesal del secuestro
conocida como secuestraria. En las Partidas también se establecía la nulidad radical de
cualquier transmisión de la cosa litigiosa después del emplazamiento del demandado,
incluyendo una posible sanción al transmitente; como lo desarrollamos líneas arriba esta
disposición no es más que la plasmación del principio lite pendente nihil innovatur.

Como se ha podido apreciar, todas las instituciones presentadas, si bien tienen contenido
cautelar por su finalidad, muchas de ellas eran realizadas en ámbito extraprocesal y las
llevadas a escenario procesal eran postuladas como pretensiones principales. En suma, no
tenían tratamiento cautelar procesal sino cautelar sustantivo.

En este contexto, se explica que la tutela cautelar no mereciera un tratamiento preferente de

los juristas; así por ejemplo La Curia Philípica, de Juan de Hevía Bolaños24, publicada en 1603,
obvia íntegramente toda mención al tema cautelar; en efecto, en el tomo primero trata en
forma concreta sobre los juicios civiles y criminales, eclesiásticos y seculares, con lo que sobre
ello está dispuesto por Derecho, y resoluciones de Doctores; útil para los profesores de ambos
Derechos y Fueros, Jueces, Abogados, Escribanos, Procuradores y otras personas. El segundo
tomo no está dedicado a tópicos procesales, está consagrado al desarrollo de temas de
derecho comercial.

1.2. Época de la responsabilidad.

Se ingresa a esta época en el siglo XIX cuando la sanción de nulidad sobre la transmisión de los
bienes litigiosos es derogada por no responder a las necesidades de la incipiente economía de
mercado. En este momento de evolución de la tutela cautelar se produce el acceso a un
sistema de responsabilidad para el solicitante de la medida; integrándose en el ámbito de
protección cautelar al propio afectado con la medida, ante el eventual desamparo de la
pretensión principal.

A partir de entonces, la tutela cautelar empieza a cobrar mayor importancia práctica y tanto
las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en forma sistemática. Las medidas cautelares
pasan a tener una regulación más amplia, se acrecienta el número de medidas cautelares
posibles y se permite su aplicación en un mayor número de casos. Como ya se indicó, entre las
innovaciones resaltantes está la previsión de un sistema de responsabilidad del solicitante de
tutela cautelar en algunos supuestos, principalmente cuando el embargo se solicita sobre la
base de un título no ejecutivo. Se establece, asimismo, la prestación de caución para el caso de
que el deudor no tuviera solvencia conocida.
1.3. Época del control judicial.

En el siglo XX se produce una revolución en el tratamiento normativo de la tutela cautelar; este

cambio está representado por la delegación al juez, de la responsabilidad de establecer las
circunstancias en que una medida es óptima, es decir, por el establecimiento de un control
judicial intenso de las solicitudes de tutela cautelar.

Carlos Antonio Pérez Ríos 59

La ley generaliza las circunstancias que hacen deseable la tutela cautelar y lo deja a la decisión
del juez a la vez que incrementa el número de medidas cautelares que pueden adoptarse y
unifica el procedimiento para su adopción, todo esto se produce en el contexto de una
economía de mercado que se consolida y requiere de los órganos jurisdiccionales cada vez
respuestas más rápidas y efectivas, lo que lleva a la doctrina a centrar su atención en la
institución.

La construcción de las bases de la teoría cautelar es obra y mérito de la doctrina italiana, a

través de la obra fundamental de Piero Calamandrei, “Introducción al estudio sistemático de
las providencias cautelares.” publicado en 1936.

En conclusión, como acertadamente lo señala Ramos Romeu, ―hoy en día puede hablarse de
la consolidación legal de dos grandes instrumentos: la responsabilidad civil por daños
derivados de la tutela cautelar, junto con la caución y el control judicial de los presupuestos de
la cautela.