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Professora Ana Carolina

Direito Constitucional Avançado - CCJ0135


2019.2

I) CONSTITUCIONALISMO

✓ Movimento jusfilosófico surgido no século XVIII com as revoluções liberais burguesas,


baseado na crença de que o poder político deve estar submetido à supremacia da lei, de
uma Lei Maior, a Constituição escrita.

✓ É a busca do homem político pela limitação do poder, para superar o absolutismo até
então reinante, do final do século XVIII.

3 ideias básicas centrais


princípio do governo limitado
garantia de direitos
separação dos poderes.

1) DEFINIÇÃO

Em sentido amplo, a noção de constitucionalismo relaciona-se à existência de uma


constituição dentro do Estado. Trata-se de definição pouco útil.
Em sentido estrito, o conceito de constitucionalismo pressupõe a coexistência
entre a garantia de direitos e a limitação de poderes. Contrapõe-se ao absolutismo.

2) EVOLUÇÃO HISTÓRICA

a) CONSTITUCIONALISMO ANTIGO (da Antiguidade ao final do século


XVIII): Estado Hebreu (Estado teocrático), Grécia (democracia constitucional), Roma
(liberdade) e Inglaterra (governo das leis pelo governo dos homens) até as revoluções liberais.

Características Principais:
• Conjunto de princípios que garantem a existência de direitos perante o Monarca
(existência de constituições materiais - garantia de direitos e limitação de
poderes);
• As constituições desse período eram consuetudinárias;
• Forte influência da religião.

b) CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO/LIBERAL (do final do século


XVIII até a 1ª Guerra Mundial)

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ESTADO DE DIREITO, cujas características fundamentais eram:

Abstencionismo: afastamento do Estado das funções econômicas e sociais;


Reação ao absolutismo vigente desde a baixa Idade Média;
Surgimento dos direitos fundamentais de primeira dimensão com valor na
liberdade (direitos civis e políticos).

Características Principais:

• Constituições escritas, formais e dotadas de supremacia;


• Queda das monarquias;
• Destacam-se duas constituições: a americana (de 1787) e a francesa (1791). Surgiram no
contexto das revoluções liberais, voltadas à limitação dos poderes estatais absolutistas.
Outras constituições: Espanhola (1824), Portugal (1822) e Brasil (1824).
• Surge, também, nessa etapa, o ESTADO DE DIREITO, cuja expressão sinônima é Estado
Liberal.

Constitucionalismo Norte-Americano: (i) primeira Constituição escrita (1787),


formal, rígida e dotada de supremacia. (ii) Surgimento do controle difuso de constitucionalidade
(decisão proferida em 1803, no caso Marbury VS. Madison, proferida pelo Presidente da
Suprema Corte, Marshal) – tal decisão foi a primeira a declarar a inconstitucionalidade de uma
lei e estabelecer as bases para o controle de constitucionalidade. (iii) Fortalecimento do Poder
Judiciário. (iv) Experiência republicana em um país de grande extensão e população. (v) Criou-
se também o federalismo e o presidencialismo. (vi) A última contribuição foi a declaração do
estado da Virgínia (Virgina Bill of Rights), em 1776 – direitos e garantias fundamentais.

Constitucionalismo Francês: (i) Foi a segunda Constituição escrita da Europa,


em 1791 (durou 2 anos, com várias Constituições de curta durações seguidas). Características:
1) supremacia do Parlamento (“A lei é a expressão da vontade geral” – Rosseau); 2) garantia de
direitos; 3) separação dos poderes; 4) poder constituinte originário e derivado – principal
formulador foi o Abade Sieyès. Surge aqui a Escola da Exegese (interpretação da Constituição).
Seu auge foi por volta de 1830. Sua decadência se deu em 1880. Sua base foi o surgimento do
Código de Napoleão (1804). Sua visão era de que a interpretação era uma atividade meramente
mecânica. “O juiz é a boca da lei”. O juiz simplesmente revelava o que a lei dizia (interpretação
literal).

c) CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL (final da Primeira


Guerra Mundial à Segunda Guerra Mundial): crise do liberalismo decorrente do desequilíbrio
criado pela livre incidência das forças de mercado. Com o aumento das desigualdades, surgem
as constituições sociais: México (1917) e Weimar (1919). Rompimento com o paradigma do
Estado Liberal. A primeira Constituição Social Brasileira foi em 1934.

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ESTADO SOCIAL, cujas principais características são:

Intervencionismo estatal: tentativa de superar a dicotomia entre igualdade econômica


e desigualdade social.
Constitucionalização dos direitos fundamentais de segunda dimensão: Direitos
que exigem ação, ao invés de abstenção;
Intermediação estatal da produção e distribuição de bens;
Garantia de bem-estar social mínimo, mediante efetivação dos direitos sociais,
econômicos e culturais;

d) CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO OU
NEOCONSTITUCIONALISMO (de 1945 até o período atual): erigiu a dignidade da pessoa
humana ao centro do constitucionalismo.

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO OU ESTADO CONSTITUCIONAL


DEMOCRÁTICO.

Busca pela efetivação dos direitos fundamentais;


Limitação do Poder Legislativo: controle material de constitucionalidade;
Democracia substancial: não se resume à vontade da maioria (democracia formal). A
democracia pressupõe, também, a proteção das minorias. Importante: estudar, com
muito cuidado, os artigos 1º, 3º e 4º da Constituição Federal.

Características do Neoconstitucionalismo:

• Força normativa da constituição (Konrad Hess): embora a constituição seja conformada


pela realidade social, ela é também dotada de força normativa, apta a alterar esta mesma
realidade. Superação da ideia de normas programáticas, sem força vinculante. Tudo o
que está na constituição é norma jurídica – vinculante e obrigatória, portanto.
Concepção adotada no Brasil a partir da Constituição Federal de 1988;

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• Rematerialização dos textos constitucionais: as constituições passam a consagrar novos


conteúdos. Temas antes característicos de outros ramos do direito passaram a incorporar
as constituições. Constituições extensas, analíticas e minuciosas. Surgem direitos
fundamentais de terceira e quarta dimensão;

• Dignidade da pessoa humana como núcleo axiológico das constituições (valor


constitucional supremo): reflexo das atrocidades praticadas ao longo da Segunda Guerra
Mundial. O Estado existe para o indivíduo, e não o contrário. Não existe hierarquização
entre os indivíduos, que devem ser tratados com fins em si mesmos, e não como meios;

• Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais se


tornam o centro das constituições, e, estas, o centro do Direito e do Estado. Surge o fenômeno da
constitucionalização dos ramos do direito (interpretação conforme a Constituição, eficácia
horizontal dos direitos fundamentais);

• Fortalecimento do Poder Judiciário e, especialmente, da jurisdição constitucional: tem


como consequência a judicialização da política e das relações sociais. Questões antes
tratadas nos âmbitos social e político passam a ser decididas por tribunais constitucionais.

e) CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO: Constituição baseada em valores como


solidariedade e veracidade (cooperação recíproca e constituição efetiva, sem promessas vazias,
mas verdadeiras)

f) TRANSCONSTITUCIONALISMO: relação entre direito interno e direito internacional


(dispositivos internacionais que tratam de direitos humanos podem complementar a defesa dos
direitos fundamentais).

g) CONSTITUCIONALISMO TRANSNACIONAL: elaborar uma Constituição para vários


países (Globalização - União Europeia – Tratado de Lisboa)

h) CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO: é fruto de reivindicações sociais


históricas, movimento que culminou na promulgação das constituições do Equador (2008) e da
Bolívia (2009). Promove uma ressignificação de direitos fundamentais de modo a incorporar as
reivindicações das parcelas historicamente excluídas do processo decisório, notadamente a
população indígena.

II) A COLISÃO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS NA ESFERA DAS RELAÇÕES


JURÍDICAS PRIVADAS.

1) As regras jurídicas

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REGRAS E PRINCÍPIOS

Normas Constitucionais Normas Princípios Não possuem


hierarquia
Normas Regras
Unidade da Constituição

Um sistema só de princípios seria muito flexível, pela carência de guias claros de


comportamento, e, um sistema só de regras, seria muito, pela ausência de amoldamento das
soluções às particularidades dos casos concretos. Dessa forma, cada espécie normativa
desempenha funções diferentes e complementares, não se podendo sequer conceber uma sem a
outra, e a outra sem a uma, portanto, sem hierarquia.

Regras Princípios

Quanto ao Apresentam definição de conduta Contém valores, são genéricos e vagos. (alto
conteúdo ou fato e sua consequência. grau de abstração)

Quanto à aplicação "tudo ou nada" Necessitam de medidas de concretização

Quanto à colisão Em caso de antinomias entre Sopesamento dos valores em questão.


regras, critérios tradicionais, ema Dimensão Fática: é o caso concreto, o fato
regra excluirá a outra. em si.

Hierárquico: norma superior Dimensão Axiológica: é o valor em jogo.


prevalece sobre norma inferior.
-> Analisa-se a dimensão fática dentro da
Cronológico: norma posterior dimensão axiológica.
prevalece contra norma anterior.

Especialidade: norma específica


prevalece sobre norma geral.

Quanto à função Tem a função de definir uma São multifuncionais, podem assumir as
conduta ou fato e sua seguintes funções:
consequência.
Normogenética: os princípios orientam a
elaboração de novas normas.

Hermenêutica: os princípios orientam a


interpretação de outras normas.

Integrativa: os princípios orientam a


colmatação, o preenchimento de lacunas.

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Sistêmica: os princípios orientam a


harmonização do ordenamento jurídico
entendido como um todo, como um sistema.

Quanto à finalidade Principal finalidade é a segurança Principal finalidade é a promoção ou


preponderante jurídica. sentimento de justiça.

Previsibilidade: as regras devem Exemplo: crime com prova cabal tanto da


ser expostas, devem ser autoria quanto da materialidade, mas prova
previsíveis. foi obtida de forma ilícita. Como as regras
foram estabelecidas antes do jogo começar
Objetividade: diz respeito à e não podem ficar mudando, a prova ilícita
clareza da norma. é afastada em nome da segurança jurídica.

-> Quanto maior a


previsibilidade e a objetividade,
maior a segurança jurídica.

III) RESOLUÇÃO DE ANTINOMIAS – HERMENÊUTICA

1) Hermenêutica

Hermenêutica vem do Deus Hermes, a busca do significado, do sentido – era


necessário que o Deus Hermes dissesse para os homens o que ele queria.

Conceito: A hermenêutica constitucional é o conjunto de métodos e postulados que


auxiliam o interprete na tarefa de entender o comando constitucional. Sua justificativa é porque
só a CF é fundamento de validade para todas as normas jurídicas, não devemos interpretar a CF
como interpretamos as outras leis. Só a CF é fruto do poder constituinte originário, os outros
poderes são constituídos.

Método: caminho de interpretação.


Postulado: orientação para qual caminho seguir

-> força normativa da Constituição, é um valor em si. O conceito de Kelsen é


estritamente jurídico, o neoconstitucionalismo traz a importância de voltar o diálogo, a
reconciliação com a ética.

2) A SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO (Peter Haberle)

sociedade fechada: intérpretes jurídicos vinculados às corporações oficiais

sociedade aberta: a interpretação não é tarefa única e exclusiva de jurista, qualquer agente social
é um legítimo intérprete da Constituição (pluralista e democrática). No direito brasileiro,

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destacamos a figura do amicus curiae e das audiências públicas (ex.: células tronco, feto
anencéfalo, lei seca etc)

Todas essas ideias trazem a necessidade de nova hermenêutica constitucional.

3) MÉTODOS CLÁSSICOS

a) Gramatical, textual, filológica, verbal, semântica ou literal (verba legis): foca nos sentidos
das palavras do texto normativo. O intérprete fica sujeito ao texto da lei de forma expressa e
direta. O jurista Luís Roberto Barroso adverte sobre o uso irracional desse método gramatical.
Assim, somente será legítima a utilização desse método hermenêutico se o intérprete buscar o
correto alcance da norma. Na eventual contradição entre o sentido gramatical e o sentido lógico,
esse deverá prevalecer.

b) Lógica ou racional: Este método busca descobrir o sentido e o alcance da norma através dos
raciocínios lógicos. Lógica interna da lei (a própria coerência da norma) ou lógica externa
(coerência com a realidade social em que é aplicada). Visa reprimir absurdos

c) Histórico: analisa-se a norma dentro do contexto histórico da sua elaboração: analisa o projeto
de lei, a sua justificativa, a exposição de motivos, pareceres, discussões, condições culturais e
psicológicas que resultaram na elaboração da norma.

d) Sistemático ou Interpretação Sistemática: a norma é analisada dentro do conjunto


normativo, isto é, não se interpreta a norma isoladamente. Faz-se uma análise comparativa com
o restante da ordem jurídica para se chegar a uma interpretação harmônica, sistemática.

e) Teleológico ou finalística: a análise da norma pelos seus fins, ou seja, busca sua finalidade.
A interpretação teleológica ou finalística é aquela que se encontra em sintonia com o fim visado
pelo legislador, isto é, qual a razão de ser da norma (ratio legis). Por isso, a norma jurídica deve
ser compreendida como um meio para atingir determinado propósito almejado pelo legislador.

4) A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Até o século XX a hermenêutica girava em torno de um traço comum: é um instrumental técnico


que conduz a interpretação. A partir do século XX essa definição sofre uma ruptura, o giro
hermenêutico. Problema dos métodos clássicos: a aplicação é de forma subjuntiva, sem valoração
normativa e, por isso, tem maior potencial de gerar certeza e previsibilidade.

Exemplo: cotas raciais, interrupção da gravidez no caso de bebês anencéfalos, casamento gay
etc.

O texto constitucional é permeado e envolto de normas de textura aberta ou princípios


antagônicos que indicam respostas diversas para o mesmo problema, além da existência de
conceitos jurídicos indeterminados.

Nesse passo, no âmbito de uma Constituição repleta de princípios contraditórios (ainda que
aparentes), a aplicação única da velha hermenêutica tornaria desnutrido o processo de
interpretação constitucional.

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Nas circunstâncias concretas como eu posso decidir?

A velha hermenêutica ainda é pertinente, muito embora nem sempre seja suficiente.

(Eficácia Horizontal x Vertical dos Direitos Fundamentais: o neoconstitucionalismo e a


vinculação dos particulares aos direitos fundamentais - a eficácia horizontal dos direitos
fundamentais).

a) Método tópico-problemático (ou método da tópica) de Theodor Viehweg

Compreende o método como técnica do pensamento problemático, parte-se de um problema


concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos
problemas concretizados. A Constituição é, assim, um sistema aberto de regras e princípios.
Tenta-se adaptar a norma constitucional ao problema. A principal crítica reside nessa ideia de
olhar a interpretação do ponto de vista do problema, quando, na verdade, deveria ser o contrário.

b) Método hermenêutico-concretizador (Konrad Hesse)

Diferentemente do método tópico-problemático, que parte do caso concreto para a norma, o


método hermenêutico-concretizador parte da Constituição para o problema. Parte do pressuposto
de que a interpretação constitucional é concretização, entendida com norma pré-existente na qual
o caso concreto é individualizado.

■ pressupostos subjetivos: o intérprete vale-se de suas pré-compreensões sobre o tema para obter
o sentido da norma;
■ pressupostos objetivos: o intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta,
tendo como “pano de fundo” a realidade social;
■ círculo hermenêutico: é o “movimento de ir e vir” do subjetivo para o objetivo, até que o
intérprete chegue a uma compreensão da norma.

c) Método científico-espiritual (Rudolf Smend)

A análise da norma constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade
social e dos valores subjacentes do texto da Constituição, impõe ao intérprete que leve em
consideração o “espírito da Constituição”. método eminentemente sociológico.

d) Método normativo-estruturante (Friedrich Muller)

A doutrina que defende esse método reconhece a inexistência de identidade entre a norma jurídica
e o texto normativo, logo, o intérprete não deve se limitar ao texto literal, mas deve levar em
conta a realidade social que o texto constitucional pretende regular.

e) Método da comparação constitucional

É o estudo por comparação de normas constitucionais de dois ou mais Estados.

5) Princípios

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Importante ressaltar no aspecto das normas constitucionais os princípios de interpretação das


normas apontados pelos teóricos dos Direito Constitucional.

1) Princípio da unidade da Constituição – ao interpretar a Constituição devemos levar em


conta que ela é um todo coerente e coeso, devendo o intérprete procurar harmonizar todas as suas
normas de forma a não estabelecer contradições, há que se harmonizar os espaços de tensão.

2) Princípio da supremacia Constitucional - o intérprete deve levar em conta que a


Constituição está no topo do ordenamento jurídico e é o fundamento de validade de todas as
outras normas, sendo assim nenhuma lei pode contrariá-la, formal ou materialmente, sob pena
de ser considerada inconstitucional;

Formal: é a rigidez da Constituição, é aquele óbice procedimental. Significa que a Constituição


somente poderá ser alterada por processo mais rigoroso que a elaboração de lei comum.
Material: é o conteúdo, o texto da Constituição é superior a qualquer outra norma do
ordenamento jurídico.

3) Princípio da máxima efetividade – a Constituição não estabelece normas supérfluas, todo


intérprete deve buscar o máximo dos efeitos da Constituição, que é o corolário da força
normativa. Deve-se ter a mais ampla efetividade social. (eficácia ≠ efetividade) Invocada
sobretudo nas normas programáticas, em caso de dúvida, deve preferir a interpretação que
reconheça maior efetividade aos direitos fundamentais.
4) Princípio da harmonização ou da concordância prática – uma vez que todas as normas
constitucionais estão no mesmo patamar hierárquico e devem ter máxima efetividade, ao
interpretar a Constituição devemos buscar harmonizar antinomias aparentes de forma
proporcional.

5) Princípio do efeito integrador – a Constituição deve ser interpretada de forma a estabelecer


critérios e soluções que reforcem o seu papel de principal norma nas relações sociais, de integrar
todos os setores da sociedade e de integrar a sociedade e o Estado, evitando rupturas ou
isolamentos.

6) Princípio da força normativa da Constituição – a Constituição deve ser interpretada da


maneira mais efetiva e atual possível quando diante de um caso concreto, ou seja, a norma quando
aplicada deve solucionar o problema real. A realidade social, política e econômica deve ser
conformada pela Constituição.
A Constituição é dotada de poder suficiente para a conformação do processo político.
Conformação: sentido de dar forma a realidade.
Processo político: sentido mais amplo, de exercício e manifestação do poder político, econômico
ou social.

7) Princípio do conteúdo implícito – o intérprete deve atentar que a Constituição estabelece


comandos que não estão expressos explicitamente em seu texto, mas sim na coerência interna de
seus objetivos e fundamentos.

8) Princípio da conformidade funcional – o intérprete não pode contrariar a distribuição


explícita da repartição de funções estatais estabelecidas pelo Constituinte, como a separação de
poderes, no sentido de preservar o Estado de Direito.

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9) Princípio da imperatividade das normas constitucionais – uma vez que todas as normas
constitucionais emanam da vontade popular e são normas cogentes ou imperativas, o intérprete
deve sempre lhes dar a maior extensão possível.

10) Princípio da simetria – princípio de interpretação federativo que busca adequar entre os
entes os institutos da Constituição Federal às Constituições e institutos jurídicos dos Estados-
Membros. Por exemplo, cabe ao Presidente da República a iniciativa de leis para o aumento do
efetivo das forças armadas, caberá por simetria ao Governador os projetos de lei para aumento
do efetivo da Polícia Militar, por exemplo: art. 61 da CRFB/88.

11) Princípio da presunção de constitucionalidade das normas infraconstitucionais – o


intérprete deve dar às normas hierarquicamente inferiores à Constituição uma interpretação que
as coadune com a Lei Maior, visto que foram fruto de um processo legislativo que, em tese,
procurou adequá-las aos comandos constitucionais.

IV) A ORDEM SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO

TÍTULO VIII - Da Ordem Social

CAPÍTULO I - DISPOSIÇÃO GERAL (artigo 193)


CAPÍTULO II - DA SEGURIDADE SOCIAL
Seção I - DISPOSIÇÕES GERAIS (artigos 194 a 195)
Seção II - DA SAÚDE (artigos 196 a 200)
Seção III - DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (artigos 201 a 202)
Seção IV - DA ASSISTÊNCIA SOCIAL (artigos 203 a 204)
CAPÍTULO III - DA EDUCAÇÃO, DA CULTURA E DO DESPORTO
Seção I - DA EDUCAÇÃO (artigos 205 a 214)
Seção II - DA CULTURA (artigos 215 a 216)
Seção III - DO DESPORTO (artigo 217)
CAPÍTULO IV - DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA (artigos 218 a 219)
CAPÍTULO V - DA COMUNICAÇÃO SOCIAL (artigos 220 a 224)
CAPÍTULO VI - DO MEIO AMBIENTE (artigo 225)
CAPÍTULO VII - DA FAMÍLIA, DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE, DO JOVEM E
DO IDOSO (artigos 226 a 230)
CAPÍTULO VIII - DOS ÍNDIOS (artigos 231 a 232)

A necessidade da instituição minuciosa da Ordem Social na atual Constituição


deve-se ao histórico de décadas de ditadura militar. A CFRB/88 define o funcionamento da
sociedade e a forma de intervenção sobre ela, sempre com objetivo de estabelecer um maior
equilíbrio e justiça nas relações sociais, com base em um dos seus princípios e fundamentos
constitucionais: a dignidade humana.

O artigo 6º da CRFB/88 nos traz os direitos sociais, porém, não basta que
saibamos quais são os direitos sociais garantidos, há que se saber também como esses direitos
são efetivados. O título "Da ordem social" reúne vários assuntos já trazidos no texto
constitucional, como: seguridade social, educação, cultura, desporto, ciência e tecnologia,

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comunicação social, meio ambiente, família, criança, adolescente, jovem, idoso, e índios, porque
além de garanti-los, é preciso delinear a forma e os instrumentos que serão utilizados na
promoção de todos esses direitos.

A ordem social, conforme artigo 193, possui como base o primado do trabalho e
como objetivos o bem-estar e a justiça sociais. A instituição do primado do trabalho como base
da ordem social enaltece a dignidade da pessoa humana e a consagração do trabalho como direito
social fundamental.

Art. 1º da CRFB/88: A República Federativa do Brasil, formada pela união


indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.

Art. 6º da CRFB/88: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o


trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.

Art. 193 da CRFB/88: A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como
objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

O bem-estar, conforme Novelino (2014), deve ser entendido como um "estado de


satisfação", como um conforto, como um modo de vida adquirido por meio da cultura e do lazer,
que propicia condições adequadas do ponto de vista material, espiritual e intelectual.

Já a justiça social não deve ser entendida de forma restrita, como uma justiça
propriamente dita, mas deve ser interpretada extensivamente com aspectos ideológicos, de forma
a assegurar os ideais para a existência digna.

Para José Afonso da Silva:

“a ordem social se harmoniza com a ordem econômica, já que esta se


funda também na valorização do trabalho e tem como fim (objetivo) assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.”1

V) DIREITOS SOCIAIS E RESERVA DO POSSÍVEL

1) REQUISITOS PARA O PODER JUDICIÁRIO INTERVIR EM POLÍTICAS


PÚBLICAS – STF

1
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9a ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p.705.

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Observe os seguintes casos na jurisprudência do STF:

“Salta aos olhos a relevância deste julgamento. Faz-se em jogo o controle jurisdicional de
políticas públicas, tema de importância ímpar para a concretização da Carta da República, ante o
conteúdo dirigente que estampa. Segundo a jurisprudência do Supremo, são três os requisitos a
viabilizar a incursão judicial nesse campo, a saber: a natureza constitucional da política pública
reclamada, a existência de correlação entre ela e os direitos fundamentais e a prova de que há
omissão ou prestação deficiente pela Administração Pública, inexistindo justificativa razoável
para tal comportamento.” Voto do Relator. (RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em
29/10/2013).

Ementa: REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MPE CONTRA ACÓRDÃO DO TJRS.


REFORMA DE SENTENÇA QUE DETERMINAVA A EXECUÇÃO DE OBRAS NA CASA
DO ALBERGADO DE URUGUAIANA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA
SEPARAÇÃO DOS PODERES E DESBORDAMENTO DOS LIMITES DA RESERVA DO
POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE CONSIDEROU DIREITOS
CONSTITUCIONAIS DE PRESOS MERAS NORMAS PROGRAMÁTICAS.
INADMISSIBILIDADE. PRECEITOS QUE TÊM EFICÁCIA PLENA E APLICABIILIDADE
IMEDIATA. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA
PARA PRESERVAR O VALOR FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA.
OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA INAFASTABILIDADE DA
JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER A SENTENÇA
CASSADA PELO TRIBUNAL. I - É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública
obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais
em estabelecimentos prisionais. II - Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a
intervenção judicial. III - Sentença reformada que, de forma correta, buscava assegurar o respeito
à integridade física e moral dos detentos, em observância ao art. 5º, XLIX, da Constituição
Federal. IV - Impossibilidade de opor-se à sentença de primeiro grau o argumento da reserva do
possível ou princípio da separação dos poderes. V - Recurso conhecido e provido.” (RE 592581,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2015,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-018 DIVULG 29-01-
2016 PUBLIC 01-02-2016).

2) RESERVA DO POSSÍVEL

✓ Origem: Alemanha, a partir dos anos 70. Com essa nova visão que surgia à época, a Corte
Constitucional Alemã proferiu célere decisão que marcou a aplicação da Teoria da “Reserva do
Possível”, que ficou conhecida como o caso “numerus clausus”, dado que discutia a limitação do
número de vagas nas universidades públicas alemãs. Na decisão se reconheceu que a partir desse
princípio não se poderia condenar a administração pública a fazer com que recursos não
existentes, aparecessem para satisfazer as necessidades públicas.

✓ A teoria da reserva do possível impõe maior ônus argumentativo ao judiciário que quando
diante de pedidos de concretização dos direitos fundamentais, possuem os custos mais elevados
do que a capacidade econômica da administração.

✓ Na doutrina é forte tendência de se trazer o ônus da prova da reserva do possível ao ente que
o alega, ou seja, a reserva do possível é um argumento que pode ser invocado, mas exige prova

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daquele que o alega. Assim, doutrinariamente (exemplo: Cláudio Pereira de Souza Neto), diz-se
que o ônus da prova da reserva do possível é de quem alega. Há poucos precedentes discutindo
diretamente questão. Exemplo do STJ:

4. A consideração de superlotação nas creches e de descumprimento da Lei Orçamentária


Municipal deve ser comprovada pelo Município para que seja possível ao órgão julgador proferir
decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público, suas reais
possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da população na demanda por vagas no
ensino pré-escolar.
5. No caso específico dos autos, não obstante tenha a municipalidade alegado falta de vagas e
aplicação in totum dos recursos orçamentários destinados ao ensino fundamental, nada provou;
a questão manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se tratando de caso concreto
no qual estão envolvidas apenas duas crianças, não haverá superlotação de nenhuma creche.
(REsp 577.573/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 17/04/2007, DJe 06/11/2008).

Eventualmente, apesar da ausência de pacificidade nem decisão de seção, aparece no STJ, a


menção sobre políticas públicas de absoluta prioridade. A definição de que determinado direito
fundamental possui “absoluta prioridade”, não pode ser alegada a reserva do possível.

7. No campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não deve se
impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo
administrador relapso. A ser diferente, estaria o Judiciário a fazer juízo de valor ou político em
esfera na qual o legislador não lhe deixou outra possibilidade de decidir que não seja a de exigir
o imediato e cabal cumprimento dos deveres, completamente vinculados, da Administração
Pública. 8. Se um direito é qualificado pelo legislador como absoluta prioridade, deixa de integrar
o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é, preambular e
obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei. (REsp 440.502/SP, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 24/09/2010).

3) RESERVA DO POSSÍVEL E MÍNIMO EXISTENCIAL

✓ Mínimo existencial: conjunto de prestações materiais indispensáveis para assegurar a cada


pessoa uma vida condigna (Ingo Sarlet). O mínimo existencial significa que mesmo diante da
alegação da reserva do possível, a força normativa e a supremacia da Constituição impõem que
nenhum direito, por omissão, seja completamente omitido. Dessa forma, o seu núcleo essencial,
seu mínimo, deve ser garantido.

➢ Desse modo, o que constitui ou não o mínimo existencial é um debate doutrinário. Assim,
quando alegada a reserva do possível, ela deverá ser contraposta ao mínimo existencial
dos direitos sociais, patamar mínimo de observância, sob pena de se comprometer a
própria normatividade dos direitos sociais.

✓ Reserva do possível: disponibilidade de recursos estatais para a satisfação da obrigação


existente para/com os cidadãos, subdividida em três espécies: fática (existência material dos
recursos); jurídica (possibilidade de aplicação dos recursos em face das regras legais,
especialmente orçamentárias; e proporcionalidade/razoabilidade da prestação (custo/benefício).

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Professora Ana Carolina
Direito Constitucional Avançado - CCJ0135
2019.2

✓ Reserva do Possível como empecilho financeiro e jurídico para a concretização dos Direitos
Sociais

Direitos Sociais são Direitos Estatais Prestacionais: foram agregados ao catálogo de direitos
fundamentais do cidadão, dando-se um plus significativo na busca da igualdade material. Os
direitos sociais atendem às reivindicações das classes menos favorecidas, de modo especial os
hipossuficientes e a classe operária. No entanto, parte da doutrina questiona a
jusfundamentalidade material dos direitos sociais pela dificuldade de sua implementação efetiva.
Ou seja, o rol de direitos sociais gera grande ônus financeiro ao Estado, daí a questão central da
reserva do possível como empecilho financeiro e jurídico à sua concretização. É por isso que há
posições academicamente relevantes que contestam a jusfundamentalidade material dos direitos
sociais e econômicos, como por exemplo, a do Professor Ricardo Lobo Torres. Seu magistério
patrocina a ideia de que tais direitos estão fora do rol dos direitos fundamentais pelas seguintes
razões:

(i) dependem da concessão do legislador;


(ii) estão despojados do status negativus;
(iii) não geram por si sós a pretensão às prestações positivas do Estado;
(iv) carecem de eficácia erga omnes e
(v) ficam subordinadas à ideia de justiça social.

Segundo o autor, tal jusfundamentalidade material somente pode ser atribuída ao mínimo
existencial, ou seja, as condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto
de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas. Independentemente do
dissídio doutrinário acerca da natureza jusfundamental ou não dos direitos sociais e econômicos,
o fato é que sua implementação efetiva tem que enfrentar a chamada reserva do possível. É
inelutável a argumentação de que a realização da justiça social é dependente dos recursos do
Estado na promoção de prestações estatais positivas. Em suma, o direito contemporâneo caminha
na direção da maior normatividade dos princípios jurídicos, reconhecidos como verdadeiras
normas jurídicas e não mais como meros comandos objetivos incapazes de gerar direitos
subjetivos individuais. Reconhecer que os direitos fundamentais são meros mandados objetivos
é aceitar passivamente a incapacidade de o direito garantir posições subjetivas individuais
mediante a aplicação de princípios constitucionais. Com efeito, é bem de ver que muito embora
os direitos sociais estejam sob a limitação da reserva do possível, não podem só por isso ser
considerados meras diretivas para o Estado, simples comandos objetivos de vinculação do poder
legislativo, ao contrário, há que se reconhecer a existência de um mínimo existencial, que não
depende de escolhas orçamentárias feitas ao talante do legislador. A escassez de recursos
financeiros não pode justificar a inação do Poder Judiciário no que tange ao conteúdo mínimo
dos direitos sociais.

✓ Vedação de retrocesso ou proibição de retrocesso social: Como destaca Ingo Sarlet, a proibição
de retrocesso decorre implicitamente de diversos princípios constitucionais, como o Estado
Democrático e Social de Direito, a dignidade humana, a máxima eficácia e efetividade dos
direitos fundamentais, a segurança jurídica e a proteção da confiança.

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