Você está na página 1de 26

PERSONA Y ESTADO

CONCEPCIÓN FILOSOFICA ACERCA DE LAS PEROSNAS COMO INDIVIDUO


Individuo humano / Persona humana
El proceso de transformación del hombre (del sujeto o del individuo humano) en
persona (en sociedad de personas) se desenvuelve en dos planos diferentes
aunque interferidos. Los individuos humanos evolucionan hacia su condición
personal, siempre en tanto que esa evolución individual esté dada a través de la
evolución global de la sociedad de la que forman parte. Hay que distinguir entre
un progressus histórico (podríamos llamarlo, con menos rigor, filogenético, de la
especie, o social) del hombre hacia la sociedad de personas y hay
un progressus (biográfico, individual, psicológico) del sujeto humano hacia su
personalidad. Es evidente que éste no podría darse al margen de aquél y tampoco
recíprocamente. Sin embargo, ambos procesos no son simultáneos, ni siquiera
conmensurables –sus ritmos son diversos–, porque el proceso histórico se mantiene
a una escala diferente y, por sí misma, paradójicamente impersonal, puramente
objetiva. En este sentido, cabe afirmar que el proceso de transformación del hombre
como individuo en persona no es un proceso que haya tenido lugar en un momento
más o menos preciso del tiempo histórico, sino que una vez comenzado con el
propio inicio del tiempo histórico (si se quiere, en un “tiempo eje”) es un proceso que
se renueva una y otra vez en cada época histórica y en cada generación.
Persona humana en el plano “filogenético” (constitución de la)
No procede desarrollar aquí, ni aun esquemáticamente, el proceso de
transformación, no ya del homínido en ser humano, sino el de los seres humanos
en sociedades de personas. Según algunas escuelas el proceso de hominización y
el proceso de personalización debieran considerarse como aspectos de un mismo
movimiento. Sin embargo, aquello que antropológicamente se conoce con el
nombre de proceso de hominización no puede confundirse con el proceso de
constitución de la persona humana o de las personas. Y no ya por referencia al
paleolítico más antiguo. Las bandas o tribus que han desarrollado un tipo de vida o
de cultura inequívocamente humana, no pueden, sin embargo, considerarse como
sociedades de personas. La sociedad de personas requiere, no ya una cultura
desarrollada, sino una civilización. Propiamente, la persona humana implica la
ciudad, la civilización. Sólo en la ciudad cabe la escritura, al margen de la cual, a su
vez, es imposible el derecho como sistema de normas que pueden regir
desprendidas de la subjetividad individual del patriarca, jefe o sacerdote que las
promulgó.
Cuando se alcanza un nivel de abstracción, culturalmente determinado por el
lenguaje que contiene el sistema completo de los problemas personales, tal que se
hagan posibles los procesos pertinentes de transitividad y de reflexividad, a través
de las materialidades más diversas (movimiento simbólico, trabajo cooperativo,
etc.), podrá comenzar a elevarse la figura de la persona como sujeto de derechos y
deberes, de normas abstractas funcionales, que suponen a los individuos como
variables o argumentos de esas mismas funciones, es decir, como personas. La
constitución de las personas es un proceso cultural, pero no por ello arbitrario o
convencional. Las personas no son siempre meras ficciones (ficciones jurídicas)
pero sí son figuras dadas en un sistema normativo, funcional, por tanto “artificioso”,
al margen del cual carecerían de significado, pero dentro del cual pueden alcanzar
una necesidad (moral o jurídica), similar a la que alcanzan, por ejemplo, los números
imaginarios en el sistema de los números complejos. El proceso de personalización
es, en resolución, un proceso histórico, en virtud del cual las primeras
prefiguraciones de la personalidad, comenzadas en sociedades antiguas
relativamente avanzadas, podrá alcanzar la forma de una ampliación sucesiva
(movida desde luego por intereses subjetivos o de clases) cuya naturaleza no es
muy distinta a la del proceso en virtud del cual se amplió el reducido círculo originario
de quienes detentaban el derecho personal a la ciudadanía romana, en la época de
Caracalla.

PERSONA
En el lenguaje cotidiano, la palabra persona hace referencia a un ser con poder de
raciocinio que posee conciencia sobre sí mismo y que cuenta con su propia
identidad. El ejemplo excluyente suele ser el hombre, aunque algunos extienden el
concepto a otras especies que pueblan este planeta.
Una persona es un ser capaz de vivir en sociedad y que tiene sensibilidad, además
de contar con inteligencia y voluntad, aspectos típicos de la humanidad. Para la
psicología, una persona es alguien específico (el concepto abarca los aspectos
físicos y psíquicos del sujeto que lo definen en función de su condición de singular
y único).

En el ámbito del derecho, una persona es todo ente que, por sus características,
está habilitado para tener derechos y asumir obligaciones. Por eso se habla de
distintos tipos de personas: personas físicas (como se define a los seres humanos)
y personas de existencia ideal o jurídica (grupo donde se agrupan las corporaciones,
las sociedades, el Estado, las organizaciones sociales, etc.).

Las personas físicas o naturales están contempladas desde un concepto de


naturaleza jurídica que fue elaborado por juristas romanos. En la actualidad, las
personas físicas cuentan, por el solo hecho de existir, con diversos atributos
reconocidos por el derecho.

Las personas jurídicas o morales son aquellos entes que, para llevar a cabo ciertos
propósitos de alcance colectivo, están respaldados por normas jurídicas que les
reconocen capacidad para ser titulares de derechos y contraer obligaciones.

Por último, cabe destacar que se denomina como persona gramatical al rasgo
gramatical básico que reflejan los denominados pronombres personales. Esta
propiedad brinda la posibilidad de regular el modo deíctico que se requiere para
determinar qué rol ocupan el hablante, los oyentes y el resto de los involucrados en
la estructura de la predicación. En el idioma español, existen tres personas
gramaticales en singular y otras tres personas en plural.

Definiciones y tradiciones

En la filosofía el concepto de persona ha sido motivo de extensos debates. Entre


las teorías que se han elaborado hay tres que son las que han adquirido más
aceptación.

Persona es un término latino que tiene su equivalente en el griego y es prósopon,


que hace referencia a las máscaras que utilizaban los actores en el teatro clásico.
De este modo, de acuerdo a la etimología podríamos decir que persona prósopon
significa personaje.

Otra explicación etimológica afirma que persona proviene de persono que viene del
infinitivo personare que significa hacer sonar la voz, puede tener conexión con la
explicación anterior en tanto y en cuanto los actores realizan esta acción para
hacerse oír en el teatro.

La tercera teoría se inclina a encontrar el significado del término en una raíz jurídica,
considerando que hace referencia a un sujeto legal, con deberes y obligaciones. Es
la teoría es la que ha influido más firmemente en los usos filosófico y teológico.

El intelectual San Agustín afirmaba que un individuo podía ser considerado persona
por su capacidad de autorreflexión, es decir que siendo consciente de sus
limitaciones y responsabilidades frente a Dios, debe analizar cada uno de sus actos
para que ellos no lo delaten y lo alejen del camino de la verdad y la felicidad (en
esta teoría se basan la mayoría de los teólogos de la Iglesia Católica).

Uno de los autores fundamentales a la hora de definir el concepto de persona es


Boecio. Su teoría acerca del concepto es la más aceptada hoy en día. Dice que una
persona es naturae rationalis individua substantia. Es decir es de naturaleza racional
y es la razón lo que le sirve para demostrar su esencia individual, estoy da a
entender que antes de ser un ser sociable, el individuo es persona, libre y con
capacidad de razonar y decidir sobre sus actos.
Por su parte, la antropología contemporánea afirma que la persona es un todo
estructural que se abre al mundo y a los otros seres vivos. Un sujeto independiente
y libre frente a otros objetos y sujetos.

Para terminar podemos decir que existen cinco formas de definir el concepto,
teniendo en cuenta la línea ideológica e intereses de quien lo define. Estos son:

*Persona como sustancia: atribución de propiedades particulares tales como


independencia y raciocinio (Aristóteles, Boecia y Edad Media).

*Persona como ser pensante: un sujeto epistemológico donde la razón supera a su


existencia física (Pensamiento Moderno).

*Persona como ser ético: individuo absolutamente libre, pero sujeto a una obligación
moral, respondiendo a un conjunto de leyes divinas antes que a las leyes de su
propia naturaleza (Estoicos, Kant y Fichte).

*Persona como ente jurídico: individuo sujeto a leyes intrínsecas de su esencia que
están relacionadas con los derechos universales. Dicha característica, está por
encima de la esencia ética del ser.

*Persona religiosa: individuos ligados a una fe, cumpliendo mandatos divinos y


buscando la verdadera libertad. (Existencialismo y Personalismo, tradición judeo-
cristiana, San Agustín, Pascal, Kierkegaard).

DERECHOS FUNDAMENTALES DEL SER HUMANO

Los derechos fundamentales en la Constitución mexicana: una propuesta de


reforma

1. Consideraciones previas

La sistemática utilizada en la redacción del capítulo relativo a las "Garantías


individuales" en la Constitución de 1917 no parece ser la más apropiada y, a partir
de las múltiples reformas que han tenido los primeros 29 artículos de la Carta
Magna, su contenido se ha ido ensanchando de tal forma que hoy en día resulta
prácticamente incomprensible.

Tomando en cuenta lo anterior, quizá sería conveniente adoptar una estrategia de


reforma profunda o incluso integral de toda la parte relativa a los derechos
fundamentales, a fin de que a) se implemente una sistemática racional y moderna
en su tratamiento constitucional, b) se incluyan nuevos derechos o nuevas formas
de concebirlos e interrelacionarlos (por ejemplo en lo que respecta al derecho
internacional de los derechos humanos) y c) se mejore la redacción -la forma de
enunciarlos- empleada por la Constitución.

La necesidad de tratar de lograr una reforma lo más integral posible parte de la


evidencia histórica, plenamente acreditada por la experiencia de los últimos 80
años, de que las reformas parciales no han dado buen resultado y, por el contrario,
han acabado nulificando la necesaria unidad contextual y conceptual que deben
tener los textos constitucionales1.

El objetivo de este ensayo es aportar algunas pautas de reflexión para poder intentar
un cambio de la magnitud que se requiere y que sirva para reconfigurar por completo
(o al menos de manera importante) el sistema constitucionalmente previsto de
derechos fundamentales. Para ello se propone adoptar una clasificación de los
derechos que, a su vez, permita un tratamiento sistemático y moderno del tema por
la Constitución. Obviamente, se trata de un esbozo de un programa que debe ser
mucho más ambicioso para llegar quizá a proponer el diseño de una nueva
Constitución por completo. En esa medida, de lo que se trata es de empezar a
modificar los términos de una discusión que por años ha estado encasillada en
visiones y tratamientos doctrinales de "corte clásico" (por llamarles de alguna
forma), pero que en la actualidad requiere de un replanteamiento de fondo.

2. Clasificación de los derechos fundamentales

Para lograr la sistemática ya mencionada se podría dividir la parte relativa a los


derechos en cuatro grandes rubros:
1) principios generales;
2) derechos y libertades personales;
3) derechos sociales, económicos y culturales y
4) principios rectores de las actividades de los poderes públicos.
Como la enunciación y explicación de estos cuatro apartados nos llevaría un
espacio excesivo y con el afán de concentrar al máximo las propuestas, se enuncian
a continuación solamente los temas relativos a los dos primeros; es decir, los
principios generales y los derechos y libertades personales. Sobre los derechos
sociales, económicos y culturales se ha iniciado ya en México un incipiente pero
fértil debate al que vale la pena remitirse3. Por lo que hace a los principios rectores
de las actividades de los poderes públicos, hasta en tanto no se haga un tratamiento
particular mucho más extenso y detallado, habría que revisar las obras generales
de derecho constitucional que, al examinar los tipos de normas que contienen las
Cartas Fundamentales, tocan este punto concreto.

Las propuestas para la reforma constitucional de los derechos fundamentales son


las siguientes:
1) Dentro de los principios generales se incluiría lo siguiente:

A) El principio de universalidad de los derechos fundamentales.

B) El principio de igualdad de todos los habitantes y las prohibiciones de


discriminación por razón de ascendencia, sexo, lengua, lugar de origen, religión,
convicciones políticas, preferencias sexuales, situación económica o condición
social.

Como el principio de igualdad debe entenderse en sentido material o sustancial y


no solamente formal6, quizá habría que ponderar la posibilidad de introducir alguna
especie de discriminación positiva a favor de las mujeres a la hora de ocupar
puestos de representación o de integrar los órganos directivos de los partidos
políticos, como sucede ya en diversos países7.
En tal caso, se podría establecer en la Constitución que el 30% de las candidaturas
en las Cámaras del Congreso y el mismo porcentaje en las direcciones de los
partidos deberían reservarse a las mujeres, aunque es algo que, desde luego, debe
discutirse y ponderarse con todo detenimiento8. Una fórmula en el mismo sentido
se encuentra en ley italiana 81/1993, de 25 de marzo, sobre elección directa de los
alcaldes, en cuyo artículo 7.1 se establece que: "En las listas de candidatos, por
norma, ninguno de los dos sexos puede hallarse representado en medida superior
a los dos tercios"9. Sobre este punto, Ferrajoli apunta que "puede perfectamente
disponerse que a cada uno de los dos géneros, masculino y femenino, se reserve
una cuota de los candidatos, o, mejor aun, de los elegidos, o también de los puestos
de trabajo, de las funciones directivas y similares".

El mismo Ferrajoli apunta, como conclusión del tema sobre la necesidad de


introducir medidas de discriminación positiva para proteger la igualdad efectiva de
las mujeres ("garantías sexuadas", las llama), lo siguiente:

Es obvio que ningún mecanismo jurídico podrá por sí solo garantizar la igualdad de
hecho entre los dos sexos, por mucho que pueda ser repensado y reformulado en
función de la valorización de la diferencia. La igualdad, no solo entre los sexos, es
siempre una utopía jurídica, que continuará siendo violada mientras subsistan las
razones sociales, económicas y culturales que siempre sustentan el dominio
masculino. Pero esto no quita nada de su valor normativo. De otro modo, sería como
decir que el habeas corpus no tiene ningún valor porque a menudo, de hecho, la
policía practica detenciones arbitrarias. El verdadero problema, que exige invención
e imaginación jurídica, es la elaboración de una garantía de la diferencia que sirva
de hecho para garantizar la igualdad.

Lo anterior, que se refiere solamente a las mujeres, no obsta para enfatizar que el
mandamiento de igualdad sustancial debe traducirse en la implementación de
políticas públicas que favorezcan a todos los grupos vulnerables: niños, ancianos,
discapacitados, etcétera.
C) La incorporación de los derechos fundamentales consagrados en los tratados
internacionales como derechos de rango constitucional para efectos internos; esto
quiere decir que los derechos fundamentales de carácter internacional no pueden
ser derogados o afectados por ningún acto o norma jurídica interna y que, si lo
hicieran, serían directamente violatorios de la Constitución; con ello se establecería
una suerte de "jerarquía axiológica" dentro del sistema jurídico nacional. Pero
además, también significa que gozan del mismo sistema de protección jurisdiccional
que aquel que se prevé para la violación directa de las normas constitucionales (el
juicio de amparo, por ejemplo).

Por otro lado, se podría también incluir un precepto en el que se dispusiera la


obligación de los órganos del Estado mexicano, en cualquiera de sus niveles de
gobierno, de interpretar el ordenamiento jurídico (pero sobre todo el ordenamiento
constitucional y las leyes que afecten a los derechos fundamentales), de
conformidad con los tratados internacionales ratificados por México en materia de
protección de derechos. Un ejemplo útil al respecto lo puede suministrar el artículo
10.2 de la Constitución española que establece lo siguiente: "Las normas relativas
a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
España"12. Aunque la llamada "interpretación conforme" es algo que se desprende
de la posición que guarda la Constitución dentro del ordenamiento y de su carácter
normativo, no está de más hacerlo explícito, sobre todo teniendo en cuenta lo poco
que han usado nuestros jueces esta técnica interpretativa.

D) El reconocimiento de la cláusula del contenido esencial de los derechos,


siguiendo el modelo de la Constitución alemana de 1949 (artículo 19.2), portuguesa
de 1976 (artículo 18.3) y española de 1978 (artículo 53.1), entre otras.
El contenido esencial de los derechos fundamentales opera sobre todo como una
"reserva" frente al legislador, impidiendo que la inactividad legislativa pueda vulnerar
el núcleo mismo de los derechos; también sirve para evitar la existencia de leyes
restrictivas en materia de derechos fundamentales, suponiendo, en consecuencia,
una limitación a la "libertad de configuración legal" del legislador sobre los derechos.

E) Las condiciones para la suspensión de los derechos fundamentales; entre esas


condiciones habría que incluir la previa y esencial declaración del "Estado de sitio"
o de "emergencia", su aprobación por una mayoría calificada del Congreso de la
Unión y la posibilidad de que fuera revisada -aunque sin tener efectos suspensivos
completos, porque si no se volvería inútil- por los tribunales nacionales e
internacionales.

F) La prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos, al estilo del artículo 9.3


de la Constitución española de 197815.

G) El derecho a la resistencia civil de los ciudadanos frente a los atentados ilegales


contra sus derechos y libertades.
2) Dentro de los derechos y libertades personales se incluirían los siguientes:

A) El derecho a la vida y la prohibición absoluta de la pena de muerte16.

B) El derecho a la integridad personal, tanto física como moral y, en consecuencia,


la prohibición de la tortura y los tratos crueles o degradantes.

C) El derecho a la identidad personal, a la propia imagen, a la intimidad personal y


familiar y al honor (incluyendo el derecho a la reputación y al buen nombre).

D) El derecho genérico a la libertad, incluyendo las causas y modalidades bajo las


que una persona puede ser privada de ella (prisión preventiva, requisitos para
detenciones policiales, para órdenes de aprehensión, garantías del proceso penal,
etc.). Convendría ser muy enfático en la imposibilidad de que las autoridades
administrativas puedan efectuar la más mínima detención fuera de los casos de
estricta flagancia, la cual además no podrá extenderse más allá del momento
material en que el sujeto se encuentre cometiendo el delito y al de su persecución
inmediata.

Cualquier detención indebida, aparte de las sanciones penales a que pueda dar
lugar, generará una responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, conforme a lo
que sobre el tema establezca la ley. De esa forma, la persona afectada en su
derecho a la libertad deambulatoria tendrá frente al Estado un derecho a ser
indemnizado.

E) El régimen de la extradición, la expulsión y el asilo. En este punto habría que


derogar sin cortapisas el artículo 33 constitucional, que resulta directamente
violatorio de diversos pactos internacionales de derechos humanos al discriminar a
las personas en razón de su lugar de nacimiento y al negarles el elemental derecho
de defensa ante los tribunales17. Por ningún motivo se debería permitir la expulsión
de persona alguna por la autoridad administrativa; se debería requerir siempre de
un mandamiento judicial (luego de haberse cumplido con las garantías del debido
proceso legal) para poder proceder a una expulsión.

Sobre la regulación del asilo se han ensayado diversas fórmulas en el derecho


constitucional contemporáneo. Una sencilla, aunque útil, es la contenida en el
párrafo tercero del artículo 10 de la Constitución italiana de 1947: "Todo extranjero
al que se impida en su país el ejercicio efectivo de las libertades democráticas
garantizas por la Constitución italiana tendrá derecho de asilo en el territorio de la
República, con arreglo a las condiciones establecidas por la ley". Más parco es el
párrafo primero de la Constitución alemana de 1949, que se limita a señalar: "Los
perseguidos políticos gozarán del derecho de asilo"18.

F) La inviolabilidad del domicilio y de todas las comunicaciones -no solamente las


postales- privadas.
G) El derecho a la preservación de los datos derivados del tratamiento informático
de la información (la prohibición de comercializar bases de datos estadísticos u
oficiales o el acceso a ficheros o registros informatizados de carácter oficial).

H) La libertad de expresión y de información, precisando la obligación del legislador


de dictar la regulación correspondiente de tal forma que se evite caer en la situación
de inutilidad que tiene actualmente la última parte del artículo 6 constitucional al no
haber sido regulada por vía legislativa. se deberán precisar los derechos de réplica
y de indemnización por daños y perjuicios.

I) La libertad de prensa y la de los medios de comunicación. La libertad de prensa


debe incluir la llamada "cláusula de conciencia" de los periodistas y el acceso de
estos a la dirección editorial de los medios en los que trabajen; también debe
garantizarse el secreto profesional de los informadores.

La libertad de los medios de comunicación debe implicar que no se necesitará de


licencia o permiso previos para fundar un medio de comunicación de cualquier tipo.
En el caso de aquellos medios que ocupen el espacio radioelectrico, se deberán
atender los requerimientos técnicos necesarios para acomodar las distintas
frecuencias asignadas a cada medio19.

Para asegurar la libertad y el uso correcto de los medios de comunicación habría


que disponer las siguientes tres medidas concretas: a) la creación de una televisión
y una radio públicas, que informen sobre cuestiones de interés general, con total
imparcialidad y objetividad; b) la creación de un "Consejo de lo Audiovisual" que se
constituya como un órgano constitucional autónomo y cuyos integrantes reflejen la
pluralidad político-partidista de las Cámaras del Congreso (asumiendo la misma
proporcionalidad en la confección de su órgano directivo, por ejemplo); este Consejo
tendría como funciones la asignación de las frecuencias radiales y televisivas y la
regulación de los medios -incluyendo los públicos-, así como la administración de
los tiempos que tendría reservados el Estado (que deberían ser notablemente
inferiores a los actuales al contar con sus propios medios de comunicación)20; y c)
garantizar el acceso a los medios masivos de comunicación, en términos de
absoluta igualdad respecto del gobierno, a los partidos de oposición para que
puedan dar a conocer sus propias propuestas y, en su caso, desmentir o cuestionar
las informaciones que se generen desde los poderes públicos21.

J) La libertad de conciencia, de religión y de culto. El Estado mexicano debe


mantenerse neutral con respecto a cualquier religión, tolerando toda manifestación
que no vaya en contra de los derechos fundamentales o de las leyes penales. La
libertad de conciencia pudiera dar lugar al nacimiento de la "objeción de conciencia"
con respecto al cumplimiento de leyes que puedan involucrar la condición moral de
los obligados por dichas normas; tal podría ser el caso del servicio militar.

K) La libertad de creación artística y cultural, así como las libertades de enseñanza


y de aprendizaje. La enseñanza pública no podrá ser confesional, ni guiarse por
posiciones filosóficas, estéticas, políticas o ideológicas del gobierno en turno. En
esa medida, los planes y programas de estudio obligatorios (los de nivel primaria y
secundaria) serán confeccionados tomando en cuenta la opinión de los padres y de
los expertos de la comunidad en materia educativa.

L) La libertad de reunión y manifestación.

M) La libertad de trabajo y de acceso a la función pública. Por lo que hace a este


último derecho, todas las personas podrán acceder en términos de igualdad y
libertad a la función pública; todos los cargos públicos serán sujetos a concurso,
salvo aquellos en los que, por su peculiar naturaleza, la ley disponga otra cosa. Con
esto se podría crear una garantía institucional suficiente -que en cualquier caso
deberá ser desarrollada por la legislación ordinaria- para crear con carácter general
el servicio civil de carrera.

3. Una reflexión final

El correcto establecimiento de los derechos fundamentales, su buena redacción y


sistematización, pueden constituir un paso importante para el desarrollo y tutela de
los mismos, pero servirán de muy poco si, junto a ellos, no se establece un sistema
igualmente eficaz y correcto de garantías. Hoy en día el reto fundamental de los
derechos no se encuentra en su establecimiento sino en los modos efectivos en que
pueden ser garantizados. Y esto no podrá nunca lograrse sino se asumen una serie
de compromisos cívicos y políticos que hagan de los derechos una de las tareas
fundamentales del Estado mexicano, o mejor, su tarea fundamental, en singular.

Antes de terminar, quisiera destacar tres aspectos en los que incide lo anterior:

A) En primer lugar, se debe destacar el papel esencial que tiene la ciencia jurídica,
la labor de los especialistas, en la preservación y tutela de los derechos. Esto
supone una gran responsabilidad que implica, entre otras cuestiones, que la ciencia
del derecho debe dejar de ser meramente descriptiva para poder generar una suerte
de paradigma crítico que ponga en evidencia la precaria situación que se vive en
muchos países de América Latina en el tema de los derechos. Ferrajoli dice que
esta tarea se puede concretar en la crítica del derecho inválido aunque vigente
cuando se separa de la Constitución; en la reinterpretación del sistema normativo
en su totalidad a la luz de los principios establecidos en aquella; en el análisis de
las antinomias y de las lagunas22; y en la elaboración y proyección de las garantías
todavía inexistentes o inadecuadas no obstante venir exigidas por las normas
constitucionales. El mismo autor concluye que:

De aquí se sigue una responsabilidad para la cultura jurídica y politológica, que


implica un compromiso tanto más fuerte cuanto mayor es esa divergencia, y por
consiguiente el cometido de dar cuenta de la inefectividad de los derechos
constitucionalmente estipulados. Es una paradoja epistemológica que caracteriza a
nuestras disciplinas: formamos parte del universo artificial que describimos y
contribuimos a construirlo de manera bastante más determinante de lo que
pensamos. Por ello, depende también de la cultura jurídica que los derechos, según
la bella fórmula de Ronald Dworkin, sean tomados en serio, ya que no son sino
significados normativos, cuya percepción y aceptación social como vinculantes es
la primera, indispensable condición de su efectividad23.

B) Una segunda cuestión importante es destacar que la lucha por los derechos es,
simultaneamente, una lucha por el Estado, que parece ser el único instrumento que
la racionalidad del mundo moderno se ha dado para hacerlos efectivos24. Desde
esta óptica, quizá el mejor modelo de Estado para proteger los derechos no sea
muy parecido al "Estado mínimo" que propugna la visión neoliberal, sino más bien
un Estado eficiente, que cuente con los recursos, las estructuras y las facultades
necesarias para llevar a cabo sus tareas irrenunciables, y que permita conseguir
una "democracia sustentable"25.

C) Por último, también debe ponerse de manifiesto que la mejor garantía de los
derechos que tienen los ciudadanos se encuentra en la misma sociedad. Como
señala Gerardo Pisarello, "finalmente, más allá de las técnicas (como el
constitucionalismo) que puedan idear para protegerse, las sociedades no cuentan
al final con otra garantía que consigo mismas. sólo esa permanente voz de alerta,
emitida desde los más diversos intersticios del tejido social, puede despertar a
América Latina de la pesadilla de la arbitrariedad y el atropello y obligarla a
reemprender, con un sentido más humano, el noble sueño de un Estado social y
democrático de Derecho al servicio de todos los hombres y mujeres que la habitan".

DERECHOS SUBJETIVOS, INDIVIDUALES Y SOCIALES

El derecho subjetivo son las facultades y potestades jurídicas inherentes de las


personas por razón de la naturaleza, contrato y otra causa admisible en derecho.
Un poder reconocido por el ordenamiento y jurídico a la persona para que, dentro
de su ámbito de libertad actúe de la manera que estima más conveniente a fin de
satisfacer sus necesidades e intereses junto a una correspondiente protección o
tutela en su defensa, aunque siempre delimitado por el interés general de
la sociedad. Es la facultad reconocida a la persona por la ley que le permite efectuar
determinados actos, un poder otorgado a las personas por las normas jurídicas para
la satisfacción de intereses que merecen la tutela del derecho.
Un derecho subjetivo nace por una norma jurídica, que puede ser una ley o
un contrato, a través de un acuerdo de voluntades para que pueda hacerse efectivo
este derecho sobre otra persona determinada.
La cara contrapuesta de un derecho subjetivo, es una obligación. Todo derecho
supone para una o más personas una obligación de respetarlo, ya sea de forma
activa (obligación de hacer) o pasiva (obligación de no hacer).
En cuanto corriente los autores que consideran a los derechos subjetivos como la
base del ordenamiento jurídico enfatizan la primacía del consenso entre los
individuos como fuente de legitimidad, en contraposición a las que enfatizan que la
validez de las instituciones no se sujeta al libre albedrío de aquellos que nacen en
su seno, también llamadas "del derecho objetivo". La libre aceptación por parte de
los miembros de una comunidad del orden que los sujeta a la misma –representada
por Jean-Jacques Rousseau y su "contrato social"– se topa, a los ojos de los
representantes del derecho objetivo (cuyo máximo exponente es Hegel) con una
dificultad que desde su punto de vista es insalvable: los miembros de una
comunidad no pueden fundar su posibilidad ni la legitimidad de sus instituciones en
algún tipo de "consenso", dado que dicha comunidad preexiste a sus miembros,
está ya ahí constituida en sus instituciones y cada persona encuentra su Status de
tal en su seno merced a su integración a las mismas. El derecho subjetivo también
designa la facultad de hacer o exigir algo que la norma reconoce a favor de un
sujeto.
Clasificación
1. Atendiendo a la conducta debida, se distingue entre derechos subjetivos a la
conducta ajena o propia:

 A la Conducta Propia: Hacer / Omitir (no hacer lo que yo diga).


 A la Conducta Ajena: Exigir una conducta positiva (que se haga algo) o
negativa (que no se haga algo).
2. Atendiendo a su efecto, se distingue entre derechos subjetivos relativos o
absolutos:

 Derecho Subjetivo Relativo: Se hacen valer ante otra persona o


personas concretamente identificadas.
 Derecho Subjetivo Absoluto: Se hacen valer ante todas las personas
que integran la sociedad.
3. Atendiendo a su régimen jurídico, se distingue entre derechos subjetivos
públicos y privados:

 Públicos: conjunto de facultades que se hacen valer frente al Estado y


representan una serie de limitaciones que el Estado se impone a sí
mismo.
 Privados: Facultades que se ejercen en las relaciones de los
particulares entre sí o con el Estado, cuando éste no actúa en su
carácter de ente soberano.
LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES
La discusión sobre la fundamentación de los derechos fundamentales es una
problemática actualmente atingente, ya que todo derecho necesita de una
justificación iusfilosófica y jurídica que le permita su desarrollo y su posterior
aplicabilidad dentro de un Estado Democrático y Social de Derecho6.
Los derechos sociales también poseen una fundamentación iusfilosófica propia,
como ocurre con los derechos de libertad que poseen una justificación particular,
que determinará su existencia y su contenido. No obstante lo anterior, no existe un
consenso por parte de la doctrina constitucional sobre el fundamento de los
derechos sociales. A continuación se procederá a describir someramente las
distintas nociones o tesis que fundamentan a los derechos sociales, para luego
tomar una postura al respecto.
2.1. Las diversas fundamentaciones de los derechos sociales
2.1.1. La libertad fáctica
La utilización de la libertad como fundamento de los derechos sociales se encuentra
inspirado en autores tales como Robert Alexy y E.W. Böckenförde, principalmente.
Alexy señala que existen dos tesis para fundamentar los derechos sociales bajo el
argumento de libertad, indicándose que la libertad jurídica para obrar u omitirse sin
la libertad real o fáctica, no pudiendo realmente elegir, carece de todo valor.
Considerando las características propias de la sociedad moderna industrial, la
libertad fáctica de muchísimos titulares de los derechos fundamentales no
encuentra sustrato material en un ambiente dominado por dichos titulares, sino que
dependen básicamente de actividades estatales8.
A su vez, Böckenförde sostiene que los derechos fundamentales sociales
encuentran su justificación no como un contraprincipio frente a los derechos de
libertad, sino a partir del propio principio del aseguramiento de la libertad. Sostiene
también que si la libertad jurídica debe poder transformarse en libertad real, sus
titulares precisan de una participación básica en los bienes sociales materiales,
incluso esta participación en los bienes materiales es una parte de la libertad, debido
a que es un presupuesto necesario para su realización. Agrega además que la
libertad se asegura por medio de prestaciones por parte del Estado, lo que permite
afirmar que no existe una contradicción entre libertad liberal-burgués y derechos
sociales, sino, más bien, que estos son una consecuencia lógico-material de una
situación social modificada.
Del análisis de ambas tesis podemos establecer que el argumento que justifica la
existencia de los derechos sociales basado en la libertad fáctica limita estos
derechos, al ser considerados simplemente como una "condición necesaria" para el
desarrollo del individuo mediante la libertad, sosteniéndose que la libertad se logra
por la igualdad, por lo tanto, con el establecimiento de adecuados niveles de una
igualdad material, como consecuencia lógica, se logra el ejercicio efectivo y real de
la libertad. Alexy cree que no hay dudas en que un individuo le entregue mayor
importancia a la superación de su deficitaria situación que las libertades jurídicas,
que debido a su situación defectiva no le sirven de nada y que, por lo tanto, se
convierten en fórmulas meramente vacías.
Estos autores, a pesar de sus ostensibles diferencias conceptuales sobre los
derechos sociales, mantienen una tesis reduccionista en relación con una visión
integral e inclusiva de los derechos sociales, vinculándose con el resto de los
derechos fundamentales, toda vez que desconocer la categoría de los derechos
sociales responde a criterios extrajurídicos, pues todos los derechos fundamentales,
ya sean estos civiles y políticos o sociales, se pueden configurar como derechos de
libertad fáctica o real. Es necesario señalar que todos los derechos fundamentales
satisfacen, de alguna u otra manera, las necesidades básicas que permiten un
disfrute de manera estable y sin intervenciones arbitrarias o abusivas por parte de
un tercero (sea el Estado o un particular) de la autonomía individual. No existe una
contradicción ni tampoco una supeditación iusfilosófica de los derechos sociales
para con los derechos y libertades civiles y políticos, pues ambas categorías de
derechos pueden ser observados como derechos de libertad e igualdad.
2.1.2. La necesidad e importancia como urgencia vinculados a la dignidad
humana
La fundamentación de los derechos sociales a partir del concepto de necesidad es
desarrollado principalmente por Ernst Tugendhat, quien establece un criterio
filosófico-jurídico enmarcado en un Estado Social y Democrático de Derecho, con
una profunda y ácida crítica a la concepción liberal de los derechos fundamentales.
Tugendhat fundamenta su tesis bajo dos argumentos, la libertad y la autonomía del
individuo se dejan subsumir bajo los conceptos de necesidad y de derechos
morales, y la libertad es una necesidad humana esencial, por tal motivo, debe
protegerse y concebirse como un derecho moral15. Tugendhat cuestiona la
fundamentación de los derechos sociales efectuada por Alexy al sostener que este
se equivoca al establecer que los derechos sociales en su totalidad son derechos
de libertad ampliados, pues para la conservación de la vida no deben darse
únicamente condiciones externas, sino también capacidades propias; por tal motivo,
no parece razonable asegurar una existencia humana digna de todas las personas
en relación con los derechos humanos solamente mediante la ampliación del
concepto de libertad.
Bernal Pulido, siguiendo a Tugendhat, ha señalado que el sistema de derechos
fundamentales no puede sostenerse sobre la presunción errada de que la sociedad
está conformada enteramente por individuos capaces, autónomos y autosuficientes,
y que además intervienen en condiciones de igualdad en la toma de decisiones
políticas, es imperioso reconocer que el liberalismo presupone más individuos
capaces de ser ciudadanos libres de los que existen en la práctica.
Lo que realmente importa es reconocer que el hombre tiene determinadas
necesidades que le son inherentes y cuya satisfacción es uno de los fines
principales de la comunidad política, siendo que dichas necesidades fundamentan
a los derechos sociales, los derechos de libertad y los derechos políticos, pues todas
estas normas tienen la finalidad propia de satisfacer sus necesidades básicas y para
sobrellevar una existencia digna. Por lo tanto, los derechos sociales deben ser
considerados como fines en sí mismos.
Siguiendo una lógica semejante, Rodolfo Arango establece una fundamentación de
los derechos sociales a través del concepto de importancia como urgencia, el cual
se deriva del alto grado de importancia que poseen los derechos fundamentales,
incluyendo también a los derechos sociales. Siguiendo este razonamiento, lo que
resulta relevante es la urgencia dentro de una situación fáctica concreta para
encontrarse plenamente justificada. El concepto de urgencia radica en la
determinación del grado de importancia que debe contar todo derecho fundamental,
siendo una ostensible ventaja, pues la urgencia es un criterio gradual y relativo. De
esta manera, la tesis de la urgencia rechaza un listado a priori de derechos
fundamentales, solamente ocurrirán trade offs entre libertad e igualdad, cuando la
importancia de todas las posibles razones para posiciones iusfundamentales se
tomen en serio, pues para analizar la vulneración de un derecho fundamental debe
considerarse el grado de importancia de estos, pero esta solamente puede derivarse
a través de la urgencia de la situación concreta para el individuo.
En el caso específico de los derechos sociales, la urgencia de la situación para el
individuo se convierte en un criterio decisivo para la vulneración del derecho, toda
vez que, generalmente, no es una acción la que se analiza sobre la base del
principio de proporcionalidad, sino más bien una omisión como causa que origina la
vulneración del derecho, tornándose compleja su verificación. Por lo tanto, este
principio debe complementarse con el concepto de urgencia en el caso de una
omisión, ya sea efectuado por un particular o por el Estado.
Ambas nociones que fundamentan la existencia de los derechos sociales,
necesidad y urgencia, se vinculan directamente con la dignidad humana, concepto
que sirve de fundamento no solo a los derechos civiles y políticos, sino también a
los derechos sociales, el que normativamente ha estado vinculado con la
satisfacción de aquellas necesidades que permiten perseguir libremente fines y
planes de vida propios y participar en la construcción de la vida social. Es manifiesta
la íntima relación de ambos conceptos con la dignidad humana, pues los derechos
sociales significan, dentro de un estado democrático, una vinculación que va más
allá de la consideración de ciertos derechos personalísimos adscritos directamente
a una concepción liberal conservadora de los derechos fundamentales, que
excluyen a otros derechos políticos y sociales. Por lo tanto, sin derechos sociales
básicos, los civiles personalísimos corren el riesgo de verse vaciados en su
contenido.
Sin embargo, la noción de dignidad, incluyendo la idea de necesidad y urgencia, no
es suficiente para fundamentar a los derechos sociales desde una manera
particular, ya que esta noción sirve de explicación basal para todos los derechos
fundamentales, y se encuentra establecido intrínsecamente en los derechos
sociales. Solamente una estrecha concepción liberal conservadora puede deslindar
el derecho a la igual dignidad de las personas de las necesidades básicas como la
alimentación, el vestuario, la vivienda, la educación, la autoestima y, en general, la
ausencia de daños evitables.
2.2. La igualdad material o sustancial
Los derechos sociales tienen como una de sus características principales tratarse
de derechos de igualdad, entendido en el sentido de igualdad material o sustancial,
circunscribiéndose a la defensa de determinadas situaciones de discriminación
normativa, a través del establecimiento de un régimen diferenciado que se
concentra en las desigualdades fácticas26.
Se parte del correcto supuesto que la igualdad formal no es suficiente, pues esta se
encuentra en una posición jurídica determinada que también se debe manifestar en
su esfera sustancial o material. Y esto se logra mediante el reconocimiento de la
diferencia como una realidad existente, y que afecta a sectores varios de la
sociedad27. Toda vez que si se pretende establecer una igualdad nominal o formal,
debe reconocerse efectivamente la desigualdad de facto. El argumento de igualdad
parte de la premisa fáctica que existen personas o ciudadanos que se encuentran
en una situación menesterosa frente a otros integrantes de la sociedad, por lo tanto,
el derecho debe hacerse cargo de esta situación de hecho, lográndose a través del
establecimiento constitucional de los derechos sociales.
En este sentido, Tomás Jordán sostiene que hay un análisis de igualdad tanto
justificativo como teleológico, ya que el recurso de existencia de los derechos
sociales está determinado por las situaciones de carencia, y la finalidad intrínseca
de esta categoría también está determinada por los contextos como situación futura
a concretar, pudiendo hablarse de una fundamentación de doble carácter igualitario
(igualdad como motivo e igualdad como fin).
Partiendo de la base que el concepto de igualdad es un criterio netamente
normativo y no valorativo, junto con excluirse las identidades como las meras
semejanzas, la diferenciación se realiza a partir de situaciones de hecho
respondiendo a la siguiente lógica: "(...) en las situaciones en que no hay
desigualdad entre sujetos equivalentes no cabe la diferenciación, pero entre sujetos
que se sitúen en posiciones desiguales y tal diferencia ubica a alguno de los actores
en situación de precariedad material, existirán razones para disponer una
diferenciación nominal a su favor.
Pero este análisis o valoración conjunta de elementos fácticos de diferenciación
sobre la base del criterio de razonabilidad implica que existe una violación del
principio de igualdad cuando el tratamiento desigual esté desprovisto de una
justificación objetiva y razonable; el principio de igualdad exige que las
consecuencias jurídicas que se derivan de supuestos de hecho iguales, sean
asimismo, iguales, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando
el elemento diferenciador introducido por el legislador carece de relevancia para el
fin perseguido en la norma. Por lo tanto, el principio de igualdad se traduce en una
exigencia de fundamentación racional del valor por parte de los juicios que son
inexcusables a la hora de conectar determinada situación a una cierta consecuencia
jurídica.
Es importante destacar que las normas de desigualdades presentan dos
peculiaridades, la primera es que funcionan siempre como un principio, pues,
aunque haya razones para la desigualdad, siempre habrá alguna para la igualdad;
lo que significa que proporcionará en todo caso razones prima facie, que han de
combatir con principios opuestos. La segunda es que, así como la igualdad resulta
obligada cuando no exista ningún motivo que permita el trato desigual, este último,
en cambio, requiere que exista una razón suficiente que, valoradas todas las
razones en pugna, ordene el tratamiento desigual. En consecuencia, la des
igualación o diferenciación jurídica se justifica cuando la corrección de las
situaciones de desigualdad no se pueda lograr sin el trato diferenciado.
En consideración a lo sostenido precedentemente, Jordán señala que los criterios
de diferenciación y los derechos sociales tienen su origen en virtud al principio de
igualdad y solidaridad, cuyo fundamento radica principalmente en los siguientes
razonamientos:
a) La igualdad como un valor objetivo en los Estados Constitucionales
Democráticos, con especial énfasis en aquellos de corte social;
b) La existencia de situaciones de desigualdad real o factual; c) la estructuración de
una situación de contradicción entre los postulados a) y b); y
d) los derechos sociales se constituyen como instrumento de igualación o
corrección y de eficacia de los mandatos constitucionales.
Por lo tanto, mediante la constatación empírica de la realidad, y la incompleta
comprensión de esta por parte del liberalismo y el conservadurismo en la
articulación de fundamentos para los derechos fundamentales, y por ende, los
derechos sociales, ha significado la estructuración, en el lenguaje de derechos, de
las reivindicaciones sociales de grupos marginados o desaventajados que exigieron
al poder político modificar rotundamente el rol de inhibición del Estado, tendiente a
subsanar las ostensibles diferencias generadas dentro de la sociedad. En virtud a
esta situación, el ordenamiento jurídico estableció la constitucionalizarían de los
derechos sociales y la utilización de la diferenciación jurídica como un criterio válido
para lograr tales fines.
Si queremos establecer una teoría de los derechos fundamentales que sea
incluyente e inclusiva, debemos sostener que el principio de igualdad irradia no solo
a los derechos sociales, sino también a los derechos y libertades civiles y políticas,
en plena concordancia y armonía, y sin ningún criterio jerárquico que permita
diferenciar entre unos u otros. Por lo tanto, es la justicia constitucional quien está
obligada, dentro de un sistema democrático constitucional, de velar por la plena
concordancia y ponderación de los derechos fundamentales, y en especial, aquellos
derechos que tienen como norte la igualdad desde su perspectiva sustancial o
material.
3. La estructura de los derechos sociales
Se ha dado cuenta dentro de la doctrina constitucionalista que existe una diferencia
irreconciliable entre la estructura de los derechos sociales con los derechos civiles
y políticos, señalándose principalmente que los derechos sociales son derechos
prestacionales, costosos y condicionados a la realidad económica de un país,
poseen enunciados vagos e indeterminados que dificultan la determinación de los
sujetos obligados y la conducta prescrita, junto con ser derechos delimitados a una
colectividad, impide su tutela efectiva ante los órganos jurisdiccionales40.
También existe otra forma de explicar la estructuración de los derechos sociales de
una manera distinta a la señalada precedentemente. Lo que se pretende hacer en
esta parte es analizar diversas aristas referidas a la estructura de los derechos
sociales, como lo relativo a un concepto amplio de derecho subjetivo; en segundo
lugar, se estudiará la consideración de los derechos sociales como derechos
individuales o colectivos para determinar al titular de los derechos sociales; en
tercera instancia, se examinará al sujeto obligado o pasivo de las obligaciones
derivadas de los enunciados normativos sobre derechos sociales. Para finalizar se
verá si los derechos sociales corresponden a derechos de acción positiva o
negativa, tomando una postura sobre la materia.
3.1. Sobre el concepto de derecho subjetivo
La noción de derecho subjetivo (derecho público subjetivo) fue elaborada por la
dogmática alemana en el siglo XIX, respondiendo a la expresión del individualismo
dentro del pensamiento positivista, siendo desarrollado fundamentalmente por
George Jellinek a través de su teoría del estatus en el ámbito del derecho público,
circunscribiendo a los derechos como límites ante el poder público en su conjunto,
pero no afectando a las relaciones entre particulares.
Fue Hans Kelsen quien desarrolló la noción "liberal-tradicional" de dicho concepto,
sosteniendo que existe derecho subjetivo, en el sentido específico de la palabra,
cuando entre las condiciones de la sanción figura una manifestación de voluntad,
querella o acción judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses por
un acto ilícito. Solamente cuando una norma jurídica ubica así a un individuo en
posición de defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor.
Podemos sostener que el concepto del derecho subjetivo se encuentra fundado
fuertemente en una visión individualista del Derecho, incluso así lo destaca Kelsen
cuando sostiene que este concepto solo debe aplicarse dentro de los ordenamientos
jurídicos capitalistas y construidos sobre la base de la propiedad privada, tomando
en consideración principalmente a los intereses de índole privado; junto con
destacar la importancia que cumple la posibilidad de obtener una sanción mediante
un procedimiento ante tribunales para exigir el cumplimiento de una obligación
correlativa como el elemento gravitante para identificar a un derecho subjetivo.
Este concepto ha sido asimilado principalmente por las tesis "liberales-tradicionales"
para los derechos y libertades civiles y políticas, señalándose que estos últimos
corresponden a la categoría propiamente tal de derechos fundamentales, pues el
desarrollo del primigenio liberalismo ilustrado sostuvo que los derechos y libertades
civiles y políticas consisten en derechos anteriores al Estado y de defensa del
individuo ante las posibles intervenciones estatales, llegando a considerarse incluso
como absolutos, junto con poder ejercer los medios procesales respectivos para
exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la norma jurídica, denotando
un criterio más bien ideológico e historicista en sus formulaciones. Según esta tesis,
la categoría de derechos sociales no se relaciona con el concepto tradicional de
derechos fundamentales, pues es una contradicción al sentido jurídico del término
derecho subjetivo, ya que los derechos sociales no contemplarían la posibilidad de
exigir ante un órgano jurisdiccional el cumplimiento del deber contemplado, porque
los jueces se encontrarían inmiscuyendo en la esfera del Legislador y de la
Administración, al inmiscuirse en temáticas relativas a políticas públicas.
La visión kelseniana del concepto de derecho subjetivo ha sido criticada fuertemente
por diversos sectores, señalándose que centrar la noción de derecho subjetivo en
la exigibilidad de este responde a una visión reduccionista que confunde tener un
derecho con tener una garantía, además de responder a un criterio circular de lo
que se entiende por exigibilidad, ya que las nociones procesales propias del sistema
continental aparecen dentro del marco conceptual del liberalismo, que se enfocaba
en el interés de los individuos, en el derecho de propiedad y en la actividad
abstencionista del Estado, ante lo cual la respuesta lógica y automática es a
desconocer completamente la justiciabilidad de los derechos sociales, si estos no
se encuentran establecidos de igual forma que los derechos y libertades civiles y
políticas.
Para profundizar aún más en las críticas hacia la noción reduccionista del concepto
de derecho subjetivo, Ferrajoli manifiesta que dichas concepciones tienden a
asimilar el concepto de derechos fundamentales con los derechos patrimoniales,
además de confundir la idea de tener un derecho con las garantías establecidas por
las normas jurídicas, considerando que la exigibilidad de un derecho corresponde a
una garantía secundaria de protección, elemento que no puede considerarse como
fundamental a la hora de conceptualizar teóricamente la noción de derecho
subjetivo, siendo la garantía primaria el deber originado de la relación jurídica para
con el titular. En el caso de los derechos sociales, Ferrajoli señala que estos
derechos deben ser considerados como derechos fundamentales, y que su
problema de exigibilidad (garantía secundaria) radica en la existencia de un defecto
en las instituciones obligadas a sancionar o a invalidar las violaciones a los
derechos, siendo denominada como laguna secundaria, lo que no implica por
ningún motivo que no sean considerados como derechos subjetivos.
En contraposición a Kelsen se encuentra Alf Ross, quien ha sostenido que la noción
de derecho subjetivo corresponde a un concepto meramente descriptivo, que debe
dar cuenta de las consecuencias jurídicas derivadas de una relación jurídica que
crea derecho, dando cuenta del derecho vigente dentro de un ordenamiento jurídico
y su aplicación concreta. Ross estima que la noción de derecho subjetivo debe
poseer dentro de su concepto las siguientes características:
- un sujeto de derecho, correspondiendo a una persona titular de una libertad o una
potestad:
- el contenido del derecho, incluyendo la facultad que tiene el titular del derecho
contra otros y cómo su potestad hace valer esta facultad, entendiendo que la
potestad para iniciar algún tipo de procedimiento son accesorios a la facultad
principal. La protección procesal del derecho no es más que otro aspecto del
contenido del derecho. Ross distingue entre protección estática, la cual corresponde
a las sanciones que pueden ser aplicadas en caso de violación del derecho
subjetivo, y la protección dinámica, que regula la competencia entre diversos
sucesores en conflicto, cada uno de los cuales tiene una legítima expectativa;
- el objeto del derecho subjetivo, que consiste en la plena determinación del
contenido de un derecho in rem concreto incluyendo el objeto físico en relación con
el titular del derecho que tiene una facultad de goce exclusiva
Por otro lado, Arango sostiene como tesis que los derechos sociales pueden ser
concebidos perfectamente como derechos subjetivos, argumentando que la
supuesta imposibilidad de conciliación entre una y otra noción depende
exclusivamente de la claridad conceptual sobre dicha discusión. Arango define al
derecho subjetivo como "el poder legal reconocido a un sujeto por medio de una
norma legal, para la persecución de intereses propios mediante la exigencia a otro
de hacer, permitir u omitir algo"56. De dicha definición se deben destacar tres
aspectos que se caracterizan por funcionar de manera copulativa, siendo las
siguientes:
- la norma jurídica: siendo expresada en un enunciado normativo, la cual puede
formularse mediante una oración donde se declare que una acción es ordenada,
prohibida o permitida. Una norma expresada de la forma de un enunciado normativo
es una norma jurídica cuando su cumplimiento puede ser forzado por el poder
estatal legítimo;
- una obligación jurídica: no existe un derecho subjetivo sin una obligación
correlativa que obligue a otro a hacer o dejar de hacer algo, sin embargo, no debe
entenderse la correlación como una relación entre derecho y obligación de manera
única, pues existen normas que no mantienen dicha relación.
- una posición jurídica: corresponde al poder jurídico reconocido en una norma
jurídica e involucra el interés de un sujeto cuya protección se desea o se persiga
jurídicamente, no obstante lo anterior, la exigibilidad no es una condición necesaria
para la existencia de un derecho subjetivo, las razones para la existencia de un
derecho son condiciones necesarias de los mismos, mientras que los derechos son
condiciones necesarias para su exigibilidad.

Para este autor, los derechos subjetivos pueden configurarse como libertades,
derechos a algo o competencias, ya que estas tres formas poseen la estructura de
una norma jurídica, una obligación jurídica y una posición jurídica. Por lo tanto, los
derechos sociales pueden ser considerados, dentro de la noción de derecho
subjetivo, todos aquellos que comprenden las tres mencionadas características
junto al "alto grado de importancia", elemento fundamental en todo derecho
fundamental según lo señalado por Alexy (ya sean estos de defensa o prestación),
más el carácter de derechos generales positivos establecidos en forma explícita o
implícita en las constituciones.
Siguiendo a Gavara de Cara, sostenemos que los derechos fundamentales deben
ser entendidos como relaciones jurídicas, lo cual permite centrar el análisis de estos
en tres conceptos primordiales que deben ser analizados para cada derecho en
específico, correspondiendo a:
i) el sujeto activo o titular de la determinada relación jurídica que asume la facultad
jurídica de la relación;
ii) el sujeto pasivo o destinatario de la relación posee el deber jurídico de la relación;
y
iii) el objeto de un derecho fundamental, comprendiendo una acción negativa que
consiste en una abstención o una acción positiva que implica un hacer.
A continuación se procede a analizar estos conceptos dentro de los derechos
sociales, para determinar de manera teórica y general sus respectivos alcances.
3.1. El titular de los derechos sociales. Derechos individuales o derechos
colectivos
Se ha sostenido por un sector de la doctrina que los derechos sociales son derechos
circunscritos a un grupo de personas o a una colectividad determinada, una minoría
o a la ciudadanía. Generalmente esta tesis ha sido extrapolada de tal manera que
los derechos y libertades civiles y políticos aparecen definidos como derechos
individuales por excelencia.
Al respecto, los derechos sociales no pueden ser considerados como derechos
colectivos, pues el reconocimiento de estos derechos a favor de un colectivo no se
debe a la pertenencia de alguien a un determinado grupo de individuos, si fuera lo
contrario se estaría atentando a la autonomía del individuo y discriminando a
quienes no pertenecen a una colectividad, limitando el carácter universal de los
derechos sociales.
Señala Arango que los derechos sociales son derechos individuales, pues los
primeros pertenecen a la categoría de derecho subjetivo, siendo esta noción
eminentemente individual, por ende, los derechos sociales son derechos
individuales. Los derechos sociales son derechos delimitados en forma exclusiva al
individuo, pues estos tienen como fundamento el principio de igualdad material o
sustantiva, permitiendo satisfacer las necesidades básicas de aquellos individuos
que se encuentran en una situación de carencia dentro de la sociedad, ya sea en
ámbitos como salud, educación, trabajo, previsión social, etc. Es el sujeto individual
el que exige el cumplimiento efectivo del derecho social, si se ubica dentro de la
situación de carestía en la sociedad haciendo valer su derecho, ya sea ante el
Estado o un tercero, por tanto, al proceder la vulneración de un derecho social
queda de manifiesto que el individuo se ve directamente afectado y se le reconoce
posteriormente su conculcación.
Esta situación se puede ejemplificar según lo señalado por Tomás Jordán, quien
entrega el siguiente ejemplo: "(...) si un trabajador es despedido injustamente o no
se cumplen a su respecto las obligaciones previsionales deberíamos entender que
el sujeto vulnerado es toda la categoría, conclusión a la que, sin embargo, no se
arriba ni resulta plausible”.
En idéntico sentido argumenta Daniel Riveros, al sostener que los derechos sociales
no buscan proteger intereses colectivos, sino que individuales; y que por técnica
legislativa se ha clasificado a la población en determinados grupos colectivos. En
consecuencia: "(...) la titularidad de los derechos sociales debe estar asignada a
todo miembro de la especie humana, singularizado, que se encuentre en una
situación en la cual no pueda satisfacer por sí mismo sus necesidades". Por lo tanto,
un sindicato que negocia colectivamente, un grupo de apoderados que reclaman
por la mala calidad de la educación en un colegio en el que estudian sus hijos, o un
grupo de personas enfermas de VIH que solicitan medicamentos para continuar con
su tratamiento, no demandan pensando en el interés general abstracto de la
sociedad, o del grupo particular en que se encuentran por la situación de necesidad
que experimentan, sino en su propio beneficio, ya que los derechos sociales ofrecen
cobertura a intereses específicos y determinados de los individuos afectados.
3.2. El sujeto pasivo en los derechos sociales.
El Estado y los particulares como sujetos obligados
Los derechos sociales obligan en forma primaria al Estado y a sus organismos, y en
virtud a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, a los particulares. En
este sentido, el Estado se encuentra obligado no solo a reconocer o promover
derechos sociales, sino también a generar los mecanismos suficientes de respeto y
protección de estos derechos, ya sea a través de acciones positivas o negativas,
tendientes a corregir la desigualdad material dentro de la comunidad.
Cuando se habla del Estado como sujeto obligado debe entenderse que se incluye
al ejecutivo, como también al legislador y el poder judicial, solamente una visión
sumamente restrictiva de los derechos delimitaría en forma exclusiva el
cumplimiento de las obligaciones jurídicas al poder ejecutivo o al poder judicial en
forma única. En el caso del legislador, debe entenderse que este se encuentra
obligado a desarrollar las disposiciones constitucionales que versan sobre derechos
sociales por medio de leyes elaboradas a raíz del proceso de deliberación pública
que permitan su desarrollo en sede legal, junto con generar los recursos procesales
para exigir su cumplimiento; el ejecutivo se encuentra obligado respecto de todos
los derechos fundamentales, por ende, a los derechos sociales, significando que las
decisiones deben ser tomadas por la autoridad interpretando y aplicando las normas
jurídicas constitucionales referidas a dichos derechos; por último, el poder judicial
también se encuentra obligado a velar por los derechos sociales al interpretar y
aplicar las leyes en virtud a la Constitución y las disposiciones constitucionales
sobre derechos sociales contenidas en la norma fundamental.
En el caso de los particulares, se ha sostenido que estos también se encuentran
obligados, por la aplicación de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales,
a cumplir con las obligaciones contenidas en las normas que contemplan derechos
sociales, graficándose en la fórmula planteada por Pablo Contreras, quien sostiene
que si un Derecho D se aplica a una relación iusfundamental x, compuesta por los
individuos privados a y b, entonces a tiene un D frente a b, por lo que no importa
determinar si b es el Estado o un particular.
Esta tesis parte de la premisa que los derechos fundamentales poseen un carácter
objetivo que irradia a las relaciones jurídicas entre los particulares, lo que se ha
denominado como la constitucionalizarían del derecho privado. Además, debe
entenderse que una relación entre privados que verse sobre derechos sociales no
es una relación estrictamente privada, sino que debe respetar el contenido esencial
del derecho social en cuestión.
En el contexto chileno, la Constitución reconoce expresamente la aplicabilidad de la
eficacia horizontal de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico,
específicamente en el artículo 6 inciso segundo al señalarse que toda persona
(incluso las personas jurídicas) se encuentra obligada a los preceptos de la
Constitución, y el artículo 20 relativo al Recurso de Protección, pues no se delimita
de manera explícita el sujeto que pudiere privar, perturbar o amenazar el ejercicio
legítimo de un derecho fundamental contemplado en el catálogo del mismo artículo
(salvo en el caso del derecho a un medio ambiente libre de contaminación donde la
Constitución hace una referencia explícita a la persona), ya sea a través de una
acción u omisión que pudiese realizar el Estado por medio de sus organismos, un
grupo, una persona natural o una persona jurídica, derivado de una interpretación
constitucional amplia y finalista sobre esta materia.
3.3. El objeto de los derechos sociales. Derechos de libertad o derechos de
prestación
Respecto del objeto de los derechos sociales, una parte de la doctrina
constitucionalista ha señalado que estos corresponden a derechos prestacionales y
costosos, restringiendo estructuralmente a los derechos sociales como acciones
positivas realizadas por el Estado, contraponiéndose a los derechos y libertades
civiles y políticos, los cuales aparecen como derechos de actuación negativa y no
onerosos.
Estas consideraciones han generado una profusa crítica al respecto, pues se ha
sostenido por diversos autores que mantener una división estructural como la
señalada anteriormente responde más bien a concepciones sesgadas del
funcionamiento del Estado, siguiendo una lógica decimonónica basada en el rol
abstencionista del Estado, y una visión restrictiva de los derechos fundamentales,
junto con establecerse un modelo de construcción social excesivamente limitado.
Contraponiéndose a tales argumentaciones, se ha afirmado por varios autores que
los derechos sociales y los derechos y libertades civiles y políticos se configuran no
solo como acciones negativas, sino también en acciones positivas, es decir, en una
estructura heterogénea o bidimensional, a diferencia de la anterior concepción
homogénea y excluyente de los derechos fundamentales. Esta concepción parte de
la base de señalar que todos los derechos fundamentales implican la necesidad de
realizar actuaciones positivas del Estado para crear las debidas condiciones que
permitan el pleno desarrollo y ejercicio de los derechos dentro de una sociedad
democrática, pero también derivan en obligaciones negativas de abstención o no
intervención por parte de los órganos estatales ante una posible vulneración de un
derecho social. Por tanto, todos los derechos fundamentales, sean estos derechos
y libertades civiles y políticos, generan una dimensión distributiva dentro de la
sociedad.
De tal argumentación se deriva que los derechos fundamentales implican una serie
de obligaciones a los poderes públicos y los particulares, como obligaciones
negativas de respeto y obligaciones positivas de promoción y satisfacción, pasando
a obligaciones de protección ante la conculcación de un derecho, ya sea por una
acción u omisión de un agente estatal o particular.
4. CONCLUSIONES
Se ha procedido a analizar una serie de temáticas de suma importancia vinculada
a los derechos sociales, como el valor que fundamenta la existencia de estos, la
estructura sobre los derechos sociales y los derechos fundamentales en general,
junto con la titularidad, el sujeto pasivo y el objeto de los derechos sociales.
La igualdad, en su vertiente material o sustancial, es el principio cardinal que
fundamenta a los derechos sociales, por sobre la libertad fáctica y otros conceptos
teóricos como la necesidad y la urgencia, ambos vigorizados por el principio de la
dignidad humana. El principio de igualdad material parte de la base que dentro de
nuestras sociedades modernas existen grupos de personas que se encuentran más
afectados que el resto, teniendo importantes necesidades en salud, educación,
vivienda, etc., que alteran fuertemente su desarrollo individual. El constitucionalismo
social ha decidido elevar y proteger con rango constitucional aquellas diferencias
normativas dentro del ordenamiento jurídico a través de los derechos sociales,
permitiendo a las personas que por motivos fácticos pertenecen a los grupos más
necesitados contar con las oportunidades necesarias para desenvolverse
plenamente en la comunidad.
Al razonar sobre la estructura de los derechos sociales, no nos centramos en el
concepto tradicional del derecho subjetivo que basa su análisis en la exigibilidad de
estos ante los órganos jurisdiccionales, sino que partimos aceptando que la noción
de derecho subjetivo comprende una relación jurídica centrada principalmente en la
existencia de un sujeto de derecho, con un contenido del derecho y el objeto de
este, ubicando a la exigibilidad en un rol secundario dentro de un concepto amplio
del derecho subjetivo.
El titular de los derechos sociales corresponde exclusivamente al individuo y no a la
comunidad o un grupo homogéneo determinado, ya que estos pertenecen a todas
y cada una de las personas, verificándose su vulneración únicamente ante el titular
afectado, junto con aceptar el concepto amplio de derecho subjetivo para los
derechos sociales, los cuales se encuentran estructurados como derechos
individuales, característica fundamental en los derechos subjetivos.
El sujeto pasivo encargado de realizar los deberes derivados de los enunciados
normativos que versan sobre los derechos sociales competen al Estado, incluyendo
a todos los poderes, y a los particulares en virtud a la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales realizando acciones negativas y positivas para dar
cumplimiento a lo prescrito por las constituciones que contemplan derechos
sociales.
El objeto de los derechos sociales corresponde a acciones positivas o
prestacionales como también a acciones negativas o de inhibición, característica
que se replica en cualquier categoría de derechos, lo que permite sostener que
todos los derechos fundamentales se estructuran de manera heterogénea, es decir,
como derechos de acción y omisión.