PROBLEMAS DE FILOSOFIA DO DIREITO Richard A. Posner JEFFERSON LUIZ CAMARGO. Revistio técnica e da traducdo MARIANA MOTA PRADO Martins Fontes Sao Paulo 200712.A abordagem econ6mica do direito Nos ultimos anos, a tentativa mais ambiciosa e talvez mais influente de elaborar um conceito abrangente de justiga, que poderd tanto explicar a tomada de decisées judiciais quan- to situd-la em bases objetivas, é aquela dos pesquisadores que atuam no campo interdisciplinar de “Direito e Economia” (Law and Economies), como se costuma chamar a Andlise Econémica do Direito (Economic Analysis of Law)! Vou, pri- meiro, descrever a versdo mais ousada dessa ambiciosa em- preitada, e em seguida usar a filosofia para decompé-la insi- diosamente e ver se ainda restard alguma coisa. A abordagem O pressuposto basico da economia que orienta a versao, da andlise econémica do direito que apresentarei aqui é o de que as none ee Se . a que as pessoas sao mMaximizadores racionais de suas satisfa- §Oes - todas as pessoas (com a excecao de criangas bem novas eee GO: CE CEIA pe ai! ——___ 1.A literatura é vasta; para contrastar diferentes pontos de vista, ver The ic Approach to Law (Paul Burrows e Cento G. Veljanovski, orgs., 1981); Cooter e Thomas Ulen, Law and Economics (1988); Mark Kelman A Guide to Critical Legal Studies, caps. 4-5 (1987); A. Mitchell Polinsky, An ay duction to Law and Economics (2% ed, 1989); Steven Shavell, Economic ls i Law (1987); “Symposium: The Place of Economics in ve ink of 12" 33 Journal of Legal Editcation 183 (1983), e meu livro Economie law 986). (ted. 1 7 ri yey Ag es ~ SS SE § yi Ss ee aN - ¥ &por ares 0% YS Wag¢Btianl © ecltgtwes ar WY < RN | e das que sofrem de graves disturbios mentais) 474 PROBLEMAS DE FILOSOEIA DO DIREITQ wo wr OM todas ag suas atividades (exceto quando sob influéncia dé 2 : transtornog "psicéticos ou perturbagoes semelhantes que decorrem do abu. so de lcool e drogas) que implicam uma escolha, Como essa definigao abrange © criminoso que decide se vai cometer Outro, crime, o litigante que decide se vai entrar em acordo ou levar um caso a juizo, 0 legislador que decide se vai Votar contra oy a favor de uma lei, 0 juiz que decide como dar seu voto num caso, a parte de um contrato que decide se vai quebra-lo, o motorista que decide se deve ou nao acelerar Seu carro, € 0 pe- destre que decide com que grau de ousadia vai atravessar uma rua, bem como os agentes econdmicos habituz ‘ais, como ho- mens de negocios e consumidores, é evidente que a maior par- te das atividades, quer as. teguladas pelo sistema juridico, quer as que ocorrem em seu interior, so titeis e proveitosas para o analista econdmico. Deve ficar subentendido que tanto as sa- isfacdes n§o- arias quanto as monetarias entram no cal- culo individual de maximizai fato, para a maioria das pessoas 0 dinheiro @um meio, .e néo um fim), e que as deci- ses, para serem racionais, nao pr am _ser bem pensadas no nivel consciente - na verdade, nao precisam ser de modo al- gem conscientes. Nao nos esquecamos de que “racional” de- nota adequagao de meios iS, @ NAO Meditagao sobre as coi- Sas, e que boa parte de nosso conhecimento é tacita. Uma vez que meu interesse se volta para as doutrinas ie instituigSes juridicas, melhor ser4 comegar pelo nivel legislati- Vo (inclusive o constitucional), Presumo que os legisladores a jam maximizadores racionais de suas satisfacdes tanto io as_outras a do que fazem é no a pelo interesse publico enquanto tal. Todavia, eles quere a eleitos € reeleitos, e 2 precisam de dinheiro para fazer oh de anha eficaz. Mais pravavel é que esse dinner ado grupos bem organizados, e nao de individuos deere velmente O individuo racional sabe que sua contribuigao On sm pore nao faga diferenca alguma; por esse motivo, & we candidat0® e na maioria das eleigdes os eleitores votam onda mais 2°!" Nao em projetos politicos, o que enfraquece arn ye se pree™ Gao entre votar e obter 0 tipo de politica publica att 0 individuo racional ter pouco incentivo para in[ST] JUSTICA MATERIAL 475 empenho para decidir em quem votar. Somente um grupo or- ganizado de individuos (ou empresas, ou outras organizacdes ~ mas estas sao canais para os individuos) sera capaz de supe- rar os problemas informacionais e de free-riding* que infestam a aco coletiva’. Um grupo desses, porém, sé ira organizar-se a atuar com efetividade se seus membros tiverem muito a ga- nhar ou muito a perder com politicas ptiblicas especificas, como os plantadores de tabaco, por exemplo, tém muito a ga- nhar com os subsidios federais ao cultivo do tabaco e muito a perder com a retirada desses subsidios. A tatica basica de um prupe de interesses consiste em trocar os votos de seus mem- bros e seu apoio financeiro aos candidatos pela promessa im- plicita de uma legislacao favoravel. Essa legislagao assumira te a forma de uma lei que transfere riqueza de con- tes nao organizados (consumidores, por exemplo) ao grupo de interesses, Se.o alvo fosse outro grupo de interesses, a transferéncia legislativa poderia ser efetivamente contestada. Qs desorganizados geralmente nao criam uma oposicao eficaz, esua riqueza, portanto, é 0 que costuma ser transferido para os ‘os de interesses. “Segundo esse ponto de vista, uma lei é uma negociacao** (lembremo-nos da teoria da legislagao como -“negociacSes” aqui apresentada no capitulo 9). Contudo, devido aos custos das transacées dentro de um corpo legislativo de configura- | sbes miiltiplas e ao custo da comunicagao efetiva ao longo do | * Free-rider é todo individuo que ficara em melhor situacao se todos, me- Nos ele, agirem com vistas ao bem comum, de modo que ele possa beneficiar- se dos resultados sem precisar arcar com o 6nus comum, € free-riding 62 cio desse agente; free-rider effect costuma set traduzido como “efeito carona’. SS Presente traducdo, optou-se por deixar o termo em inglés. Ver nota 2 deste ca Pitulo. (N. doT.) 2. Free rider é alguém que obtém um bene a custo da criagdo de tal beneficio. Por exemplo, mesmo que Ae Br" aprovasao de uma lei, X, cada um id preferir que 0 outro inwit? a peers Cessdtio para a aprovacdo de X, uma vez que 0 beneficio de iu a eusto de © mesmo a despeito do fato de A ou B ter ou nao contribuile Pa tal obtengéo. No capitulo 11, apresentei a defesa naciond er eine uma atividade que depararia com sérios problemas co! ©xercida na esfera privada. ** No original, “deal”. (N. doT.) ex jbuido como sem ter contribuid fis jefendam a jor ne-oh. TV teeceene 1 cakes a Oey \ NY 2: vig aN “ WO yy 2 oS 25 / f PROBLEMAS DE FILOSOFIA DO DIREITO tempo, a legislacao nao surge, ja plenamente des. . cabeca do poder legislativo; precisa de interpretagao e aplicacio e é esse 0 papel dos tribunais. Eles so os agentes da legislatu. ‘ta. Porém, para dar credibilidade e durabilidade as Negociacdes que a legislatura faz com grupos de interesses, os tribunais de- vem ser capazes de se opor as vontades de legisladores atuais que desejam invalidar as negociagSes de seus predecessores, mas nao podem fazé-lo através da revogagao porque os custos da aprovagao de uma lei (quer original ou emendada) sao mui to elevados, e podem, portanto, recorrer aos tribunais para “interpretagao” revogatéria. Os obstaculos 4 legislacéo uma podem, na verdade, mais facilitar do que retardar as negocia- ces ao dar aos grupos de interesses uma certa garantia de que uma negociacao feita com o poder legislativo nao serd facil- mente _anulada por revogacac judici. dependente é um dos obstaculos. , A independéncia do judicidrio transforma os juizes em agentes imperfeitos do poder legislativo.Isso ) é toleravel nao apenas pelo motivo ha po encionad as tambem por m judiciario indepen necessario para 2 solugan . Litepaencn cee que estimule 0 comércio, a8 ¥" gens, a liberdade de ago e outras atividades ou condi¢ SS tremamente valorizadas e reduza 0 desembolso de ep . para se influenciar a ado governamental.. Os legislador" Pe. deriam dar a impressao de terem pouco a ganhar ra Pores, virtudes amplamente difundidas do Estado de Dire! "fica {0 se as vantagens agregadas de uma politica social ope reid ai- rem muito grandes e nenhum grupo de inteteest oin eres cado, os legisladores podem considerat de seu pr vendem mais se dar sustentacio a tal politica. Os eleitores er rfesa nacio™ ou menos que beneficios hes sao trazidos e ao os litigio® nal, pelo controle da criminalidade, pela res° a enaovee” € por outros elementos do Estado guarda-no ee se igos ne ro em legisladores que se recusem a prover 7 gy inst blicos basicos. ff somente quando esses Se ge cram me dos e quando - em geral, numa fase poster’ formas eficazes de tributagao ¢ redistribuigéo que ot eles pos de interesse restritos e 0 recolhimento, a viavels- réncias de grupos nao organizados, se tom ‘QPortanto, os juizes tém urn duplo papel: interpretar as ne- | “X~ -gociacdes de grupos de interesses s incorporadas a egilagaa e| xX oferecer 0 servico priblico basico lugao legitima de litigios. |< Eles desempenham este ultimo papel nao apenas ao decidirem casos de acordo com normas preexistentes, mas também — em | especial no sistema juridico anglo-americano — ao elaborarem \* essas normas. Eles moldam o common law a partir de praticas NX costumeiras, de idéias tomadas de empréstimo as leis e a outros sistemas juridicos (por exemplo, ao direito romano), bem como de suas proprias concepgoes de politicas publicas. o direito que eles criam revela, de acordo com a teoria econémica que estou expondo, uma coeréncia material extraordinaria (ainda que nao total - lembremo-nos da extensdo da regra da captura para o caso do petrdleo e do gas natural). E como se os juizes quisessem adotar as regras, os procedimentos ¢ os resultados de casos que contribuissem para aumentar a riqueza d dad \ ep ytd Devo agora fazer uma pausa para definir “maximizacao da riqueza”, uma expresso freqiientemente mal compreendi- iqueza” refere-se asoma | ‘>’ - da. A “riqueza” em “maximizacao d: de todos os bens e servicos tangi\ tangiveis, ponderados /< \ por dois tipos de precos: pregos o! tados (0 que as pessoas sé}. » predispdem a pagar por bens que ainda nao possuem) e precos solicitados* (0 que as pessoas pedem Para vender o que pos- | suem). Se A estiver disposto a Pagar até $100 pela colecao de u's selos de B, ela vale $100 para A. Se B estiver disposto a vender | a colecao de selos a qualquer Preco acima de $90, ela vale $90 \S Para B. Portanto, se B vender a colecao de selos para A (diga- Mos por $100, mas qualitativamente a andlise nao é afetada Por nenhum preco entre $90 e $100 —e é somente dentro des- ses limites de variagao que a transagao vai ocorrer), a riqueza da sociedade aumentara em $10. Antes da transacao, A tinha $100 em espécie, e B tinha uma colecdo de selos valendo $90 (um total de $190); depois da transagdo, A tem uma colegio de re que vale $100 e B tem $100 em espécie (um total de 200). A transagao nao vai aumentar a riqueza calculada ~ © Produto interno bruto, a renda nacional ou coisas do género ~ —_—_— No original, “asking prices”. (N. da R.) Avebae vs fart. Cece | ee row 478 PROBLEMAS DE FILOSOFIA DO DIREITo em $10; nao vai aumenta-la em nada a menos que a transagio seja contabilizada e, se assim 0 for, é provavel que aumente a riqueza calculada ao prego de compra total de $100, Contudo, o verdadeiro acréscimo a riqueza social consiste no incremen- to de $10 em satisfagao nao-pecunidria que A extrai da compra, comparado ao de B. Isso mostra que “riqueza”, no sentido em- pregado pelos economistas, nao é uma simples medida mone. | taria, e explica por que é uma faldcia (a faldcia do conde de Lauderdale) pensar que a tiqueza seria maximizada ao Se esti- mular a cobranga de pregos monopolisticos. A riqueza dos pro- dutores aumentaria, mas a dos consumidores diminuiria ~e na yerdade em grande quantidade, uma vez que a politica de pre- gos monopolisticos ird induzir alguns consumidores a mudar para bens cuja produc&o onera mais a sociedade, mas. que, Sendo cotados a um preco competitivo, e nao de monopélio, Parece mais barato aos olhos do consumidor. A faldcia, porian- to, esta em equiparar renda comercial a riqueza social. Da mesma maneira, se posso escolher entre permanecer num emprego em que trabalho quarenta horas por semana a $1.000 e passar para outro em que trabalharia trinta horas por um salario de $500, e decido fazer a mudanga, as dez horas ex- tras de lazer devem valer pelo menos $500 para mim, ainda que o PIB va cair quando eu diminuir minhas horas de traba- tho. Suponhamos que, para mim, as horas extras de lazer “i Tham $600, de modo que minha renda integral aumente $1.000 para $1.100 quando eu diminuir minhas horas. Sup Se que meu ex-empregador fique em pior situagdo com ™ ‘ go piot sada (de outro modo, por que me empregaria?), mae oe além de $100; porque, se assim fosse, ele se ofereceria P emana gal-me uma pequena quantia acima de $1.100 "0 exemple Para que eu permanecesse - e eu permaneceria. néo leva em conta o imposto de renda). i A riqueza é relacionada ao dinheiro no senti desejo nao sustentado ela capa dade de pagar ne ser pleiteado — tal desejo nao ¢ nem um preco of pe vet jquez® aan jmizagao da "4 , 3. Sobre este e outros detalhes técnicos da maximizast al of aaa ame Jo meu artigo “Wealth Maximization Revisited”, 2 Notre D479 JUSTICA MATERIAL um prego solicitado. Posso desejar ansiosamente um BMW mas, se nao estiver disposto a pagar seu prego de compra (ou for incapaz de paga-lo), a riqueza da sociedade nao seria au- mentada ao transferir o BMW de_seu roprietario atual para mim, Aband Abandone-se essa restric¢do al (uma distingao im- ‘portante, também, entre maximizacao da tiqueza e utilitarismo — pois eu poderia extrair do BMW uma utilidade maior do que a de seu proprietario atual, ou de qualquer outra pessoa a quem ele pudesse vender 0 carro) e estard aberto o caminho para se tolerarem os crimes cometidos pelos exaltados e ava- fentos contra os apaticos e frugais. O common law facilita as transacdes de maximizagao da ri- queza de varias maneiras. Reconhece os direitos de proprieda- de, e estes facilitam a troca. Também protege os direitos de propriedade, o que faz através do direito penal e da responsa- bilidade civil extracontratual. (Ainda que em nossos dias o di- teito penal seja quase totalmente legislado, as protecdes penais basicas — por exemplo, aquelas contra o homicidio, lesdo cor- poral, o estupro e 0 roubo — tém, como seria de esperar, origens No common law). Através do direito contratual, protege o pro- cesso de troca. Além disso, estipula regras procedimentais para Tesolver litigios nesses diversos campos com 0 maximo de efi- clencia possivel. de nao torné-la pior. Admitiu- ae tansacaio afeta apenas duas partes, veda uma das é ‘4 ‘rou de situacao devido a ela. Esse tipo de transagéo ‘chan mado de Pareto-superior, mas a superioridade de Pareto © uma condicao necessaria para que uma transagao seja de io da riqueza. Consideremos um acidente que inflige a Custo de $100 com uma probabilidade de .01, e que poderia Sido evitado a uy io”! : m custo de $3. O acidente é uma “transac a aga0 da riqueza (lembremo-nos da distingao & ica entre Ss transacdes voluntarias e involuntarias) p one 5 te Stado do acidente $1) é inferior ao custo de evits-lo : ‘a ave do eeSSupondo a neutralidade em relagao ao meee a Stand "sco complicaria’a andlise, mas nao a mudaria em proBLEMAS DE EI 80 PRO LOSOFIA DO Diren dade.) Trata-se de maximizagao da riqueza mesmo que a vitima nao seja indenizada. O resultado € compativel com a formula de Learned Hand, que define a negligéncia como a falta de precay. ces justificadas em termos de custos. Se a unica Precaucao que poderia ter evitado o acidente nao for justificada pelo custo, a falta nao é negligente, e o causador do dano nao terd de indeni- zar a vitima pelos custos do acidente. Se parece artificial falar sobre o acidente como a transa- gdo, examinemos entao a transagao potencial que consiste em comprar a medida de seguranca que teria evitado 0 acidente, Tendo em vista que uma vitima potencial nao pagaria $3 para evitar um custo esperado de acidente de $1, seu preco ofertado sera inferior ao preco solicitado do causador potencial do dano, e a transac&o nao sera maximizadora da riqueza. Porém, se esses nimeros forem invertidos — se um custo esperado de acidente de $3 pudesse ser evitado a um custo de $1 -, a tran- sacao seria maximizadora da riqueza, e a regra de responsabi- lidade civil aplicada de acordo com a férmula de Learned Hand daria aos causadores potenciais de danos um incentivo a tomar as medidas pelas quais as vitimas potenciais pagariam se as transagdes voluntdrias fossem vidveis. O direito estana superando obstdculos impostos por custo de transagao a tran- sagdes maximizadoras da riqueza — um papel comum das 1e- gras de responsabilidade civil. do As iedades de maximizagao da riqueza das regta> proprie: ie a mnside. common law ja se acham elucidadas em profundidade co Certas ravel na literatura da Andlise Econdmica do Direito ‘(direito doutrinas - a associacio criminosa, a avaria siemple® pavel a maritimo de navegagao), a parcela de negligencia de resiliga® vitima, as servid6es eqititativas, a possibilidade oncessdo unilateral da relagio trabalhista", 0 critério pata 4°" te pie medidas cautelares, a emboscada (preparada pe Senunciat) a blico para forgar 0 sujeito ativo de um delito re a utrine - tesolugao contratual baseada na impossibilidade, ap.2% wil? + a parte @ CAP. oa. A.Ver Economic Analysis of Law, nota 1 acima, 2° parte ®™ 4987).JUSTICA MATERIAL 481 indenizacao Por terceiro*, a mensuraca expectativa, © ato de assumir rlscos o cite hee 5 paxtit da de privacidade, a interferéncia ilicita nos direitos S18 Uivasao disponibilidade de indenizagao punitiva** em contratuais, a mas nao em outros, 0 privilégio nos dispostitivos que resem ag provas judiciais, a imunidade de autoridades e a douttna de contraprestagao moral ~— tém sido vistas, pelo menos por al- ins dos que contribuiram com essa literatura, como doutrinas que se ajustam aos ditames da maximizagao da riqueza. (Lem- bremo-nos também da discussao, no capitulo 8 deste livro, da concorréncia como um ilicito civil e da norma que regula a res- ponsabilidade por lesdes corporais causadas por negligéncia de outro companheiro de trabalho). Tem-se argumentado, in- clusive, que_o proprio sistema de precedentes é dotado de equilforio, econdémico. Os precedentes séo criados como sub- produtos do processo judicial. Quanto maior for o ntimero de precedentes recentes numa area, menor serd.o indice de agdes levadas a juizo. Em particular, serao resolvidos por acordo os casos que envolvem disputas sobre quest6es juridicas, que sao “Gstintos daqueles qué envolvem questdes puramente factuais. A existéncia de precedentes abundantes e extremamente in- formativos (em parte por serem recentes) vai permitir que as partes das disputas legais criem estimativas mais convergentes sobre o resultado provavel de um julgamento e, como aqui ja se observou em capitulos anteriores, se as duas partes tém a mesma idéia sobre o resultado do julgamento, entrarao em acordo antecipadamente, porque um julgamento é mais caro do que um acordo. Com menos agées em juizo, porém, seré Menor o niimero de novos precedentes criados, e os existentes — Sapse nena “collateral-benefits rule”, também chamada “collateral indenizagso Pag termina que o causador do dano nao pode se beneficiar da Pelo dang vc. 84 POF terceiro a vitima, permanecendo obrigado a compensat a No ele causado. (N, da R.'T.) aquele necessAres nt, Punitive damages”. Valor da indenizagao que supera 9 em casos noe re ressarcit os danos materiais da vitima. Pode ser conce- em uma situ aoe @ conduta do causador do dano tenha deixado a viti- = haja qualquer Sih ne vergonhosa, degradante, ou em casos em O Auto doit e de Beate da conduitailicita. fem como finalidade pu- "incentivar esse tipo de conduta. (N. da R.T.)482 PROBLEMAS DE. FILOSOFIA Do DiRetTo vao tornar-se obsoletos 4 medida que as Citcunstancias biantes os tornarem menos adequados e informativos ‘ee 0 indice de agdes discutidas em juizo aumentard, produzind mais precedentes e, desse modo, levando Novamente a uma queda dos indices de litigios. id Esta andlise nao explica 0 que | casos de common law de acordo com ¢ao da riqueza. A prosperidade, poré riqueza avalia com mais sensibilida clusivamente monetarias, eva os juizes a decidir Os OS preceitos da maximiza- mM —quea maximizacao da de do que as afericdes ex- como 0 PIB ~é uma politica relativa- mente incontroversa, e a maioria dos juizes tenta evitar a con- trovérsia: sua idade, seu método de indenizaco e sua relativa fragilidade diante dos outros segmentos do governo tornam atraente 0 ato de esquivar-se a controvérsia. Assim, é bem pro- vavel que nao se deva ao acaso o fato de muitas doutrinas de common law terem assumido sua forma atual no século XX, quando a ideologia do laissez-faire (que se assemelha A maxi- mizacao da riqueza) exercia forte influéncia sobre a imagina- ¢ao judicial anglo-americana; um bom exemplo disso pode ser encontrado no voto de Shaw no caso Farwell (capitulo 8). Pode-se objetar que, ao especificar a ideologia como uma das causas do comportamento judicial, 0 economista extrapola os limites de sua disciplina; mas ele nao precisa baseat-se na ideologia. A andlise econdémica da legislacao implica que cam- pos do direito cuja elaboracao fica a cargo dos juizes, come campos do common law, devem ser aqueles em que as ee dos grupos de interesses sao demasiado fracas para oe te gislatura da busca de objetivos de interesse geral. A prosp' ule de € um desses objetivos, e os juizes encontia ya mente bem qualificados para promové-lo. As er es ‘él. law que eles promulgam incorporam pregos as eon nee no da mente indesejaveis, quer no Ambito do free-riding a dentes* imposig&o de custos sociais sem as vantagens cortesp patrim dni . 5. Essa imposicao é bem ilustrada pelos crimes cet Ls tempo eo dinheiro gastos pelo ladro ao tentar furtar, «Pe sap despensides are tar impedir os furtos, nao tém produto social, uma vez ues a ies a Nas com o objetivo de gerar ou impedir uma redis DO aos ante ent za geral diminui, como no caso do monopélio que discut483 JUSTICA MATERIAL al ik z, ‘ itar tal conduta, Ao fazé-lo, as regras criam incentives eondade, En conitaste, e esses incentivos promovem a P 5 iuizes possam fazer apesar das aparéncias, nao hé muito que os juizes p facilit ara redistribuir a riqueza. Por exemplo, uma regra que faci! ite ve inquilinos pobres o rompimento dos contratos de locagao com senhorios ricos ira induzir estes Ultimos a aumentar os alu- guéis a fim de suportar o impacto dos custos mais altos impos- tos pela regra, e os inquilinos vao suportar 0 peso dos custos ele- vados. Na verdade, a principal redistribuigao realizada por tal regra pode abranger desde o inquilino prudente e responsavel, que pode obter pouca ou nenhuma vantagem dos direitos juri- dicos adicionais a ser usados contra os senhorios — direitos que podem permitir que um inquilino evite ou adie o despejo pelo nao-pagamento do aluguel —, até o inquilino inconseqiiente. Trata-se de uma redistribuicio extravagante. Porém, devido a seu poder de tributagao e de alocacao de recursos, 0 legislativo dispde de instrumentos poderosos para redistribuir a riqueza. Desse modo, uma divisio eficiente do trabalho entre os poderes legislativo e judicidtio leva o legislativo a concentrar-se no aten- dimento as exigéncias de distribuic&o de riqueza, por parte dos Stupos de interesses, e 0 judicidrio a atendet 3 grande demanda social Por regras eficientes que cuidem da seguranga, da pro- Priedade e das transac6es. Embora haja outros objetivos possi- veis de ago judicial além da eficiéncia e da redistribuigdo, mui- tos deles (diferentes concepcoes de “eqitidade” e “Sustica”) séo TOtulos para maximizacao da tiqueza* ou para a redistribuicdo que favoreca os poderosos grupos de interesses; ou entao eles SAO) demasiado controversos numa sociedade heterogénea, de- Masiado ad hoc ou insuficientemente desenvolvidos para ofere- cer bases SOlidas as decisdes dos juizes que desejam ter uma re- Putagao de objetividade e imparcialidade. ._2or tiltimo, mesmo que os juizes tenham pouco compro- tnsso com a eficéncia, suas dedisdes ineficientes indo, por - Biigdo, impor custos sovtais maiores do- que aqueles tay = ot Por suas decisies eficientes, Em resultado, os que pene eater gabilidade &- 6. Pot exemplo, néo fica claro se a teoria Kantian dae vil de Weinrib (ver capitulo 11) tem implicagoes aube \ ; ; vn Ta econdmica; as diferencas podem ser apenas de nites da TeO"484 PROBLEMAS DE FILOSOFIA DO DiREITO casos erradamente decididos de um ponto de vista econémic terao um incentivo maior, em termos gerais, a ressionar por” correcdo mediante recurso, pot.um NOVO processo ou por ack5 Jegislativa, do que os que perderem os casos ju iciOsamente ‘decididos de um ponto de vista econdmico ~ de modo que ha- vera uma forte pressao por resultados eficientes. Além disso, os casos litigados de acordo com regras ineficientes tendem a co- locar mais coisas em jogo do que os casos litigados de acordo com regras eficientes (porque as regras ineficientes, por defini- ao, geram desperdicio social, e quanto mais coisas estiverem em jogo numa disputa, tanto mais provavel que esta seja litiga- da, ou seja, que nao se chegue a um acordo; assim, os juizes te- rao uma possibilidade de reconsiderar a regra ineficiente. Portanto, nao nos deve surpreender a constatagao de que o common law tende a tornar-se eficiente, ainda que, se os in- centivos dos juizes a terem um bom desempenho em qualquer dimensao forem mediocres (este € um subproduto da inde- pendéncia judicial), nao poderemos nunca esperar que 0 direi- to venha a alcangar uma perfeita eficiéncia. Uma vez que a ma- ximizacdo da riqueza nao é apenas um guia para o julgamento com base no common law, mas também um valor social genui- no, € 0 tinico que os juizes tém condigdes favoraveis de promo- ver, ela oferece nao somente a chave para uma descricdo exata do que cabe aos juizes fazer, mas também o referencial perfei- to para a critica e a reformulacao. Se os juizes nao esto sence capazes de maximizar a riqueza, 0 analista econdmico Ira. a tica ou doutrina da melhor man siond-los a alterar sua pr : ale. Sivel. Alem disso, o analista insistiré — junto 4 Sleaier Poids taiaaiiemeste imune a presses de acon ut resses para poder legislar em nome do interesse Pe ie jslacio programa voltado para a promulgacao exclusi™ 2 que se ajuste aos ditames da maximizagae da riqueZa~ or. ‘Além de gerar tanto predigdes quanto : common law seja reforil™ dagem econémica permite que 0 ! com mais oie sartermios simples e coerentes, e aplicado om” possi Fade do-que os advogados tradicionais imo8r deve PO ocul i O- A partir da premissa de que 0 common Ia? PUT, analista ie, ar curar) a maximizacao da riqueza da sociedac® form jrem, OE — némico pode inferir de modo logico ~ ou, se preferJUSTICA MATERIAL 485 lista (a teoria econémica é hoje formulada, em grande parte, em termos matematicos) — 9 conjunto de doutrinas juridicas capazes de exp: e aperfeicoar a natureza nata do common Qe _essas doutrinas com as proprias doutri- « nas do common law. Depois de retraduzir do vocabulario eco- nomico | para 0 juridico, o analista vai descobrir_ que em sua maioria as doutrinas vigentes sao aproximacées aceitaveis das implicacdes da teoria econémica, sendo, portanto, validas do 5 ponto de vista formalista. Onde ha discrepancias, 0 caminho para a rma é claro. Todavia, o juiz que toma esse caminho nao pode ser acusado de criar leis, em vez de encontra-las, pois estd simplesmente contribuindo com_o programa de com- ‘ reender a natureza essencial do common law. O projeto de reduzir o common law — com seus muitos campos distintos, seus milhares de doutrinas independentes, -_ suas centenas de milhares de decises relatadas—aum punha- -« i go de Sermulas matemiticas pode parecer quixotesco, MAS! 0, © analista econdmico ode fomecer razies para se por em diiviy da tal avaliacdo. Boa parte da exuberancia doutrindria do com mon law € tida como superficial uma vez que se compreenda sua natureza essencialmente econémica. Alguns principios,, “ ‘Como a andlise de custo-beneficio, a prevengao do free-riding, a deeisterenrcomltes dr Wicetfeza, a avEISEO a0, isco € a pro- mocao de trocas mutuamente vantajosas pode explicar a maio- tia das doutrinas e decisbes. Os casos de responsabilidade civil extracontratual podem ser convertidos em casos contratuais ao Se recaracterizar a questo do ilicito civil como o encontro do contrato de pré-acidente implicito pelo qual as partes teriam optado se os custos de transagao no tivessem sido proibitivos, © 05 casos contratuais podem ser convertidos em casos de res- Ponsabilidade civil extracontratual ao se perguntar que remé- dio legal, se algum existe, poderia maximizar os beneficios es- erados da iniciativa contratual considerada ex ante. A decisao recno- sobre entidades invisiveis; o mesmo se pode dizer ae < logia e da teoria genética. Embora a economia ta = teotia seu lado tecnoldgico, assim como seu lado académie! jas comer” econémica podemos creditar algumas novas a. e cal cul ciais nos mercados de acGes, alguns novos meto' : de precos e algumas novas politicas publicas, como essa intel” mentagao dos transportes e da atividade Dae seus resul vengGes séo menos dramiaticas e mais ambigues, gs da cen tados e em sua interpretagao, do que as inten / natural em areas como 0s armamentos € @ da econo Ha outro problema. O pressuposto basin Ts a rere vid de que os individuos so maximizadores Fac! comum da apenas contra-intuitivo (uma caracteristic® ac?JUSTICA MATERIAL 491 cientifica, apesar de bem ilustrada pela teoria heliocéntrica do sistema solar e pela evolugao, para nao mencionar a teoria quantica), como também seriamente incompleta. As pessoas tém dificuldade para lidar com eventos de baixa probabilidade, que sao importantes em muitas areas do comportamento estu- dadas pelos economistas; e boa parte do comportamento hu- mano parece ser impulsivo, emocional, supersticioso — numa palavra, irracional. Sao razées para nos preocuparmos com o fato de que as observacdes que confirmam a teoria A (econo- mia) podem, de fato, estar confirmando uma teoria mais inclu- siva e realista, a teoria B. Essas observagées Sugerem que a economia é fraca em comparacao com as ciéncias naturais, ainda que seja a mais forte das ciéncias human: Contudo, a discussao no mostrou —e seria um erro acreditar isa — que se ciéncia falsa, como a astrologia, ou de uma ideologia, como o marxismo”. Ao contrério, ela parece apreender uma parte im- portante, ainda que possivelmente apenas uma pequena parte, dos fenémenos que procura explicar. A esse respeito, assim como em sua profunda confianga no calculo para a formagaio de seus modelos, a ecot ja se assemelha 4 fisica newtonia- na. Essa semelhanga enfatiza a confuso da critica comum & | economia, que a vé como “reducionista” a0 procurar usar mo- delos matematicos para descrever o comportamento social hu- mano. Todas as ciéncias envolvem abstracdo. A lei da queda dos corpos de Newton ab itas particularidades de tai £orpos (por exemplo, seria vermelha a mac?) numa tentativa, de descobrir uma lei da natureza — especificamente, uma lei que descreva o comportamento de uma variedade de corpos, de magas a marés, de balas de canhao a estrelas, que diferem €m muitas outras de suas particularidades. “Toda teorizagao Gientifica procede pela abstracio. Preocupasse com relagdes ‘*spaciais, com inimeros, com o movimento, com a evolticao das espécies biolégicas e assim por diante. Se em vez disso es 10. Sobre as caracteristicas de uma pseudociéncia, ver a interessante dis- cusso em Raimo ‘Tuomela, Science, Action, and Reality, cap. 10 (1985), esp. p. 229, Para alguns economistas, Por certo, a economia é tanto uma ideologia uanto um método de anilise.492 PROBLEMAS DE FILOSOFIA DO DIREITO uma teoria tentasse preocupar-se, digamos, com 0 conjunto total dos animais, que néo apenas tém formas e nimeros e a capacidade de mover-se e reproduzir-se, mas também uma va- riedade infinita de outras caracteristicas, 0 empreendimento teérico iria ver-se inevitavelmente asfixiado por uma superflui- dade de detalhes.”"" Nao descrevemos esse processo como re- ducionista; reservamos essa palavra — ou deveriamos reservé- la — para as tentativas malsucedidas de explicar uma coisa em termos de outra; por exemplo, idéias em termos de alteragdes moleculares no cérebro. N&o devemos nos esquecer de que um importante ramo da fisica, a astrofisica, nao é uma ciéncia experimental em sua maior parte; que também existem outras ciéncias naturais nao- experimentais, inclusive a geologia e a paleontologia; que algu- mas das mais importantes teorias cientificas, em especial aque- las sobre a evolucao na biologia e na geologia, nao podem, na verdade, ser falsificadas”; que as experiéncias sao extremamen- te faliveis, uma vez que uma varidvel excluida pode ser a causa teal que a experiéncia esta tentando verificar, e que 4 varidvel que o cientista vé como causa pode ser simplesmente um cor relato da verdadeira causa; que boa parte da ciéncia ¢ incrivel- mente contra-intuitiva — uma agressdo ao senso comum (ateo- tia quantica, por exemplo, ou a evolugdo do olho humano); que os cientistas freqiientemente criam pressupostos arbitratios © improvaveis (como 0 de que as leis da fisica, do modo como 11. L. Jonathan Cohen, The Dialogue of Reason: An Ant ae Philosophy 123 (1986). Ao que se poderia acrescentar que se oe gempre # muito fecunda, podera nao ser passivel de falsificagao - um ee suficient®” espreita da economia, como observei. Talvez a economia nao se} mente reducionista! ao -nave 12. Os problemas metodolégicos da teoria da elit aoria ec biologia em termos gerais ~ s4o muito semelhantes 2% da Area t CE. Michael Ruse, Philosophy of Biology Today, cap. 1 (1980 ¢ berg, The Structures of Biological Science (1985). E David Ls Mt mental Sy cess: An Evolutionary Account of the Social and Conceptiut! as nature é 495 (1988), assinala que a verdadeira falsificagio nas oni f fato raro, e que, ao contrario da teoria de Poppet oa cet tivo de fA mente aceitar uma teoria que nao foi objeto de sérias a it " falsifica”' Jha muito tempo Popper, inclusive, afastou-se do es! seus primeiros escritos. alysis of Analytic! oria for clades da aunic® seustic MATERIAL 493, sao de aplicacao universal) e que, devido a impos- hegar alguma vez a “confirmagao” real de uma ca, seria melhor ver todo 0 conhecimento cien- tural. Em suma, algumas das fraquezas meto- dolégicas mais notaveis — reais ou aparentes ~ da ciéncia eco- némica sao compartilhadas com a ciéncia natural, ao que se deve acrescentar que OS economistas e outros cientistas sociais as vezes conduzem experiéncias controladas”. ‘A fragilidade da economia deveria desencorajar nossas tentativas de aplicd-la_ao comporta! lependente do_ mercado? Sem duvida, nao. Ainda que boa parte do comporta- conhecemos, sibilidade de ch hipdtese cientifi tifico como conyel mento independente do mercado seja realmente desconcer- jante, continuara a sé-lo quer 0 abordemos do ponto de vista | da economia, que pressupde que os seres humanos se com- portam racionalmente, quer do ponto de vista de outras cién- ¢ uma) fazem esse pressuposto mas nada tem para colocar em seu lugar. A economia do direito pode muito a 0, compartilhando a fragilidade geral da economia e outras fragilidades que lhe sao especificas. Con- tudo, serd forte a psicologia do direito? A sociologia do direito? ‘A antropologia juridica? A filosofia do direito como teoria po- sitiva do dir _Esses campos de estudos juridicos interdisci- linares, além de outros que aqui poderiamos citar, so mais antigos do que a Andlise Econémica do Direito, mas ainda as- sim sao candidatos mais fracos.a um papel de lideranga na configuracao de uma teoria positiva do direito. Alguns argumentos contra a aplicagéo da economia ao comportamento independente do mercado sao particularmen- te interessantes do ponto de vista deste livro, pois se baseiam em resistentes falacias filosdficas, em particular a do essencia- lismo, a idéia de que todas as coisas tém uma propriedade que as define e que constitui, na verdade, sua esséncia metatisica, de modo que, se tal propriedade estiver ausente, a coisa a qual ela se encontra supostamente ligada é uma coisa diferente do que pensdvamos ser. (Langdell era essencialista.) Portanto, ar- gumenta-se que a economia significa o estudo dos mercados, 13.Ver Alvin E. Roth, “Laboratory Experimentation in Economies”, 2 Eco- nomics and Philosophy 245 (1986).494 PROBLEMAS DE FILOSOpta 1 6 de modo que o estudo do comportamento indepe, mercado esté fora de seu raio de acdo e nao 6 — Nao po, economia. De fato, “economia”, como “direito” (ou “ilo Ser ou “democracia”, ou “religiao”) ndo tem nem intensag extensao fixa; isto 6, ndo pode ser definida, nem enumerag em complexo conjunto de coisas ao qual ela Se aplica. Nao é ct ° “coelho”, uma palavra que pode ser definida e entao “ane da”, sem ambigitidade, a cada membro de um conjunto finity de objetos do mundo real que satisfazem a definicao, (Bem, na verdade nem tanto, porque a palavra pode ser usada Para ap}. car-se a Harvey* ou ao Coelho da Pascoa, ou a um ser humano timido**.) As definiges de economia sao intiteis. Nao se Pode dizer que economia seja aquilo que os economistas praticam, porque muitos nao-economistas praticam economia ~ ou se tornam economistas ao pratica-la? Nao se pode, ao menos quando se tenta ser preciso no falar, chamar a economia de “ciéncia da escolha racional”. Existem teorias de escolha racio- nal que nao se assemelham a economia, ou porque pressu- poem preferéncias instaveis, que alteram muitos dos prognds- IN ticos da economia, ou porque pressup6em uma pluralidade de agentes racionais dentro de cada ser humano — por exemplo, PiReiny dente g, ot | um ego impulsivo e um ego que se volta para o futuro. E exis- 2 | tem teorias domi .sdo _naéo-racionais ou_ndo Consis- ¥ tentemente racionais. Estas incluem as teorias ¢ 3 véncia na or; anizacé ial (as empresas que por acaso x \encontram métodos mais eficientes de fazer negécios vao S crescer proporcionalmente as menos eficientes) e as muitas D teorias macroecondémicas nas quais se Pressupde que as pes- ~ = mir, manter uma fra- em es | que nao derivam do amento humano. Nao se pode di- ° tamento humano, Nao se pode Ze wee me Seja 0 estudo dos mercados, porque outras aanttopologia — ¢ pon 108 — POF exemplo, a sociologia € eo i : 7 £ porque definir a economia como o estudo ‘Sar- definicdo é algo que los | t-se a defender a definicao é algo que le- ae = * Alusio & peca Harvey, ‘Mex Amigo Harvey, de 1950; con, meee sey ce base para o flme ** Em inglés, rabbit coetho) também significa “pessoa timida”. (N_doT) o oN.JUSTIGA MATERIAL ws vanta a questao ainda controversa da possibilidade de deter- minar 0 dominio apropriado da economia. — Verdade € que, historicamente, a énfase da economia tem incidido sobre 0 estudo dos mercados. Isso ocorre, em parte, porque os tipos de dados que sao titeis andlise econémica tem sido abundantes, em parte porque (ao contrario de areas do comportamento humano como 0 direito, a religido, a educagio, a arte de governar, o amor e a loucura) 0 estudo dos mercados s6 tem tido um interesse marginal para os praticantes de outras ciéncias humanas, em parte porque a teoria econdmica tem muitas aplicagGes ao entendimento dos mercados, em parte (0 que tem a ver com o ultimo ponto) porque o comportamento racional parece mais onipresente nos mercados do que na maioria das outras esferas de interag&o social, e em parte por- gue o dinheiro oferece um instrumento de mensuragdo para 0 estudo dos mercados que se pode comparar ao papel desempe- nhado pela massa e velocidade na fisica. Contudo, a historia de um campo — inclusive a natureza de seus maiores triunfos — nao determina seu futuro nem delimita seu raio de acgao. lampouco € bom 0 argumento de que a extensao da eco- nomia ao comportamiento independente do mercado deva de- pender da soluco dos principais problemas da economia de mercado. E realmente tentador perguntar como os economistas esperam explicar 0 indice de divércios quando nao conseguem sequer explicar 0 comportamento num contexto de oligopdlio. Essa questo, porém, reflete a falacia de que a economia tem , um dominio fixo. Os métodos da economia podem nao ser | bons para responder a algumas perguntas importantes sobre | o comportamento dos mercados; isso ndo € mo Batendo a cabeca contra a p' j@ mercado do que con alguns tipos de com- = more o t di sponder a. mais. © de mer fo, mesmo. que passa_respr Cranes sobre o comportamento de. mercado. do que-sobre qualquer outro tipo. Tampouco é bom o argumento de que possivelmente 0 = a nao possa competir na raia do advogado por lhe ist 1a Fal t Ihe feitar uma Yniciacdo formal nos mistérios do pensamento juri- tivo para ficar | arede. A economia nao tem a mis- | todos os mistérios do mercado. — sao predestinada de esclarecer todos 0: Talvez Fancione melhor com alguns tipos de comportamentapROBLEMAS DE FILOSOFIA DO DIREITO a6 ero acerca desses mistérios, nag 4 idente exag' ae dico. Além ane forma de essencialismo pressupor que o di. a de ae a ser formulado por um bacharel em direito, Ou, a reito sepeito que a economia sO possa ser praticada por al. e ” + . fF ess ha um Ph.D. em economia. O economista é uma ém que ter . pessoa que atua na area da economia e, Se ele desenvolver essa atividade sem um diploma (talvez por ser advogado e estar cansado da formagao académica) ou em colaboracao com al- ém que tenha tal diploma, ele continuara atuando na rea da economia: uma economia que talvez seja menos elegante, menos refinada, menos sofisticada, menos rigorosa e menos matematica, mas nao necessariamente menos capaz de au- mentar nosso conhecimento do direito ou de outta atividade independente do mercado. Saber se a economia tem muito a contribuir com o conhe- cimento humano fora da esfera dos mercados explicitos é uma questao empirica™, mas a resposta parece ser sim, a julgar pela extensa literatura econédmica que aborda Areas independentes do mercado como a educa¢o, a historia econdmica, a antropo- logia, as causas da regulacdo, o comportamento de instituigdes sem fins lucrativos, a discriminacio racial e de outros tipos, a fa- milia e a privacidade”. Isso, por sua vez, sugere que @ teoria 14. Um ponto de vista cético pode ser encontrado em Ronald H. io “Economics and Contiguous Disciplines”, 7 Journal of Legal Studies 201 (2 7 , O mais exato, contudo, seria dizer que © professor Coase acredita eee . economia tenha poucas contribuicées a dar fora desse dominio, rs si economistas tém pouco com que contribuis. Coase pensa Y° pt econ = logos, psicélogos e outros tomarao de empréstimo as partes dos, vao ter wm mica que sio titeis em seus proprios campos ¢, assim) eae Ap OS estes, u™ vantagem decisiva sobre 0s economistas ao pesquisat nos ©: - vez que seus conhecimentos serao superiores aos aes 6 Domain of 15. Ver, por exemplo, Jack Hirshleifer, “The Exp cial de anivean edt nomics”, 75 American Economic Review 53 (ndmero ey en er a zembro de 1985); Discrimination in Labor Mari ior = promes BS ys Rees, orgs., 1973); Education, Income, and Human Be stor E- erlecy 1976); Household Production and Consumption Nea api Economics of the Family: Marriage, Children, ‘America ‘ee a Schultz, org., 1974); The Reinterpretation of A GaN Sy OE ne William Fogel e Stanley L. Engerman, Orgs. rise on the Py, puch Approach to Human Behavior (1976); Lee lity (1988); james tor R. Fuchs, Women’s Quest for Economic EqJUSTICA MATERIAL 497 econdmica do direito deve ser avaliada por seus méritos — sem- pre tendo em mente que a fraqueza da economia enquanto ciéncia exige cuidado quando da avaliagao de afirmagées feitas em qualquer 4rea da economia ~ e nao descartada com base numa concep¢ao a priori da esfera de agao da economia. Algumas objegdes especificas sao dirigidas ao lado positi- vo da teoria econdmica do direito”. A primeira é que a teo ia nao pode realme estada (e que é, portanto, pseudo- cientifica), pois os dados necessarios 4 formagdo de um juizo quanto a uma doutrina juridica especifica ser ou nao maximi- zadora da fiqueza sao, na verdade, imp: is de obter. Essa critica, que com muita freqiiéncia (e incoerencia) vem juntar-se a outra — a de que as doutrinas especificas aceitas pela andalise econdmica do direito como eficientes podem terminar por mostrar-se ineficientes —, nao passa de um exagero. Os dados necessarios para testar a teoria positiva — no caso de doutrinas da responsabilidade civil extracontratual, dados sobre o nume- ro de acidentes, a quantidade e os custos das aces judiciais, nivel dos prémios de seguros contra acidentes e dos seguros de Gordon Tullock, The Calculus of Consent (1962); Michael Grossman, The De- mand for Health (National Bureau of Economic Research, 1972); George J. Sti- gler, The Citizen and the State: Essays on Regulation (1975); e meu livro The Eco- nomics of Justice (1981). Para as tentativas de estender o dominio da economia inclusive para a psicologia, ver, por exemplo, Thomas C. Schelling, “Self-Com- mand in Practice, in Policy, and in a Theory of Rational Choice”, 74 American Economic Review Papers and Proceedings 1 (maio de 1984); Richard H. Thaler e H.M. Shefrin, “An Economic Theory of Self-Control”, 89 Journal of Political Eco- nomy 392 (1981); George A. Akerlof e William T. Dickens, “The Economic Con- ou of Cognitive Dissonance”, 72 American Economic Review 307 (1982). ‘ eitor atento do presente livro tera notado que, em varios pontos, insinuo que unpentay pode ter um papel fundamental a desempenhar na abordagem de dasa pina de questées filosdficas nas areas da epistemologia e ontolo- ea wolviment® dessas questdes, porém, pediria um novo livro. Eficency oe i elas podem ser encontradas nos artigos em “Symposium on bém Cento ek gal Concern ‘, 8 Hofstra Law Review 485, 811 (1980); ver tam- Torts ona Vejanovsk, “Legal Theory, Economic Analysis, and the Law of ter Cassten ae iheony and Common Law 215 (William Twining, org., 1986); Pe- Law), 86 Michigan te a (de Landes e Posner, The Economic Structure of Tort Frank J. Michelm rw Review 1161 (1988); Tom Campbell, Justice, cap. 5 (1988); Law’, 62 Minmesone fa Norms and Normativity in the Economic Theory of Va pode ser eet Law Review 1015 (1978), Uma defesa da abordagem positi- itrada em Landes e Posner, nota 4 acima, cap. 1.PROBLEMAS DE FILOSOFIA DO DirErr9 498 onsabilidade civile variagoes na doutrina juridica, tanto le- gal quanto de common law — sao obteniveis, € nado mais insuf- Gentes ou refratérios do que os dados necessérios para testar muitas outras teorias economicas. oO que é verdade, contudo, é que poucos testes estatisticos foram aplicados a teoria econd- mico-positiva do direito, e que, ao contrario, os analistas tem se dado muito por satisfeitos em fazer uma avaliacao qualitati- va das propriedades de maximizagao da riqueza das regras, doutrinas e decisdes juridicas em estudo. Seria um erro pensar que as regras nao podem constituir dados para as ciéncias; va- rios ramos da lingiifstica que estudam regras de linguagem sao cientificos”. Todavia, definir as regras juridicas como eficientes ou ineficientes, em circunstancias nas quais 0 cdlculo de custos e beneficios é impratic4vel, ou simplesmente nao foi tentado, é um procedimento repleto de subjetividade que torna dificil avaliar as alegac6es de que a teoria foi confirmada ou refutada ao ser confrontada com as verdadeiras regras de direito ou os resultados concretos de casos. A indefinicdo da teoria econd- mica nao ajuda em nada. Esta é uma critica substancial, porém facilmente exagera- da. Algumas doutrinas do common law, inclusive a formula de negligéncia de Hand, por pouco nao sao explicitamente eco némicas. Em outras, a ldgica econdmica implicita fica pouc abaixo da superficie. E em outras, ainda, uma comparagao oe tre doutrinas equivalentes em jurisdic6es diferentes (pot exemplo, na Inglaterra e nos Estados Unidos) revela etn 5 sugestivamente andlogas a diferencas de condigoes eval ° cas ~ densidade populacional, quantidade de terra cultivs assim por diante”. e infin Al ‘oi consi- Uma critica afim a teoria positiva diz que OU ela f i | definida dem derada falsa por seus proponentes, ou é ma oda regr@ para ser refutavel. Como ninguém acredita nem que = 86); Ht son oy istics (1980) HS 17.Ner Frederick J. Newmeyer, The Politics of Lint cimguist® Linguistics (B. Brainerd, org,, 1983); Theodora Byrom 'y. waterme igo (1977); William Labov, Sociolinguistic Patterns (1972) JON ico sobre Ore. pectives in Linguistics (28 ed. 1970). Quanto ao pont FeV optic de qualquer parte da lingiiistica ter ou ndo alcangado 5 acim tor H.Yngve, Linguistics as a Science (1 986): des ¢ Posnet: 18. Exemplos podem ser encontrados em Lan notadJUSTICA MATERIAL 499 common law tenha por objetivo maximizar a riqueza, nem que toda lei meramente redistribua a tiqueza.em favor de al- Sum grupo de interesses, a forma mais forte da teoria — a de que ela descreve exatamente o comportamento total do siste- ma juridico, como outrora se Pensou que a fisica newtoniana descrevesse 0 movimento de todos os objetos existentes no universo — é totalmente insustentavel, Qual é, entdo, a forma fraca para a qual os proponentes recuam? Ou que a teoria po- sitiva descreve a maioria das regras juridicas, ou simplesmente alvez uma dentre que tal forma identificou uma influéncia, t: _inumeras, sobre a formagao das regras juridicas. De qualquer odo, a teoria é insatisfatdria porque deixa por explicar muitos = possivelmente a maiori dos fendmenos que pretendia ex- plicar, sem fornecer Sugest6es sobre como se poderia diminuir esse vasto residuo de ignorancia. A seguir vem a objecao de que nao se ofereceu até hoje ne- nhuma explicagdo adequada de por que os juizes deveriam mol- dar a doutrina do common law na diregfo indicada pela norma da maximizacio da riqueza”. As explicacdes evolucionérias an- teriormente esbogadas sao insatisfatérias. Os intervalos ao lon- go dos quais 0 common law “evoluiu” sao demasiado curtos para que um processo aleatdrio tenha gerado regras eficientes, e € provavel que o processo aleatorio especificamente postula- do (a maior propensao a litigar casos em que ha mais coisas em jogo so maiores do que casos em que ha menos em jogo) seja dominado por outros determinantes das regras juridicas em particular, pelas diretrizes politicas dos juizes. As explicagdes que enfatizam os incentivos dos juizes equivocam-se quanto ao fato, exasperante para um economista, de que o processo judi- cial se destina a remover os principais incentivos que os econo- mistas usam para prever comportamentos. As condigées da atuac&o judicial tém por finalidade tornar 0 juiz indiferente, do Ponto de vista de seu interesse pecunidrio pessoal, ao modo como ele decide. O interesse pecuniario pessoal nao esgota ° conceito econémico de interesse pessoal. Todavia, as outras di- 19. Uma discussdo bastante titil pode ser encontrada em Paul EH, Rubin, “The Objectives of Private and Public Judges: A Comment’, 41 Public Choice 133 (1983),PROBLEMAS DE FILOSOFIA DO Dinero 500 | a mensoes podem sé t dificeis ‘e “ i inion ae Seat tiar, Embora os juizes sejam (0 ©8 fr que a, q . (Walquer outra pessoa, € excepcional 9 caso em qI Id Eclsao esnec{ fica venha a estimular o interesse pessoal de um juiz de out forma que nao seja dando-lhe a satisfagao de ter cumprido sey dever (0 que pode implicar a promogao de uma ideologia, mes- mo de uma ideologia da qual ele nao esteja consciente) da me. Thor maneira possivel —e esse maximante especifico nado parece prontamente receptivo a analise econdmica. Contudo, mal compreendidos como sao os incentivos ju- diciais, 6 pelo menos plausivel que eles levem os juizes a vol- tar-se para a criacdo de regras de common law que promovem a politica social difusa, porém poderosa, de pér os mercados em funcionamento. Porque esta pode ser a tinica politica social que os instrumentos do processo judicial permitem que os jui- zes promovam de modo consistente e razoavelmente incon- troverso; se assim for, a maximizagdo da riqueza oferece aos juizes um ponto de referéncia confortavel e socialmente Util. Contra isso se pode argumentar que a articulagao de regras ju- Tidicas nas decisdes judiciais é uma atividade autoconsciente € expressiva, diferente da reagao de um consumidor a wma mu- danga dos pre¢os relativos; de modo que, se a maximizagao da riqueza fosse realmente a forca vital do common law, nossa ex pectativa seria a de encontrar jufzes empregando 0 vocabulario da economia — sobretudo agora, quando os analistas econdmi cos levaram esse vocabuldrio a abranger a doutrina juridica. e vocabulario da economia, porém, destina-se a0 uso dos ws cialistas em economia. Tampouco deveriamos ficar mals mies Presos, ao encontrar juizes empregando termos diferer nO quando o que estiio fazendo é economia, do que Aca git constatar que homens de negécios equiparam custo rene” a receita marginal sem empregar esses termos, € FeTTo. mente sem saber o que eles significam. E devemo® ee enham coes judicials "5 te que qualquer “estrutura que as decisoes JUCM™ caja de sera uma estrutura profunda, nao uma estrutura JM jee imediato evidente a um exame superficial flitos eee” con + deli: americana em geral) nao possui “uma forma : “ de ™ nida de decisao juridica, ou um canone fecn? do texto”, pow sistema do common law (e a soluga0 judicial de Jarame™ vet efi501 qUSTICA MATERIAL ma convencao que efetivamente desperso- justificatorio, OU UI m9 just 1 fi iso do tribuna . 3 As vale a critica importante a teoria econdm: go direito, ea ponte com as criticas 4 teoria norma’ lO a maximizacao da riqueza € uma norma social tao incoe- ate e repulsiva que € inconcebivel que os juizes a adotem., vel, quando restrita a esfera do common Taw. Feito esse pedido, vejamos agora em que posi¢ao fica a teoria positiva. Claramente, sido muitas as suas fraquezas; a teoria juridica ainda nao teve seu Isaac Newton nem seu Adam | : . \ Smith. Tampouco essas fraquezas podem ser ignoradas com a observacao de que, para derrubar uma teoria, basta colocar ou- > tra melhor em seu lugar. Esta observacéio é verdadeira — com o que mais se poderia derrubar uma teoria? —, mas é também tri- Vial. Se a Gnica explicagao tesrica que se deu a um fendmeno é meonvincente aj tc) pesar da falta de uma explicac&o rival, temos o direito de cone r luir que o fendmeno nao foi explicado, Talvez Sejamos forcados a pensar desse modo: jam a falta de explicagdes ri- Vals € uma das razes para acreditar numa explicagao, e se, ainda assim, vocé nao acreditar nela, proponente nao pod obriga-lo a fazer isso simplesmente ao mostrar-lhe na dee eablicasbes paralelas. Ha muita coisa sobre ; a socieda- de (e sobre a Natureza) que escapa ao nosso entendimento. S*¢, Porém, seria 0 comentario errado Pata encerrar a scussy ne » errad “nee no os teoria econ sitiva do direito. A parte seu | Test Pedagdgico de permitir que a miscelanea de regras e | trinas do common law se organizem na forma de um siste- Feiewemte. a teoria tem alertado gs juristas para as possibili- do es de se teorizar cientificamente sobre o direito, desatian- mea Procurar Novas teorias, ainda que até o momento essa, ~usca se mostre bastante infrutifera, Além disso, em sua farma He 20. A.W. Simpson, “Legal Reasoning Anatomizedts On Steiner's Mon amen and Social Vision in the Courts”, 13 Law und Social Inquiry 6% (1988), Fe ei htlsea & 4 502 PROBLEMAS DE FILOSOFIA Do Dike 3 $ mais fraca a teoria econémica do direito Pode ale, ° bs x sustentacao empirica. Parece que og insights sobre Uma certy af x sao da riqueza deram forma, de maneira Significativa 5 sia q S nas do common law, e que o direito legislado de fato te S douty- NX to bem a pressdo dos grupos de interess que fo, x {completo exagero concluir, a partir dos indicios az hoje en m 3 | tentes, que a logica do common law tem sido a Maximizacio L riqueza, e que a do direito legislado tem sido a da redistribyj a0 da riqueza, a afirmacao contém alguma verdade ~e, para retomarmos uma das s_ preocupacoes centrais deste livro, poe fim as sugestées de que © direito é um campo auténomo de ensamento e aco social. m adepto radical de Popper poderia responder que, en- quanto houver uma tinica observacdo anémala — no atual con- texto, uma tinica regra, doutrina ou decisao do common law que seja ineficiente, ou uma tinica tegra legislativa que seja eficien- te —, a teoria econdmica do direito teré sido refutada. Porém, tal tesposta refletiria uma incompreensio do método cientifico”. A lei natural de que a Agua ferve a 100 graus centigrados nao € re- futada — mas apenas ressalvada — pela observacao de que ela fer- ve a uma temperatura inferior em grandes altitudes; incluimos @ lei numa teoria mais ampla sobre 0s efeitos do calor, Algum dia, © que venho chamando de teoria econdmico-positiva do direito sera incluido numa teoria mais ampla — talvez, ainda que 230 Necessariamente, uma teoria econédmica — do compartaman social que chamamos de “direito”. Enquanto isso, a exemplo 40 | Ptincipio de que a agua ferve a 100 graus centfgrad : economica do direito é uma repra padrao, ou uma suposi¢ac . lugat ideal para iniciaa anise do dello do ponto devi 9 sitivo, ainda que nao necessariamente para conclu‘-la. Criticas da teoria normativa eflete my; es, Aind, mitt Tel L bed Coens BB yen @ 6 CCM Corte __ A questo de saber se a maximizagao da riqueza deve"! gular as diretrizes politicas do direito, quer em geral, quet 21. Cf. William C. Wimeatt, “False Mode Theories’ ls as Means to Truer Theories em Neutral Models in Biology 23 (Mathew H. Nitecki ¢ Antoni Hoffman, ofg57 1987). préprio Popper, como observel, nig mans a aceitaria.JusTICA MATERIAL 508 mon law (além dos campos legislados nos quais Jativa é promover a eficiéncia — dos quais a lei exemplo possivel), € em geral tratada como questao distinta daquela de saber se ela tem guiado as politicas publicas no direito, a ndo ser na medida em que a teoria posi- tiva possa ser destruida pelas impropriedades da teoria norma- , tiva, Na verdade, as duas teorias nao sao tao separadas assim”,’) oque mais uma vez ilustra a falta de um limite claro entre pro- posigdes do_ “ser” e do “dever ser”, Uma das coisas que os jui- 7 f observar o precedente, ainda que nao infle- ; portanto, se a eficiéncia é o principio que anima esferas do com a intencao legis! antitruste é um boa part trina do common law, os juizes tem uma certa obrigagao di ‘isoes que sejam compativeis com a efi- quais a teoria econémico- | positiva do common law € tao polémica. A teoria normativa tem sido extremamente polémica por sua prépria natureza. Em sua maior parte, os que contribuem para o debate sobre ela concluem que se trata de uma teoria insatisfatoria, e ainda que muitas dessas criticas possam ser respondidas, algumas nao sao passiveis de resposta, e é destas que pretendo me ocupar a seguir”. A primeira delas diz que a maximizagao da riqueza é in- rinsecamente incompleta enqua al, por- ida tem a dizer ou, pelo| a 22. Devo a Steven Hetcher essa constatacao. 23. As apreciacOes criticas mais importantes podem ser encontradas em jis L. Coleman, “Economics and the Law: A Critical Review of the Founda- lea ae Economic Approach to Law”, 94 Ethics 649 (1984); Coleman, Mar- ee of 's, and the Law, 2 parte (1988); Ronald M. Dworkin, “Is Wealth a Va- Princ pee of Legal Studies 191 (1980), reimpresso em Dworkin, A Matter of N oinatiee Prin (1985); Anthony T. Kronman, “Wealth Maximization as a Timothy P Ry ciple”, 9 Journal of Legal Studies 227 (1980); Nicholas Mercuro & Steiner "Bow Law, Economics, and Public Policy 130-137 (1984); Joseph M. pe oe ten Morality, and the Law of Torts”, 26 University of Toronto gal Theory", 39 s 6); Ernest J. Weinrib, “Utilitarianism, Economics, and Le- ser encontredas ay (1980). As réplicas a algumas dessas criticas podem hen, “A Just ‘ification ealth Maximization Revisited”, nota 3 acima; Lloyd Co- Theo "10 Haran ne Social Wealth Maximization as a Rights-Based Ethical sen, “Wealth evel Journal of Law and Public Policy 411 (1987); D. Bruce John- ue", 15 Journal of Legal Studies 263 (1986).4 PROBLEMAS DE FILOSOFIA DO DIREITO 50 menos, nada que queiramos ouvir. Dada a distribuigao de di- cee err aer que seja), a maximizacio da Hiqueza pode ser usada para inferir as politicas piiblicas que poderao maximizar © valor desses direitos. Mas isso nao vat muito longe, porque somos naturalmente curiosos quanto a saber se seria justo ter como ponto de partida uma sociedade na qual, digamos, um dos membros possuisse todos os demais. Se a maximizagao da riqueza for indiferente a distribuicdo inicial de direitos, sera mutilada enquanto conceito de justiga. Uma vez que a distribuigao inicial pode desfazer-se rapi- damente*, esse ponto pode ser de pouca importancia pratica. A maximizacao da riqueza tampouco é totalmente silenciosa quanto & distribuic&o inicial. Se pudéssemos comparar duas sociedades nascentes, iguais sob todos os outros aspectos, numa das quais uma pessoa possuisse todas as outras, e em que na outra a escravidao fosse proibida, e se pudéssemos re- petir a comparagdo depois de um século, quase certamente descobririamos que a segunda sociedade seria mais rica, e que a primeira teria abolido a escraviddo (desse modo, estaria também ilustrado o efeito limitado da distribuicao inicial so- bre a distribuicdo corrente). Embora isso n4o tenha sido sem- pre — nem em toda parte — verdadeiro, sob condigdes moder- nas de produgao a escravidao é um método ineficiente de oF ganizar a producao. O extenso uso de trabalho escravo pelos nazistas durante a Segunda Guerra Mundial pode parecer uma excec4o — mas somente o sera se desconsiderarmos 0 bem-estar dos escravos. Se Essa resposta a exigéncia de que a maximizacao da sae za nos diga algo sobre a justiga da distribuigao inicial dos a tos é incompleta. Suponhamos que fosse verdade - & ae nao ha divida de que é verdade - que, na sociedade © americana moderna, algumas pessoas fossem mais pro como escravos do que como pessoas livres. Nao ts . . ca dividuos anti-sociais que queiramos punir com © & -mentos dos a 24. “Quase todas as vantagens ¢ desvantagens dos rend sige! ie tepassados sao eliminadas em trés geragdes”. Gary S. Beck bor zoom “Human Capital and the Rise and Fall of Families’ 4 Journal of S1, $32 (1986).JUSTICA MATERIAL 505 mento (uma forma de escravidao tolerada’ ou de individuos com graves deficiéncias mentais; sao apenas indolentes, displicentes, desorganizados, indisciplinados — pessoas incompetentes para dirigir as proprias vidas de um jeito que maximize sua produgao, ainda que por “produgao rele- vante” nao se entenda apenas producao de mercado, mas tam- bém de lazer, relacdes familiares e quaisquer outras fontes de satisfagao para elas e outras pessoas. A riqueza seria maximi- zada ao se escravizar essas pessoas, conquanto que 0s custos de supervisdo nao fossem muito altos ~ mas o pressuposto de que nao seriam muito altos esta embutido na proposigéio de que a producao delas seria maior como escravos do que como indi- viduos livres, uma vez que é em produgao liquida que estamos interessados. Contudo, ninguém acha que seria certo escravi- Zar essas pessoas, ainda que nao houvesse problemas probaté- tios para identificd-las, que se pudesse ter certeza de que os proprietarios dos escravos seriam pessoas bondosas, e assim por diante; e essas condi¢des também podem estar implicitas na proposicao de que a producao social liquida de algumas pessoas seria maior se elas fossem escravos. Nao vale como resposta dizer que seria ineficiente escra- vizar tais pessoas a menos que consentissem em ser escraviza- das, isto 6, a menos que os supostos senhores de escravos pa- gassem o preco de venda por sua liberdade. Os termos “sua li- berdade” pressupGe que eles tenham o direito de propriedade sobre suas pessoas, e o pressuposto é arbitrario. Podemos ima- ginar a atribuigdo dos direitos de propriedade sobre pessoas (talvez somente aquelas que parecessem provavelmente im- produtivas) ao Estado, que poderia vendé-las em leilao aos que oferecessem os lances mais altos. O suposto escravo pode fazer uma contraproposta a seu suposto senhor, mas perderia. ganhos previstos, apés 0 consumo l{quido corresponden- te, seriam menores do que os lucros previstos de seu dono; de outro modo, a escravizacao n§o seria eficiente. Portanto, ele nao poderia tomar emprestado o suficiente — ainda que os Mercados de capital funcionassem sem qualquer atrito (no Presente contexto, ainda que o mutuante pudesse escravizar 0 mutudrio se este violasse 0 contrato!) — para fazer uma contra- Proposta superior a de seu suposto senhor. ), nem de psicéticos506 PROBLEMAS DE FILOSOF14 Do Dien Esse exemplo sugere uma critica mais profunda da tras. mizacao da riqueza enquanto \ ou valor: assim co mo, com o qual guarda estreita semelhanga, oy One ‘cionalismo, ou o darwinismo social, ou 0 Facialismo, ou as te b rias organicas do Estado, ela trata as pessoas ¢ COMO Se estas fog. sem as células de um unico | organi 10; 0 bem-estar da céluts iportante na medida em que promova o bem-estar do orga- maximizacao da riqueza implica que, se a prosperidade j da. sociedade puder ser promovida por meio da escravizacig de seus membros menos produtivos, 0 sacrificio de sua liberdade tera sido valido, Essa implicacao, porém, é contraria as inabald- veis instituic¢ ultimo capitulo, a SOHAL ee ee wheel a, LhelpAct oria moral — na verdade, de qualquer teoria. pitulos anteriores contém exemplos do choque entre in- tuicdes morais que tém influenciado o direito, por um lado, e maximizac¢ao da riqueza, por outro. Lembremo-nos, primeiro, de que a idéia de justica corretiva pode muito bem incluir a pro- posicao de que as pessoas vitimadas por uma injustica tém di- teito a alguma forma de reparagao, mesmo nos casos em que, deum ponto de vista social absoluto, talvez fosse melhor deixar as coisas como esto. Uma idéia dessas nao se sustenta num sistema regido pela maximizacao da riqueza. Em segundo lu- gar, a proibigdo das confissdes involuntarias repousa sobre bg nogao de livre-arbitrio que nao se sustenta num sistema de _ ximizacao da riqueza, ainda que a nocao especifica de Ine de bitrio usada pelo direito equipare o livre-arbitrio 4 ane a de escolha racional, e a escolha racional é fundamental Eenne economia. A legitimidade juridica das confissoes num 4 wate somente dedicado 4 maximizaciio da riqueza dependen' de coo tamente dos custos e beneficios das diferentes ee relati- $40, que vao da tortura explicita as pressoes Pe oe ‘Aanalise vamente moderadas que nosso sistema juridico ei oe moder de custo-beneficio poderia mostrar que sob con i uma form Ras a tortura é raramente custo-efetiva, constituin’ "cima dispendiosa de interrogatério (principalment™ a zit um mas talvez também para o torturador) que em nao conliav’ = grande numero de indicios falsos e contisso¢ dante de tom Nio obstante, até mesmo a forma mais degra’ desley lgrageJUSTICA MATERIAL 507 nao seria necessariamente excluida, inclusive na investigacao de crimes comuns. Sugeri, no capi tulo 5, quea mentalidade de custo- beneficio fez incursoes no direito da confissao sob coagao, mas que em algum ponto essas incursoes entrariam em choque com fortes intuigGes morais que parecem incompativeis com o pen- samento econdmico, ¢ seriam por elas suprimidas. a Bs Qu suponhamos que se desse o caso ~ uma possibilidade real — de que algumas crengas religiosas fossem particularmen- te eficazes na producao de cidadaos cumpridores da lei, produ- tivos e saudaveis. O mormonismo é um exemplo plausivel. Nao faria sentido, em bases puramente seculares — na verdade, exclusivamente em bases de maximizagao da riqueza —, que 0 governo subvencionasse essas crengas? Os seguidores de ou- |,’ tras crengas religiosas iriam sentir-se profundamente ofendi- dos, mas, do ponto de vista da maximizacao da riqueza, a tini- ; y ca questao consistiria em saber se o custo, para eles, seria maior do que os beneficios para o pais como um todo. Consideremos agora uma crenca que, além de ter poucos adeptos nos Estados Unidos, é temida ou desprezada pelo resto da populagao. (A crenga rastafari é um exemplo plausfvel”.) Por fis Sy suposicao, essa crenga vai impor custos ao resto da comunidade ¢, dada a escassez de seus membros, os beneficios por ela c fidos podem, mesmo quando incorporados OS ‘adeptos, ser infetiores a0s Custos. Poder: ‘nt que a maximizacao da riqueza justificaria, ou mesmo exigiria, al supressao da crenga. Esse exemplo sugere outra objegao A ma- Ximizagao da riqueza, objecio aludida na discussao Sobre a 6s- cravidao: seus resultados sao sensfveis a Pressupostos sobre a distribuigao inicial de direitos — distribuicao que é distinta da dis- tmbuigdo inicial de riqueza (que nao tende a permanecer estavel com 0 passar do tempo), mas sobre a qual a maximizacao da ri- jueza pode, uma vez rant ie telatiearsenbe pores: a dizer, Se se ee que os rastaféris tenham um direito de propriedade so- Bad Teligiao, de modo que o Estado ou uma pessoa que quei- uirir esse direito e suprimir a religiao deva pagar seu pre- th esti Noa Reed vs. Faulkner, 842 Federal Reporter 2* ed, 960 (7* Cit. 1988); Law ratte Rafa and the Free Exercise Clause", 72 George- ntao argumentarPROBLEMAS DE FILOSOFIA DO DIREITO 508 . dvel 6 que 0 direito nao seja vendido, co de venda, 0 vd : Fem ser muito altos — em principio, infi- Os Pres ie ee apessoa comum venderia sua vida, caso a nitos: por quanto a vada imediatamente?* Porém, se os di. venda tivesse de ser € si josas forem conferidos a parte da po- reitos sobre pra Se atean os rastafaris podem considerar im. Pulagi Ie direito; seu preco ofertado serd limitado a possivel recomprar elder iris! ificante sua riqueza liquida, que pode ser insigni : ; Sem dtivida, neste pais, neste momento e nesta Cpoca, a liberdade religiosa ¢ a politica priblica de custo justificado. A questéo mais ampla é que um sistema de direitos — talvez O sis- tema que temos — pode muito bem ser exigido por uma con- cepgao realista de utilitarismo, isto é, que entenda que, dadas as realidades da natureza humana, uma sociedade dedicada ao utilitarismo precisa de Tegras e instituigdes que fiscalizem o comportamento de maximizacao da utilidade em casos parti- culares. Por exemplo, embora possamos imaginar casos especi- ficos em que a puhicao deliberada Punicao deliberada de um inocente tido como ctiminoso | aumentaria a utilidade agregada, achamos dificil im : wal as autori ES confidveis para . ad: eh Coufa y / oridades governamentais ena tomar tais decisdes””, A expressdo “ma- ramizacao da riqueza” po T substituida por “utilitarista” Sem Prejuizo da andlise. A liberdade teligiosa pode perfeita- mente ser tanto maximizadora da utilidade quanto da riqueza, e inclusive talvez Seja esse 0 motivo pelo qual a temos. E, caso Se tornasse demasiado onerosa, © mais provavel é que fosse < | abandona dizer da proibic&o da tortura XS ede outras amenidades politicas civilizadas de uma soc dade faudavel Praticamos esportes perigosos, ditiy . 62-67 (ous. Russell Hardin, “The Utilitarian Logic of Liberalism’, wre ine \ Rawls, “we coe. Morality within the Limits of Reason 11-105 (198 Mcepts of Rules’, 64 Philosophical Review 3, 1-11 SS) . %, © 7O5- A gube Ape» >. Gere UAL fr.n >509 JUSTICA MATERIAL / do, pelo menos nas condigoes atuais de nossa socie- aes es conforto, a consideragdo para com a liberdade dade, de Ses transcender_as consideragdes de natureza indivedvel a a rdade parece ser valorizada em si mesma, e instru ra contribuiglo 4 prosperidade — ou, pelo menos, pare- vee valorieada or razbes que escapam ao cdleulo sa ‘Asociedade fica realmente mais prospera, num sentido util : a rista ou de maximizacao de niqueza, em resultado das salva- guardas procedimentais extraordinariamente meticulosas que a Declaracao de Direitos e Gararitias (Bill of Ri hits) oferece aos féus criminais? Nao ha certeza alguma quanto a isso. Os direi- tos das minorias sero capazes de maximizar 0 bem-estar — quando o que esta em questao é uma pequena minoria? Isso também nao fica claro, como mostrou 6 exemplo dos rastafaris ha pouco citado. As principais razGes pelas quais essas institui- GOes so valorizadas nao parecem ser de natureza utilitarista, nem mesmo instrumental. De que raz6es se trata é algo que esta longe de ficar claro; de fato, “razo nao-instrumental” é quase um oximoro. E, como sugeri, certamente nao estamos | dispostos a pagar um preco infinito, talvez n 7 2 alto preco, pela liberdade. Enquanto condenamo: fechamos os olhos a praticas 1 s diferentes — 0 en “higéo pelo crime ap £28 autoridades escolares sobre as criancas, alistamer 5 | tar, 4 institucionalizacio-dos loucos e dos-deficientes mentais. | A Décima Terceira Emenda tem sido interpretada restritiva-: a Unica excegao afirmada seja a da punicdo Hin seen A escravidao, nem a servidao involuntaria, a © Punicao por crime pelo qual a parte tera sido de- lente condenada, existirao nos Estados Unidos ou em qualquer lugar sujeito a sua jurisdicao”), as leis que determi- ente carceramento como pu- a0 preventiva, a autoridade dos pais e | na a te 1 a Ma atuacao em urls, 0 servico militar @até mesmo o faba- €m estradas publicas foram mantidas®. Reprovamos a im- ——_———. 28. Ver Hurt it 4973), lurtado vs. United States, Selective Draft Law Cases, 245 United States Reports 366, 390 (1918); 'utler vs, Perry, 240 United States Reports 328 (1916); cf. Robertson us, Baldwin, 165 United States Reports 275, 288 (1897). Nenhuma expressio unius est exclusio alterius aqui! 410 United States Reports 578, 589 n° 11 | optimal y Serrea oa fg ae tite oe hte ite yr ssa socieda 2, Queda amplitude dos sentimentos individualistas (por “indivi- PROBLEMAS DE FILOSOFIA DO DIREITO 510 gape corny one i nits fissoes ou impor punigdes mas, talvez num tributo i consciente ao dualismo obsoleto de mente € corpo, toleramo: de sofrimento mental para os mesmos fins. ~~“Além disso, por mais hipécrita ou incoerente que nossa ética politica possa frequentemente Ser, NAO permitimos as in- yasbes degradantes da autonomia individual meramente por considerar que, em termos gerais, a invasao configuraria um acréscimo liquido a riqueza social. E, quaisquer que sejam as bases filosdficas desse sentimento”, ele esta por demais arrai- gado em nossa sociedade atual para que se déem rédeas soltas amaximizagao da riqueza. O mesmo se pode dizer sobre os re- siduos do sentimento de justia corretiva. Nada afirmei sobre 0 contflito entre maximizacao da ri- queza e igualdade d que: porque estou menos seguro da amplitude dos sentimentos igualitario: dualismo”, refiro-me simplesmente aos rivais das filosofias a i omo O utilitarismo ¢ a max ntudo, € aponta para outra critica importante da maximizacao da riqueza, mesmo que © critico nao seja iguali- tarista. Imagine o leitor que um suprimento limitado de hor- ménio do ctescimento, de fabricagdo e venda privadas, deva ser alocado, Um genitor rico deseja o horménio para que seu filho de estatura mediana fique alto; um genitor pobre deseja 0 horménio para que seu filho de estatura ana possa chegat # uma altura normal. Num sistema de maximizacio da re 0 genitor rico poderia oferecer mais que o genitor pobre e ie com o horménio. Mas isso nao é certo. A quantidade de nit za € apenas um dos fatores na disposicaio de pagar. O oid e Pobre poderia oferecer toda a sua riqueza pelo horm? “ssa tiqueza, apesar de pouca, poderia exceder a quan eif0 que 0 genitor rico se predispunha a paga ‘Als USos alternativos que ele poderia dar a seu dinheiro. —_ ys tat 29, Talvez Seja o sentido kantiano de que nao deverne® aaeeite penal Suttos como meros objetos (como argumentei no capitulo S “et, er Stee Fikve fazer). Ver PF, Strawson, “Freedom and Resente Freedom and Resentment, and Other Essays 1, 9 (1974). 5 0s ets al Arb be Ory - # helo511 JUSTICA MATERIAL s altruistas poderiam ajudar o genitor pobre a pagar mais Seq oderia se ficasse limitado a seus escassos recursos. Na eae o pobre poderia ficar em situacao melhor nae siste- maem que a distribuigao do horménio ficasse a cargo do mer- cado privado, mesmo que nao houvesse altruismo. Tal sistema criaria incentivos para produzir e vender o horménio mais ra- pidamente, e talvez a um menor preco, do que se o governo detivesse o controle de sua distribuigao; porque os custos de producao seriam provavelmente menores num sistema de Pro- dugao privada, e nao publica, e até mesmo um monopolista ira cobrar menos quando seus custos diminufrem. ; Todavia, 0 que parece impossivel de manter convincente- mente na atual atmosfera ética é 0 fato de que o genitor rico tem direito ao horménio em virtude de estar disposto a pagar ao fornecedor mais do que pagaria o genitor pobre; em termos mais amplos, que os consumidores t@m direito a comprar nos mercados livres. Essas Proposi¢6es nao podem ser inferidas da maximizagao da riqueza. Na verdade, parecem ProposigGes so- bre liberdade transacional, e nao sobre distribuicado apenas por- que presumi que o horménio do creseimento é produzido e dis- tribuido exclusivamente pelo mercado livre. Uma possibilidade altemnativa seria que o Estado detivesse 0 direito de proprieda- de do horménio e 0 alocasse com base na necessidade, e nao na iNclui o direito de vendé-lo ‘0, esse © que argumento sé Pp ontu- Mos a @ quem puder pagar mais, C jarece mais forte Porque tendePROBLEMAS DE FILOSOFIA DO DIREITO 512 7 : intes termos: depois de o in- imaginar 0 que aC ee rer decidiu despoja-lo da ventor ter criado seu ‘paballho. Em vez disso, se presumirmos seo PO Congress aprove uma lei determinando que, eer ano 2000, 0 direito de patentear novos medicamen- tos estara condicionado a concordancia, por parte do detentor da patente, em limitar 0 prego por ele cobrado, teremos dificul- dades para fazer objegdes 4 lei em bases éticas, nao praticas, Seria apenas mais uma restricdo aos mercados livres. Vimos, no capitulo 11, por que motivo a busca de uma teoria de justica dos direitos naturais nao tem chance de ser bem-sucedida. Embora o defensor da maximizacao da riqueza possa argumentar que os frutos do trabalho devem pertencer a quem os produz, o argumento pode ser refutado nos termos sugeridos naquele capitulo - a producdo é realmente um es- forgo social, e nado individual -, aos quais podemos agora acrescentar que a riqueza muitas vezes se deve mais a sorte le no a sorte da loteria genética, também) do que a habilidade ou.ao esforgo. Além disso, se 0 altruismo é tao admirado assim, como de fato 0 é, tanto pelos conservadores quanto pelos libe- Tais, por que a legislacao nao é configurada por seu espitito? Por que o governo deve proteger somente nossos instintos egoistas? A isso se pode responder que o espirito de altrufsmo € a doacdo voluntaria, A tesposta, porém, é fraca. A principal Tazo pela qual temos 0 altruismo em tao alto aprego é que de- sejamos alguma redistribuigado — podemos admirar o altruista Por sacrificar a si mesmo, mas nao o admirarfamos tanto se ele destruisse sua riqueza em vez de da-la aos outros - e achamos \ . que a redistribuicdo voluntaria é menos onerosa do que a invo- luntaria. Se a redistribuicdo é desejavel, uma certa redistribur ~ Go involuntéria pode ser justificdvel, dependendo dos custos sem diivida, mas nao do principio da coisa. «iacdo da ” ; Ha um problema ainda maior em basear a maximiza¢a0\ a oO me Ss mem econémico” no é se supde vulgar nent 80a levada por incentivos exclusivamente ee ceri B Uma pessoa cujo comportamento é totalmente dete de i mm > lola daquelt—- Por incentivos; sua racionalidade nao é diferente | bs onal : ; ectiva * ;Hqueza numa concepgao de direitos naturais. Are otw 3 economica é totalmente (e fecundamente) behavionsta. 7 \ \ % aJUSTICA MATERIAL 513 uma pomba ou de um rato. Da Perspectiva da maximizacao da tivos para masimizar sua procera Cee Se nce z I a 10 se pode pensar que uma pessoa assim concebida tenha um direito moral a uma dis- tribui¢do particular dos bens do mundo — um direito, digamos 4 parte proporcional a sua contribuicdo a riqueza do mundo — é algo que nao fica claro. As marmotas tém direitos morais? Esta- mos misturando dois niveis de discurso. Ao questionar os argumentos antiigualitarios, nao preten- do endossar os igualitaristas. Examinamos de relance algumas de suas fraquezas no capitulo 11, e aqui estd mais uma. O igua- litarista inclina-se a dizer que as diferengas de inteligéncia, que freqiientemente se traduzem em diferengas de produtividade, sdo o resultado de uma loteria natural e, desse modo, nao de- vem orientar a concessao de direitos. Contudo, se as diferengas de inteligéncia sao realmente genéticas, como pressupoe o ar- gumento, entao a argumentagdo liberal e radical sobre a natu- reza exploradora da sociedade capitalista vé-se destrufda. Uma base genética para as diferengas intelectuais e as conseqiientes diferencas de produtividade implica que a desigualdade na distribuigao da renda e da riqueza é até certo ponto natural (0 que nao equivale a dizer que seja moralmente boa), e nao um produto de instituigSes sociais ¢ politicas injustas. Implica tam- bém que tal desigualdade tende a ser fortemente refratdria as tentativas sociais e polfticas de muda-la. O argumento mais forte a favor da maximizagao da rique-| zanao € moral, mas pragmatico. Defesas classicas do mercado, como aquela encontra pitulo 4 de A liberdade, de Mill, | Podem ser facilmente objeto de uma interpretacao pragmatica®. | Olhamos pata © mundo que nos cerca e vemos que, em geral, , | as pessoas i i IS quais se permite que, | Seo agate funcionem mais ou menos livremente nao apenas S20 mais p “Osperas do que as que vivem em outras sociedades, aa ee cont a orn defesa pragmatica do liberalismo econémico pode ser en- mics: An in ld C. Harberger, “Three Basic Postulates for Applied Welfare Ver também © Lager etive Essay”, em seu livro Taxation and Welfare 5 (1974). i LTen, Mill on Lib : ical Li- beralism and Libertarianism (i987) (1980); Norman P. Barry, On Classical Li‘IA DO DIREITO j S$ DE FILOSOFI A514 PROBLEMA. mas também tém mais direitos s politicos, mais: liberdade, mais dignidade, so mais satisfeitas (como © comprova, por exem- plo, o fato de tenderem menos a emigrar) — de modo que a maximizacdo da riqueza pode sero. caminho mais direto para uma _diversidade de objetivos morais. Essa tese é fortemente poiada pela historia recente da Inglaterra, da Franca e da Tur- quia, do Japao e do Sudeste Asiatico, da Alemanha Oriental versus Alemanha Ocidental e da Coréia do Norte versus Coréia do Sul, da China e de Taiwan, do Chile, da Unido Soviética, da Polonia e da Hungria, de Cuba e da Arg entina’, Escrevendo no inicio da década de 1970, 0 filésofo Politico rtancia dos incentivos, 31. Ver, por exemplo, Sai Essays in Political r i el Brittan, The Role and Limits of Government: Economy, cap. 10 (1983) Conde © autor discute a “doenga bt ical Theory, cap. 7 (1984) (“Why There ate erstadt, The Poverty of Communism (1988), Joan if “The Impact of China’s Economic ie tivity Growth”, 97 Journal of Political Economy /*" Saul Widemann, “Comparing the Process of Socio-Economic vee rant in Market and Non-Market Economies: The EEC and CMEA’ § “i” rites Journal of Economics 311 (1984); Janos Horvath, “Economic ¢ ‘in aneany Role of Plan and Market”, 4 Cato Journal 511 (1984); Lilacert a atever Happened to the Communist Welfare State?” | ave parative Communism 213 (1986); Jerry Z. Muller, “Capitalisne: Ths rend the Future”, g Commentary, dezembro de 1988, p. 21. Ao compe i Gia Tecente para os 05 metcados livres com a longa histsria der 8 Aut Spitalismo como se ele J se encontrasse em sua fase “tari! (NT, eat! ler faz um comentério Mordaz: “Depois do capitalismo lanl Mais capitalismo.” Id, p23:JOSTICA MATERIAL 515 em termos gerais, entre ai TOfissi ao Barry rejeitava “o ptessupesto de wae tina aninistradores.”= ie uma oferta sufici sn ane excelente formagao 36 estard damit de atraida pe’ a perspectiva de rendimentos mais altos” een tando que “seria também ter s acTescen- merdrio pressupo jul: Amico ¢ a ae r que haveri prejuizo econdmico se um menor ntimero an a ametia iso superior” (p. 160 en. 3). Ele discutia em tom de aprovacao a ex- periéncia sueca de redistribuigdo de renda e riqueza, mas con- siderava-a prejudicada pelo fato de que “a Suécia ainda tem uma economia privada” (p. 161). Barry preocupava-se com a “evasao de cérebros”, mas concluia que s6 era um problema grave quando dizia respeito a pilotos de aviagdo e médicos; e uma na¢do pode passar sem linhas aéreas e substituir seus cli- nicos gerais “por pessoas de menor (e menos negociavel) qua- lificagao” (p. 162). (Contudo, o préprio Barry logo viria a tornar- se mais um na evasdo de cérebros, e ele nao é nem médico nem piloto de aviacao). Ele propés “disseminar os empregos mais grosseiros mediante a exigéncia de que todos, antes de fazer um curso superior ou entrar para uma profissdo, cumprissem algo como trés anos de trabalho em qualquer lugar para onde os mandassem (0 que também traria vantagens educacionais). Para complementar isso, poderia haver uma convocagao para, digamos, um més de prestagao de servigos todo ano, como o fa- zem as forcas armadas da Suiga e de Israel, mas que nesse caso se voltaria para ocupagées pacificas” (p. 164). Pelo menos com a vantagem do distanciamento critico de algumas décadas, podemos ver que Barry escreveu uma receita de desastre econémico. Talvez seja impossivel assentar bases fi- los6ficas sdlidas num sistema regido pela maximizagao da ri- queza, assim como talvez seja impossivel assentar bases filosd- ee num sistema regido pelas ciéncias naturais, mas ‘igus ae razao mediocre para rejeitar a maximizacao da »@ssim como a existéncia de problemas intrataveis na fi- -_—_ 32. The Liberal Seen Aaron Gas 5 quan Peeatientes a esse Uni ensinava ey 'd0s,¢ agora voltoy Pi of Justice: A Critical Examination of the Principal Doc- “by John Rawis 159 (1973). As paginas com referén- livro encontram-se no texto. O livro foi escrito en- m Oxford, Mais tarde, ele mudou-se para os Estados ara a Inglaterra (de Margaret Thatcher).i Atte fen Perl LE, LO ¢ Nps Y PO’ aa a 4, PROBLEMAS DE FILOSOFIA DO DIREITO ad uma razao mediocre para abrir ara crer que os mercados funcio- mao da ciéncia. ” lismo fornece oS bens, se nao prover o Bem -, nam que o capitals ermitir que a filosofia nos desviasse das e que seria um aaa seria um erro permitir que a filosofia implicacoes ee sobre o infanticidio (ver capitulo 11). alterasse pragmatismo sensato nao ignora a teoria. Os crescen- tes indicios de que 0 capitalismo émais eficiente do que 0 socia- lismo nos dao novas razoes para acreditar na teoria econdmica_ (nao em todas as suas aplicagSes, sem diivida). Por sua vez, a teoria nos dé uma maior confianga nos indicios. Teoria € indicios se sustentam mutuamente. Do ponto de vista da teoria econ- mica, a evasdo de talentos nao ¢ a doenga misteriosa que Barry imagina ser; é a reagdo racional as politicas niveladoras por par- te daqueles cujas rendas vém sendo niveladas por baixo. Afirmei que a defesa que Mill faz dos mercados livres em A liberdade é mais convincente quando vista em termos prag- miaticos. Essa sugestao ch alguns leitores para os quais pragmatismo esté associado a socialismo, Muitos pragmatistas- importantes foram socialist: o Dewey, Habermas e Witt- genstein. Holmes, porém, era pragmatista sem ser socialista;_ idem com Sidney Se existe correlag&o entre pragmati ‘Mo e socialisma, ela nos diz. mais sobre modismos académicos do que sobre a natureza do pragmatismo. Vou exemplificar com um artigo de Richard Rorty que supera Brian Barry em 1 genuidade politica e econdmica, e com menos desculpas, 8 vez que foi publicado em 1988, e nao em 1973”. Ao ds tratado socialista revolucionario de Roberto Unget, ie ei Rorty exprime a esperanga de que algum pals Oe men MAME fossa ingpita-se na obt4 de Unger ¢ err jo, 204° uma reestruturacao radical da sociedade - por oe Pio se PO” _cfetar uma igualdade absoluta de renda. O fato 0 facia na ade abso ail der oferecer bons argumentos a favor de tal exP' i stituiria fia da ciéncia constitu! Josone eancia. Temos raz0es P 33. Rorty, “Unger, Castoriadis, and the Romance oer ae 82 Northwestern University Law Review He x Y it incorrigivel Ver Brian Barry, "Doms er ion a EN vechal Approsches ond International Case Studies 280. > Charles S. Maier, orgs., 1985).JUSTICA MATERIAL 517 deve ser visto como uma objegao significativa, diz Rorty; nossa incapacidade de oferecer bons argumentos parece refletir sim- plesmente a pobreza de nossa imaginacao e, (nas palavra de William Blake), os “grilhdes forjados pela mente” de nossa cultura. Suponhamos que em algum lugar, algum dia, 0 governo re- cém-eleito de uma grande sociedade industrializada decretasse que todos teriam a mesma renda, a despeito de sua ocupagéio ou inaptidao. Simultaneamente, decretaria um grande aumento do imposto sobre a transmissio de herangas e bloquearia grandes transferéncias bancérias. Suponhamos que, depois da confusao inicial, a coisa funcionasse; isto &, que o pais nao entrasse em co- lapso, que as pessoas continuassem a orgulhar-se de seu traba- lho (como varredores de ruas, pilotos, médicos, cortadores de cana, ministrds de Estado etc.), e assim por diante. Suponhamos que, ao crescer, a geragdo seguinte desse pais se conscientizasse de que, fosse qual fosse o motivo pelo qual valia a pena traba- Ihar, nao fazia sentido trabalhar pela riqueza. Mas continuariam a trabalhar (entre outras coisas, pela gloria nacional). Esse pais se tornaria um exemplo irresistfvel para muitos outros, “capita- listas”, “marxistas” e no meio-termo. Os eleitores desses paises nao perderiam tempo em perguntar quais “fatores” haviam tor- nado possivel o sucesso da experiéncia. Os tedricos sociais nao disporiam do tempo necessario para explicar como podia ter acontecido algo por eles desprezado como uma utopia, nem Para encaixar esse novo tipo de sociedade nas categorias conhe- cidas. Toda atencdo se voltaria para os detalhes concretos de como as coisas estavam funcionando nessa nagao pioneira. Mais cedo ou mais tarde, o mundo estaria mudado™ —_____ lis 34. Rorty, nota 33 acima, Pp 349-50. Rorty, porém, acredita que o capita- Mo (em sua versio do Estado do Bem-Estar Social, e nao laissez-faire) é me- mien Estados Unidos, apesar de irrelevante para a maioria do resto do ingen, Consequences of Pragmatism (Essays 1972-1980) 207, 210 (1982); iy Berey. Jrony, and Solidarity 53, 63 (1989); “Thugs and Theorists: A Reply ol amt 15 Political Theory 564, 565-567 (1987); “On Ethnocentrism: A je oa Clifford Geertz’, 25 Michigan Quarterly Review 525 (1986). Essa cren- i yeahs uma feroz hostilidade por parte da extrema esquerda. Ver, por em io. Rebecca Comay, “Interrupting the Conversation: Notes an Rorty”, neatics “| oundationalism and Practical Reasoning: Conversations between Herme- Inter Analysis 83 (Evan Simpson, org., 1987); Robert Burch, “Conloquium : Stopping to Think”, id. p. 99; Richard J. Bernstein, “One Step For-RET / Rorty se da conta de que nenhum Pais ocident, ria em tal experiéncia, mas espera que algum pai Mundo possa estar desesperado o bastante algum dia®. Oo carater pragmatista da andlise de Rorty é inconfundivel Razao e argumento nao sao tudo; as grandes mudangas so mudangas gestalticas. A vida é uma experiéncia®: a ciéncia funciona por tentativa e erro; as pessoas situam-se num con- texto histdrico, e sua situacdo deve mudar antes que elas mu- dem. Lembremo-nos de que John Dewey fundou a Escola-La- boratério na Universidade de Chicago, e com ela a educagio progressista. Contudo, ha algo importante faltando na anilise de Rorty — 0 aprendizado a partir da experiéncia. A experiéncia que ele descreve — a eliminagao ou a diminuigdo radical do uso de incentivos materiais para orientar a produgao econdmica — foi tentada muitas vezes, no Terceiro Mundo e em outros luga- res, com conseqiiéncias catastrdficas para os sujeitos da ex: periéncia. Seria de esperar que, a esta altura, um pragmatis tivesse conclufdo que outras formas de experimentagao Sai podem ser mais fecundas do que 0 igualitarismo mao x porém, acredita na plasticidade infinita da natureza ee vaso. das instituicdes sociais. Sua posicdo é compativel com @ a fia pragmatica, mas nao forgada por ela. Nem Barry nem aS do convém acrescentar, tentam avaliar suas propostas utopic ponto de vista da histéria ou da economia”. al embarea- s do Terceirg para tentar faza-Ig pe hilo- ward, Two Steps Backward: Richard Rorty on Liberal Democracy and eo sophy’, 15 Political Theory 538 (1987). A crenga de Rorty de que OC@P or melhor para nés parece incompativel com sua crenga de que $0 s¢ P' do. se se prefere um sistema social diferente depois de té-lo experimentac rota 33 35. “Se existe esperanga, encontra-se no Terceiro Mundo.” Rorty, a r acima, p. 340. “Nenhuma mudanga poderia contribuir mais pata expor ig das tingéncia, a pobreza e a irrelevancia de alguns dos significantes centray ns neuroses nacionais de ambas as superpoténcias do que 0 sucess? de alg do Terceiro Mundo na €quiparagao de renda.” Id. p. 351. . De: 36.Ver John Dewey, “The Need for a Recovery of Philosophy”: Tr. wey, Creative Intelligence: Essays in the Pragmatic Attitude, 3, 7-8 (1917 AO™ 8. peed States, 250 United States Reports 616, 630 (1919) (Holmes. 1+ me vencido). 37. Rorty tem uma frégil percepcio dos fatos, cia em 5008 devaneios politicos (escrevendo em 1987, vle dencnenny ome um bando deJUSTIGA MATERIAL a ‘Ao insinuar que Barry e Rorty mudariam de idéia e con- cordariam com minha avaliagao pragmatica — a de que a maxi- mizacao capitalista da riqueza oferece ao Terceiro Mundo (e ao Primeiro e ao Segundo) muito mais do que o socialismo — se ti- vessem um maior conhecimento de economia e historia mo- derna, parego estar flertando com o realismo moral 4 maneira de Platao. Na verdade, estou dizendo que o que parece ser uma divergéncia ética é uma divergéncia sobre fatos; que com o conhecimento vird a convergéncia ética. Minha proposicao, porém, ndo é que todas as questdes de valor sao redutiveis a questdes de fato, mas que a distingao de fato-valor se altera a medida que o conhecimento aumenta. Em nossa sociedade ha um consenso substancial a propésito dos fins (inclusive dos fins para outras sociedades). A divergéncia se da com os meios, e vai diminuir quando mais pessoas aprenderem mais sobre 0 modo de funcionamento do sistema econdmico. Além do mais, minha avaliagao pragmatica é moderada. ‘Todas a sociedades modernas partem dos preceitos de maximi- zagao da riqueza. A pergunta nao respondida é como as condi- des nessas soci iam se 0 setor publico pudesse, de alguma forma, ser totalmente reduzido as dimensdes mo- destas do Estado guarda-noturno que os preceitos da maximi- zagao da riqueza parecem implicar. Esta é uma questo contra- ‘actual dificil (parece que nenhuma lideranca de uma sociedade tem tanto a vontade quando 0 poder de fazer o papel de cobaia numa experiéncia plena de maximizacao da riqueza), ainda que intocada pelos devaneios econdmicos de Barry ou pelo experi- mentalismo roméntico de Rorty. Enquanto nao a respondem, = ee os milionarios sinistros [ndo denominados] que manipulam Rea- cater htt 4 “absorgéo gradual do Terceiro Mundo pelo Segundo”, porque Ppa cere estar do lado soviético”, “Thugs and Theorists”, nota 34 acima, tural quanto vez esteja ligado a sua indiferenca para com a ciéncia, tanto na- rica, o cade © a conseqiiente indiferenga para com a investigagao empi- tas bade eee do fato social e o aprendizado com base em experién- apteciagiescrfticns sentido, ele é muito diferente de seu idolo, Dewey. Para Consequente sean te concepsio de ciéncia de Rorty e,em particular, de sua in- conforme at ae das diferencas entre o raciocinio cientifico e 0 tecnoldgico, huas de Jipiter, ver RS debate entre Galileu e 0 cardeal Bellarmino sobre as tion, and Realir, Fy ceatd W. Miller, Fact and Method: Explanation, Confirma- yin the Natural and the Social Sciences 488-493 (1987).PROBLEMAS DE FILOSOFIA DO DiRErTQ 520 devemos ser cautelosos ao abrir caminho para a maximizacgo da riqueze; o incrementalismo deve ser 0 Nosso lema. / O fato de que, pragmaticamente interpretada, a maximi- zagao da riqueza é mais instrumental do que basilar a0 cons- y titui objegdo a seu uso como guia do direito ede Politicas pu- * plicas. Pode ser 0 principio certo para o fim em questao, ainda \ 4 que sé seja certo em virtude de fins que nao sao exclusivamen- 2 te econdmicos. Pelo menos pode ser o principio geral, deixan- + do ao proponente dos desvios da maximizacao da riqueza o 9 \sénus da demonstragao de sua conveniéncia, x X Mesmo que minhas observacées sobre 0 desempenho \econémico comparativo no Terceiro Mundo e em outras partes g estejam corretas, sera que questées desse tipo justificam sua precisa enorme- mente dessa mudan ca de direcao. A filosofia do direito precisa \ fomar-se mais pragmatics pragmatica———— \ © common law revisitado A A defesa do uso da maximizacao da riqueza como princi- Vu cane da decisao judicial no common law é particular- > be forte. O juiz do common law atua numa estrutura este ND 9] numer get Constituicéo que, em decorténcia de un cero NY mais ae enendas, nao SO exclui as aplicacoes eticamente XY elimi eStores da maximizacao da Tgueza como tame § ” €m grande parte, os roblemas de incompletude e in- ‘ determiinabilidade cc result : N = y ul tam da relacio incerta entre ae pate dane istribuicao inicial de direitos. Para © Te dado, Uy, nm law, €ssa distribuicdo inicial é, de certa form em que as cone ("2° afim & que esse juiz atua num dominic * semper n ideracies distributi jis” a melhor das hh efa consis icar as ses Legals Og 9 Tesponsabilid He em aplicar as provisoy “itorcantetl ‘ lade civil extracontratual, o direite ev 1 proce Carece de instrumentos eficientes pats I : aa * amide Vas ou igualitarias 36 podem Ai sno papel & ipdteses, um pequenv | vivaJUSTICA MATERIAL a21 der a uma justa distribuigdo de riqueza, mesmo quando ele imagina saber como deve ser essa distribuigao. Nessa tentati- va, ele seria ainda mais prejudicado pela auséncia, em nossa sociedade, de consenso sobre a natureza de uma distribuigao justa — auséncia que compromete seriamente a aceitabilidade_ \~ social das tentativas de usar o 6rgao judicial para concretizar , ~ objetivos distributivos. Uma divisdo sensata de trabalho atribui ao juiz a fungao de criar regras e decidir casos, nas esferas regi- das pelo common law, de um modo que aumente o tamanho do bolo social, e que atribua a legislatura o papel de cuidar do ta-| manho das fatias. O argumento é mais forte nas areas do common law em que se admite que as politicas publicas relevantes sao de na- tureza econdmica. Suponhamos que a idéia de uma garantia tacita de habitabilidade — que da a um locatdrio o direito de processar seu locador se as instalagdes nao atenderem aos pa- drées de seguranca e conforto especificados no cddigo de edi- ficagdes local — seja defendida, como costuma ser, com base no fato de que é preciso proteger os locatérios contra a enganacao ea fraude* por parte dos locadores, e nao leve a uma redugao da quantidade de moradias disponiveis aos pobres, nem a alu- guéis mais altos do que estes queiram e possam pagar. Se a pesquisa demonstrar que esses pressupostos so incorretos, o Proponente, quando imparcial, tera de retirar a proposta. Nes- Se exemplo, em principio (pois a pesquisa necesséria é de difi- cil realizacio), as quest6es juridicas podem ser decididas pela tiene de uma questao juridica numa questo social e cien- bean de objetivos comuns, e, portanto, 0 projeto on valido de situar ° direito em bases mais cientificas Case omovido sem prejuizo dos valores concorrentes. déden = puesse etre ou se admitisse, que a tomada dotsteoee common law ngo é,de fato, um campo apropria- mentar a had oe riqueza, talvez se pudesse Para orlertar tak izacao da Tiqueza (do modo como é usa- tomada de decisdes) num principio econd- lo original, « tratéo: ginal, ino” attgia Para obter ven + termo que se refere a qualquer ato ou es- Pecialmente Por thes gens comerciais indevidas as custas de um terceiro, ‘08 fraudalentos, (N. da RT) 4wE- elec ors |} fewl= PROBLEMAS DE FILOSOFIA DO DIREITO 522 mico-normativo mais poderoso, ° principio de Pareto. Uma transagiio é Pareto-superior quando d a pelo menos uma pessoa em melhor situagao, ¢ nenhu mé situagao. Um _ sagao Pai ‘O-supe- ‘se que este a deixaria em melhor situagao. Portanto, pressu- pondo-se que as informages sejam adequadas (0 que nao significa assumir nenhum pressuposto de onisciéncia) e que nao haja efeitos adversos por parte de terceiros, o contrato ser4 Pareto-superior. Pelo menos assim sera em base ex ante, pois com o passat do tempo uma das partes (talvez ambas) pode ser prejudicada pelo contrato. Essa possibilidade é inevitavel se houver incerteza, e a incerteza é inevitavel. O apelo ético do principio de Pareto é semelhante ao da unanimidade. Se toda pessoa afetada por uma transag&o ficar em melhores condicSes, como pode tal transagio ser ruim do onto de vista ético ou social? Ha Tespostas para essa pergun- ta", mas uma transacao Pareto-superior evoca fortemente o Tespeito €tico, pois se fundamenta em instituigGes que sao fun- damentais tanto para o utilitarismo quanto para o individualis- mo kantiano ~ respectivamente, o tespeito pelas preferéncias e pelas pessoas. Talvez pareca paradoxal inferir uma norma de Maximizacao da riqueza do principio de superioridade de Pare- to, quando a caracteristica desta Ultima é a indenizagao de todos os perdedores potenciais (nao nos esquecamos de que nin- guém pode ser prejudicado pela transaco se ela for Pareto-su- Perior), enquanto a maximizagao da riqueza exige apenas que 0s lucros do vencedor excedam os prejuizos do perdedor. Con tudo, caso se permita que o ressarcimento seja ex ante, como exemplo do contrato, ent3o o paradoxo deixa de existir. funda- A diferenca entre as perspectivas ex ante e ex post € de mental, € a incapacidade de observa-la est4 na base transe- Parte das confusdes sobre 0 mercado e a camper ene fei- cional. Uma vez que muitas escolhas sao inevitave im is West, “Auth” 38. Como se argumenta, por exemplo, no artigo de cel poli nity, Autonomy, and Choice: The Role of Consent in the Mer es O88) sions of Franz Kafka and Richard Posner”, 99 Harvard relation cap 4 a0 qual respondi em Law and Literature: A Misunderstood ino a autenticidade das preferéncias no capitulo 13.523 yusTICA MATERIAL erteza, um ntmero razoavel delas deve Itados. Ex post, elas sao vistas como um a e levam ao arrependimento, mas ex ante podem ter sido ze cl tamente sensatas. Suponhamos que eu tenha uma possibil de de escolha entre dois empregos. Um me pagaria, com certe- za, $50.000 por ano, e 0 outro ou $500.000 por ano (com 90 por cento de probabilidade), ou nada (com 10 por cento de proba- pilidade). A renda esperada no primeiro emprego € de $50.000, eno segundo de $450.000. (Observe-se 0 uso da probabilidade bavesiana, mencionada no capitulo 6.) O segundo, porem, im- plica a incerteza. Se sou uma pessoa avessa ao risco - e vamos admitir que sou -, atribuirei menos valor a uma expectativa in- certa do que a seu equivalente atuarial. Portanto, para mim o segundo emprego realmente nao tera o valor de $450.000, e suponhamos que tal valor seja de apenas um tergo — $150.000. Ainda assim, é mais que $50.000, e entdo ficarei com 0 segun- do emprego. Porém, como nao tenho sorte, os 10 por cento se materializam, e minha renda é zero. Seria pouco (ou muito) humano de minha parte nao lamentar minha escolha, maldi- zer meu destino, censurar-me por ter feito uma escolha tao es- tupida. Na verdade, porém, fiz a escolha certa - e a faria de novo, dada a mesma incerteza de antes. ; Examinemos agora o caso em que a negligéncia é um principio mais eficiente, no sentido da maximizacao da rique- fee oie 0 da responsabilidade objetiva, Porque, somados to- : neficios, o regime de negligéncia produz o maior excesso de beneficios sobre custos. Se assim for, a soma de responsabilidade e prémios de seguros por acidentes sera menor no regime de negligéncia, e todos os motoristas ficarao em melhor situagao ex ante, ainda que ex post, sem divid: BUNS possam ser mais bem- i endo sabilidade objetive ts em-sucedidos num regime de Tespon- caréo em. melhor soa pe sae tem todos f- Ser prejudicadas do que a oriibes foe cdo, uma vez Ausar prejuizos ficaréo em pior si- que a negligéncia favorece og causadores de ente a responsabilidade objetiva, e algumas, tas sob condicdes de ine roduzir maus resulfhVeee 524 ” ” quanto a vasta maioria dos mais altos. E tanto 0s en ‘uma tendéncia desproporcio- motoristas que Nao mai do que a ser prejudicados, ou vice- nal 2 eee mnelhor situacéo. A unanimidade absoluta Te ealeenedel, mas a possibilidade de unanimidade aproxi- mada poderd ser aventada, e os poucos perdedores dificilmen- te serao aviltados, teréo sua autonomia arruinada ou seus di- reitos destruidos por precisarem pagar alguns délares a mais, por més, em prémios de seguros para automdveis, Estou pintando um quadro exageradamente cor-de-rosa da situacdo. Algumas pessoas nao terao conhecimento, inteli- géncia e predicdo para fazerem um seguro (estou deixando de lado os que correm riscos deliberadamente); algumas talvez nao possam pagar pelo Seguro apropriado; e os seguros que indenizam téo generosamente quanto a indenizacao no com- mon law podem nao existir no mercado. Quando uma pessoa €vitima de um acidente grave em que o causador do dano nao € culpado, isso ‘ulp. pode significar um desastre financeiro nao atribuivel as escolhas ou aes méritos da vitima — um desastre que a responsabilidade objetiva poderia ter evitado. Sem dti- Vida, uma alternativa é © seguro social — a famosa rede de se- Suranga. Se os casos de danos causados por acidentes catas- . rados ¢ nao negligentes forem raros, 0 segu- tO social pode ser uma solugao euler do que um sistema de Tesponsabilidade objetiva, que exigiria reparacdo por meio do sistema de responsabilidade civil extracontratual em todos os casos de acidentes, aad qumndlal que a disponibilidade de seguro, privado ou can? . ome para Sustentar a maximizacao da riqueza ee nop “tco do principio de Pareto, Contudo, uma vez que Sustentacdo se dé, a Maximizagao da riqueza oferece uN low ne - aptopriado a tomada de decisdes do cor : *dade, um guia superior a qualquer outro que # coe Sugerido. E a adequacdo dos mercados de segu- estao emp; Privados, da qual depende esta conclusdo, € um® rica a ser estudada 'M duvida aan jue ” 4 Maioria dos juizes (e advogados) acha 4 aluz : juizes (e advog t ou un erienta 4 tomada de decisées do common law de NSO intuitive de justiga ou razoabilidade, ou UNJUSTICA MATERIAL tarismo casual”, Essas coisas poré “ se pressionado, um juiz desses Siti que 0 que chama de utilitarismo 6 9 q gao da riqueza. Imagine o leitor se se drao se defenda no tribunal com ba: objeto roubado provocou maior prazer a ele do que sofrimento aseu proprietario. A resposta seria obviamente nao, mas seria dada com mais seguranga pelo adepto da maximizacao da ti- queza do que pelo utilitarista puro. O primeiro pode dizer que 0 ladrao esta ignorando o sistema de troca de mercado, e queo prazer que ele extrai do objeto roubado nao tem apelo social porque seu desejo do objeto nao é secundado pela disposicéo de pagar. O que temos aqui sdo duas questées distintas. O la- dro poderia estar disposto a pagar se fosse esta sua Unica op- cao — isto é, poderia atribuir mais valor ao bem do que a seu proprietdrio —, mas preferiria 0 roubo por ser esta, para ele, a maneira mais barata de adquirir o bem. Portanto, 0 roubo po- deria ser um maximizador da utilidade, ainda que isso seja im- provavel porque uma pritica de roubo resultaria em gastos enormes com a protegao da propriedade, funcionando tam- bém como um redutor da utilidade. ; Uma vez que a utilidade é mais dificil de avaliar do que a riqueza, um sistema de maximizacao da riqueza pode parecer Podem ser idénticas*” e elmente teria de admitir ue chamo de maximiza- deve permitir que um la- se Na afirmag’o de que o 39. Ver, por exemplo, James Barr Ames, “Law and Morals”, 22 Hanard Law Review 97 (1908); Henry T. Terry, “Negligence”, 29 Harvard Law Reotew % (1915); Lon L. Fuller, “Consideration and Form’, 41 Columbia Law Review 79: . (1941); Benjamin Kaplan, “Encounters with O. W. Holmes, Jn”, 96 Harvard Lave Review 1828, 1849 (1983). “O direito é utilitarista. Existe para a concretizace® das necessidades racionais da comunidade, Se o interesse de um individuo va! de encontro a este objetivo fundamental do direito, ha que sacrifica-lo.” Ames, cima, p. 110. Retomar a tendéncia utilitarista da andlise do juiz Shaw, presi- te da Suprema Corte, no caso Farwell (capitulo 8), e ver a proxima ate , 40.0 caso Farwell é, de novo, um bom exemplo; a anélise de Shaw da d lou nig aampanhelto de trabalho em termos de justiga, de pelt e i ae €m termos publieo corresponde, em forma e relagées, a uma analise cee Se Utilite oe Maximizagao da riqueza. Considerar, também, uma tipic wal tarista do direito penal em R. B, Brandt, “The Insanity Defense ané cbuliio ation’ 7 Law and Philosophy 123 (1988) ~ a ndo ser pot seu Vo" andlise em ten mais filoséfico do que econdmico, assemelha-se muito a mos de maximizacao da ri queza.PROBLEMAS DE FILOSOFIA DO DIREITO 526 um substituto de um sistema utilitarista, mas é mais do que isso; seu espirito é diferente. A maximizagao ) da riqueza é uma Gtica de produtividade e cooperagao social — para ter direitos sobre os bens e servigos da sociedade, vocé deve poder ofere- cer alguma coisa que as pessoas valorizem — enquanto © utili- tarismo é uma ética hedonista e anti-social, como demons! ‘ou o ultimo exemplo. E uma ética de produtividade e cooperacao é mais coerente_com_os valores dos grupos dominantes de nc i que o seria a ética ista pura. Infeliz maximizacao da riqueza nao é uma ética pura de pro- dutividade e cooperacao, nao s6 porque até mesmo as tentativas juridicamente legiti aximizacéo da riqueza freqiiente- ‘Tente deixam o7 pessoas em pior situacdo, porém, mais fundamentalmente, porque a sorte desempenha um impor- tante papel nos lucros das atividades de mercado_O que é pior, € sempre possivel argumentar que a distribuicdo da produtivi- dade entre uma populacao constitui, ela propria, a sorte da lo- teria genética ou da criacao, ou do lugar onde a pessoa veio a nascer, € que essas formas de sorte nao tém qualquer impor tancia ética. Existem contra-argumentos, por certo, mas a0 sao decisivos. De novo, portanto, cabe afirmar que os alicerces de um principio abrangente para a solucao das disputas juridi- Cas estao podres, o que nos faz voltar para a solidez dos abti- 80s pragmaticos.