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UNIVERSIDADE REGIONAL INTEGRADA DO ALTO URUGUAI E DAS MISSÕES


PRÓ-REITORIA DE ENSINO, PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO
CÂMPUS DE SANTO ÂNGELO
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

LUCAS OLIVEIRA VIANNA

REFLEXÕES JURÍDICAS, FILOSÓFICAS E HUMANITÁRIAS SOBRE A


DESPENALIZAÇÃO DO ABORTO

SANTO ÂNGELO – RS
2018
1

LUCAS OLIVEIRA VIANNA

REFLEXÕES JURÍDICAS, FILOSÓFICAS E HUMANITÁRIAS SOBRE A


DESPENALIZAÇÃO DO ABORTO

Monografia apresentada como requisito


parcial à obtenção do grau de Bacharel(a)
em Direito, Departamento de Ciências
Sociais Aplicadas da Universidade Regional
Integrada do Alto Uruguai e das Missões –
Câmpus de Santo Ângelo.

Orientador: Dr. Florisbal de Souza


Del’Olmo.

SANTO ÂNGELO – RS
2018
2

LUCAS OLIVEIRA VIANNA

REFLEXÕES JURÍDICAS, FILOSÓFICAS E HUMANITÁRIAS SOBRE A


DESPENALIZAÇÃO DO ABORTO

Monografia apresentada como requisito


parcial à obtenção do grau de Bacharel(a)
em Direito, Departamento de Ciências
Sociais Aplicadas da Universidade Regional
Integrada do Alto Uruguai e das Missões –
Câmpus de Santo Ângelo.

Orientador: Dr. Florisbal de Souza


Del’Olmo.

BANCA EXAMINADORA

__________________________________
Prof. Florisbal de Souza Del'Olmo
URI Santo Ângelo

__________________________________
Prof.ª Taciana Marconatto Damo Cervi
URI Santo Ângelo

__________________________________
Prof.ª Luana Maíra Almeida
URI Santo Ângelo
3

“Uma vez mostraram-me fotografias de fetos


abortados. O que mais me impressionou foi o
seu ar de humilhação. Espalhem imagens
dessas com a frase: ‘Aqueles que ninguém
quis amar’.”

(Sophia de Mello Breyner Andresen)


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RESUMO

Esta pesquisa busca averiguar se o aborto deve ser despenalizado no Brasil fora das hipóteses
excludentes de ilicitude atualmente existentes. Para tanto, é importante um exame acurado das
bases teóricas dos direitos fundamentais, o qual permite concluir que a perspectiva
jusfilosófica pela qual eles mais adequadamente podem ser concebidos é a que reconhece seu
caráter ontológico, ligado intrinsecamente à natureza do ser humano. As ciências biológicas
relativas à ontogênese humana, por sua vez, demonstram com segurança que o feto é
objetivamente uma pessoa, independentemente de sua autoconsciência, devendo, portanto,
serem tutelados os direitos que a esta condição correspondem. Sendo naturalmente admitido
que o direito à liberdade individual é limitado pela esfera de direitos fundamentais de outro
ser humano, não pode a autonomia feminina prevalecer sobre o direito à vida do nascituro. A
mortalidade feminina em clínicas clandestinas deve ser objeto de atenção, mas, para tanto,
deve-se buscar uma solução que não viole os direitos fundamentais do nascituro. A dignidade
da vida humana pré-natal não é uma questão de religião ou moralidade individual, mas de
direitos humanos, tendo inclusive previsão materialmente constitucional. Assim sendo, o
Supremo Tribunal Federal não detém poder para legitimar um ato que contrarie os direitos
fundamentais, os quais são o próprio fundamento de existência do Estado. Conclui-se que a
questão não deve ser ignorada, mas abordada sob uma perspectiva que respeite
simultaneamente a dignidade da vida humana da mãe e do feto.

Palavras-chave: Aborto. Direitos humanos. Direitos Reprodutivos. Feminismo.


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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO......................................................................................................................6

2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA............................................................................8

2.1 O caráter ontológico dos direitos humanos......................................................................8

2.2 A ontogênese humana.......................................................................................................12

2.3 Pessoa biológica e pessoa constitucional.........................................................................23

3 A ILEGITIMIDADE DO ABORTO..................................................................................30

3.1 A figura feminina diante do aborto.................................................................................30

3.2 O Estado diante do aborto................................................................................................37

3.3 O Direito diante do aborto...............................................................................................52

4 CONCLUSÃO......................................................................................................................64

REFERÊNCIAS......................................................................................................................66
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1 INTRODUÇÃO

Uma pesquisa que reflita sobre a despenalização do aborto1 justifica-se em razão da


atual conjuntura política e jurídica, considerando que, embora não se trate de polêmica
recente, têm sido observados movimentos significativos na seara legislativa e judiciária (e
mesmo na sociedade civil) no sentido da despenalização da prática. Além de diversos projetos
de lei em trâmite no Congresso Nacional, tem-se uma Arguição de Descumprimento de
Direito Fundamental (ADPF) em curso no Supremo Tribunal Federal (STF) que visa à
declaração de inconstitucionalidade da penalização do aborto. Também cabe mencionar
recente decisão daquele Tribunal reconhecendo, em controle difuso de constitucionalidade, a
possibilidade legal da interrupção voluntária da gravidez até os 3 (três) meses de gestação. A
fim de adequar o tópico à extensão desta pesquisa, delimita-se o tema à análise da
legitimidade do abortamento no Brasil, sob a ótica dos direitos humanos, fora das hipóteses
legais já existentes.
O tópico também tem suscitado extensos – e intensos – debates, tanto na mídia quanto
no meio acadêmico. Na defesa da despenalização, argumenta-se que a autonomia da mulher
deve prevalecer, sendo respeitado seu direito à disposição do próprio corpo, visto que o feto
não seria ainda uma pessoa desenvolvida. Aduz-se, também, que ainda que se admitisse que o
feto seja uma pessoa do ponto de vista biológico, isso não implica que possua os direitos
fundamentais na mesma medida em que uma pessoa adulta. Salienta-se também que o aborto
já é amplamente realizado de forma clandestina, o que ocasiona muitas vezes lesões ou
mesmo a morte para as mulheres que não têm condições financeiras de custear uma clínica
clandestina que realize o procedimento com segurança para a vida da mãe, tornando-se,
assim, uma questão de saúde pública. Aponta-se, ainda, para o fato que a oposição ao aborto
é, em boa parte, fundada na presença de um viés religioso no espaço público, o que violaria o
Estado Laico. Por tudo isso, defende-se a inconstitucionalidade da penalização.
Por outro lado, os que defendem a permanência da ilicitude alegam que o feto é,
embora em um estágio de desenvolvimento inicial, um ser humano detentor de direitos
fundamentais, o qual, portanto, não poderia ter sua vida interrompida, mormente em face do
caráter ontológico e universal dos direitos humanos. Sob esse prisma, aduz-se que o direito à

1 Não se ignora que o termo mais adequado para a interrupção voluntária de uma gestação seja “abortamento”,
sendo “aborto”, tecnicamente, os elementos resultantes do ato. Não obstante, uma rápida pesquisa na bibliografia
pertinente ao tema permite observar que o termo “aborto” é amplamente utilizado para definir a prática cuja
despenalização é pretendida. Portanto, a fim de possibilitar o diálogo com a doutrina existente e com o público
leigo, bem como facilitar a indexação da presente pesquisa, adota-se, em seu título, resumo e palavras-chave, o
termo “aborto”, não tão adequado, mas já aceito pelo uso comum.
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vida do feto deve prevalecer sobre o direito de escolha da mãe, eis que o valor do primeiro
bem jurídico é maior que o do segundo, sendo, ainda, a despenalização inconstitucional.
Diante da complexidade e relevância que cinge o assunto, este artigo visa a realizar
uma abordagem holística do tema, a fim de evitar o reducionismo, e que não se atenha apenas
ao caráter juspositivista, mas que leve em consideração os próprios pressupostos
epistemológicos envolvidos no debate. Busca-se a interação o fundamental teórico disponível
sobre o tema, em cotejo com o contexto sociocultural brasileiro, sendo esta a metodologia
utilizada a fim de atingir o objetivo específico do artigo: averiguar a constitucionalidade da
despenalização do abortamento fora das hipóteses excludentes de ilicitude já existentes.
Na primeira seção, em seu primeiro ponto, tratar-se-á da fundamentação jurídica da
dignidade da pessoa humana: quais as bases teóricas para que o Direito declare a vida humana
digna de proteção? No segundo ponto, dialogar-se-á com as ciências biológicas para ponderar
se essa dignidade abarca o nascituro, e, no terceiro, sobre a distinção entre pessoa biológica e
pessoa constitucional.
Na segunda seção, averiguar-se-á a relação entre o tema e a figura feminina,
principalmente acerca de, em que medida, pode (ou não) o Estado interferir na vida privada e
na autonomia da mulher. No segundo subcapítulo, tratar-se-á sobre a relação entre o aborto e
o Estado, analisando o caráter de saúde pública atribuído ao tema e a influência do discurso
religioso em face da laicidade estatal. No terceiro, inquirir-se-á a constitucionalidade da
despenalização do abortamento sob o viés da hermenêutica jurídica constitucional.
Por fim, com base nas reflexões realizadas, buscar-se-á dar uma resposta
constitucional e humanitária ao problema da pesquisa, qual seja, deve o abortamento ser
despenalizado no Brasil fora das hipóteses excludentes de licitude atualmente previstas na
legislação?
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2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Ao avaliar um tema tão complexo como o aborto, que envolve diretamente direitos
fundamentais como a vida e a autonomia, faz-se oportuna uma ponderação acerca de quais as
próprias bases de fundamento dos direitos humanos, ou seja, de onde se origina a força
jurídica que impõe à sociedade a sua observância. Em outras palavras, qual é o fundamento da
dignidade da pessoa humana nos sistemas constitucionais? (ZAMBRANO, 2013, p. 1113) 2.
Sendo tal dignidade relativa à pessoa, também deve ser examinada qual a natureza biológica e
jurídica do nascituro, a fim de compreender quais direitos a ela correspondem.

2.1 O caráter ontológico dos direitos humanos

A fim de analisar as bases teóricas da doutrina dos direitos humanos, é pertinente


questionar sob qual viés filosófico eles devem ser abordados, se uma perspectiva positivista
ou naturalista. Não se pretende, neste trabalho, examinar juspositivismo e jusnaturalismo
como sistemas abrangentes de compreensão do Direito, mas somente avaliar em qual dessas
tradições devem os direitos humanos, em específico, ser inseridos. Analisar o fundamento dos
direitos humanos é relevante porque o estabelecimento da pertinência e validade das normas
de um ordenamento jurídico depende da análise de suas fontes (BOBBIO, 1995, p. 161),
ainda mais em temas tão nebulosos como o aborto.
Para Finnis, direitos humanos são direitos aos quais cada membro da espécie humana
está habilitado, e que decorrem do fato de que cada sujeito tem, individualmente, a dignidade
de ser uma pessoa; são direitos naturais, pois não se trata de um “status” que possa ser
conferido ou retirado, mas de uma realidade a ser reconhecida. (FINNIS, 1998, p. 176). Nessa
ótica, trata-se de direitos subjetivos de caráter universal, possuídos por todas as pessoas, sem
exceções, cujo sustentáculo está no simples fato de se pertencer à espécie humana.
(MOREIRA, 2016, p. 19). Essa posição é coerente com a inerência e universalidade dos
direitos humanos sustentada pelo ordenamento jurídico mundial.
Para autores positivistas, como Hans Kelsen, por outro lado, aquilo que se costuma
denominar “direito subjetivo” só existe em razão da atribuição, em uma norma, de um dever a
outro indivíduo. (KELSEN apud PRACUCHO, 2017, p. 33). Segundo o pensador, direito
subjetivo seria apenas uma técnica jurídica, sem fundo moral, que pode ou não ser utilizada.

2 Todas as obras em língua estrangeira foram traduzidas pelo autor dessa pesquisa, salvo indicação em contrário
na lista de referências.
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Assim, no olhar positivista, a fonte do direito subjetivo é a legislação, e não a realidade


natural. (BOBBIO, 1995, p. 132).
Hervada, de outra banda, aponta que adotar a alternativa positivista é entender o
homem apenas como um membro da coletividade, cujos direitos têm por único fundamento o
consenso social, e que negar o caráter natural dos direitos humanos é, em última instância,
recusar ao homem seu próprio caráter de pessoa. (HERVADA, 2000, p. 71 et seq). Nesse
sentido, entender que os direitos humanos tenham por fonte a vontade da sociedade e não a
condição humana é conceber o próprio conceito de pessoa humana como derivado do
consenso social, e colocá-lo perigosamente à mercê da mudança da opinião pública.
Reconhecer o caráter naturalista dos direitos humanos, por outro lado, é confessar a
objetividade da dignidade da pessoa humana, e negar que o homem possa ser tratado ao
arbítrio do poder e da sociedade, uma vez que sua dignidade inerente é a fonte de seus
direitos, os quais não lhe são outorgados pela sociedade, mas apenas reconhecidos por ela.
(HERVADA, 1993, p. 655).
Como defende Rodrigues, a partir da obra do filósofo Boécio:

Tanto quando falamos de dignidade humana como Direitos Humanos, não se aceita,
de modo geral, que essas definições estejam no plano dos atributos ou que sejam
meros acidentes. Embora todos os problemas conceituais aqui implicados, a partir de
Boécio, temos a compreensão da dignidade humana como estatuto ontológico. A
própria condição humana, o simples fato de sermos humanos, representa a garantia
de certos direitos fundamentais fundados numa dignidade que é a priori. Não seria
possível, no mundo em que vivemos uma unanimidade de forma diversa a
aquela que define a dignidade humana como ontológica. (RODRIGUES, 2012, p.
8, grifo nosso).

Nesse contexto, “ninguém é sujeito de direito porque assim foi decretado pela vontade
geral, mas porque possui propriedade intrínseca de ser pessoa e, precisamente por isso,
participa como membro da comunidade moral.” (RAZZO, 2017, p. 92). Esse entendimento
implica a aceitação de que há atributos e bens inerentes à pessoa em razão da própria natureza
humana, os quais geram para as outras pessoas o dever de respeitá-los, incluindo-se nesses
atributos o direito à vida. (MOREIRA, 2016, p. 19). Ainda se deve considerar que, se os
direitos fundamentais são títulos que se erguem em favor das minorias frente às maiorias,
então é uma contradição concebê-los como uma construção dessas mesmas maiorias.
(ZAMBRANO, 2013, p. 1146).
Ronald Dworkin defende que a inerência do valor da vida humana é reconhecida pela
própria consciência, pois todos lamentam que a vida, uma vez iniciada, tenha um fim
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prematuro – acredita-se que a perda prematura de uma vida, ainda que não represente nada de
ruim para determinada pessoa, é intrinsecamente má. (DWORKIN, 2003, p. 113).
Outrossim, o reconhecimento da dignidade da vida humana como algo que lhe é
inerente resguarda o ser humano das violações históricas que foram cometidas pela sociedade
em momentos em que a maioria que detinha o poder entendeu por revogar ou diminuir a
dignidade de determinado grupo, como lembra Rocha, ao apontar para a escravidão histórica,
os sacrifícios de deficientes físicos ou mentais nas sociedades grega e romana, a eugenia
defendida por cientistas darwinianos e, por fim, o Holocausto Nazista perpetrado pelo III
Reich Alemão. (ROCHA, 2014, p. 44-45). Quanto a este último, o autor comenta:

A exclusão de todos os membros da comunidade judaica do pertencimento à


humanidade permitiu a racionalização de milhões de homicídios e a realização de
um dos mais perversos projetos criminosos da história. A torpeza sem precedente do
Holocausto judeu constituiu-se em um choque de tal magnitude que se faz
permanente a lembrança das consequências que podem derivar de qualquer
desconsideração em relação aos imperativos derivados do princípio da dignidade da
pessoa humana. (ROCHA, 2014, p. 44-45).

O autor ainda lembra que foi justamente esse acontecimento que levou ao
reconhecimento, por parte da comunidade internacional, da necessidade de elevar “o princípio
da dignidade a fundamento antropológico de todos aqueles direitos considerados como
elementares para a própria condição de ser humano.” (ROCHA, 2014, p. 45).
Fundamentações naturalistas dos direitos humanos não eram ausentes no âmbito internacional
pré-guerra. A Declaração Francesa (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão), já
trazia em seu art. 2º que “a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos
naturais e imprescritíveis do homem [...]” (DECLARAÇÃO, 1789, s.p.).
Não obstante, é inegável uma posterior expansão desse entendimento naturalista na
seara internacional em resposta ao nazismo, pois “se a Revolução Francesa e a primeira
proclamação dos direitos foram reações contra o absolutismo monárquico [...] a lei
internacional dos direitos humanos foi uma resposta a Hitler e a Stalin, às atrocidades e
barbarismos da Guerra e ao Holocausto.” (DOUZINAS, 2009, p. 128).
Assim sendo, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) de 1948
estabelece, em seu preâmbulo, que “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento
da liberdade, da justiça e da paz no mundo.” (ONU, 1948, grifos nossos). Como se percebe
dos trechos grifados, a DUDH declara expressamente a inerência e universalidade absoluta
dos direitos humanos. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, além de possuir
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em seu preâmbulo trecho idêntico ao da DUDH, afirma em seu art. 6º, §1º, que: “o direito à
vida é inerente à pessoa humana.” (BRASIL, 1992).
Noções como universalidade e inerência não possuem sentido à parte de uma
fundamentação naturalista. Coisa alguma que seja conferida pelo Estado à pessoa pode ser
tida como “inerente”, uma vez que inerente significa “[aquilo] que, por natureza, é
inseparável de alguma coisa; Existente no interior do ser de forma intrínseca.” (MICHAELIS,
2015). Tampouco se pode falar em universalidade em uma perspectiva positivista, pois se a
proteção penal é parte de “um fenômeno eminente e genuinamente cultural” (COBO DEL
ROSAL; CARBONELL MATEU, 1989, p. 673-674), os valores tutelados por aquela
proteção são contingentes àquela cultura específica, e, portanto, devem ser considerados
locais, e não universais. A realidade é que o positivismo contratualista não tem em si
sustentáculo para uma doutrina de direitos humanos como a contemporânea.
Como afirma Razzo, a sociedade não pode ser concebida como mero contrato, que
envolva só “os que têm capacidade de tomar decisões voluntárias”, constituído “só de pessoas
presentes tirando máximo proveito imediato do que a vida pode oferecer. Se assim fosse,
seríamos como zumbis, sem memória e sem esperança.” (RAZZO, 2017, p. 67).
Pelo contrário, nos dizeres de Edmund Burke, ainda que se considere a sociedade um
pacto, não o é da mesma forma que “os contratos subordinados para objetos de mero interesse
ocasional” e que “podem ser dissolvidos a prazer”, eis que não é “uma parceria em coisas
subservientes apenas à grosseira existência animal de uma natureza temporária e perecível”,
mas sim “uma parceria em toda ciência [...]; em toda virtude [...]; e em toda perfeição”, e que
envolve não apenas as pessoas vivas em determinado momento, como se elas tivessem
autonomia absoluta sobre o certo e errado daquela geração, mas “como os fins de uma tal
parceria não podem ser obtidos em muitas gerações, ele torna-se uma parceria não apenas
entre aqueles que estão vivendo, mas entre os que estão vivendo, os que estão mortos, e os
que estão para nascer.” (BURKE, 1791, p. 55-56).
Assim, mesmo uma visão contratualista da sociedade não permitiria uma disposição
total dos termos desse contrato, em sujeição absoluta à vontade da sociedade, mas há limites
claros estabelecidos pelo respeito à dignidade humana, que constitui o próprio fundamento da
existência da sociedade e de legitimidade do Direito. Como lembra Rocha:

Porém, a grande guinada operada pela inclusão da dignidade da pessoa humana no


rol de fundamentos da ordem constitucional é que a pessoa humana, individualmente
considerada, não pode mais ser considerada, tão somente e simplesmente, como uma
diminuta fração de um todo populacional. A dignidade da pessoa humana impõe o
reconhecimento do indivíduo como fundamento antropológico, não somente da
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ordem constitucional, mas também, como premissa necessária da própria


soberania popular. A pessoa humana deixa de ser considerada reles fração
infinitesimal da unidade nacional; deixa de ser reduzida à qualidade unicamente à
qualidade objeto/súdito da soberania popular e, assim, passa a ser compreendida
como ponto de partida sobre o qual se alicerça a própria pretensão de
legitimidade do povo e, por conseguinte, do Estado. (ROCHA, 2014, p. 46, grifos
nossos).

Dessarte, os direitos humanos não podem ser considerados como contingentes e


dependentes do ordenamento jurídico (senão para sua concretização), mas necessários e por
este reconhecidos, sendo inclusive a sua fonte de legitimidade, sendo essa a visão que
verdadeiramente confessa a dignidade objetiva do ser humano, não a submetendo ao arbítrio
do consenso social, mas atestando o valor intrínseco e ontológico da pessoa humana.

2.2 A ontogênese humana

Vista a necessidade do reconhecimento da objetividade da dignidade da pessoa


humana, deve-se ponderar se o feto está enquadrado nesse conceito de pessoa humana e,
portanto, abrangido pela proteção decorrente dessa condição. Para tanto, é oportuno que haja
o diálogo com a biologia e a genética. Não se deve ignorar que as ciências biológicas podem
proporcionar dados úteis para definir qual a natureza do ser que existe no hiato entre a
fecundação e o nascimento, a fim de que, posteriormente, possa o Direito realizar a
interpretação desses dados com relação à proteção jurídica do ser humano. (ZURRIARAIN,
2015, p. 120).
Estabelecer o marco inicial para que se considere o ser em desenvolvimento um ser
humano não é de forma alguma um ponto pacífico na seara da Biogenética. Ricardo Cruz-
Coke, por exemplo, declara que, do ponto de vista genético, cada ser humano é uma
individualidade genética única na história da espécie humana, cuja identidade biológica se
determina no começo de sua vida, e conclui que “a genética contribuiu de forma decisiva para
fundamentar os direitos do feto a viver desde o momento da concepção.” (CRUZ-COKE,
1980, p. 124). Isso não apenas pela singularidade genética do feto, mas porque as suas
potencialidades de desenvolvimento “não significam meras ‘possibilidades’, mas sim
capacidades naturais intrínsecas de um ser já existente para realizar, dadas as condições
necessárias, a totalidade do plano codificado.” (SERRA; COLOMBO, 2007, p. 181).
Mercado concorda afirmando que, quando se considera medicamente a realidade
biológica do embrião humano, não resta dúvida de que se está diante de um indivíduo da
espécie humana. (GARCIA-SCOUGALL; CANTU QUINTANILLA, 2015, p. 272). Segundo
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a profissional, o problema para reconhecer o feto como sujeito de direitos humanos,


especialmente direito à saúde e à vida, está enraizado na visão cultural que tem se
desenvolvido recentemente. Zurriaráin, em consonância, pontua que os dados proporcionados
pelas ciências biológicas permitem afirmar que, desde o zigoto, há um ser humano com vida
própria e distinta da de sua mãe; um único ser que se desenvolve de modo unitário,
coordenado, gradual e continuado, razão pela qual, sob a perspectiva científica, o termo
embrião refere-se a uma etapa concreta da vida dessa unidade dinâmica que é o ser humano.
(ZURRIARAÍN, 2015, p. 121).
Zuniga-Fajuri, por outro lado, defende que a embriologia demonstrou que um embrião
de 12 semanas não é um indivíduo biológico, muito menos uma pessoa, porque: a) carece da
habilidade de viver sem assistência fora do útero; b) assumir que possuir um genoma humano
completo qualifique um ser como pessoa seria admitir o absurdo de que cada célula de um ser
humano também é uma pessoa; c) o córtex cerebral e as conexões neurais necessárias para a
experiência de sensações ainda não se formaram; e d) portanto, um embrião de 12 semanas é
incapaz de experimentar dor ou qualquer outra percepção sensorial. (ZUNIGA-FAJURI,
2014, p. 844). O autor defende também que, antes que o feto sinta dor, não há de se falar em
qualquer violação de seus direitos em virtude do abortamento.
Relativamente ao quesito da viabilidade da vida extrauterina, Condic ressalta que,
além de arbitrário, este critério é vago e subjetivo, pois essa viabilidade depende não só do
estágio de desenvolvimento do feto, mas também em grande medida da tecnologia disponível
aos pais e à criança. (CONDIC, 2013, p. 71). Assim, regiões com maior acesso à tecnologia
terão um marco inicial de viabilidade extrauterina anterior, o que demonstra a nebulosidade
desse critério.
Além disso, como sustenta Ana Paula Guimarães, “o ser humano em formação possui
um dinamismo próprio, uma vida própria e actual[sic] que se vai desenvolvendo e
aperfeiçoando. Não vive por si, mas vive para si” e, portanto, “é já um ser e não uma parte
da mãe que o gera.” (GUIMARÃES, 1999, p. 153-154). “Seu desenvolvimento, ainda que
dependa da mãe para subsistir, vai realizar-se de acordo com seu próprio programa genético.”
(LACADENA, 1989, p. 36). Ainda que algumas características finais do indivíduo dependam
da interação do embrião com outras moléculas (CASABONA, 1994, p. 149-150), mesmo essa
interação é regulada pelo código genético do feto.
Ademais, ponderar o que aconteceria ao feto se colocado em determinadas condições
externas é um raciocínio consequencialista, inapto para definir a natureza do ser em si. Há
indivíduos que dependem da assistência de aparelhos para manter sua vida, e nem por isso se
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pode desqualificar sua experiência subjetiva como “não-vida”, apenas diante da inabilidade de
seu organismo de manter os processos bioquímicos ligados à vida sem o auxílio externo.
No que tange à insuficiência da presença do genoma humano, alguns autores
expandem tal raciocínio aduzindo que “tudo o que pode ser dito com segurança sobre o óvulo
fertilizado é que se trata de tecido humano vivo. A vida não começa na fertilização, pois o
óvulo e o espermatozoide são também vivos.” (ALMEIDA, 1988, p. 9-11). Ayn Rand entende
da mesma forma ao postular que, se alguém sente-se responsável pelo embrião por ser ele
constituído de células humanas vivas, deve ser lembrado que também o são as células do
corpo humano, inclusive as da pele, das amígdalas ou do apêndice – e cortá-las seria um
assassinato de acordo com tal critério. (RAND, 1981, p. 3).
Da mesma forma posiciona-se Zarraluqui ao afirmar que os gametas também possuem
vida, “mas isto não converte tais células em membros plenos e completos do gênero humano,
isto é, em uma pessoa.” (ZARRALUQUI, 1998, p. 99). “Assim como o óvulo e o
espermatozoide, o embrião não é um de nós, ele é apenas a condição para que existamos;
quando se matar um embrião nenhum de nós é morto, apenas se impede que um de nós
exista.” (MCMAHAN, 2011, p. 283). Esse argumento também é sustentado por outros
autores, com algumas variações, mas tendo por ponto central a premissa de que “vida” não é a
mesma coisa que “vida humana.” (VELÁSQUEZ, 2003, p. 58; FRANCO, 2006, p. 30; ECO,
2005, s.p.). Márcia Tiburi, por exemplo, entende tão descabida a alegação de vida humana no
feto que denomina tal argumento “falácia do apelo à vida.” (TIBURI, 2015, p. 116).
Em que pese tais entendimentos, deve-se considerar que há diferenças estruturais entre
meras células humanas e fetos. As células são unidades componentes de um organismo, que
executam funções específicas para aquele, enquanto os fetos são eles próprios um organismo
coordenado, cuja habilidade de funcionar como tal é exatamente a característica singular da
vida humana que é perdida no momento da morte. (CONDIC, 2003, p. 6). “Depois da fusão
entre as duas células feminina e masculina inicia-se um novo sistema absolutamente único de
vida humana.” (GUIMARÃES, 1999, p. 153-154).
Há, portanto, uma individualidade nesse ser, que não permite a sua confusão com o
outro ser no qual está inserido. Zurriaráin resume que a diferença entre o feto e as células
humanas ordinárias está no fato de que o embrião não é uma massa celular indiferenciada,
mas a estrutura precoce do desenvolvimento anatômico, fisiológico e bioquímico do ser
humano; não o primeiro passo em direção a um ser humano, mas um ser humano dando o seu
primeiro passo. (ZURRIARÁIN, 2015, p. 121). Logo, vincular status de humanidade a ele
não é nem subjetivo nem aberto à opinião pessoal. (CONDIC, 2003, p. 6).
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Em sentido contrário, diversos países questionaram que a vida de um embrião ou de


um feto seja considerada a vida de um novo ser humano, merecendo a tutela como tal, e
passaram a afirmar que o respeito ao ser humano está condicionado ao seu estágio de
desenvolvimento ou capacidade de expressar plenamente seus potenciais. (VENTURA-
JUCÁ; SANTOS, 2011, p. 205).
Tal relativização, todavia, gera uma celeuma: qual é esse estágio de desenvolvimento
a partir do qual o feto será considerado um ser humano e terá todos os direitos fundamentais?
A problemática contemporânea sobre os direitos humanos do feto surge quando se tenta
identificar a razão das obrigações que se tem em relação aos semelhantes com algum tipo de
qualidade que eles tenham. (GARCIA-SCOUGALL; CANTU QUINTANILLA, 2015, p.
267). Essa qualidade, segundo algumas ideologias, viria de suas faculdades ou de alguma
capacidade que o ser tenha para exercê-las. Assim, o importante deixa de ser o fato de alguém
ser humano, mas se esse alguém pode atuar da forma que somente um ser humano poderia. Os
autores concluem que, quando se substitui a consideração objetiva da natureza do ser em si
por uma ética utilitarista, não pode haver – como realmente não há – um consenso para
decidir qual é essa capacidade que será considerada como evidência de que se está diante de
um ser humano.
Em vista disso, embora haja uma quantidade imensa de literatura buscando justificar o
direito ao aborto, não há nessa literatura nenhum consenso acerca da natureza da criança não
nascida, nem sobre a questão de quando o feto se torna humano, ou uma pessoa, ou de alguma
forma habilitado ao direito à vida, nem em nenhuma outra das principais questões morais
envolvidas; não há nenhuma área de consenso comum, exceto quanto ao resultado: mulheres
devem ter alguma oportunidade de interromper a vida de seus filhos não nascidos. (FINNIS,
1998, p. 377).
As tentativas de definir um marco inicial à parte da fecundação são diversas: a
implantação do embrião no útero, a capacidade de sentir frio, calor, dor, algum nível de
consciência, dentre outros. (GARCIA-SCOUGALL; CANTU QUINTANILLA, 2015, p.
267). Entretanto, como apontam os autores, essas são apenas fases de uma sucessão contínua
e ordenada de eventos biológicos que começaram no momento da fertilização.
O desenvolvimento suficientemente maduro do sistema nervoso como marco para a
aquisição de direitos humanos é inteiramente arbitrário, uma vez que o desenvolvimento do
cérebro é um processo contínuo, com nenhum marco claro definindo quando a consciência
surge. (CONDIC, 2013, p. 72). A consciência não é algo facilmente definível ou
16

quantificável, nem passível de redução aos fenômenos eletroquímicos das sinapses nervosas
do cérebro.
Indivíduos com determinados tipos de deficiências mentais poderiam facilmente
deixar de ser considerados humanos, segundo essa lógica. Aliás, é precisamente esse o
posicionamento do filósofo Peter Singer, ao defender que certas espécies animais teriam mais
“pessoalidade” que uma pessoa com deficiência mental severa, em razão de uma suposta
maior capacidade de autopercepção dos primeiros. (SINGER, 2013, s.p.). Caso o raciocínio
de Singer pareça esdrúxulo e excepcional, basta olhar para o fato de que na Islândia,
atualmente, quase 100% dos fetos identificados com Síndrome de Down são abortados
(QUINONES; LAJKA, 2017, s. p.), no que parece uma pretensão da coletividade de ditar
quais tipos de vida merecem ser vividos. Essa é uma visão decorrente da vinculação da
personalidade à consciência, e que não prestigia a dignidade da vida humana.
Sobre o critério da sensibilidade à dor, Condic pontua:

Também é difícil (senão impossível) determinar a experiência mental qualitativa do


feto. No debate sobre a percepção da dor, por exemplo, ambos os lados
essencialmente concordam com o fato científico que humanos em
desenvolvimento reagem a estímulos dolorosos desde aproximadamente oito
semanas, mas discordam no aspecto de se o feto percebe a dor da mesma maneira
que um adulto. […] Ignoram, no entanto, que há ampla evidência biológica de que
um feto experimenta dor em algum nível, e assumem que até que o feto atinja um
nível de sofisticação neural que seja suficiente para a ‘consciência’ da dor, essa
reação biológica é irrelevante. (CONDIC, 2013, p. 72, destaque nosso).

Assim, bastaria substituir “dor” por “reação biológica”, alegando ausência de


experiências cognitivas do feto ou desenvolvimento do sistema nervoso insuficiente, para
racionalizar a interrupção dessa vida. Note-se, entretanto, que, adotando-se um panorama
exclusivamente materialista, também a dor de um adulto – ou de uma mãe diante de uma
gravidez indesejada – é uma mera reação biológica evolucionária.
Ocorre que, como pontuado pelo profissional citado, a experiência mental do feto não
pode ser qualificada objetivamente, sendo o desenvolvimento das capacidades envolvidas
nessa experiência um contínuo sem pontos definidos. Deve-se reconhecer que a reação
defensiva do feto ao abortamento envolve um sofrimento daquele organismo (humano), quer
consideremos ou não sua mentalidade suficientemente definida para denominar-se “dor”. Ou,
nos dizeres do anestesista fetal Ray Paschall, “não me importa quão primitiva seja essa
reação, ainda é uma reação humana.” (PAUL, 2018, s.p.).
De outra banda, e caso se esteja diante de um ser humano em uma fase gestacional tão
inicial que, inequivocamente, não há sensação de dor, ou qualquer outra percepção sensorial?
17

Como podem ser frustrados os direitos de um ser que não possui consciência de seus direitos,
ou sequer uma expectativa subjetiva de que eles sejam respeitados? Esse é o posicionamento
de Antonio Cicero, ao argumentar que “o embrião não chega a ser uma pessoa, não poderia
ter projeto, desejo ou ambição: sem falar de um futuro que lhe pudesse ser ‘roubado’.”
(CICERO, 2010, s.p.). O filósofo conclui: “Ora, que sentido teria falar de ‘direitos’ ou de
‘proteção jurídica’ de um ser que sequer pensa, sente ou tem um ‘si’? As possibilidades que o
embrião encarna, portanto, não são possibilidades que ele mesmo contemple”, e, portanto, o
que é encarnado no feto é apenas “a possibilidade trivial de que o mundo adquira mais um
habitante.” (CICERO, 2010, s.p.).
Posicionamento semelhante é mantido pelo filósofo Roderick T. Long, ao afirmar que
“um feto em estágio inicial carece de estruturas neurofisiológicas sofisticadas o suficiente
para embasar capacidades psicológicas; portanto, um feto em estágio inicial não é uma
pessoa, e assim pode ser morto sem a violação de quaisquer direitos.” (LONG, 1993, s.p.).
Ayn Rand, por sua vez, afirma que “direitos não pertencem a um ser em potencial, apenas a
um ser real” (RAND, 1990, p. 58-59), e que “uma definição adequada e filosoficamente
válida do homem como um ‘animal racional’ não permitiria a ninguém prescrever o status de
‘pessoa’ a um punhado de células humanas.” (RAND, 1981, p. 2).
Giovanni Sartori assevera que o que distingue a vida humana da vida animal é
justamente que “o homem é um ser capaz de refletir sobre si próprio e, portanto, é dotado de
autoconsciência. O animal não sabe que deve morrer; o homem sabe.” (SARTORI apud
FRANCO, 2006, p. 31). O autor conclui que “a vida humana começa a ser diferente,
radicalmente diferente daquela de qualquer outro animal superior, quando começa a se dar
conta.”
Esse posicionamento é mantido por um bom número de autores, que entendem que
apenas com o início da atividade cerebral (o que ocorre por volta do terceiro mês de gestação)
haverá uma distinção desse organismo humano em relação aos demais animais. (GARCÍA-
VELASCO, 1992, p. 163). Para essa perspectiva, esse ponto seria o que se denomina um
“salto qualitativo”, a partir do qual haveria uma diferença de ordem qualitativa na natureza do
feto. (CARBONELL MATEU; GONZÁLES CUSSAC, 1996, p. 776). Os autores dessa
posição pontuam que, no Direito, a cessação da atividade cerebral é o critério para
determinação da morte do indivíduo, e que, portanto, seu início deve ser o marco de início da
vida (QUERALT JIMÉNEZ, 1992, p. 43).
Inicialmente, quanto a este último argumento, deve ser pontuado que não é a ausência
de atividade cerebral que configura a morte para fins jurídicos (eis que, se assim fosse, mesmo
18

o coma temporário profundo ensejaria o reconhecimento da morte), mas a sua cessação – o


término irreversível das funções neurológicas. Assim sendo, o fator determinante para a
qualificação da morte cerebral de “morte” é a impossibilidade de recuperação do indivíduo. O
feto, por sua vez, se não sofrer nenhuma atividade violenta que interrompa o curso natural de
seu desenvolvimento, virá a adquirir a autoconsciência que momentaneamente não possui.
Outrossim, a lógica do raciocínio exposto traz consigo diversas dificuldades, tanto de
ordem conceitual quanto prática. Primeiramente, essa argumentação acaba por adotar, ainda
que não explicitamente, um panorama de utilitarismo ético (muito presente na sociedade
hodierna) que elege sentimentos, sejam de dor ou prazer, como fundamentos objetivos da
moralidade. (RAZZO, 2017, p. 104). A lógica subjacente é que, se a obrigação legal de levar
a gestação a termo causará sofrimento à mãe, e a sua interrupção, por outro lado,
supostamente não causará sofrimento algum ao feto, a opção moralmente correta deve ser a
permissão ao abortamento, por ser a via que traz menos “sofrimento total”. É exatamente esse
o raciocínio de Ayn Rand: “Para pessoas conscientes, uma gravidez indesejada é um desastre;
opor-se a sua interrupção é defender o sacrifício, não em nome do benefício de alguém, mas
em nome da miséria pela miséria, em nome da proibição da felicidade e da realização para
seres humanos vivos.” (RAND, 1976, p. 3).
No entanto, como já visto no subcapítulo antecedente, juízos utilitaristas são
incompatíveis com os direitos humanos, tanto pela natureza ontológica destes, quanto pela
permissividade que criam de relativização dos direitos humanos em nome do “bem comum”.
Como bem pontua Hannah Arendt,

uma concepção de lei que identifica o que é correto com a noção de ‘o que é bom
para’ – para o indivíduo, ou a família, ou o povo, ou a maioria – torna-se inevitável
uma vez que as medidas absolutas e transcendentes da religião ou da lei da natureza
perderam sua autoridade. E esse dilema não é de forma nenhuma resolvido se a
unidade para a qual se aplica o critério de ‘o que é bom para’ for tão larga quanto a
própria humanidade. Porque é perfeitamente concebível, e mesmo dentro do
reino das possibilidades políticas práticas, que um belo dia uma humanidade
altamente organizada e mecanizada concluirá de forma perfeitamente
democrática – isto é, por decisão da maioria – que para a humanidade como
um todo seria melhor liquidar certas partes de si mesma. (ARENDT, 1962, p.
299, grifo nosso).

Esse é exatamente o raciocínio adotado na defesa do aborto: para a humanidade como


um todo, é melhor eliminar essas partes da sociedade (fetos indesejados) quando as
circunstâncias o indicarem. As distorções criadas por uma abordagem nesse sentido são vistas
no raciocínio de Tooley, que argumenta que, considerando o sofrimento que pais enfrentam
ao criar filhos com deficiências físicas ou mentais severas, se fosse permitido o infanticídio de
19

tais seres, “a felicidade da sociedade poderia ser significantemente e justificavelmente


aumentada.” (TOOLEY, 1972, p. 39). Tal conclusão mostra que, realmente, não há
alternativas humanas ao caráter ontológico dos direitos humanos.
Ainda no aspecto conceitual, há uma inversão da ordem lógica dos elementos. É
patente que somente o aparato neurológico humano, dentre todas as espécies animais, permite
o desenvolvimento de racionalidade, e que esta é uma característica distintiva humana. Isso
não significa, todavia, que esse aparato seja um requisito de humanidade, mas sim uma
consequência da humanidade. O feto não é uma pessoa humana porque (e a partir de quando)
possui uma estrutura fisiológica que permite a racionalidade, mas ele desenvolve esse aparato
justamente porque é um membro da espécie humana. (SILVA, 2016, s.p.). É uma evidência, e
não uma conditio sine qua non. Nenhum outro ser, que não uma pessoa humana, está apto a
desenvolver capacidade psicológica racional. Nesse sentido, o feto não é uma pessoa em
potencial, mas uma pessoa consciente em potencial, ou, nos dizeres de Razzo, ele “é um ser
vivo membro da espécie humana cujo potencial é para a vida adulta e não potencial para ser
pessoa.” (RAZZO, 2017, p. 174).
No âmbito prático, surgem também outros questionamentos: e quanto a pessoas que
estão privadas, temporariamente, de sua percepção sensorial, como pacientes em coma? E
quanto a deficientes mentais severos que têm a capacidade de autopercepção afetada?
Portadores de autismo de grau elevado sofrem um prejuízo direto em sua capacidade de
autoconsciência (FIORE-CORREIA et al., 2010, p. 100), assim entendida como “a habilidade
exclusiva da espécie humana de refletir acerca de seus próprios sentimentos e ações,
possibilitando ao ser humano, dentre outras conquistas, o planejamento de seus atos, a
reflexão de suas condutas e a compreensão de seus sentimentos.” (HOBSON et al. apud
FIORE-CORREIA et al., 2010, p. 100).
O conceito acima é bem semelhante à “autocontemplação”, citada por Cícero. Isso
significa que, em razão dessa ausência de autoconsciência, pode-se interromper a vida de um
portador de autismo, caso sua continuidade implique em dificuldades extremas para a mãe, e
não haja ninguém mais interessado em prover seus cuidados? Certamente que não, pois a
humanidade desse sujeito não decorre de sua possibilidade de autopercepção, mas da sua
natureza humana ontologicamente determinada. Se a dignidade da vida pré-natal é dependente
da capacidade psicológica, não há, em verdade, dignidade distintiva alguma nela, e essa foi a
conclusão de Tooley: “Basta que se compare um feto humano com um feto de macaco. Que
estados mentais o primeiro possui que o último não?” (TOOLEY, 1972, p. 56).
20

A visão ontológica, por outro lado, afirma que a pessoa é “uma condição ontológica
radical e não resultado de certo desenvolvimento neurobiológico”, pois o ser humano é “um
ser integrado e unitário configurado conforme estruturas que atuam de maneira harmônica e
cujo corpo não deve ser reduzido aos fenômenos físico e biológico.” (RAZZO, 2015, p. 182).
Em verdade, mesmo um bebê saudável, em seu estágio inicial de vida, não possui as
capacidades psicológicas na extensão proposta pelos autores, pois também não tem “projeto,
desejo ou ambição”, nem contempla suas próprias possibilidades. Alguns estudos indicam que
apenas no final do primeiro ano de vida pós-natal, em torno do nono mês, é que o bebê
desenvolverá o seu self reflexivo, que o permitirá compreender os outros (e a si mesmo) como
pessoas, e não como coisas. (HOBSON, 2006, p. 11). Nem por isso deixa o infante de ser uma
vida humana juridicamente tutelada e moralmente relevante.
Um ser humano não necessita se “autocontemplar” como sujeito de direitos para sê-lo,
ou sequer ter consciência de sua existência humana, porque há uma comunidade moral ao seu
redor, composta de outros humanos como ele, que contemplam a sua humanidade e a
reconhecem como digna de proteção. Em outras palavras, não precisa o feto ter consciência
de sua dignidade; a humanidade o tem.
Há também autores que entendem, que sendo o desenvolvimento da vida humana um
processo sem quaisquer marcos definidos, a própria dignidade da vida humana deveria ser
considerada como desenvolvida gradualmente, sendo valorada de forma progressiva em
correspondência à fase de desenvolvimento:

A vida é um fenômeno em constante evolução caracterizado por mutações e saltos


qualitativos, essenciais em todo processo biológico. [...] “os saltos qualitativos que
se produzem no fenômeno biológico da vida são tidos em conta na hora de valorar
os ataques que contra ela se produzem”. O nascimento pressupõe o mais importante
desses saltos, até o ponto em que a diferenciação entre a vida anterior e a posterior a
ela não tem tão somente caráter quantitativo. Consideramos, por isso, mais correto
falar de vida em formação como bem jurídico protegido: esta não está inteiramente
formada. E dentro desta vida em formação devem ser assinaladas marcadas
diferenças quantitativas na valoração: vale mais quanto mais se aproxima o
momento do nascimento. (COBO DEL ROSAL; CARBONELL MATEU, 1989, p.
673-674).

Portanto, a valoração de cada um desses saltos deveria ser feita de forma progressiva
pelo Direito (FRANCO, 2006, p. 21), pois da análise desses “saltos biológicos” “é possível
deduzir uma graduação nessa valoração e, em consequência, o ordenamento jurídico pode
escalonar de forma coerente os mecanismos de proteção” (CASABONA, 2004, p. 157), não
sendo possível, no entanto, “uma valoração jurídica uniforme da vida pré-natal.” (FRANCO,
21

2006, p. 25). Portanto, o aborto é “a interrupção de um processo que tendia à plenitude


humana, mas que não foi alcançada.” (BOFF, 2006, p. 22).
O problema de tal lógica é que não se visualiza por que razão a vida pré-natal e pós-
natal teriam uma diferença de caráter “não somente quantitativo”, mas, como está implícito,
qualitativo. O ser é o mesmo, os processos biológicos são os mesmos (à exceção da interação
com o organismo materno), a realidade ontológica é a mesma, apenas há uma mudança de
localização espacial: dentro ou fora do útero. Além disso, não há “saltos qualitativos” porque
todo o processo é contínuo, sem qualquer marco definido em que haja uma mudança de
natureza do ser que ali está em desenvolvimento. (CONDIC, 2013, p. 72). Na verdade, todos
os momentos denominados pelos autores de saltos qualitativos são na verdade os processos de
desenvolvimento das diferentes áreas daquele organismo, sem momentos definidos de início
ou fim, eis que integrantes de um processo maior composto de uma sucessão contínua de
eventos que começaram na fertilização. (GARCIA-SCOUGALL; CANTU QUINTANILLA,
2015, p. 267).
Esse é o único momento em que há um verdadeiro salto qualitativo, com uma
mudança de natureza dos elementos envolvidos, de células para um organismo. Apenas nesse
momento ocorre uma verdadeira “descontinuidade estrutural”, sendo todos os eventos
posteriores a esse um contínuo indivisível, sem momentos específicos definíveis. (RAZZO,
2015, p. 220).
Como apontam Robert George e Patrick Lee, enquanto o espermatozoide e o óvulo
são geneticamente e funcionalmente partes de outros seres humanos, o embrião (ou o feto)
não é algo distinto das outras pessoas, mas sim um certo estágio no desenvolvimento de um
ser humano – como a infância ou a adolescência. (GEORGE; LEE, 2005, p. 91). Em outra
obra, os autores esclarecem: “O embrião tem a mesma natureza – em outras palavras, é o
mesmo tipo de entidade – desde a fertilização em diante. Existe apenas uma diferença no grau
de maturação, não em espécie, entre qualquer dos estágios do embrião, do feto, do bebê e
assim por diante.” (GEORGE; LEE, 2009, p. 301).
Cruz-Coke conclui que “é evidente que não se pode atribuir a nenhuma das etapas do
desenvolvimento fetal o começo da vida humana. […] Não há nenhuma base científica para
tais limites legais à origem do ser humano.” (CRUZ-COKE, 1980, p. 123). Não são
sucessivos processos biológicos que conferem valor moral ou personalidade, pois, ainda que
passe continuamente por mudanças biológicas, “um ser humano está completamente presente
a cada momento que ele ou ela existe.” (GEORGE; LEE, 2009, p. 303). Para defender-se que
não há um ser humano desde a concepção, é necessário primeiramente demonstrar que essa
22

vida recém-gerada não é humana, e isso não há ninguém que tenha conseguido.
(ZURRIARÁIN, 2015, p. 122-123).
Por fim, tendo sido reconhecida a relevância da contribuição da biologia ao tema,
deve-se, contudo, afastar um equívoco recorrente: o de que o fenômeno complexo que se
denomina “vida humana” esteja reduzido aos processos bioquímicos que possibilitam a sua
existência. “O fenômeno biológico não contempla a totalidade da experiência humana, e as
ciências naturais referem-se apenas a uma pequena parte do que se entende por ‘vida’.”
(RAZZO, 2017, p. 48). Reduzir a experiência da vida humana aos processos biológicos é
tomar por pressuposto uma epistemologia materialista, o que não é papel do Direito.
Quando se leva isso em consideração, percebe-se que aquele que aponta
exclusivamente para critérios biológicos ou científicos, pensando, assim, estar se afastando de
teses e pressupostos filosóficos, está, na verdade, comprometido com a tese filosófica de que a
abordagem científica, biológica ou genética é o paradigma mais adequado – o que, por si só,
já é um pressuposto filosófico. (SILVA, 2016, s.p.).
É com base nessa visão unicamente biológica que se denomina o feto de “um punhado
de células”, induzindo ao equívoco de que se trataria apenas de um agrupado de seres
microscópicos impessoais, ajuntados quase que pelo acaso, e não de um organismo vivo,
coordenado, o qual, como todos os outros membros de sua espécie, é biologicamente
composto de células. De um ponto de vista unicamente científico, tanto um feto quanto um
adulto são “apenas um punhado de células”, mas isso não diz nada acerca dos deveres morais
que se tenha em relação a este ou aquele.
Isso porque abordagens científicas trazem unicamente dados empíricos, os quais
servem como acessórios ao debate jurídico, mas nada têm a dizer sobre deveres morais – são
descritivas e não normativas. (RAZZO, 2017, p. 47-48). Em um viés puramente cientificista,
todos os seres humanos são apenas “um punhado de células”, as quais, por sua vez, nada mais
são do que agrupados de moléculas, constituídas por átomos, e assim por diante. Mas não se
lida moralmente com os seres ao redor com base apenas na física e na química. Ninguém diria
que incinerar uma mesa feita de moléculas é moralmente equivalente a incinerar um animal
vivo – igualmente constituído de moléculas.
Porque é justamente do agrupamento ordenado desses elementos impessoais que
surgem entidades que transcendem a mera soma das partes, e que impõem obrigações morais
que um punhado de moléculas de carbono não impõem, como o ser humano. Portanto, não
podem a ética e a moral ser derivadas unicamente de descrições científicas.
23

2.3 Pessoa biológica e pessoa constitucional

Admitindo-se que o feto é um ser humano vivo do ponto de vista biológico, pode-se
ainda questionar qual a extensão das implicações jurídicas e morais disso.
Isso porque alguns autores têm tratado o abortamento e a natureza do feto sob uma
óptica dissociada da avaliação de sua natureza biológica. Segundo essa perspectiva, que tem
sido adotada por boa parte das Cortes dos países que despenalizaram o abortamento, deve
haver uma cisão entre os conceitos de pessoa humana biológica e pessoa humana
constitucional. (STITH, 1983, p. 64; GARCIA-SCOUGALL; CANTU QUINTANILLA,
2015, p. 272). Para autores dessa posição, como Almeida e Barchifontaine, o que importa não
é quando a vida humana começa, mas sim quando ela passa a ter significado moral.
(ALMEIDA, 1998, p. 9-11; BARCHIFONTAINE, 2010, p. 51). Assim, “um embrião – ou
mesmo um zigoto – tem vida, mas ainda não se constitui numa vida humana, muito menos
numa pessoa, cuja existência suporia uma individualidade, alguém sujeito de direitos.”
(ROSADO-NUNES, 2006, p. 28).
Segundo esse prisma, o cerne da questão não está na natureza biológica do feto, mas
em qual deve ser o nível de atribuição de significado moral e personalidade, por parte do
Direito, a um ser humano em desenvolvimento, principalmente em face dos direitos de outro
ser humano já desenvolvido – a mãe. Desse modo posiciona-se Vives Antón, ao afirmar: “O
nascituro não é, pelo menos por si mesmo e de modo direto, um bem jurídico constitucional.
E isto porque a Constituição proclama o direito à vida em relação às pessoas, condição que
juridicamente só se alcança com o nascimento.” (VIVES ANTÓN apud CARBONELL
MATEU; GONZÁLES CUSSAC, 1996, p. 768-769).
Um dos primeiros autores a separar as categorias “humano” e “pessoa” foi o filósofo
John Locke (1632 – 1704). Para o autor, o conceito de homem é simplesmente “a participação
da mesma vida, continuada por partículas de matéria constantemente fugazes e que, nesta
sucessão, estão vitalmente unidas ao mesmo corpo [razoavelmente semelhante à descrição
dada ao feto por alguns autores]” (LOCKE, 1986, p. 314), enquanto pessoa é “um ser
pensante inteligente, que possui razão e reflexão e pode se considerar a mesma coisa pensante
em diferentes momentos e lugares.” (LOCKE, 1986, p. 318). Locke, portanto, considera a
qualidade de pessoa não ontologicamente ligada ao ser humano, mas contingente à sua
capacidade de autoconsciência.
Outro filósofo posterior a enfatizar essa distinção foi H. Tristram Engelhardt Jr., o qual
foi além e estabeleceu que “nem todos os seres humanos são pessoas. Os fetos, os recém-
24

nascidos, os retardados mentais graves e os que estão em coma sem esperança constituem
exemplos de não pessoas humanas.” (ENGELHARDT apud SGRECCIA, 2009, p. 451). Para
o autor, estes exemplos são apenas pertencentes à espécie humana, mas “não têm ‘status’, em
si e por si, na comunidade moral” e “não são participantes primários do empreendimento
moral”, pois “somente as pessoas humanas têm esse ‘status’.” Essa é uma visão que pode ser
denominada “funcionalista” da pessoa humana, pois condiciona a personalidade a
determinadas funções que o ser seja capaz de exercitar.
No entanto, todo o espírito constitucional e internacional dos direitos humanos
somente pode ser conciliável a um personalismo ontológico. Como diria Boécio, que adotou
em parte os conceitos filosóficos platônico-aristotélicos de universais e particulares, a pessoa
é uma “substância individual de natureza racional.” (BOÉCIO, 2005, p. 282). A personalidade
é: individual porque não tem sentido apenas como parte de uma coletividade, mas possui
valor próprio; substância porque não emerge apenas como um acidente do corpo material; e
racional porque esta é a característica que a separa de todos os outros animais e da natureza
em si. (RODRIGUES, 2012, p. 3-20). Frise-se que a racionalidade separa o homem dos
animais, mas não pode ela mesma ser separada do ser humano, pois todo esse conceito é uma
“substância individual”.
Logo, discorda-se da afirmação de que “uma opção sensata consiste em usar «ser
humano» apenas no seu sentido biológico e escolher o termo «pessoa» para designar aqueles
indivíduos que têm as capacidades psicológicas da racionalidade ou da consciência de si.”
(GALVÃO, 2011, p. 8). A pessoa não é um fruto das propriedades biológicas que possui, mas
sim algo que é – e que possui propriedades biológicas. Nesse sentido, “ser uma pessoa não é o
resultado de atributos acidentais adquiridos; antes, é ser um certo tipo de indivíduo, um
indivíduo com uma natureza racional”, a qual, no entanto, não se vincula ao desenvolvimento
neurológico, pois “seres humanos são indivíduos com uma natureza racional em todos os
estágios de sua existência. Surgimos como indivíduos com uma natureza racional, e não
cessamos de ser tais indivíduos até que cessemos de existir (morrendo).” (GEORGE; LEE,
2005, p. 96).
Essa natureza racional do ser humano também não é afastada pela sua incapacidade
momentânea de expressá-la, uma vez que “nós não adquirimos uma natureza racional ao
atingir senciência ou a capacidade imediatamente exercitável de inquirição racional e
deliberação”, pelo contrário, “nós éramos indivíduos com uma natureza racional mesmo
durante as fases iniciais da infância, do bebê, do feto e do embrião. Se somos pessoas agora,
éramos pessoas então. Nós nunca fomos ‘humanos não pessoas’.” (GEORGE; LEE, 2005, p.
25

96). Desse modo, a natureza humana e a racionalidade são propriedades possuídas pela
substância pessoa e não o contrário.
“Pessoa”, por sua vez, não é apenas um termo da linguagem moral, cuja qualificação
depende da tese moral subjetiva de cada um, afastada do campo da razão pública, como
sugerem alguns autores. (FERRAJOLI, 2002, p. 4). Pessoa é a dimensão moral desse ser
complexo que é o homem (em sentido lato, ou seja, homens e mulheres inclusos)3 ou, em
outras palavras, é a descrição objetiva da realidade humana do ponto de vista de sua
dignidade. Humano é a denominação do homem (novamente, lato sensu) sob o prisma
biológico, em contraste com não-humano (categoria dos felinos, caninos, etc). Pessoa é a
denominação do ser humano sob o prisma moral e jurídico, em contraste com “não pessoa”.
Como afirma Roger Scruton, “no caso dos seres humanos, existem dois conceitos
unificadores – o do organismo humano e o da pessoa, cada um dentro de um esquema
conceitual que quer explicar ou entender o seu assunto” (SCRUTON, 2017, p. 82), mas esse
dualismo conceitual, que é adotado apenas para fins de pesquisa, dependendo do enfoque sob
o qual se quer avaliar o ser humano, não pode ser imposto à unidade ontológica da realidade.
(RAZZO, 2015, p. 215). “Os seres humanos são organizados a partir dos seus constituintes
materiais de duas maneiras distintas e incomensuráveis – como animal e como pessoa.”
(SCRUTON, 2017, p. 82). Ambas as dimensões não podem, contudo, ser separadas, pois
“cada ser humano é, de fato, duas coisas, mas não duas coisas separáveis, pois elas estão no
mesmo lugar ao mesmo tempo, e todas as partes de um são também todas as partes da outra.”
(SCRUTON, 2017, p. 82). “Quando a visão funcionalista desassocia ‘ser humano’ de ‘pessoa’
fazendo essa uma propriedade dos processos daquela, a conciliação dessas duas dimensões só
pode ser arbitrária e baseada em critérios que variam conforme os interesses éticos e políticos
de cada um.” (RAZZO, 2015, p. 215).
Para além dos aspectos conceituais, vê-se ainda que defender a distinção entre seres
humanos e pessoas é admitir a possibilidade de que existam pessoas humanas vivas a quem o
Direito não atribua os direitos inerentes à pessoa. (STITH, 1983, p. 64). Spaemann responde a
tal teoria sustentando que não se pode separar o início e fim da vida humana do início e fim da
personalidade, pois ser pessoa está intrinsecamente ligado a pertencer biologicamente à
espécie humana. (SPAEMANN, 2000, p. 43). Consoante o autor, “a pessoa não é um conceito
específico, senão o modo como são os indivíduos da espécie ‘homem’.”

3 Consoante o dicionário Michaelis (2015): ho·mem (sm). 1 [Biol] Mamífero da ordem dos primatas, do gênero
Homo, da espécie Homo sapiens, de posição ereta e mãos preênseis, com atividade cerebral inteligente, e
programado para produzir linguagem articulada. 2 A espécie humana; a humanidade: “O Homem é uma
invenção dele mesmo. Nós não somos Natureza” (Z1). [...]
26

De outra banda, aquele que defende a distinção em questão optou por, ao se deparar
com todas as controvérsias e dificuldades existentes na investigação biológica de se o feto
seria uma pessoa humana, simplesmente omitir esse passo do raciocínio e avançar diretamente
para a questão de se o Direito reconhecerá a personalidade desse ser ou não, colocando os
direitos humanos ao arbítrio da corrente doutrinária dominante. Como afirma Silva, há,
certamente, diversos aspectos que se vinculam ao tema do abortamento – inclusive a
mortalidade feminina nas clínicas clandestinas –, e todos devem ser ponderados no debate,
mas não se pode simplesmente “concluir pela precedência de um dos pontos sem que ele
tenha sido analisado e sopesado comparativamente com os outros de maneira satisfatória.”
(SILVA, 2016, s.p.). O autor conclui que “é perfeitamente possível que se conclua pela
precedência dos direitos da mulher ou da questão da saúde pública sobre os direitos do
embrião, mas não sem antes tentar esgotar a resposta à questão ‘O embrião possui direitos?’”,
e, então, equacionar esses direitos com os demais pontos.
Como aponta Stith, não se pode dizer que fetos não são constitucionalmente pessoas
antes de considerar se eles são ou não moralmente pessoas. (STITH, 1983, p. 64). O que está
implícito nessa teoria, segundo o autor, é que mesmo que os não nascidos sejam pessoas, no
sentido de terem direitos morais, eles ainda assim seriam tratados como propriedade privada
da mãe no que diz respeito à lei pública.
O raciocínio dessa abordagem pode ser visto na petição inicial da Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54, que visa à despenalização do
aborto, ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), em que a peticionante
argumenta que “reconhecer valor intrínseco no pertencimento à espécie humana não é o
mesmo que designar todas as criaturas humanas como pessoas constitucionais e,
consequentemente, a elas conferir direitos e proteções fundamentais.” (PSOL, 2017, p. 33). O
problema de tal abordagem é raciocinar como se “direito constitucional não tivesse como
princípios os direitos fundamentais” e ignorar que “normas constitucionais só fazem sentido
em virtude das garantias dos direitos fundamentais.” (RAZZO, 2015, p. 176). O autor,
coadunando-se com o pensamento exposto no início deste trabalho, defende que “direitos
fundamentais não são criados pela decisão constituinte, mas orienta[m] e impõe[m] limites a
toda decisão dessa natureza”, e que inverter essa ordem é “tornar absoluta a norma e
relativizar o direito”. A consequência, segundo o autor, é que “como toda norma
constitucional surge do ato constituinte político, segue a subordinação do direito ao poder e
não do poder ao direito” (RAZZO, 2015, p. 176).
Como lembra Condic:
27

Adotar critérios arbitrários para definir quem é sujeito de direitos mina princípios
básicos de justiça humana. […] Em contraste, assumir que direitos humanos básicos,
como o direito à vida, são inerentes a todos os seres humanos, independentemente
de sua idade ou habilidade, é consistente com a lógica, com os fatos, com os nossos
padrões atuais de justiça e com a vasta maioria da jurisprudência desse país.
Enquanto a ciência não pode ditar o status moral e ético de embriões humanos, a
evidência científica pode corretamente determinar quem é e quem não é um ser
humano e, portanto, quem é sujeito de direitos humanos. E, com base na evidência
apresentada aqui, humanos nascituros são claramente seres humanos titulares dos
direitos humanos básicos. (CONDIC, 2013, p. 75).

Dissociar o conceito de “pessoa” da natureza objetivamente determinada do ser


humano também traz algumas distorções interessantes. A título de exemplo, o movimento
Great Ape Project (GAP), um grupo que age em defesa dos grandes primatas, emitiu um
manifesto em que requer o “reconhecimento dos grandes símios como pessoas não humanas.”
(GAP, 2014). Como precedente, eles referem que “a Índia, por exemplo, aprovou em 2013
uma lei que reconhece golfinhos como ‘pessoas não humanas’.” (GAP, 2015). Segundo essa
vertente da bioética, os animais (ou alguns deles) seriam pessoas não humanas (FERREIRA,
2005, p. 75-89), enquanto os fetos, até determinada fase gestacional, seriam humanos não
pessoas. Não se trata de um raciocínio esdrúxulo, mas das conclusões naturalmente
decorrentes da premissa de que a base para reconhecimento da dignidade da vida humana é a
capacidade psicológica.
Com base nessas premissas, Michael Tooley e Peter Singer têm relativizado a
imoralidade do infanticídio. Peter Singer defende que “devemos rejeitar a doutrina que coloca
as vidas de membros de nossa espécie acima das vidas de membros de outras espécies”, uma
vez que, segundo o critério psicológico, “alguns membros de outras espécies são pessoas;
alguns membros de nossa espécie não são”, e, portanto, “matarmos um chimpanzé é pior do
que matarmos um ser humano que, devido a uma deficiência mental congênita, não é e jamais
será uma pessoa.” (SINGER, 1992, p. 126-127).
Michael Tooley, por sua vez, defende que “um organismo possui um sério direito à
vida somente se possui o conceito de si mesmo como um sujeito continuado de experiências e
outros estados mentais, e crê que ele próprio é em si mesmo tal entidade continuada [ou
existente].” (TOOLEY, 1972, p. 44). Para o autor, visto que “essa condição não é satisfeita
por fetos ou infantes humanos, eles não possuem direito à vida.” (TOOLEY, 1972, p. 37). Tal
conclusão deriva da ideia do autor de que direitos decorrem da obrigação dos outros de não
frustrar os desejos do indivíduo. Considerando que “alguém não pode desejar que uma certa
proposição seja verdadeira se não a entende.” (TOOLEY, 1972, p. 47), e que os fetos, infantes
28

ou deficientes mentais graves não possuem “capacidade conceitual”4 de entender proposições,


e que, portanto, não podem ter suas pretensões frustradas, segue que não possuem direito à
vida. Logo, “infanticídio durante um curto intervalo de tempo após o nascimento deve ser
moralmente aceitável.” (TOOLEY, 1972, p. 63).
Essas são as consequências de adotar uma ética funcionalista que estabelece condições
para o reconhecimento dos direitos fundamentais da pessoa, abandonando os fundamentos
ontológicos: mina-se a própria dignidade da vida humana.
Aquele que lida com o tema à luz dos direitos humanos deve ter em mente que colocar
o conceito de pessoa ao arbítrio do Estado enfraquece o próprio respeito aos direitos humanos,
pois delimita o número de indivíduos que podem desfrutá-los, quais sejam, aqueles que
cumpram com a condição de ser “pessoas” de acordo com a definição jurídica e filosófica que
se dê ao termo. (GARCIA-SCOUGALL; CANTU QUINTANILLA, 2015, p. 272). Adotar
um personalismo ontológico, por outro lado, é reconhecer que “pessoas têm valor objetivo por
serem pessoas, uma substância individual de natureza racional, e não simplesmente por
pertencerem à espécie Homo sapiens”, pois a personalidade humana “é uma realidade
intrínseca que não pode variar conforme o temperamento psicológico e o contexto cultural.
Pessoas são relevantes moralmente por serem membros da comunidade moral do reino dos
fins.” (RAZZO, 2015, p. 243).
Se é a lei (ou, pior, os Tribunais) que definirá quem é pessoa ou não, devolve-se ao
Estado o poder que lhe havia sido retirado pelo Estado Democrático de Direito: o de cometer
violações contra pessoas simplesmente com base no não reconhecimento de sua humanidade.
Com base em entendimento semelhante legitimou-se a escravidão, a qual não foi vencida com
base em retórica ideológica, mas através da busca de um alicerce objetivo sobre o qual se
pudesse demonstrar quão absurda era a ideia de que negros não são pessoas. (RAZZO, 2017,
p. 89). O autor conclui que “não se pode despersonalizar alguém por força de acordos
consensuais.”
Tratar o feto como um ser humano não é questão de crença religiosa nem de
convenção social, mas de observação científica objetiva, e deixar de considerá-lo um sujeito
de direito é tanto cientificamente infundado, quanto tem importantes implicações negativas
para o tratamento ético de todas as pessoas humanas. (CONDIC, 2013, p. 1).

4 O autor evita as consequências que tal raciocínio traria em relação a pessoas temporariamente inconscientes ou
deprimidas ao estabelecer que, embora elas não possuam pretensões ativas naquele momento, ainda possuem a
capacidade conceitual de ter essas pretensões. Fetos, infantes e deficientes, por outro lado, não.
29

Jerome Lejeune tratou dessa distinção quando, chamado como testemunha técnica
perante a Suprema Corte do Canadá, foi questionado se o feto deveria ser tratado com o
mesmo respeito que um ser humano adulto. O geneticista respondeu:

Eu não estou na posição de saber isso. O que eu estou dizendo é que ele é um ser
humano, e então é a Justiça que dirá se esse ser humano tem os mesmos direitos que
os outros. Se você faz diferença entre seres humanos, então é você quem deve
provar as razões por que você faz essa diferença. (LEJEUNE, 2001, p. 36).

Afirmar que a concepção de pessoa e de dignidade é derivada do consenso social da


maioria acerca do tema é uma premissa que não se coaduna com o princípio da universalidade
dos direitos humanos. (ZAMBRANO, 2013, p. 1144-1145). Os direitos humanos surgem da
própria natureza humana (daí sua denominação “direitos humanos”, universalmente
reconhecida); logo, se reconhecido que os nascituros são seres humanos, deve-se
inevitavelmente reconhecer e tutelar os direitos que ao ser humano intrinsecamente
correspondem. (MEIJIDE, 2004, p. 294). Conclui Razzo: “ser membro da comunidade moral
humana não depende de títulos que se adquire por decretos políticos”, pois “os direitos
humanos não podem ser um mero jogo de palavras autodeterminadas pelo corpo político do
momento.” (RAZZO, 2017, p. 89). Entender dessa forma seria possibilitar à ideologia
dominante a manipulação dos direitos humanos, tornando-os de fato inúteis. Como lembra o
autor, a dignidade não pode ser vista como mera ficção jurídica, atribuída pelo Estado à vida
por questões de conveniência social, mas como “uma propriedade intrínseca, objetiva,
permanente e universal.”
Entender em sentido diverso é violar frontalmente a própria finalidade dos direitos
humanos, os quais têm por escopo justamente proteger aqueles que, por situações de
vulnerabilidade, estão sujeitos a sofrer abusos por parte dos que detêm maior poder
econômico, político ou social. Os nascituros são vulneráveis por excelência: não possuem
participação política alguma na sociedade, bem como nenhuma possibilidade de
manifestação, sequer para objetar contra a sua própria desumanização. Os direitos humanos,
portanto, são incompatíveis com qualquer perspectiva jurídica que busque retirar de um ser
humano a sua personalidade, com o intuito de eliminar os direitos que a ela correspondem.
30

3 A ILEGITIMIDADE DO ABORTO

Estabelecidos os apontamentos jurídicos, filosóficos e científicos do capítulo anterior,


passa-se ao exame da legitimidade da despenalização do aborto tendo em mente aquelas
considerações. Primeiramente, analisa-se a relação do aborto com a figura feminina,
mormente refletindo se a proibição ao aborto não é uma violação ao direito de
autodeterminação da mulher, por proibir-lhe uma ação no âmbito de seu corpo. Em um
segundo momento, é examinada a relação entre o aborto e o Estado, ponderando se os óbitos
decorrentes de procedimentos clandestinos de aborto não configurariam uma violação aos
direitos humanos das mulheres, tornando o assunto uma questão de saúde pública, bem assim
se a penalização do ato não decorre de influências religiosas ou da imposição de uma
moralidade individual, em contraposição à laicidade estatal. Por fim, considera-se a relação
entre o aborto e o ordenamento jurídico, inquirindo-se a legitimidade constitucional de sua
despenalização, bem como a solução dada pelo STF no julgamento Habeas Corpus nº
124.306.

3.1 A figura feminina diante do aborto

Um dos pontos nevrálgicos no debate sobre o aborto é a questão da autonomia


feminina. Sendo o direito à autodeterminação reconhecido como um direito humano básico,
não haveria na proibição do aborto uma violação aos direitos humanos da gestante,
principalmente o direito a optar entre ter ou não um filho?
Diversos autores defendem que o aborto não é uma questão de moralidade, mas de
autonomia da mulher. (SILVA C. et al., 2013, p. 49; SILVA R., 1997, p. 71). Segundo esta
ótica, deve-se despenalizar o abortamento para respeitar a autonomia da gestante, sendo a
proibição uma intromissão indevida do Estado na autonomia da mulher sobre o seu próprio
corpo. Nesse norte é o posicionamento de Ayn Rand, que defende que “o aborto é um direito
moral – que deve ser relegado a critério unicamente da mãe envolvida; moralmente, nada
além da sua escolha deve ser considerado. Quem pode concebivelmente ter o direito de ditar a
ela qual disposição ela deve fazer das funções do seu próprio corpo?” (RAND, 1990, p. 58-
59).
Para estes autores, o direito à autonomia (e, consequentemente, ao aborto) é inerente à
humanidade da mulher: “impor a qualquer mulher [...] uma norma que restringe sua liberdade
é impedi-la de exercer sua capacidade moral de julgamento e decisão. É negar-lhe sua
31

humanidade.” (ROSADO-NUNES, 2006, p. 28). Portanto, subtrair-lhe esse direito violaria a


sua identidade humana: “a penalização do abortamento subtrai da mulher a autonomia sobre
seu próprio corpo, e com ela sua própria identidade de pessoa, reduzindo-a a coisa ou
instrumento de procriação submetida a fins que não são seus.” (FERRAJOLI, 2002, p. 9).
Alguns autores também relacionam o direito ao aborto com o direito de escolher ou
não ser mãe, entendendo que “o aborto não pode ser desvinculado da maternidade [...]”, [pois]
o que está em questão é o fato de que a capacidade humana de fazer um novo ser é também, e
ao mesmo tempo, a possibilidade de fazê-lo ou não.” (ROSADO-NUNES, 2006, p. 32). Para
estes, a proibição do aborto é “uma intervenção arbitrária, descabida. Um desrespeito a um
direito fundamental da mulher: dar ou não dar a vida.” (PIMENTEL, 1985, p. 18). Nesse
norte, Thomaz Gollop afirma que “ninguém tem filhos por força de lei, tê-los é um projeto
afetivo e de responsabilidade de homens e mulheres.” (GOLLOP, 2009, p. 4).
Também Eliane Brum: “Ter ou não um filho é uma decisão individual, íntima, de cada
mulher. Ao Estado cabe garantir que sua escolha seja protegida, em qualquer um dos casos.”
(BRUM, 2016, s.p.). Com base nesse entendimento, defende-se a necessidade da
despenalização do aborto como um meio de “atribuir-lhes o controle sobre sua capacidade
biológica de gerar um novo ser” (ROSADO-NUNES, 2006, p. 34), e como parte de “uma
liberação desse tipo de servidão pessoal que se apresenta na obrigação da mulher de ser mãe e
na instrumentalização de seu corpo para um fim que não é seu porque não é querido.”
(FERRAJOLI, 2003, p. 13-14). Esse posicionamento, portanto, considera “a decisão por um
aborto como uma decisão tão moralmente aceitável como aquela de manter a gravidez.”
(ROSADO-NUNES, 2006, p. 36).
Preliminarmente, deve ser considerado que o direito à liberdade da mulher enquanto
ser humano é incontroverso. Seria absolutamente inconstitucional e afrontoso aos direitos
humanos negar que a mulher possua o direito humano básico de autodeterminação. O que
deve ser questionado, portanto, não é se a mulher possui direito à liberdade, mas se o ato de
abortar está abrangido por este direito. Para tanto, mostra-se novamente a imperiosidade de
não se omitir a análise da natureza humana do feto no debate sobre o aborto. Esse é um passo
no raciocínio que não pode ser simplesmente suprimido, uma vez que, na ponderação de
interesses conflitantes, o resultado sempre dependerá do valor que se atribua aos polos
extremos desse conflito. Sendo natural que o Estado tem interesse em proteger a vida humana
– pois os direitos humanos são matéria pública –, segue-se que, para que seja afirmado que o
aborto é uma decisão exclusiva da mãe, situada no âmbito da sua autonomia, e que deve ser
32

resguardada da influência estatal, é necessário primeiramente que seja afirmado que o feto
não é uma vida humana. (ZAMBRANO, 2013, p. 1126-1128).
Tal questão mostra-se especialmente relevante quando se observa o raciocínio
desenvolvido por Ayn Rand, que assevera que “ao prescrever direitos aos nascituros – aos
não-vivos, os antiabortistas obliteram os direitos dos vivos: o direito de jovens de determinar
o curso de suas próprias vidas.” (RAND, 1976, p. 3). Por isso, conclui em outra obra que “a
vida tem precedência sobre o não vivo – ou o nascituro.” (RAND, 1990, p. 58-59). Observe-
se que, no raciocínio da filósofa, “nascituros” e “não vivos” são usados intercambiavelmente.
Ou seja, é tomado como premissa que o nascituro não é apenas um ser humano “não-
nascido”, mas um ser “não vivo”, o que é, como já visto, totalmente infundado. Tomando-se
como certa tal premissa, a conclusão só pode ser que o direito dos vivos deve ter precedência.
Quando não se reconhece ao nascituro a personalidade jurídica, este deixa de ser um
sujeito de direitos e passa a ser um objeto, assimilável às coisas, ainda que juridicamente
protegido. (ZURRIARAIN, 2015, p. 124). Desse modo, afirma o autor, diante de um conflito
ou ponderação de interesses entre um sujeito de direitos (a mãe) e um “objeto” (o feto), que
carece de direito à vida, a balança sempre se inclinará em favor da primeira (ZURRIARAIN,
2015, p. 124). Essa comparação “não é uma equação simples, mas tampouco deixa de ser
cálculo” (RAZZO, 2017, p. 24).
Entretanto, já foi vista no capítulo anterior a inegável presença de um ser humano vivo
no feto (CONDIC, 2013, p. 75; LEJEUNE, 2001, p. 36; MEIJIDE, 2004, p. 294), e a
necessidade de se rejeitar uma cisão entre a condição de ser humano e os direitos da pessoa.
(ZAMBRANO, 2013, p.1144-1145; RAZZO, 2017, p. 89; STITH, 1983, p. 64; SPAEMANN,
2000, p. 43). Negar essa necessidade é subtrair a realidade biológica do ser humano como
base para reconhecimento de sua humanidade, e substituir o direito primário à vida (condição
de exercício de todos os demais direitos) pela absolutização de um dos aspectos da vida
humana: a autonomia. (GARCIA-SCOUGALL; CANTU QUINTANILLA, 2015, p. 269).
Para que se compreenda melhor a contraposição dos direitos ora debatidos – vida e
autonomia – algumas conceituações fazem-se oportunas, principalmente acerca do que seja o
direito à liberdade e o que ele abrange.
John Stuart Mill, filósofo político liberal e utilitarista (e, portanto, com uma noção
abrangente de liberdade), defende que “a única finalidade pela qual o poder pode, com pleno
direito, ser exercido sobre um membro de uma comunidade civilizada contra a sua vontade, é
evitar que prejudique aos demais”, e o fundamento disso está em que “a única parte da
conduta de cada um pela qual ele é responsável diante da sociedade é a que se refere aos
33

demais.” (MILL, 1970, p. 65-66). Logo, embora seja admissível que “na parte em que
concerne meramente a ele próprio, sua independência, é, de direito, absoluta”, pois “sobre si
mesmo, sobre seu corpo e espírito, o indivíduo é soberano” (MILL, 1970, p. 65-66), a
liberdade do indivíduo pode (e deve) ser restringida para evitar prejuízo a outros membros da
comunidade.
Tal critério é o que Ferrajoli denomina de “princípio utilitarista de lesividade como
critério de justificação do que é punível.” (FERRAJOLI, 2002, p. 4). Resumidamente,
segundo essa ótica, é punível o ato que lesa direito alheio. O art. 4º da Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão traz uma definição de liberdade semelhante, dispondo que “a
liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos
direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros
membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos.” (DECLARAÇÃO, 1785, s.p.).
A liberdade, portanto, não é um direito absoluto, mas possui um limite definido: a
presença da esfera de direitos de outro ser humano. O direito à liberdade, pois, embora
intangível em ações que digam respeito unicamente ao sujeito, não é absoluto no âmbito
relacional. Direitos surgem no contexto de relações, e “a noção de que os direitos são relação
implica que as ações humanas não são neutras, totalmente livres e independentes de
consequências.” (RAZZO, 2017, p. 95). Nesse sentido, Immanuel Kant defendia que a
humanidade é digna por ser um fim, e não um meio, e que essa consideração da humanidade
como um fim em si mesma é a “condição suprema limitadora da liberdade de ação de todos os
homens.” (KANT, 1964, p. 94).
Assim sendo, ser proibida de abortar não é ter sua autonomia violada, nem deixar de
ser considerada um fim em si mesmo, mas é “reconhecer que o exercício da liberdade, mesmo
sobre o próprio corpo, deve ser limitado pela presença concreta de outro ser humano.”
(RAZZO, 2017, p. 94). Permitir que a autonomia de uma pessoa nulifique o direito a vida de
outra é inconcebível, pois “sob nenhuma consideração devem os direitos de um ser humano
ser ponderados acima do direito à vida de outro ser humano. A vida humana não se pondera,
se respeita.” (ZARATE-CUELLO, 2014, p. 22).
Ponderar e relativizar a vida do nascituro com base na autonomia da mãe de dispor de
seu corpo é reduzir uma relação entre dois seres humanos, que deveria ser de caráter moral, a
uma mera relação de poder: “Quando o debate é formulado nos limites temáticos da
autonomia feminina sobre o próprio corpo”, e não no contexto de relações interpessoais
morais, “a relação em evidência sempre será uma de poder – o poder da gestante sobre o
embrião, e o poder do Estado sobre a gestante.” (RAZZO, 2017, p. 116).
34

Com isso em vista, soluciona-se também a questão de ser respeitado o direito da


mulher a optar por não ser mãe. Se já há um ser humano no nascituro, também há um filho, e,
consequentemente, uma mãe. A maternidade já foi estabelecida, pois “a maternidade não é
uma relação social adicional, mas uma relação pessoal fundamental entre mãe e filho que
começa logo na concepção – e não quando a mãe simplesmente aceita o filho que vive em seu
ventre.” (RAZZO, 2015, p. 95). A escolha pela não maternidade é, por uma questão lógica,
uma opção que se apresenta enquanto não haja maternidade.5
Os direitos reprodutivos, tão invocados na discussão sobre o aborto, devem certamente
ser prezados, ainda mais em vista da histórica privação de tais direitos sofrida pelas mulheres,
mas deve-se sempre levar em conta “que o direito de decisão que assiste à mulher sobre sua
reprodução e seu corpo termina onde começam os direitos do nascituro, [...] o abortamento
não pode ser considerado como um direito humano”, pois “jamais se poderia considerar como
um direito tirar a vida de um membro de sua mesma espécie.” (ZARATE-CUELLO, 2014, p.
22).
Desse modo, os direitos reprodutivos abrangem todos os métodos que inibam a
geração de um novo ser, como, por exemplo, contraceptivos, preservativos, dispositivos
intrauterinos, dentre outros, mas não medidas que, uma vez gerado este ser [humano],
interrompam sua existência. O erro daqueles que situam o aborto no campo dos direitos
reprodutivos está “em presumir que o aborto é a possibilidade de não fazer o novo ser,
quando, na verdade, o aborto é precisamente a decisão de matá-lo.” (RAZZO, 2015, p. 125).
Deve-se obviamente resguardar o direito à mulher de escolher não ter filhos, mas a opção de
não gerar uma vida não equivale à opção de tirá-la.
De outra banda, alguns autores sustentam o direito da mulher ao aborto com base na
relação de dependência que o feto possui com a mãe, e, por conseguinte, dos esforços que lhe
demanda. Nessa perspectiva, “quando um organismo é fisiologicamente dependente de outro,
o direito a vida daquele pode conflitar com o direito deste de usar seu corpo segundo a sua
vontade [...]” (TOOLEY, 1972, p. 52). Ayn Rand também disserta sobre os custos de uma

5 Não se ignora a dimensão afetiva da maternidade, mas entende-se que, embora tal esfera seja um constitutivo
suficiente de maternidade (vide a maternidade adotiva), não pode, por outro lado, ser considerada um
constituinte necessário dela (pelo menos não para fins de responsabilidade jurídica), ou, em outras palavras, um
desconstitutivo da maternidade. Se um pai não nutre qualquer fator afetivo em relação a seu filho, ainda assim é
juridicamente responsável perante ele, como, por exemplo, no que diz respeito à prestação alimentícia. Assim,
nem toda maternidade verdadeira é uma maternidade biológica, mas toda maternidade biológica é uma
maternidade verdadeira para fins de responsabilidade moral e jurídica. Especificamente no que tange ao contexto
da argumentação, qual seja, o direito a escolher “ser ou não ser mãe”, entende-se que, mesmo grávida, é possível
optar por não ser uma mãe no aspecto afetivo (é o que ocorre quando entregue a criança à adoção), mas não é
possível, uma vez iniciada a gestação, optar por não ser uma mãe no sentido biológico, eis que este tipo de
maternidade já está presente, e somente pode ser desfeita através da morte de um ser humano.
35

gravidez indesejada: “Para jovens, a gravidez é uma sentença de morte: a paternidade os


forçaria a desistir de seu futuro, e os condenaria a uma vida de estafa, de escravidão às
necessidades físicas e financeiras de uma criança.” (RAND, 1981, p. 3).
Para defensores desse entendimento, essa dependência do feto relativiza seu direito à
vida, como assevera Judith Thomson: “Ter o direito a vida não garante a possessão nem do
direito ao uso nem do direito a ser permitido o uso continuado do corpo de outra pessoa –
ainda que este seja necessário para a própria vida.” (THOMSON, 1971, p. 56). “O feto não
pode sobreviver sem ela [a mãe] e, nessa osmose primordial, é lícito considerar que não tem
sua própria vontade. Se a mãe não tem condições psicológicas de enfrentar a gravidez, tem o
direito de interrompê-la.” (GEBARA, 1993). Essa dependência minaria inclusive sua própria
personalidade, pois “se é verdade que, para nascer, o embrião precisa da (decisão da) mãe,
então essa decisão muda a sua natureza, fazendo dele uma (futura) pessoa” (FERRAJOLI,
2002, p. 6). A conclusão, portanto, é que “o direito deste [da mãe] de fazer o que quiser com
seu corpo pode frequentemente ter precedência sobre o direito do outro organismo [nascituro]
à vida.” (TOOLEY, 1972, p. 52).
Nesse ponto, é oportuno questionar: considerar o direito à vida do nascituro
contingente à autonomia da mãe não levaria a uma incoerência – protege-se a vida e a saúde
dos fetos que são desejados pela gestante, mas retira-se arbitrariamente tal proteção daqueles
que não são desejados, dando-se a uma segunda parte (a gestante) o direito de conferir
humanidade ou não ao feto? (CONDIC, 2003, p. 8).
Esse é justamente o entendimento de Luigi Ferrajoli, que defende que “a decisão sobre
a natureza de ‘pessoa’ do embrião deve ser confiada à autonomia moral da mulher, em virtude
da natureza moral, e não simplesmente biológica das condições pelas quais aquele é
‘pessoa’.” (FERRAJOLI, 2002, p. 6). Na verdade, para o autor, não é somente a tutela jurídica
do embrião que é condicionada à vontade da gestante, mas a sua própria natureza de pessoa é
contingente a um ato volitivo da mulher, ao dizer que “é precisamente esse ato de vontade, em
virtude do qual a mãe (talvez só por ser católica) pensa no feto como pessoa, o que [...]
confere-lhe o valor de pessoa, o que cria a pessoa.” (FERRAJOLI, 2002, p. 6, grifo no
original). Por fim, conclui que “em suma, sua qualidade de ‘pessoa’ é decidida pela mãe, ou
seja, pelo sujeito que está em condições de fazê-lo nascer como tal.”
Assim, “a vida humana não está inserida no zigoto, nem pode ser reconhecida nas
diversas etapas do desenvolvimento embrionário, mas somente no momento em que se
estabeleça efetivamente o nexo ou a relação mãe/filho.” (FRANCO, 2006, p. 33). Assim, o
marco limite de 3 meses de gestação para permissão ao aborto deve-se não a uma mudança da
36

natureza do feto, mas a que, nesse momento, já teria havido uma aceitação tácita da gestante
da gravidez, estando consolidada, portanto, a personalidade do feto. (FRANCO, 2006, p. 48).
É cabível, no entanto, questionar se a dependência de um ser relação ao outro é
fundamento para a relativização de sua personalidade, ou para a subordinação de sua natureza
de vida humana à vontade do outro, e se isso é compatível com o espírito dos direitos
humanos. Não se pode simplesmente deixar de atender a necessidade de um ser humano pelo
custo que isso traz, pois uma fundamentação dos direitos humanos não pode ignorar que, na
mesma medida em que um indivíduo precisa dos outros para viver como pessoa, está
igualmente obrigado a respeitar essa dimensão de necessidade em seus semelhantes, “e, se
não o faço, incorro em uma contradição moral: nego ao outro o benefício de acolhida que
recebo da comunidade, sendo que ambos compartilhamos dessa necessidade.” (GARCIA-
SCOUGALL; CANTU-QUINTANILLA, 2005, p. 269-270).
Tampouco é admissível que o fato de o nascituro depender da decisão da mãe para
seguir vivo implique que esta possua direito de decisão quanto à sua vida ou morte. Os que
pensam dessa forma adotam um raciocínio no qual “a noção de ‘dependência’ do embrião
para com a mãe parece deslizar injustificavelmente para a de submissão ou de possessão
(ontológica), a ponto de significar a possibilidade de ‘disposição’ do embrião.” (SILVA,
2016, s.p.). Todavia, como aponta o autor, mesmo após o nascimento o bebê possui extrema
dependência, de diversas ordens, em relação a mãe, e não segue daí o direito de disposição da
mãe em relação à criança.
O fato de o nascituro depender, mesmo que fisiologicamente, da mãe não confere a
esta poder absoluto sobre aquele, ao ponto de poder até conferir-lhe ou não personalidade,
atributo que, como já visto, é intrinsecamente ligado à natureza humana. Raciocinar dessa
forma é exatamente o oposto de reconhecer a inerência da dignidade da vida humana; é
declarar que essa dignidade é apenas fruto de um ato volitivo de um terceiro. Um conceito
bem precário de dignidade. Se a liberdade é limitada pela presença de outro ser humano
(KANT, 1964, p. 94), como pode ser o exercício dessa liberdade o que confere humanidade
ao outro ser? Ninguém pode decidir sobre a personalidade de outrem, pois pessoa não é um
conceito específico, senão o modo como são os indivíduos da espécie ‘homem’.
(SPAEMANN, 2000, p. 43).
Essa é a consequência de abandonar um raciocínio que analise racionalmente a
natureza do feto e daí derive seus direitos: adota-se, inevitavelmente, ainda que de forma
inconsciente, critérios outros que terão menos respeito à dignidade da vida humana, como os
presentes nessas argumentações, que reduzem a relação interpessoal de respeito à vida, que é
37

uma relação moral, a uma relação de poder. Defender o aborto com base no “direito irrestrito
da mulher sobre o próprio corpo [...] é a expressão pura da justiça no sentido da conveniência
do mais forte em relação ao mais fraco. Em poucas palavras, tudo aquilo que subverte a
ordem objetiva do direito e legitima a tirania.” (RAZZO, 2015, p. 242).

3.2 O Estado diante do aborto

Neste ponto, passa-se ao exame de como deve ser a postura do Estado em face do
tema do aborto, bem como os impactos a nível nacional da penalização, mormente para a
saúde pública.
A proibição do aborto, para alguns autores, seria violadora dos direitos humanos
porque obriga mulheres a recorrem a clínicas clandestinas, que não possuem estrutura
adequada para realizar um procedimento “seguro”, ocasionando altos índices de mortalidade
feminina. Assim, “a negativa do aborto legal surge como flagrante violação aos direitos
humanos das mulheres, pois o aborto inseguro representa uma tragédia de elevado impacto
para a saúde pública, apontando a um vasto universo de mortes evitáveis de mulheres.”
(SARMENTO; PIOVESAN, 2007, p. 207). Para estes, constata-se no Brasil “a dramática
realidade de milhares de mulheres que, por não poderem se valer da Saúde Pública, provocam
interrupção de gravidez que não podem ou não querem assumir, das maneiras mais precárias e
com sérios prejuízos para a sua saúde, quando não a própria morte.” (PIMENTEL, 1985, p.
18). Sob esse viés, “o abortamento é um grave problema de saúde pública que deve ser
enfrentado na esfera dos direitos sexuais e reprodutivos.” (GOLLOP, 2009, p. 4).
O Conselho Federal de Medicina também defendeu o impacto da proibição para a
Saúde Pública: “A prática de abortos não seguros (realizados por pessoas sem treinamento,
com o emprego de equipamentos perigosos ou em instituições sem higiene) tem forte impacto
sobre a Saúde Pública.” (CFM, 2013, s.p.). Para esses autores, “o aborto feito em condições
de insegurança representa em nosso país sério problema de saúde pública”, e, portanto, “a
descriminalização do aborto seria, do nosso ponto de vista, medida de grande impacto para a
reversão dos atuais indicadores de morbi-mortalidade feminina.” (TEMPORÃO, 2012, p. 22).
De acordo com esse ponto de vista, em virtude dos óbitos maternos, haveria um
conflito entre dois direitos humanos fundamentais: o direito à vida do feto, e o direito da vida
da mãe, e, considerando que esta já é uma vida mais desenvolvida, a tutela resultaria em seu
favor. Assim defende Márcia Tiburi, que afirma que aqueles que se opõem à despenalização
do abortamento consideram a vida do feto mais importante que a vida da mulher que o
38

sustenta. (TIBURI, 2015, p. 116). Segundo Silvia Pimentel, “não é racional nem razoável
valorizar mais a vida do feto – vida humana em formação – do que a vida da mulher – ser
humano pleno.” (PIMENTEL, 2006, p 7). Logo, a defesa da vida tem que ser estendida à
defesa da vida das mulheres que morrem exatamente por não terem a proteção da lei para
exercerem a sua capacidade de pensamento, de reflexão e de decisão moral. (ROSADO-
NUNES, 2007, s.p.).
Haveria, ainda, o agravante de que as mulheres pobres são mais afetadas, pela
dificuldade de custear clínicas clandestinas de qualidade. “Quando o aborto é proibido,
embora, naturalmente, mulheres privilegiadas tenham acesso a clínicas particulares bem
equipadas e com profissionais preparados, as mulheres das classes subalternizadas se
submetem a condições precárias [...]” (KARAM, 2004, p. 167-179). Em razão de ausência de
capacidade financeira, realizam o aborto “por seus próprios meios ou com pessoas
(profissionais ou não) despreparadas, geralmente em condições não higiênicas, o que resulta
em grande número de complicações para a saúde e mortes.” (KARAM, 2004, p. 167-179).
Para esses autores, “criminalizar o aborto significa penalizar as mulheres de classes sociais
menos favorecidas, que são as que precisam solucionar sua gestação não desejada de maneira
insegura” (GOLLOP, 2009, p. 4), e, “considerando os aspectos socioeconômicos, verificamos
que as maiores vítimas são mulheres negras e pobres.” (FREIRE, 2012, p. 31).
O raciocínio em questão possui um maniqueísmo implícito: ou se despenaliza o
aborto, ou mulheres morrerão em clínicas clandestinas. Trata-se do que se chama na filosofia
de “falácia do falso dilema”, que “envolve apresentar um número limitado de alternativas – na
maioria das vezes, fala-se como se houvesse apenas duas – quando, na verdade, há mais.”
(PRADO, 2016, s.p.). Ou seja, ou legaliza-se o aborto, ou mulheres morrerão; ou valoriza-se a
vida do feto, ou valoriza-se a vida da mãe. No entanto, enquanto a defesa do abortamento
desvaloriza a vida do embrião em nome do valor da vida da mulher, a oposição ao
abortamento “não distingue ‘vida em formação’ e ‘ser humano pleno’, porque acredita que o
valor pleno de um ser humano está em todas as fases de sua formação.” (RAZZO, 2015, p.
127).
Assim, diante de um aparente conflito entre dois bens jurídicos de valor absoluto,
quais sejam, a vida do bebê e a vida da mãe, devem ser buscadas medidas que não violem
nenhum deles, em vez de recorrer imediatamente à subtração do direito à vida de um ser
humano como se fosse a única medida possível. “Fatos morais e legais dizem respeito não ao
mundo em que vivemos, mas ao mundo em que gostaríamos de viver.” (RAZZO, 2017, p.
39

51). Ou seja, não se pode nem se deve adequar o valor moral 6 da vida humana às
circunstâncias do mundo (tais como a incapacidade do Estado de garantir uma vida digna a
todas as gestantes), mas sim buscar conformar esse mundo ao valor moral inegociável da vida
humana.
Da situação de que “mulheres abortam clandestinamente e morrem em decorrência do
procedimento” não segue que “então, a elas deveriam ser garantidos os direitos ao aborto
seguro.” (RAZZO, 2017, p. 51-52). O falso dilema trata essa como se a única solução possível
para o problema fosse a legalização do aborto, e todo aquele que se opõe ao abortamento
fosse automaticamente indiferente à vida das mulheres. Dentre diversas medidas possíveis,
tais como maior combate à existência de clínicas clandestinas, melhor suporte estatal a
gestantes em situação de vulnerabilidade, disponibilização de meios contraceptivos, políticas
de conscientização, adoção facilitada, todas estas de acordo com a dignidade fundamental da
vida humana exaltada pelo ordenamento jurídico, faz-se parecer como se a despenalização do
abortamento, em frontal violação àquela dignidade, fosse a única – e mais humana – solução
possível. A razão é óbvia: é mais fácil permitir a morte daqueles que são um peso excessivo
para suas mães do que dar a essas mães as condições de criá-los com dignidade.
Entretanto, dentre as diversas medidas a serem adotadas para corrigir esta situação, a
única que não pode ser aceita é aquela que viole os direitos fundamentais do nascituro, pois a
própria noção de direitos humanos opõe-se à lógica consequencialista, justifica a titularidade e
inviolabilidade dos direitos humanos, e inviabiliza qualquer concepção estruturada a partir de
meros objetivos. (MOREIRA, 2016, p. 94 e 105). Considerando que, conforme a Lei de
Hume, de juízos de fato não se derivam juízos morais (FERRAJOLI, 2002, p.4), se é imoral o
ato de tirar a vida de uma pessoa, sempre o será, não importam as estatísticas que apontem a
sua conveniência, e medidas alternativas devem ser buscadas.
Quando se fala em direitos humanos, um princípio deve ser observado não porque
proporcione uma situação desejável, seja política, econômica ou socialmente, mas por ser uma
exigência de justiça, equidade ou moralidade. (DWORKIN, 2002, p. 36). Direitos humanos
são prévios e axiologicamente superiores em relação aos outros direitos e normas, bem como
dotados de um alto nível de intangibilidade, no sentido de que, preenchidas as condições de

6 Para uma melhor compreensão sobre a posição do autor acerca da relação entre Direito e moral, vejam-se as
páginas 50 e 51, que tratam sobre a existência de um fundo moral na concepção de direitos fundamentais, bem
como sobre a existência de “valores morais constitucionais”. No clássico sistema de círculos, essa posição seria
melhor representada pela Teoria dos Círculos Secantes, de Claude du Pasquier, segundo a qual há uma zona de
intersecção entre Direito e moral, área esta em que estariam situados, na visão da presente pesquisa, os direitos
humanos. No campo exclusivamente do Direito estão, por exemplo, regras processuais e tributárias, e, no
domínio privativo da moral, questões éticas subjetivas sem tutela jurídica, tais como os valores religiosos. O
valor moral da vida humana, por sua vez, não é subjetivo, mas objetivo e juridicamente tutelado.
40

sua titularidade [ser membro da espécie humano], não podem estes direitos serem diminuídos
ou anulados por ponderações de utilidade ou bem comum. (MOREIRA, 2016, p. 19). O valor
moral de um nascituro só pode decorrer de sua natureza intrínseca, e não de fatos que a ele
sejam alheios, como o número de mortes em clínicas clandestinas.
Ademais, a existência de óbitos não torna o problema uma questão a ser tratada
unicamente sob a perspectiva da saúde pública. Pessoas morrem, por exemplo, todos os anos,
na guerra do tráfico, tanto criminosos quanto inocentes. Mas isso não é considerado um
problema de saúde pública, e sim de segurança pública, e isso porque as mortes não são
oriundas de epidemias virais ou patologias congênitas, mas de ações humanas delitivas. A
solução para tal problema não passa por políticas públicas de profilaxia, mas pela repressão
estatal à prática criminosa. Não se deve despenalizar o tráfico, mas combater a sua existência.
Da mesma forma com as clínicas abortivas clandestinas, pois são elas, e não a penalização do
aborto, que estão causando mortes femininas. Em suma, não é a proibição do aborto que causa
mortes, e sim a sua prática.
Além disso, muita controvérsia tem sido suscitada referente a quais os verdadeiros
números dos óbitos decorrentes de abortos clandestinos no Brasil. Em 2012, a Organização
das Nações Unidas (ONU) criticou o Brasil pela criminalização da interrupção da gravidez,
acusando a ocorrência de 200 mil mortes anuais em decorrência da realização de
abortamentos inseguros. (CHADE, 2012, s.p.). Os registros do Ministério da Saúde, por outro
lado, apontam números diferentes. Tomando-se, por exemplo, o ano de 2013, e assumindo
que todos os abortos não especificados tenham sido clandestinos, tem-se um total de 65
mortes. (DATASUS, 2010-2016, s.p.). Não se deve ignorar, naturalmente, a possibilidade de
que as mortes decorrentes por abortamentos provocados não estejam sendo refletidas nas
estatísticas oficiais.
Ainda assim, comparando-se os números apontados pela ONU com as estatísticas do
Sistema de Saúde, há uma gritante incoerência. No mesmo ano já adotado, 2013, somando-se
os óbitos de mulheres em idade fértil (entre 10 e 49 anos – 66,790), óbitos maternos (1.686), e
óbitos maternos tardios (142), tem-se um total de 68.618 mortes. (DATASUS, 2010-2016,
s.p.). Assim sendo, ainda que o aborto inseguro fosse a única causa de mortalidade de
mulheres em idade fértil no Brasil – o que é, obviamente, absurdo –, ainda assim o número
seria apenas um terço do apontado pela ONU.
Por essa razão, os números trazidos pela ONU foram contestados pelo Ministério da
Saúde, que apontou que existem, na verdade, 200 mil procedimentos de curetagem realizados
no Brasil por ano, os quais, naturalmente, não resultam todos em mortes (LINS, 2012, s.p.), e
41

que sucedem a todo tipo de aborto, inclusive espontâneo, e não apenas o provocado. Na
verdade, os números oficiais revelam a ocorrência, em 2013, de 1787 óbitos ligados a
“gravidez, parto e puerpério”, dentre os quais apenas 141 referentes a “gravidez que termina
em aborto.” (DATASUS, 2010-2016, s.p.). Desses, se excluídos os 42 referentes à gravidez
ectópica, e assumidos que todos os outros números de abortos (que incluem espontâneos,
legais, disfunções no feto, dentre outros) representassem abortos clandestinos classificados de
forma mascarada, ter-se-ia um total de 99 mortes no ano em decorrência da proibição do
abortamento.
É razoável admitir que muitas famílias não declaram que houve uma tentativa de
aborto em razão da ilicitude da conduta, mas, ainda assim, em virtude dos inegáveis sinais
deixados pelo ato, a probabilidade maior é de que a causa morte seja considerada pelo menos
relacionada ao estado gestacional, e, portanto, enquadrada na categoria em questão. Ocorre
que, ainda que, a título especulativo, todos os óbitos listados como relacionados de alguma
forma à “gravidez, parto e puerpério” fossem considerados como decorrentes de abortamentos
clandestinos (o que é extremamente improvável), essa ainda seria a antepenúltima causa de
mortalidade feminina, estando à frente apenas de “doenças do olho e anexos” e “doenças do
ouvido e da apófise mastoide”, e, ainda assim, que não sejam relacionadas com tumores ou
infecções, pois estas possuem categorias próprias. (KIPMAN, 2015, s.p.).
Os falecimentos relacionados de algum modo à gravidez representam, portanto, 0,34%
do total de óbitos femininos no período. Logo, ainda que a despenalização do aborto
eliminasse totalmente a mortalidade feminina em tais procedimentos, isso impactaria
infimamente a saúde pública como um todo.
Há outros meios de redução de mortalidade feminina, e novamente fica visível o falso
maniqueísmo de defender o aborto como a única solução. O Chile, por exemplo, “diminuiu a
mortalidade materna de 275 mortes por 100 mil nascidos vivos, da década de 70, para 18,7 em
2000”, e isso com leis extremamente restritivas em relação ao aborto.” (MANTOVANI, 2015,
s.p.). Não é a despenalização do abortamento que diminui a mortalidade materna, “o que
diminui é investimento na assistência ao pré-natal, parto e puerpério. A mulher precisa
conseguir acessar o sistema de saúde [...] [e] ela precisa acessar em tempo oportuno”
(MANTOVANI, 2015, s.p.).
Por fim, para que o aborto seguro seja considerado uma redução da mortalidade
humana, deve-se antes assumir como certa a premissa de que o que está sendo morto no
procedimento abortivo não é um ser humano o que não é possível. Se, como já visto, o
nascituro é uma pessoa humana, então cada aborto praticado contabiliza um óbito para as
42

estatísticas da saúde pública. Portanto, o problema real para a saúde pública não é a
penalização do aborto, mas a sua prática. Ainda, considerando que aproximadamente metade
dos nascituros são do sexo feminino, tornar o procedimento abortivo mais seguro para quem o
pratica não muda que o ato sempre envolverá a morte de uma pessoa, e muito possivelmente
de uma mulher.
Temas que envolvem a dignidade humana não podem ser tratados com base em uma
ética de resultados, que pensa somente no número total de mortes resultantes, pois com tal
lógica legitima-se o sacrifício de alguns inconscientes pelo suposto bem da coletividade
consciente. Deve-se, sim, lutar pelos direitos das mulheres, mas “cidadania para a mulher é
igualdade no emprego e acesso ao mercado de trabalho, à assistência à saúde e à educação.
Cidadania não é o direito de matar.” (ABÍLIO, 2007, s.p.). É inegável que a mulher “deva ter
acesso a todos os equipamentos de Governo, mas ela não pode nem deve ter acesso a um
equipamento de morte. (ABÍLIO, 2007, s.p.).
Muito tem sido falado também sobre a influência do machismo na proibição do aborto.
Márcia Tiburi afirma que a oposição ao abortamento é um “discurso típico da dominação
masculina”, fruto do “machismo estrutural ao qual todos estão submetidos, uns como sujeitos
oprimidos, outros como sujeitos privilegiados.” (TIBURI, 2015, p. 116). A relação do
machismo com a penalização do abortamento é um ponto recorrente na bibliografia sobre o
tema. Nesse sentido, consagrou-se a frase histórica de Florynce Kennedy, popularizada
posteriormente por Gloria Steimen: “Se homens pudessem engravidar, o abortamento seria
um sacramento.” (KENNEDY, 1971, p. 20). Para Freire, “é imprescindível superar os
paradigmas estigmatizantes do machismo e do sexismo que obstaculizam a verdadeira
promoção da igualdade entre homens e mulheres e avançar rumo a uma sociedade garantidora
da totalidade dos direitos humanos” (FREIRE, 2012, p. 32).
Para esses autores, homens nem devem poder debater sobre o tema do aborto, “porque
gestação e parto têm a ver somente com o corpo das mulheres, e não com o dos homens”
(FERRAJOLI, 2002, p. 9).7 Na verdade, nem o pai do nascituro poderia exercer qualquer
direito sobre a gestação, pois, visto que a gestação ocorre no corpo feminino, se a decisão
acerca do abortamento estivesse subordinada à concordância do pai, “a decisão deste recairia
sobre o corpo de outra pessoa, e, deste modo, equivaleria ao exercício de um poder do homem
sobre a mulher que violaria tanto a liberdade pessoal das mulheres como o igual valor das
pessoas.” (FERRAJOLI, 2002, p. 9).

7 Curiosamente, a frase em questão foi escrita por um homem, o que indica que a proibição à participação
masculina no debate restringe-se especificamente àqueles homens que se opõem à prática.
43

O que tal raciocínio falha em compreender, todavia, é que uma oposição ao


abortamento pode surgir não de um desejo de opressão às mulheres, mas de uma preocupação
legítima com os direitos de seres humanos cuja dignidade não está sendo reconhecida. Trata-
se de uma falácia bem conhecida na filosofia e denominada de “falácia do espantalho”, que
ocorre quando “alguém deturpa a posição do oponente de uma forma que lhe imputa
compromissos implausíveis, e então refuta a deturpação em vez do real ponto de vista do
oponente.” (TALISSE; AIKIN, 2006, p. 345). Dessa forma, o argumento de que o aborto
viola a dignidade humana fundamental é caracterizado como se fosse um desejo machista de
que as mulheres sejam oprimidas. Cria-se a ilusão de que o debate sobre o abortamento é uma
disputa entre machistas e mulheres, opressores e oprimidas. Mas é realmente esse o caso?
Pesquisas de opinião conduzidas no Brasil com a participação de homens e mulheres
demonstraram que a rejeição à despenalização do abortamento é, na verdade, maior entre as
mulheres do que entre os homens (DATAFOLHA, 2017, p. 4), mesmo em casos mais
sensíveis como os relacionados à contaminação por vírus zika. (DATAFOLHA, 2016, p. 3).
Tal conclusão também é obtida ao comparar pesquisas de opinião realizadas exclusivamente
com mulheres (VIEIRA, 1999, p. 742-745), com aquelas realizadas com uma amostra
composta unicamente de homens. (DUARTE et al., 2002 p. 271).
Pesquisas aplicadas nos EUA, por sua vez, têm apontado que o segmento da
população mais contrário ao abortamento são as mulheres conservadoras, e as mulheres
liberais são a parcela mais favorável. (KHAN, 2015, s.p.). O maior conflito, portanto, não é
entre homens e mulheres, mas entre mulheres pró-vida e mulheres pró-escola. A disputa, logo,
não é uma batalha situada no campo das relações de poder, mas um debate sobre o valor
moral da vida do nascituro.
Não se sustenta, tampouco, que apenas as mulheres possam participar do debate acerca
do abortamento, por serem as únicas com a possibilidade fisiológica de uma gestação. A
gravidez não é um ato unilateral feminino, com consequências restritas à sua esfera
individual, nem o abortamento. Há, no mínimo, o parceiro que participou da relação sexual, e
que também mantém uma relação parental com o bebê, sem ignorar o envolvimento dos
familiares próximos. Há o profissional da saúde que realizará o procedimento; o legislador
que promulgará a lei despenalizando a prática, ou o jurista que prolatará decisão autorizando-
o; os eleitores ao avaliar a postura de um candidato sobre o assunto; agentes sociais que
pretendam auxiliar os necessitados, dentre vários outros. (KACZOR, 2014, p. 13). Em
questões que dizem respeito à dignidade da vida humana, toda a sociedade está,
inevitavelmente, envolvida. Como diz Razzo, “o aborto é um problema humano referente ao
44

interesse de todos os membros da comunidade moral: o status pessoal e moral do nascituro


[...]” (RAZZO, 2017, p. 43).
Em sentido oposto, há doutrinadores que defendem que a penalização de uma conduta
não impede a sua prática, e que, no Brasil, não obstante a legislação penal, o aborto seria
amplamente praticado. Nesse sentido, Ferrajoli defende que a penalização do abortamento
“não equivale, por efeito de magia [...], à tutela dos embriões, senão ao abortamento ilegal e
massivamente clandestino”, ao custo de sofrimento e lesões graves para a saúde e dignidade
das mulheres, que são obrigadas a escolher entre o abortamento clandestino e a maternidade
coercitiva. (FERRAJOLI, 2002, p. 7). Segundo esses autores, os números “apontam que a
ilegalidade [do aborto] não os tem impedido [de acontecer], mas apenas piorado as condições
em que são realizados e agravado os riscos inerentes a essa prática.” (SARMENTO;
PIOVESAN, 2007, p. 207). Resumindo, a lei que penaliza o abortamento é uma lei ineficaz, e
não previne a prática (GOLLOP, 2009, p. 4), pois “a criminalização não impede e nunca
impediu a realização de abortos.” (KARAM, 2007, p. 167-179).
Os números relativos à prática abortiva no Brasil, contudo, são alvo de muita disputa.
Uma pesquisa realizada pela ativista feminista Débora Diniz aponta que, somente no ano de
2015, 503 mil mulheres teriam praticado abortamentos, e que, no ano seguinte, o número de
mulheres que já praticaram o ato alguma vez na vida seria em torno de 4,7 milhões. (DINIZ et
al, 2016, p. 656). A pesquisa também conclui que a prática é tão comum, que, ao completar
40 anos, “quase uma em cada cinco das mulheres brasileiras fez um aborto.” (DINIZ et al,
2016, p. 659).
Outras organizações que também militam pela despenalização do aborto têm
encontrado números de abortamentos anuais elevados no Brasil, na ordem de 1 milhão
(GALLI, 2014, s.p.), 1,1 milhão (SROUGI, 2018, s.p.), e 1,4 milhão. (AGI, 1994, s.p.). Foi
observado, no entanto, que tais pesquisas tomam por base o número de internações
hospitalares por abortamento e multiplicam-no por 5 ou 6, o que ocasiona uma superinflação
dos dados. (MANTOVANI, 2015, s.p.). Por isso, tal procedimento tem sido criticado por
outros autores.
Segundo dados do SUS, o número de internações por decorrência de aborto
(provocado e espontâneo) foi de 206.270 em 2013. (DATASUS, 2010-2016, s.p.). Estima-se
que, das internações por abortamento, apenas 25% digam respeito a abortamentos provocados
(KIPMAN, 2015, s.p.), o que implica a ocorrência de 51.567 internações decorrentes de
abortamento provocado. A Pesquisa Nacional sobre Aborto de 2010 (realizada por militantes
pró-despenalização), por sua vez, apontou que apenas metade dos abortamentos provocados
45

ocasiona internação. (DINIZ; MEDEIROS, 2010, p. 964). Portanto, o número total de


abortamentos praticados no ano equivaleria ao dobro das respectivas internações, o que
totaliza 103.134 abortamentos realizados intencionalmente no ano de 2013, um valor bem
inferior às estimativas anteriormente citadas. Esse foi exatamente o número obtido por Isabela
Mantovani da análise dos dados. (MANTOVANI, 2015, s.p.).
Não se trata, certamente, de um número irrelevante, mas considerando as cifras
populacionais brasileiras daquele ano – 209,3 milhões (BANCO MUNDIAL, 2017, s.p.) – o
número de abortos apontado equivale a apenas 0,05% da população. A título comparativo, o
número de roubos de veículo (com violência ou grave ameaça) no mesmo ano foi de 216.627,
o que equivale a 0,1% da população (FBSP, 2013, s.p.). Não se alegaria, em virtude disso, que
a lei que criminaliza o roubo é inválida. Aliás, se uma lei que tutela a dignidade da vida
humana mostra-se ineficaz, a única revisão que pode constitucionalmente ser admissível a ela,
à luz dos direitos humanos, é o seu reforço.
Também é questionável a alegação de que a despenalização reduza a prática.
Novamente, deve-se salientar que há uma superinflação dos dados quando não há registro
oficial da prática. O Uruguai configura um bom exemplo disso. Antes da despenalização, um
estudo realizado pelo sociólogo Rafael Sanseviero em 2002 apontava a existência de 30 mil
abortos praticados anualmente. (ESPECTADOR, 2013, s.p.). Posteriormente, no entanto, o
Subsecretário do Ministério de Saúde Pública do país afirmou que, após a despenalização, os
registros governamentais apontaram um decréscimo para o número de 4 mil abortos
praticados anualmente. (BRIOZZO, 2014, s.p.).
Conquanto Briozzo tenha concluído que tal redução deve-se à efetividade da lei em
reduzir a prática, tal raciocínio é incongruente. Como pode a mera permissão do aborto ter
efeitos tão imediatos, causando a cessação, de um ano para outro, de no mínimo 29 mil
abortos, sem melhorias significativas na condição de vida do povo? A conclusão mais lógica é
que havia uma superinflação dos dados relativos a abortos clandestinos, e que 4 mil já era o
número correto. (MANTOVANI, 2015, s.p.). O método mais confiável, portanto, não é
comparar os anos imediatamente anteriores e posteriores à legalização (eis que usam critérios
totalmente distintos, o primeiro por projeção e o segundo por números oficiais), mas analisar
os anos seguintes da despenalização e avaliar se há um progressivo aumento ou diminuição da
prática.
Estudos com essa metodologia foram realizados em diversos países que legalizaram o
aborto, e as suas conclusões têm sido de que a permissão não diminui a prática, mas aumenta.
Na Espanha, por exemplo, o aborto foi despenalizado em 1985; no entanto, tem-se visto um
46

sempre crescente aumento na taxa de abortamentos, passando de 5,1 (mulheres a cada mil) em
1992, para 7,66 em 2001. (LETE, 2004, p. 173). O Instituto de Política Familiar daquele país,
com base em dados do Ministério da Saúde, apontou que de 1990 a 2010 houve um
crescimento de 167% na taxa de abortamentos. (IPF, 2013, p. 8).
Na Europa oriental, onde a maior parte dos países despenaliza o abortamento, há uma
taxa de 105 abortos praticados para cada 100 nascidos vivos, ou seja, há um número maior de
abortos do que de nascimentos. (SEDGH et al., 2007, p. 1343). Na Suécia, em que o aborto
foi legalizado em 1939, o número de abortos praticados no país apenas subiu desde a
despenalização: 439, em 1939, 5.503 em 1949, 13.735 em 1969, 30.712 em 1999, e 37.698
em 2010 (JOHNSTON, 2018, s.p.). Ainda que se considere o aumento populacional, o
número de abortos praticados para cada 1000 nascidos vivos aumentou de 4,5, em 1939, para
45,4, em 1949, e, por fim, para 348 em 2008 (JOHNSTON, 2018, s.p.).
Na Inglaterra, o número de abortos praticados no ano de sua despenalização, 1968, foi
de 22.000, tendo crescido para 193.700 em 2006 (BBC, 2007, s.p.). Nos Estados Unidos, o
aborto foi despenalizado em 1973, e o número de abortos subiu de 193.491 em 1970 (52 para
cada mil nascidos vivos) para 1.429.247 em 1990 (344 para cada mil nascidos vivos), tendo
reduzido recentemente para 884.273 em 1998 (264 para cada mil nascidos vivos), o que ainda
configura um aumento gigantesco desde a legalização. (HERNDON et al, 2002, s.p.). Aponta-
se, sim, uma redução recente do número de abortamentos em alguns países desenvolvidos,
mas que provavelmente está ligada às melhores condições de vida nestes países, que
diminuem as chances de que a gestante opte por interromper a gravidez. (SEDGH et al., 2007,
p. 1338). No entanto, todos os países citados são nações desenvolvidas cujos números
relativos à prática abortiva cresceram explosivamente após a despenalização.
Deve-se considerar, ainda, que leis que tutelam direitos fundamentais não podem ter
sua validade avaliada exclusivamente pela análise de seus resultados. Assim o fosse, toda a
Declaração Universal dos Direitos Humanos deveria ser considerada irrelevante, diante das
violações a seus preceitos ainda cometidas em todo o mundo, e o mesmo se poderia dizer dos
direitos fundamentais e sociais previstos na CRFB/88. Uma lei que tutela direitos humanos
existe não apenas pelos resultados práticos que gera, mas, principalmente, por ser uma
proclamação valorativa da dignidade da vida humana.
Nos dizeres de Sgreccia, “quando uma lei aprova uma conduta moralmente ilícita, ela
se torna, essa mesma lei, negativa e perverte o juízo ético, especialmente a respeito de um fato
de valor primordial como é a vida.” (SGRECCIA, 2009, p. 448). Legalizar uma violência não
faz com que ela deixe de ser violência, e é justamente aqui que se revela o limite do
47

positivismo jurídico. “Que lei seria ainda considerada e estimada se não servisse para
defender a vida de quem não pode se defender?” questiona o autor. “Uma coisa é acontecer
fato contra a lei, outra coisa é acontecer com seu consentimento: não é mais questão de
números, mas de qualidade ética e de função social da lei.” (SGRECCIA, 2009, p. 448,
grifo nosso).
Outrossim, também é relevante inquirir a alegada relação do discurso religioso com a
proibição do abortamento. Isso porque alguns autores afirmam que a oposição ao aborto
decorre majoritariamente de um discurso com conotações religiosas (MAIER, 2016, p. 36), o
que viola a laicidade estatal, pois toda fundamentação religiosa é incompatível com um
“Estado de Direito laico, democrático, tolerante e inclusivo.” (GARCÍA-HUIDOBRO, 2007,
p. 116). Tais autores defendem que a argumentação contra o aborto “costuma estar associada
a crenças religiosas, tais como a existência da alma desde a concepção ou o dever de não
interferir na vontade de Deus.” (FRIAS, 2010, p. 49). Os adeptos desta visão afirmam que
crenças específicas que outorgam atributos metafísicos a nascituros não podem ser impostas a
pessoas que delas não compartilham, principalmente se estas crenças são de caráter religioso,
fundamentadas, pois, em uma posição que deve ser considerada matéria de fé pessoal e
idiossincrática, não exigível de terceiros. (RUIZ; ZUNIGA-FAJURI, 2014, p. 97).
Em sentido semelhante, outros autores defendem haver uma influência específica da
Igreja Católica no tema, o que também violaria o princípio da laicidade estatal. Esse é o
entendimento da organização Catholics for Choice (Católicas pelo Direito de Decidir), que
defende que “o poderoso lobby da hierarquia Católica desempenha um papel enorme em
influenciar as políticas públicas, e afeta a todos – católicos ou não – ao limitar a
disponibilidade de serviços de saúde reprodutiva mundialmente.” (CFC, 2015, p. 3). Silvia
Pimental aduz que assim como a Igreja dificultou, no passado, a aprovação de uma Lei de
Divórcio, agora dificulta a despenalização do abortamento. (PIMENTEL, 1985, p. 19).
Thomaz Gollop questiona: “É reconhecido que o Brasil é um país majoritariamente
católico. Nesse contexto, deveria o direito curvar-se diante da religião, impondo
coercitivamente, posições de determinada confissão religiosa?” (GOLLOP. 2009, p. 5). “São
mulheres e suas famílias que pagam o preço toda a vez que a teocracia triunfa sobre a
democracia no debate sobre a assistência médica às mulheres.” (CFC, 2015, p. 3). “O fato de
o catolicismo predominar no Brasil constituiria justificativa legítima para o Estado adotar
medidas legislativas que simplesmente endossassem as concepções morais católicas? A
resposta só pode ser negativa.” (GOLLOP. 2009, p. 5).
48

Uma outra questão, semelhante a esta, que costuma ser suscitada no debate sobre o
aborto, é que a decisão acerca da natureza do feto depende das convicções morais individuais.
Esse foi o entendimento do Min. Luís Barroso, em seu voto-vista no HC 124.306, ao dizer
que a existência de vida ou não no feto “dependerá sempre de uma escolha religiosa ou
filosófica de cada um a respeito da vida.” (BARROSO, 2016, p. 8). Sendo assim, a proibição
do aborto, por parte do Estado, endossaria uma moralidade particular, violando a autonomia
moral subjetiva pois “o reconhecimento da liberdade implica na ausência de qualquer tipo de
constrição frente às diversas opções morais.” (VIVES ANTÓN, 1995, p. 211). Ferrajoli
também protesta que “o direito e o Estado não encarnam valores morais nem têm o
compromisso de afirmar, sustentar ou reforçar a (ou a uma determinada) moral ou cultura,
senão o de tutelar os seus cidadãos.” (FERRAJOLI, 2002, p. 3).
Para estes autores, “a decisão de reger-se por uns ou outros princípios morais, por mais
desprezíveis e egoístas que possam parecer seus motivos (e inclusive a decisão de prescindir
de todo princípio moral), não pode ser, por si só, objeto de um juízo jurídico.” (VIVES
ANTÓN, 1995, p. 211). Logo, “o Estado não deve se imiscuir na vida moral das pessoas,
defendendo ou proibindo estilos morais de vida”, pois seu único dever é “garantir a igualdade,
a segurança e os mínimos existenciais.” (FERRAJOLI, 2002, p. 3). As escolhas morais,
portanto, devem ser reservadas aos indivíduos, uma vez que “a consciência de cada pessoa é
reconhecida como a pedra angular da tomada de decisões morais.” (CFC, 2015, p. 5).
Consoante essa posição, aspectos éticos não podem ocasionar a proibição do aborto,
pois “uma ética que pretenda ser para todos (e não somente para um grupo religioso) estará
geralmente obrigada a optar por suspender o juízo diante do aborto, quer dizer, deixar a
decisão à autonomia da pessoa (e este é outro princípio sine qua non da ética).” (ROSADO-
NUNES, 2006, p. 30). Ferrajoli chega a projetar a questão da autonomia moral sobre a própria
personalidade do nascituro, defendendo que, por ser “pessoa” um conceito moral, está sujeito
a diferentes teses morais subjetivas, não podendo nenhuma delas ser privilegiada pelo Direito.
(FERRAJOLI, 2002, p. 4).
Quanto ao aspecto religioso, cabe questionar: o que classifica uma questão ou um
argumento como religiosos? Daniel Sarmento, jurista defensor da despenalização, ao requerer
em um debate que a discussão fosse feita fora do campo da religiosidade, conceituou que o
Estado laico impõe não apenas “a obrigação de neutralidade dos poderes públicos em matéria
religiosa”, mas também “que as decisões públicas [...] alicercem-se em razões públicas.”
(SARMENTO, 2007, s.p.). O autor segue definindo que “razões públicas são aquelas que
podem ser aceitas pelas pessoas independentemente das suas compreensões religiosas”,
49

sendo, portanto, compreensíveis tanto “por um católico, por um evangélico, por um


umbandista, por um ateu, [ou] por um agnóstico”, uma vez que não se fundam em conceitos
religiosos, mas “em argumentos jurídicos, argumentos científicos, argumentos de uma
moralidade laica.” (SARMENTO, 2007, s.p.).
Tal entendimento é bem semelhante à teoria de John Rawls, segundo a qual um
argumento religioso é aquele que é incompreensível ou ininteligível à luz dos conceitos,
proposições e modos de derivação lógica da razão pública. (RAWLS apud ZAMBRANO,
2013, p. 1130). No entanto, o mesmo autor aponta que se, por outro lado, um argumento pode
vincular-se com outros argumentos que são inteligíveis à luz da razão pública, mediante
modos de derivação lógica que também são próprios dessa razão, “o fato de que também se
possa ligar material ou substancialmente com convicções religiosas não o converte por si só
em ‘religioso’.” Daniel Sarmento também entendeu dessa forma ao afirmar que não defende
“que os membros de grupos religiosos sejam excluídos do debate” uma vez que “seria
profundamente antidemocrático excluir as pessoas que representam igrejas ou religiões do
debate”, mas sim que “seus argumentos devem ser traduzidos em termos de razões públicas,
razões que se acomodem ao princípio constitucional da laicidade do Estado.” (SARMENTO,
2007, s.p.).
Feitas essas considerações, deve-se ter em mente que a massiva maioria das entidades
pró-vida fundamentam suas posições não em argumentos religiosos, mas na dignidade
intrínseca da vida humana. A título exemplificativo, entre os dias 03/08/2018 e 06/08/2018, o
STF promoveu, nos autos da ADPF nº 442, audiências públicas para oitiva de entidades pró-
vida e pró-escolha. Curiosamente, a única entidade ouvida que fundamentou sua defesa em
argumentos religiosos foi a Igreja Luterana de Confissão Evangélica no Brasil, que realizou
uma exegese bíblica no Antigo e Novo Testamentos para defender a despenalização do
aborto. Todas as entidades pró-vida, por outro lado, embasaram seus posicionamentos nos
Direitos Humanos e na Constituição Federal.
Desse modo, a oposição ao aborto não é violadora da laicidade estatal, pois não se
funda em argumentos religiosos, mas na defesa da dignidade da vida humana, um conceito
que, embora presente em diversas tradições religiosas, está também na Constituição Federal e
em diversos documentos que tratam dos direitos humanos. Como afirma Zambrano, a
similitude com conteúdos tipicamente religiosos não é qualidade suficiente para definir uma
convicção como religiosa do ponto de vista constitucional, pois, se assim fosse, a penalização
ao auxílio a suicídio, do assassinato, do roubo, da agressão sexual e física, também violaria a
50

liberdade religiosa, ainda mais por serem proibições tão semelhantes ao decálogo judaico-
cristão. (ZAMBRANO, 2013, p. 1129).
Some-se a isso o fato de que é possível que os valores religiosos de uma determinada
confissão alinhem-se com os valores constitucionalmente protegidos, e, nesses casos, é
possível que tradições religiosas aliem-se ao Poder Público na defesa destes valores, desde
que fundamentem sua defesa em argumentos constitucionais. O autor da presente pesquisa já
teve a oportunidade de dissertar, em outro trabalho, sobre a influência dos valores judaico-
cristãos para a concepção de direitos humanos (VIANNA, 2018, et passim), mas também se
destacam, historicamente, exemplos positivos de indivíduos e grupos religiosos que
promoveram movimentos de defesa dos direitos humanos, fazendo-o motivados por
convicções religiosas mas utilizando-se de argumentos compreensíveis pela razão pública.
Veja-se, por exemplo, Martin Luther King, pastor protestante e defensor incansável
dos direitos civis e da igualdade racial, que afirmou:

Antes de ser um líder dos direitos civis, eu sou um pregador do evangelho. Esse foi
meu primeiro chamado e permanece meu maior compromisso. Na verdade, tudo
que eu faço no campo dos direitos civis eu faço porque considero isso uma parte
do meu ministério. Eu não tenho outras ambições na vida senão atingir excelência
no ministério Cristão. [...] O que eu estou fazendo nesse esforço, juntamente com
muitos outros, flui do meu senso de que o pregador deve se preocupar com o homem
inteiro. Não apenas sua alma, mas também seu corpo. (KING JR., 1967? s.p.,
destaques nossos).

O ativista também frequentemente citava passagens bíblicas sobre igualdade e amor ao


próximo em sua defesa da dignidade humana. No entanto, dificilmente alguém sustentaria que
o pastor estava violando a laicidade estatal com suas atitudes. Isso porque, embora suas pautas
mantivessem relação com seus conceitos religiosos, também eram compreensíveis à luz de
valores reconhecidos pela razão pública, como a igualdade, a dignidade humana, e a
preocupação social.
No tocante à alegada imposição de convicções morais sobre a gestante, há que se fazer
uma distinção entre moralidade individual e moralidade pública. O Direito não é ausente de
valores morais públicos, pois os próprios direitos humanos possuem um forte fundo moral.
Nesse sentido, clama-se por uma atuação ética do Estado em face dos direitos humanos mas,
“como pode haver ‘postura ética’ sem ‘valores morais’? Toda postura ética expressa valores
morais.” (RAZZO, 2015, 138).
Há, inegavelmente, um intenso fundo de moralidade nos direitos humanos. Basta que
se veja a concepção de dignidade, que é um conceito moral (asseverar que algo é digno não é
51

um juízo de fato, mas de valor), e nem por isso deixa de ser presente na Constituição Federal
(e em virtualmente todos os tratados internacionais referentes ao tema). Ao fazê-lo, a Carta
Magna eleva esse valor moral à ordem constitucional, condicionando ao seu respeito a
validade de toda a legislação infraconstitucional. Por essa razão, Elio Sgreccia afirma que,
considerando que a vida de todo ser humano, inclusive o nascituro, é um bem não privado,
mas social, uma lei que permita sua morte viola os objetivos primários da própria existência
de leis, quais sejam, a proteção e a promoção da vida de todos os seres humanos,
especialmente daqueles que estão indefesos, e que esta imoralidade objetiva contaminará as
próprias fundação e validade dessa lei. (SGRECCIA, 2009, p. 448).
A existência de valores morais jurídicos também fica clara quando se debate temas
penais. Ao lidar com a questão do estupro, por exemplo, não se enfatiza como é importante
para a convivência social que a prática seja combatida, tratando o ato em si como moralmente
neutro. Pelo contrário, destaca-se a imoralidade abominável de violar a dignidade sexual de
uma mulher forçando-a a um ato violento com o qual ela não consentiu. Quando uma lei é
criticada por violar direitos humanos, ela não é questionada por não ter respeitado o devido
processo legal ou o consenso social acerca do tema, mas por ser injusta e imoral. Ora, quando
falamos de leis injustas ou decisões injustas, pressupomos que existe um padrão de certo e
errado independente do direito positivo e que a ele transcende. (STRAUSS, 1965, p. 2-3)
Mesmo na questão do aborto, invoca-se a despenalização com base não na letra da lei
(que é contrária ao ato), mas com base “no direito de uma mulher a controlar o seu corpo”, o
qual também é um direito com um forte fundo moral subjetivo. (FINNIS, 1998, p. 376).
Ocorre que a constitucionalização de valores morais acaba por vincular à sua observância
mesmo aqueles que não concordem com eles. Por essa razão, Finnis afirma que, diante do
argumento trazido pelos opositores do aborto de que a prática é como a escravidão – uma
injustiça radical imposta sobre pessoas privadas da proteção da personalidade –, fica visível a
incoerência de tratar-se o assunto no campo da moralidade individual e responder: “Vocês não
precisam exercer o seu direito a ter escravos [ao abortamento], mas devem respeitar o nosso
direito de tê-los [praticá-lo].” (FINNIS, 1998, p. 375).
Concluindo, Zambrano aponta que alegar que a escolha de abortar esteja situada no
campo de convicções pessoais da gestante (e, portanto, além da esfera de ação do Estado)
supõe afirmar que o ato de abortar não afeta nem a terceiros, nem ao interesse do Estado em
preservar o valor da vida humana, o que, por sua vez, supõe afirmar que o sujeito por nascer
não é pessoa nem titular de direitos. (ZAMBRANO, 2013, p. 1129). No entanto, como já
visto, tais suposições não se sustentam.
52

Por fim, não faz sentido vincular a posição pró-vida a qualquer ideologia em
específico. Atualmente, há, sim, grupos religiosos pró-vida, como a Human Life International,
mas há também nomes ateus pró-vida, tais como Dom Marquis, Robert M. Price, Kelsey
Hazzard, organizações expressamente seculares (Secular Pro-Life) e uma Aliança de Gays e
Lésbicas Pró-Vida (PLAGAL – Pro-Life Alliance of Gays and Lesbians). Há também grupos
pró-escolha que se denominam religiosos, como as Católicas pelo Direito de Decidir (não
aprovadas pela instituição), e a Frente Evangélica pela Legalização do Aborto. Existem
teólogos que justificam, com base em argumentos religiosos, o direito da mulher à interrupção
da gravidez, como Leonardo Boff (BOFF, 2006, p. 17-22) e Lusmarina Campos.
Vincular a oposição ao abortamento a uma visão de mundo particular, a fim de tentar
desqualificar a opinião, é um argumento infundado, de caráter unicamente ad hominem, e que
não prestigia a pluralidade do debate.

3.3 O Direito diante do aborto

Neste subitem, à vista das considerações trazidas anteriormente, inquirir-se-á a


legitimidade constitucional da despenalização do aborto, em face do ordenamento jurídico
existente, examinando-se, também, o julgamento dado pelo STF ao HC 124.306, avaliando se
o Poder Judiciário pode, constitucionalmente, legalizar a prática. Dentre as teorias que
defendem a constitucionalidade e legitimidade do aborto, destacam-se as de Luigi Ferrajoli,
Alberto Franco, e Vives Ánton, pelo que serão analisadas com maior destaque nesta seção.
A CRFB/88, em seu art. 5º, caput, garante a aos brasileiros e estrangeiros residentes
no país a “inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade [...]” (BRASIL, 1988). O fato de o direito à vida ser o primeiro na lista em
questão não é apenas questão estilística, mas decorre do reconhecimento de que a vida é o
direito máximo do ser humano, do qual depende o exercício de todos os demais direitos.
Alberto Silva Franco entende em sentido contrário, ao defender que, em sede
constitucional, “o direito à vida tem uma precedência lógica, mas não valorativa, em relação
aos demais direitos fundamentais.” (FRANCO, 2006, p. 23). Para o autor, o uso do termo
“inviolável”, no que diz respeito aos direitos fundamentais, nestes incluídos a vida, diria
respeito não a uma suposta “sacralidade” ou abrigo absoluto, mas simplesmente à intenção de
“obstar que o legislador ordinário possa menoscabar, em seu conteúdo, tais direitos.”
(FRANCO, 2006, p. 23).
53

Faz pouco sentido, no entanto, que a inviolabilidade constitucional dos direitos


humanos tenha o intuito apenas de resguardar os direitos fundamentais do legislador
infraconstitucional, visto que esse já se encontra, por questão de hierarquia de normas,
restringido pelas disposições da Constituição Federal. O uso da expressão seria tautológico.
Faz mais sentido que o uso da expressão seja axiológico, indicando com qual “espírito”
devem ser tratados os direitos humanos, sendo o termo inviolável justamente no sentido de
“que não se pode infringir, que não se pode ou deve atacar, que deve estar ao abrigo de
qualquer violência.” (SILVA, 1953, p. 1033).
A CF não explicita, em seu conteúdo, em que momento começa a vida humana. Por
essa razão, alguns autores têm entendido que caberia ao Poder Judiciário preencher essa
lacuna e estabelecer o marco:

Como a Constituição Federal não define no que consiste o conceito de vida e como
o Código Penal não explicita o raio de abrangência do vocábulo aborto, nada impede
que o juiz constitucional estabeleça, por via interpretativa, em face da omissão do
legislador constituinte e do legislador infraconstitucional, a linha demarcatória entre
a permissão e a proibição do aborto, que pode ser determinada no marco temporal da
denominada solução de prazo. (FRANCO, 2006, p. 73).

Nesse aspecto, é relevante que se traga o que afirma a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos, também denominada Pacto de São José de Costa Rica, que declara, em seu
art. 4º: “Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido
pela lei e, em geral, desde o momento da concepção.” (OEA, 1969, s.p., grifo nosso). Há,
nesse dispositivo, uma declaração implícita de que a personalidade humana começa na
concepção, pois a primeira parte do artigo qualifica a segunda. Logo, se “toda pessoa tem
direito de que se respeite sua vida”, o direito que deve ser protegido desde o momento da
concepção, presente na expressão “esse direito”, só pode ser “o direito de uma pessoa a ter
sua vida respeitada.”
Ocorre que, sendo um tratado referente a direitos humanos, trata-se de disposição
materialmente constitucional. Isso porque, embora ao interpretar o §3º do art. 5º da CF, o STF
tenha adotado posicionamento no sentido de que os tratados internacionais de direitos
humanos ratificados anteriormente à inserção do referido dispositivo constitucional (que, por
conseguinte, não passaram pela sistemática ali prevista) não possuem status constitucional,
mas supralegal e infraconstitucional (BRASIL, 2009, s.p.), tal decisão sofreu inúmeras
críticas de grande parte da doutrina, que entende que o §2º do referido artigo já conferia status
constitucional a tratados que versem sobre matéria de direitos humanos.
54

Nesse sentido, Flávia Piovesan assevera que “por força do art. 5º, § 2º, todos os
tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovação, são
materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade.” (PIOVESAN apud
FRANCO, 2006, p. 23). Desse modo, “o novo parágrafo 3º do art. 5º pode ser considerado
como uma lei interpretativa destinada a encerrar as controvérsias jurisprudenciais e
doutrinarias suscitadas pelo § 2º do art. 5º” e, por conseguinte, “de acordo com a opinião
doutrinaria tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que declarar o que pré-existe,
ao clarificar a lei existente.” (LAFER, 2005, p. 16). Nesse mesmo sentido é o posicionamento
de Celso de Melo (MELO, 1997, p. 38), e Rogério Gesta Leal. (LEAL, 2000, p. 211-212).
Cançado Trindade pontua:

A especificidade e o caráter especial dos tratados de proteção internacional dos


direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela
Constituição Brasileira de 1988: se para os tratados internacionais em geral, se tem
exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a
outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento
jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de proteção internacional dos
direitos humanos em que o Brasil é parte os direitos fundamentais neles garantidos
passam, consoante os artigos 5(2) e 5(1) da Constituição Brasileira de 1988, a
integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e
imediatamente exigíveis no plano do ordenamento jurídico interno. (CANÇADO
TRINDADE, 1997, p. 407-408).

Outrossim, eminentes doutrinadores têm adotado a tese da “Constituição Material”,


conceito segundo o qual normas de direitos humanos são materialmente constitucionais por
sua própria natureza. (CANOTILHO, 1993, p. 68; MIRANDA, 1997, p. 86). Ingo Sarlet
considera que a equiparação constitucional dos direitos humanos é “a que mais se harmoniza
com a especial dignidade jurídica e axiológica dos direitos fundamentais”, sendo “pressuposto
indispensável à construção e consolidação de um autêntico Direito Constitucional
Internacional dos Direitos Humanos [...]” (SARLET, 2001, p. 132-133). Esse tratamento
jurídico diferenciado conferido aos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos
justifica-se uma vez que “aqueles transcendem os meros compromissos recíprocos entre os
Estados pactuantes, tendo em vista que objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e
não das prerrogativas dos Estados.” (PIOVESAN, 1999, p. 98).
Essa breve digressão quanto ao status jurídico do Pacto de São José da Costa Rica tem
por fulcro justamente evidenciar que há uma disposição em nosso ordenamento jurídico, com
força constitucional, que estabelece o momento de início da vida humana como sendo a
concepção, e não apenas vida em sentido biológico, desvinculado da personalidade humana,
55

mas uma vida pessoal, que deve ser respeitada e resguardada de violações. Portanto, não há
lacuna a ser preenchida pelo juiz constitucional.
Conquanto seja razoável admitir, como sustentam alguns autores, que a expressão “em
geral”, constante do referido dispositivo, traz a possibilidade de relativização da proteção da
vida pré-natal em situações determináveis (FRANCO, 2002, p. 25), não havendo, no corpo do
texto, uma especificação de quais são essas situações, uma interpretação sistemática da
declaração, com toda a sua dignificação da vida humana – desde a concepção –, não permite
concluir que a simples autonomia da mulher ou mesmo seu despreparo psicológico sejam
hipóteses de afastamento dessa proteção, devendo este ser reservado a situações que
absolutamente o exijam – como o risco à vida da gestante, por exemplo, já que ness caso há
um confronto de bens jurídicos igualmente relevantes.
Reconhece-se, também, que mesmo o direito à vida após o nascimento não é absoluto,
mas deve-se considerar que somente é relativizável em situações como as citadas pelo autor,
como a legítima defesa ou a guerra declarada (FRANCO, 2006, p. 27), pois nessas confronta-
se com outro direito fundamental de igual valor – a vida.
Esse é, inclusive, o princípio hermenêutico trazido no próprio Pacto de São José, que
diz em seu art. 49 que nenhuma disposição daquele texto legal pode ser interpretada de modo
“permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos
direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela
prevista.” (OEA, 1969, s.p.).
A legislação infraconstitucional, mais especificamente o Código Civil, também traz
em seu art. 2º que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a
lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” (BRASIL, 2002, s.p.). Vê-se
que: a personalidade civil é que se inicia no nascimento com vida, e não a personalidade
humana; e a lei deve pôr a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. Embora seja
natural pelo contexto semântico que o texto trata dos direitos civis do indivíduo, que sentido
haveria em garantir ao nascituro direitos civis sem assegurar-lhe o direito básico à vida,
pressuposto de exercício de todos os outros? Se um aborto tira o direito à vida do nascituro,
tira-lhe, por decorrência lógica, os demais direitos que da vida dependem para sua fruição.
Ainda no que diz respeito à hermenêutica jurídica, Alberto Franco defende que se deve
entender as hipóteses de justificação do aborto presentes na legislação penal não como “parte
de um rol fechado e exaustivo de exclusões de ilicitude, mas sim de uma lista franqueada à
construção analógica”, e, uma vez que “o descompasso entre a legislação penal brasileira, em
matéria de aborto, e a mundividência atual é gritante”, é razoável concluir que “se o legislador
56

penal não teve a capacidade de atualizar-se, espera-se, pelo menos, do juiz constitucional – ou
até mesmo do juiz ordinário –, através de um processo hermenêutico mais crítico e mais
criativa”, uma atuação jurisdicional que promova “a abertura de espaço entre as palavras da
lei e o preenchimento desse espaço com uma visão da modernidade.” (FRANCO, 2006, p.
61). Poderia o Tribunal, no caso, estender as hipóteses de justificação do aborto reconhecendo
um estado de necessidade genérico. (VIVES ANTÓN, 1995, p. 782). Trata-se do que
Castanheira Neves chama de “ordem jurídica translegal”, ou seja, a parcela do ordenamento
jurídico que decorre não das leis, mas do exercício da jurisdição por parte do Poder Judiciário.
(CASTANHEIRA NEVES, 1998, p. 1-44).
Não obstante o entendimento dos autores, tratando-se de interpretação de direitos
fundamentais, esteja-se fazendo referência à tutela constitucional material de tais direitos ou à
penalização de sua violação (que são duas faces da mesma moeda, não faria sentido dizer que
a vida é protegida e não penalizar sua violação), o exercício interpretativo dos direitos
fundamentais deve ser no sentido de maximizá-los, e não restringi-los, como afirma José
Gomes Canotilho:

A versão aggiornata do princípio põe o acento tônico na idéia da optimização ou


maximização dos direitos fundamentais. A interpretação procurará dar aos direitos
fundamentais uma concretização socialmente efectiva e captar o seu vigor irradiante
e actuante. Na dúvida, a interpretação deve estender o âmbito da eficácia da norma e
não enveredar por uma marcha em direção ao vazio, ou seja, para restrições ao
conteúdo dos direitos fundamentais. (CANOTILHO, 1983, p. 239).

Uma interpretação que alargue as hipóteses restritas de relativização do direito à vida


do nascituro, reservada para situações excepcionais, é incompatível com o princípio
supracitado de que toda a interpretação dos direitos fundamentais deve pender para a sua
maximização, pois restringe ainda mais o direito à vida do ser humano por nascer.
Além disso, como já visto, a dignidade da vida humana desde a concepção possui
reconhecimento constitucional, o que vincula quaisquer interpretações que se faça da
legislação infraconstitucional, uma vez que “a principal manifestação da preeminência
normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e
passada pelo seu crivo.” (CANOTILHO; MOREIRA, 1991, p. 45). Portanto, uma
hermenêutica desse tipo, além de incoerente com os princípios de direitos humanos, é
inconstitucional.
A inconsistência da permissão ao aborto dentro de um ordenamento jurídico que
reconhece a dignidade da vida pré-natal é visualizável, por exemplo, nos Estados Unidos. Dos
57

50 estados existentes, 30 possuem leis referentes a homicídio que reconhecem expressamente


o nascituro como vítima, tratando o atentado contra a vida do feto, em qualquer fase do
desenvolvimento gestacional, desde a concepção, como homicídio ou assassinato, e alguns
sujeitando o perpetrante inclusive à pena de morte. (NRLC, 2018, s.p.). A legislação do
estado de Missouri, por exemplo, estabelece expressamente que “a vida de cada ser humano
começa na concepção”, e diversos outros Estados tem expressões quase idênticas. Não
obstante, todas essas leis não se aplicam a uma única exceção, estabelecida pela Suprema
Corte do país: o aborto praticado com o consentimento da mãe. Ou seja, causar a morte de um
nascituro é legalmente um homicídio, exceto se a mãe consentir com o ato.
Outra questão interessante trazida por Franco é a de que, embora o nascituro goze de
certa proteção jurídica, essa tutela seria diferente daquela conferida a uma pessoa humana,
tratando-se de bens jurídicos distintos. Nesse sentido, Franco defende que “há uma clara
separação entre a vida pós-natal e a vida pré-natal na medida em que se formulam, com
autonomia, as figuras delituosas do homicídio e do aborto”, bem como pelo fato de ser
atribuída “do ponto de vista de cominação punitiva, um valor menor à vida do nascituro em
confronto com a vida do nascido.” (FRANCO, 2006, p. 26).
Tal argumentação, todavia, ignora que o valor do bem jurídico tutelado não é o único
critério para a fixação da pena abstrata. Diversos fatores são considerados, tais como nível de
exigibilidade de conduta diversa, grau de reprovabilidade do ato, dentre outras variáveis. O
crime de infanticídio, por exemplo, possui pena menor que o de homicídio, mas isso não
significa que a vida de uma criança e a de um adulto sejam bem jurídicos distintos, sendo
aquele valorado inferiormente a esse. O que reduz a pena é o estado puerperal, que altera a
capacidade volitiva da agente.
De outra banda, o feminicídio também possui pena superior ao homicídio, o que não
implica que a vida feminina seja um bem distinto e juridicamente superior à vida masculina.
O que agrava a pena, todavia, é a reprovabilidade da conduta do agente, que pratica o ato por
motivos especialmente condenáveis: o preconceito contra a mulher. De igual modo, o
abortamento possui pena inferior ao homicídio em razão do entendimento de que a mulher
que o pratica o faz muitas vezes influenciada por sua situação de vulnerabilidade, a qual
reduz, de certa forma, mas não elimina, a reprovabilidade da conduta. Ainda, quanto ao tipo
penal do aborto, previsto no art. 122 do Código Penal, há autores que sustentam que, embora
o legislador tenha optado por tipificar o ato de “provocar aborto”, foi omisso, contudo, em
definir o que signifique o termo “aborto”, estando, portanto, tal definição a cargo do
58

intérprete, que pode entender que apenas há a ocorrência de “aborto” a partir de tantos meses
de gestação, ou em determinadas circunstâncias. (FRANCO, 2006, p. 35).
Em que pese o argumento do referido autor, em sentido diametralmente oposto está a
doutrina penal majoritária. Como aponta Nelson Hungria “o código, ao incriminar o aborto,
não distingue entre óvulo fecundado, embrião ou feto: interrompida a gravidez, antes de seu
termo normal, há o crime de aborto.” (HUNGRIA, 1953, p. 277). Em outras palavras,
“qualquer que seja a fase da gravidez (desde a concepção até o início do parto, isto é, até o
rompimento da membrana amniótica) provocar sua interrupção é cometer o crime de aborto.”
(HUNGRIA, 1953, p. 277).
Nesse mesmo norte situa-se a maioria dos penalistas brasileiros, como Aníbal Bruno
(BRUNO, 1966, p. 161-162), Euclides Custódio da Silveira (SILVEIRA, 1973, p. 19), Cezar
Roberto Bitencourt (BITTENCOURT, 2001, p. 157), José Henrique Pierangeli
(PIERANGELI, 2005, p. 111), Paulo José da Costa Junior (COSTA JUNIOR, 2005, p. 388) e
Álvaro Mayrink da Costa (COSTA, 2001, p. 181-182). Há, ainda, uma parcela dos
doutrinadores que entende que o momento de início da gestação, para o Direito, seria a
implantação do óvulo fecundado no útero, o que ocorre em torno do décimo quarto dia após a
fecundação. Nesse sentido posicionam-se Heleno Cláudio Fragoso (FRAGOSO, 1977, p.
362), Luís Régis Prado (PRADO, 2005, p. 109-110), Rogério Greco (GRECO, 2005, p. 271) e
Celso Delmanto. (DELMANTO et al, 2002, p. 268).
Dessarte, a massiva maioria da doutrina entende que o tipo penal é claro em penalizar
o aborto em qualquer fase gestacional. Ademais, não há dúvidas na sociedade acerca do que
signifique “aborto”, nem no legislador originário que situou o tipo no capítulo “Crimes contra
a vida”, integrante do título “Crimes contra a Pessoa”. Os movimentos pró-escolha não
buscam a ressignificação do que seja “aborto”, mas a despenalização da prática. Da mesma
forma, quando o Código Penal descreve homicídio como “matar alguém”, não houve omissão
do legislador acerca do que seja “alguém” – a ausência de descrição pormenorizada, em
ambos os casos, não se dá em virtude da relegação à discricionariedade do intérprete, mas em
razão da ampla compreensão do termo por parte da sociedade.
Algumas ponderações são cabíveis ainda no que tange à atuação do Judiciário sobre o
tema. O parágrafo único do art. 2º da Constituição Federal de 1988 (CRFB/88) traz que “Todo
o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituição.” (BRASIL, 1988). No Brasil vige uma democracia semidireta,
podendo o poder democrático ser exercido diretamente (mediante plebiscito, referendo, ou
iniciativa popular), ou mediante seus representantes eleitos. (LENZA, 2014, p. 1239-1263).
59

Trata-se do princípio da soberania popular, segundo o qual até uma Emenda Constitucional
que seja contrária a plebiscito popular já realizado deve ser declarada inconstitucional por
violação a tal princípio. (LENZA, 2014, p. 1245).
Embora se concorde que, por envolver direitos humanos, o aborto “é uma questão de
direito individual e não de maioria, por isso mesmo ela não deve ser plebiscitária” (GOLLOP,
2009, p. 4), uma decisão que viole a Constituição de seu país, através de uma exegese forçosa
do ordenamento jurídico, e ainda o faça em contraposição a toda a vontade do povo torna-se
ainda mais incompatível com o Estado Democrático de Direito.
Nesse norte, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5581, que
lida com a questão do abortamento, o Senado Federal, chamado para prestar informações,
lembrou que, embora haja parlamentares favoráveis à despenalização, tal movimento nunca
obteve força de persuasão suficiente para convencer os seus pares em número suficiente para
a aprovação da tal ideia, e, portanto, o Código Penal mantém a tipificação do crime de
abortamento não por omissão ou distração, mas por vontade da maioria do Congresso
Nacional. (BRASIL, 2016, p. 15).
O ministro Ricardo Lewandowski também reconheceu que “caso o desejasse, o
Congresso Nacional, intérprete último da vontade soberana do povo, considerando o
instrumental científico que se acha há anos sob o domínio dos obstetras, poderia ter alterado a
legislação criminal vigente.” (LEWANDOWSKI, 2012, p. 6). Em uma postura de respeito ao
Poder Democrático, o ministro concluiu que “até o presente momento os parlamentares,
legítimos representantes da soberania popular, houveram por bem manter intacta a lei penal
no tocante ao aborto.” (LEWANDOWSKI, 2012, p. 6). Logo, o poder democrático
representativo é contrário à despenalização do aborto, novamente, frise-se, não porque esta
seja uma questão que deva ser submetida ao consenso social, mas porque nossos
representantes democráticos condenam a violação aos direitos do nascituro.
Quanto ao poder democrático direto, todas as pesquisas realizadas têm demonstrado
que a população brasileira é majoritariamente contra a despenalização do abortamento: o
Datafolha apontou em 2008 uma rejeição de 68% a mudanças na legislação que trata o tema.
(DATAFOLHA, 2008, p. 2). Já o Instituto Vox Populi, em 2010, apurou que apenas 14% da
população aprova a despenalização. (CAMARGO, 2010, s.p.). O IBOPE, por sua vez, em
pesquisa mais recente, descobriu que 78% da população é contra a legalização da prática
(IBOPE, 2016, s.p.). É notável que a rejeição à prática do abortamento é maior entre as
mulheres do que entre os homens. (DATAFOLHA, 2016, p. 3).
60

Mesmo em pesquisas fortemente enviesadas, que substituíram a palavra “aborto” por


“interrupção intencional da gravidez”, e usaram “ir para a cadeia” em vez de “penalizado”,
apenas 38% das pessoas discordaram de que a praticante do aborto deveria ser presa, e,
quando questionadas se eram a favor de que as mulheres possam decidir interromper uma
gravidez, apenas 26% responderam afirmativamente. (LOCOMOTIVA, 2017, p. 5-12). Logo,
a população é, majoritariamente, em defesa da vida pré-natal, não havendo legitimidade por
parte do poder democrático direto.
Sendo o abortamento contrário aos direitos humanos, como visto acima, e oposto à
vontade democrática, tanto direta quanto representativa, o que levou o Supremo Tribunal
Federal (STF) a declarar, em controle difuso, sua constitucionalidade? Tem o STF,
constitucionalmente, essa extensão de poder?
Muitos autores entendem que a Suprema Corte de nosso país tem extrapolado, em suas
decisões, o dever que recebeu de ser guardião da Constituição Federal. Oscar Vilhena Vieira
afirma que o STF recebeu a outorga constitucional de ser um órgão que protege as regras
constitucionais, face aos potenciais ataques do sistema político, e não o poder que vem
exercendo atualmente, qual seja, a função de criar regras, acumulando exercício de autoridade
com exercício de poder, em uma verdadeira “supremocracia.” (VIEIRA, 2008, p. 446).
Segundo o autor, em um sistema democrático, o exercício do poder deve ser reservado a
órgãos representativos, pois “quem exerce poder em uma república deve sempre estar
submetido a controles de natureza democrática.” Para a preservação da autonomia do Direito,
é necessário que se implementem mecanismos democráticos de controle das decisões
judiciais, a fim de evitar a discricionariedade de suas interpretações. (STRECK, 2010, p. 164).
A extensão da atuação do STF na interpretação formativa da Constituição chega ao
ponto de o Min. Celso de Mello, em seu voto no MS nº 26.603/DF, dizer, citando Francisco
Campos, que para interpretar a constituição o STF tem “o poder de formulá-la. A constituição
está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la (…). Nos Tribunais
incumbidos da guarda da Constituição, funciona, igualmente, o poder constituinte.”
(CAMPOS apud MELLO, 2007, p. 459).
Naturalmente, não se pode “escamotear o fato de que o juiz interpreta a Constituição
na esfera pública e na realidade” (HÄBERLE, 2002, p. 31), no que vem sendo denominado de
ponderacionismo constitucional, mas essa atuação possui limites. Se a Constituição “está em
elaboração permanente” no STF, então temos uma Constituição estabelecida não pelo povo,
mas por uma “assembleia de notáveis”, à semelhança da França Medieval.
61

Lênio Streck também critica tal atuação, defendendo que o STF, ao reconhecer a
aplicabilidade de um princípio, deve construir um parâmetro geral para ele, para que o
princípio não se transforme em um “álibi para aplicação ad hoc.” (STRECK, 2010, p. 172). O
autor conclui que “lamentavelmente, a dogmática jurídica fragmentou ao infinito as hipóteses,
não havendo a preocupação com a formatação de um mínimo grau de generalização”,
existindo um verdadeiro “pan-principiologismo.”
Esse pan-principiologismo, por sua vez, causou aquilo que Cristóvam denomina de
“principiorragia”, uma “hemorragia de princípios”, “que faz jorrar princípios a funcionar
como genuínas chaves-mestras que abrem todas as portas (fundamentam decisões de todos os
matizes)”, e na qual “parâmetros como a razoabilidade e a proporcionalidade viram ‘mantras
de justificação’ para todo e qualquer subjetivismo judicial.” (CRISTÓVAM, 2017, p. 224).
Assim, cada vez mais surgem novos princípios cuja legitimidade constitucional é
questionável, “obscuramente drenados de uma Constituição que cada vez mais é aquilo que os
tribunais dizem ser e não o resultado da vontade normatizada do legislador constituinte.”
(CRISTÓVAM, 2017, p. 224).
A fim de evitar-se uma ditadura do Poder Judiciário, a Constituição deve balizar as
decisões do Judiciário, as quais devem fundar-se em verdadeiros princípios constitucionais, e
não em pseudoprincípios que sirvam de álibis teóricos para decisões sem fundamentação
constitucional firme. (LENZA, 2014, p. 182-183). A atuação de uma Suprema Corte em um
Estado Democrático de Direito deveria ser reservada “somente para aqueles casos de efetivo
conflito entre direitos ou interesses que não disponham de uma justa e adequada solução
ponderativa preestabelecida pela ordem normativa, sob pena de clara usurpação jurisdicional
da autoridade legislativa.” (CRISTÓVAM, 2017, p. 222).
O Supremo brasileiro, todavia, não tem atuado como uma Corte que pode vetar
decisões legislativas manifestamente inconstitucionais, mas sim comparando a qualidade
constitucional das decisões legislativas com as soluções que o próprio Tribunal considere
mais convenientes, substituindo decisões parlamentares caso considere as suas mais
adequadas, violando frontalmente o poder democrático. (VIEIRA, 2008, p. 452). Como
resume Cristóvam, “Não que o Poder Judiciário não seja legítimo intérprete da ordem
constitucional, mas isso não o autoriza a funcionar como constante e onisciente legislador
constituinte positivo.” (CRISTÓVAM, 2017, p. 224).
Não se deve ignorar, ainda, a insegurança jurídica decorrente das frequentes mudanças
de posicionamento do STF. Mudanças no sistema jurídico pela via legislativa são naturais.
Mudam-se os representantes do povo, muda-se o próprio “espírito” da nação com um todo,
62

surgem novas problemáticas, analisa-se as consequências do ato legislativo, e modifica-se a


legislação. Como o ato legislativo é um ato de vontade, não é de surpreender que possa ser
modificado. Uma decisão com força constitucional, por outro lado, não é um ato de vontade,
mas um ato de tutela da Constituição, frise-se, de uma Constituição que não foi formalmente
modificada durante as sucessivas alterações de posicionamento do Supremo. A Constituição
(formal) permaneceu a mesma, mudou-se o entendimento.
Isso implica que, se é verdade que “a constituição está em elaboração permanente nos
Tribunais incumbidos de aplicá-la”, na prática, no que diz respeito a diversos temas, tais como
o cumprimento provisório de pena após condenação em 2ª instância, a Constituição mudou
diversas vezes, embora nunca tenha havido qualquer ato do Poder democrático nesse sentido.
Os sucessivos atos de tutela sobre uma mesma Constituição ocasionaram não a sua
manutenção em face de ameaças, mas sim sua transmutação.
Essa insegurança do STF foi especialmente visível no tema do aborto. Na ADPF nº 54/
DF, que lidava com o abortamento de fetos anencéfalos, o STF adotou o critério da
inviabilidade futura do nascituro como ratio dicendi para relativização do direito à vida do
feto – não havendo viabilidade da vida extrauterina, não haveria violação ao direito à vida. No
acórdão da referida ADPF, o próprio STF consignou: “aborto é crime contra a vida.”
(BRASIL, 2013, p. 23). Contudo, quatro anos depois, em direção diametralmente oposta,
declarou a inconstitucionalidade da penalização do abortamento durante o primeiro trimestre
de gravidez, no HC nº 124.306/RJ (BRASIL, 2017, s.p.), mesmo em fetos normais, nos quais
haverá perfeita viabilidade da vida extrauterina.
Que existam essas flutuações tão constantes de entendimento do STF, já é preocupante
e prejudicial nas matérias em geral (veja-se a questão do tributo ao Funrural, cujas sucessivas
mudanças de entendimento causaram prejuízos significativos para os contribuintes), mas que
os próprios direitos humanos estejam sujeitos ao inseguro ponderacionismo do Tribunal, e
mesmo a própria dignidade da vida humana em si, é inadmissível na atual compreensão de
direitos humanos que se possui.
Como aponta Nogy:

Que o aborto […] tenha sido tratado não por meio de vagarosas (e necessariamente
vagarosas) discussões éticas e legislativas, com a gravidade e a minúcia técnica que
problema de tal natureza demanda, mas, ao contrário, na câmara muitas vezes
obscura dos tribunais, ainda que supremos, da pátria, deveria causar espanto;
contudo, não espantou a ninguém. (NOGY, 2017, p. 11).
63

Dessarte, a despenalização do aborto, além de intrinsecamente violadora dos direitos


humanos e da Constituição Federal, se realizada pela via judicial, também se apresenta como
uma flagrante usurpação da autoridade legislativa democrática no Brasil.
64

4 CONCLUSÃO

Conclui-se, do acima exposto, que a perspectiva jusfilosófica pela qual os direitos


humanos mais adequadamente podem ser concebidos é a naturalista, que reconhece seu
caráter ontológico e intrinsecamente ligado à natureza humana, estando ausente no
positivismo jurídico um sustentáculo firme para a noção de direitos fundamentais. Vias
diversas tendem a promover a relativização da dignidade da vida humana, o que é
incompatível com a atual compreensão de direitos humanos.
As ciências biológicas relativas à ontogênese humana, por outro lado, permitem
concluir, com segurança, que o feto é um ser humano, e que o estabelecimento de marcos
arbitrários, como o início da consciência ou algum nível de desenvolvimento neurológico, não
é coerente com o fundamental teórico e científico disponível sobre o tema.
Sendo o feto um ser humano do ponto de vista biológico e ontológico, não lhe pode
ser retirado, por doutrina jurídica, o reconhecimento da natureza de pessoa humana e dos
direitos que a ela correspondem, sob pena de desconsideração da própria dignidade da vida
humana. O personalismo ontológico é a única concepção de pessoa humana que preza pela
dignidade intrínseca da vida humana, e a desconsideração dessa personalidade possui
precedentes históricos tenebrosos.
A liberdade individual, por sua vez, não é um direito absoluto, mas sempre limitado
pela presença dos direitos fundamentais invioláveis de outro ser humano, pelo que não pode o
aborto ser considerado como um direito abarcado pela autonomia feminina. Os direitos
reprodutivos, como espécie dessa autonomia, dizem respeito à opção pela não maternidade e
pelo controle de sua própria fecundidade, mas não abrangem, após estabelecida a
maternidade, o direito à interrupção da vida do feto.
A mortalidade feminina em clínicas clandestinas não deve ser ignorada, mas abordada
sob uma perspectiva que não desconsidere o valor da vida humana pré-natal. Tais óbitos, além
de superinflacionados por grupos pró-escolha, não tornam o aborto uma questão de saúde
pública. A prática clandestina, além de também artificialmente inflacionada, não legitima o
ato, pois a lei deve declarar o que é correto e não o que ocorre. A proibição do aborto também
não é uma questão de valores religiosos ou moralidade individual, mas de respeito aos direitos
fundamentais, não havendo violação à laicidade estatal.
O STF, por outro lado, não possui legitimidade para a despenalização da prática, seja
por tal decisão ser contrária aos direitos fundamentais – os quais se constituem na própria
base de legitimidade da existência do Estado e da sociedade –, seja por haver previsão
65

materialmente constitucional de direito à vida intrauterina, seja por ser uma violação à
independência dos Poderes, à vontade democrática e aos precedentes do próprio Tribunal.
Ante o exposto, percebe-se que a despenalização do aborto não é defensável à luz dos
direitos humanos intrinsecamente concebidos, e que defender tal política mina o próprio
conceito de dignidade da vida humana. A legalização é sustentada por grupos e indivíduos
que, em grande parte, utilizam diversas falácias e discursos de ordem emocional, bem como
defendem, com base nos mesmos fundamentos, a moralidade do infanticídio e da “eutanásia”
de deficientes mentais.
A vida humana não deve ser ponderada, mas respeitada. Diante do confronto dos
direitos fundamentais de dois seres humanos – gestantes em situação de vulnerabilidade e os
respectivos nascituros –, deve o Estado promover medidas que prestem assistência a essas
mulheres, a fim de prover-lhes condições de criar seus filhos com dignidade, mas não
legalizar o ato de tirar a vida desse filho como política de planejamento familiar.
Qualquer abordagem ao tema do aborto que pretenda respeitar os direitos humanos
deve prestigiar em igual medida a dignidade da vida humana tanto do nascituro quanto da
gestante, visando sempre a promover a manutenção da vida digna de todas as pessoas
envolvidas, e não apenas daquelas que possuem voz política.
66

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