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2017

- 03 - 03

Revista de Processo
2015
REPRO VOL. 246 (AGOSTO 2015)
TEORIA GERAL DO PROCESSO E PROCESSO DE CONHECIMENTO
5. AUSÊNCIA DE COLABORAÇÃO E EVIDÊNCIA DO DIREITO

5. Ausência de colaboração e evidência do direito

Absence of collaboration and evidence of right


GUILHERME THOFEHRN LESSA

Pós-graduado lato sensu em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
Advogado. thofehrnlessa.adv@gmail.com

Sumário:

1. Introdução
2. A colaboração no processo civil
2.1 A colaboração e os deveres do juiz
2.1.1 Dever de esclarecimento
2.1.2 Dever de prevenção
2.1.3 Dever de auxílio
2.2 Da ausência de colaboração
3. A evidência do direito
3.1 O comportamento processual da parte como prova
3.2 Ausência de colaboração e evidência do direito
4. Conclusões
5. Referências bibliográficas

Área do Direito: Civil

Resumo:

O presente ensaio visa explicar brevemente o princípio da colaboração como decorrência de um


processo justo, e, posteriormente, demonstrar a existência de evidência do direito devido à recusa
imotivada de colaboração da parte, quando determinada pelo órgão jurisdicional.

Abstract:

The present essay aims to explain briefly the principle of collaboration as a result of a fair process, and,
posteriorly, demonstrate the existence of evidence of right due to the causeless refuse of collaboration
from the part, when determinate by the court.

Palavra Chave: Colaboração - Processo justo - Evidência - Equilíbrio processual - Novo Código de
Processo Civil.
Keywords: Collaboration - Just process - Evidence - Procedural fairness - NCPC.

Recebido em: 23.01.2015

Aprovado em: 25.06.2015

1. Introdução

A colaboração ou cooperação é um modelo de processo civil que surge como uma resposta ao modelo
adversarial, com a proposta de um renovado formalismo processual, 1 isto é, uma nova forma de
organização do processo. Deste modelo decorre o princípio 2 da colaboração, que vem expressamente
encampado no novo Código de Processo Civil 3 e prevê a necessidade de uma dialética entre o juiz e as
partes, com a finalidade de dar maior celeridade ao processo, 4 bem como assegurar e promover um
verdadeiro equilíbrio nas posições processuais, alcançando, desta forma, um processo justo. 5

É com o princípio da colaboração, como finalidade a ser atingida, que iniciamos nosso ensaio. Após
traçar algumas considerações acerca do princípio em voga, analisamos a utilização do comportamento
processual da parte como meio de prova, em específico quando esta se recusa a colaborar com o juízo,
ao passo que, no nosso entendimento, tal recusa acarreta em uma série de consequências lógicas e
processuais que evidenciam o direito da parte contrária, permitindo a redistribuição do ônus do tempo
no processo, a fim de que a parte que teve seu direito evidenciado possa fruir do bem objeto do litígio
durante o trâmite do processo.

2. A colaboração no processo civil

A colaboração como princípio só pode ser compreendida através do modelo de processo civil no qual se
insere, isto é, o modelo cooperativo. 6 Este modelo surge de uma evolução histórica e cultural 7 que
modificou o papel exercido pelo Estado na prestação da tutela jurisdicional e na tutela dos direitos. 8
Após a Constituição Federal de 1988, o Estado, além de desempenhar um papel passivo, impedido de
violar direitos fundamentais, passa também a ter papel ativo no cumprimento de seus deveres
constitucionais, 9 entre eles, o de promover um processo justo através do contraditório.

Nesta esteira, o modelo cooperativo traz uma nova visão acerca das funções atribuídas às partes no
processo, moldando a fisionomia do formalismo processual deste novo modelo. Passam a participar
ativamente do processo não apenas os litigantes, mas também o juiz, 10 devendo, para o cumprimento
de seus deveres constitucionais, incentivar e incluir-se no contraditório, uma vez que se tem o
reconhecimento do caráter problemático do direito.

Ademais, o modelo cooperativo visa à recuperação 11 dos valores éticos no processo, valorizando o
princípio da boa-fé processual, 12 tendo como objetivo a busca, na medida do possível, da verdade no
processo. 13

É dentro deste novo modelo cooperativo de processo que se insere o princípio da colaboração.

A colaboração como princípio tem como finalidade, diante da atual ótica de processo justo, 14 o
equilíbrio das posições processuais dos litigantes, de forma que as partes, quando impossibilitadas por
si só de alcançarem a prestação da tutela jurisdicional em paridade de condições, 15 possam recorrer à
colaboração do juiz para que este, utilizando seus poderes jurisdicionais, tome as medidas necessárias
para promover o equilíbrio necessário.

O juiz que colabora com as partes é elemento essencial para o processo cooperativo, pois conforme
ficou provado no decorrer do tempo, o simples interesse das partes não constitui elemento eficaz para a
rápida investigação da situação jurídica e sua resolução, de modo que o juiz deve incentivar o
andamento da marcha processual. 16

Não apenas isto, mas para o processo estar alinhado aos direitos fundamentais processuais, é necessário
colocar as partes em paridade de condições, para que se possa ter um verdadeiro contraditório, 17 e,
pois, um processo justo.

Ainda mais que se tratando de um processo truth-oriented, o juiz que se recusa a buscar a verdade
ativamente de modo objetivo, por óbvio, nega-a. 18 Deve o juiz, em primeiro momento, equilibrar as
condições processuais das partes, para então, em paridade de condições, buscar imparcialmente a
solução mais adequada à resolução do litígio, sempre visando alcançar uma verdade objetiva.

A colaboração, como se percebe, não ocorre entre as partes, e sim entre o juiz e a parte e entre a parte e
o juiz. Conforme ressalta a doutrina, essa colaboração não existe entre as parte, pois estas não querem
colaborar entre si. 19 E isto é de todo lógico, uma vez que as partes têm um único objetivo em comum no
processo: a resolução do conflito. 20 Ocorre que cada qual quer ver seu pedido atendido, já que buscam
a resolução do conflito de forma favorável à sua própria pretensão. 21 Sendo favorável a uma das
partes, será automaticamente desfavorável à outra, de modo que colaborar com a parte contrária
causaria um prejuízo para si no processo. A colaboração é das partes com o juiz e do juiz com as partes,
para que, em conjunto, se supere as dificuldades decorrentes do processo em desequilíbrio e seja
possível a resolução do litígio de forma imparcial. Coloca-se as partes em equilíbrio processual, para
aquele que conseguir demonstrar maior probabilidade de direito 22 em um processo justo seja
declarado o vencedor.

Os menos avisados poderiam alegar que a parte, ao valer-se da colaboração do juiz, restaria beneficiada
no processo, comprometendo a imparcialidade do órgão jurisdicional. Todavia, ressalta-se: a
colaboração é utilizada apenas em caso de desequilíbrio de posições, no qual o contraditório, e, por
conseguinte, a decisão, restariam prejudicados caso o processo seguisse em disparidade de condições.

Sendo assim, não há qualquer parcialidade na postura ativa do juiz, 23 o que não se verificaria caso o
juiz permitisse o prosseguimento do processo em disparidade de condições com um contraditório pífio,
no qual a parte que se logra vencedora é aquela com melhores condições processuais, que, em um
processo justo, talvez fosse derrotada.

É justamente a busca por um processo imparcial que permite ao juiz equilibrar as posições dos
litigantes, de forma oportunizar a busca pela verdade através do contraditório, pois não é possível
buscar a verdade em um processo em desequilíbrio, uma vez que é o contraditório real 24 que coloca as
provas e as alegações das partes em teste, dando qualidade à decisão. 25

Nada obstante, cabe ressaltar que de modo algum o modelo cooperativo renuncia a normatização do
desenvolvimento do processo, de modo a torná-lo indeterminado e imprevisível, seguindo os desejos e
devaneios do julgador. Os poderes do juiz serão utilizados quando a lei autorizar e na forma que a lei
autorizar, sem arbitrariedade ou excesso de poder estatal. 26

Diante da ótica de um Estado ativo, que, quando necessário, equilibra as condições processuais das
partes para a obtenção de um processo justo, nascem deveres direcionados não às partes, mas ao juiz.

2.1. A colaboração e os deveres do juiz


Ao entendermos o princípio da colaboração como finalidade a ser atingida, é intuitiva a necessidade de
meios para cumprir tal finalidade. O atual Código de Processo Civil e o novo Código de Processo Civil
prevêem inúmeras regras 27 nas quais, havendo desequilíbrio processual, o juiz pode e deve intervir.

Tais regras constituem um direito das partes em face do órgão jurisdicional, pois, conforme já referido
alhures, o Estado Constitucional deve participar ativamente do processo, com o intuito de garantir os
direitos fundamentais processuais previstos na Constituição Federal. 28

Estando a parte no exercício de tais direitos, o órgão jurisdicional poderá impor deveres à parte
contrária que se encontra em posição processual privilegiada, de forma a tornar o processo um
instrumento justo para a prestação da tutela jurisdicional, criando, uma relação parte (direito) – juiz
(dever) – parte/parte contrária (ação correspondente para a realização do direito). 29

No que se refere ao princípio da colaboração, há três deveres direcionados ao juiz: dever de


esclarecimento, dever de prevenção e dever de auxílio.

A doutrina de mais alto calibre acerca do tema faz referência a um quarto dever, no qual se costuma
chamar de dever de diálogo ou dever de consulta. 30 Este dever prevê a obrigação do julgador, antes de
decidir sobre qualquer questão, possibilitar às partes que se manifestem a respeito do que virá a ser
alvo da decisão, evitando decisões-surpresa.

Com a devida vênia, embora concordemos com a obrigatoriedade de se oportunizar as partes a


possibilidade de se manifestar acerca de qualquer questão que venha a ser decidida, não vemos o dever
de diálogo decorrente do princípio da colaboração.

Isto porque entendemos que a possibilidade de influir na decisão, seja ela passível de ser conhecida de
oficio ou não, é ínsita na própria ideia do contraditório. 31 Na verdade, a possibilidade de influência é,
em poucas palavras, o que define o contraditório. Diante disto, sendo o dever de diálogo o próprio
contraditório, não poderia, então, ter origem no princípio da colaboração. 32

É de todo certo que o dever de diálogo não poderia ser mais presente no modelo cooperativo, uma vez
que, neste modelo, o juiz deve participar e promover o contraditório.

Não se pode, todavia, confundir o modelo cooperativo com o princípio da colaboração.

Nesta sede estudamos o princípio da colaboração como uma finalidade a ser atingida por meio de
determinados meios/deveres. O dever de diálogo está inserido dentro do contraditório, de forma que, se
aceitássemos o contraditório como princípio, contrariaríamos a idéia de que o processo é o
procedimento em contraditório.

Em síntese: O dever de diálogo está inserido dentro do contraditório e está ligado ao próprio conceito de
processo, enquanto a colaboração, como princípio, embora vise promover o contraditório de forma
equilibrada, não se confunde com este.

Superado este ponto, seguimos para o estudo de cada um dos deveres de colaboração do juiz, com a
finalidade de elucidar os meios pelos quais se atinge a finalidade da colaboração como princípio,
enquanto se analisa os pressupostos sociais, lógicos e éticos que decorrem do modelo cooperativo de
processo. 33

2.1.1. Dever de esclarecimento

O dever de esclarecimento consiste na possibilidade do juiz, a qualquer tempo, determinar o


comparecimento pessoal das partes para ouvi-las sobre os fatos da causa. 34
Através dessa medida se visa alcançar duas finalidades, a uma facilitar a busca pela verdade e, à outra,
suprir uma possível deficiência na narrativa dos fatos que prejudique o julgamento da lide,
ocasionando em uma deficiência processual a uma das partes.

Na primeira, vemos o caráter ético do dever de esclarecimento, pois, assim como o Estado-juiz não pode
abster-se de julgar a causa por não estar claro, 35 tampouco pode julgar quando esta estiver tão obscura,
eis que ausente qualquer certeza acerca dos fatos, 36 a ponto da decisão se tornar o lançar de uma
moeda. O juiz deve conhecer com clareza os fatos alegados pelas partes, em busca daqueles que, frente
ao quadro probatório trazido ao processo, apresentem maior probabilidade de serem verdadeiros. 37

A segunda finalidade, de caráter social, surge da impossibilidade do juiz em julgar a causa quando os
fatos alegados por uma das partes forem compreendidos, enquanto os fatos alegados por outra nada
representam. Se possibilitássemos ao juiz proferir uma decisão nestas condições, restaria beneficiada a
parte que fez a melhor exposição dos fatos em sua narrativa, não sendo esta, necessariamente, a versão
que mais se aproxima com a realidade, 38 de modo o juiz deve levar em consideração às versões fáticas
de ambas as partes antes de decidir a causa, promovendo uma paridade real de condições.

Cabe ressaltar que não somente as questões de fato devem ser esclarecidas, mas também as questões de
direito podem e devem ser elucidadas, eis que “a ignorância do direito, seu desconhecimento ou errônea
interpretação” por parte do órgão jurisdicional, “pode frustrar a tutela jurisdicional”. 39

2.1.2. Dever de prevenção

Também entre os deveres do juiz oriundos do princípio da colaboração está o dever de prevenir a parte,
quando esta se encontrar diante de situação em que possa ter sua pretensão frustrada por ausência de
pressupostos processuais ou erros de procedimento, possibilitando que esta se manifeste e efetue
correções a fim de que sua pretensão adquira condições de procedibilidade. Prevenindo a parte se evita
que uma ameaça ou ofensa a direito deixe de ser tutelado por excesso de formalismo processual.

Trata-se de uma forma de equilibrar ou corrigir, tecnicamente, a forma como a parte tem acesso à tutela
jurisdicional.

Sendo possível advertir a parte para que esta corrija um equívoco processual, porque deveria o juiz,
fazendo valer-se de um formalismo excessivo, indeferir a peça processual, negando a apreciação do
direito material por questão meramente formal? 40

O juiz deve permitir à parte, prestigiando o princípio da celeridade e da economia processual, conhecer
do provável desfecho da ação, 41 para que esta possa realizar as devidas correções, a fim de que sua
pretensão adquira condições de procedibilidade.

Privilegia-se o valor em detrimento do formalismo excessivo, 42 como deve ser.

É o que ocorre quando, do ingresso de ação de conhecimento, o advogado da parte autora distribui a
peça exordial sem anexar o instrumento de procuração, e o juiz, a luz do dever de prevenção, ordena a
intimação da parte para que realize a juntada, para só então, caso não atendido o despacho, indeferir a
inicial. 43

2.1.3. Dever de auxílio

O dever de auxílio é aquele que, dentre os deveres que nascem do princípio da colaboração, mais
demonstra as partes e o juiz trabalhando de uma forma cooperativa para a solução justa e efetiva do
litígio.

Isto porque o dever de auxílio consiste na participação ativa do juiz no processo, de ofício ou não, para
equilibrar a relação processual através da superação de dificuldades que a parte, por si só, não
conseguiria superar. 44

Não contribui para a resolução do litígio que o juiz aguarde indefinidamente enquanto a parte tenta
superar dificuldades que impedem o andamento do processo. Deve o juiz, neste caso, utilizar seus
poderes constitucionais e tomar as medidas cabíveis para que o processo siga seu trâmite sem maiores
delongas.

Não se trata de beneficiar a parte que possui dificuldades, mas sim de beneficiar a resolução do conflito
e o processo justo. O processo não interessa apenas às partes, eis que a pacificação social é interesse do
Estado e, portanto, do juiz.

Diante da ótica de processo cooperativo, estão presentes inúmeros dispositivos, tanto no atual Código de
Processo Civil como no novo Código de Processo Civil, que permitem ao juiz correr em amparo da parte
em dificuldades processuais, em prol da resolução do litígio. 45

Cita-se, a título exemplificativo, 46 a inversão do ônus da prova, de modo que, quando a parte estiver
impossibilitada de produzir as provas necessárias para provar seu direito, eis que em posição
processual desfavorável no processo, deverá ficar a cargo da parte contrária o ônus de provar seu
próprio direito. 47

Todavia, determinar deveres para que o juiz equilibre a relação processual pouco contribui para a
solução do problema, se não previstas formas para o cumprimento efetivo de tal função equitativa.

2.2. Da ausência de colaboração

Os deveres de colaboração do juiz, por lógica, devem ser direcionados às partes por meio de
mandamentos jurisdicionais, uma vez que é delas que se visa obter a colaboração para com o juízo,
objetivando um andamento processual mais justo e célere.

O dever de prevenção transfere-se à parte como ônus, haja vista que se possibilita uma ação da parte
em seu próprio benefício. O único beneficiário da correção de um erro formal que impede a apreciação
do mérito é a própria parte, pois sua pretensão terá adquirido condições de procedibilidade. Não é
aceitável que o juiz possa determinar à parte que efetue correções apenas porque tem desejo em julgar
a causa.

Por outro lado, o dever de esclarecimento e o dever de auxílio, ao se transferirem à parte, devem ser
transferidos como deveres. Isto porque ao se determinar o esclarecimento ou auxílio de uma das partes
está se buscando, imperativamente, uma conduta em benefício alheio, uma vez que não visa obter um
benefício exclusivo à parte, e sim o benefício à resolução do litígio, este, em geral, interesse de todos no
processo, bem como interesse social.

Desta forma, qualquer dever que se imponha à parte no processo, por óbvio, deve vir acompanhada de
uma sanção. 48 A possibilidade de cumprir ou não determinado requisito visando benefício próprio
transformaria o dever em ônus.

A sanção, por óbvio, só pode recair sobre aquele que se nega a cumprir com seu dever, não podendo
atingir sujeito diverso daquele que se recusa em colaborar. O juiz, vendo como necessário o equilíbrio
das posições processuais não pode ser punido, 49 de forma que a sanção só poderá recair sobre as
partes.

Dito isto, importa separar três momentos processuais diversos que ocorrem antes, durante e depois a
ausência do dever de colaboração, dos quais são: a determinação do juiz para que a parte colabore, o
descumprimento da parte, e, por fim, as consequências lógicas do descumprimento.

A determinação do juiz representa a postura positiva do Estado-juiz frente às partes, com o intuito de
equilibrar a relação processual. É a imposição do Estado para que uma das partes tome as medidas
necessárias para tornar possível o contraditório efetivo e real, a fim de que se possa chegar a uma
solução justa para o litígio. Se há um dever a ser cumprido pela parte, cabe ao Estado buscar formas
para o efetivar seu cumprimento, de modo que o juiz deve utilizar dos meios de coerção previstos na
legislação, como, por exemplo, a busca e apreensão e as astreintes. 50

Entretanto, mesmo sob coerção, a parte pode recusar-se a cumprir a determinação judicial.

Se a recusa à colaboração for motivada de forma que convença o juiz da impossibilidade da parte em
colaborar, sobre ela não incidirá nenhuma sanção, pois não há recusa e sim impossibilidade de
colaboração.

Todavia, se este descumprimento for imotivado, ou ainda se as razões pelas quais ocorreu não
convencerem o juiz da impossibilidade da parte em colaborar, sobre esta incidirá as sanções previstas
na legislação, bem como incidirão, sobre sua conduta, consequências lógicas.

É certo que a parte, ao descumprir imotivadamente uma ordem do Estado-juiz, não sofre apenas as
sanções previstas em lei, mas recaem também sobre seus atos as consequências lógicas deste
descumprimento, estas oriundas da experiência jurídica, uma vez que, conforme a conhecida lição de
Holmes, a vida do direito não é apenas a lógica, mas antes de tudo, a experiência. 51

A consequência lógica do descumprimento do dever de prevenção, tratando-se de um ônus da parte, é a


demonstração de desinteresse na continuação na demanda, visto que a parte que não corrige erro
formal que irá impedir a apreciação do mérito, por certo, não tem interesse no prosseguimento do
processo, eis que este seria incapaz de atingir seu resultado normal. 52 Todo aquele que ingressa em
juízo visa uma sentença de procedência, bem como todo aquele que se defende em juízo visa uma
sentença de improcedência, de modo que, se recusando uma das partes a corrigir um erro formal que
impedirá a apreciação do seu pedido, entende-se que esta não tem interesse em decisão favorável e,
portanto, deve ocorrer a extinção do processo sem julgamento de mérito.

Os deveres de esclarecimento e auxílio, como refletem à parte também como deveres e seu
descumprimento não acarreta em mero prejuízo da parte que os descumpre, mas em prejuízo da parte
contrária ou à busca pela verdade no processo, devem ser vistos sob uma ótica diferente, já que não
demonstram o desinteresse na continuação da demanda, mas causa, como sua principal consequência
lógica, a evidência do direito da parte contrária.

3. A evidência do direito

A evidência do direito consiste na demonstração da alta probabilidade do direito afirmado por uma das
partes, ao ponto que o juiz possa vislumbrar o provável vencedor do litígio. Tal probabilidade, todavia,
não decorre de mera verossimilhança ou de uma narrativa convincente, mas sim de provas que, prima
facie, são dotadas de alta robustez, de forma a serem capazes de, mesmo sob cognição sumária,
apresentar alta probabilidade de correspondência entre a narrativa dos fatos de uma das partes e a
realidade. 53

A evidência do direito é sempre definida sob cognição superficial em sentido vertical, mas completa em
sentido horizontal, 54 visto que, para tanto, deve-se analisar todos os elementos aportados no
processo. 55 Não se pode definir a evidência do direito de uma das partes sem levar em consideração as
alegações da outra, uma vez que a narrativa de uma poderá reduzir a probabilidade da outra.
Podendo o direito tornar-se evidente em qualquer momento processual, e isto inclui até mesmo antes da
oitiva da parte contrária, 56 por óbvio, não poderia ser proveniente de um juízo de cognição exauriente,
pois, nesse caso, o contraditório passaria a ser mera formalidade. Nessa hipótese não haveria motivo
pelo qual dar continuidade ao processo, eis que após um juízo de cognição exauriente o juiz haveria
formado sua convicção ao verificar a evidência do direito de uma das partes, de modo que a realização
do contraditório não acarretaria em nenhuma mudança nos rumos do processo.

Tal hipótese é inconcebível e deve ser afastada.

Além disto, a evidência do direito é dotada, a priori, de caráter temporário, visto que mesmo com
inúmeros indícios da probabilidade do direito de uma das partes, estes podem ser desfeitos na instrução
probatória, eis que nesta a análise tende a ser mais ampla e dotada de uma maior profundidade
cognitiva. É justamente a instrução probatória que aprofunda a cognição do juiz. 57

Deve-se ainda ressaltar que o direito só se torna evidente quando da existência de provas neste sentido.
As meras alegações da parte sem suporte probatório, por mais convincentes ou verossímeis que possam
parecer, não possuem o condão de evidenciar a existência de direito, eis que dotadas, a princípio, de
incerteza. 58

Dito isto, cabe uma breve análise acerca dos tipos de prova passíveis de demonstrar um maior grau de
probabilidade do direito afirmado pela parte.

A prova documental, como a mais robusta das provas, possui este atributo. Da mesma forma, a
jurisprudência consolidada, pacífica e unânime, também possui caráter de evidenciar o direito da parte,
quando se tratar de matéria unicamente de direito, ou ainda em conjunto com outras provas de matéria
fática. 59 Não se pode dizer o mesmo a respeito de um único precedente, pois inicialmente trata-se de
uma decisão isolada, ou da prova testemunhal, visto a sua falibilidade. 60

Mas e quanto ao comportamento da parte em juízo? Seria este capaz de convencer o juiz da existência
de uma alta probabilidade do direito, mesmo que prima facie?

Em geral, defendemos que não.

Isto porque as partes em juízo, na grande maioria das vezes, utilizam dos meios disponíveis para
demonstrar a sua própria 61 probabilidade de direito. 62 Entretanto, não são raros os casos nos quais a
parte não busca demonstrar a sua probabilidade de direito, mas sim prejudicar a parte contrária, seja
causando óbices ao andamento do processo, seja obstruindo a efetividade da tutela jurisdicional.

Diante desses casos há sim a possibilidade do comportamento processual de uma das partes, aliado a
provas que, por si só não teriam o poder de evidenciar o direito da outra, ser utilizado para tal
finalidade. 63 Isto ocorre, pois, neste caso, a parte não está buscando vencer pelas “regras do jogo”, mas
sim fazendo uso de meios que não aqueles permitidos pelo legislador para alcançar, de qualquer forma,
a sua pretensão, ou ainda apenas frustrar, através do processo, o acesso da parte contrária a tutela dos
direitos.

3.1. O comportamento processual da parte como prova

Embora o direito pátrio permita a utilização do comportamento processual da parte como prova,
mesmo que de forma atípica, 64 sua utilização, na maioria das vezes, está relacionada exclusivamente
com a ausência de boa-fé no processo. 65

Todavia, a ausência de boa-fé e ausência de colaboração são situações distintas, embora correlatas. A
boa-fé é o modo de agir inerente aos atos processuais, ou seja, é uma condição sob a qual todo ato
processual deve ser realizado, de forma a promover um jogo inicialmente justo. Isto porque utilizar da
habilidade e da experiência para vencer a disputa faz parte do jogo, porém, utilizar-se da trapaça ou de
armadilhas é algo que não deve ser tolerado no Estado Democrático de Direito, em especial no processo
cooperativo, semeado pela ética. Deste modo, a boa-fé é o equilíbrio das posições processuais no
momento da realização dos atos, visando que as partes, sempre que realizarem um ato processual
realizem-no em pé de igualdade, sem tentar ludibriar o juiz ou contornar as regras do jogo.

A colaboração, todavia, visa equilibrar posições processuais que se encontram em desequilíbrio. Isto é, o
princípio da colaboração será utilizado sempre e apenas quando houver desequilíbrio de posições, de
modo que o juiz, ativamente, imponha mudanças no processo a fim de promover o contraditório
equilibrado.

São dois fenômenos que possuem a mesma finalidade mediata, mas que possuem peculiaridades
marcantes e que ocorrem em momentos processuais diferentes. 66

Superado este ponto, podemos ver que o comportamento processual, em específico a ausência
imotivada de colaboração, ganha mais atenção quando nos debruçamos sobre o novo Código de
Processo Civil.

Dois artigos não deixam as margens quanto à obrigação das partes em respeitar o princípio objeto deste
estudo, uma vez que determinam a obediência das partes frente à colaboração. O art. 376 demonstra
claramente o dever da parte em colaborar para o descobrimento da verdade, 67 por sua vez, o art. 377,
III, prevê o dever da parte em praticar os atos que lhe forem determinados. 68

Não por acaso, os aludidos artigos se localizam no capítulo XII, que regulamenta a teoria geral da prova.
Isto demonstra uma abertura e até mesmo um incentivo da legislação à utilização do comportamento
inadequado da parte no processo como um meio de prova efetivo e robusto, punindo-o, 69 e não apenas
reconhecendo-o como mero fato indiciário. 70 Nessa esteira, o legislador previu ainda no art. 373 o
dever do juiz em aplicar as regras de experiência comum para análise das provas. 71

Diante de tal situação, questiona-se: Porque a parte descumpriria a determinação judicial


imotivadamente, visto que expresso no texto legal seu dever em cumpri-la? E que consequências
sofreria a parte “teimosa”?

É o que buscamos, agora, responder.

3.2. Ausência de colaboração e evidência do direito

É intuitivo que os interesses das partes ao ingressarem no processo, e aqui incluímos o Estado-juiz,
sejam diferentes, visto que o Estado busca a pacificação social através da busca pela verdade, enquanto
as partes almejam ver suas pretensões atendidas.

Os interesses, embora diversos, possuem um ponto em comum. Ocorre que diante do atual
entendimento da processualística moderna, por mais que as pretensões das partes sejam opostas e o
Estado busque declarar o direito daquela que demonstrar maior correspondência entre sua versão
fática e a realidade, todos os participantes do processo devem buscar seus objetivos através de um
processo justo e orientado pela busca pela verdade, conforme já referido nesse ensaio.

Isto porque o direito não é do mais forte, do mais esperto, daquele que tem melhores condições
processuais ou daquele que possui a melhor narrativa. O direito é daquele que, após exaustiva busca
pela verdade, consegue demonstrar através das provas que sua versão fática melhor corresponde com a
realidade. 72
Se todas as partes do processo devem buscar tanto quanto possível a verdade, porque uma delas,
imotivadamente, se recusaria a cumprir uma determinação judicial que tem justamente o intuito de
elucidar os fatos, ou colocá-los sob análise de novas provas?

A resposta vem da experiência: porque a elucidação dos fatos ou maior aporte probatório ao processo
acarretaria em um aumento do grau de probabilidade da versão fática da parte contrária.

Porque a parte colaboraria com o juízo, se ao fazer isto prejudicaria a possibilidade de alcançar sua
pretensão? Por óbvio, se a verdade lhe favorecesse, não haveria motivos pelos quais deixar de cumprir
a determinação judicial, de modo que se chega à conclusão que, ao se recusar, a parte acredita que caso
colaborasse, diminuiria sua chance de sucesso na demanda.

Diante de tal situação, a parte encontra-se em um dilema: cumprir a determinação judicial e reduzir sua
chance de sucesso, ou não cumprir e incidir nas consequências lógicas de seu descumprimento?

A segunda opção parece mais convidativa, em especial no atual sistema processual, que não repreende
efetivamente aqueles que litigam de forma incoerente com o sistema cooperativo.

Todavia, haja vista o papel do Estado-juiz no Estado Constitucional, aguardar o desfecho do processo
como mero espectador não é o caminho mais correto a seguir. Isto porque o processo no atual sistema
judiciário é lento frente à pressa da sociedade, e esse atraso deságua na parte, que fica obrigada a
aguardar até o final do processo para fruir do bem objeto do litígio.

Não se pode beneficiar àquele que demonstra ter menor probabilidade do direito, bem como não é justo
que a parte que demonstra maior probabilidade tenha que suportar o ônus do tempo no processo.
Qualquer entendimento contrário é favorecer a procrastinação no processo, pois obviamente, não há
nada melhor para a parte que tem menor probabilidade de direito e está a fruir do bem jurídico em
litígio, do que um processo demorado e que depende da sua colaboração para que se conclua
rapidamente.

Acontece que o mesmo cenário não persistiria caso a parte com menor probabilidade não estivesse na
fruição do bem, uma vez que não haveria motivos para atrasar o andamento no processo, eis que sua
situação pouco ou nada mudaria após o término do processo.

A solução na possibilidade de antecipar os efeitos da tutela com base na evidência. 73 Isto porque a parte
que não colabora com o juízo demonstra manifesto propósito protelatório, bem como causa a obstrução
da Justiça. Antecipando os efeitos da tutela desarma-se a parte que protela, eis que a demora no
processo não lhe favorece mais. 74

Não por acaso Themis carrega em uma de suas mãos a balança, de modo a pesar o direito das partes, e
na outra a espada, a fim de efetivá-lo. Possuindo uma das partes alta chance de lograr-se vencedora no
processo, a outra parte, que se encontra no lado oposto da balança, tem suas chances diminuídas.

Deste modo, após pesar o direito das partes, deve o Estado, por meio do juiz, fazer uso da espada de
Themis, promovendo a resolução do litígio da forma mais justa e célere possível, o que inclui a
possibilidade de conceder o bem objeto do litígio à parte que, prima facie, demonstra estar no lado
favorável da balança.

Não pode o juiz embainhar a espada, fazendo uso da balança apenas ao sentenciar, enquanto aguarda
com a tola esperança que as partes dêem impulso ao processo. Deve utilizá-las para promover o
andamento do processo, o equilíbrio entre as partes, a busca pela verdade e a tutela dos direitos em
tempo razoável.

Qualquer comportamento processual contrário à resolução do litígio por uma das partes em benefício
próprio, e em prejuízo de outrem e do processo, não pode ser aceito e deve ser combatido, pelo simples
fato de não colaborar com os valores de um processo semeado por direitos fundamentais.

4. Conclusões

a) O atual modelo de processo civil é cooperativo, onde se verifica a presença ativa do Estado em um
processo orientado, tanto quanto possível, pela busca da verdade, zelando pelo contraditório
equilibrado e reconhecendo o caráter problemático do direito;

b) O princípio da colaboração visa promover o atual modelo cooperativo, equilibrando as posições


processuais dos litigantes quando estas se encontrarem desequilíbrio;

c) O princípio da colaboração gera deveres para o juiz e, consequentemente, ônus e deveres para as
partes, dividindo-se em dever de esclarecimento, dever de prevenção e dever de auxílio;

d) A ausência de colaboração decorrente do dever de prevenção acarreta a extinção do processo sem


resolução de mérito, dado o desinteresse de continuação na demanda pela parte;

e) A ausência de colaboração decorrente dos deveres de esclarecimento e auxílio, além de sanções


coercitivas e punitivas, gera consequências lógicas, sendo a principal delas a evidência do direito da
parte contrária;

f) Evidente o direito da parte, esta não deve suportar o ônus do tempo no processo, que deve ser
transferido para a parte que não colabora, por meio da antecipação dos efeitos da tutela por evidência.

5. Referências bibliográficas

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Pesquisas do Editorial
A COLABORAÇÃO PROCESSUAL COMO PRODUTO DO ESTADO CONSTITUCIONAL E AS
SUAS RELAÇÕES COM A SEGURANÇA JURÍDICA, A VERDADE E A MOTIVAÇÃO DA
SENTENÇA, de Marco Eugênio Gross - RePro 226/2013/115

O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO E A CONSTRUÇÃO DE UM SISTEMA COMUNICATIVO DAS


NULIDADES SOB A ÓTICA DA TEORIA DO FATO JURÍDICO PROCESSUAL, de Ravi Peixoto -
RDPriv 60/2014/99

APONTAMENTOS SOBRE O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, de Luiz Rascovski - RT


958/2015/363

FOOTNOTES
1

O formalismo deve ser entendido como “a totalidade formal do processo, compreendendo não só a forma, ou as formalidades, mas
especialmente a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação de sua atividade, ordenação do
procedimento e organização do processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades processuais”, conforme a doutrina de Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no processo civil – Proposta de um formalismo-valorativo, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 26.

Acerca do conceito de princípio adotado no presente ensaio, consulte-se Humberto Ávila, Teoria dos Princípios, 14. ed., São Paulo: Malheiros,
2013, p. 85-90.

Foi utilizado para a elaboração do presente ensaio o texto do novo Código de Processo Civil enviado para a sanção presidencial, após a
aprovação no Senado Federal em 17.12.2014.

O art. 6.º prevê que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si, para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa
e efetiva”.

Conforme leciona Daniel Mitidiero, Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos, 2. ed., São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 50, o
processo justo “constitui antes de tudo processo substancializado em sua estrutura íntima mínima pela existência de direitos fundamentais”.
Ademais, o processo justo e, pois, a decisão justa, só pode ser alcançada mediante a participação efetiva no processo, eis que esta
complementa e integra a realização do direito material e processual, segundo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, O processo civil na
perspectiva dos direitos fundamentais, p. 9. Disponívelem: [www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/carlos%20a%20a%20de%20oliveira(6)%20-
%20formatado.pdf]. Acesso em: 12.03.2014.

É de ampla utilização na doutrina nacional o termo princípio da cooperação, todavia, para evitar que se confunda o modelo cooperativo e o
princípio em si que dele decorre, utilizou-se a terminologia princípio da colaboração.

Acerca da evolução dos modelos processuais, consulte-se, por todos, Daniel Mitidiero, Colaboração no processo civil: pressupostos sociais,
lógicos e éticos, p. 71-111.
8

Acerca da tutela dos direitos, consulte-se Luiz Guilherme Marinoni, Curso de processo civil, 6. ed., São Paulo: Ed. RT, 2012, vol. 1, p. 231 e ss.

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Teoria e prática da tutela jurisdicional, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 83-84.

10

Daniel Mitidiero, Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos, p. 79-82. No mesmo sentido, Humberto Theodoro Jr.,
Juiz e partes dentro de um processo fundado no princípio da cooperação, Revista Dialética de Direito Processual 102, Rio de Janeiro: Dialética,
2011, p. 65.

11

Recuperação essa que se vê presente não apenas no direito processual, mas no direito como um todo, conforme ressalta Humberto Theodoro
Jr., Boa-fé e processo – Princípios éticos na repressão à litigância de má-fé – Papel do juiz, p. 4. Disponível em:
[www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/humberto%20theodoro%20júnior(3)formatado.pdf]. Acesso em: 26.02.2014.

12

Daniel Mitidiero, Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos, p. 105-108; Humberto Theodoro Jr., Boa-fé e processo –
Princípios éticos na repressão à litigância de má-fé – Papel do juiz, p. 7.

13

Aqui, nos referimos à verdade real, relativa e objetiva. Acerca do tema, Michele Taruffo, Uma simples verdade. O juiz e a construção dos fatos,
trad. Vitor de Paula Ramos, Madri: Marcial Pons, 2012, p. 105-107.

14

Para uma mais ampla análise acerca do conceito de processo justo, consulte-se, por todos, Ingo Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel
Mitidiero, Curso de direito constitucional, 2. ed., São Paulo: Ed. RT, 2013, p. 698 e ss.

15

É comum na doutrina a utilização do termo “paridade de armas”, porém a expressão “paridade de condições” é mais bem vista diante de um
processo cooperativo, visto que já superada a idéia de processo como uma luta, decorrente do modelo adversarial, conforme refere José
Carlos Barbosa Moreira, Temas de direito processual, 4.ª série, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 70, nota 6.

16

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Poderes do juiz e visão cooperativa do processo I, p. 3. Disponível em:
[www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/carlos%20a%20a%20de%20oliveira%20(8)%20-formatado.pdf]. Acesso em: 07.02.2014.

17

Humberto Theodoro Jr., Juiz e partes dentro de um processo fundado no princípio da cooperação, p. 65.

18

Sobre verdade e imparcialidade, Michele Taruffo, Uma simples verdade. O juiz e a construção dos fatos, p. 143-146.

19

Daniel Mitidiero, Colaboração no processo civil como prêt-à-porter? Um convite ao diálogo para Lenio Streck, RePro 194, São Paulo: Ed. RT,
2011, p. 62.
20

Humberto Theodoro Jr., Boa-fé e processo – Princípios éticos na repressão à litigância de má-fé – Papel do juiz, p. 8.

21

Daniel Mitidiero, Colaboração no processo civil como prêt-à-porter? Um convite ao diálogo para Lenio Streck, p. 62.

22

Uma vez que partimos da premissa de uma verdade real, relativa e objetiva, entendemos que o vencedor do processo será aquele que
demonstrar maior probabilidade de direito no processo, eis que impossível determinar o vencedor absoluto da demanda. Acerca do tema,
Daniel Mitidiero, Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória, São Paulo: Ed. RT, 2013, p. 104-105.

23

Por óbvio, não há neutralidade na decisão que equilibra a relação processual, pois toda decisão é, em poucas palavras, uma escolha sobre
qual caminho tomar e, portanto, não pode ser neutra. Todavia, a decisão, embora direcionada a uma das partes, visa manter a
imparcialidade do juízo na análise dos argumentos e das provas, e não contribuir para a vitória de uma das partes no processo. No mesmo
sentido, Humberto Theodoro Jr., Juiz e partes dentro de um processo fundado no princípio da cooperação, p. 67-68. Ainda Martin Perius
Haeberlin, O juiz e a outra história: uma abordagem do princípio da imparcialidade a partir dos problemas da subsunção, Revista da Ajuris
104, Porto Alegre: Ajuris, 2006, p. 185.

24

Por contraditório real entendemos aquele no qual as partes possuem condições equilibradas de influir na decisão do juiz, sendo que oposto,
isto é, a ilusão de contraditório é, na verdade, sua ausência, pois não há contraditório onde não há possibilidade semelhante de influência.

25

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Poderes do juiz e visão cooperativa do processo I, p. 9, alerta para este ponto, quando doutrina: “ainda mais
que o monólogo apouca necessariamente a perspectiva do observador e em contrapartida o diálogo, recomendado pelo método dialético,
amplia o quadro de análise, constrange à comparação, atenua o perigo de opiniões preconcebidas e favorece a formação de um juízo mais
aberto e ponderado.” No mesmo sentido, Michele Taruffo, Verdade e processo, processo civil comparado – Ensaios, trad. Daniel Mitidiero,
Madri: Parcial Pons, 2013, p. 45.

26

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Poderes do juiz e visão cooperativa do processo I, p. 5.

27

Sobre o conceito de regras utilizado no presente ensaio, Humberto Ávila, Teoria dos princípios, p. 85.

28

Os primeiros artigos do novo Código de Processo Civil se encarregam de repetir os direitos fundamentais processuais previstos na
Constituição Federal, de forma a deixar evidente a nova constitucionalização do processo.

29

Não ignoramos a hipótese de a colaboração ocorrer de ofício, porém, ocorre que, neste caso, não haveria deformidade na relação parte – juiz
– parte/parte contrária, uma vez que não há dever sem direito correspondente, o que resultaria apenas no cumprimento espontâneo do
dever de colaboração, sem que o direito subjetivo da parte transforme-se em direito objetivo.

30

Daniel Mitidiero, Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos, p. 136, 151; Humberto Theodoro Jr., Juiz e partes dentro
de um processo fundado no princípio da cooperação, p. 66.

31

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, A garantia do contraditório, p. 8-9. Disponível em:


[www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/carlos%20a.%20a.%20de%20oliveira%20-%20formatado.pdf]. Acesso em: 12.03.2014.

32

O próprio contraditório é a base constitucional do princípio da colaboração, conforme explica Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, O processo
civil na perspectiva dos direitos fundamentais, p. 8.

33

Acerca do tema, consulte-se a obra já citada diversas vezes neste ensaio, da qual a leitura é imprescindível para um aprofundado estudo
acerca do tema, Daniel Mitidiero, Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos.

34

Dever este previsto expressamente no art. 139, VIII, do NCPC, o qual preconiza: “Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições
deste Código, incumbindo-lhe: (...) VIII – determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos
da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso”.

35

A conhecida proibição ao non liquet está prevista no art. 5.º, XXXV, da CF, e foi reproduzida no art. 3.º do NCPC.

36

Trata-se de uma certeza acerca da existência de probabilidade dos fatos, e não da veracidade dos fatos. Acerca da diferenciação entre
verdade e certeza, Michele Taruffo, Uma simples verdade. O juiz e a construção dos fatos, p. 108-111.

37

Michele Taruffo, Uma simples verdade. O juiz e a construção dos fatos, p. 59-62.

38

Diferenciando, com o brilhantismo que lhe é habitual, as narrativas boas e as narrativas verdadeiras, Michele Taruffo, Uma simples verdade.
O juiz e a construção dos fatos, p. 88-93.

39

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Poderes do juiz e visão cooperativa do processo I, p. 12.

40

Humberto Theodoro Jr., Juiz e partes dentro de um processo fundado no princípio da cooperação, p. 68.

41

Desfecho que, em um modelo com formalismo excessivo, seria a extinção da ação sem julgamento de mérito, devido à ausência de
pressupostos formais, sem qualquer possibilidade à parte para que esta emende a peça processual.

42

Sobre a diferença, em poucas palavras, de formalismo e formalismo excessivo, consulte-se Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Do formalismo
no processo civil – Proposta de um formalismo-valorativo, p. 28, nota 23.

43

O dever de prevenção é visto em inúmeros outros dispositivos do novo Código de Processo Civil, como a possibilidade do credor corrigir a
petição que dá início a fase executiva ou a execução, mesmo quando ausentes documentos indispensáveis (art. 800 do NCPC), bem como na
possibilidade de complemento de preparo, quando da insuficiência do valor (art. 1.006, § 1.º, do NCPC), ou ainda na possibilidade de sanar
vício ou complementar a documentação de recurso, antes de este ser declarado inadmissível (art. 931, parágrafo único, do NCPC), entre
outros.

44

Humberto Theodoro Jr., Juiz e partes dentro de um processo fundado no princípio da cooperação, p. 69.

45

Cumpre ressaltar que partimos da premissa de que não seriam necessários dispositivos específicos determinando a colaboração entre juiz e
partes, visto o princípio em estudo decorre de um modelo cooperativo de processo que se extrai a partir da interpretação da própria
Constituição Federal e dos direitos fundamentais nela presentes. Em entendimento semelhante, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, O
processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais, p. 8.

46

Há inúmeros outros, como a possibilidade de requerer ao juiz diligências que visem à obtenção de informações acerca do réu para instruir a
petição inicial (art. 317, § 1.º, do NCPC), exibição de coisa ou documento útil ao exercício do direito em juízo (arts. 394 e 419) etc.

47

Para uma análise mais ampla acerca do ônus da prova e a colaboração, Daniel Mitidiero, Colaboração no processo civil: pressupostos sociais,
lógicos e éticos, p. 140-144.

48

Miguel Reale, Lições preliminares de direito, 27. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 72-73.

49

A possibilidade de punir o juiz que não vê desequilíbrio nas posições processuais e, por isto, não determina a colaboração de uma das partes,
acabaria por tolher a autonomia e imparcialidade do órgão jurisdicional, desvirtuando o instituto e concedendo-lhe a função oposta.

50

A utilização da multa coercitiva para o cumprimento do despacho que determina a colaboração da parte, embora não prevista no novo
Código de Processo Civil, é legítima, eis que a sua proibição acarretaria na insuficiência da proteção de direitos fundamentais. Acerca do
tema, Daniel Mitidiero, Processo civil e Estado Constitucional, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 99.

51

Oliver Wendell Holmes, The common law, Cambridge: Harvard University Press, 1963, p. 5 apud Daniel Mitidiero, Cortes Superiores e Cortes
Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente, São Paulo: Ed. RT, 2013, p. 55, nota 9.

52

Daniel Mitidiero, Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos, p. 132.

53

Acerca da diferenciação entre verdade, probabilidade e verossimilhança consulte-se, por todos, Daniel Mitidiero, Antecipação da tutela: da
tutela cautelar à técnica antecipatória, São Paulo: Ed. RT, 2013, p. 94.

54

A conhecida doutrina de Kazuo Watanabe, Cognição no processo civil, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 118, utiliza o termo cognição
sumária para a cognição incompleta no sentido vertical, todavia, entendemos como cognição sumária toda e qualquer forma de cognição
abreviada, de modo que preferimos a utilização do termo cognição superficial.

55

Em sentido diverso, Luiz Fux, Tutela de segurança e tutela de evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 309, quando defende que a evidência do
direito exclui a cognição sumária, eis que o objeto se oferece completo ao juízo.

56

Conforme art. 9.º, II, do NCPC, que preconiza: “Art. 9.º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

(...) II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 309, incisos II e III”.

57

Daniel Mitidiero, Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória, p. 94.

58

Michele Taruffo, Uma simples verdade. O juiz e a construção dos fatos, p. 54-55.

59

A inteligência é do art. 309, II, que embora faça referência à concessão da antecipação dos efeitos da tutela por evidência apenas quando “as
alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em
súmula vinculante”, entendemos ser possível a concessão da tutela quando a lide residir em matéria unicamente de direito e houver
posicionamento pacífico na jurisprudência.

60

É conhecida a lição de que não se pode determinar a preponderância hierárquica entre as provas, entretanto, a própria legislação o faz, ao
determinar, em certos casos, a necessidade do início de prova material, consoante exposto no art. 401 do CPC, bem como no art. 143 da Lei
8.213/1991.

61

Não ignoramos a possibilidade de a parte buscar demonstrar a inconsistência do direito da parte contrária, todavia, entendemos que, ao
fazer isto, a parte estaria demonstrando a sua própria probabilidade de direito de recusar-se a pretensão da outra.

62

O que não evita, todavia, o raciocínio presuntivo por parte do julgador. Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart,
Curso de processo civil, 8. ed., São Paulo: Ed. RT, 2010, vol. 2, p. 302-303.

63

A própria legislação prevê casos de evidência do direito por ausência de colaboração, conforme se verifica no parágrafo único do art. 2.º-A
da Lei 12.004/2009, que prevê a presunção de paternidade quando houver recusa imotivada ao exame de código genético – DNA.

64
Uma vez que não prevista de forma específica no atual Código de Processo Civil, ou no novo Código de Processo Civil. Sua aplicação, todavia,
tem respaldo no art. 5.º, LVI, da CF e nos arts. 332 e 367 do atual e novo Código de Processo Civil, respectivamente.

65

Sobre a boa-fé no processo, consulte-se, por todos, Fabio Milman, Improbidade processual: comportamento das partes e de seus procuradores
no processo civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 93-101.

66

Enquanto a boa-fé deve estar presente em todos os atos do processo, o princípio da colaboração só será aplicado em caso de desequilíbrio,
em momento específico.

67

“Art. 376. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.”

68

“Art. 377. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:

(...) III – praticar o ato que lhe for determinado.”

69

O que pouco ocorre atualmente, conforme Fabio Milman, Improbidade processual: comportamento das partes e de seus procuradores no
processo civil, p. 220-221.

70

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Curso de processo civil, vol. 2, p. 302-303.

71

“Art. 373. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as
regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.”

72

Michele Taruffo, Uma simples verdade. O juiz e a construção dos fatos, p. 255.

73

Acerca da antecipação da tutela com base na evidência, consulte-se Daniel Mitidiero, Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica
antecipatória, p. 134-135; Ainda sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni, Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda. São Paulo: Ed.
RT, 2007, p. 56; Da diferenciação, em breve explicação, entre tutela de evidência e tutela de urgência no novo Código de Processo Civil,
Guilherme Thofehrn Lessa, Irrecorribilidade das decisões interlocutórias e regime de agravo no novo Código de Processo Civil, RePro 230,
São Paulo: Ed. RT, 2014, p. 200-202.

74

Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Curso de processo civil, vol. 2, p. 233.

© edição e distribuição da EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA.