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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE


CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
DEPARTAMENTO DE DIREITO
CURSO DE DIREITO

GEAILSON SOARES PEREIRA

DA METAFÍSICA À FILOSOFIA DA LINGUAGEM: A INSUFICIÊNCIA


DA HERMENÊUTICA JURÍDICA CLÁSSICA NA CONSTRUÇÃO DO
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Orientador: Dr. José Diniz de Moraes

NATAL / RN
2014
GEAILSON SOARES PEREIRA

DA METAFÍSICA À FILOSOFIA DA LINGUAGEM: A INSUFICIÊNCIA


DA HERMENÊUTICA JURÍDICA CLÁSSICA NA CONSTRUÇÃO DO
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Monografia apresentada ao Curso de Direito


sob a orientação do Professor Dr. José Diniz de
Moraes como requisito parcial para obtenção
do título de bacharel em Direito, do Centro de
Ciências Sociais Aplicadas, da Universidade
Federal do Rio Grande do Norte.

NATAL / RN
2014
Catalogação da Publicação na Fonte.
UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA

Pereira, Geailson Soares.


Da metafísica à filosofia da linguagem: a insuficiência da hermenêutica
jurídica clássica na construção do estado democrático de direito/ Geailson
Soares Pereira. - Natal, RN, 2014.
80f.

Orientador: Profº. Dr. José Diniz de Moraes.


Monografia (Graduação em Direito) - Universidade Federal do Rio
Grande do Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Departamento de
Direito.

1. Hermenêutica jurídica - Monografia. 2. Filosofia da linguagem -


Monografia. 3. Teoria do discurso - Monografia. 4. Giro linguístico –
Monografia. 5. Pragmática - Monografia. I. Moraes, José Diniz de. II.
Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.

RN/BS/CCSA CDU 340


GEAILSON SOARES PEREIRA

DA METAFÍSICA À FILOSOFIA DA LINGUAGEM: A INSUFICIÊNCIA


DA HERMENÊUTICA JURÍDICA CLÁSSICA NA CONSTRUÇÃO DO
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade Federal do Rio


Grande do Norte, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em
Direito.

Aprovado em:______/______/________.

BANCA EXAMINADORA

______________________________________________________________
Professor Dr. José Diniz de Moraes – Orientador
Universidade Federal do Rio Grande do Norte

______________________________________________________________
Professor Dr. Erick Wilson Pereira – Examinador
Universidade Federal do Rio Grande do Norte

______________________________________________________________
Professora Ma. Mariana de Siqueira – Examinadora
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
A Deus, por ter mostrado o caminho
certo quando, em 2009, tudo parecia
perdido;

Aos meus pais, que mesmo sendo


agricultores analfabetos, trabalharam
para que eu estudasse;

À Irândia, minha esposa, por ter feito,


ainda que indiretamente, o curso de
graduação comigo;

Ao meu querido filho Matteus;

Ao meu orientador José Diniz de


Moraes, pela confiança que depositou
em mim durante o curso.
AGRADECIMENTOS

A Deus, por me iluminar nas escolhas e, em outras, decidir por mim.

Aos meus pais, Neném de Zé Benedito e Raimunda de Zé de Afonso ,


pelos incentivos e por serem provas vivas de que dignidade independe de diploma.

À minha esposa Irândia, pelo carinho, paciência e amor incondicionais.

Ao professor Doutor José Diniz de Moraes pela amizade, que vem sendo
construída desde 2010, pelas orientações e pelo apoio durante todo o curso de
Direito. Nesse ínterim, fez despertar neste discente o interesse pelo estudo da
Filosofia e da Filosofia da Linguagem, sem o qual esse trabalho não seria possível.

Aos professores de Hermenêutica Jurídica e Teoria da Argumentação, Mestre


Luciano Athayde Chaves e Mestra Mariana de Siqueira, responsáveis por
despertar neste discente a paixão pelo estudo da Hermenêutica Jurídica.

À professora Mestra Ilaydiany Cristina Oliveira da Silva, pelas orientações


referentes à Metodologia da Pesquisa.

Aos meus tios, em especial, Graça, Deusdeth e Daguia, pela motivação.

Agradecimentos ao meu amigo Juscelino (Juça) pelos incentivos e apoio em


momentos difíceis.

Agradeço aos responsáveis pelas políticas de inclusão da UFRN porque, sem


o Argumento de Inclusão, seria pouco provável este discente cursar Direito numa
Universidade Federal.

Aos amigos conquistados durante esse período: colegas de curso,


coordenação, administração e professores da graduação. Agradeço a todos, enfim,
que ajudaram de maneira ou de outra, à feitura deste trabalho.
“[...] o intérprete não possui a linguagem; é a linguagem que o possui, desde-
sempre; é, enfim, aquilo que nos carrega” (Lenio Streck)
RESUMO

Estuda a hermenêutica jurídica sob a perspectiva da metafísica clássica e da


filosofia da linguagem. Ressalta a diferença entre texto jurídico e norma jurídica,
assim como a relação entre Direito e Linguagem. Compreende a semântica clássica
a partir da ontologia de Platão. Demonstra as características do primeiro giro
linguístico, em especial a importância dada à semântica e à referência. Enfoca a
superação do modelo subjetivista da relação sujeito-objeto adotada pela Filosofia da
Consciência de Descartes e Kant. Ressalta as soluções para os problemas
hermenêuticos com base no estudo da Filosofia da Linguagem a partir da reviravolta
linguístico-pragmática proposta por Ludwig Joseph Johann Wittgenstein, cujo novo
paradigma é o enfoque no viés pragmático e na relação intersubjetiva sujeito-sujeito.
Descreve a metodologia clássica da hermenêutica jurídica proposta por Friedrich
Carl von Savigny e o panorama histórico da Hermenêutica Jurídica no Brasil.
Enfatiza a insuficiência dos cânones hermenêuticos para a interpretação do texto
jurídico no contexto do Estado Democrático de Direito. Ressalta que a crise da
hermenêutica jurídica decorre do apego ao modelo calcado na filosofia da
consciência e de uma interpretação de viés patrimonialista, em contraposição ao que
modelo existencial proposto pela Constituição de 1988. Defende a possibilidade de
superação da crise com base na interpretação do Direito tendo como prisma teórico
os aportes da filosofia da linguagem. Compreende como seria a interpretação do
texto jurídico com base em cada um dos modelos, quais sejam, na semiótica
jurídica, na hermenêutica filosófica de Gadamer, na pragmática transcendente de
Karl-Otto Apel e na pragmática universal de Jürgen Habermas. Descreve os
problemas de cada uma das propostas hermenêuticas. Conclui que a teoria do
discurso, tal como proposta por Apel e Habermas, fornece condições para a
superação da crise de dupla face do Direito e possibilidade de efetivação do Estado
Democrático de Direito.

Palavras-chave: Hermenêutica Jurídica. Filosofia da Linguagem. Teoria do discurso.


Giro linguístico. Pragmática.
ABSTRACT

Studying the legal interpretation from the perspective of classical metaphysics and
philosophy of language . Emphasizes the difference between legal text and legal
norm , as is the relationship between law and language . Comprises the classical
semantics from the ontology of Plato . Demonstrates the features of the first linguistic
turn , in particular the importance given to semantics and reference. Focuses on
overcoming the subjectivist model of the subject- object philosophy adopted by the
philosophy of consciousness of Descartes and Kant . Underscores solutions to
problems based on hermeneutical study of philosophy of language from the
linguistic- pragmatic twist proposed by Johann Joseph Ludwig Wittgenstein , whose
new paradigm is the focus on the pragmatic bias and intersubjective subject-subject
relationship . Describes the classical methodology of legal interpretation proposed by
Friedrich Carl von Savigny and the historical foreshortening of Legal Hermeneutics in
Brazil . Emphasizes the lack of hermeneutical canons for the interpretation of legal
text in the context of a democratic state . Emphasizes that the crisis of legal
interpretation arises from attachment to model underpinned by the philosophy of
consciousness and a patrimonial interpretation bias, in contrast to what existential
model proposed by the 1988 Constitution . It should be possible to overcome the
crisis based on the interpretation of law by the theoretical perspective of the
contributions of philosophy of language . Understands how would the interpretation of
the legal text based on each model , namely , the legal semiotics, the Gadamer’s
philosophical hermeneutics, the Karl - Otto Apel’s transcendental pragmatics of and
Jürgen Habermas's universal pragmatics . Describes the problems of each of the
hermeneutic proposed . Concludes that the discourse theory , as proposed by Apel
and Habermas, provides conditions for overcoming the dual face of law and
possibility of realization of the democratic rule of law crisis.

Keywords: Legal Hermeneutics. Philosophy of Language. Discourse theory.


Linguistic turn. Pragmatics.
SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO...............................................................................................................11
2 A RELAÇÃO ENTRE HERMENÊUTICA JURÍDICA E LINGUAGEM...............14
2.1 A RELAÇÃO ENTRE TEXTO E NORMA.....................................................................17
3 DA METAFÍSICA À FILOSOFIA DA LINGUAGEM: SEMÂNTICA
TRADICIONAL, VIRADA LINGUÍSTICA E REVIRAVOLTA LINGUÍSTICO-
PRAGMÁTICA................................................................................................................19
3.1 A SEMÂNTICA CLÁSSICA DE PLATÃO A KANT.....................................................19
3.2 O PRIMEIRO GIRO LINGUISTICO...............................................................................24
3.3 O SEGUNDO GIRO LINGUÍSTICO OU REVIRAVOLTA LINGUÍSTICO-
PRAGMÁTICA.................................................................................................................28
4 A INTERPRETAÇÃO DO TEXTO JURÍDICO ANTES E DEPOIS DE SAVIGNY:
A INFLUÊNCIA DA METAFÍSICA E DA FILOSOFIA DA LINGUAGEM NA
HERMENÊUTICA JURÍDICA BRASILEIRA...........................................................35
4.1 A HERMENÊUTICA JURÍDICA DO OCIDENTE PRÉ-SAVIGNY.............................35
4.2 A HERMENÊUTICA METODOLÓGICA DE SAVIGNY E SUA INTRODUÇÃO NO
BRASIL: DA METÓDICA ESTAGNADA À CRISE DE DUPLA FACE......................38
4.2.1 A hermenêutica metodológica herdada de Savigny.....................................................38
4.2.2 A chegada da hermenêutica metodológica ao Brasil....................................................39
4.2.3 Decisões judiciais que demonstram a crise de dupla face do Direito brasileiro pós
Constituição de 1988........................................................................................................43
5 O FUTURO DA HERMENÊUTICA JURÍDICA: QUATRO PROPOSTAS PARA
SUPERAÇÃO DA CRISE...............................................................................................55
5.1 A PROPOSTA SEMIÓTICA............................................................................................55
5.2 A PROPOSTA DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA...................................................59
5.3 A PROPOSTA DA PRAGMÁTICA TRANSCENDENTE.............................................62
5.4 A PROPOSTA DA PRAGMÁTICA UNIVERSAL.........................................................66
5.5 AS CONSEQUÊNCIAS DA ADOÇÃO DE UM MODELO HERMENÊUTICO
ORIUNDO DA REVIRAVOLTA LINGUÍSTICO-PRAGMÁTICA OU DE COMO
NÃO HÁ UM “MODELO DOS MODELOS”.................................................................68
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS..........................................................................................71
REFERÊNCIAS..........................................................................................................................74
11

1 INTRODUÇÃO

O processo de interpretação das normas jurídicas apresenta atualmente velhos


problemas que dizem respeito não só a Hermenêutica Jurídica, mas, em especial, à Teoria
Geral do Direito e à Filosofia do Direito, comprometendo, por conseguinte, a própria
condição de Estado Democrático de Direito instaurada pela Constituição Federal de 1988.
A Constituição de 1988 trouxe, a reboque, a possibilidade de resgate das dívidas
sociais que assolam o país. Ocorre que nesse primeiro quarto de século da Constituição
Federal, o caráter patrimonialista do Direito tem se sobreposto, em regra, às questões
existenciais. De outro lado, a Hermenêutica Jurídica permanece presa aos cânones
hermenêuticos do século XIX, impedindo que os aportes da reviravolta linguístico-pragmática
cheguem ao mundo jurídico.
Partindo do pressuposto de que a compreensão do fenômeno hermenêutico somente é
possível na linguagem e que, justamente por ser o Direito uma linguagem ordinária ambígua e
vaga, não se deve confundir o texto jurídico com aquilo que resulta do trabalho do
hermeneuta, de modo que a superação do problema requer uma tomada de posição na e a
partir da linguagem.
Assim, como as questões atuais da hermenêutica jurídica envolvem questões
filosóficas que dizem respeito ao significado dos signos linguísticos e remontam à semântica
tradicional da metafísica ocidental, compreendê-las requer um breve panorama histórico da
ontologia a começar pela Grécia Antiga, em especial, pelo idealismo platônico, seguindo
caminho para a filosofia da consciência kantiana e desaguando no primeiro giro linguístico
para, em seguida, compreender o giro linguístico pragmático que revolucionou a filosofia em
meados do século XX.
Compreendido esse panorama histórico da filosofia, se faz necessário passar ao
estudo da Hermenêutica Jurídica desde as suas origens porque, enquanto fenômeno social
anterior à escrita, Direito e interpretação nascem nas sociedades arcaicas. Dada a importância
de Friedrich Carl von Savigny, esse estudo parte da interpretação do Direito tomando como
marco histórico Savigny para compreender os cânones clássicos gizados por ele há mais ou
menos duzentos anos e que continuam a influenciar as gerações de juristas que lhe sucederam.
Nesse ínterim, a instauração do Estado Democrático de Direito pela Constituição de
1988 e a ideia de força normativa das cartas constitucionais a partir dos pós-Guerras fez surgir
a necessidade de tratar as normas constitucionais e, em especial, as questões existenciais,
12

como normas de aplicação imediata. Desse choque surge a crise de dupla face do Direito
denunciada por Lenio Streck, de modo que sua superação requer um novo olhar sobre a
interpretação do Direito.
O modelo de interpretação da norma jurídica adotado no Brasil e que atravessa
gerações caracteriza-se por aquilo que Warat chamou na década de 1980 de senso comum
teórico dos juristas. Formado por um conjunto de crenças descontextualizadas, ele desemboca
na crise de dupla face, pois ignora os aportes da reviravolta linguístico-pragmática ocorrida no
pensamento moderno no segundo quarto do século passado a partir dos escritos de Ludwig
Wittgenstein. Além disso, a efetivação do modelo existencialista proposto pela Constituição
de 1988 é ofuscado pelo jaez patrimonialista do Código de Beviláqua, que se repristina a
cada interpretação descontextualizada do modelo de Estado Democrático, evanescendo a
efetiva instauração do paradigma proposto pela Lei Maior de 1988.
Como propostas para a superação dessa crise, a semiótica jurídica, a hermenêutica
filosófica, a pragmática transcendente e a pragmática universal situam-se dentro daquilo que
ficou conhecido como reviravolta linguístico-pragmática da filosofia contemporânea. Ao
contrário do modelo solipsista da filosofia da consciência, na perspectiva da reviravolta
citada, com os quatro modelos, propõe-se uma interpretação intersubjetiva do texto jurídico,
superando a ultrapassada relação sujeito-objeto e adotando, finalmente, a linguagem como
verdadeira condição para construção da norma jurídica sob o enfoque da relação sujeito-
sujeito.
Ocorre que um ou outro modelo, ao invés de soluções adequadas, pode(m) apresentar
velhos problemas. Nessa perspectiva, ousa-se questionar, inclusive, as propostas da
hermenêutica filosófica gadameriana, adotada no Brasil por Lenio Streck, e da semiótica
jurídica, defendida no Brasil pela Escola Paulista de Paulo de Barros Carvalho. Lança-se,
portanto, a proposta de uma hermenêutica discursiva com base nas propostas de Apel e
Habermas para a superação da crise de paradigmas e para a efetiva entrada do Brasil no
modelo de Estado Democrático de Direito.
Para cumprir a proposta desse trabalho, o primeiro capítulo tratará da íntima relação
entre hermenêutica jurídica e linguagem. O segundo capítulo mostrará um panorama histórico
que vai da metafísica clássica à filosofia da linguagem, fornecendo assim subsídios para a
compreensão da hermenêutica jurídica sob tais perspectivas. O terceiro capítulo se ocupará da
interpretação do texto jurídico no Ocidente antes e depois de Savigny para compreender a
hermenêutica praticada no Brasil e a crise na qual ela se encontra. O quinto capítulo oferecerá
13

um novo modelo hermenêutico, tendo como paradigma a filosofia da linguagem. Para tanto,
enfatiza quatro propostas para a superação da crise da hermenêutica jurídica.
O método usado será a pesquisa bibliográfica no âmbito da Hermenêutica Jurídica e
da Filosofia da Linguagem. Esporadicamente, citam-se algumas decisões judiciais com o
intuito de demonstrar a crise hermenêutica.
14

2 A RELAÇÃO ENTRE HERMENÊUTICA JURÍDICA E LINGUAGEM

A origem da Hermenêutica Jurídica remonta aos gregos e alexandrinos.


Enquanto signo linguístico ou algo que representa1 um objeto abstrato ou concreto, o termo
Hermenêutica deriva do grego hermeneia, cujo significado, no contexto deste trabalho, é
ciência da interpretação. A tradição mostra que há certa ligação com a mitologia grega,
porquanto ali Hermes era o mensageiro responsável por interpretar o dito pelos deuses
olímpicos e transmiti-lo aos humanos em linguagem articulada2, de modo que a mensagem
era sempre intermediada, porquanto os homens não tinham acesso ao significado dela, senão
através de deuses.
Inicialmente, a Hermenêutica surgiu para a interpretação dos textos religiosos,
estendendo-se posteriormente aos textos jurídicos em virtude das semelhanças que lhe são
inerentes3. A preocupação com o significado dos textos tem precedentes que vão da
Antiguidade grega, romana e judaica, passa pelos teólogos do cristianismo, adentra o
pensamento jurídico moderno e desemboca na pós-modernidade4.
Foi a partir da Idade Média, no século XI, que a teoria jurídica nasceu como
disciplina universitária em Bolonha, embora ainda conservasse o jaez prudencial dos
romanos. Os intérpretes dos textos jurídicos ficaram conhecidos como glosadores em virtude
das glosas marginais que escreviam nos textos jurídicos. Eles praticavam uma interpretação
gramatical e filológica usando técnicas que provinham do Trivium- Gramática, Retórica e
Dialética, daí o caráter eminentemente exegético da interpretação5.
Na França, a Revolução Francesa tratou de colocar freios na atividade
interpretativa dos juízes que deveriam ser apenas “a boca da lei”. O positivismo jurídico
1
Não que haja representação fora de um dado contexto. Na verdade, em geral um signo linguístico não denota
apenas “um único” objeto, pois o aspecto pragmático contribui para a construção do significado denotado por
aquele. Nesse sentido, Peirce (PEIRCE, Charles Sanders. Semiótica. 4. Ed. São Paulo: Perspectiva, 2010, p.
469-470) esclarece que a palavra Signo pode ser “[...] usada para denotar um objeto perceptível, ou apenas
imaginável, ou mesmo inimaginável num certo sentido – pois a palavra ‘estrela’, que é um Signo, não é
imaginável, dado que não é esta palavra em si mesma que pode ser transposta para o papel ou pronunciada,
mas apenas um de seus aspectos, e uma vez que é a mesma palavra quando escrita e quando pronunciada,
sendo, no entanto, uma palavra quando significa ‘astro com luz própria’ e outra totalmente distinta quando
significa ‘artista célebre’ e uma terceira quando se refere a ‘sorte’. Mas, para que algo possa ser um Signo,
esse algo deve ‘representar’, como costumamos dizer, alguma outra coisa, chamada seu Objeto [...]”.
2
NEVES, Maria Amélia Carreira das. Semiótica linguística e hermenêutica do texto jurídico. Lisboa: Instituto
Piaget, 2008.
3
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 250.
4
VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 179. No
entanto, o autor discorda da ideia de uma filosofia moderna ou de um sistema jurídico moderno, dado a
quantidade de doutrinas opostas. Da mesma forma, sustenta a existência de várias “Idades Médias”.
5
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São
Paulo:Atlas, 2010, p. 38-39.
15

fundado por Hobbes funcionou como uma engenhosa máquina servil usada para garantir a
propriedade privada da elite burguesa. A lei deveria ser a vontade do Leviatã, não cabendo
aos juízes margens para interpretações6.
Nesse contexto do positivismo jurídico e do ocaso do Direito natural moderno,
Savigny foi responsável por criar uma metodologia que veio a influenciar de forma
significativa a literatura juscientífica do século XIX7, de modo que é possível falar numa
interpretação jurídica antes e depois do pai da escola histórica.
Savigny defende, em seus escritos de juventude, que o intérprete do direito
deveria se colocar na posição do legislador e, fazendo uso dos elementos lógico, gramatical e
histórico, atingiria o pensamento da lei. Para tanto, seria preciso conhecer a legislação como
um todo (elemento sistemático). A interpretação não poderia ser extensiva, nem restritiva ou
teleológica, embora admitisse a analogia, já que esta seria mera complementação da lei. Tais
proibições, é verdade, são deixadas de lado na maturidade quando o pai da escola histórica
passa a considerar o espírito do povo como verdadeira fonte do Direito, em detrimento da lei8.
Mesmo com a metodologia de Savigny, a concepção oitocentista de
desconfiança nos juízes e, consequentemente, de interpretação meramente gramatical sofrerá
significativo impacto nos escombros da II Guerra Mundial pelo advento do
Neoconstitucionalismo.
O Neoconstitucionalismo, termo usado para se referir ao novo modelo de
direito constitucional, denota um conjunto de transformações caracterizadas por a) a
consolidação do Estado Constitucional de Direito ao longo do século XX, sob a perspectiva
histórica; b) o pós-positivismo, colocando os direitos fundamentais no centro do ordenamento
e reaproximando o direito da ética; c) o conjunto de mudanças teóricas, dentre elas a
concepção de força normativa da constituição, a expansão da jurisdição constitucional
juntamente com a adoção de um novo modelo de interpretação fundado na Constituição9.
Embora a Hermenêutica enquanto disciplina propedêutica dos cursos jurídicos
tenha assumido posição relevante no atual contexto do Neoconstitucionalismo, sozinha não
oferece ferramentas suficientes para a interpretação do texto jurídico. Daí que sem o auxílio
de disciplinas como a Filosofia do Direito, a Sociologia do Direito, a Ciência Política, e de

6
VILLEY, Michel, VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. São Paulo: Martins Fontes,
2005, p. 752.
7
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 5.
8
Ibid., p. 10-13.
9
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito
constitucional no Brasil. Themis: Revista da ESMEC, Fortaleza, v. 4 , n. 2, p. 29.
16

todas as disciplinas propedêuticas, o intérprete não consegue enxergar a intersubjetividade do


fenômeno jurídico em toda sua amplitude e, consequentemente, a interpretação do texto
jurídico quedará alijada.
Pode-se inclusive afirmar a insuficiência da interpretação do direito sem o
auxílio destas disciplinas, as quais não recebem a importância necessária pelos alunos no
início do curso, já que os discentes preferem ver Códigos como símbolos da justiça:

As disciplinas propedêuticas, essenciais para a aprendizagem das


ferramentas metodológicas voltadas ao estudo epistemológico do Direito,
são normalmente oferecidas pelas escolas jurídicas logo no início dos
programas, não atraindo, pela pedagogia tradicional, a atenção e o interesse
dos alunos, que aguardam, ansiosamente, o triunfal momento de ter acesso à
leitura dos Códigos, os quais, apesar do volume e do peso, são vistos amiúde
nas mãos dos estudantes, como se fossem símbolos inexoráveis do mundo da
justiça10.

Não bastasse, outra dificuldade de interpretação do texto jurídico decorre do


fato de a Hermenêutica Jurídica partilhar da sorte da linguagem. Nesse sentido, Larenz ensina:

Que o significado preciso de um texto legislativo seja constantemente


problemático depende, em primeira linha, do facto de a linguagem corrente,
de que a lei se serve em grande medida, não utilizar, ao contrário de uma
lógica axiomatizada e da linguagem das ciências, conceitos cujo âmbito
esteja rigorosamente fixado, mas termos mais ou menos flexíveis, cujo
significado possível oscila dentro de uma larga faixa e que pode ser diferente
segundo as circunstâncias, a relação objectiva e o contexto do discurso, a
colocação da frase e a entoação de uma palavra11.

Enquanto linguagem ordinária ou natural especializada, o Direito é ambíguo e


vago. Em verdade, o problema da interpretação do texto jurídico decorre, em especial, do
caráter ambíguo e vago das palavras. Aurora Carvalho ensina que ambiguidade é
característica dos termos com mais de um significado, enquanto que vaguidade é entendida
como “falta de precisão” das palavras12, de modo que todas as palavras possuem essas duas
características.
Eros Grau endossa esse posicionamento segundo o qual se interpreta o direito
por que a linguagem jurídica é ambígua e imprecisa; além disso, por meio da interpretação,
compreende-se fatos. A interpretação é, além de declaratória, constitutiva, isto é, ela não se

10
CHAVES, Luciano Athayde. Interpretação, aplicação e integração do direito processual do trabalho. In:
CHAVES, Luciano Athayde. Curso de processo do trabalho. São Paulo: LTR, 2009, p. 18.
11
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 439.
12
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o construtivismo lógico-semântico. São
Paulo: Noeses, 2009, p. 61-62.
17

reduz à compreensão de textos e fatos, mas parte dela e desemboca na produção da norma
jurídica para determinada solução13.
Quanto ao significado das palavras, fala-se em aspectos onomasiológico e o
semasiológico. Embora possam ser idênticos, o aspecto onomasiológico ou uso corrente da
palavra nem sempre se confunde com o aspecto semasiológico ou significação normativa
dela, daí a necessidade de se encontrar parâmetros para a interpretação do texto jurídico por
meio da dogmática hermenêutica com vistas à decidibilidade de conflitos14.
Além disso, fora da linguagem, não há interpretação. Interpreta-se por que se
compreende15, afinal, a compreensão é a própria condição de possibilidade para se interpretar
o texto jurídico. Sem linguagem, não há conhecimento. A interpretação do texto jurídico não
pode ser feita “fora” da linguagem. Essa questão diz respeito, em particular, à diferenciação
ontológica entre texto e norma.

2.1 A RELAÇÃO ENTRE TEXTO E NORMA

Na perspectiva adotada nesse trabalho, não há que confundir texto e norma.


Embora ambos carreguem a característica de linguagem, não se confundem, porquanto a
norma é produto do texto interpretado.
Nesse sentido, Robles ensina que direito é linguagem e se manifesta,
primeiramente, como um texto bruto composto de materiais diversos. Essa obra bruta se
transforma em sistema normativo através do trabalho dos hermeneutas. O sistema (ou
conjunto de normas jurídicas) está em constante interação com o texto bruto, de modo que um
alimenta o outro16.
Na mesma direção é a tese defendida por Grau, segundo a qual não são as
normas que são interpretadas, mas o texto normativo. As normas são resultados da
interpretação do texto, por conseguinte, norma e texto não se confundem. Através da
interpretação, enunciados são transformados em normas. O ordenamento jurídico, sob o

13
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed.- São Paulo:
Malheiros Editores, 2006, p. 26
14
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São
Paulo: Atlas, 2010, p. 220-221.
15
STRECK, Lenio. Os métodos de interpretação, a metafísica e de como não há um grundmethode na
hermenêutica: o contributo à luz do ontological turn. In: MELLO, Cleyson M.; FRAGA, Thelma (Org.).
Novos direitos: os paradigmas da pós-modernidade. Niterói: Impetus, 2004, p. 38.
16
ROBLES, Gregório. O direito como texto: quatro estudos de teoria comunicacional do direito. Trad. de
Roberto Barbosa Alves. São Paulo: Manole, 2005, p. 6-7.
18

prisma histórico-concreto, pode ser visto como conjunto de interpretações ou normas. Os


textos jurídicos – tais quais disposições, enunciados – são “normas potenciais”, pois é o
intérprete que produz o significado da norma17. Essa característica faz com que os intérpretes
incorram em grandes equívocos ao interpretar o texto legal visando a construir a norma
jurídica.
O texto não se confunde com a norma, mas é preciso esclarecer que essa
dualidade não é metafísica. Streck, ao tratar dessa questão, ressalta: “[...] o texto não subsiste
como texto; não há texto isolado da norma! [...] Em síntese, texto e norma são coisas distintas,
mas não separadas, no sentido de que possam subsistir um sem o outro.”18.
Portanto, é do trabalho desenvolvido com o texto que a norma surge como
produto. Sem interpretar, não há norma. Demonstrada a questão da diferença entre texto e
norma, assim como a da ambiguidade e vaguidade das palavras, resta induvidosa a
importância da interpretação do texto jurídico que, para além das grandes escolas jurídicas,
repousa na própria Filosofia.

17
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed.- São Paulo:
Malheiros Editores, 2006, p. 86-87. Embora o intérprete, por si só, não legitime esse significado. Este é, aliás,
o grande problema não superado pela maioria dos juristas atualmente.
18
STRECK, Lenio. Os métodos de interpretação, a metafísica e de como não há um grundmethode na
hermenêutica: o contributo à luz do ontological turn. In: MELLO, Cleyson M.; FRAGA, Thelma (Org.).
Novos direitos: os paradigmas da pós-modernidade. Niterói: Impetus, 2004, p. 62-63.
19

3 DA METAFÍSICA À FILOSOFIA DA LINGUAGEM: SEMÂNTICA


TRADICIONAL, VIRADA LINGUÍSTICA E REVIRAVOLTA LINGUÍSTICO
PRAGMÁTICA

3.1 A SEMÂNTICA CLÁSSICA DE PLATÃO A KANT

Crátilo, de Platão, pode ser considerada a primeira obra de “filosofia da


linguagem”19. Essa obra é um tratado e discussão crítica sobre linguagem, na qual se discute
duas teses: o naturalismo, defendido por Crátilo, segundo o qual cada coisa tem um nome por
natureza e, defendido por Heráclito, o convencionalismo que prega a ligação do nome e a
coisa como algo arbitrário e convencional.
A idealidade da realidade das coisas, tese fundamental de Platão20 e trabalhada na
sua Teoria das Ideias, foi responsável por influenciar a filosofia ocidental como um todo. De
acordo com a teoria das essências, não seria possível para a linguagem atingir a realidade das
coisas (alétheia ton onton), pois o real somente poderia ser conhecido verdadeiramente em si
(aneu ton onomaton) sem sofrer intermediações linguísticas.
Dois axiomas relacionados à referência remontam à tradição, quais sejam, o da
existência, segundo o qual indica-se somente aquilo que existe; e o da identidade, segundo o
qual a extensão do predicado de um objeto se aplica a tudo que fosse idêntico ao objeto21.
Tais axiomas colocam a linguagem como algo secundário.
A teoria platônica quanto às ideias não deixa de ser uma teoria semântica dos
significados das coisas, tendo como pressuposto a correspondência entre linguagem e ser. A
linguagem na percepção do filósofo grego seria apenas um instrumento participativo ou
designativo do real.
Ao tratar da virtude, Platão ressalta que para saber como a virtude vem aos homens,
necessitaria conhecer a “virtude em si e por si mesma”22. A coisa seria designada pelo nome23,
porquanto sempre nos referiríamos a algum ser, de modo que impossibilitaria pensar ou dizer

19
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 8 ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 117.
20
PLATÃO. Crátilo, 2013, p. 42: “Pero, ¿no te parece que cada objeto tiene su esencia, como tienen su color y
las demás cualidades de que hablábamos? Ydesde luego, el color mismo y la voz, ¿no tienen su esencia lo
mismo que todas las demás cosas que merecen ser llamadas con el nombre de seres?”
21
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2006, p. 191.
22
PLATAO. Mênon. tradução de Maura Iglésias. Rio de Janeiro: PUC-Rio; Loyola, 2001, p. 111.
23
PLATAO. O sofista. UFB 1980, 2003, p. 4.
20

alguma coisa sobre o não-ser24. Se todas as coisas possuem certa semelhança para as pessoas,
não haveria dúvidas de que elas deteriam uma essência fixa e estável 25. Tais afirmações,
colhidas de passagens de obras diversas de Platão ressaltam a linguagem, na concepção do
filósofo grego, como mero instrumento de acesso ao significado das coisas.
Como bem ressalta Streck26, na teoria platônica, a palavra é a representação da coisa,
de modo que é possível conhecê-las sem o uso da linguagem, pois esta se mostraria como
simples instrumento com papel secundário. O real só seria conhecido em si, sem
intermediação linguística.
O homem acessaria a ordem universal através do mundo das ideias. Platão lançou as
bases de uma filosofia ontológica, afirmando que somente o “entendedor de essências”
saberia se o nome está justo e exato27. Haveria semelhanças entre as ideias e as coisas e entre
as coisas e as palavras. A linguagem para o filósofo grego é mero instrumento, sendo possível
ocorrer o conhecimento do real independente dela. Platão mostra que a tese de Crátilo
(naturalista) e a tese de Hermógenes são insustentáveis.
Aristóteles fixa e aprofunda as concepções platônicas (designação das coisas) da
linguagem; de outro lado, antecipa ideias defendidas pela filosofia contemporânea segundo as
quais inexistiria reflexão que não seja mediada pela linguagem28. Para o estagirita, a
linguagem é o símbolo do real e por não ser um elemento natural, ela é convencional 29. A
permanência da essência (ousia) ou aquilo que é (tó ti esti), para ele, seria o fundamento da
unidade de sentido (significação)30. Mesmo não permanecendo no campo das ideias, em
Aristóteles a linguagem não possui autonomia em relação às coisas.
As concepções platônicas e aristotélicas influenciaram a metafísica ocidental
juntamente com pensamentos de Santo Agostinho, São Tomaz de Aquino, Descartes,
Spinoza, Leibniz, Kant, Fichte, Schelling e de Hegel31. Resumidamente, a metafísica clássica
afirmava que o sentido estava nas coisas; estas tinham uma essência e só por isso tinham um
sentido. O sujeito era, portanto, “assujeitado”.

24
PLATAO. O sofista. UFB 1980, 2003, p. 30.
25
PLATÃO. Crátilo, 2013, p. 5.
26
STRECK, Lenio. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito.
8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009., p. 120-121.
27
Ibid., p. 121.
28
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2006, p. 27-28.
29
FISCHER, Steven Roger. Uma Breve História da Linguagem. Trad. Flávia Coimbra. – Osasco: Novo Século
Editora, 2009, p. 182.
30
OLIVEIRA, op. cit., p. 29-31.
31
STRECK, op. cit., p. 127.
21

Na Idade Média, realismo, conceptualismo e nominalismo sobressaem nos


quadrantes teóricos das questões ontológicas e epistemológicas através do logicismo,
intuicionismo e formalismo32. Os conceptualistas defendem que “os universais são abstrações
mentais, conceitos abstratos acerca das coisas individuais e concretas”. Os nominalistas, por
sua vez, negam a existência de universais. Quine, modernamente, foi um defensor do
nominalismo, ao defender que “os conceitos referem não pela relação com as coisas, mas
devido a certas relações que as classes estabelecem [...]”33.
Precisamente no século XIV, a tradição grega da busca pela essência das coisas sofre
duras críticas do nominalismo de Guilherme de Ockham. Para este filósofo, as coisas que
recebem o mesmo termo como denominação não têm nada em comum, salvo a própria
nomeação, de modo que a única semelhança entre uma garrafa e outra garrafa é que ambas
são chamadas de garrafa. Nesse sentido, tudo seria individual e particularizado. O
nominalismo valoriza a linguagem assumindo, portanto, uma postura antimetafísica, diferente
da tradição grega na qual ela (linguagem) tinha importância secundária34.
Ockham defende que só os indivíduos existiriam: livro, Pedro, pedra seriam reais,
portanto, somente eles constituiriam substâncias. Logo, não existe “filosofia moderna”, mas
tão somente os filósofos tomados individualmente: Locke, Espinoza e Hobbes. No real ou na
natureza real, nada existem além de indivíduos, de modo que inexistiriam universais, direito
natural ou estruturas35. Segundo o nominalismo, uma proposição somente pode existir na
mente, na linguagem ou na escrita e, como as proposições não seriam compostas por
substâncias mas por universais, a estes não caberia o caráter de substância36.
A crise do nominalismo é marca do pensamento contemporâneo e surgiu da dúvida
acerca do ser dos universais e da consequente negação da pretensão direta das sentenças
predicaticas. Ora, se os universais não possuem nenhum ser, não se pode afirmar que algo
esteja contido neles37. Como não há identidade continuada de significação, não é possível se
chegar à univocidade dos juízos analíticos e, consequentemente, o nominalismo soçobra.

32
ARAÚJO, Inês Lacerda. Do signo ao discurso: introdução à filosofia da linguagem. São Paulo: Parábola
Editorial, 2004, p. 21-22.
33
Ibid., p. 23.
34
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 8 ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 130-131.
35
VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. Texto estabelecido, revisto e apresentado
por Stéphane Rials; notas revistas por Eric Desmons; tradução Claudia Berliner; revisão técnica Gildo Sá
Leitão Rios.- São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 229-231.
36
REALE, Giovanni. História da filosofia: patrística e escolástica, v. 2. São Paulo: Paulus, 2003, p. 314.
37
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2006, p. 252, nota de rodapé.
22

Na Idade Moderna, com Descartes, Espinosa e Leibniz, a filosofia retoma as


concepções aristotélicas e, mais tarde, com Kant, renascerá a concepção platônica com a
filosofia como auto reflexão.
A metafísica moderna tem início com René Descartes e sua pretensão de construir
uma filosofia que fizesse tábula rasa da filosofia antiga38. Com ele, surge a distinção entre
sujeito e objeto (relação sujeito-objeto). O momento supremo da subjetividade e da
possibilidade de certeza reside no método39. Para Descartes, haveria a possibilidade da
reflexão independente da linguagem, através da auto-intuição. O ponto de partida para o
conhecimento é subjetivista40, porquanto sua ênfase era nos processos mentais e não na
linguagem. Nascia, assim, a filosofia da consciência, na qual “o ser sempre é em função do
sujeito”41.
Para Descartes, a queda da velha metafísica e da velha ciência exigiriam a presença
de um novo método para o saber, no qual a ciência não seria separada da filosofia na busca de
um tipo de conhecimento novo que abarcasse a totalidade do real. As quatro regras básicas
expostas no Discurso do método seriam a evidência racional, a análise, a síntese e o controle
e, seguindo-se tais regras, seria impossível tomar o falso como verdadeiro42. Para o pai do
racionalismo moderno, seria possível ao pensamento libertar-se da linguagem e da tradição.
Enquanto, na tradição, a ênfase era na própria coisa, com Descartes ela passa a ser no sujeito.
Descarte defende que o método permitiria aplicar a razão do sujeito em tudo e que,
ainda que não atingisse a perfeição, seria possível fazer o melhor ao alcance do sujeito, pois
ele permitiria ao sujeito conhecer o objeto com clareza e distinção43. Portanto, ao enfatizar o
método, a ênfase de Descartes é na relação sujeito-objeto, na qual o sujeito determina o que
seria o objeto.

38
VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. Texto estabelecido, revisto e apresentado
por Stéphane Rials; notas revistas por Eric Desmons; tradução Claudia Berliner; revisão técnica Gildo Sá
Leitão Rios.- São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 600
39
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 8 ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 137.
40
VILLEY, op. cit., p. 602.
41
STRECK, op. cit., p. 58.
42
REALE, Giovanni. História da filosofia: Do humanismo a Descartes, v. 3. São Paulo: Paulus, 2004, p. 286-
293.
43
DESCARTES, René. Discurso del método, p. 20: “Pero lo que más contento me daba en este método era que,
con él, tenía la seguridad de emplear mi razón en todo, si no perfectamente, por lo menos lo mejor que fuera
en mi poder. Sin contar con que, aplicándolo, sentía que mi espíritu se iba acostumbrando poco a poco a
concebir los objetos con mayor claridad y distinción y que, no habiéndolo sujetado a ninguna materia
particular, prometíame aplicarlo con igual fruto a las dificultades de las otras ciencias, como lo había hecho a
las del álgebra.”
23

Aliás, o dualismo cartesiano influenciou sobremaneira as diversas dualidades do


pensamento ocidental, dentre elas, a separação radical entre homens e natureza, valor e fato,
dever-ser e ser, conhecimento moral e ciência objetiva etc. De toda sorte, sob a perspectiva
cartesiana, a matéria ou o objeto está no pensamento do sujeito pensante44.
Posteriormente, Kant trouxe a ideia da coisa em si (ding an sich) ao defender a
possibilidade de se conhecer os fenômenos por meio da sensibilidade e do entendimento. Sua
ênfase nas formas relegou a linguagem ao segundo plano, porquanto sua preocupação não era,
em especial, com os aspectos linguísticos4546, embora haja quem afirme que a fundamentação
da Crítica da Razão Pura na linguagem e no pensamento, com enfoque no aspecto
subjetivista (relação sujeito-objeto)47.
Para Kant, o conceito a priori dos objetos residiria no sujeito capaz que, através da
intuição, promoveria a representação imediata. O próprio tempo seria uma condição subjetiva
da nossa intuição, de modo que considerado em si mesmo e fora do sujeito, o tempo não seria
nada: “Ele [tempo] não é mais do que a forma de nossa intuição interna. Se se tira desta
intuição a condição especial de nossa sensibilidade, desaparece igualmente o conceito de
tempo, porque esta forma não pertente aos objetos mesmos, mas ao sujeito que os percebe”48.
Enquanto a concepção da tradição parte do pressuposto de que os objetos do
conhecimento estão prontos, determinados e passíveis de serem copiados pelo sujeito
cognoscente, a concepção kantiana defende a inexistência de objetos prontos, pois eles seriam
construídos pela nossa consciência. Enquanto naquela estamos diante do conhecimento
enquanto função receptiva e passiva, nesta estamos frente à função ativa e produtiva49. Grosso
modo, essas duas concepções mostram de forma bastante reduzida o milenar modelo
metafísico que só veio a ser questionado por Martin Heidegger e Ludwig Wittgenstein.
Em suma, enquanto para a tradição os nomes eram meros rótulos das coisas, na
Filosofia da Consciência tem-se uma relação sujeito-objeto, na qual o sujeito detém na sua

44
VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. Texto estabelecido, revisto e apresentado
por Stéphane Rials; notas revistas por Eric Desmons; tradução Claudia Berliner; revisão técnica Gildo Sá
Leitão Rios.- São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 605
45
ARAÚJO, Inês Lacerda. Do signo ao discurso: introdução à filosofia da linguagem. São Paulo: Parábola
Editorial, 2004, p. 37-38.
46
Nesse sentido, PALACIOS, G. A. Metafísica, ontologia e linguagem: discussão das propostas de Ernildo
Stein e Julio Cabrera. Filósofos. v. 3(1), p. 11-28, jan./jun. 1998, p. 23: “Por outro lado, há alguma indicação
na obra de Kant que mostre que ele teve qualquer preocupação linguística? Não vejo isso nos textos
kantianos e Cabrera não prova o contrário. O problema da linguagem, definitivamente, é um problema que
não está em Kant..”.
47
LOPARIC, Zeljho. A linguagem objetificante de Kant e a linguagem não-objetificante de Heidegger.
Natureza humana. v.6 n.1 São Paulo jun. 2004, p. 14.
48
KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. Livro digital, não paginado, 2014.
49
HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 88-92.
24

consciência o sentido das coisas. Deve-se compreender que a coisa passa a ser fruto da
consciência de um sujeito cognoscente. O subjetivismo do sujeito observador determina “o
ser” ou “o que é” a coisa, sob a crença de que o sujeito poderia racionalmente determinar o
objeto, isto é, que os sentidos estariam na mente do sujeito e não nas coisas como queria a
metafísica clássica.
Esse pensamento metafísico influenciou tanto as ciências naturais quanto as ciências
sociais e somente foi questionado com o advento do giro linguístico (guinada linguística ou
reviravolta linguística) que ocorreu sob três frentes50, como se verá adiante.

3.2 O PRIMEIRO GIRO LINGUÍSTICO

No início do século XX, especialmente entre 1910 e 1920, com o desabrochar


da autonomia das ciências sociais, começaram a surgir as neofilosofias (neokantismo,
neoaristotelismo, neomarxismo). O problema fundamental da filosofia era a questão da
justificação do conhecimento, com duas tendências principais se destacando nessa época: a
concepção direcionada à lógica e à linguagem com a Escola de Viena e as correntes que não
aceitavam explicações puramente logicistas, tendo como principal representante a
fenomenologia de Husserl51.
Nessa época surge um corte epistemológico desvinculado das ideias do
racionalismo, do empirismo e das formas puras a priori kantianas, tendo a linguagem como
tema central. Esta deixa de ser considerada simples instrumento representativo das coisas e
passa a ser uma estrutura articulada, independente da vontade subjetiva e individual do
sujeito e não mais reduzida à função de nomear ou designar coisas.
A viragem da filosofia da consciência para a filosofia da linguagem oferece a
possibilidade de superação do círculo aporético entre o metafísico e o antimetafísico (como
v.g. a contraposição entre idealismo e materialismo)52.
No início do século passado, Hans Hahn, Phillipp Frank e Otto Neurath
costumavam se encontrar desde 1907 num café de Viena para trocar ideias sobre Filosofia da
Ciência. Desses encontros, nasceu o Círculo de Viena, cujo fator determinante foi a vinda de

50
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 8 ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 167.
51
STRECK, Lenio. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teoria discursivas: Da possibilidade à
necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 51.
52
STRECK, op. cit., p. 166.
25

Moritz Schlick que, transferindo-se de Kiel para a capital austríaca, passou a ocupar a cadeira
de Filosofia das Ciências Indutivas. A partir de 1922, Schlick passou a coordenar um
seminário no qual surgiu um grupo de debates integrado por filósofos e cientistas dos mais
diversos campos científicos com interesses por temas epistemológicos53.
Neopositivismo lógico, positivismo lógico, Filosofia Analítica, Empirismo
Contemporâneo ou Empirismo Lógico são alguns dos nomes que recebe uma corrente do
pensamento filosófico da primeira metade do século XX. Cientistas e filósofos se
encontravam em Viena com o intuito de discutir problemas relativos ao conhecimento
científico. Havia no grupo filósofos, matemáticos, psicólogos, lógicos, juristas, dentre
outros54. Eles tinham como foco fundamental o conhecimento qualificado como científico e
não como simples conhecimento. Com a purificação da linguagem metafísica destituída de
sentido nasce a possibilidade de superação da dicotomia ciências da natureza e ciências
sociais55.
Schlick esteve na Califórnia nos idos de 1929 como professor convidado pela
Universidade de Stanford. Seu retorno, em agosto daquele ano, fez com que Rudolf Carnap,
Hans Hahn e Otto Neurath redigissem um manifesto sob título de “O ponto de vista científico
do Círculo de Viena” em homenagem ao professor Schlick. A divulgação desse trabalho
juntamente com a realização do congresso internacional de Praga difundiram o movimento
que ficou conhecido como “Círculo de Viena”56.
O manifesto demonstrava que a concepção de ciência dependia de medidas tais
como da colocação da linguagem do saber contemporâneo sob o rigor 57 de bases
intersubjetivas, da assunção de uma orientação humanista dentro dos padrões sofistas segundo
o qual o homem deve ser a medida de todas as coisas e de que tanto a Teologia quanto a
Filosofia não apresentariam foros de validade cognoscitiva se continuassem apegadas a
pseudo problemas58.
O sonho do positivismo lógico era formalizar a linguagem com o intuito de sanar as
ambiguidades, dando-lhe um valor de verdade e preparando-lhe como exigência para a
segurança da ciência. Destacando o aspecto lógico, Carnap percebeu que suas considerações

53
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3. ed. – São Paulo: Noeses, 2009, p.
22.
54
Ibid., p. 20-21.
55
LOSANO, Mario G.. Sistema e estrutura no direito, v. 2: o século XX. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p.
31.
56
CARVALHO, op. cit., p. 23.
57
LOSANO, op. cit., p. 30.
58
CARVALHO, op. cit., p. 23.
26

não eram puramente sintáticas e isso lhe fez conceber a linguagem em três dimensões:
sintaxe, semântica e pragmática. Esta última, segundo Carnap, trata das características dos
usos linguísticos e, enquanto empírica, fica fora da filosofia. Em virtude disso, concentra seus
os esforços no estudo da semântica e da sintaxe59.
O significado dependeria da verificação da proposição. Nessa toada é a obra
do primeiro Wittgenstein, Davidson, Montague e Harman. As contribuições do primeiro
Wittgenestein dizem respeito à teoria da figuração (mundo e linguagem são paralelos); Sob a
perspectiva da linguagem, Frege trouxe a diferenciação ente nomear e significar; Russel criou
a teoria das descrições definidas e Kripke elaborou a teoria da rigidez referencial60.
Nesse contexto, surgiu a primeira virada linguística, que já tinha sido
pressentida por Hegel. Em verdade, os precursores do positivismo lógico são muitos e, dentre
eles, pode-se citar David Hume, Gottlob Frege e Ernst Mach, cujas obras são fundamentais
para a gênese do Círculo de Viena. O primeiro deles é o inglês David Hume (1711/1776) que
ficou conhecido como o pai espiritual do Positivismo Lógico. Empirista, Hume afirmava que
somente existiria um fundamento sólido para a ciência e este residiria na experiência e na
observação. É dele a distinção entre impressões e ideias61.
Gottlob Frege (1848/1925) foi responsável por definir o que é número na sua
obra As leis fundamentais da Aritmética de 1884. Demonstrou que a Aritmética seria
reduzível à Lógica, além de compor o primeiro sistema completo de Lógica Formal. Também
distinguiu, em primeira mão, sentido de referência e nos mostrou que a busca pela verdade
nos faz avançar do sentido à referencia. Ernst Mach era físico, cuja obra capital trata dos
princípios da mecânica. Ele criticou fortemente argumentos metafísicos, principalmente o
conceito de “coisa em si” como algo diverso da aparência. Como precursor da cátedra de
Schlick em Filosofia das Ciências Indutivas, enfatizou de forma não menos importante a
unidade da ciência62.
Com a virada linguística (em inglês, linguistic turn), chamada também em
português de giro linguístico, desponta a lógica matemática por meio de Frege, Russel e do
primeiro Wittgenstein. O giro linguístico, como ficou conhecido essa nova forma de se fazer
filosofia, desenvolveu-se em três frentes.

59
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2006, p. 82-84.
60
ARAÚJO, Inês Lacerda. Do signo ao discurso: introdução à filosofia da linguagem. São Paulo: Parábola
Editorial, 2004, p. 60-62.
61
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3. ed. – São Paulo: Noeses, 2009, p.
24.
62
Ibid., p. 24-25.
27

A primeira foi o neopositivismo lógico ou empirismo lógico, que almejava a


construção de linguagens ideais. Teve início com o Círculo de Viena, na década de 1920; dele
participaram nomes como Wittegenstein. O rigor discursivo passa a ser o padrão científico, de
modo que sem rigor linguístico não haveria ciência. O neopositivismo deveria ser objeto da
semiótica, na qual o signo (dentro das concepções saussurianas) deveria ser visto sob três
tipos de relação: semântica, sintática e pragmática. Sintática seria a relação que ocorre entre
os signos; semântica cuidaria da relação existente entre signo/objeto; pragmática seria a
relação do signo com o seu usuário63.
De acordo com as concepções de Saussure, a linguística deveria se preocupar
com a langue e não com a parole. A referência, segundo o autor, repousa fora da linguagem,
porquanto esta se detém apenas nas relações intrassígnicas. Logo, para ele, a fala é a relação
entre signos e não entre signo e realidade, de modo que seria necessário abandonar a questão
da referência sob pena de soçobrar o próprio caráter científico da linguística. Língua, segundo
Saussure, não se confundiria com linguagem, da mesma forma que a linguística da fala não se
confundiria com a linguística da língua, já que aquela é subordinada a esta. A fala é anterior à
língua, historicamente64.
As características principais desses autores são: Saussure (1857-1913) faz um
enfoque linguístico-estrutural; Peirce (1839-1914) faz o semiótico; Frege (1848-1925) é
responsável pelo viés representacionista; Russel (1872-1970) e Wittgenstein (1889-1951) são
responsáveis pela proposta empírico-logicista da linguagem65.
A segunda frente a trabalhar o giro linguístico ocorreu no âmbito da segunda
fase da filosofia de Wittgenstein quando, na obra Investigações filosóficas, há a ruptura com o
modelo apresentado no Tractatus Logico-Philosophicus, daí por que comumente se fala em
“primeiro” e “segundo” Wittgenstein.
Cabe lembrar de que o primeiro Wittgenstein enfoca a linguagem dentre de
uma concepção instrumental, designativa e objetiva, com o intuito de alcançar uma linguagem
perfeita, porquanto ele desejava que a linguagem fosse uma imagem perfeita da coisa real. A
terceira frente do giro linguístico adentra uma nova perspectiva dentro do próprio linguistic
turn.

63
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 8 ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 167-168
64
ARAÚJO, Inês Lacerda. Do signo ao discurso: introdução à filosofia da linguagem. São Paulo: Parábola
Editorial, 2004, p. 26-30.
65
Ibid., p. 11-13.
28

Na primeira fase do giro linguístico, a relação entre referência e significado


tinha importância fundamental. Por referência deve-se entender a expressão indicativa de
identificação ou distinção de algo que o faz único, diferente de outras coisas. Significado e
referência possuem ligação estreita. Portanto,

[...] trata-se de identificar as expressões indicativas – tu, César, a batalha de


Waterloo. O característico dessas expressões é que servem para distinguir
um objeto, uma identidade, um acontecimento etc. de outras realidades e
para identificá-los. [...] Além disso, devem-se ainda distinguir expressões
usadas para indicar indivíduos de expressões usadas para indicar o que os
filósofos chamam de ‘universais’. Por exemplo, distinguir entre Everest e
vermelho (cor). Expressões indicativas são as que se referem a indivíduos e
não a universais66.

Na primeira fase do giro linguístico, as atenções voltavam-se para a questão da


referência, enquanto que, na segunda fase, como será demonstrado, a referência sofre
verdadeira reviravolta diante das novas concepções wittgensteinianas.

3.3 O SEGUNDO GIRO LINGUÍSTICO OU REVIRAVOLTA LINGUÍSTICO-


PRAGMÁTICA

Na segunda fase, com Investigações Filosóficas, Wittgenstein passa a criticar


profundamente a filosofia da subjetividade (ou da consciência), defendendo que não há um
mundo em si, mas somente na linguagem. Enquanto na primeira fase era mero instrumento de
conhecimento, no segundo guinada linguística, a linguagem passa a ser a condição para a
constituição do conhecimento. Dentro dessa nova concepção, não há essências, nem relação
entre os nomes e as coisas. Não há linguagem ideal porque a linguagem é indeterminada67.
A terceira frente foi trabalhada no desenvolvimento da filosofia da linguagem
ordinária e, em contraposição ao neopositivismo no qual se enfoca o viés linguístico-
semântico, a linguagem passa a ser vista como instrumento de dominação e comunicação
social. Com o segundo Wittgenstein, Austin e Searle, a linguagem é ação de uma filosofia
pragmática da linguagem68.

66
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2006, p. 179.
67
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 8 ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 170-171.
68
Ibid., p. 173.
29

A primeira fase da reviravolta linguística, portanto, colocou a análise semântica


em primeiro plano; já na segunda fase, a análise pragmática coloca a conversação naquele
posto69. Por isso pode-se afirmar que a mudança radical na reviravolta linguístico-pragmática
diz respeito à referência, visto que os linguistas semânticos a tinham como questão central70.
Aqui, a pragmática fará da relação entre significar e referir um ato de fala como tantos outros,
de modo que, na reviravolta linguístico-pragmática, a referência deixa de ser o problema
central da filosofia da linguagem. Até o segundo Wittgenstein a filosofia da linguagem
fundava-se na proposição representacional do estado de coisa e tinha a referência com questão
central, proposta essa que sofre radical alteração quando, com a guinada linguística, a
referência, como ato de fala, passa a ser periférica71.
Daí por que comumente se fala em “primeiro” e “segundo” Wittgenstein, sendo
o primeiro adepto da semântica e o segundo fundador da filosofia da linguagem pragmática 72.
O segundo Wittgenstein defende que não há um mundo em si, mas somente um mundo na
linguagem. A linguagem que na primeira fase era instrumento de conhecimento, passa a ser a
condição de possibilidade para a constituição do conhecimento. Dentro dessa concepção, não
há essências, nem relação entre os nomes e as coisas. Não há linguagem ideal porque a
linguagem é indeterminada, ambígua e, consequentemente, não há significação definitiva sob
pena de se mergulhar numa ilusão metafísica73.
As formas de vida propostas por Wittgenstein podem ser lidas nos parágrafos
7, 19, 23, dentre outros. No parágrafo 7, ele nos fala da prática do uso da linguagem. No 2, ele
nos fala da parcialidade da linguagem e no 8 mostra que trabalhamos com diferentes tipos de
linguagem. Para o autor, há diversos tipos de linguagens que usamos de acordo com diversos
sistemas de regras; é justamente na não consideração desses sistemas que nascem os
problemas. Um dos erros da filosofia é isolar expressões do contexto. Aquele que faz tal
isolamento demonstra a não compreensão da dimensão da gramática da linguagem74.
A teoria dos jogos de linguagem de Wittgenstein não é algo acabado, mas um
projeto iniciado, aberto, no qual o termo jogo de linguagem pode perfeitamente ser substituído

69
HABERMAS, Jürgen Verdade e Justificação: ensaios filosóficos. São Paulo: Loyola, 2004, p. 65.
70
ARAÚJO, Inês Lacerda. Do signo ao discurso: introdução à filosofia da linguagem. São Paulo: Parábola
Editorial, 2004, p. 89-92.
71
Ibid., p. 98-101.
72
Embora Paulo de Barros não concorde com essa afirmação, pois para ele, o segundo seria uma continuação
do primeiro Wittgenstein, conforme pode ser visto em CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário,
linguagem e método. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2009, p. 25.
73
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 8 ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 170-171.
74
Ibid., p. 172.
30

por “uso da linguagem”. Não existe um significado último da palavra, pois o significar é
relacionar duas ou mais expressões linguísticas e saber como aplicá-las, de modo que o uso é
dependente de vários fatores, como necessidades, emoções e capacidades dos interlocutores75.
O autor defende que há dois tipos de gramática, uma superficial e outra
profunda. No segundo Wittgenstein, em rejeição ao primeiro, embora haja quem defenda
mera “revisão de pensamento”76, as expressões ou palavras têm sentido em decorrência dos
hábitos determinados de manejo que são empregados e validados intersubjetivamente77.
A linguagem não se separa da práxis social, pois a capacidade de usar
linguagem é determinada pela possibilidade do indivíduo inserir-se no processo de interação
social e simbólico. No jogo de linguagem, o homem age não ao seu puro arbítrio, mas sim
com base em regras e normas estabelecidas por ele e pelos outros indivíduos no contexto
interacional. A linguagem não dada, mas construída, ensejando diversas forças que se impõe
como num jogo no qual só inicia quando os diversos atores assumem posições e papéis sem
os quais não haveria o jogo. É a superação da metafísica, do essencialismo e da teoria
tradicional da significação, implicando que problemas de semântica somente são passíveis de
boa resolução se imersos na dimensão pragmática da linguagem78.
Quanto à referência, com a reviravolta pragmática percebeu-se que a análise
sintático-gramatical e lógico-gramatical não se mostra suficiente para dar conta do fenômeno
e, consequentemente, que cada um dos aspectos da linguagem pode ser visitado para se
esclarecer de qual ato se estar a falar. Isso não significa, porém, que a sintaxe, a lógica, a
semântica, ou a análise do discurso subsistem como disciplinas auto-suficientes79.
Nessa nova perspectiva, o ato de referir-se às coisas vai depender de um
contexto. Seus efeitos são práticos e produzidos no discurso, de modo que não há mais que se
falar na linguagem como função referencial, retrato ou re-presentação da realidade. Enfatize-
se: a questão da referência é a mudança radical na linguagem na virada do século XIX,
porquanto os linguistas semânticos a tinham como questão central, de forma que, na
reviravolta, a pragmática faz da relação entre significar e referir um ato de fala como tantos

75
ARAÚJO, Inês Lacerda. Do signo ao discurso: introdução à filosofia da linguagem. São Paulo: Parábola
Editorial, 2004, p. 106-113.
76
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3. ed. – São Paulo: Noeses, 2009, p.
26.
77
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2006, p. 117-118.
78
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 8 ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 172.
79
ARAÚJO, op. cit., p. 13-19.
31

outros. Portanto, a referência era o problema central da filosofia da linguagem somente até a
reviravolta linguístico-pragmática80.
Dentro dessa nova concepção de linguagem– ou reviravolta linguístico-
pragmática – tem-se além da pragmática analítica de Wittgenstein, a primeira teoria dos atos
de fala de John Austin e a segunda teoria dos atos de fala de John Searle. Além delas, há ainda
a pragmática existencial de Martin Heidegger. Mais recentemente, surgiu aquilo que vem
sendo chamado de reviravolta hermenêutico-transcendental, com a hermenêutica filosófica de
Gadamer, a pragmática transcendental de Karl-Otto Apel e a pragmática universal de Jürgen
Habermas, além da própria crítica à pragmática transcendental feita por Vittorio Hösle com o
idealismo objetivo81.
Embora o segundo Wittgenstein seja fundamental para a superação do realismo
linguístico (semântica realista), já que o critério para a significação das palavras passa a ser o
uso das palavras, ele trouxe a reboque o problema quanto ao fato de o “uso” ser uma questão
muito vaga. É nesse sentido que se afirma a teoria dos jogos de linguagem de Wittgenstein
como algo inacabado, um projeto iniciado, aberto82. Embora Wittgenstein não defina jogo de
linguagem, justamente para não se contradizer, o termo pode perfeitamente ser substituído, no
contexto desse trabalho, por “uso da linguagem”. Não existe um significado último da
palavra, pois o significar é relacionar duas ou mais expressões linguísticas e saber como
aplicá-las e, portanto, o uso é dependente de vários fatores, como necessidades, emoções e
capacidades dos interlocutores.
Com o intuito de superar o “projeto iniciado”, a Escola de Oxford se
empenhou no estudo da linguagem, tendo como principal pesquisador John Austin83, cuja tese
é semelhante a de Wittgenstein mas avança ao afirmar que a linguagem ordinária não é a
última palavra. A linguagem seria importante, pois, assim como a Hermenêutica, ela
explicaria o contexto intersubjetivo no qual o sentido seria criado. A Filosofia da Linguagem
Ordinária quebra o paradigma neopositivista – que privilegia a sintaxe e semântica-
justamente por enaltecer a pragmática84.

80
ARAÚJO, Inês Lacerda. Do signo ao discurso: introdução à filosofia da linguagem. São Paulo: Parábola
Editorial, 2004, p. 10-11.
81
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2006, p. 5-8.
82
ARAÚJO, op. cit., p. 107-111.
83
OLIVEIRA, op. cit., p. 149-150.
84
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 8 ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 175.
32

De acordo com Austin, haveria um grupo de coisas que fazemos ao dizer algo.
Os atos dos discursos poderiam ser locucionários, ilocucionários e perlocucionários85 e
exprimiriam “as três dimensões do uso de expressões linguísticas.”86. Austin está entre os
primeiros que criticaram o logicismo, sendo da sua época os primeiros passos da teoria do
discurso, diante da influência de sua obra na teoria da ação comunicativa de Jürgen
Habermas87.
John Searle defende que a linguagem é um comportamento intencional regido
por regras e que falar uma língua é pronunciar atos de fala, como fazer perguntas, promessas,
afirmações, dar ordens etc88. O objeto da filosofia da linguagem seria a relação entre as
palavras e o mundo89. Para Searle, a referência seria um ato de fala, que como enunciado em
uma dada frase, seria função da significação dela (frase) de modo que, embora a univocidade
não seja absoluta, todo ato de fala poderia ser, em princípio, determinado de modo unívoco na
frase90. A referência, portanto, pertenceria a um gama expressiva de atos como asserções,
perguntas, ordens, promessas etc91.
A pragmática existencial de Martin Heidegger tem como fundamento a
vinculação do homem com o ser enquanto evento. A linguagem, portanto, seria a própria casa
do ser pela qual estaríamos envolvidos desde-sempre, daí não seria possível reduzi-la a
instrumento como fazia a metafísica clássica92. Partindo da fenomenologia Husserliana, mas
acrescentando a Hermenêutica, Heidegger e, depois, Gadamer, procuram chegar ao filosófico
tendo por base o exame dos elementos antecipatórios dos enunciados93. É com base na obra
dos dois autores que Lenio Streck fundamenta sua Nova Crítica do Direito na perspectiva da
Hermenêutica filosófica.

Nesse sentido, Streck ensina que o Dasein seria o ser humano e que, para
compreendê-lo, o mensageiro precisaria já vir com a mensagem. Para Heidegger, interpretar é
compreender. Gadamer fundamenta sua teoria principalmente no segundo Heidegger. Na

85
AUSTIN, John L.. How to do things with words. Oxford, 1962, p. 108
86
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2006, p. 161.
87
ARAÚJO, Inês Lacerda. Do signo ao discurso: introdução à filosofia da linguagem. São Paulo: Parábola
Editorial, 2004, p. 132.
88
SEARLE, John R.. Os actos de fala. Coimbra: Almedina, 1984, p. 26.
89
OLIVEIRA, op. cit., p. 170-173..
90
SEARLE, op. cit., p. 28-29.
91
Ibid., p. 212.
92
OLIVEIRA, op. cit., p. 201-215.
93
STRECK, Lenio. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teoria discursivas: Da possibilidade à
necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, prefácio de Ernildo
Stein.
33

interpretação, o sentido se articularia e, na compreensão, ele se “preliminaria” como


possibilidade de articulação. Sentido seria tudo aquilo que pode se articular na abertura da
compreensão; seria aquilo que compõe o aparelhamento formal de algo que pertence ao
articulado pela interpretação, esta responsável pela compreensão94.

Para Gadamer, a análise da temporalidade é fundamental para a compreensão,


pois o homem é um ser carregado pela história, daí o caráter de finitude, pois nossa
consciência seria determinada95 pela história (tradição). De toda sorte, restaria superada
qualquer forma de subjetividade.

O surgimento da pragmática transcendental fundamenta-se na “transformação


da filosofia transcendental reflexiva da intersubjetividade”96. De acordo com Karl-Otto Apel,
o conhecimento não é resultado da consciência solitária do sujeito cognoscente da relação
sujeito-objeto, mas sim o produto de um processo interativo de entendimento, cuja principal
característica é a relação sujeito-sujeito. Se o paradigma da ontologia clássica era o ser, o da
filosofia transcendental era a subjetividade, agora, vislumbra-se a intersubjetividade
linguisticamente mediada97.

Na perspectiva Apeliana supera-se o solipsismo metodológico responsável por


marcar a filosofia da consciência. É com a filosofia, segundo Apel, que vai ser possível
emergir a diferença transcendental entre jogos de linguagem e o jogo de linguagem da
filosofia98.

A pragmática universal de Jürgen Habermas enfatiza a superação


representacionista da relação sujeito-objeto. De acordo com o autor, há dois tipos de ações: as
linguísticas e as não linguísticas. A linguagem criaria vínculo entre o estudo pragmático
formal da comunicação e uma teoria social da interação. A pragmática ganha, assim, uma
dimensão política e sociológica99.

Para Habermas, há o uso analítico da linguagem e o uso reflexivo; naquele se


emprega a comunicação apenas como meio na compreensão dos objetos; no reflexivo, por sua
vez, há a busca de um entendimento acerca do uso da sentença. A pragmática empírica
94
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 8 ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 200.
95
Ou, no mínimo, influenciada.
96
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2006, p. 253.
97
Ibid., p. 254.
98
Ibid., p. 262-263
99
ARAÚJO, Inês Lacerda. Do signo ao discurso: introdução à filosofia da linguagem. São Paulo: Parábola
Editorial, 2004, p. 245-261
34

cuidaria dos proferimentos empíricos, enquanto a pragmática universal cuidaria dos


proferimentos universais100.
Habermas vai defender ainda que há elementos extralinguísticos no contexto
das situações de fala, como os elementos psíquicos do falante e que, deles, a pragmática
empírica deve cuidar. A situação de fala seria apresentada pelos universais pragmáticos. A
sentença performativa é, para Habermas, a parte principal do ato de fala. Haveria quatro
classes de atos de fala: os comunicativos, os constatativos, os representativos e os regulativos.
Seriam eles os meios suficientes para a construção de uma situação linguística ideal101.
Habermas entende o a priori numa perspectiva falibilista e impossibilita uma
fundamentação última. De forma diversa, Apel entende o a priori na linha kantiana, em
contraposição a Habermas102.

Tais paradigmas que fizeram a reviravolta linguístico-pragmática ocorreram


em todos os âmbitos das ciências e, como não poderia deixar de ser, trouxe a possibilidade de
verdadeira revolução na Hermenêutica Jurídica.

100
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2006, p. 298-299.
101
Ibid., p. 301-302.
102
Ibid., p. 346.
35

4 A INTERPRETAÇÃO DO TEXTO JURÍDICO ANTES E DEPOIS DE SAVIGNY: A


INFLUÊNCIA DA METAFÍSICA E DA FILOSOFIA DA LINGUAGEM NA
HERMENÊUTICA JURÍDICA BRASILEIRA

4.1 A HERMENEUTICA JURÍDICA DO OCIDENTE PRÉ-SAVIGNY

A origem das regras sociais perde-se num tempo anterior à escrita. Para se ter um
noção dessa distância, se comparado à pré-história das regras jurídicas, o Direito do Egito de
cinquenta séculos atrás pode ser considerado Direito recente e, em uma fase muito anterior ao
surgimento do Estado e da sociedade como a conhecemos, o misticismo caracterizava o
Direito arcaico dos pequenos grupos humanos103.
Nas sociedades primitivas, o princípio do parentesco domina o poder enquanto
elemento organizacional e determina o Direito com base nos laços de consanguinidade104 e
confundia-se com o agir do povo (folkways). Com o desenvolvimento das sociedades e
consequente aumento das interações sociais, o princípio do parentesco vai aos poucos sendo
substituído por uma espécie de organização social.
Nesse período, o direito vai aos poucos se libertando do caráter maniqueísta de bem
em contraposição ao mal ou antijurídico, daí por que se afirma que o conhecimento do direito,
tomado como algo diferente dele, é uma conquista recente da cultura humana, marcada por
um desenvolvimento não linear, isto é, com progressos e recuos ao longo da história 105.
Não obstante a perda progressiva da misticidade, o Direito da Antiguidade Clássica
conservou seu jaez sagrado sem dar grande atenção às questões técnicas. Mesmo com
organização administrativa e judiciária para cuidar dos litígios, o Direito egípcio dos séculos
IV e I a.C. era baseado quase que exclusivamente na prática de contratos, casamentos e outros
negócios jurídicos106.
Na Antiguidade diferenciava polis de oikia; aquela era composta de vários
governantes, ao contrário desta, governo de apenas um. Por isso afirmava-se que todo cidadão
pertence a duas ordens, surgindo assim a diferenciação entre esferas pública e privada.

103
PEREIRA, Geailson Soares. O processo e suas teorias informativas clássicas: pressupostos de um novo
paradigma processual. Orbis. v. 2, n. 3, 2011, p. 178-179.
104
WOLKMER, Antonio Carlos. O direito nas sociedades primitivas. In: WOLKMER, Antonio Carlos (org.).
Fundamentos de história de direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 2.
105
FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São
Paulo: Atlas, 2010, p. 29-31.
106
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 6. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2011, p. 55-
56.
36

Enquanto a esfera privada trataria das necessidades de sobrevivência do homem, como


alimentar-se e repousar, a esfera pública (polis ou civitas) seria onde o cidadão exerceria sua
atividade com liberdade junto com seus iguais. A primeira seria o labor; a segunda, a ação107.
Somente homens livres agiam, daí a possibilidade de se afirmar que o Direito nascia da ação.
A influência da cultura greco-romana no Ocidente é lição comezinha. Na Grécia, o
Direito tinha um caráter mais técnico, se comparado à práxis jurídica romana, mesmo assim,
não se pode falar em Ciência do Direito na Grécia antiga, pois embora tenham se destacado
como filósofos e políticos, não tiveram preocupações em sistematizar os institutos
jurídicos108. A técnica grega foi transmitida aos romanos e, juntamente com o Direito hebreu,
influenciou o Direito em Roma.
Portanto, o Direito romano teve evolução tardia se comparado ao Direito grego e
egípcio. Ainda assim, durante 22 séculos, do século VII a. C. ao século XV d. C. os romanos
desenvolveram um Direito que influenciou a cultura jurídica do Ocidente desde o século XII.
A jurisprudência romana foi aos poucos adquirindo caráter abstrato por influência das
técnicas do mundo grego109, embora tenha permanecido alheio à disputa teoria e práxis.
O Direito dos hebreus também influenciou de forma significativa o Direito romano
através do Direito canônico110. Como a ordem jurídica romana era voltada para a prática,
existia apenas de um quadro regulativo geral, no qual o desenvolvimento hermenêutico era a
própria prática jurídica ditada pelos pretores e jurisconsultos ao decidirem o caso em
concreto111.
A intensificação das trocas comerciais no mediterrâneo provocaram mudanças no
continente europeu. O surgimento das cidades nas sociedades feudais foi decorrência das
necessidades das trocas econômicas que permitiram a instalação de comerciantes em pontos
estratégicos europeus entre os séculos XI e XII112. As transformações ocorridas nos sistemas
jurídicos da Europa permitiram a racionalização do Direito que passou a ter características
liberais e individualistas.

107
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São
Paulo: Atlas, 2010, p. 2-3.
108
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 6. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2011, p. 46-
47.
109
FERRAZ JR., op. cit., p. 36-37.
110
GILISSEN, op. cit., p. 19.
111
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do
direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
112
GILISSEN, op. cit., p. 46-47 e 205.
37

Enquanto até o século XII o costume era a principal fonte do Direito, o poder
legislativo como um dos poderes do rei ganhou destaque a partir do século XIII. Portanto, a
lei passou a ocupar paulatinamente o lugar dos costumes.
Ora, a norma jurídica costumeira não necessitava dos mesmos cuidados que a lei
enquanto texto jurídico escrito. Nesse quadrante, vislumbra-se que o tratamento à questão da
interpretação das leis como técnica propriamente dita parece surgir nesse momento da Idade
Média, pois a práxis desenvolvida pelos romanos não despertava a preocupação dos juristas
enquanto ciência ou método.
O Direito cristão da época tinha duas características prejudiciais ao seu próprio
desenvolvimento no contexto da época: além de vago era muito exigente e, por isso, se
mostrava insuficiente diante do surgimento das cidades e do comércio no norte da Itália113.
Some-se a isso o desenvolvimento das cidades italianas como fundamental para o
surgimento de um ensino não teológico, mantido por leigos, cujo objetivo era formar
especialistas como advogados e síndicos, pois como o direito romano era difícil, havia a
necessidade de ele ser explicitado.
A Ciência do Direito (europeia) somente veio a nascer no século XI e XII com os
glosadores da Universidade de Bolonha114 que desenvolveram uma técnica de interpretação
jurídica voltada para o aspecto exegético ou filológico dos textos antigo. Esse movimento
desembocou na Revolução Escolástica, marca do desenvolvimento autônomo das ciências
profanas no Século XIII. Enquanto as antigas escolas eram submetidas ao controle dos bispos
e, portanto, ainda com amarras teológicas, a nova forma de saber dispunha de novos métodos,
dentre eles a glosa de textos e o confronto de textos de diversas autoridades, fazendo surgir as
famosas Sumas115.
Ainda nesse período, assistiu-se à progressiva penetração do Direito Romano que,
entre os séculos XIII e XVIII, foi recepcionado pelo Direito ocidental. A dogmática jurídica,
portanto, é consequência do método de análise escolástico. O caráter sacro do Direito sofrerá
duro golpe com o advento do Renascimento, que trará como consequência a predominância
técnica em detrimento da ética do período do medievo e fará surgir o Direito Racional116.

113
VILLEY, Michel. A formação do pensamento jurídico moderno. Texto estabelecido, revisto e apresentado
por Stéphane Rials; notas revistas por Eric Desmons; tradução Claudia Berliner; revisão técnica Gildo Sá
Leitão Rios.- São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 120.
114
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do
direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 25-26.
115
VILLEY, op. cit., p. 125.
116
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São
Paulo: Atlas, 2010, p. 41
38

A partir do século XVI, a colonização de grandes territórios realizada por alguns


países europeus permitiu a difusão do Direito romano para o novo continente e,
posteriormente, com a conquista da independência pelas colônias, estas conservaram a
tradição jurídica das metrópoles117. Na Inglaterra do século XVII e na França posterior à
Revolução de 1789, o poder de legislar sofreu reviravolta, passando do rei para o parlamento.
Com a codificação napoleônica, juristas franceses passaram a escrever livros de
doutrina pois não admitiam o princípio da exclusividade da lei e defendiam que a força da lei
reside no Direito e não exclusivamente nela. Nessa perspectiva, seria necessário fazer uma
interpretação da lei em função da força que a fez nascer, qual seja, o Direito romano e o
Direito costumeiro. O intérprete deveria procurar na história a explicação para os textos
jurídicos118.
Nascia, assim, a partir do historicismo, a Escola Histórica para superar o aspecto
puramente exegético da hermenêutica jurídica, determinando a esta que leve em consideração
as circunstâncias históricas na determinação de sentido do texto.
Essa breve introdução à concepção de interpretação do Direito antes de Savigny
demonstra que, embora se possa falar em interpretação do Direito enquanto técnica
meramente gramatical desde os glosadores, uma metodologia da hermenêutica jurídica
somente veio a lume com o pai da Escola Histórica, como ficou conhecido Friedrich Carl von
Savigny e seus métodos de interpretação.

4.2 A HERMENÊUTICA METODOLÓGICA DE SAVIGNY E SUA INTRODUÇÃO NO


BRASIL: DA METÓDICA ESTAGNADA À CRISE DE DUPLA FACE

4.2.1 A hermenêutica metodológica herdada de Savigny

Conforme demonstrado, os glosadores da Idade Média “desenterravam” o sentido


dos textos jurídicos através de artifícios lógicos e operações de síntese para mostrar a
compatibilidade de textos aparentemente contraditórios119. Portanto, era comum a ideia de
necessidade de interpretação dos textos jurídicos antes mesmo de Savigny.

117
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 6. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2011, p.
206-207.
118
Ibid., p. 514-515.
119
WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2004, p. 53.
39

No entanto, Savigny é responsável por desenvolver a primeira metodologia após a


derrocada do Direito Natural moderno. Seu método influenciou de forma duradoura a
literatura jurídica do século XIX, ainda que tenha sofrido refutações desde o início120.
Savigny defendeu, em seus escritos de juventude, que o intérprete do direito deveria
se colocar na posição do legislador e, fazendo uso dos elementos lógico, gramatical e
histórico, atingir o pensamento da lei. Para tanto, seria preciso conhecer a legislação como um
todo (elemento sistemático). A interpretação não poderia ser extensiva nem restritiva ou
teleológica, embora admitisse a analogia, já que esta seria mera complementação da lei. Tais
proibições, é verdade, são deixadas de lado na maturidade quando o pai da escola histórica
passa a considerar o espírito do povo como verdadeira fonte do Direito e a defender uma
aplicação teleológica da lei em detrimento da aplicação literal dos escritos de mocidade121.
Portanto, o jurista deveria valer-se dos métodos122 (ou técnicas123) para atingir o
verdadeiro pensamento da lei. A hermenêutica clássica com seus métodos gramatical,
sistemático, histórico e teleológico, exceto quanto a este, tinha uma interpretação de
característica filológico-hermenêutica.
Os métodos, como os próprios nomes sugerem, são autoexplicativos. De acordo com
o método gramatical, conhecido como literal, semântico ou filológico, o intérprete deve
buscar o sentido literal do texto normativo. A técnica sistemática enaltece a necessidade de
considerar a norma jurídica dentro de um sistema normativo que contenha normas que tratem
do mesmo objeto. A técnica histórica, por sua vez, tem como parâmetro interpretativo os
antecedentes da norma, como os motivos que levaram o legislador a tomar determinada
posição. O método teleológico procura adequar a norma às realidades sociais sem esquecer-se
da ratio ou finalidade normativa124.

4.2.2 A chegada da hermenêutica metodológica ao Brasil

Sob influência de Portugal, os primeiros passos da ciência jurídica no Brasil a partir


do século XVIII basearam-se no formalismo e no argumento de autoridade. Junto às

120
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 6.
121
Ibid., p. 10-19.
122
NEVES, A. Castanheira. O actual problema metodológico da interpretação jurídica – I. Coimbra: Coimbra,
2003, p. 339.
123
DINIZ, Maria Helena. Compendio de introdução à ciência do direito. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
124
Ibid., p. 432-437.
40

Ordenações, a imposição da norma jurídica era marcada por conotação religiosa, assim como
pelo uso de brocardos jurídicos e de trechos de Andréas Alciatus ((1492-1550).
Ao longo do século XIX surgiram poucos livros de ‘práxis forense’ referentes a
direito processual. Em 1850, o compêndio de Francisco Paula Batista trouxe uma exploração
mais sistemática de questões de ordem jurídica, dentre elas, as conceituais . Durante mais de
meio século, não se viu surgir, em português, obra digna de prestígio tanto quanto a de Paula
Batista sobre Hermenêutica Jurídica, embora o autor tenha resistido à metodologia
savignyana, cujo destaque já na época era inegável125.
Nomes como Tobias Barreto, Martins Junior, Rui Barbosa, Clóvis Beviláqua, João
Mendes, Pedro Lessa e Eduardo Espínola reelaboraram questões de hermenêutica no cenário
brasileiro, mas o grande nome foi Carlos Maximiliano, grande comentador da Constituição de
1891 e que, em 1924, lançou Hermenêutica e Aplicação do Direito, livro que tem inspirado
gerações de juristas e que, talvez, lhe falte uma visão um pouco mais crítica dos seus
ensinamentos126.
No início do século XX, os equívocos na interpretação constitucional estimularam os
dissídios entre os poderes públicos, comprometendo o prestígio das instituições e perturbando
a vida no país. Some-se a isso o Código Civil de 1916, com a jurisprudência incipiente em
relação a sua interpretação e a baixa quantidade de obras comentando o referido diploma
normativo. Essas questões exigiam um novo estudo sobre Hermenêutica Jurídica porque a
obra de Paula Batista de 1850 estava desatualizada e, nesse contexto, em 1924 foi lançada a
obra Hermenêutica e aplicação do direito, de Carlos Maximiliano.
Posteriormente, nomes como Carvalho de Mendonça, Pontes de Miranda, Alípio
Silveira, Carlos Campos, Limongi França, Fernando Coelho e o provocante capítulo
“Dogmática Hermenêutica” do livro de Tércio Sampaio Ferraz Jr. lançado em 1988.
Posteriormente, Hermenêutica Jurídica e(m) crise, de Lenio Streck e Ensaio e discurso sobre
a interpretação/aplicação do direito, de Eros Grau, despontam no cenário brasileiro como
obras substanciosas da virada do último século.
Assim, a interpretação jurídica nos duzentos anos que sucederam Savigny, vista sob
uma perspectiva semiótica, deu ênfase a diferentes modelos de interpretação em épocas
diversas, quais sejam: sintático-semântico, semântico-sintático e semântico-pragmático127. No

125
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 292.
126
Ibid., p. 294.
127
NEVES, M. Entre têmis e leviatã: uma relação difícil: o estado democrático de direito a partir e além de
Luhmann e Habermas. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 197.
41

século XIX, com a Escola de Exegese e a Jurisprudência dos Conceitos, construiu-se um


modelo de interpretação do Direito de jaez “sintático-semântico” com o objetivo de enfatizar
as conexões sintáticas dos textos jurídicos com pretensão de univocidade de sentido
(semântica). Nesse modelo encaixa-se, por exemplo, a doutrina hermenêutica de Paula
Batista.
A Hermenêutica da primeira metade do século XX teve como característica
predominante a relação “sintático-semântico” de interpretação do direito, ao qual se filia o
purismo de Hans Kelsen. Ao contrário da pretensão de univocidade de sentido dos textos
pretendida pelo modelo sintático-semântico, o modelo semântico-sintático já admite a
ambiguidade e vagueza dos textos jurídicos, de modo que cabe ao intérprete determinar o
sentido da lei128. Por ambiguidade entenda-se a capacidade dos termos comportarem mais de
um significado ou sentido; vagueza refere-se à impossibilidade de determinar-se com precisão
a relação objeto-conceito129.
A partir de meados do século XX, a hermenêutica jurídica assistiu à reviravolta na
filosofia do Ocidente a partir dos estudos, primeiramente, de Wittgenstein e Heidegger. Ao
poucos, passou-se a enfatizar a perspectiva semântico-pragmática130, no qual o contexto passa
a ser fator preponderante na construção do sentido do texto jurídico.
Dentro desse panorama, é preciso considerar que o advento do
Neoconstitucionalismo foi fundamental para uma nova hermenêutica jurídica. Esse
movimento tem como principais características a) a formação do Estado Constitucional de
Direito, sob a perspectiva histórica; b) a reaproximação entre Direito e Ética, sob o prisma
filosófico e; c) convencimento de que a Constituição tem força normativa que traz a reboque
a expansão da jurisdição constitucional juntamente com o desenvolvimento de um nova
interpretação constitucional131, ainda que dentro do modelo da filosofia da consciência.
Assim o faz importante doutrinador, ao escrever que:
Graças a essa espécie de redução eidética, que intenta colocar entre
parênteses o objeto conhecimento para poder captar-lhe a essência no modo
como ela se manifesta na experiência cognitiva, graças a isso é possível
afirmar que aquilo a que chamamos conhecimento apresenta-se como um
fenômeno de natureza relacional, mais precisamente como uma relação

128
NEVES, M. Entre têmis e leviatã: uma relação difícil: o estado democrático de direito a partir e além de
Luhmann e Habermas. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 198.
129
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o construtivismo lógico-semântico. São
Paulo: Noeses, 2009, p. 59-63.
130
NEVES, op. cit., p. 199.
131
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do
direito constitucional no Brasil. Themis: Revista da ESMEC, Fortaleza, v. 4 , n. 2, p. 13-100, jul./dez. 2006,
p. 29.
42

dupla ou uma correlação ontognosiológica, na qual se encontram, frente a


frente, o sujeito e o objeto do conhecimento. No âmbito dessa relação,
embora complementarmente imbricados, tanto o sujeito quanto o objeto
possuem funções distintas e inconfundíveis, pois se ao sujeito pensante ou
sujeito cognoscente compete apreender o objeto— o que ele faz saindo de
sua esfera e ingressando na esfera própria do objeto—, a este corresponde a
função de se dar a conhecer ou se deixar apreender pelo sujeito, ao qual
transfere as suas propriedades132.

O Estado constitucional de direito oriundo dos escombros da Segunda Guerra


Mundial assumiu posição de destaque a partir dos anos de 1970. Esse modelo tem como
característica fundamental uma Constituição rígida a qual se submete a legalidade do Direito.
Assim, uma norma não vale mais somente por ser posta, mas por está de acordo com as
normas constitucionais. Nesse novo modelo, a Ciência do Direito assume papel crítico e
indutivo no tocante à atuação dos Poderes Públicos enquanto a jurisprudência passa a
desempenhar um papel criativo do Direito ao analisar e invalidar atos normativos que estejam
em desacordo com a Constituição133.
Na perspectiva neoconstitucional, a Constituição, diferentemente do que afirmou
Lassale, é mais do que um pedaço de papel134. Como diploma com força normativa, ela é uma
construção inacabada que se concretiza paulatinamente no contexto das condições do
presente135.
Mesmo com esses novos estudos, a Hermenêutica Jurídica praticada pelos tribunais
brasileiros e ensinada pela doutrina nas faculdades de Direito ainda permanece refém do giro
linguístico e presa às concepções do início do século passado, contribuindo para a supremacia
do aspecto formal do Estado Democrático de Direito em detrimento do aspecto material. É
justamente nesse contexto que a crise desponta. Os insuficientes cânones hermenêuticos são
tratados como se fossem verdadeiros oráculos reveladores do significado dos textos jurídicos.
Se, por um lado, há quem defenda o intérprete solipsista (sujeito) diante do texto
jurídico (objeto), que descobre o significado “oculto” no texto normativo, demonstrando
adesão à filosofia da consciência, de outro, o viés patrimonialista dado às normas

132
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires
Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. – 4. ed. rev. e atual. – São Paulo Saraiva, 2009, p. 108.
133
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do
direito constitucional no Brasil. Themis: Revista da ESMEC, Fortaleza, v. 4 , n. 2, p. 13-100, jul./dez. 2006,
p. 16 e 40.
134
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 9.
135
Ibid., p. 18.
43

constitucionais pelos tribunais ressalta aquilo que vem sendo chamado por doutrina
prestigiada de crise de dupla face. Sobre essas duas questões será o próximo tópico.

4.2.3 Decisões judiciais que demonstram a crise de dupla face do Direito brasileiro pós
Constituição de 1988

Embora os métodos savignyanos não sejam suficientes à Hermenêutica Jurídica pós-


giro linguístico, ainda são amplamente usados pela doutrina e pelos tribunais na interpretação
do texto jurídico. Por exemplo, há quem afirme que o intérprete deve partir dos cânones
clássicos da hermenêutica jurídica, enaltecendo os métodos gramatical e sistemático em
detrimento do histórico e do teleológico pelo fato destes possuírem um grau de racionalidade
jurídica diminutivo136. Em outras palavras, o método “seguro” seria a combinação entre o
método gramatical e o sistemático.
Há quem afirme, pelo contrário, que o método a ser usado na intepretação da lei deve
ser o teleológico, em detrimento dos demais.137. Há quem defenda o método sistemático como
o “eleito como o método por excelência no estudo do direito”138, assim como há quem o diga
ser o método por excelência139 com condições de prevalecer frente aos demais métodos, numa
espécie de métodos dos métodos ou “grundmethode”140.
Tais concepções doutrinárias ignoram que não há um “método dos métodos”’ na
Hermenêutica Jurídica141, diferente do que se afirma nos tribunais142. Nas faculdades de
Direito se reproduz, inconscientemente, a metafísica da filosofia da consciência - relação
sujeito-objeto. Ali se pratica uma hermenêutica refratária ao giro linguístico, onde ensina-se

136
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: RT, 2009, p. 19.
137
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 15 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2013.
138
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o construtivismo lógico-semântico. São
Paulo: Noeses, 2009, p. 254.
139
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 100.
140
O termo foi cunhado por Lenio Streck em alusão à norma fundamental (grundnorm) de Kelsen, conforme
STRECK, Lenio. Os métodos de interpretação, a metafísica e de como não há um grundmethode na
hermenêutica: um contributo à luz do ontological turn. In: MELLO, Cleyson M.. Novos direitos: os
paradigmas da pós-modernidade. Niterói: Impetus, 2004.
141
Ibid., p. 45.
142
BRASIL. TST - RR: 1060006020005010005 106000-60.2000.5.01.0005, Relator: Antônio José de Barros
Levenhagen, Data de Julgamento: 30/05/2007, 4ª Turma,, Data de Publicação: DJ 15/06/2007, grifo nosso:
“A propósito da conclusão sobre a persistência da vedação da acessio temporis, com a obtenção da
aposentadoria espontânea e permanência no serviço, não obstante o artigo 453 da CLT se refira à hipótese de
readmissão do empregado, indiscernível no caso de não ter havido solução de continuidade na prestação
laboral, vale salientar ser ela fruto de interpretação teleológica da norma consolidada, cuja prioridade frente à
interpretação meramente gramatical encontra-se consagrada na moderna hermenêutica jurídica”.
44

os métodos tradicionais de interpretação – gramatical, teleológico, sistemático etc.-, como se a


texto jurídico pudesse ser fatiado em partes. Além disso, tem-se um estudo de Teoria do
Estado sem interdisciplinariedade e um Direito Constitucional que não vai além de dois
semestres na maioria dos cursos do País. A crise do ensino jurídico é, na verdade, uma crise
do direito, uma crise de modelo e de caráter epistemológico que reflete no direito como um
todo143.
Na prática jurisprudencial nasceu senso comum teórico dos juristas, uma espécie de
caravana de ecos legitimadores de crenças mi(s)tificadoras do Direito que funciona como a
voz “off” no cotidiano jurídico144.
Como decorrência desse senso comum teórico dos juristas observa-se a
extraordinária produção de conceitos vagos separados da teoria que os criaram, como se
existisse teoria fora da prática. No mesmo sentido surgem diversas opiniões vagas e
contraditórias, premissas ocultas vinculadas a valores subjetivos, assim como metáforas e
representações de mundo que, somados todos esses pontos padecentes de consistência
científica, revelam a uniformidade da forma de pensar dos juristas que, ao chamar isso de
ciência, recrutam adeptos a esses hábitos. Cria-se uma “verdade” erguida da luta contra
representações costumeiras e que, no entanto, representa um grau diferente daquilo que se
pretendeu combater145.
Para piorar a situação, os valores subjetivos fundados em premissas ocultas da mente
de um sujeito cognoscente inspiram o pragmatismo do intérprete que, ao interpretar o texto
jurídico, tenta legitimá-lo através de subjetivismos. Com isso, ele demonstra e reproduz a
ausência dos aportes teóricos da reviravolta linguístico-pragmática, permanecendo preso à
filosofia da consciência.
Nessa perspectiva, enfatizou-se a crise que vive o modelo de interpretação
disseminado no país como sendo a crise de dupla face146. De um lado, o discurso jurídico dos
tribunais ressalta o paradigma “liberal-individualista-normativista” de interpretação do Direito
vigente no Brasil, onde questões patrimoniais prevalecem frente às existenciais, numa espécie
de repristinação do Código Civil de 1916. A propriedade privada que somente deveria ser

143
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 8 ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 79.
144
WARAT, Luís Alberto. Saber crítico e senso comum teórico dos juristas. Revista Sequência, Florianópolis,
v. 3, nº 5, 1982, p. 54.
145
Ibid., p. 54.
146
STRECK, op. cit., p. 90.
45

garantida se cumprisse sua função social, ainda é interpretada sob o viés patrimonialista de
antanho e não faltam exemplos para demonstrar isso.
O caráter liberal-individualista-normativista do Direito pode ser confirmado em
diversas colisões de questões patrimoniais com existenciais. Por exemplo, em agosto de 1995,
o Estado mostrou toda a sua eficiência na desocupação da Fazenda Santa Elina, assassinando
oficialmente doze camponeses (na contagem oficial; desconfia-se que o número de mortos
pode ter passado de cem) no episódio que ficou conhecido como o Massacre de
Corumbiara147. Até hoje, dezoito anos se passaram e ninguém foi punido148 pelo massacre,
nem as famílias receberam um centavo sequer a título de indenização.
Em outro episódio visando a garantir a função patrimonial do Direito em detrimento
da função social ou existencial, em 17 de abril de 1996, o Estado deu ordem para a polícia
desobstruir a rodovia PA-150 na altura da curva do “S”, no episódio que ficou conhecido
como o massacre de Eldorado dos Carajás, onde 1500 famílias de camponeses exigiam a
desapropriação da fazenda Macaxeira. Os sem-terras, ao perceberem a ação policial, atiraram
paus e pedras nos policiais que imediatamente revidaram com tiros de fuzis e metralhadoras.
Posteriormente, a perícia concluiu pela execução sumária dos camponeses pela polícia, pois a
maioria das dezenove mortes de camponeses ocorreram quando eles já estavam rendidos149.
Até o momento as famílias não receberam indenização estatal.
Da mesma forma, cinco sem-terras morreram e outros 20 ficaram feridos no
massacre de Felisburgo em novembro de 2004. Mais uma vez, o patrimonialismo prevaleceu
frente às questões existenciais150. Na primeira década deste Século, 400 camponeses, ativistas
e ambientalistas foram assassinados em situações semelhantes151.
Em episódio recente, 1600 famílias lutaram contra a força estatal na desocupação de
Pinheirinho, em São José dos Campos/SP. Durante oito anos, um terreno pertencente ao

147
MINISTERIO PUBLICO FEDERAL. MPF/RO apoia vítimas do Massacre de Corumbiara. Disponível em: <
http://noticias.pgr.mpf.mp.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_criminal/mpf-ro-apoia-vitimas-do-massacre-
de-corumbiara>. Acesso em 10 de fev. 2014.
148
BRASIL DE FATO. Ato relembra 18 anos do massacre de Corumbiara, que deixou doze mortos. Disponível
em: <http://brasil-de-fato.jusbrasil.com.br/politica/104256245/ato-relembra-18-anos-do-massacre-de-
corumbiara-que-deixou-doze-mortos>. Acesso em 10 de fev. 2014.
149
MADEIRO, Carlos. 17 anos após massacre de Eldorado dos Carajás (PA), vítimas ainda esperam por
indenização. UOL notícias cotidiano. Disponível em: <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-
noticias/2013/04/29/17-anos-apos-massacre-de-eldorado-dos-carajas-pa-vitimas-ainda-esperam-por-
indenizacao.htm>. Acesso em 10 de fev. 2014.
150
GOMES, Maira. Massacre de Felisburgo completa oito anos. Brasil de fato. Disponível em:
<http://www.brasildefato.com.br/node/10954>. Acesso em 10 de fev. 2014.
151
UOL NOTÍCIA INFOGRÁFICO. Brasil tem histórico de assassinatos e massacres no campo; veja casos
emblemáticos. Disponível em: <http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/infografico/lista-
personalidades/2011/05/31/brasil-tem-historico-de-assassinatos-e-massacres-no-campo.jhtm>. Acesso em: 10
de fev. 2014.
46

empresário especulador Naji Nahas foi sendo ocupado, tornando-se um bairro com igrejas e
comércio152. Uma liminar da Justiça estadual determinou a desocupação do imóvel e, após a
divulgação na mídia, o Estado voltou atrás quanto à reintegração de posse do imóvel e firmou
convênio com os governos municipal, estadual e federal, comprometendo-se a construir 1700
moradias para as famílias de sem-tetos da região153.
Esses são episódios que demonstram que o Estado Democrático de Direito ainda não
está pronto ou acabado. Ainda pratica-se uma hermenêutica jurídica nos tribunais de jaez
liberal e individualista, negando princípios constitucionais referentes ao existencialismo,
como os princípios da dignidade humana e da solidariedade, previstos nos fundamentos e
objetivos da república brasileira.
A outra face da crise demonstra que ainda se pratica no Brasil uma hermenêutica
refratária da reviravolta linguístico-pragmática. Decidiu-se, por exemplo, que o juiz é o
próprio Estado na busca da “verdade-real” (sic) no processo. Um dos fundamentos da
sentença foi o argumento da “autoridade” de Paola Oliveira, segundo o qual direitos humanos
“não é pra quem comete atrocidades de forma inconsequente154”. Ironicamente, aplicado esse
argumento ao pé da letra, significaria que ao próprio juiz não caberia a titularidade de direitos
humanos ao cometer tamanha atrocidade contra a Constituição Federal de 1988...Enfim!
Isso demonstra que o argumento de autoridade sequer foi usado de forma correta
pelo magistrado. Como já foi afirmado, algumas asserções não podem ser consideradas
argumento155, assim como um argumento proveniente de um raciocínio incorreto é uma
falácia. Dentro da lógica, comumente se usa o termo falácia para designar argumentos que,
embora sejam incorretos, tem alto poder de persuasão. Ou seja, um argumento falacioso
parece ser correto, mas não o é, devendo o estudo desses falsos argumentos servirem para
evitar que o ouvinte seja iludido156. O argumento subjetivista do juiz encaixa-se perfeitamente
no argumentum ad populum, cuja característica é o apelo emocional ao povo, sendo a falácia

152
GLOBO. Choque faz reintegração em área invadida em São José dos Campos. Disponível em:
<http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2012/01/choque-faz-reintegracao-em-area-invadida-em-sao-jose-dos-
campos.html>. Acesso em 10 de jan. 2013.
153
GLOBO. Ato marca dois anos de desocupação do Pinheirinho em São José, SP. Disponível em:
<http://g1.globo.com/sp/vale-do-paraiba-regiao/noticia/2014/01/ato-marca-dois-anos-de-desocupacao-do-
pinheirinho-em-sao-jose-sp.html>. Acesso em 10 de jan. de 2014.
154
Id., Juiz de Porto Alegre cita atriz em sentença e causa polêmica na web. Disponível em:
<http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2013/08/juiz-de-porto-alegre-cita-atriz-em-sentenca-e-
causa-polemica-na-web.html>. Acesso em: 10 de jan. 2014.
155
COPI, Irving Marmer. Introducao à lógica. trad. Álvaro Cabral. - 2ª ed.- São Paulo: Mestre Jou, 1978, p. 30.
156
Ibid., p. 73.
47

preferida de propagandistas, demagogos e publicitários. Em campanhas, por exemplo, os


políticos costumam afirmar “votem em mim, por que todo mundo está votando”157.
Recentemente, surgiu a propaganda de uma cerveja que traz um exemplo de asserção
que não pode ser considerada argumento. Na propaganda, ao ser questionado por que toma a
citada cerveja, o consumidor responde “porque sim!”158. A asserção – que ressalta uma
postura fechada à discussão - não está tão distante do decisionismo recorrente nos tribunais
brasileiros: “Porque eu quero!”, “porque é bom!”, “porque eu acho!” etc.
Mas um estudo dos argumentos não significa querer reduzir o Direito às questões
lógicas. Afirmou-se com razão que a lógica é insuficiente ao estudo do Direito justamente por
abarcar apenas o aspecto sintático da linguagem159, embora seja necessário cautela nas
conclusões retiradas dessa afirmação, porque não há nada mais errôneo do que afirmar que
não há lugar para a lógica jurídica enquanto linguagem especializada no Direito tomado como
experiência. Deve-se apenas cuidar para não fazer da lógica jurídica um fim em si mesmo160.
Portanto, afirmar que o Direito não se reduz às questões lógicas não significa afirmar que os
princípios lógicos não se aplicam ou não têm a mínima serventia ao estudo do Direito.
Cabe salientar que o juiz que decidiu com base no argumento de Paola Oliveira quis
valer-se de um recurso comum no meio acadêmico: o argumentum ad verecundian
(argumentum magister dixit) ou apelo à autoridade. A crítica que se faz aqui não é no sentido
de que Paola Oliveira não possa ser uma autoridade no que diz respeito a direitos humanos,
mas no fato de ser (em tese) leiga no tema direitos humanos.
Nem sempre o argumento ad verecundiam é falacioso, pois se leigos discutem sobre
física quântica e um deles apela para o que Einstein diz sobre o tema, esse testemunho tem
grande força, embora não possa provar nada. Quando se recorre a uma autoridade para falar
de algo que não está dentro da sua especialidade, se comete a falácia do argumentum ad
verecundiam161.
Assim, ao discutir-se religião, não há que se invocar Darwin, autoridade em biologia,
para fundamentar tese religiosa. Mesmo pessoas de elevado conhecimento holístico não são
capazes de ter opiniões específicas em áreas que estão fora da sua especialidade 162. E, embora

157
COPI, Irving Marmer. Introducao à lógica. trad. Álvaro Cabral. - 2ª ed.- São Paulo: Mestre Jou, 1978,., p. 73.
158
YOUTUBE. Comercial Schin 2014 - Porque Sim! - Selton Mello –Disponível em:
<http://www.youtube.com/watch?v=Ll7Nk9RmhYk>. Acesso em: 10 de fev. 2014.
159
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o construtivismo lógico-semântico. São
Paulo: Noeses, 2009, p. 112 e 184-185.
160
REALE, Miguel. O direito como experiência. - 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 1992, p. 65-69.
161
COPI, Irving Marmer. Introducao à lógica. trad. Álvaro Cabral. - 2ª ed.- São Paulo: Mestre Jou, 1978, p. 81.
162
Ibid., p. 81.
48

Paola Oliveira seja uma especialista da dramaturgia, não se tem notícia de que o seja no diz
respeito a direitos humanos...
Além do argumento usado pelo juiz no caso supracitado, fala-se costumeiramente na
busca de uma verdade real163 pelo juiz, como se houvesse uma paradoxal verdade-falsa. A
bem da verdade, há sim uma “verdade formal”, que não é menos verdade, apenas mais uma
verdade como qualquer outra. Toda a verdade no Direito é sempre formal, embora não deva
ser refém do subjetivismo de cada um.
De fato, a questão da “verdade-real” tem relação direta com a metafísica clássica e a
busca da essência das coisas, expostas nesse trabalho. Os defensores dessa tese acreditam
numa espécie de juiz solipsista, portador de uma mente privilegiada capaz de suplantar a
angústia de como se dão sentido e nome às coisas, demonstrando a “vigência” do dualismo
metafísico que assola o imaginário dos juristas brasileiros. Ora, a verdade-real é algo
inalcançável e insustentável filosoficamente, de modo que a verdade é sempre
hermenêutica164.
A essência das coisas já foi usada como argumento para não se converter uma união
estável entre homoafetivos em casamento165, porquanto seria da essência do matrimônio as
formalidades, dentre elas, a de que o casamento dê-se entre homem e mulher. Em outra
decisão, dessa vez no estado de Goiás, um juiz determinou o cancelamento do casamento
entre homoafetivos e determinou (sic) que nenhum cartório poderia, sob sua jurisdição,
registrar casamentos entre pessoas do mesmo sexo, já que o casamento seria essencialmente a
união entre homem e mulher166. Há inclusive situações esdrúxulas, como a do juiz de paz que
pediu demissão a ter de realizar um casamento homoafetivo167. Ou seja, tem-se uma
Constituição cidadã, solidária, com a dignidade da pessoa humana dentre seus fundamentos,
mas que infelizmente se vê refém da intolerância humana!

163
BRASIL. TJRS. Apelação Crime Nº 70050770122, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Newton Brasil de Leão, Julgado em 12/12/2012.
164
STRECK, Lenio. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito.
8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 324-325.
165
JUSBRASIL. Juíza de São Caetano do Sul contraria parecer do MP e nega conversão de união estável
homossexual em casamento. Disponível em: http://arpen-sp.jusbrasil.com.br/noticias/2786586/juiza-de-sao-
caetano-do-sul-contraria-parecer-do-mp-e-nega-conversao-de-uniao-estavel-homossexual-em-casamento>.
Acesso em: 10 de jan. 2014.
166
CONJUR. Juiz não aceita a união homossexual em cartórios. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2011-jun-20/juiz-nao-aceita-uniao-homossexual-cartorios-goias>. Acesso em: 10
de jan. 2014.
167
CHAGAS, Tiago. Após resolução do CNJ, juiz pede demissão de cartório para não ser obrigado a celebrar
casamento gay. Disponível em: http://noticias.gospelmais.com.br/juiz-demissao-nao-celebrar-casamento-gay-
54214.html. Acesso em: 10 de jan. 2014.
49

Ainda dentro do modelo metafísico, a filosofia da consciência impera no Judiciário


brasileiro, onde juízes atuam mais como psicólogos do que como intérpretes da Constituição.
Por exemplo, há quem cite o clamor social para majorar a pena, embora inexista previsão na
legislação, assim como há quem use a repercussão dos fatos nos jornais para que o réu tenha
uma pena maior168. As ideologias pessoais são usadas pelos juízes para decidir o caso em
concreto169, numa espécie de “já que o sujeito sou eu e o caso é o objeto, decido conforme
minha consciência”.
A cultura manualesca clássica, em geral, defende o aspecto referente à “descoberta
do sentido da norma jurídica”. Há quem faça, por exemplo, uma espécie de confusão entre o
texto e norma jurídica: “Interpretar [...] é explicar, esclarecer; dar o significado de vocábulo,
[...] extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém.”170. A afirmação
acima denota que a norma jurídica é algo pronto, cabendo ao intérprete apenas descobrir e
extrair seu significado. A prática dessa metodologia, tolerável para o início do século passado,
atualmente é comum nos tribunais brasileiros171 numa espécie de sopesamento de métodos
hermenêuticos, afirmando-se que o método teleológico foi consagrado na moderna
hermenêutica jurídica frente ao método gramatical.
Em verdade, os métodos propostos por Savigny desde então têm provocado
perturbações na mente dos juristas que lutam incansavelmente na busca de um “método dos
métodos” a ser usado como fundamento do processo hermenêutico172. Aplica-se uma
metodologia à moda Savignyana, pouco importando o contexto no qual vige o Direito
brasileiro.
Afirma-se, com propriedade, que as velhas concepções metafísicas impedem que o
novo surja, trabalhando de forma a velar as possibilidades mínimas das novas concepções,
numa espécie de reprodução acrítica da interpretação do Direito. Lenio Streck leciona que
ocorre como na parábola do interprete náufrago que, ao conseguir nadar até uma ilha
povoada, se depara com a seguinte situação: os habitantes do local, mesmo diante da escassez

168
MAHON, Eduardo. Nenhum juiz reconhece que julga conforme impressão pessoal. Disponivel em: <
http://www.conjur.com.br/2008-ago-30/ninguem_reconhece_julga_conforme_impressao_pessoal>. Acesso
em: 10 de jan. 2014.
169
CONJUR. Ideologia pessoal define decisões de juízes, diz estudo. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2012-jul-06/ideologia-pessoal-define-decisoes-juizes-estudo-ufpr>. Acesso em
10 de jan. 2014.
170
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 7.
171
BRASIL. TST - RR: 1060006020005010005 106000-60.2000.5.01.0005, Relator: Antônio José de Barros
Levenhagen, Data de Julgamento: 30/05/2007, 4ª Turma,, Data de Publicação: DJ 15/06/2007.
172
STRECK, Lenio. Os métodos de interpretação, a metafísica e de como não há um grundmethode na
hermenêutica: um contributo à luz do ontological turn. In: MELLO, Cleyson M.. Novos direitos: os
paradigmas da pós-modernidade. Niterói: Impetus, 2004, p. 45.
50

de alimentos, desperdiçam o rabo e a cabeça dos peixes. Intrigado com essa tradição, o
hermeneuta reconstrói a história daquele “instituto” e chega à conclusão de que, no início do
povoamento da ilha, a abundância de peixes gigantes era tão grande que permitia que se
jogassem fora o rabo e cabeça para que assim coubessem na panela. Perguntado a um
morador o porquê daquela conduta diante dos peixes agora tão pequenos e escassos, ele
respondeu: “Não sei... mas as coisas sempre foram assim por aqui”173.
Essa alegoria é semelhante ao que ocorre no ensino jurídico brasileiro que nos
últimos anos tem ressaltado o aspecto de curso técnico em prejuízo da graduação. Praticando-
se um ensino aos moldes medievais, vive-se uma espécie de “oabtização”174 do ensino
jurídico, na qual alunos não querem, sob pena de denúncia contra docentes que assim
procedam, aprender algo que não “caia” no exame da ordem dos advogados ou no próximo
concurso para técnico judiciário.
A alienação discente que daí decorre é simples: cria-se verdadeira ojeriza por parte
dos alunos quanto a um ensino jurídico crítico e interdisciplinar, tornando-se comum a
visualização de colegas nos corredores das faculdades de Direito com um “Vadem Mecum”
(compilação de leis) desses bem grossos e pesados embaixo do braço: são os
“vademequeiros” na busca incessante de um lugar ao sol através de um concurso público.
Para eles, ler Luhmann, Habermas, Dworkin ou Lenio Streck, para ficar apenas nesses, é
perda de tempo, pois não servirá para o próximo concurso: no máximo, busca-se algo do tipo
“Direito Administrativo esquematizado” ou “Resumão de plástico para entender Dworkin”.
A situação do “poço sem fundo” do ensino jurídico pode ser vista nas “fórmulas
espetaculares” de aprender direito, que vão do mundo do balão mágico175 ao rimando e
aprendendo direito: “‘venha para a OAB de Tatuapé, de carro, de ônibus ou a pé’... Da mesma
advogada há paródias de músicas, como a do hit do grande filósofo contemporâneo Michel, o
Teló. Na composição, ouve-se algo como “ai OAB, se eu te pego...’.”176. No vídeo
institucional da advogada, ela ridicularmente explica o que seria o furto famélico: “[...]

173
STRECK, Lenio. “Não sei... mas as coisas sempre foram assim por aqui". Conjur. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2013-set-19/senso-incomum-nao-sei-coisas-sempre-foram-assim-aqui>. Acesso
em 15 de fev. 2014.
174
ROSA, Alexandre Morais da. Se não está na prova da OAB, não está no mundo. Conjur. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2014-fev-01/diario-classe-nao-prova-oab-nao-mundo>. Acesso em 15 fev. 2014.
175
YOUTUBE. Propaganda Vem Fazer Direito na Leão. Disponível em:
<http://www.youtube.com/watch?v=albAozx_dzo>. Acesso em 15 de fev. 2014.
176
STRECK, Lenio. Do direito facilitado ao balão mágico, o óbvio venceu! Conjur. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2014-fev-06/senso-incomum-direito-facilitado-balao-magico-obvio-venceu>.
Acesso em: 15 de fev. 2014.
51

situação daquele que tem fome, que devido a algum obstáculo da vida, furta um bem, come e
some177.”.
Tudo isso serve para confirmar e reproduzir acriticamente o senso comum teórico
dos juristas, forjado na práxis jurídica pelo discurso competente178. Desses equívocos
decorrem afirmações como a que ressalta o solipsismo judicial, como a de Queiroz179:
Também parece evidente que, ordinariamente, por mais que tenhamos
motivos, legais ou não, para condenar, condenamos por queremos condenar
e porque julgamos importante fazê-lo; inversamente: por mais que tenhamos
motivos, legais ou não, para absolver, absolvemos porque queremos absolver
e julgamos importante fazê-lo. Em síntese: sempre que condenamos ou
absolvemos, fazemo-lo porque queremos fazê-lo, de sorte que, nesse sentido,
a condenação ou a absolvição não são atos de verdade, mas atos de
vontade.

Não se pode concordar com a afirmação, sob pena de retrocesso, de que a decisão
judicial é um ato de vontade pessoal do juiz ou a própria democracia corre sérios riscos180.
Aliás, quando se afirma que a vontade pessoal do juiz não pode decidir um caso, deve-se
estender “juiz” a “tribunal”, pois o que se vê, por exemplo, no STF, são “onze ilhas”181
decidindo a vida do País, demonstrando que ainda vivem sob a égide da filosofia da
consciência.
Uma análise não muito profunda dos votos dos ministros demonstra que não há
argumento do tribunal e que a pretensão do STF de ser uma corte colegiada, em verdade, não
passa de um embuste institucional, cuja principal característica é julgamento solipsista no qual
cada juiz decide de acordo com sua “consciência”, controvertendo o sentido legal a pretexto
de alcançá-lo. E até não haveria inconveniente se o exercício da função jurisdicional não
implicasse, em muitos casos, nítida invasão e usurpação de função legislativa.
Não é preciso expertise no assunto para perceber que a decisão de uma corte
colegiada deve ser muito mais do que a mera soma de opiniões individuais, pelo menos num
Estado que se diz Democrático de Direito. Entretanto, o que se vê é uma justiça “deitada em

177
YOUTUBE. Thais bizarria rimando e aprendendo direito. Disponível em:
<http://www.youtube.com/watch?v=j3uFk_hl_M0>. Acesso em 15 de fev. 2014. Como se não bastasse,
alguém compra “o peixe”, já que a obra da advogada está à venda em sites de livros.
178
WARAT, Luís Alberto. Saber crítico e senso comum teórico dos juristas. Revista Sequência, Florianópolis,
v. 3, nº 5, 1982, p. 51.
179
QUEIROZ, Paulo. O que é o Direito?Disponível em: <http://pauloqueiroz.net/o-que-e-o-direito/>. Acesso
em 15 de fev. 2014, grifo nosso.
180
STRECK, Lenio. O Direito está nas ruas, na lei ou na consciência? Conjur. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2013-set-26/senso-incomum-direito-ruas-lei-ou-consciencia>. Acesso em 15 de
fev. 2014.
181
MENDES, Conrado Hübner. Onze ilhas. Os constitucionalistas. Disponível em: <
http://www.osconstitucionalistas.com.br/onze-ilhas>. Acesso em 11 de fev. 2014.
52

berço esplêndido” e indisposta à discussão, pois enquanto a defesa se esfacela argumentando,


ministros são flagrados dormindo em plenário182.
Um tribunal deliberativo deve ter como requisito “escutar” tanto quanto se pretende
“falar”, sem medo de ser persuadido e buscar, de modo cooperado, a construção de uma
jurisprudência “do-tribunal”, que seja vigorosa, respeitando o voto vencido levantado num
desacordo autêntico e não vaidoso183. Um tribunal de um Estado Democrático de Direito
Não pode continuar a se proteger por trás de sua filosofia decisória
“historicamente consolidada”, de um emaranhado de opiniões individuais
que não fazem, aparentemente, esforço para convergir. A celebração de um
tribunal “descolegiado”, ao invocar passivamente tal tradição como álibi, é
perniciosa para o Estado de Direito.184.

Portanto, diante desse cenário de crise hermenêutica – ou crise de dupla face185 - as


contribuições do giro linguístico (lingustic turn) podem servir para superá-la e ajudar a
construir um modelo de hermenêutica jurídica que não seja solipsista e que seja contextual ao
Estado Democrático de Direito proposto pela Constituição Federal de 1988. Ocorre que
mesmo dentro da perspectiva da filosofia da linguagem, há várias formas que se propõem a
estudar a interpretação da norma jurídica.
Ora, se a norma jurídica que decorre da interpretação do texto jurídico não está na
mente do intérprete como pensam os adeptos do subjetivismo kantiano, também é verdade
que não “está nas coisas em si”, como pensam os objetivistas à moda platônica, pronta para
ser apreendida por meio da linguagem, mas sim na própria linguagem enquanto condição de
mundo. Não existe “objeto” fora da linguagem, e quem afirme o contrário está a confundi-lo
com suporte físico.
Daí que não existe algo encoberto, oculto e pronto para ser descoberto no texto
jurídico. Nele, não há essências a serem descobertas como querem os objetivistas, nem a
interpretação se resume a atribuir sentido na perspectiva da filosofia da consciência, como o
querem os subjetivistas. O constituir não está no subjetivismo da mente do sujeito, ato de
consciência, nem muito menos nas coisas em si, mas sim na intersubjetividade
linguisticamente mediada.

182
YAHOO NOTICIAS. Ministros são flagrados dormindo no julgamento do mensalão. Disponível em:
<http://br.noticias.yahoo.com/ministros-s%C3%A3o-flagrados-dormindo-no-julgamento-do-
mensal%C3%A3o-.html>. Acesso em: 11 de fev. 2014.
183
MENDES, Conrado Hübner. Onze ilhas. Os constitucionalistas. Disponível em: <
http://www.osconstitucionalistas.com.br/onze-ilhas>. Acesso em 11 de fev. 2014.
184
MENDES, Conrado Hübner. Onze ilhas. Os constitucionalistas. Disponível em: <
http://www.osconstitucionalistas.com.br/onze-ilhas>. Acesso em 11 de fev. 2014.
185
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 8 ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 90.
53

Nesse sentido, ensina-se que “é verdade que os sentidos objetivos são construídos em
cada contexto específico de uso, mas os sentidos construídos socialmente passam a ter uma
força que ultrapassa a vontade ou a disposição subjetiva do eventual intérprete ou utente.”186.
Portanto, deve-se compreender que o texto jurídico requer uma interpretação que
supere a concepção objetivista e subjetivista da construção do sentido. Fala-se, portanto, não
de referência na acepção clássica, mas de processo de referenciação187 que decorre de
práticas simbólicas e não da fixação ontológica de significados num quadro permanente.
Nesse sentido, destaca-se:

É claro que o uso comunicativo da linguagem ficaria incompreensível se não


se pudesse pressupor alguma estabilidade (relativa) da interpretação
significativa do mundo e da estrutura semântica de um sistema linguístico.
Contudo, o modelo solipsista, que parte da designação arbitrária de
representações mentais, não pode explicar nem o sistema de linguagem, que
é carregado por uma comunidade, mas ao mesmo tempo criador de uma
comunidade, nem a validade intersubjetiva das regras do uso de
linguagem188.

Portanto, a hermenêutica jurídica de um Estado Democrático de Direito deve ter


como pressuposto a interpretação intersubjetiva com as decisões daí decorrentes sendo
postas em constante discussão, tendo como paradigma a proposta a reviravolta linguístico-
pragmática da filosofia.
A virada linguístico-pragmática pode ser vista em duas versões: uma analítica e uma
hermenêutica que, de certa forma, podem ser vistas mais como complementares do que
concorrentes189. No prisma do linguistic-pragmatic turn, há pelo menos quatro modelos como
propostas para uma hermenêutica adequada ao Estado Democrático de Direito e à filosofia da
linguagem: a) hermenêutica semiótica, que partindo dos ensinamentos de Saussure e Peirce,
propõe a análise da norma jurídica sob a sintaxe, semântica e pragmática do texto jurídico; b)
hermenêutica filosófica, que partindo da matriz gadameriana propõe uma interpretação com
base na fusão de horizontes; c) a hermenêutica pragmática transcendente de Karl-Otto Apel d)
a hermenêutica pragmática universal que, embora tratada em tópico diverso da pragmática
transcendente, é bastante semelhante a ela. Conquanto não haja perfeição em nenhuma dessas
propostas, todas, em menor ou maior grau, superaram as concepções metafísicas de outrora e

186
NEVES, Marcelo. Entre têmis e leviatã: uma relação difícil: o estado democrático de direito a partir e além
de Luhmann e Habermas. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 206-207.
187
ARAÚJO, Inês Lacerda. Do signo ao discurso: introdução à filosofia da linguagem. São Paulo: Parábola
Editorial, 2004, p. 204.
188
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2006, p. 273.
189
HABERMAS, Jürgen. Verdade e Justificação: ensaios filosóficos. São Paulo: Loyola, 2004, p. 64.
54

se adequam perfeitamente a um Estado Democrático de Direito. É sobre elas que o próximo


tópico tratará.
55

5 O FUTURO DA HERMENÊUTICA JURÍDICA: QUATRO PROPOSTAS PARA


SUPERAÇÃO DA CRISE

O giro linguístico deslocou o filosofar para uma base metódica mais sólida além de
libertá-lo das aporias da filosofia da consciência. Ele generalizou-se no conjunto das demais
tradições filosóficas atuais e causou impactos no campo das ciências humanas e sociais. O
pensamento de inspiração marxista deu ênfase à linguagem através de Habermas; em
Foucault, a linguagem é vista como discurso; em Derrida, como escritura. Peirce, Apel e
Freud também trabalharam dentro do prisma da Semiótica. A grande contribuição do giro
linguístico foi a ênfase no plano pragmático; dentre desse enfoque se enquadram a segunda
teoria de Wittgenstein, a teoria dos atos da fala de Austin, a hermenêutica de Apel, o
neopragmatismo de Rorty e a teoria da ação comunicativa de Habermas190.
A virada linguístico-pragmática juntamente com a hermenêutica filosófica superam a
dicotomia clássica sujeito-objeto. O mundo não pode mais ser compreendido fora da
linguagem. Passa-se da relação cartesiana sujeito-objeto para a relação sujeito-sujeito.
Desaparece a ideia de subjetividade como algo que instaura a condição de ser-no-mundo do
sujeito. Isso provocou grande rebuliço no Direito, pois os juristas inseridos no paradigma da
filosofia da consciência acreditam que o elemento que funda os objetos no mundo é a
subjetividade do sujeito, ou seja, eles acreditam que a atividade subjetiva do jurista determina
como as coisas são. Nessa quadra, a pragmática e a hermenêutica contribuem para uma
concepção de hermenêutica jurídica que problematiza as implicações existentes entre discurso
e realidade. Isso só foi possível graças ao rompimento com os dualismos metafísico-
essencialista191.

5.1 A PROPOSTA SEMIÓTICA

Uma primeira proposta é a do estudo dos signos linguísticos pela semiologia. A


semiótica – ou semiologia- é a ciência que estuda as unidades representativas do discurso, daí
ser caráter de Teoria Geral dos Signos192. A semiótica surgiu, embora praticamente de forma
simultânea, dos estudos independentes de Ferdinand Saussure e Charles Sanders Peirce.

190
STRECK, Lenio. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito.
8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, 175-176.
191
Ibid., 178-180.
192
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o construtivismo lógico-semântico. São
Paulo: Noeses, 2009, p. 156-157.
56

Enquanto Saussure empregou o termo semiologia para designar o estudo dos signos, Peirce
preferiu empregar semiótica. Os estudos de Saussure eram mais focados na linguística,
enquanto os de Peirce eram baseados em conteúdos lógico-filosóficos e abordagem mais
ampla193. Porém, a partir da década de 1970, na abertura do primeiro congresso da Associação
Internacional de Estudos Semióticos por Roman Jakobson, passou-se a usar o termo
Semiótica para nomear a teoria geral dos signos194.
Embora os estudos iniciais de Semiótica datem do início do século XX, a semiótica
jurídica é algo recente, porque somente nos idos de 1940 é que a análise semiótica foi inserida
no mundo jurídico por meio da obra de Felix Oppenheim (Outline of a Logical Analysis of
Law)195, embora Norberto Bobbio provavelmente tenha sido o primeiro a fazer a análise
propriamente dita da norma jurídica sob a perspectiva da filosofia da linguagem196.
A obra tinha os seguintes pressupostos: o direito é visto como linguagem composta
por signos linguísticos e não linguísticos; o direito positivo de uma comunidade é formado
por enunciados que constituem uma linguagem; a ciência do direito trata de proposições sobre
enunciados jurídicos, podendo ser lógica e empírica. Dentro desse modelo, o direito passa a
ser visto como Direito em ação ou fenômeno social197.
A semiótica parte da investigação dos signos linguísticos sob a perspectiva de três
planos distintos. Os autores não são unânimes no tocante a cada elemento que forma o “tripé-
sígnico”: suporte físico, significado e significação. Exemplo disso é Umberto Eco que fala em
significante, significado e referente para nomear, respectivamente, suporte físico, significação
e significado. Já Peirce chama de signo o suporte físico, de interpretante a significação e, de
objeto, o significado. Morris fala em veículo sígnico, designatum ou significatum e denotatum
para denominar, respectivamente, suporte físico, significação e significado198.
Tanto Peirce quanto Morris distinguem três planos de investigação dos signos: a)
sintático: estuda a relação do signos entre si; b) semântico: cuida do vínculo do signo com a

193
VIANNA, José Ricardo Alvarez. Considerações iniciais sobre semiótica jurídica. Revista CEJ. v. 14, n. 51,
out./dez. 2010, p. 117.
194
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2009, p.
36.
195
STRECK, Lenio. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito.
8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 186.
196
PEREIRA, Geailson Soares. Entre a filosofia analítica e o culturalismo jurídico: a aproximação do
pensamento jusfilosófico de Norberto Bobbio com o de Miguel Reale. FIDES. Natal, v. 4. , n. 1, jan/jun.
2013, p. 113.
197
STRECK, op. cit., p. 186.
198
CARVALHO, op. cit, p. 32-34.
57

realidade que ele exprime e; c) pragmático: que examina a relação do signo colocando em
destaque o emissor e destinatário199.
Tomando por base os três planos de análise semiótica, grandes nomes da Escola
Paulista200 vem desenvolvendo no Brasil o Constructivismo Lógico-Semântico que, com base
nas lições de Lourival Vilanova, funda-se no seguinte conjunto: giro linguístico, semiótica,
teoria dos valores e postura analítica da linguagem. Embora se paute em traços positivistas e
culturalistas, a referida escola não faz parte da escola do Constitucionalismo moderno
difundida no Brasil por Luis Roberto Barroso201. Nomes como os dos professores Paulo de
Barros Carvalho, Aurora Tomazini de Carvalho e José Diniz de Moraes, dentre outros,
engrossam a corrente de estudos semióticos no Brasil.
Embora pretendam superar as antigas concepções metafísicas, detectam-se
problemas epistemológicos nos estudos desenvolvidos pela corrente do Constructivismo
lógico-semântico. A analiticidade lógica, por meio da decomposição do discurso jurídico nos
âmbitos sintático, semântico e pragmático revela, ainda que de forma sutil, o apego da Escola
Paulista aos paradigmas da filosofia da consciência, segundo a qual, no caso jurídico, o
intérprete (sujeito) determinaria o sentido da norma (objeto). Aliás, em diversas passagens da
obra de Tomazini há traços da filosofia da consciência aos moldes cartesianos.
Por exemplo, cai nos equívocos da filosofia da consciência kantiana a grande
professora paulista ao lecionar que “caracteriza-se, o conhecimento [...] como a forma da
consciência humana por meio da qual o homem atribui significado ao mundo (isto é, o
representa intelectualmente). Neste sentido, conhecer algo é ter consciência sobre este algo
[...].”202. Em outra passagem, a professora adota o modelo solipsista pré-giro linguístico ao
afirmar que “Todo conhecimento, considerando-se o termo em acepção estrita, nasce da
intuição. [...] Pouco se sabe sobre a intuição, marco inicial do conhecimento, que determina
sua construção e condiciona sua fundamentação.”203.
Ensina-se que “no máximo, a intuição apreende o conhecimento, pois o sujeito que
intui já encontra no plano da intersubjetividade o extrato das práticas sociais gestoras dos

199
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2009, p.
36.
200
PEREIRA, Geailson Soares. Entre a filosofia analítica e o culturalismo jurídico: a aproximação do
pensamento jusfilosófico de Norberto Bobbio com o de Miguel Reale. FIDES. Natal, v. 4. , n. 1, jan/jun.
2013, p. 103.
201
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o construtivismo lógico-semântico. São
Paulo: Noeses, 2009, p. 76-77.
202
Ibid., p. 6.
203
Ibid., p. 9.
58

conhecimentos que vão residir em algum tipo de linguagem. Não intuímos nada além daquilo
que já nos fora fornecido pelas práticas sociais compartilhadas”204.
Ao tratar da interpretação da norma jurídica, Tomazini, sem superar o caráter
solipsista da filosofia da consciência, ressalta que “nenhum sentido é expresso, ele só existe
na mente de quem, diante de um suporte físico, o interpreta. [A significação de um enunciado]
é construída na mente do intérprete e nunca expressa na letra do texto.”205.
Em outra passagem, a eminente professora ressalta que
de acordo com a concepção a qual nos filiamos, as coisas (objeto do
conhecimento – em sentido estrito), sejam elas naturais, ideais, culturais e
metafísicas, são constituídas proposicionalmente pelo homem como
conteúdo de um ato de consciência, por meio de abstrações na continuidade-
heterogênea de sensações ou intuições por ele experimentadas206.

Ora, essa concepção é claramente refém da filosofia da consciência, na qual a autora,


com a devida vênia, soçobra ao tentar combatê-la. Portanto, embora sob a perspectiva do
constructivismo lógico-semântico (que traz os aportes do giro linguístico-pragmático), a obra
fracassa na tentativa de superação das velhas concepções metafísicas de outrora.
Ainda que se isole o texto jurídico para análise sob a perspectiva dos planos
semióticos não se conseguirá resposta razoável. Isso por que isolar o texto jurídico em três
planos diversos para compreender o seu significado é tão ilusório quanto tentar compreender
o Direito sob a perspectiva da Teoria Tridimensional do Direito isolando os seus elementos
(fato, valor e norma), pois nunca teríamos uma visão total do fenômeno. Daí que, como o viés
pragmático da linguagem toma a posição de primeiro plano no diálogo existente entre sintaxe,
semântica e pragmática, uma análise puramente sintática – ou semântica - somente seria
possível em uma língua morta, como o latim. Como já sustentado por Wittgenstein, na sua
obra póstuma, fora das suas condições de uso, e critérios socialmente institucionalizados, não
se pode compreender linguagem alguma. Em outras palavras, apenas dentro dos jogos de
linguagem os enunciados adquirem sentido e sentidos diferentes em cada jogo.
Ocorre que, no mundo real comunicativo, por exemplo, enquanto “fatiamos” o tipo
penal “estado de necessidade” aos moldes da doutrina penal clássica, ou melhor, enquanto
isola-se “semanticamente” o ridículo exemplo segundo o qual dois náufragos em alto mar
disputam um tábua de salvação e um mata o outro, a pragmática demonstra algum
desempregado furtando uma lata de leite para dar ao filho recém nascido que se encontra
204
MORAES, José Diniz de. Estrutura lógico-formal dos princípios constitucionais, 2002.
205
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o construtivismo lógico-semântico. São
Paulo: Noeses, 2009, p. 251.
206
Ibid., p. 45, grifo nosso.
59

faminto em casa. Portanto, o caráter intersubjetivo dos fenômenos sociais, em especial, do


jurídico, não permitem um recorte sem “perdas de compreensão”, daí a impossibilidade se de
analisar o texto jurídico em “partes” como defendem os adeptos da corrente semiótica lógico-
semântica.
Por fim, ainda há a questão de que os planos sintático e semântico perdem
importância diante dos usos da linguagem, pois é a pragmática que determina aqueles, ainda
que não exclusivamente. Veja-se, por exemplo, uma das palavras usadas para se referir a
outrem: você. Inicialmente, a sintaxe dessa palavra era “vossa mercê” e sua semântica era
“vossa graça” ou “pessoa que não poderia ser chamada pelo pronome tu”. Com o passar do
tempo, sofreu alterações para “vossemecê”, “vosmecê”, “vancê” para, finalmente, adquirir o
modelo de “você” que, ao que parece, estar com os dias contados diante do surgimento da
expressão “cê”, e quem sabe, “vc” oriunda das redes sociais. Semanticamente, não se trata
mais de “vossa graça”, mas do interlocutor com quem se fala. Certamente há outros inúmeros
exemplos na língua portuguesa semelhantes a demonstrar a supremacia da pragmática nos
jogos de linguagem.
Talvez o apego da Escola Paulista aos planos sintático e semântico seja uma espécie
de resquício metafísico da referência. Ocorre que, como se demonstrou, a guinada linguístico-
pragmática trouxe, a reboque, a superação da referência. Nesse sentido, afirma-se, com
propriedade, que a mudança radical na linguagem na virada do século XIX diz respeito à
referência, porquanto os linguistas semânticos a tinham como questão central, sendo que, na
reviravolta, a pragmática faz da relação entre significar e referir um ato de fala como tantos
outros. Ou seja, a referência era o problema central da filosofia da linguagem até a
reviravolta linguístico-pragmática, de modo que, agora, o ato de referir à realidade vai
depender de um contexto, no qual seus efeitos são práticos e produzidos pelos discursos. Não
há mais que se falar na linguagem como retrato ou representação da realidade207; fala-se,
portanto, em função referencial de linguagem ou simplesmente processo de referenciação.
Portanto, se não há necessidade da uma análise tripartida do texto jurídico como
manda a proposta semiótica, não há porque preocupar-se com os aspectos sintáticos e
semânticos isoladamente como pretende a Escola Paulista de semiótica jurídica.

5.2 A PROPOSTA DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA

207
ARAÚJO, Inês Lacerda. Do signo ao discurso: introdução à filosofia da linguagem. São Paulo: Parábola
Editorial, 2004, p. 10-11.
60

Uma segunda proposta hermenêutica ganha força na voz do talvez maior estudioso
de Hermenêutica Jurídica no Brasil atual. Pode-se afirmar que a hermenêutica brasileira do
século passado esteve para Maximiliano assim como a atual está para Lenio Streck, cujos
aportes teóricos estão fundados nos estudos de Gadamer e, em última análise, de Heidegger.
Enquanto a hermenêutica clássica é vista como pura técnica de interpretação, a
hermenêutica filosófica trabalha com um ‘dar sentido’ ao texto ao partir dos estudos de
Gadamer e Heidegger, procurando libertar a hermenêutica das alienações estética e histórica.
Ela deixa de ser normativa e torna-se filosófica a partir do ensinamento heideggeriano
segundo o qual para algo ser, ele precisa revelar-se ou apresentar-se. Para que isso ocorra é
necessário que haja uma clareira, um vazio, uma abertura, um nada. A existência humana é a
abertura para que a presença (ser) ou está-aí dos entes ocorra. A temporalidade e o ser não são
entes, mas condições para que estes surjam. Nós não vemos o tempo nem tocamos a presença
das coisas, mas vemos e tocamos coisas que se apresentam208.
O primeiro salto heideggeriano supera o caráter epistemo-metodológico da filosofia e
o segundo mostra a hermenêutica como filosofia. Nessa perspectiva, a diferença entre texto e
seu sentido ou norma é ontológica, mas não metafísica. A hermenêutica filosófica não proíbe
que se faça de forma procedimental a justificação ou explicação, mas não se pode permitir
que se elimine o primeiro passo que é a compreensão enquanto elemento hermenêutico e que
sempre precede a teoria do conhecimento209.
Ressalta-se que, para essa corrente, “o acontecer da interpretação ocorre a partir de
uma fusão de horizontes [...], porque compreender é sempre o processo de fusão dos supostos
horizontes para si mesmos [...] A fusão de horizontes ocorre sempre que compreendemos algo
do passado”. Nesse contexto, a dialética da participação e da distanciação assumiria
importante papel no conceito de fusão de horizontes já que a finitude não implica o
fechamento do intérprete em um único ponto de vista. A tarefa hermenêutica seria, portanto,
não ocultar a tensão existente entre presente e tradição e sim desenvolvê-la de forma
consciente. Todo comportamento hermenêutico estaria vinculado à projeção do horizonte
histórico distinto do presente. A compreensão dependeria de uma fusão horizôntica a qual
Gadamer denomina de “tarefa da consciência histórico-efetual”210.

208
STRECK, Lenio Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8
ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 194-199.
209
STRECK, Lenio. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teoria discursivas: Da possibilidade à
necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 13-15.
210
STRECK, op. cit, 213-214, grifos nossos.
61

Logo, não haveria horizonte isolado do presente, de modo que o entendimento é


sempre a fusão destes horizontes. No processo de fusão de horizontes, a tradição atua
continuamente, combinando-se para formar o novo sempre a partir de outro. A experiência
hermenêutica refere-se à tradição, não como processo empírico, mas sim como linguagem ou,
nas palavras do próprio autor:
Na verdade, o horizonte do presente está num processo de constante
formação, na medida em que estamos obrigados a pôr à prova
constantemente todos os nossos preconceitos. Parte dessa prova é o encontro
com o passado e a compreensão da tradição da qual nós mesmos
procedemos. O horizonte do presente não se forma pois à margem do
passado. Nem mesmo existe um horizonte do presente por si mesmo, assim
como não existem horizontes históricos a serem ganhos. Antes, compreender
é sempre um processo de fusão desses horizontes presumivelmente dados
por si mesmo. [...] A fusão se dá constantemente na vigência da tradição,
pois nela o velho e o novo crescem sempre juntos para uma validez vital,
sem que um e outro cheguem a se destacar explicitamente por si mesmos211.

A experiência hermenêutica tem a ver com tradição. É esta que deve chegar
à experiência. Todavia, a tradição não é simplesmente um acontecer que se
pode conhecer e dominar pela experiência, mas é linguagem.

Por meio da compreensão, seria possível ao interprete atingir o sentido que vem do
passado e que abrange aquele que compreende e aquilo que é compreendido. Busca-se,
portanto, a transparência da compreensão tendo como pressuposto a multiplicidade de
sentidos dados, embora os métodos dialético e hermenêutico não se constituam em “fundante”
e “fundado”, já que trabalham num plano no qual há o homem212.
Para Gadamer, o valor histórico do passado seria vinculado a sua continuidade com o
presente, de modo que, a partir desse autor, a hermenêutica deixa de ser entendida como
método e passa a ser filosofia. A linguagem não é mais a terceira coisa entre o sujeito e o
objeto; não é mais ferramenta, mas a condição de possibilidade e constituinte/constituidora do
mundo. O intérprete não deve se situar fora da tradição e ao interpretar um determinado caso,
cria (dá-lhe) novos sentidos213. Daí a afirmação de que a hermenêutica gadameriana é uma
hermenêutica da finitude, na qual a consciência humana é determinada pela história, pois a
tradição não está a dispor dos indivíduos mas, antes, estes estão sujeitos a ela214.

211
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 3 ed.
Petrópolis: Vozes, 1999, p. 457 e 528.
212
STEIN, Ernildo. Dialética e hermenêutica. Uma controvérsia sobre o método em Filosofia. Síntese. N. 29, p.
26-28.
213
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e (m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 8 ed. rev. atual. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, 221-222.
214
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguístico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. –
São Paulo: Loyola, 2006, p. 227-228.
62

Em que pesem tais considerações, a fundamentação fenomenológica anda de mãos


dadas com o historicismo e, por isso, se torna vítima do objetivismo deste. Além disso,
documentos históricos não conquistam um sentido determinado por um independente do que
se seguiu a ele.
Basta ver, no contexto brasileiro, a interpretação que o STF deu aos tratados de
direitos humanos quanto à hierarquia deles: no início do século passado, em 1913, a corte
suprema adotava o caráter supralegal dos tratados de direitos humanos. As interpretações que
daí se seguiram culminaram com a equivalência hierárquica da Convenção de Genebra com as
normas internas do Brasil, numa espécie de retrocesso interpretativo quanto à proteção de
direitos humanos. Com o advento da Constituição de 1988, os tratados de direitos humanos
voltaram a ter primazia sobre a legislação ordinária. Além disso, basta ver as recentes
questões decididas pelo STF: certamente, a tradição, juntamente com os valores de outrora,
não permitiria o casamento de homoafetivos. Já no que diz respeito à pesquisa com células
tronco, a tradição sequer teria condições de se manifestar.
Portanto, a fusão de horizontes, embora supere as concepções da hermenêutica
clássica e a base metodológica das ciências do espírito e, em especial, as concepções
metafísicas, torna-se ineficiente ou, no mínimo, impossibilitada diante de fatos novos.
Como bem ressalta Habermas, o fato da autoridade convergir para o conhecimento
permitiria inclusive a legitimação de preconceitos inculcados junto aos que crescem junto a
ela, donde a única possibilidade seria a ratificação dos preconceitos pelos indivíduos. Ter-se-
ia, assim, que depender de uma suposta boa intenção de uma “tradição de preconceitos
benéficos” que, dada a sua impossibilidade fática, ainda soçobraria diante de outra questão: a
força da reflexão215 que não poderia mover para além dos limites da facticidade do
transmitido.

5.3 A PROPOSTA DA PRAGMÁTICA TRANSCENDENTE

Outra possibilidade de superação do modelo clássico de hermenêutica é a proposta


da pragmática transcendente de Karl-Otto Apel que, embora não seja igual à pragmática
universal de Habermas, com ela guarda certa semelhança, isso porque enquanto Apel defende
uma posição transcendental da pragmática, Habermas acredita na quase-transcendentalidade.

215
HABERMAS, Jurgen. A lógica das ciencias sociais. Petrópolis: Vozes, 2009, p. 260-261.
63

Este e o próximo tópico se ocuparão destas que são, sem dúvidas, as propostas que oferecem
melhores condições para a interpretação do texto jurídico no Estado Democrático de Direito.
A filosofia transcendental de Apel aparece no contexto da crise da razão e tem como
pretensão dar resposta aos desafios que daí emergem. O filósofo alemão defende que os
relativistas e céticos pressupõem a verdade que se prestam a negar. Com a incorporação da
intersubjetividade como reflexão sobre os fundamentos ocorre a transformação da filosofia
transcendental reflexiva da intersubjetividade216.
Apel constata que a macroética da sociedade pós moderna tem como intuito a
realização de justiça social a nível internacional e que, embora a superação do individualismo
moderno e do solipsismo tenham ocorrido com o giro hermenêutico-pragmático, as últimas
décadas têm demonstrado dificuldades quanto ao objetivo de um ética universal 217. É nesse
sentido que Apel afirma que o sujeito argumentante sempre possui, a princípio, os princípios
básicos normativos moralmente relevantes de uma dada comunidade ideal de comunicação.
Isso decorre do fato da argumentação requerer, sempre, pretensão de validade, de veracidade
subjetiva dos argumentos e de retidão intersubjetivamente válidas a serem satisfeitas
consensualmente218.
Nessa perspectiva, haveria um a priori: em última instância, o discurso sempre é
requerido. Mesmo quando se pensa de forma solitária, pensa-se com pretensão de validade
intersubjetiva: temos pretensão de que o sentido seja compartilhado com outros, que seja
sincero e moral219.
Apel explica que por fundamentação última pragmático-transcendental da filosofia
deve-se entender :
as pressuposições do argumentar que podem ser vistas como
princípios de fundamentação última são aquelas que não podem ser
contestadas sem autocontradição performativa e, precisamente por isso,
não podem ser fundamentadas logicamente sem círculo (petitio principii).
Neste sentido, chamo as pressuposições de fundamentação última da
argumentação de princípios da racionalidade filosófica do discurso —
em suma, de princípios da razão e do logos.”220.

216
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguistico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. –
São Paulo: Loyola, 2006, p. 253.
217
APEL, K. ¿Es la filosofía del lenguaje una clave para la fundamentación de la ética? Areté. v. VI, n. 2, 1994,
p. 219-222.
218
Ibid., p. 224.
219
APEL, Karl-Otto. Karl-Otto Apel a raiz comum entre ética e linguagem. Estud. av. v. 6, n.14, São Paulo
jan./abr. 1992. Disponível em : <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-
40141992000100011>. Acesso em 20 de jan. 2014, não paginado.
220
APEL, Karl-Otto. O desafio da critica total da razão e o programa de uma teoria filosófica dos tipos de
racionalidade. Novos Estudos CEBRAP. n. 23, mar. 1989. Disponível em <
64

Inclusive nas ciências naturais isso seria aplicável, porquanto o logos de ciência da
natureza e da técnica axiologicamente neutra requer a compreensão intersubjetiva e o logos
ético dos participantes da comunidade que investiga a verdade221. Para Apel, enquanto a
ontologia clássica teve o “ser” como paradigma, a filosofia transcendente teve a
“subjetividade”, a pragmática transcendente tem a “intersubjetividade” linguisticamente
mediada222. Portanto, a questão do fundamento está ligada à intersubjetividade, na qual a
vontade de verdade e de validade intersubjetiva somente tem sentido no discurso
argumentativo223.
A significabilidade dos termos somente é possível através do relacionamento
reflexivo do homem enquanto ser-no-mundo e suas possibilidades224. A fundamentação
última não significa o aceite de hipóteses metafísicas 225. Por outro lado, ela é sempre aberta à
autocrítica e autorevisão e, por isso, possui critérios que permitem desmascarar teorias
criptometafísicas226.
Assim como Habermas, Apel defende uma postura universalista da ética moderna
através da ética do discurso que, como teoria discursiva, está vinculada às pretensões de
verdade, sentido, correção e veracidade, não aceitando, portanto, uma visão dogmática de
mundo, já que o diálogo intersubjetivo é condição para a pretensão de validade implícita na
própria linguagem227. Mas enquanto a pragmática transcendental pugna pela distância entre
discurso primordial e tradições culturais, ela afasta-se do a priori da facticidade do mundo

http://novosestudos.uol.com.br/v1/files/uploads/contents/57/20080623_o_programa_de_uma_teoria_filosofic
a.pdf >. Acesso em: 05 de jan. 2014, p. 71.
221
APEL, Karl-Otto. O desafio da critica total da razão e o programa de uma teoria filosófica dos tipos de
racionalidade. Novos Estudos CEBRAP. n. 23, mar. 1989. Disponível em <
http://novosestudos.uol.com.br/v1/files/uploads/contents/57/20080623_o_programa_de_uma_teoria_filosofic
a.pdf >. Acesso em: 05 de jan. 2014, p. 71.. 79.
222
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguistico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. –
São Paulo: Loyola, 2006, p. 253.
223
APEL, Karl-Otto. O desafio da critica total da razão e o programa de uma teoria filosófica dos tipos de
racionalidade. Novos Estudos CEBRAP. n. 23, mar. 1989. Disponível em <
http://novosestudos.uol.com.br/v1/files/uploads/contents/57/20080623_o_programa_de_uma_teoria_filosofic
a.pdf >. Acesso em: 05 de jan. 2014, p. 68.
224
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguistico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. –
São Paulo: Loyola, 2006, p. 260.
225
APEL, Karl-Otto. Fundamentação normativa da “teoria crítica”: recorrendo à eticidade do mundo da vida.
IN APEL, Karl-Otto; OLIVEIRA, Manfredo Araújo de; MOREIRA, Luiz. Com Habermas, contra
Habermas: direito, discurso e democracia. Luiz Moreira (org.) São Paulo: Landy, 2004, p. 76-77.
226
OLIVEIRA, op. cit, p. 291-292.
227
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Moral, direito e democracia: o debate Apel versus Habermas no contexto
de um concepção procedimental da filosofia prática. IN APEL, Karl-Otto; OLIVEIRA, Manfredo Araújo
de; MOREIRA, Luiz. Com Habermas, contra Habermas: direito, discurso e democracia. Luiz Moreira (org.)
São Paulo: Landy, 2004, p. 148.
65

vivido e, por isso, se contrapõe à tendência pragmática da teoria moral a qual Habermas cada
dia defende mais228.
A pragmática transcendente não teme o problema da fundamentação reflexiva última
de racionalidade e afasta-se, portanto, de uma teoria de comunicação quase empírica ou
sociologia da comunicação229 como a proposta por Habermas. A pragmática transcendente
apeliana defende que o princípio do falibilismo não se aplica às proposições filosóficas sob
pena de destruir a si mesmo nunca contradição performática. Dessa forma, enquanto o
falibilismo é critério para as ciências, ele não se aplica ao campo da filosofia onde o critério
deve ser o da autocontradição performática230. Apel defende que os pressupostos do discurso
devem sem verificados a priori e isso lhe rendeu as acusações de ressuscitar um Kant
pragmático231 e de fazer uma “compreensão kantiana da moral”232.
A decisão introduzida na discussão é pressuposta como ato de razão e, como tal,
pode ou não ser confirmada, pois, segundo Apel, os atos de decisão seguem regras que,
faticamente ou ao menos pressupostamente, pressupõem o julgamento público dentro de um
jogo de linguagem233.
Portanto, pode-se afirmar que a interpretação do texto jurídico aos moldes da ética
discursiva de Apel pressupõe o discurso intersubjetivo, no qual a argumentação requer,
sempre, pretensões de validade, de veracidade subjetiva dos argumentos e de retidão
intersubjetivamente válidas a serem satisfeitas consensualmente. Assim, toda decisão deve
ser posta em discussão para que seja confirmada faticamente ou, pelos menos, admita a
discussão dentro de um jogo de linguagem.
O único problema – e de certa forma essa é a questão central no que diz respeito à
diferença de pensamento entre Apel e Habermas – é que, não sendo possível uma verificação
a priori dos pressupostos do discurso, o diálogo intersubjetivo seria prejudicado. Essa questão
esbarra, por exemplo, numa situação em que um dos falantes desconheça os pressupostos do

228
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Moral, direito e democracia: o debate Apel versus Habermas no contexto
de um concepção procedimental da filosofia prática. IN APEL, Karl-Otto; OLIVEIRA, Manfredo Araújo
de; MOREIRA, Luiz. Com Habermas, contra Habermas: direito, discurso e democracia. Luiz Moreira (org.)
São Paulo: Landy, 2004, p. 175.
229
APEL, Karl-Otto. O problema do emprego linguístico francamente estratégico na perspectiva transcendental-
pragmática: uma segunda tentativa de pensar com Habermas, contra Habermas. IN APEL, Karl-Otto;
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de; MOREIRA, Luiz. Com Habermas, contra Habermas: direito, discurso e
democracia. Luiz Moreira (org.) São Paulo: Landy, 2004, p. 83 e 104.
230
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta linguistico-pragmática na filosofia contemporânea. 3. ed. –
São Paulo: Loyola, 2006, p. 264.
231
HABERMAS, Jürgen. Verdade e Justificação: ensaios filosóficos. São Paulo: Loyola, 2004, p. 65.
232
Ibid., p. 90.
233
OLIVEIRA, op. cit., p. 264.
66

discurso inicialmente e, ao tomar conhecimento deles durante o próprio discurso com seu
interlocutor, verifique tais pressupostos e continue o diálogo.

5.4 A PROPOSTA DA PRAGMÁTICA UNIVERSAL

Por fim, a quarta proposta é encabeçada por Jurgen Habermas com sua pragmática
universal. Na década de 1970, Habermas separa-se Escola de Frankfurt por não concordar
com o conceito negativista de razão e, a partir daí, inicia a construção de uma filosofia
baseada na intersubjetividade de sujeitos que, ao invés de um sujeito conhecedor e um objeto
a ser conhecido, há sujeitos trocando atos de fala em um contexto. Dessa relação, o filósofo
Alemão, partindo das ideias de Austin, elabora a teoria da ação comunicativa234.
As interações entre sujeitos ocorrem no mundo da vida e coordenam atos de fala sem
se esgotarem neles, pois os vínculos sociais buscam a legitimidade que vai além da simples
interpretação de sentido. Em Habermas, a linguagem cria vínculo entre o estudo pragmático
formal da comunicação e uma teoria social da interação235.
Segundo o autor, a pretensão de legitimidade da ordem jurídica requer decisões que
não se limitam à ratificação das decisões do passado. As decisões devem ser fundamentadas
racionalmente, levando em consideração o horizonte do futuro que já é presente. De um lado,
devem buscar de forma simultânea a segurança jurídica e a correção, esta como adequação ao
Estado Democrático de Direito. Por outro lado, isso não significa que o texto jurídico
requeira um consenso universal na interpretação, mas sim apenas uma pretensão de validade
intersubjetiva, cujo jaez é exigir reflexão no e a partir do aspecto linguístico. Somente juízos
que satisfaçam as condições de aceitabilidade racional e de decisão consistente são adequadas
ao Estado Democrático de Direito236.
Decisões racionalmente motivadas dependem da pretensão consensual que é dado
por meio de um discurso convincente e livre237, com meios idôneos que permitam que o
discurso dure o tempo necessário e que a discussão seja aberta o suficiente. Nesse sentido,
afirma-se que
Sólo hablaré, pues, de ‘discursos’ cuando el sentido mismo de la pretensión
de validez que se ha tornado problemática fuerce conceptualmente a los

234
ARAÚJO, Inês Lacerda. Do signo ao discurso: introdução à filosofia da linguagem. – São Paulo: Parábola
Editorial, 2004, p. 132.
235
Ibid., p. 253-253.
236
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997, p. 246-247.
237
HABERMAS, Jurgen. A lógica das ciencias sociais. Petrópolis: Vozes, 2009, p. 301.
67

participantes a suponer qeu en principio podría alcanzarse un acuerdo


racionalmente motivado, significando aquí ‘en principio’ la siguinte reserva
idealizadora: con tal que la argumentación fuera suficientemente abierta y
durara el tiempo suficiente.238.

Por conseguinte, as concepções do intérprete, ainda que individuais, são postas às


correções intersubjetivas responsáveis por imprimir ao processo de construção da norma
jurídica a legitimidade necessária em um Estado Democrático de Direito.
O sujeito precisa assumir perspectivas intersubjetivamente ampliadas de
compreensão do mundo para saber se o assentimento racionalmente motivado dos atingidos é
possível. Assim, enquanto pessoa plural, o sujeito deve assumir de modo não coagido e não
reduzido a compreensão de mundo juntamente com a autocompreensão dos participantes. A
prática de argumentação como forma reflexiva caracteriza-se por possibilidade de
reversibilidade das perspectivas de modo a enaltecer a intersubjetividade da coletividade
deliberativa. A interpretação dos casos singulares dependem da forma comunicativa na qual
ela se desenvolve239.
Portanto, para Habermas, os métodos hermenêuticos canonizados pela metodologia
clássica só terão serventia se usados dentro de uma teoria do discurso e após análise da
argumentação, negociação e comunicação política. Diante da tensão entre legitimidade e
positividade surge a necessidade da decisão correta e consistente. A possibilidade de revisão
obriga que os tribunais procedam com uma fundamentação cuidadosa240.
A democracia é, enquanto comunidade ilimitada de comunicação, condição para a
práxis comunicativa. Daí seu caráter de própria efetivação e institucionalização do discurso
pragmático no qual vige o princípio da discussão universal livre de repressão como critério
para a legitimidade da ação e das instituições políticas. Quem comunica já está, a princípio,
aceitando que todo parceiro no diálogo esteja em condições de igualdade de direitos,
porquanto a liberdade é condição para a fundamentação discursiva241.
A diferença entre a proposta filosófica de Apel e de Habermas reside basicamente na
relação entre filosofia e ciências sociais críticas da realidade. Enquanto Apel defende que
existe uma diferença transcendental entre ciências empíricas e filosofia, afirmando ser

238
HABERMAS, Jurgen. Teoria de la accion comunicativa I: Racionalidad de La acción y racionalización
social. Espanha: Taurus, 1999, p. 69.
239
HABERMAS, J. Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997, p. 284.
240
Ibid., 292.
241
OLIVEIRA, M. A. Pragmática transcendental e democracia. Sintese Nova Fase. V. 18, n. 55, (1991), p. 656-
657.
68

necessária a verificação a priori das quatro pretensões de validade (sentido, verdade,


veracidade e relevância), Habermas afirma que esses pressupostos do discurso podem ser
verificados empiricamente, dentro do próprio jogo de linguagem.
Trazendo a questão para a interpretação do Direito, percebe-se que um ou outro
modelo podem servir como aporte a uma hermenêutica constitucional de um Estado
Democrático de Direito, pois ambas partem da necessidade da verificação das quatro
pretensões (sentido, verdade, veracidade e relevância) sob a perspectiva intersubjetiva,
superando, por conseguinte, a metodologia savignyana e o solipsismo da filosofia da
consciência presentes na Hermenêutica Clássica ainda praticada no Brasil.
Em que pese essa constatação, a proposta elaborada por Habermas fornece a
possibilidade de, não sendo possível verificar os pressupostos do discurso a priori, fazê-lo
durante o diálogo intersubjetivo, de modo que a proposta habermasiana não fica presa àquela
condição imposta pelo modelo de Apel. Nesse sentido, a teoria de Habermas não soçobra
diante da impossibilidade do diálogo frente a não verificação dos pressupostos em um dado
momento ideal, já que tais pressupostos podem ser verificados durante o discurso
intersubjetivo dos interlocutores.

5.5 AS CONSEQUÊNCIAS DA ADOÇÃO DE UM MODELO HERMENÊUTICO


ORIUNDO DA REVIRAVOLTA LINGUÍSTICO-PRAGMÁTICA OU DE COMO NÃO
HÁ UM “MODELO DOS MODELOS”.

Embora os modelos pragmáticos de Apel e Habermas pareçam fornecer meios mais


adequados para a interpretação jurídica em um Estado Democrático de Direito, isso não
significa que as propostas da hermenêutica semiótica tal como proposta por Paulo de Barros e
Aurora Tomazini e da hermenêutica filosófica ao moldes gadameriano e streckiano não
tenham nenhuma serventia, já que as quatro propostas são fundadas no giro linguístico
pragmático e já trazem a linguagem como condição de mundo. Em outras palavras, tais
propostas estão à frente do modelo hermenêutico clássico ainda praticado no Brasil.
Ocorre que a ênfase semântico-sintática que a Escola Paulista dá a sua análise
semiótica, assim como a adoção de alguns paradigmas kantianos pelos seus autores,
demonstram o risco de não superação do modelo cartesiano de sujeito-objeto em prejuízo da
relação intersubjetiva sujeito-sujeito proporcionada pela virada pragmática. Observa-se,
portanto, que a Escola referida, influenciada pelos estudos lógicos de Lourival Vilanova, não
69

dá o destaque adequado à pragmática pós-Wittgenstein, o que ainda a deixa sob a forte


influência do Neopositivismo Lógico, em especial, do seu aspecto semântico.
Quanto ao modelo proposto por Gadamer, embora supere as concepções metafísicas,
permanece sob a influência de uma tradição conquistadora de sentidos e legitimadora de
possíveis preconceitos, mitigando, portanto, a força da prática comunicativa. A interpretação,
para muito além do sentido apropriado pela tradição, aponta para um futuro a ser construído a
partir da práxis comunicativa, pouco importando, diante da situação concreta, o que previu ou
deixou de prever, o horizonte histórico.
Sem nenhuma pretensão de demonizar as duas primeiras propostas apresentadas, os
empecilhos apresentados pela corrente semiótica, encabeçada no Brasil por Paulo de Barros
Carvalho, e pela hermenêutica filosófica, cujo principal expoente na doutrina brasileira é
Lenio Streck, são superados pelos modelos pragmáticos tais como propostos por Apel e
Habermas, possibilitando assim uma prática hermenêutica que supere a crise de dupla face na
qual jaz a condição de efetivação material do modelo de Estado Democrático de Direito
inaugurado pela Constituição de 1988, sob pena de, permanecendo no modelo da
hermenêutica clássica, alcançar-se o viés meramente formal das propostas constitucionais.
Isso não significa a perfeição das propostas de Apel e Habermas, pois não se
desconhece a pluralidade de valores e interesses conflitantes na esfera pública, de modo que
esta não constitui uma unidade242, porque a pretensão consensual intersubjetiva
linguisticamente mediada depara-se com interpretações que, mesmo intersubjetivas, oscilam
entre a convergência e a divergência, dificultando, por conseguinte, acordos consensuais.
Acusa-se, inclusive, a prisão da teoria do discurso a um racionalismo e idealismo cegos à
complexidade das sociedades modernas diante do alto grau de incerteza do ordenamento
jurídico positivo243, mas mesmo diante dessas imperfeições, as propostas discursivas
fornecem meios para a superação efetiva da crise de dupla face pela qual passa o Direito
brasileiro.
Em que pese a completude da proposta de Apel, o modelo de Habermas se mostra
mais adequado à Hermenêutica de um Estado Democrático de Direito, no sentido de que
permite, diferentemente de Apel, a verificação dos pressupostos do discurso no próprio
discurso. Em outras palavras, não se olvida que o ideal é a verificação dos pressupostos do
discurso a priori tal como proposto por Apel. Ocorre que, em não sendo possível fazê-la a

242
NEVES, Marcelo. Entre têmis e leviatã: uma relação difícil: o estado democrático de direito a partir e além de
Luhmann e Habermas. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 204.
243
Ibid., p. 208-209.
70

priori, a proposta de Habermas aponta para uma solução na qual o diálogo intersubjetivo não
é prejudicado pelo fato da verificação dos pressupostos dentro do próprio discurso e, nesse
sentido, a pragmática universal de Habermas está à frente da pragmática transcendente de
Apel.
71

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A título de conclusão, algumas questões, para que não restem dúvidas sobre o
defendido nesse trabalho, merecem ser retomadas.
Enquanto a origem da Hermenêutica Jurídica remonta a gregos e alexandrinos, a
interpretação do Direito é tão antiga quanto os grupos sociais anteriores à escrita. O texto
jurídico é ambíguo e vago e, dada a relação entre Direito e Linguagem, todo texto jurídico
requer interpretação, pois a norma enquanto produto da atividade do hermeneuta não se
confunde com a lei enquanto texto.
A questão hermenêutica pode ser compreendida partindo de uma análise que vai da
metafísica clássica à filosofia da linguagem. A obra Crátilo de Platão é considerada a primeira
a tratar da linguagem, na qual a idealidade da realidade das coisas, enquanto tese central do
pensamento platônico, não permite que o real seja conhecido pela linguagem, mas somente
em si, sem intermediação linguística. A teoria platônica trabalhada em Crátilo é uma teoria
semântica dos significados das coisas que enfoca a linguagem como mero instrumento
designativo do real, porque as coisas só seriam apreensíveis em si.
Com Aristóteles, há o aprofundamento das concepções platônicas. O estagirita traz a
concepção convencional de linguagem, cujo característica é ser o símbolo do real. Em que
pesem as divergências entre Platão e Aristóteles, quanto à questão da linguagem, ambos
convergem quanto às conclusões relacionadas à verdade, já que para ambos ela é imutável e
incorruptível.
Na Idade Média, essa tradição da busca da essência das coisas sofre duro golpe do
nominalismo de Ockham com a consequente valorização da linguagem diante da postura
antimetafísica dessa corrente filosófica.
A Idade Moderna com Descartes, Espinoza e Leibniz retoma as concepções
aristotélicas. Descartes, ao defender com a auto-intuição a possibilidade de reflexão
independente da linguagem, inaugura a filosofia da consciência, cujas características são a
concepção subjetivista de mundo por meio de processos mentais. O sujeito, para Descartes,
determina o ser do objeto através da mente, de modo que a linguagem mantém posição
secundária quanto ao conhecimento.
Com Kant, a filosofia da consciência é levada às últimas consequências, tendo como
fundamento o conceito a priori dos objetos por um sujeito que, pela intuição, promove a
representação deles.
72

Diferentemente da concepção da tradição, na qual os objetos de conhecimento


estariam prontos para serem apreendidos numa relação passiva e receptiva quanto ao sujeito ,
na filosofia da consciência o sujeito assume posição ativa diante da possibilidade de
determinar via processos mentais o objeto de conhecimento.
A posição da linguagem na relação entre homem e conhecimento começa a sofrer
mudanças no início do século XX diante do movimento que ficou conhecido como Círculo
de Viena, cujo objetivo era alcançar o conhecimento científico com a purificação da
linguagem metafísica destituída de sentido. Os estudos que se seguiram permitiram conceber
a linguagem em três dimensões, quais sejam, sintaxe, semântica e pragmática.
Com o Wittgenstein tardio, houve verdadeira revolução na filosofia da linguagem.
Diferentemente da primeira virada linguística, os jogos de linguagem permitiram o enfoque
no viés pragmático da linguagem. Os estudos que se seguiram permitiram superar a clássica
ideia de referência que passou, em face da reviravolta linguístico-pragmática, a ser um ato de
fala como tantos outros e somente compreendido dentro de um contexto.
A metodologia da Hermenêutica Jurídica surgiu com Savigny que propôs a
interpretação do texto jurídico com base em quatro cânones hermenêuticos, quais sejam, o
gramatical, sistemático, teleológico e histórico. Essa metodologia – denominada neste
trabalho de Hermenêutica Jurídica Clássica – ganhou destaque no Brasil com a obra de Carlos
Maximiliano no início do século XX e vem influenciando gerações de juristas.
Com o advento da Constituição de 1988 e do Código Civil de 2002, na tentativa de
resgate das dívidas sociais, o ordenamento jurídico brasileiro passou a enaltecer o viés
existencial do Direito em contraposição ao patrimonialismo, fazendo surgir uma crise de
dupla face, cujas características são a interpretação da lei baseada no patrimonialismo
novecentista do Código de Beviláqua, assim como a não recepção dos aportes teóricos da
reviravolta linguístico-pragmática de meados do século XX. Essa crise é reproduzida nas
faculdades de Direito e nos tribunais e ressalta a existência do senso comum teórico dos
juristas denunciado por Warat no início da década de 1980.
A filosofia da linguagem fornece condições para superação dessa crise, porque
propõe uma interpretação do Direito contextualizada com o existencialismo base do Estado
Democrático de Direito inaugurado pela Constituição de 1988. Para cumprir essa meta, quatro
propostas se erguem no horizonte.
A primeira delas é a da semiótica jurídica, que propõe a interpretação da norma
jurídica com base nas três dimensões da linguagem: sintaxe, semântica e pragmática. Adotada
no Brasil pela Escola Paulista liderada por Paulo de Barros Carvalho, apresenta velhos
73

problemas, dentre eles, resquícios da Filosofia da Consciência e apego ao neopositivismo


lógico.
A segunda delas é a da hermenêutica filosófica de Gadamer que propõe a
interpretação da norma jurídica com base na fusão de horizontes históricos. No Brasil, tem
como principal nome Lenio Streck. Essa proposta apresenta problemas como a apropriação de
sentido pela tradição que pode, inclusive, legitimar preconceitos e a desconsideração da força
da reflexão que vai além do transmitido pela tradição.
A terceira proposta parte dos estudos de Karl-Otto Apel e assemelha-se à proposta de
Habermas no que diz respeito intersubjetividade do discurso argumentativo. Com a
pragmática transcendental, Apel defende que os pressupostos do discurso intersubjetivo
devem ser verificados a priori, enquanto que com a pragmática universal, Habermas propõe
que essa verificação pode ser feita no próprio discurso e, nesse sentido, seu modelo adequa-se
melhor à complexidade do discurso social. O problema da proposta de Apel reside na
dificuldade diante de uma eventual impossibilidade de verificação a priori dos pressupostos
do discurso.
Portanto, embora as quatro propostas pretendam fornecer, com os aportes do giro
linguístico pragmático, a possibilidade de uma hermenêutica jurídica adequada ao Estado
Democrático de Direito, a pragmática universal de Habermas leva vantagem no sentido de
permitir a verificação dos pressupostos do discurso no complexo contexto de fala quando não
for possível fazê-la a priori.
Além disso, a fundamentação das decisões judiciais assume caráter intersubjetivo no
sentido de serem racionalmente motivadas através da pretensão consensual convincente e
livre, com meios idôneos a permitirem o discurso pelo tempo necessário requerido pela
Democracia enquanto comunidade ilimitada de comunicação. Em outras palavras, a
fundamentação intersubjetiva discursiva da pragmática universal fornece meios para uma
hermenêutica adequada à Constituição com o objetivo de superar a crise de dupla face do
Direito brasileiro.
Nesse sentido, em comparação com as outras três propostas, a pragmática universal é
mais eficiente na superação da crise de dupla face do Direito e a consequente efetivação
material das propostas do Estado Democrático de Direito.
74

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