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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Enciclopédia Jurídica (11.03.02)

I-A divisão do Direito em Público e Privado


O estudo do Direito está dividido em duas grandes dicotomias:
Direito Natural X Direito Positivo
Direito Público X Direito Privado
Dicotomia divisão lógica de um conceito em 2 outros. Ex.: gordo/magro, paz/guerra...

A dicotomia entre o Direito Público e o Privado é histórica, servindo a propósitos ideológicos.


Interessando ao pensamento liberal burguês alargar o campo de atuação do Direito Privado, para que
o Estado não interfira nas relações, principalmente aquelas referentes ao contrato de trabalho.
O Direito liberal burguês defendia a igualdade entre as partes contratantes. Esta igualdade esconde
uma realidade fática: brutal desigualdade econômica, sendo, pois, uma ficção jurídica.
A divisão do Direito em Público e Privado é invenção romana, sendo desconhecida na Idade Média, e
recuperada pelo Direito liberal burguês. Vale lembrar que esta divisão variava de intensidade conforme
o país e o regime, no Direito Socialista, por exemplo, houve a hipertrofia do Direito Público.
Os romanos utilizaram o critério da utilidade. Quando o objeto do Direito era voltado para o interesse
da coletividade este era tido como Público, se o interesse era do particular este seria Privado.
REPÚBLICA = COISA PÚBLICA
Tal divisão sofre crítica no início do Século XX, devido à publicização do Direito, quando o Estado
intervém para defender os mais fracos, ocorrendo a ingerência das normas de ordem pública.

Dois critérios são utilizados, atualmente, para a divisão destes dois ramos:

1º Critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica(também chamado de Teoria dos Interesses


em jogo): Quando prevalece o interesse geral o direito é público, quando prevalece o particular o
direito é privado. A única diferença deste critério para o dos romanos é que estes não mencionam a
expressão interesse prevalecente.
2º Critério relativo à forma da relação jurídica(ou Teoria da natureza da relação jurídica): Se a
relação é de coordenação(partes envolvidas no mesmo patamar), trata-se, em regra, de Direito
Privado, se a relação é de subordinação, trata-se, em regra de Direito Público.
Estado Subordinante(em regra)
Outra parte Subordinado

II- Ramos do Direito Público(por estes critérios): Direitos Constitucional, Financeiro, Tributário,
Internacional Privado, Administrativo, Processual, Ambiental, Penal...
III- Ramos do Direito Privado: Direitos Civil, Comercial, Consumidor, Trabalho...

(18.03.02)

Teorias Dualistas: Teoria dos interesses em jogo e a Teoria da natureza da relação jurídica.

Teoria Trialista(Direito misto/ Paul Roubier)

Teoria do Direito Misto: Divide o Direito em público, privado e misto. No Brasil, as idéias sobre esta
teoria são defendidas por Paulo Dourado de Gusmão.
Roubier, em sua obra Teoria Geral do Direito, diz que o Direito Romano em sua divisão em público e
privado não dá conta da grande complexidade das relações jurídicas no mundo atual. O direito misto
englobaria o rol daqueles direitos em que o Direito Público e o Privado se encontram de forma
equivalente, não estando bem caracterizado a supremacia de um ou de outro.

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Existem dois tipos Direito Misto:
a) Direito Misto Profissional: Há uma mescla de regras jurídicas e instituições jurídicas. No âmbito das
profissões existem normas que regulam o Direito Comercial, Trabalho e rural, mas para demonstrar
uma unidade das profissões, para melhor visualização deste grupo. Há vários institutos no Direito
Comercial, como a liberdade de comércio, câmaras de comércio, regime aduaneiro, que são de
Direito Público. O Direito do Trabalho envolve interesses privados, contrato de trabalho é assinado
entre patrão e empregado e também envolve o interesse público na valorização do trabalho.
 O Direito Civil nunca deu importância às profissões, pois é muito vinculado ao Direito Romano,
cujos institutos nucleares são a propriedade e o contrato; o trabalho era servil e de menos importância.

b) Direito Misto Regulador: Direito sobre Direito, vale para que outros ramos sejam eficazes.
• Direito Penal vale para que as sanções sejam aplicadas;
• Direito Processual para a concretização dos objetivos dos outros ramos do Direito;
• Direito Internacional Privado resolve os conflitos de lei no espaço;
• Direito transitório resolve os conflitos de lei no tempo.

A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o problema ideológico continua, pois os liberais
continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho é privado, outros, porém, dizendo público
e por aí vai...O problema da flexibilização da legislação trabalhista, que apregoa livre negociação não é
resolvido dizendo-se que o Direito do Trabalho é Direito Misto.

Teoria Monista: Kelsen, jusfilósofo austríaco, postula que o Direito é norma, independente do
conteúdo, de ser justo ou não. Defende que mesmo nos negócios jurídicos de Direito Privado, como
nos contratos, nós temos a presença do Estado, pois este elaborou a legislação, atuando com um
papel regulador. No Direito Público se tem o comando da administração. No Direito Privado também
há a presença do Estado por este ser o criador daquelas normas.
Teoria Pura do Direito: Para ele, o Direito é desvinculado de caráter ideológico. Ele próprio estaria
fazendo ciência(do Direito), desprezando os juízos de valor. Esta teoria é uma crítica à doutrina
tradicional, que vincula o direito público à autocracia, à presença do Estado com seu poder de império,
e o Direito privado à idéia de que as partes pactuam o que bem entenderem. Esta visão tradicional
procura alargar o campo do direito privado.
Kelsen desenvolveu a tese de que todas as formas de produção jurídica se apoiam na vontade do
Estado, inclusive os negócios jurídicos firmados entre particulares, que realizam “a individualização de
uma norma geral”. Todo direito sendo público, não só em relação a sua origem, mas também quanto à
validez.

Codificação do Direito:
Definição:
• Coleção unitária e orgânica de disposições legislativas em certo ramo do Direito.
• Conjunto orgânico e sistemático de normas jurídicas escritas e relativas a um ramo do Direito.
O Código Napoleônico é considerado o primeiro código a ser elaborado.
Não importa o tamanho, o que define um código é seu alto teor de organicidade, ou seja, suas
partes devem estar em harmonia, complementando-se, havendo uma interpretação sistemática,
quando for o caso.
Fundamental nos códigos é a organicidade. As partes que compõem o código desenvolvem uma
atividade solidária; há uma interpenetração nos diversos segmentos que o integram. Daí dizer-se que
os códigos possuem organicidade.

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Aplica-se o ordenamento jurídico na interpretação de determinado fragmento, mesmo que se
baseando em alguns poucos artigos. Deve-se ver o ordenamento como um todo, aplicando-se a
interpretação sistemática e não se interpretando isoladamente.

Livros título capítulo seção artigo parágrafo inciso item alínea

Consolidação: Forma de se condensar normas jurídicas. É a uniformização de um direito preexistente,


esparso e fragmentário. Caracteriza-se pela reunião de normas que já estavam em vigor, derivadas
de diversas fontes legislativas. Enquanto que o código introduz inovações e é um campo
sistematizado, a consolidação limita-se a reunir as normas já existentes e não apresenta, geralmente,
rigor lógico.

Razões para se fazer uma consolidação ao invés de um código:

1. Necessidade, em determinados casos, em organizar determinado ramo do Direito, por não haver
tempo hábil para se elaborar um código. Havendo urgência para se organizar um ramo do Direito.
Tornado, pois, o acesso mais fácil e viável, como por exemplo uma futura consolidação do Imposto
de Renda. O processo de aprovação da consolidação tem que ser votado pelo legislativo.
2. A consolidação pode ser a fase antecessora, um prelúdio para a feitura do código. Como exemplo
pode-se citar a consolidação das leis civis por Teixeira de Freitas, na Década de 50, no século XIX,
por conviverem em nosso ordenamento jurídico daquela época as Ordenações Filipinas, leis
portuguesas, leis pós-CF-1824...
3. Entendimento de que ainda não há maturidade suficiente de determinado ramo do Direito, sendo
os seus preceitos ainda muito cambiantes e mutáveis, como por exemplo o Direito Administrativo e
o Direito do Trabalho.
Nossa CLT foi elaborada em 1943, num período em que o Poder Legislativo estava impedido de
atuar.

Classificação das leis quanto à sistematização:

• Codificadas: Os códigos constituem um corpo orgânico de normas sobre determinado campo do


Direito. Ex.: Código Penal, Civil, Comercial, Tributário...
Consolidadas: A consolidação reúne leis esparsas já existentes e em vigor sobre determinada matéria.
Ex.: Consolidação das leis Trabalhistas(CLT), Consolidação das leis da Previdência Social.
• Esparsas ou Extravagantes: São aquelas editadas isoladamente. Ex.: Lei das S. A., das Falências,
Lei das Contravenções Penais, Locações, Registros Públicos, ECA... Estas existem devido a
complexidade da vida atual. Essas leis, se introduzidas nos códigos correspondentes, os
estourariam, iriam torná-los inchados, e esses perderiam a organicidade.

Tanto o código como a consolidação e a lei esparsa são leis. Uma única lei pode ter centenas e
centenas de normas.

Problema da codificação O Código foi pensado como uma disciplina nuclear de um grande ramo do
Direito. Perifericamente estariam as leis esparsas, que tratariam de questões complementares às
principais do Código, ou seja, desempenhando um papel acessório. Porém, atualmente, as principais
regulamentações estão muito mais nas leis esparsas do que nos Códigos. Ex.: O grosso do Direito
Comercial está menos no Código(de 1850) do que nas leis extravagantes. O Direito de Família, hoje,
está sendo objeto de grandes mudanças jurisprudenciais e leis esparsas. Resumindo, o Código vai se
vendo esvaziado com o aumento da importância das leis extravagantes, pois esta verdadeiramente
regeria tal ramo do Direito. Ex.: Direito Civil, Comercial...

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Segundo Orlando Gomes, não adianta mais codificar o Direito. Se algum outro código for criado agora,
ele perderia a sua força, devendo ser refeito. Hoje, a complexidade da sociedade não permite novos
códigos, pois ocorrem mudanças a toda hora. A época do surgimento dos códigos foi o século XIX.
A vantagem da Codificação está na segurança jurídica. Consequentemente, o aumento da importância
da legislação eleva a insegurança jurídica.
A questão das vantagens/ desvantagens da codificação é de natureza filosófica, para Orlando Gomes.

Códigos Parcelares: Abrangem uma parcela reduzida da ordem jurídica. Para Caio Mário, não são
verdadeiramente códigos, como exemplos temos o de águas, o de trânsito, de pesca, eleitoral,
etc.. Seriam apenas apelidados como códigos, sendo na verdade leis extravagantes ou esparsas.
Para outros, como Paulo Nader, estes seriam verdadeiramente códigos, já que tratam e um
assunto específico.
Código de Defesa do Consumidor Já existe um ramo plenamente desenvolvido com volume
doutrinário suficiente, por isso seria verdadeiramente um código. Há controvérsias, porém.
Códigos Antigos São na verdade compilações.
1. Não eram científicos: não foram elaborados cientificamente. O primeiro elaborado nestes
moldes(cientificamente) foi o napoleônico. O Direito Romano nasceu da atividade dos
pretores(pretoriano).
2. Não eram sistemáticos: Não tinham organicidade. Ex.: Hamurabi.
3. Não abordavam um único ramo do direito, recaíam, sim, sobre toda a ordem jurídica
Os códigos eram, na verdade, compilações(reuniões) de costumes que foram reduzidos a escritos.

*O Código verdadeiro é sistemático, científico e aborda um único ramo do direito.


*O Código civil francês(1804) foi elaborado por 4 juristas designados por Napoleão.
*As constituições se encaixam nas características que definem um código, somente a 3ª característica
não é satisfeita.
Porque as constituições não são códigos?
Porque nunca foram chamados como tal;
Embora tenham havido..................

Polêmica:
Paul Savigny  contrário à codificação, concebia o Direito como um produto da história,
X elaborado pela consciência do povo(tese da elaboração espontânea do direito)
Thibaut  favorável à codificação

Os Códigos petrificam o Direito? Será que os códigos são responsáveis pela fossilização do Direito?
Argumentos favoráveis: (Thibaut)
• Código facilitaria o processo de unificação política. Valendo-se da experiência francesa;
• Código Civil Alemão daria ordem ao Direito Civil daquele país, que estava em estado caótico,
facilitando, inclusive, a aplicação das normas pelos juizes.

Dentre as causas da codificação pode-se citar a doutrina da divisão dos poderes, desenvolvida por
Montesquieu, pela qual a competência de ordenar o direito competiria ao Poder Legislativo; pode-se
também citar o Jusnaturalismo Racionalista, que considera o direito um produto da razão

Argumentos contrários:

• Petrificação do Direito;
• Qualquer um, em tese, poderia legislar, pois na concepção racionalista da Ilustração a lei seria
fruto da razão humana;

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• progresso jurídico e político não deveria ter ruptura, sendo o costume jurídico a principal fonte do
Direito, pois permitiria o acompanhamento da “alma do povo”. Para eles, a evolução lenta e gradual
seria melhor;
• Para Savigny, a Alemanha seria pobre em grandes juristas e a codificação não sairia bem.

Escola Histórica do Direito, lato sensu do historicismo, genericamente considerado, é uma reação ao
iluminismo da Ilustração.
O Historicismo tem como características básicas o irracionalismo e o romantismo.
Filosofia na restauração para barrar o ideal da revolução francesa.

Historicismo na filosofia Hegel condena a paixão, formula um grande sistema filosófico, de base
racional. Apesar de haver problemas para enquadrar Hegel nesta classificação, Del Vecchio, todavia,
não considera este porém.

Historicismo Jurídico: Savigny, Gustavo Hugo, Puchta(discípulo de Savigny) e outros são contrários ao
racionalismo da Ilustração, pois a lei seria fruto da razão humana. Nestes casos, qualquer um, em
tese, poderia(para os racionalistas) legislar, como o CC francês, cuja feitura ficou a cargo de 4 juristas
franceses.
S/G/P foram influenciados pelo filósofo inglês Edmundo Burke, que tinha horror à Revolução Francesa.
Para este a Declaração dos Direitos do Homem era Digesto de Anarquia. O Progresso jurídico e
político não deveria ter ruptura, o que aconteceu com a Revolução Francesa.
Para SGP, o Direito deve ser fruto de uma longa elaboração histórica.
Os historicistas, contrários a qualquer ruptura, são defensores do costume jurídico como a principal
fonte do Direito, pois permitiria o acompanhamento da “alma do povo”. Para eles, a evolução lenta e
gradual seria melhor. A visão deles de mundo é filosófica, sendo contra a lei-expressão do Direito e lei-
principal fonte do Direito.
Gustavo Hugo compara a evolução da língua a da lei, citando o Direito Inglês e o Romano, que foram
forjados à margem da lei. A missão dos juristas e técnicos seria semelhante à dos gramáticos: prover a
forma e não a criação do Direito.
O Direito não é paralisado com o nascimento das leis. Há carência de embasamento em Savigny,
grande estudioso do Direito Romano.
Jhering era da Escola historicista do Direito. Escreve “A luta pelo Direito”, que seria fruto da luta,
contrapondo-se à escola histórica. Para ele força e Direito andam sempre unidos, o Direito surgindo
através da força.
Fontes do Direito

Fontes materiais: Apontam a origem do Direito. São as forças sociais criadoras do Direito.
Fontes Formais: São os modos ou formas de manifestação do Direito.
Fontes Históricas: Não importam ao nosso estudo

Fonte origem, de onde se brota algo, de onde provém a NJ.

Estudar as fontes materiais significa estudar como as regras de direito aparecem, por que elas se
transformam, se confundindo com os próprios fatores sociais(fatores econômicos, políticos, religiosos,
morais, demográficos, ideológicos), que estão na base das normas jurídicas. Os fatores sociais são
responsáveis pelo aparecimento e transformação das NJ.
Influências dos fatores sociais sobre o Direito:
Morais/ religiosos: Ex: resistência à não-existência do divórcio na legislação brasileira antes de 77.
Geográficos: Ex.: Terremoto, seca e geada levando à proteção do produtor agrícola.
Demográficos: Ex.: Legislação desestimulando o nascimento de crianças.

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Econômicos: Ex.: Restrição ao uso de automóveis, em vários países, devido à crise no petróleo, na
década de 70. Limitações no direito contratual e nos preços, quando da quebra da bolsa de Nova York.
Resumindo, a NJ se modifica por questões exteriores, vinculadas a questões sociais.
Os fatores materiais ou reais podem ser divididos em fatores sociais e valores.
Os Princípios Gerais do Direito são diferentes dos valores jurídicos, uma vez que os últimos carecem
da normatividade, que os PGD apresentam.
A justiça é um valor, genericamente falando. Um exemplo de NJ de origem valorativa seria a norma
que queira acabar com a segregação racial, tendo como valores inclusos a igualdade, a justiça...
As fontes materiais são o complexo de forças sociais e de valores.
Uma lei que proíba o aborto tem em seu bojo o fator moral, onde se encontra também um valor, qual
seja a dignidade da pessoa humana; não há um muro entre os valores e os fatores sociais, na prática.
Há muitas divergências no estudo das fontes materiais.

II- Fontes Formais

1ª Divergência

(Validade da dicotomia fontes formais X fontes materiais)  sofre uma crítica de Reale. Para ele
interessa apenas as fontes formais.
Sociologia(trata das questões sociais) e Filosofia(trata dos valores) se encarregariam das fontes
materiais, do estudo metajurídico(fora do Direito)

Para Paulo Dourado de Gusmão Rigorosamente falando, as únicas fontes do direito são as
materiais, pois são as únicas que realmente mostram a origem do Direito, não a formal.

2ª Divergência

Quais seriam as fontes formais?

Para Santiago Dantas, que recusava a jurisprudência e a doutrina:


• Lei só estas teriam compulsoriedade
• Costume jurídico consciência social da obrigatoriedade e na repetição de um elemento
essencial para sua validade.
*Orlando Gomes, de certa forma, também segue este entendimento.
Cretella Jr.:
1. Lei;
2. Costume;
3. Jurisprudência;
4. Doutrina;
5. Analogia;
6. PGD ≠ analogia juris
7. Eqüidade

Para Miguel Reale:


Fontes do Direito Formas de Poder
Lei Poder Judiciário
Jurisprudência Poder Legislativo
Usos e costumes Poder Social
Fonte negocial Poder Negocial(autonomia da vontadenúcleo do Direito Privado

II- Formais formas de exteriorização do Direito

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Leis Leis Leis
Naturais sociológicas, jurídicas
econômicas e
dado A, é B históricas Dado A, deve ser B

Nexo de Lei de Prob. Nexo de imputabilidade


Causalidade

Lei é uma das espécies de normas jurídicas, as outras são o contrato, o precedente judicial, o
costume...
A Lei é um conjunto sistemático de normas, de regras, ordenado, sistemático, harmônico de normas.
Para o Direito Romano-germânico, a qual se filia o Direito Brasileiro, a Lei é a principal fonte formas

1º Lei
Art. 4º da LICC 2º Analogia
Art. 126º do CPC 3º Costume
4º PGD

• A LICC é uma lei esparsa;


• O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No
julgamento da lide caber-lhe-á as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos
costumes e aos Princípios Gerais do Direito;
• Para Montesquieu, as leis são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas. Se
adequam às leis físico-matemáticas ou naturais, no entanto, é dúbio quanto às leis jurídicas, pois
naquelas há o nexo de causalidade;
• A Lei natural usa a fórmula padrão: dado A(causa), é B(efeito, conseqüência natural, mecânica);
• A Lei jurídica é expressa pela fórmula “dado A, deve ser B”(nexo de imputabilidade).
• Os seres humanos é que relacionam arbitrariamente o efeito B à causa A;
• “- Deve ser” pode não ser punido. No caso de um assassinato, por exemplo, pode haver a fuga,
a legítima defesa, guerra, carrasco...
• Quem causa um dano(A) há de reparar o dano (B).
• Matar alguém(A). Pena de 6 a 20 anos(B).
• A lei tem 2 sentidos:

Em sentido amplo Direito escrito(MP, decreto, portaria)


Em sentido estrito Ato normativo que emana do poder legislativo.

Costume jurídico: Regra de conduta usual, observada por ser considerada juridicamente obrigatória.
Norma jurídica, não escrita, consagrada pelo uso e pela repetição.
É preciso a convergência de 2 elementos fundamentais:
• Repetição habitual de um comportamento, durante certo período de tempo elemento
objetivo(empiricamente constatado).
• Consciência social da obrigatoriedade jurídica.

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Diferenças entre lei e costume

Fator Lei Costume Jurídico


Origem A origem é determinada, pré-fixada, não dá Nasce de forma anônima. Não
margem de dúvida, quanto a seu se sabe onde surgiu, ou seja,
nascimento(quando e onde), se revestindo de sua origem é incerta.
segurança e certeza.
Forma de elaboração Ato normativo oriundo do Poder Legislativo, Sua gênese se dá de forma
havendo um processo legislativo com fases indeterminada, sendo sua
determinadas. O órgão elaborador é certo e forma imprevista. Ninguém
os trâmites pré-fixados. As fases são: poderia predeterminar os
Iniciativa; processos reveladores dos
• Discussão e votação; usos e costumes.
• Sanção ou veto;
• Promulgação(da lei, não do projeto de
lei)declaração formal da existência da
lei;
• Publicação.
Âmbito de eficácia A lei é genérica, ou seja, possui um elemento São particulares, em sua
de universalidade. maioria, referindo-se a um
*Assim como há leis desprovidas de generalidade, também há grupo de pessoas, a
costumes genéricos, como os que vigoram no Direito
Internacional. Ex.: Lei determinando a pensão da viúva do determinada região.
poeta Carlos Drumond de Andrade
Forma Escrita, podendo ser oriundo, inclusive da Não-escrita. O costume pode
positivação dos costumes ser reduzido a escrito, porém
isto não tem relação com a
sua vigência. Ex.: Junta
comercial em relação às
sacas de café do Porto de
Santos.
Vigência Vigora até o surgimento de uma nova lei que Vigora até o desuso ocorrer.
a modifique ou a revogue. Se não houver O costume possui eficácia que
prazo para sua vigência. aspira à validade(com o
A lei não perde a vigência pelo desuso, reconhecimento do Poder
apesar de haver posição minoritária, em Judiciário).
contrário, na doutrina. * O costume é por excelência eficaz, pois
A lei possui validade que aspira à eficácia é repetido pela sociedade.

Costume
secundum legem: È aquele cuja aplicação é ordenada pela própria lei. Ex.: Art.: 1192 II CC.(não se
aplica às locações urbanas).
Praeter legem: Supre a lacuna da lei, regulando matéria que a lei não regule. Ou seja, é aplicado
quando a lei é omissa. Art. 4º CC.
Contra legem: Algumas não fazem a diferença entre a ab-rogação e o desuso. Estabelece normas
contrárias ao preceito legal. A norma é explicitamente contra a lei