6/1/12

Tercer sub tema Estudios Políticos

Teoría de la Constitución y Estado de Derecho

Alessandro Baratta en una breve sinopsis histórica del estado de derecho,

propone una historia interna y externa del concepto de Eº de Dº.

1) Historia interna: es la que se desenvuelve en la cultura jurídica germana y

centro-europea y que refiere básicamente a tres grandes pensadores: Kant,
Humblodt y von Stein. En la cultura jurídica alemana el Eº de Derecho, o Estado
iuris (Kant) retoma la idea clásica del gobierno de la ley, es decir, la ley pasa a ser
la fuente de toda autoridad o poder, y al mismo tiempo la única fuente de
limitación de la libertad. Durante el s. XIX, el concepto experimenta una
evolución del estado materia al Eº formal de Derecho y es a esto concepto formal
al que se enfrenta la escuela positivista del s. XX.

2) Historia externa: consiste en la cultura jurídica anglosajona y francesa, en la

que el concepto e de d no se emplea durante el S.XIX como imperio de la ley y
separación de poderes, lo que nos dice es que no nos perdamos en los términos,
ya que en la cultura jurídica europea es prácticamente lo mismo (en Alemania
como en Francia).

-En el S.XX el concepto Eº de Dº se universaliza y hoy día es una moneda

corriente. Sin embargo, esta universalización de término del Estado de Derecho
estuvo marcada en los inicios del S.XX por la influencia que la dogmatica alemana
ejerció en la cultura francesa y anglosajona. Los grandes juristas franceses del
periodo de entreguerras citan a los autores alemanes.

-El concepto Estado de Derecho tiene una segunda mirada, no desde la cultura
jurídica, sino una mirada histórica y en la aproximación histórico-política
identificamos claramente dos estados:
1) Estado liberal de Eº: El primer estadio histórico es parte del Dº liberal.
2) Eº social y democrático de derecho: segundo estadio que se inicia a
principios del S.XX.

-En estas etapas que ha experimentado el Estado de Derecho hay modelos de Eº

radicalmente diferentes, lo que guarda relación con las ideologías subyacentes al
concepto.
-El primer periodo (Estado liberal) tiene como ideología subyacente el
liberalismo de época y como fractura histórica las revoluciones político-
burguesas s. XVIII. En cambio el Eº social y democrático de Dº tiene como
ideología subyacente el socialismo (la socialdemocracia) y como fractura
histórica las revoluciones sociales del s. XX.

-El liberalismo tiene un modelo de Eº abstencionista o Eº mínimo, y por ende el

centro de gravedad esta puesto en los Dº civiles, libertad y propiedad.
-A su vez el socialismo tiene un modelo de Eº interventor que se le denomina Eº
benefactor y el centro de gravedad son los Derechos económicos sociales y
culturales y los Derechos políticos.
Son claros dos hechos:
- Después de la II Guerra Mundial es el estado social de Dº el que se
consolida
- Eº benefactor está en crisis financiero fiscal del Eº, crisis del capitalismo
financiero del 2008.

PRINCIPIOS DEL ESTADO DE DERECHO:

Corresponde conceptualmente el mínimo común denominador de un estado de

Dº, este está dado por 4 principios rectores, que son la seña de identidad del Eº
liberal y social:
1) Imperio del Derecho (de la ley)
2) Principio de legalidad
3) Principio de separación de poderes
4) Reconocimiento de Derechos Fundamentales y su protección a través
de garantías sociales, políticas y judiciales.

Como estos 4 principios aquilatan en nuestra constitución:

1) Imperio del Dº: Está consagrado en el art. 6 de la CPR designa la vinculación

positiva y negativa del eº1 y sus órganos, y de los destinatarios del poder …
ciudadanos a la CPR, la ley y el ordenamiento jurídico. El elemento ideológico
que aporta el liberalismo al imperio del Dº es la idea de derecho, para el
liberalismo de época el derecho es un orden social, normativo y coactivo de la
libertad humana. Ese contenido ideológico del imperio del Dº nos permite zafar
de la crítica kelseniana al concepto Eº de Dº germano, ya que si el Eº para ser de
derecho basta con el imperio del Derecho, todo Estado será Estado de Derecho.

2) Principio de legalidad: consagrado en el art. 7 CPR, tiene 2 significados

primarios:
1. Primacía de la ley
2. Reserva de la ley

¿En relación a que ley? – el postulado político del pensamiento democrático

moderno entiende la ley es el sustantivo del principio de legalidad como la ley
parlamentaria, la ley que es fruto de la potestad legislativa del congreso o
parlamento.

3) Principio de separación de poderes: designa el principio de distribución

horizontal y vertical del poder político de un Eº, en oposición a una
concentración del poder, ya que mecánicamente, la distribución de poderes y
justificación de centros de poder, generan mecanismos de limitación y equilibrio,
las cuales buscan salvaguardar la libertad de personas.
-Reconocimiento de Derechos Fundamentales.: abre un abanico muy amplio de
Derecho, al menos 3 categorías de Derechos:
1. Derechos civiles
2. Derechos políticos
3. Derechos económicos sociales y culturales

Todo esto no tendría sentido sin 2 elementos esenciales para q un Estado

funcione:
1) controles del poder
2) responsabilidades relacionadas a su ejercicio.

(Art. 6 y 7 refieren a esto)

El concepto de control del poder es un concepto polémico, para una parte de la
doctrina el control del poder es natural a la separación de poderes. Por tanto los
controles del poder son fruto de la concepción mecánica de esa construcción.
Una segunda concepción, identifica el control del poder como una función
específica y autónoma del poder político Estado y que opera en al menos 3
niveles:
1. Control social: La publicidad, la transparencia e información que los
ciudadanos tienen sobre el poder, son también mecanismos para su
control.
2. Control político: admite tanto mecanismos difusos, como mecanismos
orgánicos, como el control que ejerce la cámara de diputados sobre e
gobierno
3. Control jurídico: se desdobla en tres modalidades distintas:
1. Control jurídico propiamente tal,
2. Control judicial del poder
3. Control de constitucionalidad de los actos del Eº (residenciado en el
Tribunal Constitucional).

El segundo tema anexo al Estado de Derecho es la responsabilidad.

RESPONSABILIDAD

Este concepto tiene 3 elementos que le permiten dar significados:

1) Sujetos
2) Antijuridicidad (infracción de la ley)
3) Consecuencias dañosas para la legalidad objetiva y subjetiva (
consecuencias dañosas para el interés mismo de la preservación de la
ley, o consecuencias dañosas para los derechos patrimoniales de las
personas
4) Titulo de imputabilidad (mecanismo a través del cual, el sujeto que vela
por la legalidad objetiva o subjetiva le imputa al causante de la
infracción las consecuencias de sus actos.

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>Tratamiento de la Responsabilidad

A mayor poder mayor control. A mayor poder mayor responsabilidad.

¿Qué subyace a esta ecuación? Una concepción vicarial del poder político, es
decir, el ejercicio del poder por detentadores de este se hace a título de
encomendamiento temporal, para el cumplimiento de una finalidad pública. De
esta manera control del poder no es solo consecuencia del estado de derecho si
no son también parte integral de la concepción republicana de este.De esta
manera entonces control del poder y responsabilidad de los gobernantes no son
solo consecuencias del Estado de Derecho como forma de organización jurídico
política del Eº sino son también parte integrante de la definición republicana del
Eº.

-Citamos en la última clase los artículos 6 y 7 de la constitución en sus artículos

finales. Estos artículos nos hablan del imperio del derecho y el principio de la
legalidad. El principio de imperio del derecho comprende el principio de
supremacía, eficacia y valor normativo. La infracción de estos principios acarrea
responsabilidad y sanción.
Art 6º inciso final: responsabilidades
Ambos artículos consagran respectivamente los principios de imperio del
Derecho y de legalidad.

Imperio del Derecho: Comprende el principio de eficacia y valor normativo de la

constitución, la infracción de estos principios acarrea responsabilidad y sanción
(dos cosas distintas).

>Responsabilidad:

La constitución consagra el principio de responsabilidad de los gobernantes en

cuanto a gentes del Derecho y la responsabilidad del Estado. Ciertamente el
estado actúa a través de agentes del Estado. En cuando a la responsabilidad de
Estado, esta deriva de la infracción de los principios de imperio del derecho y de
legalidad, y conlleva dos tipos de sanciones:

a) Nulidades de derecho público: en esta se sitúan los siguientes tipos de

sanciones:
1) Las inconstitucionalidades de los actos estatales cuando estos infringen
los principios de constitucionalidad.
2) La nulidad de derecho público y las anulabilidades que se predican en
los actos de la administración del Estado que vulnera el principio de
legalidad.
3) Las nulidades procesales que se predican de aquellos actos procesales
que vulneran las leyes de especialidad.

*Cuando la constitución se refiere a nulidades, habla de sanciones.

b) Reparaciones cuando la infracción causa un detrimento patrimonial:

Dentro de las que cabe comprender las indemnizaciones debidas por aquella
actividad despegada por el estado que infringe el derecho imperio del derecho o
principio de legalidad. Siempre en detrimento del patrimonio de las personas.

-Un ejemplo es si alguien pone un puesto de papitas que hasta ayer era una
actividad económica lícita, esta actividad legislativa se podría decir que
infringe la constitución porque no puedo hacer una ablación.

-Otro caso es que la Municipalidad de Providencia decide clausurar un

establecimiento de Comida Chatarra, según la municipalidad no se puede.
Impugno el acto legislativo y se vuelve a abrir. El establecimiento estuvo
cerrado por dos meses. Demando a la responsabilidad por el daño
patrimonial de dejar de percibir dinero por mi negocio durante esos meses.

-Si soy privado de libertad y luego se determina que soy inocente. Puedo
demandar el Estado.

A. Situados en la reparación, el estado es responsable por la actividad

ejecutada por sus poderes públicos, en al menos 3 campos

-Con respecto a la indemnización, el estado es responsable por la actividad

plegada por sus funcionarios por lo menos en tres campos claramente
diferenciados:

1) Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador. En este caso el titulo

de imputabilidad es la inconstitucionalidad de la ley por infracción de derechos y
garantías constitucionales. A saber igualdad de la Ley, igualdad ante las cargas
públicas y derecho de propiedad (números 2, 20 y 24 del artículo 19 de la
Constitución).

2) Responsabilidad patrimonial del Estado Administrador. Aquí el titulo o

fuente de la responsabilidad es la falta de servicio en título o fuente general de la
responsabilidad del Estado prevista en el artículo 42 ley orgánica constitucional
18.575. Disposición que esta consonancia con el artículo 4º y 48 de la
constitución. Por ejemplo en una calle debe haber un disco pare y este es
arrancado por un acto de vandalismo, ¿quién responde por el accidente causado
por la falta del disco pare? Si hay una falta de servicios, el municipio no puede
decir que fue por el vandalismo si se ha demorado en poner el disco pare. Quien
juzga es quien determina si hubo o no falta de servicios.

3) Responsabilidad patrimonial del Estado Juzgador. Tiene como fuerte el

error judicial previsto en el Literal I artículo 19 de la constitución.

B. Responsabilidades atribuibles a los agentes del Estado.

-Hay un principio de divisibilidad de las responsabilidades.

1) Responsabilidad constitucional de los agentes del Eº. Prevista en el art. 52

nº 2 de la CPR y que se persigue a través de las acusaciones en juicio político.
Se imputa al presidente de la república a ministros de estado, a generales y
almirantes, al contralor general de la república. Intendentes y Gobernadores.
Magistrados del tribunal superior (ministros de corte, apelaciones y corte
suprema).
JUICIO POLÍTICO

2) Responsabilidad Política de los Agentes del Estado. Limitada al vínculo de

Jerarquía que ciertos agentes tienen con el gobierno. Ministros de Estado, sub
secretarios, Intendentes, gobernadores y agentes diplomáticos. En Chile no
existe responsabilidad política del presidente de la república debido del
presidencialismo imperante.

3) Responsabilidad Penal Ministerial. Derivada de la comisión de delitos

funcionarios. Por ejemplo el enriquecimiento sin causa. Es la responsabilidad de
delitos especiales de funcionarios públicos. (Si mata a alguien es responsabilidad
común) Es en función del vinculamiento de las funciones públicas, la
transparencia, conservación del patrimonio público.

4) Responsabilidad Civil Funcionaria. Imputada a agentes del Estado con la

condición de delitos o cuasidelitos civiles que conlleven el detrimento del
patrimonio público, cuando se infringe la ley y se actúa con culpa. Esta
responsabilidad se persigue por la contraloría general de la república ante el
tribunal de cuentas de 1º y 2º instancia y solo sobre funcionarios que tienen a su
cargo la administración y disposición de bienes del Estado.
JUICIO DE CUENTAS

5) Responsabilidad Administrativa de los Agentes. Infracción de normas

imperativas y prohibitivas de la función administrativa y pública. Contenidas
dichas normas (imperativas y prohibitivas) en estatutos funcionarios, como la
Ley 18.838 que aprueba el estatuto administrativo que protege ciertos bienes
como la fe pública, probidad, publicidad, continuidad. Esta se persigue por la
propia administración activa o por la contraloría general de la república a través
de procedimientos reglados llamados sumarios administrativos. Las sanciones
que se pueden imponer van desde la censura pasando por la multa o suspensión
y la destitución (que es la sanción más grave) sanción que inhabilita al
funcionario público.
SUMARIO ADMINISTRATIVO

-Hay diferencia en responsabilidad (atribuyo una conducta a un sujeto) de las

sanciones que le impugno, porque una sola responsabilidad puede acarrear más
de una sanción. Por ejemplo se destituye y queda inhabilitado. Puede ser
destituido en juicio político, lo que le acarrea el no poder desempeñar funciones
públicas por el periodo de 5 años.
-RESPONSABILIDADES Y SANCIONES SON CONCEPTUALMENTE DISTINTOS
AUNQUE ESTEN ENCADENADOS.
-En un estado de derecho lo importante no es en sí mismo el principio de
legalidad, sino como se reacciona para reprimir dichas atribuciones. La clave del
Estado de Derecho está en la represión de las infracciones.
- Todo en base a un sistema de controles que se establece para proteger el propio
derecho. Esto nos explica porque el positivismo del S.XX da un giro, al situar al
Derecho en el campo del deber ser, porque este establece prohibiciones de
conducta que enlaza dichos mandatos con consecuencias denominadas
sanciones. En dicha formulación del deber ser de conducta. El presupuesto
básico es que las personas puedan incumplir la ley.
-Si nosotros no fuéramos libres, no habría deber ser. Una conducta tiene
necesariamente una consecuencia. Las autoridades públicas solamente nos
pueden sancionar.
 12/1/12
CAPITULO II
Introducción al Dº constitucional

CONCEPTO DE CONSTITUCIONALIDAD:

-Debemos recordar que la distinción entre constitucionalismo antiguo y

moderno está consolidada, no solo en la historia política, sino también en la
dogmatica. El concepto de constitución está ligado en el constitucionalismo
moderno al Estado y por ende a las formas históricas que este adopta
(monarquía absoluta, Estado liberal y Estado social).

-La constitución como concepto moderno, base del Estado surge en el siglo XVIII
de la mano de esa fractura histórica denominada revolución político-burguesa.
Por eso, la doctrina identifica tres conceptos distintos de constitución, tributarios
de las distintas vertientes de constitucionalismo.

1. Constitucionalismo liberal: da cuenta de un concepto de constitución liberal-

garantista. El constitucionalismo liberal clásico no es completamente
homogéneo, se identifican distintos paradigmas acerca del constitucionalismo
Liberal: constitucionalismo norteamericano, francés, inglés y de un
constitucionalismo hibrido (galitano-hispanoemericano). Constitucionalismo
liberal da cuenta de una constitución liberal-garantista.
2. El constitucionalismo democrático: o republicanismo da origen a una
constitución democrática
3. El constitucionalismo social: da origen a una constitución social.

-Cada uno de estos conceptos de constitución propio de la modernidad, dice

relación directa con la matriz ideológico-constitucional a la que responden. Sin
embargo en el s. XX surge la perspectiva nueva de tratamiento de la Cº. A partir
del periodo de entre guerras, giro metodológico en que es clave el aporte de la
escuela vienesa. Aborda la Constitución como un subsistema normativo, como
una pieza basal del sistema de normas al favorecer el elitismo epistemológico y
el activismo judicial.

-Este giro hace tabula rasa acerca del contenido matriz e ideológico del concepto
de constitución, para abordar la constitución como un sistema normativo, como
una pieza basal del sistema de normas. Se produce a partir de la década de los
’90 un segundo giro metodológico, que se denomina neo-constitucionalismo, que
reintroduce la matriz ideológica al distinguir entre principios y reglas, y al
favorecer el elitismo epistemológico y el activismo judicial. El crítico más férreo
del neo-constitucionalismo es Fernando Atria. Hay un neo-constitucionalismo de
derecha y otro de izquierda el que pone en evidencia lo cargada ideológicamente
que está la constitución. Neo-constitucionalismos de derecha (Alexy) y de
izquierda (Ferrajoli). Con esta carga podemos ver la negación misma de la
democracia en Chile.
Concepción normativa de la constitución:

-Esta concepción descansa en una distinción muy discutida en la teoría de

derecho (distinción entre constitución lógico positiva y constitución jurídica):

a) constitución lógico positiva: definida como una norma fundante básica,

también denominada norma hipotética fundamental en la que descansa el
Eº en tanto ordenamiento jurídico y sistema de normas. Para Kelsen la Cº
lógico-positiva es un presupuesto lógico del ordenamiento jurídico. El
umbral de la normatividad frente a la facticidad.
b) Constitución Jurídico positiva: Es la ordenación ius fundamental del Eº.
Siendo que responda a la organización material o formal del Eº. Kelsen en
su obra tardía reconoce que detrás de la constitución lógica positiva está
situada la facticidad, es decir el efectivo imperio del poder en el territorio
y en la población. Por tanto en la perspectiva histórica la norma fundante
básica se sitúa en el origen mismo del Eº nacional. (Chile en 1812, cuando
se aprueba el reglamento provisorio-> perspectiva histórica). También
existen cambios en los titulares efectivos del poder en aquellos momentos
históricos revolucionarios o de cambio político.

Ej: La constitución de 1828 es la más democrática que hemos tenido según el

profe. La constitución de 1833 se presenta como una reforma de la constitución
de 1828. Eso es falso según el profe, ya que un sector impone la reforma.

Ej 2: 1973. Pinochet asume, el podría ser reo del delito de sedición. En el Dº los
malos son más que los buenos, la normatividad es un orden que descansa sobre
cierta facticidad, sobre quienes tienen el poder efectivo para darse esa
normatividad. El 11 de septiembre de 1973 cambian las circunstancias. No se les
podía condenar, ya que fue impuesto con un proceso revolucionario. Aquí la
facticidad se sobrepone a la normatividad.

*Efectivamente todo ordenamiento jurídico, todo Estado tiene una norma

fundante y tiene una norma que precede a la constitución, lo que genera un
nuevo principio de efectividad, que es la base de la efectividad de los regímenes.

*La norma fundante es una cortina, es un telón. No es la negación de la facticidad

es un presupuesto lógico que hace descansar la constitución en otra norma, en
otro deber ser. Esta cortina nos dice que debe obedecerse a quien ejerza el poder
efectivamente. Si corro la cortina puedo ver la facticidad del poder, quien ejerce
el poder. Se hace necesaria la cortina para poder seguir pensando en los
ordenamientos jurídicos como un sistema. Si no hago descansar el sistema de
norma en un deber ser, la hago descansar en la facticidad. Al final de cuentas la
gründnorm es necesaria para pensar un sistema como tal. (No basado en la
facticidad) esto es un puro presupuesto lógico. Por tanto la separación entre
ciencias Jurídicas y ciencias Sociales no están casi separadas al estudiar la
facticidad.

* La gründnorm (NHF) es un telón que no es la negación de la facticidad, sino un

presupuesto lógico para hacer descansar la constitución (norma jerárquica
superior) en otra norma, en otro deber ser. Es necesaria la NHF para seguir
pensando en el ordenamiento jurídico como un sistema. Al final de cuentas la
Norma Hipotética Fundamental es necesaria para poder pensar el sistema como
tal, y para encadenar la constitución material y formal del Estado, en otra norma,
y no en la facticidad.

¿Qué función cumple la constitución jurídico positiva?

-En los enfoques estructuralistas o en el enfoque estructuralista, la constitución

cumple dos funciones básicas:

a) Constitución es fuente de fuentes: La constitución como sub sistema

normativo es una fuente del Dº productora de otras fuentes del Dº. Es
decir la constitución como fuente formal establece las funciones
normativas del Estado. Regula la producción de normas por órganos
estatales en ejercicio de potestades normativas a través de
procedimientos pre establecidos que cristalizan en decisiones o actos
estatales que poseen una denominación típica. Por tanto si examináramos
el sistema de normas como una pirámide normativa (desde la mirada del
principio de jerarquía normativa), cada nivel o estrato de la pirámide
corresponde a una función estatal.
-Función negocial (FN): actos jurídicos o negocios jurídicos.
-Función judicial (FJ): el poder judicial, tribunal constitucional, las
sentencias son los actos en ejercicio de la potestad jurisdiccional.
-Función ejecutiva (FE G o A): los actos estatales son actos de gobierno,
actos de la administración.
-Función legislativa (FL): se ejerce a través de la potestad legislativa,
procedimientos establecidos.
-Función constituyente (FC): poder legislativo, el acto estatal en que se ve
expresado son las leyes de reforma constitucional).

FN
FJ FJ
FE (G o A) FE (G o A)
FL FL
FC FC

-Estas funciones se ven en un modelo de organización estatal que asigna

órganos denominados comúnmente poderes públicos en la producción de
normas.
-Esta es la mirada de la constitución como fuente de fuentes. Que
establece un reparto de poderes normativos, determinando en las reglas
de constitución quien las ejerce, como se ejercen y la forma de las
decisiones políticas que adopta cada uno de las potestades. Acto
administrativo-> fruto de la potestad administrativa. Leyes -> se refiere al
ejercicio de la potestad legislativa por los órganos que la constitución
establece.
-La consecuencia directa es que la validez y la forma de los actos
normativos dependen total o parcialmente de la constitución. La
 constitución predetermina parcialmente al menos el contenido de la
norma, quien la elabora, como se elabora. Si no conforme a esto la norma
es inconstitucional. La noción de validez es formal y material.

b) Constitución es ley suprema: La constitución es en sí misma un sub

sistema normativo, es decir un conjunto de normas o reglas ius
fundamentales. La teoría de las normas permite distinguir entre normas
ius fundamentales de conducta y normas ius fundamentales de
organización designando para estas una eficacia positiva o negativa que la
doctrina germana denomina competencia. (distinción entre normas de
organización y normas de conducta -> se establece una tipología de
normas). Pero la constitución concebida como ley suprema presenta un
problema y es que inevitablemente la constitución tiene una matriz
ideológica y por ende sus normas tienen un telón de fondo ideológico
político de historia. Pero además la constitución contiene usualmente
normas de principio que son normas ius fundamentales de conducta en
las que cristalizan valores o principios. Por último la constitución tiene en
particular en el campo de las normas de principio un lenguaje normativo
ius fundamental de textura abierta (como diría Hart).

Ej: art 4: chile es una republica democrática. La norma de principio

particular tiene contenido. Hay normas de textura abierta, normas
incompletas. Aquí se plantea un problema al no saber en qué punto la
constitución es ley suprema, porque existe una parte que está constituida
por normas incompletas las que a su vez son normas de textura abierta.
La pregunta que uno aquí se hace es ¿Cuál es la fuerza normativa? O ¿es la
legislación? o ¿quiénes completan o dan significado? (los jueces).

*Al profe le parece absurdo que la constitución solo pueda ser

complementada con la propia constitución. La ley 19.300 no es sino una
ley de desarrollo del articulo 9 y 8. La ley de libertad de prensa es una
complementación de la libertad. Se hace a través de la legislación porque
en una sociedad democrática las mayorías son las que deciden. Hay
límites estrechos del legislador para no desnaturalizar.

*Hay respuestas moderadas y radicales en torno a quien compete la

constitución.
13/12/1
DOCTRINA DEL PODER CONSTITUYENTE:

-La doctrina del poder constituyente surge en el contexto histórico de la

revolución francesa y es elaborada por el abate E.J. Sieges. Es una doctrina que ha
tenido en los últimos 2 siglos una importancia prevalente para explicar los
cambios constitucionales. Esta doctrina diferencia el poder constituyente
originario y derivado. Manifestaciones del poder constituyente que
corresponden a una única potestad del Estado y que están en la base del edificio
estatal.

-Para Sieges el poder constituyente, tiene ciertas características básicas:

 a) Poder originario o radical: es decir, no está supeditado a ningún orden y
lo ejerce la nación o el pueblo, sin mediación de otra institución de poder.
b) Poder extraordinario: se dice que impera en momentos fundacionales del
Estado en momentos revolucionarios o de cambio político.
c) Es un poder permanente: es propio de la organización estatal y es
titularizado por el pueblo, aunque su ejercicio sea discontinuo (pueden
pasar muchos años sin que se ejerza).
d) Es un poder unitario e indivisible: ya que se residencia en un único
órgano, en la teoría democrática se residencia en el pueblo.
e) Es un poder in alienado: es decir, el órgano titular de este poder no puede
renunciar a él.
f) Su ejercicio no tiene más condición que la democracia misma.

-Debemos preguntarnos si este poder constituyente puede autoliquidarse o no, si

el ejercicio del poder constituyente puede trasladar el ejercicio de la potestad
publica a un autócrata, una casta o un partido.

-La teoría democrática sostiene que el único límite del poder constituyente es
la democracia misma, es decir que el pueblo no puede residenciar su poder en un
órgano distinto a sí mismo. Esta misma doctrina ha servido para diferenciar los
poderes constituyentes de los constituidos (poderes públicos organizados por el
propio poder constituyente). Sin embargo uno de esos poderes constituidos es el
denominado poder constituyente derivado, es decir, el poder constituyente no
sólo se expresa en la constitución estatal, sino que instituye un poder
constituyente derivado, es decir, una potestad de reforma de la Constitución. En
este punto es importante definir la constitución, si es rígida, ello es clave para
entender el poder del constituyente derivado.

-La doctrina contemporánea distingue entre la reforma de la constitución y otros

conceptos ligados a esto. La reforma constitucional es fruto del poder
constituyente derivado (Cap. XV CPR – Reforma a la constitución) corresponde a
una constitución rígida, pero sin límites materiales al poder constituyente
derivado, sólo por limites formales, asociados a los quórums ordinarios y
extraordinarios de aprobación de dichas reformas.

Conceptos ligados a la reforma:

1. Concepto de suspensión constitucional: concepto que designa un

dispositivo de derecho de excepción en virtud del cual normas
constitucionales determinadas son declaradas temporal, provisionales, no
vigentes, para hacer frente a situaciones excepcionales que afecten al
Estado o a sus instituciones fundamentales, en Chile son la guerra
exterior, la guerra interna, la grave alteración del orden público, la
conmoción y la calamidad pública.

2. Quebrantamiento de la Cº: designa una infracción ocasional de la c º que

no altera formalmente su vigencia.
 3. Destrucción de la norma: designa un cambio total de la constitución y
un cambio del propio poder constituyente (11 de septiembre 73).

4. Mutilación de la constitución: designa aquellas modificaciones que en

su vigencia y aplicación práctica tienen el texto escrito, tienen la
constitución o norma de hecho sin que el texto escrito experimente algún
cambio

-La reforma de la constitución puede tener límites como poder constituido y sus
límites derivan de la decisión del constituyente original. En general la teoría
democrática, rechaza o desconfía de la imposición de límites al poder
constituyente.

-Las constituciones tienen límites para el poder de reforma que pueden ser de 3
tipos:
1. Limites materiales: aquellos que salvaguardan una norma o principio de
la constitución de la reforma del mismo.
2. Límites formales: aquellos relativos al procedimiento y quórum de
reforma constitucional, las constituciones rígidas imponen limites
formales al poder constituyente derivado.
3. Límites temporales: designa aquellas prohibiciones temporales de
reforma constitucional, En chile sólo una constitución ha tenido este tipo
de límites, la liberal de 1828.

JUSTICIA Y HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL:

-El concepto hermenéutica constitucional designa las instituciónes de protección

de la constitución que hacen uso del proceso y de la judicatura para tal efecto.
Históricamente ha habido 2 grandes modelos:

A. MODELO ANGLOAMERICANO:
También denominado de judicial de legislación. El modelo angloamericano,
encomienda a los tribunales de justicia, federales y estaduales, la protección de la
constitución a través de procesos… pudiendo los tribunales declarar la
inconstitucionalidad de la ley, cuando esta infrinja la constitución. Esta tarea está
encargada tanto a los tribunales ordinarios como a la corte suprema. En el caso
norteamericano es una creación pretoriana de la jurisprudencia del tribunal
supremo federal de los EE.UU de América. Este sistema funciona en EE.UU y
países anglosajones, no así en Reino Unido y descansa en la lógica del valor de los
precedentes, en ordenamientos jurídicos adscritos al common law. Nace con el
caso Marbury v/s Madison en 1803. Para sistemas jurídicos romano-germánicos
es difícil entender cómo opera esto, ya que las formas del derecho tienen un peso
distinto, ya que el valor de la jurisprudencia judicial es muy grande.

B. MODELO EUROPEO CONTINENTAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

Instituido en las más importantes constituciones del periodo entre guerras,
Checoslovaquia, Austria y la segunda republica española de 1930. El Tribunal
Constitucional es una creación de Kelsen. En el modelo europeo continental, un
Tribunal Constitucional constituido por jueces letrados designado por los
poderes público democráticos, es instituido para resolver conflictos
constitucionales, entendiendo por tales aquellos que se producen por la
infracción de la constitución, por ende los tribunales resuelven todo tipo de
conflictos, por ejemplo, los conflictos poderes centrales-poderes periféricos, o los
conflictos derivados de la inconstitucionalidad de las leyes y los conflictos
derivados de la infracción de Derechos Fundamentales.
El Tribunal Constitucional no es responsable ante los poderes públicos que
intervienen en su designación, son jueces independientes y al mismo tiempo son
jueces políticos, las decisiones del TC son: 1) decisiones de anulación o 2)
decisiones de eficacia general. Por ende la cuestión relativa a los precedentes no
tiene mucha importancia.

*En ambos modelos se observan tendencias de convergencia, como la del

amparo extraordinario, y se observa una vieja discusión o debate acerca de la
legitimidad de estos tribunales.

HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL:

Este concepto designa al menos 3 operaciones cognitivas y volitivas en relación a

normas de la constitución y las reglas y principios a que se someten estas
operaciones, estas operaciones son:
- Interpretación
- Integración
- Razonamiento

La dogmatica sostiene que la hermenéutica constitucional se somete a reglas y

principios propios que difieren de la hermenéutica legal, luego las reglas de
hermenéutica (o reglas de Savigny) Art. 19-24 del Código Civil, sólo tienen el
valor de reglas auxiliares (ya que es un texto de jerarquía normativa inferior, es
un texto supletorio). La razón de ser de que la hermenéutica constitucional posea
reglas y principios propios, deriva de algunas características del derecho de la
constitución, las Normas constitucionales son:

1. Normas de textura abierta: al menos las normas de principios.

2. Normas incompletas que requieren de un desarrollo infra constitucional.
3. El lenguaje jurídico- constitucional dada la importancia de la matriz ideológica
subyacente a la constitución, es un lenguaje peculiar, ambiguo y
plurisignificativo.

En consecuencia la constitución se somete a ciertas reglas y principios propios

que aseguren su tratamiento como un sistema normativo, que posee un techo
ideológico y ciertas decisiones políticas fundamentales acerca de cómo se
organiza el Estado, acerca de la sociedad y la economía que son relevantes para
la hermenéutica misma, por eso se utiliza centralmente una hermenéutica
sistémico finalista (es decir que considera cada una de sus partes como dentro de
un sistema coherente, existe una armonía contextual en relación con la eficacia
de las normas, todas las reglas de la constitución comparten un fin común, que es
resguardar los derechos fundamentales. El interprete no puede apartarse del
espíritu y los valores de la constitución) y no una hermenéutica tradicional (que
son las ocupadas en el Código Civil, es decir las de las reglas de Savigny).
17/1/12

Tenencia del Concepto Dº Constitucional:

-El término Dº Cº designa un método jurídico formal (con conceptos, categorías,

clasificaciones, métodos) y un objeto. Es precisamente en relación al término
formal.
-El concepto de Dº constitucional designa una disciplina científica, acerca de un
único modelo de ciencias que tanto peso en el S.XIX y que forzó a la distinción
entre ciencias en el plano del ser y del deber ser. Por otra parte las ciencias
mismas operan sobre la base de la falsa seguridad y sobre un continuo de
cambios de paradigma como destaca ¿Tomas Kunt? .
-Hoy día se habla de fuerza normal, la ciencia normal supone una comunidad
científica, acumulación de conocimiento y el auto reconocimiento de que la
actividad desplegada es un quehacer científico. (si queremos comparar las
ciencias jurídicas con las naturales encontramos una tremenda distancia, este
concepco de ciencia formal permite decir que lo que hacemos es ciencia).
-Permanece la discusión en torno al método (planteada por Max Weber que
distingue entre juicios de hecho y juicios de valor). De algún modo el positivismo
del S.XX con su variada gama de escuelas sigue admitiendo esta basal distinción.
-Ha habido en la ciencia del Dº constitucional 3 planos de discusión hoy
superados.
1. Dº Estatal y teoría de la constitución: Plano continental Germano, dado
que en este espacio el Dº estatal es un genero. La relación es de Genero-
Especie y la teoría de la constitución vendría a ser el soporte teórico de la
Constitución. Si se enfrenta al mismo termino el sentido de los textos es el
mismo. El marco de comprensión es diferente entre los que utilizan la
lengua para comunicarse.
2. Distinción Tradicional entre Dº Político y Dº Constitucional: Es una
distinción de raíz hispánica que permaneció durante buena parte del S.
XIX y XX en las universidades. El Dº Político era una asignatura
enciclopédica que reunía distintos saberes (Dº, ciencia política, filosofía) y
comprendía por tanto el estudio de la teoría de la sociedad, la historia de
las ideas políticas, la teoría del Eº, la teoría del Gobierno y la teoría de la
Constitución. En esta misma distinción el Dº constitucional como termino
es reservado a la descripción del sistema de normas. Una variante de esta
misma cuestión se produce en Francia después de la II Guerra de la mano
del Institucionismo. En lo que los franceses denominaron la revolución
Duverger. Que es la captura teórica metodológica del Dº constitucional
por la sociología política. Durante la segunda mitad del S.XX la influencia
de este enfoque fue dominante en España, Portugal y los países del
mediterráneo, también lo fue para Francia. La reacción se produce a partir
de la década de 1980 tanto en Francia como en España. En Francia se
produce desde distintas escuelas un retorno al positivismo y un retorno al
deciosionismo schmittiano. En España la critica a este esquema dualista
proviene desde el Dº administrativo de la escuela del jurista español
Eduardo García. En la década del 2000, 20 años después es hoy día el
 estado de pretensión de la desaparición de las curriculas de enseñanza de
un Dº constitucional enseñando todo junto. Ciencias políticas se estudia
diferente del Dº constitucional. Se produce esta reacción porque el estado
del arte después de la II Guerra es que se dejó de hacer que la comunidad
científica hiciera propiamente ciencia política. En buenas cuentas esto
significa que Dº constitucional I contiene solo teórica del Eº, teoría
Gobierno y teoría Constitución. Teoría de la sociedad, historia de las
sociedades políticas, regímenes políticos salen del estudio.
3. Distinción entre Dº constitucional del Dº administrativo: Comparte el
Dº administrativo y Dº constitucional los mismos sistemas de justicia.
Están entrelazados.

Origenes de la catedra del Dº constitucional:

-En las universidades Europeas la fundación de la cátedra de Dº constitucional es

atribuida a Pelegrino Rossi. Jurista ilustrado que fundó la cátedra en la
Universidad de París en 1836. Este es el programa que se copia en España y
luego en América. Es un penalista profesor de economía política y Dº penal.

-En Chile la fundación de la disciplina o el cultivo de esta se produce en el

instituto nacional primero y más tarde en la universidad de Chile, pero su cultivo
está ligada al raquítico constitucionalismo liberal de nuestro siglo XIX. Hay una
primera generación de abogados que cultiva el Dº constitucional, no en las aulas,
pero aportan al saber, está Manuel de Salaz, Juan Egaña y más tarde José Joaquín
de Mora (que deja como discípulo a Lastarria, probablemente la más importante
figura de nuestro Dº Constitucional del S.XIX). Hay una segunda generación,
Lastarria, Ramón Briceño y Manuel Carrasco Albano. La tercera generación del
S.XIX está dominada por un jurista y político Liberal Huneus y en menor medida
la un jurista de Puerto Rico Eugenio María de Ostos. El Jurista de ambos siglos es
Valentín Letelier Madariaga, nuestro único jurista de talla internacional.
-En el S.XX tenemos 3 generaciones de juristas que cultivan el Dº constitucional y
que no solo están en la U. de Chile. La primera generación de de juristas liberales,
aquí está Rafael Raú y Jaime Steves. En la segunda generación Gabriel
Amunategui y el seminario de Dº público de la universidad de Chile junto con
Manuel Sanhueza con quienes defiende el institucionismo Francés. (traen las
primeras traducciones de autores Franceses) En la Universidad Católica es el
profesor Alejandro Silva Bascuñán. La tercera generación se forma en las
universidades cautivos por la dictadura y en el grupo de estudios
constitucionales.

FUENTES DEL Dº CONSTITUCIONAL

-El sistema de fuentes formales es en rigor el sistema general de fuentes, pero

pone de relieve el sistema de fuentes del Dº constitucional algunas categorías
especificas, como:
a) Constitución estatal: Fuente primordial
b) Tratados internacionales relativos a derechos humanos
c) La legislación de desarrollo de la constitución
 d) Los reglamentos parlamentarios (que son una fuente especifica del Dº
constitucional)
e) Los autos acordados de los tribunales superiores de justicia
-Naturalmente uno debe detenerse a tratar de descifrar en que medida son
fuentes las que hemos citado y en que discusiones se han planteado:

1) Tratados: La reforma constitucional de 1989 genera una discusión en torno a

la posición jerárquica de los tratados internacionales. Algunos sostienen que los
tratados internacionales de Dº internacional eran una fuente
supraconstitucional. En polémica con esta posición otros juristas defendieron la
equivalencia de los tratados a la legislación. Este debate de época (de los 90) hoy
día se ha desplazado de eje y el propio Nogueira reconoce que los tratados no
tienen jerarquía en el Dº interno, por tratarse de fuentes de Dº internacional y no
de Dº interno. Existe el principio de aplicabilidad, que consiste en la aplicación
preferente de los tratados internacionales. Es preferente, no jerárquica. La
aplicación preferente se da bajo determinados supuestos relativos a la estructura
normativa, densidad normativa y auto ejecutividad de las disposiciones o
clausulas contenidas en los tratados internacionales. Si un tratado requiere de
transformación del Dº interno, no se obliga a modificar. Un tratado no es
aplicado preferentemente, requiere de transformación. Tratándose de Dº
humanos, la regla general es que son tratados auto. El principio de jerarquía
normativa supone lex superior derogat inferiori. El tratado no tiene jerarquía
interna. Cuando los tratados firman un tratado, se supone la aplicación de buena
fe, para no vulnerar el tratado (recogido en la convención de viena). Puedo
establecer una resolución en el conflicto de normas entre normas que están en el
sistema. Los tratados están en una posición sub ordinada a la constitución.

2) Legislación: Requerimiento en contra al proyecto de ley antidiscriminación.

Se establecen los estándares de no discriminación de enseñanza, eliminación
contra la mujer, que enuncian estándares discriminatorios (edad, sexo, tipo de
vida, raza, pertenencia a un grupo tribal) que tienen la virtud de trasladar el peso
de la prueba y se debe probar que la regla no es discriminatoria. Hay quienes
dicen que este proyecto de ley es inconsticional, porque el artículo 19, 2 dice que
no se puede hacer distinción por parte de la autoridad. ¿En qué medida la
legislación es un desarrollo? La constitución está constituida en reglas
incompletas que se complementan con los tratados internacionales y la
legislación. Con los textos supletorios. El artículo 66 establece categorización de
leyes, que distingue 4 tipos de ley: a) interpretativas b) leyes Orgánicas
Constitucionales c) LQuorum Calificado d) ley ordinaria. Ha habido 3 debates. En
los noventa se discute si esto responde a un principio de jerarquía normativa o a
un principio de competencia, la doctrina y la jurisprudencia se inclina por decir
que el articulo 66 se inclina por el principio de competencia y por tanto estas 4
categorias de ley pertenecen a un mismo género y las diferencias de quórum
previstas en el articulo 66 solo están orientadas a poner de relieve una suerte de
rigides normativa, para revestir de mayor autoridad normativa a aquellos
segmentos de la competencia normativa a que refiere cada categoría de norma.
El primero en defender esta posición es el profe. El segundo debate es el debate
en torno a la legitimidad democrática de las leyes de súper mayoría (Fernando
Atria y Javier Ponce). Existe una tercera discusión acerca de la competencia
normativa reservada a la leyes de Quorum Especial. Que es un debate que se da
básicamente en la jurisprudencia del tribunal constitucional. En este hay dos
posiciones claramente contrastadas. Una defiende la interpretación Extensiva y
la otra la interpretación Restrictiva. En sentencias recientes el ministro Carlos
Carmona ha engarzado esto con la dirección política. Su argumento es que el
tribunal no podría hacer una interpretación extensiva, porque la restrictiva es
consecuencia de que Chile sea una república democrática.

3) Reglamento Parlamentario: La doctrina y la jurisprudencia debaten acerca

de la autonomía de las cámaras y de la potestad auto normativa de las cámaras y
de los eventuales conflictos de competencia que se producen entre la
competencia normativa reglamentaria de las cámaras y la competencia
legislativa.

4) Autos Acordados: Los autos acordados de los tribunales de justicia tanto los
del poder judicial como los del poder electoral son una fuente formal del Dº
constitucional en la medida que sean equivalentes a reglamentos jurídicos. El
problema se presenta con aquellos autos acordados dictados por tribunales que
sustituyen en materia de procedimientos judiciales la voluntad del legislador.
Esto ocurre notoriamente con el auto acordado sobre el recurso de protección.
La doctrina tanto en Dº procesal como en Dº Cº han sostenido unanimamente la
inconstitucionalidad de aquellos autos acordados que invaden la competencia
legislativa. Un hecho pacifico, no discutido, no es un tema en la justicia. Sin
embargo la jurisprudencia reciente ha desestimado requerimientos de
inconstitucionalidad por la via del nº2 del articulo 93 CPR (competencia del TC).
Son dos fallos referentes a recursos de protección en trámite en que las isapres
han requerido al TC. El tribunal establece que los autos acordados invaden la
legislación.
 20/12/2012

CAPITULO III
BREVE SINOPSIS DE LA HISTORIA CONSTITUCIONAL DE CHILE

*Bosquejo
*Antecedentes constitución 1980

1) Bosquejo Historia Constitucional de Chile:

1.Existe un profundo discenso en la historiografía, hay una disputa de las
escuelas. La que se representa en Bernardino Bravo y el profesos Eric Palma.
-La declaración de la independecia está en la declaración del Eº nacional, es una
revolución política, no una revolución burguesa lo que es el sello de la
revoluciones Americanas.
2.El constitucionalismo clásico liberal tiene en Chile una recepción amortiguada
por la mentalidad tradicional escolástica y con la pervivencia de un esquema de
dominación social colonial (en términos agrarios, la subsistencia del mayorazgo,
de la encomienda, los latifundios).
-En Chile el constitucionalismo liberal es raquíticoy se impone o consolida en
1830 un liberalismo conservador. Palma sostiene el liberalismo doctrinario,
termino polémico, ya que es u termino europeo.
3. Existe una mistificación de la república como forma política de Estado. Esto
significa que la pervivencia de los modos de dominación social y colonial, hacen
de la república en nuestro país una forma política oligárquica y marcadamente
autocrática presidida por la idea de orden. (Mariano Egaña, Diego Portales, etc).
-Existe una discrepancia, el profesor comparte la critica a la mistificación de la
república.
-El régimen presidencialista y el centralismo, de las constituciones (Liberal de
1828 y la conservadora de 1833). (Institución presidencial 1833-> Monarca
republicano absoluto, temporal y responsable).
-La carta del también está presidido el presidencialismo por la idea del orden.
Orden político de compromiso.
-Profe: La historia está hecha sobre mitos (el roto chileno que triunfa en Yungay,
el mito de portales, quien es un dictador civil). Políticamente un sujeto sin mayor
significación intelectual. Todos los Estados necesitan la idea de construir un Eº o
nación sobre mitos, la idea de Chilenidad, de raza indígena.

2) Antecedentes Constitución de 1980:

-El debate sobre la legitimidad del régimen de facto que surge con motivo de la
revolución del 73 es un debate que carece de sentido.
-Porque la legitimidad es una profunda ruptura de las instituciones. (Acuerdo de
la cámara de diputados. Todo puede ser leído por la constitución de 1925, este
sería un caso de cedición, no un golpe de Eº).
-La lectura correcta de los antecedentes deben darse en las coordinadas de
caracterizar a este régimen fundado en las condiciones de revolución, mirado
desde la óptica de Kelsen o Carl Schmitt sería una dictadura Soberana.
-Por ende este régimen político autocrático se da su propia legalidad a través de
un conjunto de decretos de leyes:
-DL nº1; DL 128; DL 573; DL 575; DL 788; DL 806; DL 991. En esta nueva
legalidad la junta de gobierno es depositaria de las potestades constituyente y
legislativa. Al presidente de la junta que luego se le llama de la republica, es
depositario del Gobierno, la Administración y la Legislación. Los tribunales de
justicia conservaran sus poderes.
-Un botón de muestra acerca de la legalidad y los debates que se su suscitan es la
doctrina del blanqueo constitucional.
-Se sostenía en la academia que los DL que dictaba la junta tenían la facultad de
modificar (derogar) parcialmente la constitución de 1925. A partir de este
predicamento, se dice que son incompatibles con la Cº de 1925, hay que
diferenciar cuando ejerce la potestad constituyente y la potestad legislativa. El
decreto Ley 788 señala que en adelante la junta deberá indicar cuando ejerce las
potestades, y hacia atrás se entiende que derogan o modifican la constitución.
Con ello la doctrina, construye una ficción. Esta es una ficción ideológica que
sostiene que no hay golpe, no hay revolución, sino pronunciamiento militar que
restaura el orden y las instituciones. La constitución de 1925 sigue rigiendo pero
se va modificando. Se entiende que todo lo anterior fue dictado en ejercicio de
potestad constituyente. Todo ello para mantener a la visión de que la
intervención de los militares en política tiene legalidad, ya no solo legitimidad.
-Con posterioridad la junta de gobierno dicta 4 actas constitucionales (1->
consejo de Eº, 2-> bases esenciales, 3-> Dº y garantías 4-> Eº de excepción). En
un sentido kelseniano Chile tiene constitución material.
-El esfuerzo de identificar que es constituyente y que es legislativo se expresa en
el DL 788.
-La junta de gobierno declara su voluntad fundacional del nuevo orden político
en la declaración de principios de Marzo de 1974, abandonando así la voluntad
refundacional del bando nº 5 (a través de bandos la junta de gobierno anunciaba
cambios). DL nº1-> 11 septiembre de 973, que ordena constituir la junta de
gobierno que asume el bando supremo de la nación, por los padres de la patria,
la junta ejercerá su función respetando la constitución, las leyes y las
atribuciones del poder judicial.
-A partir de la declaración de principios el régimen impulsa un proceso
constituyente fijando en el plan de Chacarillas un itinerario, la junta de gobierno
recurre a tres órganos para la elaboración de la constitución de 1980. Estos son
la comisión de estudios de la nueva constitución, presidida por Enrique
Ortuzar, el consejo de Estado, presidido por Jorge Alessandri Rodriguez y un
grupo de trabajo de la misma junta constituido por el ministro de interior, la
ministra de justicia de la época y los oficiales auditores de las ramas de las
fuerzas armadas de la época. Existen actas de la constitución de Estudios, son 9
volúmenes, recientemente publicadas las actas del consejo de Estado y respecto
del grupo de trabajo, no existe nada, solo las minutas de los oficiales del
escalafón justicia que participaron de dichas reuniones. A partir de estas minutas
Sergio Carrasco ha intentado reconstruir la labor del grupo del trabajo.
-Dice todo esto para sostener que la constitución de 1980 no tiene historia
fidedigna. Por ende las citas, son fragmentarias y descontextualizadas.
-Si la historia de la constitución de 1980 no tiene historia fidedigna el
originalismo es una matriz ideológica.
-Entonces la constitución de 1980 es en rigor el Decreto Ley 3.464 del 11 de
Agosto de 1980 y el DL 3.465 que somete el texto a una ratificación plebiscitaria
dispuesta para el día 11 de Septiembre de 1980. Esto no es una Exageración de
1980. La Cº de 1980 es un DL de la junta dictado en ejercicio de la potestad
Constituyente de 1980.

3) Reformas a la Constitución de 1980:

-Es reformada a partir de 1989 (julio), la única aprobada plebiscitariamente, a la
fecha suman 30 leyes de reforma .El 11 de marzo de 1981 se pone en vigencia.
A. Reforma de 1989, conocida simplemente como las “57 reformas” que son fruto
de un pacto político de partidos y la junta. Son las reformas que hacen posible la
transición después de la derrota del 5 de octubre.
B. 1991, relativa a Gobierno y administración interior del Eº. Gobiernos
Regionales y la elección de las autoridades comunales.
C. 2005
D. Reforma sobre calidad de la política, reforma del 2010.
-Si uno pusiera en la balanza la del 2005 es la más importante de todas por lejos,
reforma que cierra la transición política porque pone fin a gran parte de los
enclaves autoritarios que existen en la carta.
-A pesar de ello la constitución no es una nueva constitución, es una constitución
“vieja-nueva”.

4) Prospectiva:
-No es fácil debido a la necesidad imperante de dotar a Chile de una nueva
Constitución y se han identificado algunas aéreas que importan un cambio
político. El presidente de RN y la DC, tienen algunos consensos mínimos en
algunos campos, el problema reside en el cómo hacer un cambio político
institucional tan profundo.
-Existen planteamientos de una asamblea Constituyente, hasta la reforma de la
constitución, como los recientemente propuesto.
-Es un signo de interrogación, ya que el gobierno no tiene agenda política
respecto a esto.
 CAPITULO IV
PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN

*Capítulo I, bases de la institucionalidad

*Capítulo II, Nacionalidad y ciudadanía
*Articulo 18 sobre el sistema de institucionalidad

-El estudio de estas 3 unidades es el abordaje parcial de la parte dogmática de la

constitución. El estudio de la otra parte lo veremos en Dº Constitucional II.
-El termino parte dogmática de la constitución es acuñado por un jurista clásico
español, Adolfo Posada. Es una distinción que hizo fortuna en el Dº
constitucional de lengua española. La parte dogmatica es aquella concerniente a
normas ius fundamentales cuyo contenido son valores superiores del
ordenamiento, principios constitucionales, derechos y deberes
constitucionales y garantías.

A. Valores superiores del ordenamiento: Desde una perspectiva de

Constitucionalismo mínimo los valores superiores son ideas fuerzas que
cristalizan en normas constitucionales relativas al techo ideológico de una
constitución. La superioridad de estos valores no es trascendente, es decir no
dicen relación con un derecho natural o una ley eterna supra positivas, sino
positivas, la superioridad de estos valores arranca de su consagración en el texto
constitucional. En una constitución democrática (según su origen) el pluralismo
ideológico es también pluralismo institucional y valórico y por tanto techo
ideológico abierto. En una constitución otorgada como la de 1980 no existe
pluralismo constitucional ni pluralismo ideológico y por ende el techo ideológico
es cerrado, el nuestro es autoritario. Lo que se debate, quienes han entrado son
Ruiz-Tagle, Atria, Fernandez y Zúñiga. El techo ideológico cerrado de la
constitución sea abierto. Una discusión distinta es la matriz hermenéutica de la
misma constitución y la interpretación evolutiva de esta. El debate constitucional
de este país separa en dos posiciones, la iusnaturalista o principalista (hay
algunos conservadores y otros no) y los que hacen Dº constitucional pluralista o
positivista. Buea parte de la discusión está dada en admitir el peso ideológico de
la constitución y en qué medida ese peso es un peso hermenéutico y en que clave
debemos ser capaces de leer la constitución. Esto separa profundamente a los
juristas de nuestro país.

B. Principios Constitucionales: Son la comprensión normativa de valores

superiores de nuestro ordenamiento. A través de lo que la doctrina italiana
Europea denomina normas de principio. La plurisignificación, la incompletud
normativo positivo, la textura abierta de estas normas de principio las condenan
al desarrollo normativo infra constitucional, que es un desarrollo básicamente
obra del legislador. El profe comentaba el requerimiento respecto de la ley de
discriminación. El TC resuelve la inadmisibilidad. Aquí se evidencia como
entender las normas constitucionales, circunscrito solo a las normas de la
constitución.

C. Derechos Constitucionales: Se entienden como derechos humanos

reconocidos en la constitución Estatal. En este punto existe una fuerte discusión
con Nogueira que sostiene que arranca de los valores y no de la fuente formal
que se vale para su reconocimiento.

D. Deberes constitucionales: Son obligaciones que la constitución Estatal

identifica en relación al Eº y las personas. En este último caso pueden ser
deberes reflejos (de derechos) o deberes propiamente tales (autónomos, como
los que singulariza el artículo 22 de la constitución).

E. Garantías Constitucionales: Son todos aquellos dispositivos de protección

extraordinario del derecho de la constitución. Estas garantías constitucionales
pueden ser materiales o bien procesales. Estas últimas dan origen al proceso
procesal constitucional.

24.01.2012

CAPITULO I CONSTITUCIÓN: BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

El capítulo 1 de la constitución lleva este nombre.

1) Las constituciones históricas poseen un preámbulo en que cristalizan las
normas de principio del texto. La constitución política de 1980 carece de
preámbulo por lo que sus normas de principio están contenidas principalmente
en el capítulo I, cuyo contenido son principios constitucionales y valores
superiores
2) La constitución vigente en su capítulo I tiene como antecedente directo el acta
constitucional numero dos que llevaba por título “bases esenciales de la
institucionalidad”. Se elimino el término esencial, porque lo básico es esencial.
-La doctrina ha debatido acerca del alcance o funcionalidad que poseen las
normas de principio del capítulo I.
-Algunos autores como Nogueria, sostienen erradamente, que estas normas de
principio limitan todos los poderes del Estado incluido el Constituyente.
-Tomando al jurista Alemán E-X Bockenjorde, sostiene que las normas de
principio establecidas en la constitución, son las decisiones fundamentales que el
poder constituyente adopta acerca del Eº, el individuo, la economía, la sociedad y
que se refleja en la arquitectura de la parte orgánica de la constitución.
-Estas decisiones fundamentales cumplen la finalidad propia de principios
constitucionales, es decir darle directrices a la actividad desplegada por los
poderes públicos constituidos, por ende respecto de ellos no solo existe una
relación con la arquitectura de la parte orgánica, sino con la legislación de
desarrollo de la propia constitución.

Personas y Estado:
-Es el primer contenido del capítulo I de la constitución.
-El artículo primero desarrolla una concepción personalista del Estado.
Concepción opuesta al trans personalismo propio de concepciones organicistas
del Estado.
-La concepción personalista del Estado es una concepción mecánica que define al
Estado como un producto histórico y social, un sistema de organización y
potestades pero volcada al servicio de la persona humana.
-Estas concepciones personalistas son propias en general de las grandes
concepciones políticas de la modernidad, el liberalismo, la democracia, el
socialismo, son grandes concepciones políticas que defienden esta concepción
personalista del Estado, en oposición a doctrinas autocráticas, como el
corporativismo, el nacional socialismo, el fascismo que defienden concepciones
trans personalistas.
-De la mano de las concepciones personalistas (que caben en esta campo las
concepciones personalista y las colectivistas) las personas son sujetos de
derechos, y estos derechos operan como limites del poder estatal, o como
directrices al poder. Además la concepción personalista se asila en un
personalismo social que reconoce la pluralidad de cuerpos intermedios o
sociedades menores al interior de la sociedad civil, por lo que el sujeto (persona)
tiene una dimensión individual y otra colectiva. Por ende los derechos asociados
al pluralismo social son fundamentales. Entre ellos el derecho a la asociación al
derecho a la sindicación (derecho a constituir sindicatos, centrales sindicales,
federaciones, etc). Porque se reconoce la autonomía de las personas, reconocida
como autonomía individual y una autonomía relacionada al colectivo.
-En cuando a los Fines del Estado, la constitución opta por un enunciado de
fines/deberes. (Inciso penúltimo y final).
-El bien común es un fin central del Estado que consiste en la creación de
condiciones sociales, económicas, culturales que permitan a todos y cada uno de
los integrantes de una comunidad su mayor realización posible, con pleno
respeto de sus derechos fundamentales.
-Este deber total del Estado se materializa en la determinación de fines deberes,
estos son:
a) Deber de resguardar la seguridad nacional.
b) Deber de dar protección a la población
c) Deber de dar protección y fortalecer la familia (que constituye el núcleo básico
de la sociedad)
d) Deber de promover la integración social
e) Deber de favorecer la igualdad social
-Esta concepción personalista del Estado, con el enunciado de fines y deberes a
las luz de las reformas del articulo 3º y 5º a llevado a sostener a algunos autores
(como los profesores Solari, Tomás Jordán) que la constitución permite una
doble lectura en la relación Estado, Economía y Sociedad. Una lectura Neoliberal
o tradicionalista anclada en el principio de subsidiariedad y otra lectura anclada
en el principio de solidaridad. Por tanto esto se basa en una reconstrucción
dogmática que exprime las normas de principio y se funda en una hermenéutica
evolutiva y progresiva de la constitución.
-En el campo del derecho administrativo, la visión social es defendida por
Enrique Silva Sima.
-Esta es una discusión abierta, defendida por las pre concepciones ideológicas. Es
una constitución que en su origen es neo liberal y autoritaria. Una concepción
tradicionalista está anclada en el principio de Subsidiariedad. Esto se encuentra
en oposición en la reforma de 1991 y 1995 y con la reforma del artículo 5º inciso
segundo de 1889.

Artículo Tercero de la Constitución:

-Estado unitario, descentralizado y desconcentrado. Fortalecimiento de las
regiones, desarrollo equitativo y solidario (esto último puesto en 1991 y 2005).
-El Estado unitario, definición de Marcelle Prelot, Es una forma jurídica de Estado
en la que el poder político estatal conserva la unidad territorial. Por ende lo que
define el estado unitario es la unidad política, por ende la unidad territorial de
sus poderes públicos. Si vemos en una perspectiva Vertical y Horizontal (hay un
poder ejecutivo, un poder constituyente, hay un poder judicial).
-Visto espacialmente la disposición el artículo 3º reformada el 91 introduce el
concepto regionalización ligado a dos objetivos:
1)El desarrollo económico sustentable
2)La distribución de poder político territorial e regiones provincias y comunas.
-Esta distribución territorial del poder político se suscribe a la administración
del Estado, que integra lo que tradicionalmente se denomina el poder ejecutivo.
-Concordante con ello el capito 14º de la constitución establece las bases de estas
distribución territorial del poder creando estructuras diferenciadas para cada
nivel espacial: Regiones -> dualidad intendente gobierno regional, provincias ->
dualidad gobernador, gobernación, comunas-> municipalidades y su estructura
también dualista, alcalde y concejal.
-En este esquema de distribución sectorial del poder político, están presentes
varios principios técnicos y políticos atingentes a la organización de la
administración pública, a saber delegación, desconcentración, coordinación y
descentralización.
-La reforma política constitucional aborda la elección directa de los intendentes.
(mira más bien a la organización de los gobiernos regionales, y la relación entre
el gobierno regional y la administración).

Forma política del Estado:

-Dice relación con los elementos esenciales poder político y el elemento modal
soberanía.
-El articulo 4º (más breve) dice “Chile es una república democrática”.
-Es una disposición que admite dos lectura, la anclada en el orginalismo
(tradicionalista, neoliberal) que indaga en suprimir el adjetivo representativo
popular que posee análogas constituciones. La voluntad del constituyente es
instaurar una democracia protegida, democracia corporativa. Lectura
originalista que apele a la voluntad del constituyente neoliberal nos puede llevar
al fascismo corporativo.
-La lectura abierta debe guardar armonía con la parte orgánica de la
constitución. En esta perspectiva Chile posee en rigor una republica democrática
representativa. Con notorios déficit de participación política.
-En Chile se intentan corregir los regímenes de participación debido a la
elitizacion con referéndums. Durante el 2011 se produce un falso debate, los
defensores de la democracia representativa, creían ver que se sustituía una
democracia representativa, por una democracia de masas que aparece
claramente ilógica, y en esta polaridad. El profe cree que eso hoy día no pasaría
porque quedo en evidencia que es un falso lema. El que haya déficit que
probablemente se disminuya con el voto voluntario, tiene que ver con los canales
políticos con que contamos. Una democracia viva se opone a la elitizacion, la
clase política nunca va a desposeerse del poder, ya que esto asegura la
continuidad.
Relación Soberanía y Derechos Humanos:
-Articulo 5º, “la soberanía reside esencialmente en la nación”…, esa es la forma
de todas nuestras conducciones históricas desde 1822 hasta ahora. También es
la fórmula de la constitución de 1802 (Cadiz) y la fórmula empleada en la
declaración de los hombre y del ciudadano de 1789 (es una forma Francesa) que
responde a la formulación elaborada en la Revolución Francesa, la nación
entendida esta como una comunidad política.
-Su “ejercicio se desarrolla por el pueblo”… El artículo 5º corrige la soberanía
nacional mediante dos principios contradictorios, el principio de soberanía
popular y el principio de soberanía de la constitución, porque el poder no lo
ejerce ya no la nación, sino que el pueblo. Da una contradicción contradictoria
ligadas a la soberanía.
-Nación-pueblo-constitución.
-Se consagra perpetuidad, indivisibilidad, individualidad y vuelve a ser
contradictorio con los 3 principios (soberanía de Nación-pueblo-constitución.)
-Este es uno de los temas irresueltos de la constitución. Atria y Ruiz Tagle,
critican la legitimidad de la Constitución porque no consagran un sistema
político democrático.
-La pregunta que debemos hacernos es quien es el depositario de la soberanía,
eso nos hará saber por qué concepción de la democrática optamos.
-Es importante discutir reformas políticas que fomenten la participación
ciudadana porque se le da soberanía al pueblo.
-El primer párrafo del inciso segundo, nos da una disposición que designa la
función limitativa de los poderes políticos constituidos que tienen los derechos
fundamentales. Por ende no es la soberanía la que se limita, sino el ejercicio de
esta a través del poder constituyente. Segundo se ha abierto un debate
conceptual en torno a los derechos esenciales. Es una disposición ius naturalista.
(Esto es del articulo 5).
-Hay quienes defienden (Noguerita) un concepto de derechos fundamentales de
asociación ius naturalista, fundada en la naturaleza humana, los atributos de
libertad, dignidad e igualdad, aquí nos encontramos con la ley eterna, con Dios
que nos transporta a un estado de conocimiento desde el corazón, que proyecta
los valores (opinión del profe).
-El párrafo segundo nos habla de los tratados internacionales. Esta disposición
fue agregada por la primera reforma a la constitución de 1989 y en la década de
1990 genero un importante debate que comprendía incluso la supuesta supra
constitucionalidad de los tratados internacionales. Uno debe hacer de las dos
disposiciones una lectura coherente. En la actualidad esta disposición es
utilizada por Nogueira para defender la doctrina del bloque constitucional de
Derecho. (Profe: Nogueira está en un error capital porque el artículo 5, inciso
segundo, párrafo segundo consagra limitadamente una garantía institucional de
derechos, es una garantía genérica que le impone a los órganos del Estado un
deber de respeto y un deber de promoción de derechos constitucionales y de
derechos humanos reconocidos en tratados internacionales, y por ende hay una
cláusula de reenvío al derecho internacional de los derechos humanos.
-Dado que se trata de una garantía institucional genérica, es la propia
constitución la que va a diseñar un sistema de garantías especificas de los
derechos y de niveles de protección, como ocurre con el proceso de amparo de
derechos, el amparo vía reforma. Como ocurre con la tutela constitucional y
ordinaria de derechos.

Principios del Estado de Derecho:

-Articulo 7º. Los órganos del estado actual válidamente previa investidura
regular de sus órganos, y la manera que prescriba la ley, no puede atribuirse
otras atribuciones, todo acto contrario es nulo.
-El estado de Derecho es una forma jurídica política, en la que los elementos
esenciales son calificados por el elemento modal imperio de la ley.
-El articulo 7º resume este principio de imperio de la ley.
-Los principios rectores del Estado de Derecho son 4:
1. Principio de imperio del Derecho (consagrado en el artículo 6-> Los órganos
del Estado deben garantizar el orden general de la republica, vinculación integral
del estado y las personas al ordenamiento jurídico. Ocupando la constitución con
jerarquía mayor)
2. Principio de Legalidad (articulo 7 inciso 1º -> Investidura regular,
competencia y la forma en que prescribe la ley) designa
a. primacía de la ley
b. reserva de la ley.
Tratándose del Estado el artículo es un trípode que comprende: órganos del
Estado, competencias de los órganos del Estado y los procedimientos
preestablecidos para la adopción de sus decisiones.
3. Principio separación de poderes: Solo de manera horizontal (articulo 7 inciso
segundo). La constitución y la ley es la fuente de distribución de poderes
públicos)
4. Principio de reconocimiento y garantía de derechos: Articulo primero inciso
primer, y 5º inciso segundo. (Las personas nacen libres e iguales en la igualdad
de derechos). Los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico pueden ser
derechos constitucionales o derechos humanos, existiendo entre ambos
conceptos una relación de especie y genero. El articulo 5º diferencia la fuente
formal positiva de recepción de los derechos de las personas. La constitución- los
tratados internacionales. Estos derechos categorialmente son de tres tipos a lo
menos.
a. Derechos civiles
b. Derechos políticos
c. Derechos económicos sociales y culturales
-Estos derechos por tanto pueden ser de titularidad individual o colectiva
desenvueltos en el marco del estado liberal y del estado social.

Hermenéutica Constitucional y Principios:

-La constitución no enuncia reglas de interpretación, lo adopta la dogmática,
pero afirma tres basales principios de constitucionalidad, en el artículo sexto.
a. Principio de supremacía formal y material.
b. Principio de valor normativo de la constitución.
c. Principio de eficacia normativa de la constitución.
-El artículo 8º, incorporado por la constitución de 1980 pone en evidencia como
los principios tienen un rol fundamental en cuando directrices a los poderes
públicos, sin predeterminar su contenido.
-El artículo 8º es del 2005. Según el profe ejemplar: Este primero consagra dos
principios atingentes al ejercicio de la función pública, el principio de probidad y
el principio e publicidad. Segundo, estos principios se predican de la función
pública y de toda autoridad pública. Tercero, la reserva o secreto es una
excepción calificada por la ley en razón de ciertos bienes jurídicos. Cuarto, la
constitución enuncia instrumentos para favorecer la probidad y la transparencia
e el ejercicio de la función pública. (Sus instrumentos son declaración de
intereses y declaración de patrimonio, por deberes de transparencia se
encuentra entre otras cosas la declaración de patrimonio.)
-Por último el mismo artículo octavo consagra un encomendamiento a la ley para
regular lo que se ha denominado impropiamente el fideicomiso “ciego”.
PROFE: estos artículos ya estaban presenten desde 1999, el de probidad
(matrimonio) y el de publicidad (reforma a las leyes administrativas del 2003).
Las reformas constitucionalizan parcialmente, pero el desarrollo de estos
principios queda entregado a la legislación ordinaria de quorum especial y
orgánica constitucional. Un ejemplo de esto es el titulo sobre probidad de la ley
18575, orgánica constitucional de bases del Eº. La ley 20380 de acceso de
información de la institución pública (ley de transparencia) y las 19880 y 19883
de procedimientos administrativos. Estos cuerpos legales son citados para dejar
en evidencia que los principios constitucionales están entregados y la mayor o
menor.
Commented [YUN1]:
26.01.12

CAPITULO II CONSTITUCIÓN: Nacionalidad y Ciudadanía:

-Concepto de nacionalidad, ciudadanía y extranjería.

1. CONCEPTOS BÁSICOS:

A. Nacionalidad: Definida tradicionalmente por la teoría del Estado, como un

estatus o vínculo jurídico que une a un sujeto con el Estado (entiéndase sujeto de
derecho o súbdito que en virtud de este estatus posee deberes y derechos). El
principio general de derecho internacional público es que el Estado debe
protección a sus nacionales, tarea que es propia de la división consular del
ministerio de relaciones Exteriores. Un principio general del derecho
internacional privado es que los nacionales quedan vinculados a la legislación de
orden público del Estado de origen incluso fuera de Chile. (naturalmente esta es
una vinculación excepcional, si se está casado, no puedo viajar fuera de Chile y
contraer matrimonio, ello aunque el estado receptor admitiese la poligamia). Por
último en el derecho interno podríamos afirmar tres reglas:
1. El derecho civil motivado por regla general no distingue entre nacionales y
extranjeros en materia de derechos civiles.
2. El derecho público distingue entre nacionales y extranjeros en relación a la
titularidad y ejercicio de derechos políticos.
3. El derecho social distingue entre nacionales y extranjeros en materia de
derechos laborales y sociales.
*Todas estas son reglas generales que admiten excepciones.
-En la doctrina contemporánea se tiende a abandonar la definición tradicional de
la nacionalidad como status sosteniéndose una definición de esta como derecho
fundamental, asilada en el reconocimiento de un derecho a la nacionalidad en el
derecho internacional de derechos humanos. (Con el pacto de San José y el pacto
internacional que declara esto)

B. Extranjería: Status o vinculo que tiene un extranjero (nacional de una

potencia extranjera) en el estado receptor (en este caso Chile). La extranjería en
Chile tiene su estatuto en la ley de extranjería y su reglamento. El derecho
internacional, ha configurado lo que se denomina “estándar mínimo de
extranjeros” es decir un conjunto de reglas destinadas a asegurar los derechos
que extranjeros tienen en un estado receptor, lo que es particularmente
relevante frente al denominado “derecho de expulsión” que los Estados
soberanos tienen respecto de extranjeros. (hay un artículo que identifica quienes
son indeseables desde el punto de vista de la ley de extranjería y que pueden ser
objeto de expulsión por la autoridad administrativa –ministro del interior,
gobernador-. El tema se vuelve más polémico cuando esto deriva de la actuación
de acciones que van contra el orden público, hace algunos años personas Vascas
fueron expulsadas.

C. Ciudadanía: Viene definida por la doctrina tradicional como un status o

vinculo secundario derivado del primario de nacionalidad. En virtud del cual los
nacionales de un Estado son ciudadanos participes de la voluntad política de su
comuna. En consecuencia el concepto ciudadanía establece un nexo directo con
los derechos políticos de quienes son parte del derecho.

2. FUENTES DE ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD:

-Consignadas en los artículos 10 y 11 de la constitución.

Son chilenos los nacidos en el territorio de Chile con excepción de los hijos de
extranjeros que ejerzan función.

FUENTES DE ADQUISICIÓN:

-El articulo 10 nº1 consagra 3 reglas:

1. Ius solis. Caracterizada como fuente originaria de nacionalidad, en virtud de
la cual el sujeto adquiere la nacionalidad del territorio del Estado en que se
produce el hecho natural del nacimiento, por tanto la regla general son Chilenos
los nacidos en el territorio de Chile. Desde 1822 que se consagra esta regla y es la
regla que los demás países de América Latina poseen.
2. Ius Sanguinis. Derecho de la sangre que confiere nacionalidad en razón de la
nacionalidad de los ascendientes del sujeto. La excepción es lo “hijos de
extranjeros que se encuentran en Chile en ejercicio de su gobierno”.
3. Consagra una contra regla de ius soilis. Dice que se puede optar por la
nacionalidad Chilena en el caso de los extranjeros transeúntes.

-Articulo 10 nº2:
1. Regla de ius sanguinis. Son chilenos los hijos de padre o madre chilenos
nacidos en territorio extranjero.
-Articulo 10 nº3:
-La carta de nacionalización es una fuente legal o adquirida de nacionalidad que
en nuestro país opera en base a la ley de nacionalización de extranjeros
dispuesta mediante el decreto supremo del ministerio del interior siempre y
cuando los extranjeros cumplan con los requisitos establecidos en la ley (5 años
de residencia completa en el país)

-Articulo 10 nº4:
-Fuente adquirida o legal de algún modo incondicionada porque no reúne
requisito alguno excepto los merecimientos que el legislador le reconoce al
extranjero al otorgar la nacionalidad por gracia.

*La doctrina denomina a la causal de nº 3 naturalización y a la del nº 4

nacionalidad por gracia. Si consultamos un manual podemos encontrarnos con
ejemplos de extranjeros que viven parte importante en Chile y obtienen la
nacionalidad por gracia, el más señalado Andrés Bello. Se le concede a Clérigos
por los servicios.

FUENTES DE PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD:

- Artículo 11 nº1
-Norma modificada por la reforma constitucional del 2005 y se hace
incompatible con aquella regla de derecho internacional público que recela de la
apatridia como status, es decir la ausencia por parte del sujeto de nacionalidad,
lo que obliga a naciones unidad a disponer mecanismos de protección de la
patria. Esta renuncia para producir sus efectos debe ser comunicada al
ministerio consular de relaciones exteriores. Esto explica que haya dobles o
múltiples nacionalidades.

- Artículo 11 nº2
-Puede ser una decisión administrativa
- No identifica se trata de servicios forzados o no en caso de guerra. No se define
el tipo de servicios prestados

- Artículo 11 nº3
-Por cancelación de la carta. La ley establece las causales para la cancelación de
la carta la que requiere incluso acuerdo del concejo de ministros.
-La causal más compleja pero también la más frecuente es que el cumplimiento
de los requisitos haya sido mendaz.

3. DERECHOS POLÍTICOS:

-Se estudia sistemáticamente en Dº constitucional II.

-Señalado en el artículo 13.

- Artículo 13 nº1
-La ciudadanía (status) requiere de tres requisitos básicos:
A. Requisito etario (tener 18 años)
B. Requisito de status nacional (poseer nacionalidad Chilena)
C. Requisito de idoneidad cívica (no haber sido condenado a delitos que
merezcan pena aflictiva).

-Los derechos políticos que brinda el status de ciudadanía son los siguientes:
A. Derecho al sufragio
B. Derecho a postular a cargos públicos (ius honorum)
C. Derecho de reunión
D. Derecho de petición
E. Derecho a participar en el gobierno semi-directo

A. Derecho de sufragio: Es un derecho político que confiere por regla general al

ciudadano el derecho a participar en la formación de la voluntad política del
Estado a través de “votaciones populares”. El articulo 15 inciso segundo
restringe las votaciones populares a elecciones periódicas y plebiscitos, aunque
en la constitución y en la ley también se prevén las consultas comunales. En las
democracias modernas las votaciones populares son: elecciones periódicas,
referéndums=plebiscitos, revocatoria e iniciativa popular de ley.
-La constitución denomina plebiscitos a mecanismos de consulta que en rigor
son referéndums en materia de consulta a nivel comunal.
-La constitución e 1980 retomando una legislación establecida en la carta de
1925, le confiere excepcionalmente el derecho de sufragio a los extranjeros.
(Artículo 14, que vivan más de 5 años, artículos 35 a 37 de la ley orgánica
constitucional regula el mecanismo en que los extranjeros se incorporan al
padrón electoral)

.Naturaleza jurídica del derecho de sufragio: Viejo tema tanto de la teoría del
estado como de la teoría democrática en que se disputan las respuestas,
posiciones individualistas y comunitaristas, o liberales y republicanas. Las
posesiones liberales defienden la naturaleza del derecho se sufragia como
derecho fundamental. Las posiciones republicanas defienden la doble naturaleza
del derecho de sufragio como derecho y deber.
.Suspensión del derecho de sufragio: Articulo 16, Este derecho se suprime por
interdicción, por terrorismo o por ser sancionado por el inciso séptimo del
número 15 del artículo 19.
1. La causal primera vincula el ejercicio del derecho de sufragio a la capacidad
civil del sujeto que es naturalmente solo suspensión por entenderse que el
estado de demencia es temporal y requerirá de decreto judicial que declare la
interdicción (provisoria o definitiva). Una persona ebria no puede votar.
2 .La segunda causal fue reformada para hacerla compatible con la reforma
procesal penal y por ende es la acusación, la actuación procesal que suspende el
derecho a sufragio. Aquí la doctrina ha discutido si es la actuación del ministerio
público o el auto de apertura del juico oral la que da pie a la operatoria a la
causal de supresión del derecho de sufragio, siempre que se trate de delito de
pena aflictiva, se refiere a la penalidad abstracta asignada al delito o por delito
que la ley califique como terrorista sin indicar cuantía de la prueba. En rigor la
ley 18314 no identifica delitos terroristas, sino que se transforman en delitos
terroristas, sino por la finalidad, es por la calificación que los sujetos calificados
para perseguir estos delitos poseen PROFE DICE QUE LA REFORMA ES UNA
INVOLUCIÓN.
3. Tercero, en el caso del numero tres estamos en presencia de una sanción
dispuesta en el articulo 19 numero 14 inciso penúltimo y final. En que la pena se
puede elevar al duplo en caso de reincidencia. Es decir la pena asociada en el
inciso 7º del número 15 del artículo 19 puede llevarse a dupla (que solo aborda a
5 años, sin ponerse en la hipótesis que se celebre el duplo.

4. PROCEDIMIENTOS DE REHABILITACION DE LA NACIONALIDAD Y LA

CIUDADANIA:

1. REVITALIZACIÓN DE LA NACIONALIDAD:
-Prevista en el artículo 11 inciso final. La ley es la única fuente, cuando opero una
causal de pérdida del artículo 11. Por ello es que el artículo 12 de la constitución
establece el recurso especial de la nacionalidad. Hay un remedio procesal
constitucional extraordinario previsto en el articulo nº 12, esta disposición tiene
su origen en el decreto de ley 210, dictado durante la dictadura que dispuso que
el ministerio del interior con el merito del informe consular respectivo podía
privar de nacionalidad chilena, a chilenos residentes en el extranjero, por
realizar actividades contra la patria. Este DL tuvo enmienda frente a la corte
suprema, con lo que algunos chilenos volvieron a tener nacionalidad. En el resto
de los casos se produjo una cierta moratoria, porque los Chilenos que fueron
quitados de nacionalidad, producen de facto un decaimiento de los efectos del
decreto a volver a Chile, no es solución legislativa, sino una solución de hecho.

1. REVITALIZACIÓN DE LA CIUDADANIA:
-Articulo 17 (pena aflictiva, trafico estupefacientes, terrorismo –otros-).
1 .La causal del número 1 opera por reenvió del artículo 11, es decir la perdida
de la nacionalidad importa perdida de ciudadanía, conforme a lo visto en el 13
que un requisito de ciudadanía es la nacionalidad.
2. La condena por delito de pena aflictiva.

-La revitalización opera por tres vías:

1. La primera no consignada en el artículo 17 es la revitalización de la
nacionalidad, impuesta por ley que importa la revitalización del articulo
segundario.
2. Cuando ha habido pena aflictiva solo puede producirse en virtud de la ley, una
vez extinguida la responsabilidad penal lo que reenvía al artículo 23 del código
penal que establece las causales de extinción de responsabilidad penal y por
tanto debemos entender excluida de esta hipótesis el indulto tanto general como
particular.
3. La revitalización en casos de condena por delito que la ley tipifica como
terroristas, delitos de tráficos de drogas registrados en la ley 20.000 requerirán
de acuerdo del senado. Este regula un procedimiento especial, con informe de la
comisión de derechos humanos y solo se podrá impetrar una vez cumplida la
condena. Cumplimiento en sentido lato. El senado trata acuerdos con bastante
discreción, son muchos los que solicitan su rehabilitación al senado, pero hay
casos en que el senado las rechaza.
 27.01.12
SITÉMA ELECTORAL PÚBLICO:

-Normalmente este sistema es un ámbito temático de extrema dificultad, porque

supone el manejo de una formula aritmética.

Sistema electoral público: Conjunto de principios y reglas que disciplinan

procesos electorales, votaciones populares, sistema institucional que la hace
gestión y los elementos o unidades que hace posible el sistema. El estudio de este
tema ha dado origen a una disciplina derivada de la… que se llama sociología
electoral y una disciplina derivada del derecho público que se llama derecho
electoral.

-Posee como elementos que lo integran lo siguiente:

1. unidad geográfica
2.
3. fórmula electoral (o método de escrutinio)
4. votación

-Los sistemas electorales en un sistema político democrático conforman un sub

sistema que permite “traducir votos en escaños”. El sistema electoral permite
efectivizar la representación política y la participación política en un sistema
democrático. La representación política en la medida e que los cargos públicos
de elección popular se deciden en base al sistema electoral público vigente. La
participación política porque el sistema electoral permite traducir “votos en
decisiones” por tanto no solo traduce votos en escaños, sino también votos en
decisiones.

-El más importante experto en derecho electoral contemporáneo Peter Noller?

Sostiene que los sistemas electorales cumplen dos fines:
A. Gobernabilidad
B. Participación
-Estas funciones o fines de los sistemas electorales se enuncian en función de la
traducción de votos en escaños y de votos en decisiones.
-Estos objetivos o fines guardan directa relación con la unidad o elemento más
significativo de todo sistema que es la fórmula electoral o método de escrutinio.
-Existen dos formulas, la formula proporcional y la formula mayoritaria. De estas
dos formulas polares diametralmente opuestas, la legislación electoral de los
distintos países lo que hace es ocupar métodos empíricos que se aproximan más
a la representación mayoritaria o a la representación proporcional según sea el
caso.
-Por ende el tipo de representación que generan los métodos formulas
electorales se producen en función de variables políticas del sistema.

Ejemplo y opinión del profe: Decisión del caso de la sustitución del sistema
binominal por uno proporcional. Partidos tienen en proporcionalidad en el
senado y cámara de diputados que en los distintos municipios. Durante 20 años
el PC fue permanentemente excluido, solo un pacto durante la ultima elección
parlamentaria le permite entrar a la cámara. La clave esta en su funcionamiento
real y efectivo, este fuerza los pactos, el que no tiene un pacto electoral relevante
pierde todo. Un caso típico es MEO. Eso es fruto del tipo de competencia, el
binominal traslada la competencia que se da entre pactos, al interior del pacto.
La lucha no es entre pactos, sino que dentro de estos. Lo que a su vez fuerza
alianzas para privilegiar candidatoras.
La virtud del proporcional es no forzar pactos electorales, porque al final todos
van a llevar el mecanismo de lista que permite la competencia.
El segundo defecto del binominal es que los pactos inscriben el número de
candidatos a los que se pueden optar.
Noller dice que no hay fórmula electoral mala en sis misma. Ya que hay formulas
que están dirigidas a asegurar representatividad y otras donde se quiere
asegurar gobernabilidad. La discusión real debe trasladarse más que a la formula
a las distorsiones. El paso de la formula de escrutinio a las distorciones no es un
paso inocente, si se sustituye el sistema electoral binominal, que favorece la
representación mayoritaria, por uno proporcional corregido, lógicamente
debemos esperar que se produzca un sistema político con amplias alianzas que
necesiten de pactos. Si no modificamos el presidencialismo es peligroso. PROFE:
hay que buscar un mecanismo para que el gobierno cuente con mayorías
aseguradas. Presidencialismos minoritarios son “peligrosos”.
Otros dicen que el cambio vendría a sincerar las cosas, nuestro presidencialismo
es débil, debe existir un mecanismo que asegure que quien gobierne cuente con
mayorías, y un mecanismo legitimo, no como lo que tenemos ahora.

*Escaño, puesto en la cámara.

DISTORCIÓN DEL SISTEMA:

-Se puede dar en sistemas mayoritarios o proporcionales.
-Dicen relación con dos elementos o unidades. La componente demográfica
(votación) y la componente geográfica (distritos y circunscripciones).

1. Primer problema: Ejemplo/opinión: el distrito 59, la región de Aysen. Tiene

37.000 ciudadanos inscritos, el ciudadano de la Patagonia vota hasta 11 veces
potencialmente hablando que el ciudadano de maipu. Se tiene una misma unidad
geográfica en que la variable demográfica pesa más que el que vive en una
comuna más densa geográficamente. Es una distorsión no solo demográfica, sino
que urbano rural. Esta sobre representación es una vieja técnica, que se da
bastante en la distribución territorial demográfica de nuestras circunscripciones
y distritos. El profe dice que es opinión simplona decir que los magallánicos
necesitan un representante, cree que debe ser una representación territorial más
que demográfica, la ciudadanía tendría paridad en representación geográfica en
una de las cámaras.
-Una posibilidad es absoluta paridad de todos los ciudadanos, que todos los
ciudadanos voten por el mismo escaño (se elige un numero independiente de la
variable demográfica)
-otra modalidad es un mínimo de representación territorial.
Esta distorsión favorece la sobre representación.

2. El segundo problema tiene que ver con el tamaño de los distritos o

circunscripciones.
PROFE: si no se hace en base a distritos medianos no funciona, no habrá y se
mantendrá como está la representación. El divisor común es el número de
escaños en disputa. Divido los votos de cada número de la lista. Con esto el
sistema vuelve a favorecer el pacto o la coalición. Con un sistema como esto el
PRO, RADICAL, mueren.
-Hay países que tienen sistemas súper consolidados como el español. Este
problema de las distorsiones no es exclusivo de nuestro país.
*La propuesta propone aumentar el número, lo que propone no soluciona el
problema de representatividad.

3. La tercera distorsión es el umbral de representación. Usualmente los sistemas

exigen a los partidos un número mínimo de votos de los válidamente emitidos,
para permitir la representación.

C. SITÉMA ELECTORAL PÚBLICO Y LEGISLACIÓN DEL ESTADO:

ARTICULO 18 CPR:

-Este dispone de una Ley Orgánica Constitucional, determinará:

A. Organización y función dentro del sistema.
B. Procesos Electorales y plebiscitarios
C. Igualdad en la competencia Electoral.

-El tribunal Constitucional en sus jurisprudencia entiende que la expresión “una

ley orgánica” designa un criterio de calidad y no cantidad. Pues nuestro sistema
electoral publico esta constituido por una ley orgánica constitucional… Relativo a
estos tres componentes.

-Las leyes organicas constitucionales basales del sistema son las siguientes:
1. La ley nº 18.556 organica constitucional de inscripciones electorales y
servicios electorales
2. 18.700 Ley Orgánica Constitucional de votaciones populares y escrutinios.
3. Ley Orgánica Constitucional de partidos políticos

-Las leyes no basales son todos aquellos cuerpos organico constitucionales

relativos a procesos electorales y plebiscitarios exijidos para la representación
política por ejemplo a nivel regional la ley nº 19.175 Ley Orgánica Constitucional
sobre gobierno y administración regional y 18.695 Ley Orgánica Constitucional
de municipalidades. Habría que agregar la promulgada ley que modifica el voto
voluntario y la inscripción automática.

*Estas leyes se encuentran en el apéndice de la constitución.

Observaciones:
1) Las Leyes Orgánica Constitucionales fueron dictadas durante el régimen de
trabajo, obra de la comisión Fernandez que diseño el mal denominado binominal
mayoritario legislación que en su origen buscaba favorecer la gobernabilidad y la
representación mayoritaria a través de un sistema bi partidista.
2) La critica más radical proviene precisamente de la naturaleza espure y
autoritaria de nuestra legislación electoral.
PROFE: no existe un sistema electoral probadamente más democrático que otro,
existen cientos de sistemas electorales en el mundo. Podemos decir que el
sistema binominal empírico no es malo en si, el problema reside en que la
decisión no es una decisión democrática es un enclave autoritario presente en el
sistema político. Por tanto nuestro país nunca ha decidido en serio que sistema
quiere, esa decisión la tomo la junta. El objetivo de la junta era construir un
sistema que premiara a la coalición más votada. Si no se diseña correctamente un
nuevo sistema.

-La paradoja es la disposición XIII adicionada al texto por la reforma del 2005
que establece la congelación de rango de la legislación orgánico constitucional
del sistema relativo a elecciones políticas. Estas requieren de las 3/5 partes de
diputados o senadores en ejercicio. Hoy de la modificación del binominal
requiere lo mismo que para la reforma constitucional. La 18.556 , la 18.700
tienen quórum reforzado, se congela el rango y se aumenta el quórum al mismo
que de reforma constitucional. Es increíble que se refuerce el quórum.

PRINCIPIOS DEL SISTEMA:

-Los principios del sistema desarrollados en la legislación orgánica
constitucional favorecen la representación minoritaria y teóricamente favorecen
la igualdad en la competencia. Teóricamente por que las distorsiones son muy
altas.

1. Órganos de inscripción electoral:

Juntas inscriptoras, jutas electorales, servicio electoral, luego de la última
reforma el civil

2. Órganos de escrutinio:
Mesa receptora y escrutadora de sufragio y colegios escrutadores. Esto significa
que el escrutinio general de las elecciones y plebiscitos de nuestro país es un
procedimiento electoral administrativo y judicial ya que va a corresponder al
TRICEL la calificación y escrutinio de los procesos electorales. La información
que nos da el ministerio del interior a través del sistema de cuenta de votos no es
información oficial, el escrutinio oficial se hace por mesa, el TRICEL que recibe
actas y mesas, es el que da la cifra oficial de escrutinio calificado de derecho.

3. Servicio Electoral:
-Es un servicio público descentralizado y autónomo que tiene a su cargo la
administración y funcionamiento administrativo de los procesos electorales y
plebiscitarios. Es un servicio esencial.

4. Orden público en los procesos electorales:

-Excepcionalmente durante los procesos, las fuerzas de orden público son las
fuerzas armadas y carabineros. Las fuerzas de orden público son los pacos y los
tiras, suma a las fuerzas armadas.

FINANCIACIÓN, TRANSPARENCIA, LÍMITE Y CONTROL DEL GASTO ELECTORAL:

-La reforma constitucional de organización y calidad de la política del año 2009
dispuso que la Ley Orgánica Constitucional, regula todo lo relativo a financiación
transparencia y límite. En la actualidad lo que existe es un mecanismo mixto de
financiación privada y pública, directa e indirecta. Que naturalmente es un tema
difícil de la sociología política. (En qué medida la financiación privada termina
capturando a los partidos políticos por intereses privados, relación impropia
entre dinero y política)
-Nuestra legislación opto por la financiación pública directa de elecciones
políticas y por un sistema de transparencia y limite en la gestión de dicha
financiación y en la identificación de fuentes públicas y privadas de dicha
financiación.
-El control y las funciones a las infracciones fue encomendado al servicio
electoral.
 AYUDANTIAS! 3//1/12

Estado de Derecho

1) Generalidades
-Que nos permiten entender en que se circunscriben las relaciones del Eº de Dº.
-Todos los Eº siempre han tenido ordenamientos Jurídicos, pero no todas han tenido
Estados de Derecho

2) Estado de Derecho:
-Principal característica PRINCIPIO DE LEGALIDAD, busca eliminar la arbitrariedad.
Este es un concepto alemán. Que fue acuñado por Robert Von Mohl , a principios del
S.XIC, el estado no puede hacer cualquier cosa, sino que debe haber leyes que le
permitan hacer lo que haga.
-El Eº en el fondo crea el Dº. Lo que ocurre es que el Eº se auto obliga en el sentido
que retringe sus posibilidades de acción (se auto obliga estableciendo una
constitución).
-Esta idea si bien fue crada por los Alemanes, fue una creación como contrapartida
de la Francesa, que justificaban la Monarquia. Creando la Idea del Eº de Dº,
legitimando la monarquía sin tener que pasar por una democracia.
-Diferencia de los Griegos (gobierno de los hombres V/s gobierno de las leyes-> que
permite que no exista arbitrariedad).
-El Eº Absoluto a principios del S.XVIII-XIX, se establece una limitación a la
arbitrariedad. Para ellos se establecen determinados elementos:

a) Principio de arbitrariedad: Atribuye competencias pero a la vez gtambién

restringe. En otros términos el Eº solo puede hacer lo que la ley le permite,
como por ejemplo NO vulnerar los Dª humanos y Fundamentales. Los
derechos fundamentales de la época eran a las libertades civiles, libertad en
sentido negativo, seguridad y propiedad.
Libertad positiva-> libertades políticas, Dº de participación, no son decisiones
impuestas.
Libertad negativa-> no interferencia estatal.

b) Jerarquía Normativa: Existen normas que son más importantes que otras y
los jueces deben manejarse según el Dª. Los jueces no son creadores de Dº

c) Control Judicial de la administración: o del poder Ejecutivo, lo cual asegura el

respeto al principio de legalidad.

d) Separación orgánica de las funciones Estatales: de esta manera se pueden

contrapesar y no se comete un poder arbitrario o absoluto.

e) Reconocimiento de Respetos: Todas estas están ligadas al respeto de los dº y

garantías fundamentales.
-Como fenómeno post guerra, se intenta lograr una igualdad real, llegamos al
reconocimiento de mínimos materiales (se busca pasar de una igualdad formal a una
igualdad real). Alemania, Italia, España y Francia. Algunos autores incluso plantean
Chile, pero el ayudante no lo cree.
-Eª de Dº: dice relación entre la relación del Eº con el Dº, hoy en día esta ida
involucra los 5 elementos antes mencionados.
-Sociedad que reconoce los Dº sociales en tanto son funcionales del ejercicio de la
libertad (funcionalidad de los dª materiales)
-Un ejemplo son las libertades típicas materiales: El dº a ser ciudadano, debiendo
garantizar un mínimo de instrucción, este mínimo es el dº social a la eduación. De
igual manera para que alguien pueda participar en los asuntos públicos requiere que
el Eº le garantice determinadas necesidades para que pueda hacerlo, si se enferma
debe el Eº garantizarle salud, esto es el Dº a la salud. También el Dº a seguro de
cesantía o el Dº al trabajo. Se busca materializar la igualdad social.

3) Desarrollo Histórico del Eº de Dº:

- El avance que nos ha llevado a este contexto. Los autores tienen puntos en común.

FERRAJOLI: plantea que hay 3 etapas

a) Estado de Dº surge como reacción o contrapunto al Eº premoderno.

-Eº premoderno->este se caracteriza por que los requisitos de validez de las
normas jurídicas estatales, estas deben ser jurídicamente racionales o
intrínsecamente justas.
>Antes no había un monopolio de las fuentes del Dº.
>Los jueces descubrían el Dº, aquí adquirían cualidades normativas, por lo
que en consecuencia era un trabajo deontológico.

b) Eº de derecho/legislativo o paleopostitivista-> El Eº monopoliza el Dº. La

principal fuente es la ley La ley es general y abstracta. Una norma puede ser
válida y a la vez injusta. Los jueces están sometidos a la ley, ya no descubre el
Dº. Aquí los juristas tienen un trabajo descriptivo del mandato o regla
jurídica, son una especie de científicos que observan el Dº. Describen el Dº
que otros crearon (ese otro son los legisladores o los jueces que aplican la
ley). Que la ley sea la norma principal de todas las fuentes del Dº y el objeto
principal del estudio de los juristas. Su generalidad y abstracción no es solo
formal, sino que también es material. La finalidad de la generalidad y
abstracción es que se aplique a todos, lo que garantiza la igualdad ante la ley,
lo que resguarda la seguridad, propiedad y el ejercicio de derechos.

c) Plantea que se pasa a un Eº neoconstiticional de Dº:

-La constitución subordina la ley. Es una subordinación formal y material. La
materialidad de la subordinación de la ley a la constitución es respecto de los
contenidos establecidos en la constitución. La formal a los procedimientos
incluidos en la constitución.
 -El juez también adquiere una posición diferente. Puede decidir conforme a
la constitución, de las diferentes interpretaciones que un concepto legal
contenga. Puede aplicar un precepto legal si es conforme a la constitución.
-Sub ordinación de la ley y que los jueces deben dar aplicación a la
constitución. Directa-> norte americano / ALGO en los sistemas
concentrados.
-La democracia no solamente tiene límites formales (principios de la mayoría)
y sup…. COMPLETAR.
-Puedo participar de manera igual en la democracia si tengo derechos.
-Sostiene que el trabajo de los juristas es distinta (1º pega 2ª pega descriptiva
3º pega critica) Ahora el jurista tiene un trabajo crítico en el sentido de que
debe analizar la conformidad del precepto normativo con los mandatos
constitucionales. (esto depende de la concepción que yo tenga de la
constitución: fetichismo constitucional -> todas las decisiones jurídicas
posibles ya están contendías en la constitución. La constitución contiene
determinados mínimos que limitan formal y materialmente las demás
producciones normativas, hay cuestiones que no están establecidas en la
constitución.) Por ejemplo: Ley de divorcio. Gente que decía que era
inconstitucional, porque en ninguna parte se refiere a esto, solo a la
protección de la familia. Otros decían que nisiquiera establecia el
matrimonio, por lo que la constitución no decide. La postura teórica que yo
tenga de la constitución me lleva a resoluciones practicas, viendo que es o no
inconstitucional.
-Hay tensiones entre compromisos constitucionales y decisiones
mayoritarias.
-El foco de atención no está solamente en la ley, sino en la constitución. No
todo está en la constitución. La ley desarrolla la constitución y amplia los
preceptos normativos.
-En chile: Tribunal constitucional confunde ambas concepciones. No se
compromete con ninguna postura finalmente. Por ejemplo en el fallo de la
constitución frente a la isapre tiene una visión extensiva, una entidad privada
está contenida en la constitución. Fallo píldora del día después, Fallo del
matrimonio homosexual.
-Para él el Eº de derecho termina siendo formal

BÔCKENFORDE: plantea que es formal y material a la vez.

-Concepto relacionado con determinados elementos definitorios.

TODO COMPLEMENTAR!

1) Estado de Dº surge como implicancia de una renuncia a la creencia de que existe

un fin trans-personal del Eº. Con esto quiere decir, que la finalidad del Eº desde esta
visión (liberal) los objetivos son personales, permitir el libre desarrollo de la
personalidad, la libertad individual, de que cada uno se desarrolle según le parezca.
b) Estado es un ente creado. Antes el Eº es una creación divina, no era una cuestión
disponible por nosotros. Si leemos Aristóteles hay finalidades ajenas a nustra
voluntad, debemos decubrirlas.
-Supone una visión teocrática del Dº, que es una creación del ser humano, que está a
la disposición de estos.
-La finalidad del Eº según lo vemos en la constitución es garantizar el bien común,
interés general, interés público.
-Existe una limitación al objetivo del Eº (el Eº no puede perseguir cualquier objetivo),
debe garantizar los derechos y libertades

c) existe una organización y regulación del Eº conforma a principios racionales. Los

principios racionales son los dº del individuo, garantizar la independencia de los
jueces para que estos estén solamente sometidos a la ley, un gobierno responsable
que si cae en la arbitrariedad el gobierno va a responder. En esta visión no existe
diferenciación entre Eº de Dº y monarquía. No va contra la monarquía, la creación
del Eº de Dº se crea para justificar la monarquía Alemana (para mantener el
régimen). La fuente primaria del Dº es la ley, la que se crea en virtud de
determinados procedimientos, es una norma general y abstracta, es una decisión
representativa del ejercicio de las libertades individuales. Discusión pública, que en
consecuencia busca garantizar la racionalidad o justicia de la decisión, mediante las
formas se busca la justicia de la decisión.

-Existiría una reacción a este positivismo, que habla de Eº de Dº social o Eº de

derecho material. Las tensiones que entraña este Eº de derecho social donde el
elemento relevante es la garantía del reconocimiento del Dº social. Las tensiones
que tiene con las visión original del Eº de derecho son que mediante un Eº de
derecho meramente formal, lo que ocurría de facto no era así. En un Eº de derecho
social se reconocen Dº sociales, funcionalizados y existen ciertas tensiones. Un
ejemplo es: Hay un ministro de economía que propone crear una empresa pública
que vende desayunos nutritivos muy baratos para todos los niños de Chile. El autor
señala que aquí habrían disconformidades en torno a la libertad de empresa, por lo
que algunos dirían que es inconstitucional.
Este estado de derecho se puede entender como un Eº nuevo o como un Eº que es
más social que de derecho.

-El Eº de derecho en términos más formales puede entender que hay un Eº material
de Dº que ve en la constitución un determinado orden de valores que le otorgan
sustancia al Eº de derecho.

-Todo esto es una reacción a la II Guerra Mundial.

RECAPITILANDO
1) El Eº de derecho dice relación en determinadas relaciones entre Eº y Dº. es
un concepto Aleman que pone como punto importante la arbitrariedad.
2) Para limitar la arbitrariedad define determinados elementos que resguardan
los derechos de los individuos
3) Este tiene un desarrollo histórico. La constitución hoy en día tiene un lugar
central dentro de las fuentes de Dº. Hay determinadas cosas que están
contenidas en este. Se pasa por Eº …., Eº formal de Dº y Eº constitucional de
Dº particularmente en posguerra
4) Busca entender la finalidad del Eº. Visión originaria como una contraposición
SEGUNDA PRUEBA CONSTITUCIONAL I
FRANCISCO ZÚÑIGA

ISIDORA PALMA ELGUETA