El Derecho de Sociedades

EL DERECHO DE LAS SOCIEDADES 1
UNIVERSIDAD ANDINA “NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ”
FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DERECHO
ASIGNATURA:
SOCIOLLOGÍA JURÍDICA
SEMESTRE:
III
TEMA:
EL DERECHO DE LAS SOCIEDADES
DOCENTE:
M. Sc. COACALLA VARGAS ELIZALDE
DICENTES:
GARAMBEL APAZA GRETHEL BRIDGET
MALMA SALAZAR MIGUEL SANTIAGO
NIETO QQUESIHUALLPA DALIA MARGARITA
ARCE CONDORI MICHAEL RODRIGO
MAMANI GUTIERREZ ALEXIA CAMILA
LUQUE CASTILLO RENATO ALEXANDER
PUNO – PERÚ
2018
En primer lugar a Dios por habernos
permitido llegar hasta este punto y habernos
dado salud, a nuestros padres por darnos lo
necesario para seguir adelante día a día para
lograr nuestros objetivos.

Agradecemos primeramente a nuestros padres
que han dado todo el esfuerzo para seguir
apoyándonos y darnos la oportunidad de
poder seguir nuestros estudios superiores y
darles las gracias por apoyarnos en los
momentos difíciles de nuestras vidas.

Contenido
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................... 8
CAPÍTULO I ........................................................................................................................... 10
El Lugar en los Tribunales en el Sistema del Derecho ............................................................ 10
1.- Tribunal En El Derecho: ..................................................................................................... 10
2.- Clasificación de los tribunales ............................................................................................ 10
2.1.- Según su composición: ................................................................................................ 10
2.1.1.- Tribunales unipersonales: ...................................................................................... 10
2.1.2.- Tribunales colegiados ............................................................................................ 10
2.1.3.- Tribunales ordinarios: ........................................................................................... 11
2.1.4.- Tribunales especiales: ........................................................................................... 11
2.1.5.- Tribunales arbitrales: ............................................................................................. 11
2.2.- Según la fase del procedimiento en que intervienen .................................................... 11
2.2.1.- Tribunales de instrucción: ......................................................................................... 11
2.2.2.- Tribunales sentenciadores: ........................................................................................ 11
2.3.- Según su jerarquía ........................................................................................................ 11
2.3.1.-Tribunales inferiores: ............................................................................................. 11
2.3.2.- Tribunales superiores: ........................................................................................... 12
2.4.- Según la extensión de su competencia ......................................................................... 12
2.4.1.- Tribunales de competencia común o mixtos: ........................................................ 12
2.4.2.- Tribunales de competencia especial: ..................................................................... 12
2.5.- Según la instancia en que conocen............................................................................... 12
2.5.1.- Tribunal de única instancia. .................................................................................. 12

2.5.2.- Tribunal de primera instancia. ............................................................................... 12
2.4.3.- Tribunal de segunda instancia o tribunal de apelación ......................................... 12
CAPÍTULO II .......................................................................................................................... 13
Argumentación jurídica ........................................................................................................... 13
1.- Argumentar ......................................................................................................................... 13
2.- ¿Qué es la argumentación jurídica? .................................................................................... 15
3.- Construcción retórica de la argumentación jurídica ........................................................... 18
4.- Campos de lo jurídico en que se efectúan argumentaciones. ............................................. 19
5.- Teoría de la argumentación jurídica ................................................................................... 21
5.1.- Teoría estándar de la argumentación jurídica de Robert Alexy .................................. 22
5.2.- Manuel Atienza y la nueva teoría de la argumentación jurídica .................................. 23
6.- Características de la argumentación jurídica ...................................................................... 24
7.- Estructura ............................................................................................................................ 26
7.1.- Tesis ............................................................................................................................. 26
7.2.- Fundamentos ............................................................................................................... 26
7.3.- Conclusión ................................................................................................................... 26
8.- Tridimensionalidad de la argumentación jurídica judicial ................................................. 28
9.- Ámbito de la argumentación............................................................................................... 28
10.- Presupuestos para la Argumentación Jurídica Idónea ...................................................... 28
10.1.- Aplicación de la lógica............................................................................................... 29
10.2.- Aplicación de conocimientos de mayor grado de abstracción ................................... 29
10.3.- Aplicación de cultura general .................................................................................... 30
11.- Otros aspectos de la argumentación jurídica .................................................................... 30
CAPÍTULO III ......................................................................................................................... 31

Política Y Derecho ................................................................................................................... 31
1.- Noción de Derecho ............................................................................................................. 31
2.- Nociones de política ........................................................................................................... 32
3.- Relación entre Derecho y Política ...................................................................................... 33
3.1.- Primera relación: regir conductas ................................................................................ 34
3.2.- Segunda relación: carácter político de Derecho........................................................... 34
3.3.- Tercera relación: carácter histórico del Derecho ......................................................... 36
3.4.- Cuarta relación: el papel de la razón ............................................................................ 36
4.- Diferencias: ......................................................................................................................... 37
5.- Según Niklas Luhmann: ..................................................................................................... 37
CAPÍTULO IV......................................................................................................................... 44
Acoplamiento Estructural ........................................................................................................ 44
CAPITULO V .......................................................................................................................... 61
Auto descripción Del Sistema Jurídico .................................................................................... 61
1.- Concepto del sistema jurídico............................................................................................. 61
2.- Clasificación Del Sistema Jurídico ..................................................................................... 68
3.- Teorías Del Sistema Jurídico .............................................................................................. 71
CAPÍTULO VI......................................................................................................................... 81
La Sociedad y su Derecho........................................................................................................ 81
El Derecho y su interrelación con la sociedad y los subsistemas de esta. ............................... 82
El Derecho como instrumento asegurador de las relaciones en la sociedad. ........................... 84
El Derecho como factor de cambio social. .............................................................................. 85
Derecho y cambio social. ......................................................................................................... 86
Las relaciones entre el derecho y la sociedad .......................................................................... 88
Conclusiones ............................................................................................................................ 90
Bibliografía .............................................................................................................................. 96
INTRODUCCIÓN
La Systemtheorie (Teoría de sistemas) de Luhmann es quizás uno de los modelos de la teoría
de la sociedad más conocida en la actualidad, no sólo dentro del campo de la sociología, sino
también en áreas en apariencia tan disímiles como la psicología, el derecho o la teoría
literaria. Su obra se distingue de las teorías de la sociedad más conocidas por su carácter
innovador, por no buscar la unidad de la sociedad únicamente en las demandas étnicas y
políticas, sino también en sistemas como la religión, la economía, la ciencia y el arte mismo.
Sistemas que, aunque exhiben diferencias marcadas en cuanto a su función y forma de operar,
presentan situaciones equiparables.
En general, el Derecho de una sociedad en desarrollo debe conseguir un ordenamiento
jurídico tal que sea posible conjuntar o conjugar, de la manera más adecuada, todos los
valores activos de una comunidad con un resultado óptimo (en el grado de productividad
social) de toda clase de valores sociales, desde los más materiales hasta los más espirituales,
y desde luego, implicando un beneficio creciente para todos los individuos. El beneficio
creciente va implícito en la idea de desarrollo (La idea de desarrollo no es solamente un
incremento en determinadas direcciones, sino que tiene que ser un incremento equilibrado en
todas las posibles direcciones de avance, de donde podamos enjuiciar que existe un progreso
ético, y también un progreso sustantivo, pero en todos los sectores de la población) .
Al hacer una referencia a la totalidad de los valores y, por lo tanto, al no excluir a nada de lo
que sea valor, se hace también una referencia a la totalidad de las personas porque aunque
juegan formalmente a veces como cosa distinta:"el valor de las personas", no hay que perder
nunca de vista que siempre que se hable de valores son valores de las personas, y siempre las
personas son las portadoras de valores o entidadesvalorizables y, por lo tanto, pueden crear y
desarrollar valores. Por ello el concepto de desarrollo social, es sinónimo de proceso de
socialización en el sentido en que se viene definiendo en las actividades de este curso, porque
la socialización consiste, precisamente, en un creciente enriquecimiento en libertades y en
poderes de las personas, y este enriquecimiento se refiere siempre a esta posibilidad, que
podíamos llamar constituyente, de valorarse, de cargarse de valor en qué consisten. Ahora
bien, el Derecho de la edad socializada, o sea de una sociedad en desarrollo, tiene que ser un
Derecho, desde luego, para las personas

CAPÍTULO I
El Lugar en los Tribunales en el Sistema del Derecho
1.- Tribunal En El Derecho:
(Juzgado o corte) es un órgano público cuya finalidad principal es ejercer la jurisdicción, es
decir, resolver litigios con eficacia de cosa juzgada, sin perjuicio de cumplir otros actos que
las leyes que los organizan les puedan atribuir, los cuales forman parte de la jurisdicción
voluntaria.
No debe confundirse el órgano jurisdiccional (el tribunal), con las personas que en calidad de
funcionarios sirven en él (jueces y demás personal auxiliar).
Jorge Castro explica que los tribunales de justicia son aquellos órganos públicos cuya función
consiste en resolver conflictos de relevancia jurídica que se susciten en el orden temporal y
dentro del territorio de la República, con eficacia de cosa juzgada y eventual posibilidad de
ejecución, sin perjuicio de cumplir actos de otra índole que las leyes que los organizan les
puedan atribuir.
2.- Clasificación de los tribunales
2.1.- Según su composición:
2.1.1.- Tribunales unipersonales: son aquellos cuyas resoluciones son dictadas por un solo
juez. Se llaman juzgados.
2.1.2.- Tribunales colegiados: son aquellos que resuelven con pluralidad de jueces. Son
denominados propiamente tribunales y, en ocasiones, cortes.
Lo esencial de esta clasificación no es el número de jueces que conforman los tribunales, sino
el número de jueces que resuelven el asunto controvertido.

2.1.3.- Tribunales ordinarios: son aquellos órganos jurisdiccionales a los cuales les
corresponde el conocimiento la generalidad de los asuntos judiciales que se promueven en el
respectivo país, por el interés jurídicamente vinculante, cualquiera que sea la naturaleza o la
calidad de las personas que en ellos intervienen, salvo las excepciones legales.
2.1.4.- Tribunales especiales: son aquellos órganos jurisdiccionales a quienes les
corresponde únicamente el conocimiento de las materias que el legislador específicamente les
ha encomendado en atención a la naturaleza del conflicto o la calidad de las personas que en
él intervienen.
2.1.5.- Tribunales arbitrales: son aquellos constituidos por jueces árbitros, es decir, por
miembros que no son funcionarios públicos y son remunerados y elegidos por las partes a
quienes prestan sus servicios.
2.2.- Según la fase del procedimiento en que intervienen
2.2.1.- Tribunales de instrucción: son aquéllos a los cuales les corresponde todas las
actuaciones preparatorias del juicio, generalmente de investigación criminal. Sin embargo en
la mayoría de países occidentales esta función es ejercida por el Ministerio Público o Fiscalía,
la cual carece de poderes jurisdiccionales. Por eso se ha sostenido que esta clasificación es un
tanto anacrónica.
2.2.2.- Tribunales sentenciadores: son aquellos que reciben la actuación probatoria,
provenientes de los tribunales instructores, estando encargados de dictar sentencia en tales
asuntos.
2.3.- Según su jerarquía
2.3.1.-Tribunales inferiores: son aquellos que, en la respectiva organización jerárquica y
piramidal de los sistemas judiciales, ocupan el grado inferior. Esta clasificación se hace desde
un punto de vista administrativo y no atendiendo al ejercicio de la función jurisdiccional.
Generalmente son tribunales unipersonales.
2.3.2.- Tribunales superiores: son aquellos que, en la respectiva organización judicial,
ocupan el grado superior. Por lo general, son tribunales colegiados y sus integrantes son
llamados ministros o magistrados.
2.4.- Según la extensión de su competencia
2.4.1.- Tribunales de competencia común o mixtos: son aquellos tribunales que tienen
competencia para conocer de toda clase de asuntos o para conocer de una materia y, además,
de otros asuntos de competencia especial a falta o inexistencia, en el respectivo territorio
jurisdiccional, de un tribunal con esa competencia. Los tribunales superiores son,
generalmente, de competencia común.
2.4.2.- Tribunales de competencia especial: son aquellos que tienen competencia de ciertos
asuntos con exclusión de otros.
2.5.- Según la instancia en que conocen
2.5.1.- Tribunal de única instancia.
2.5.2.- Tribunal de primera instancia.
2.4.3.- Tribunal de segunda instancia o tribunal de apelación

CAPÍTULO II
Argumentación jurídica
1.- Argumentar
Es dar razonamientos que se sirvan para demostrar una proposición. Deducir, inferir
consecuencias o razones en apoyo de una cosa. Es un diálogo en el que un sujeto (el
enunciador) presenta una serie de argumentos con los que pretende modificar la conducta de
otro sujeto (el enunciatario), de forma que éste último acepte la tesis propuesta por el
primero.
La palabra argumento puede usarse para indicar cualquier enunciado que afirma algo. El
argumento, por tanto, niega todo lo que le contradice. La expresión 'argumento' es más o
menos sinónima de 'argumentación', salvo que mientras que 'argumentación' designa también
la actividad de argumentar, 'argumento' se refiere a la específica estructura discursiva en la
cual el argumento se presenta. En la práctica el argumento jurídico es uno de los más
frecuentes y reviste una gran importancia en el ámbito jurisdiccional, pues con él se recurre a
la jurisprudencia y a la doctrina que son sus vertientes principales.
Argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una
determinada tesis que se trata de sostener o refutar. Esa actividad puede ser muy compleja y
consistir en un número muy elevado de argumentos, conectados entre sí de muy variadas
formas.
Por ejemplo, una sentencia reciente del tribunal constitucional español sobre la
constitucionalidad o no de la ley sobre técnicas de reproducción asistida (LTRA) ocupa casi
50 páginas. Así el tribunal entiende que el LTRA en su conjunto no vulnera la reserva de la
ley orgánica, porque el artículo 15 de la constitución españolase refiere que la LTRA no

desarrolla ese derecho fundamental y en consecuencia no es necesario que adopte la forma
específica de ley orgánica; que permitir a la mujer decidir libremente la suspensión de un
tratamiento de reproducción asistida no afecta al contenido esencial del derecho a la vida, ni
supone admitir tácitamente un nuevo supuesto de aborto, ya que esa desicion solo puede
tomarla hasta el momento en que se haya producido la transferencia de embriones al útero
materno o no permitir la fertilización de cualquier mujer con independencia de que el donante
sea su marido o del hecho de que este o no vincula matrimonialmente no vulnera el núcleo
esencial de la institución familiar, ya que la familia protegida constitucionalmente no es
únicamente la familia matrimonial.
Todos esos argumentos y muchos otros que cabe encontrar en esa sentencia constituyen una
misma argumentación, porque se inscriben dentro de un proceso que comienza con el
planteamiento de un problema y termina con una respuesta. De manera que podemos
distinguir entre la argumentación en su conjunto cada uno de los argumentos que se compone
y los conjuntos parciales d argumentos dirigidos a defender o combatir una tesis o una
conclusión. Así el primero de los argumentos recogidos forma una línea con varios otros,
dirigidos a probar que la ley en cuestión no vulnera la reserva de la ley orgánica.
Embarcarse en una actividad argumentativa significa aceptar que el problema de que se trata
ha de resolverse mediante razones que se hacen presentes por medio del lenguaje oral o
escrito. Argumentar supone, pues, renunciar al uso de la fuera física o de la coacción
psicológica como medio de resolución de problemas. Además en una argumentación pueden
distinguirse varios elementos: aquello a lo que se llega, la conclusión, y los criterios que
controlan el paso de las premisas a la conclusión, esto es, la inferencia.

2.- ¿Qué es la argumentación jurídica?
Todos los días para comunicarnos usamos argumentos; argumentos que toman especial
relevancia en el ámbito jurídico. Un buen argumento puede marcar la diferencia entre perder
o ganar un caso. Es decir, la argumentación jurídica es un concepto teórico-práctico, que
debería ser dominado por todos los actores inmersos en este ámbito.
Argumentar significa dar razones a favor o en contra de un hecho. En los tribunales se usa la
argumentación jurídica para convencer a los juzgadores de las distintas teorías de un caso y el
mejor argumento lo gana.
Por este motivo, la argumentación se convierte en un valor imprescindible en un abogado
exitoso y, también, en los jueces que deben justificar sus sentencias a través de una
argumentación técnica y comprendida por el espectro jurídico.
La argumentación jurídica es un proceso cognitivo especializado (teórico o practico) que se
realiza mediante concatenación de inferencias jurídicas consistentes, coherentes, exhaustivas,
teleológicas, fundadas en la razón suficiente, y con conocimiento idóneo sobre el caso objeto
de la argumentación. La argumentación jurídica se concretiza relacionando premisas, a la luz
vinculante de los principios y demás cánones lógicos pertinentes, para obtener secuencial y
correctamente, conclusiones que, según el caso, afirme o nieguen la subsunción del hecho en
la hipótesis jurídica o afirmen o nieguen la validez o invalidez o la vigencia formal o real de
la norma jurídica dada o afirmen o nieguen la pertinencia o impertinencia, o la aplicabilidad o
inaplicabilidad o la compatibilidad incompatibilidad de la norma jurídica al caso concreto.
Cuando la argumentación jurídica este referida al aspecto – fáctico vinculado a la norma
jurídica positivizada, (por ejemplo: a su fuente real o material) ella se orientara a demostrar o
refutar la verdad o probabilidad o la falsedad o el error sobre el caso. Entonces se necesitara

como apoyo el empleo de una o más inferencias enunciativas para alcanzar a verdad concreta
o la probabilidad o falsedad de problema.
La argumentación jurídica consiste en esgrimir una serie concatenada de razonamientos
expuestos a persuadir al destinatario sobre la validez de una tesis que por lo general no está
demostrada. Es una serie concatenada de inferencias.
Con el empleo del concepto, la concatenación que debe existir inexcusablemente una
conexión interna entre las inferencias; de modo que, la argumentación jurídica sea siempre
una unidad sistémica (coherente), una totalidad constituida por una conexión racional de sus
componentes. La aplicación consciente de los principios de la no contradicción formal y de
coherencia tendrá como resultado la correcta concatenación de inferencias.
Excepcionalmente, la argumentación jurídica puede concretarse mediante una sola inferencia,
es decir en un solo argumento.
La exigencia de la consistencia en la argumentación implica el deber de evitar
contradicciones entre las inferencias que se concatenan y se orientan hacia una determinada
conclusión.
Esta exigencia implica el deber de cada argumentante a tener en cuenta y respetar los
principios de no contradicción formal y de identidad durante la argumentación de cada tesis
que sostiene. Esta exigencia no impide la contraposición de argumentos como ocurre con el
discurso del refutante.
En la concatenación de argumentos o realidades dadas, se respetará la exigencia de la
consistencia y de la coherencia.
Se dice que es finalista porque toda argumentación esgrimida con rigor está en razón directa
de la representación antelada del resultado que persigue el argumentante, como es la de

demostrar la verdad o probabilidad o falsedad, etc. y persuadir al destinatario, para que la
tesis sea admitida por la fuerza de los argumentos del argumentante.
Cuando decimos que está fundada en la razón suficiente, es porque, como afirma Leibniz:
"Nada ocurre sin una razón suficiente", es decir nada ocurre sin que sea posible para un ser
que conozca las cosas suficientemente el dar una razón de ello, mostrando porqué las cosas
son así y no de otra manera. Razón en virtud del cual juzgamos que ningún hecho puede
considerarse verdadero o existente y ningún juicio veraz si n hay razón suficiente por el cual
deba ser así y no del otro modo. Dicho de otro modo, nada ocurre sin una razón de demostrar.
Cada conclusión inferida debe indicar el fundamento del por qué es "así" o no es "así" el
significado que contiene.
La argumentación es un comunicación razonada por eso, una argumentación sea jurídica o
no, solo se concreta en una relación diádica. Es de naturaleza transitiva. Se diferencia de la
reflexión porque ésta comienza, se desarrolla y concluye en la mente del mismo sujeto
cognoscente. En la argumentación (sea jurídica o no) el conocimiento, la voluntad, el
sentimiento se proyectan a otro u otros en el afán de lograr que la tesis sea admitida.
La tesis de la argumentación es la idea nuclear a defender, sostener o refutar. Es el punto de
partida de la actividad cognitiva argumentativa. En alguna ocasión esa tesis quizá tenga la
calidad de una hipótesis; en otros casos, la tesis tiene la calidad de una afirmación o negación
categórica. El contenido de la tesis o bien es de índole netamente jurídica o bien de índole
fáctica pero regulada por la norma jurídica o que debe ser regulada. Jurídicamente, esa
realidad fáctica, esa realidad fáctica está prevista en la hipótesis jurídica o como elemento
fáctico de la consecuencia jurídica. La tesis debe ser formulada con claridad.
Es inexcusable el deber de usar adecuadamente el lenguaje durante la argumentación. Solo y
solamente e empleo correcto del lenguaje permitirá al argumentante expresar, transmitir el

sentido auténtico de lo que sostiene; además, la argumentación jurídica exige el empleo
riguroso del lenguaje técnico-jurídico pertinente a cada caso.
Es necesaria la coherencia entre las premisas y la conclusión.
La conclusión final de toda argumentación debe tener una conexión inescindible con las
premisas argüidas.
En casos de argumentación compleja la conclusión final es la resultante de las conclusiones
parciales (intermedias) inherentes a cada uno de los múltiples y relevantes aspectos del
problema.
La conclusión debe reflejar con todo rigor y nitidez la calidad y cantidad del contenido de las
premisas; evitando, de ese modo, incurrir, por ejemplo, en la falacia, excepto el caso de una
argumentación jurídica por inducción incompleta en la que la conclusión tendrá una
extensión mayor que lo abordado en las premisas y, además ella será de grado probable,
supuesto que puede ocurrir eventualmente, por ejemplo, durante el debate jurídico para la
formulación de una norma positiva.
Para que la conclusión esté exenta de invalidez, error, falsedad, es necesario que a
argumentación haya tenido lugar sin paralogismos ni falacias.
3.- Construcción retórica de la argumentación jurídica
La argumentación jurídica es un procedimiento retórico en el que el intérprete construye el
sentido de la ley realizando acciones del lenguaje sobre el lenguaje autorreferente del
enunciado legal y sobre el lenguaje de las varias versiones narrativas del hecho en juicio. La
construcción retórica del sentido en el discurso argumentativo de las partes se ofrece en el
juicio como el significado textual de la norma, como la aplicación estricta del enunciado
legal. El presente artículo propone los recursos retóricos que hacen posible la construcción
del sentido del discurso argumentativo en el juicio legal.
4.- Campos de lo jurídico en que se efectúan argumentaciones.
El primero de ellos es el de la producción o establecimiento de normas jurídicas. Aquí, a su
vez, podría diferenciarse entre las argumentaciones que se presentan en una fase pre
legislativo y las que se producen en la fase propiamente legislativa.
Las primeras se efectúan como consecuencia de la aparición de un problema cuya solución –
total o parcial- se piensa que puede ser la adopción de una medida legislativa. Ejemplo de
ello son las discusiones sobre la despenalización o no del aborto, de la eutanasia o del tráfico
de drogas, o sobre la regulación del llamado tráfico de influencia.
Otro tipo de argumentaciones surgen cuando un problema pasa a consideración del
Parlamento o de algún órgano de la Administración, lo que haya o no discutido previamente
la opinión pública. Mientras que en la fase pre legislativa puede considerarse que los
argumentos tiene, en general, un carácter más político y moral que jurídico, en la fase
legislativa los papeles se invierten, de manera que son las cuestiones de tipo técnico –
jurídico las que pasan a un primer plano.
En todo caso, las teorías de la argumentación jurídica de que disponemos no se ocupan
prácticamente de ninguno de estos contextos de argumentación.
Un segundo campo en que se efectúan argumentos jurídicos es el de la aplicación de normas
jurídicas a la resolución de casos, bien sea esta un actividad que llevan a cabo jueces en
sentido estricto, órganos administrativos en el más amplio sentido de la expresión o simples
particulares. Aquí a su vez, cabría distinguir entre argumentacio0nes en relación con
problemas concernientes a los hechos, o bien al Derecho.

Puede decirse que la teoría de la argumentación jurídica dominante se centra en las cuestiones
relativas a la interpretación del Derecho y que se plantean en los órganos superiores de la
administración de justicia.
El tercer ámbito en que tienen lugar los argumentos jurídicos es el de la dogmática jurídica.
La dogmática es, desde luego, una actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente
estas tres funciones:
1) suministrar criterios para la producción del Derecho en las diversas instancias en que ello
tienen lugar;
2) suministrar criterios para la aplicación del Derecho;
3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico.
Las teorías usuales de la argumentación jurídica se ocupan también de las argumentaciones
que desarrolla la dogmática en cumplimiento de la segunda de estas funciones. Dichos
procesos de argumentación no son muy distintos de los que efectúan los órganos aplicadores,
puesto que de lo que se trata es de suministrar a esos órganos criterios – argumentos-
dirigidos a facilitarles – en sentido amplio- la toma de una decisión jurídica consistente en
aplicar una norma a un caso.
La diferencia que, no obstante, existe entre ambos procesos de argumentación podría
sintetizarse así: Mientras que los órganos aplicadores tienen que resolver casos concretos, el
dogmático del Derecho se ocupa de casos abstractos.
Por un lado, porque el practico necesita recurrir a criterios suministrados por la dogmática, al
menos cuando se enfrenta con casos difíciles, al tiempo que la dogmática se apoya también
en casos concretos. Por otro lado, porque en ocasiones los tribunales - o cierto tipo de
tribunales- tiene que resolver casos abstractos, esto es, sus decisiones pueden no consistir en
condenar a X a pagar una cierta cantidad de dinero o en absolver a Y de determinado delito,
sino también en declarar que determinada leyes institucional, que un reglamento es ilegal o
que cierta norma debe interpretarse en cierto sentido.
Por lo demás, algunos tribunales, al decidir en caso concreto, crean jurisprudencia, lo que
significa que la regla en que basan su decisión y que viene expresada en la ratio decidiendo
del fallo tiene un carácter general y abstracto y vale, en consecuencia, para los casos futuros.
5.- Teoría de la argumentación jurídica
La teoría de la argumentación jurídica se refiere a los estudios jurídico-filosóficos que
esgrimen las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido de las premisas
argumentativas, desde la perspectiva de los operadores del Derecho.
Teorías precursoras de la argumentación jurídica
Respecto de la argumentación jurídica, se puede esbozar la siguiente evolución histórica:
• El Estado absolutista: antes del siglo XIX, el juez no motivaba porque actuaba en
nombre del rey.
• El Estado de derecho: surgieron los sistemas parlamentarios. Los jueces eran simples
aplicadores de la ley, solo interpretaban gramaticalmente la ley.
• El Estado constitucional de derecho: además de interpretar literalmente la norma lo
hacía de manera sistemática
• Estado social de derecho: es la interpretación funcional, en el cual la ley se
interpretara de acuerdo a sus fines, contexto histórico que se dio, intención del legislador. Por
sus consecuencias, entre otros, la legitimación de los jueces depende de su argumentación
para resolver los juicios.

5.1.- Teoría estándar de la argumentación jurídica de Robert Alexy
En la práctica, el argumento jurídico es uno de los más frecuentes y reviste una gran
importancia en el ámbito jurisdiccional, pues con él se recurre a la jurisprudencia y a la
doctrina que son sus vertientes principales. La teoría de la argumentación o del debate abraza
las artes y las ciencias del debate civil, dialéctica parlamentaria, diálogo, conversación y, por
supuesto, la persuasión. Estudia las reglas de la inferencia, la lógica y las reglas de
procedimiento en ambos sistemas. La argumentación se preocupa principalmente de llegar a
conclusiones a través del razonamiento lógico, es decir, afirmaciones basadas en premisas.
Aunque en la teoría de la argumentación se incluye el debate y la negociación, las cuales
están dirigidas a alcanzar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su principal
motivación se circunscribe a la rama del debate social en el que la victoria sobre un oponente
es el principal objetivo. Este arte y ciencia es con frecuencia el medio por el cual algunas
personas protegen sus creencias o propios intereses en un diálogo racional, en simples
coloquios o durante el proceso de argumentación o defensa de ideas. La argumentación es
usada en la ley, en los juicios, para probar y comprobar la validez de ciertos tipos de
evidencias. Los estudiantes de argumentación estudian las racionalizaciones post hoc
mediante las cuales un individuo organizado puede justificar decisiones que han sido
realizadas de forma irracional.
Una de las definiciones de este tipo de argumento es la que propone Perelman en su Tratado
de la argumentación, cuando menciona: "El argumento de prestigio que se caracteriza con
más claridad es el argumento jurídico, el cual utiliza actos o juicios de una persona o de un
grupo de personas como el medio de prueba a favor de una tesis."

A tal efecto, pueden considerarse las siguientes tesis como ejemplos de argumento de
autoridad por el órgano que emite las tesis, en este caso el Tribunal Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, quien emite su criterio revistiéndolo de los juicios que lo
sustenten. Así, por ejemplo: "Los anteriores argumentos son fundados y suficientes para
revocar la sentencia que se revisa, atendiendo a que el Tribunal del Pleno ha venido
sustentando el criterio en el sentido de que la inconstitucionalidad de una ley no deriva de su
contradicción con otra ley ordinaria, sino de su pugna con la Constitución Federal, ello, con
independencia que con motivo de la citada contradicción que se aduce se invocan como
infringidas las garantías de legalidad y seguridad jurídica, pues tal infracción sólo se reclama
en vía de consecuencia, pero no como una violación directa a un precepto constitucional."
5.2.- Manuel Atienza y la nueva teoría de la argumentación jurídica
En Iberoamérica, apartándose de Wilfredo Pareto, Robert Alexy y Atienza, se está
desarrollando una postura que distingue entre la Argumentación Jurídica del Juez Inquisitivo
frente a la Argumentación Jurídica para un modelo procesal adversarial donde interesa el
debate crítico como medio para solucionar o esclarecer el conflicto.
Leandro Vergara, profesor de la Universidad de Buenos Aires, Argentina (UBA), ha
desestimado la teoría paretiana de Alexy (Ponderación de Principios), por cuanto ha
desarrollado un método en que prueba que la ponderación es un sistema de privilegio y
sacrificio, o sea que el fin no justifica los medios, lo cual no es correcto para América Latina
y los países en desarrollo, donde la concentración de la riqueza es en unas pocas personas, y
no puede seguir privilegiando a éstas en desamparo del resto del pueblo, que es el 99 por
ciento de la población, lo cual sigue generando violencia y resentimiento: al privilegiar un
principio, otro queda sin amparar, lo cual genera desequilibrio, insequidad.

6.- Características de la argumentación jurídica
 Decir cuál es la norma o interpretación de la norma a usar.
 Aplicación de un caso concreto orientada a demostrar la verdad/refutar, la
verdad/falsedad sobre un caso.
 Se debe evitar contradicciones.
 Se concreta mediante una sola inferencia.
Puesto que toda la argumentación pretende la adhesión de los individuos, el auditorio, a que
se dirige, para que exista argumentación se necesitan ciertas condiciones previas, como la
existencia, de un lenguaje común o el concurso ideal del interlocutor, que tiene que
mantenerse a lo largo de todo el proceso de la argumentación. En la argumentación se pueden
distinguir tres elementos, el discurso, el orador y el auditorio; pero este último como se
indica, juega un papel predominante y se define como el conjunto de todos aquellos en
quienes el orador quiere influir con su argumentación. PERELMAN pone de manifiesto
cómo la distinción clásica entre tres géneros oratorios: el deliberativo (ante la asamblea), el
judicial (ante los jueces) y el epidíctico (ante espectadores que no tienen que pronunciarse),
se efectúa precisamente desde el punto de vista de la función que respectivamente juega el
auditorio y concede, por cierto, una considerable importancia al género epidíctico (cuando el
discurso parte de la adhesión previa del auditorio, como ocurre en los panegíricos, en los
sermones religiosos o en los mítines políticos), pues el fin de la argumentación no es solo
conseguir la adhesión del auditorio, sino también acrecentarla. Sin embargo, la clasificación
más importante de tipos de argumentación que efectúa PERELMAN se basa en la distinción
entre la argumentación que tiene lugar ante el auditorio universal, la argumentación ante un
único oyente (el diálogo) y la deliberación con uno mismo.

Sobre todo en los últimos años, se ha concedido una gran importancia al concepto
perelmaniano de auditoria universal, que aunque dista de ser un concepto claro, al menos en
el tratado parece caracterizarse por estas notas:
1) Es un concepto límite en el sentido de que la argumentación ante el auditorio universal es
la norma de la argumentación objetiva.
2) Dirigirse al auditorio universal es lo que caracteriza a la argumentación filosófica.
3) El del auditorio universal no es un concepto empírico: el acuerdo del auditorio universal
"no es una cuestión de hecho, sino de derecho".
4) El auditorio universal es ideal en el sentido de que está formado por todos los seres de
razón, pero por otro lado es una construcción del orador, es decir, no es una entidad objetiva.
5) Ello significa no solo que diversos oradores construyen diversos auditorios universales,
sino también que el auditorio universal de un mismo orador cambia.
Una de las funciones que cumple este concepto en la obra de PERELMAN es la de permitir
distinguir (aunque se trate de una distinción imprecisa, como también lo es la distinción entre
los diverso auditorios) entre persuadir y convencer. Una argumentación persuasiva, para
PERELMAN, es aquella que solo vale para un auditorio particular, mientras que una
argumentación convincente es la que se pretende válida para todo ser de razón.
La argumentación, a diferencia de la demostración, está estrechamente ligada a la acción o un
proceso con la que se pretende obtener un resultado: lograr la adhesión del auditorio, pero
solo por medio del lenguaje, es decir, prescindiendo del uso de la violencia física o
psicológica. Por otro lado, su proximidad con la practica hace que en la argumentación no
quepa hablar propiamente de objetividad, sino tan solo imparcialidad:… ser imparcial no es
ser objetivo, es formar parte del mismo grupo que aquellos a los que se juzga, sin haber
tomado partido de antemano por ninguno de ellos. La noción de imparcialidad, por otro lado,
parece estar en estrecho contacto con la regla de justicia (ser imparcial implica que en
circunstancias análogas se reaccionaría igual) y con lo de auditorio universal (los criterios
seguidos tendrían que ser válidos para el mayor número posible y en última instancia, para el
auditorio universal.
Al estudiar las premisas de que se parte en una argumentación, se pueden distinguir tres
aspectos: el acuerdo, la elección y la presentación de las premisas.
Para poder desarrollare una argumentación hay que partir, en efecto, de lo que se admite
inicialmente, si bien el punto de partida mismo constituye ya un primer paso en su
actualización persuasiva. Los objetos de acuerdo pueden ser relativos a lo real (hechos
verdades o presunciones), o bien relativos a lo preferible (valores, jerarquías y lugares de lo
preferible).
7.- Estructura
7.1.- Tesis
Es el objeto de la argumentación, es la idea nuclear a sostener o a refutar. Es el problema, un
hecho que genera controversias y que va a generar diferentes puntos de vista.
7.2.- Fundamentos
Son dados por el razonamiento, estos deben ser expuestos con orden y claridad..
7.3.- Conclusión
Es la afirmación de la tesis.
En la especie, la argumentación desde el punto de vista jurídico, aplicado a la impartición de
justicia, se trata de los Razonamientos y Justificaciones del Juzgador para tomar sus
decisiones en los juicios en particular.

Tiene su origen en la retórica que es la ciencia de poder argumentar, relacionada a la vez con
la oratoria que es en sí el arte de hablar con elocuencia y persuadir, por lo tanto para que un
juzgador base sus resoluciones, las cuales deben estar debidamente fundamentadas y
motivadas, la motivación son los argumentos lógico-jurídicos aplicados para realizar una
resolución clara, precisa y congruente con los planteamientos de las partes en los hechos de la
demanda y contestación, así como la aplicación del derecho por parte del juzgador en la
sentencia que al juicio en particular le recaiga.
Como antecedente tenemos que la manera de juzgar o impartir justicia en el transcurso del
tiempo ha tenido diversas acepciones o modalidades, basada en las diversas etapas del
derecho, siendo el primer antecedente el ESTADO ABSOLUTISTA: el cual se origina con la
creencia de que los reyes, los cuales por tener origen "divino", designaban a los juzgadores de
ese entonces, éstos también creían tener cierta divinidad por el origen de su nombramiento,
por lo que sus determinaciones resultaban inatacables pero sin fundamento legal alguno,
quedando el sujeto a expensas de la decisión "divina" sin demostrar su culpabilidad o
inocencia, por lo que ese sistema, lejos de ser justo o divino, era en muchas ocasiones
arbitrario e injusto, apartado de la realidad jurídica.
Posteriormente, en la etapa de la revolución francesa, inglesa y norteamericana, se crea el
llamado ESTADO DE DERECHO: con el que nace la era de la codificación, dando a luz al
sistema conocido como el SISTEMA GRAMATICAL, que no es otra cosa que aplicar el
derecho en base a lo que estipulan los códigos, es decir IRSE A LA LETRA SIN MAYOR
INTERPRETACIÓN, por lo que también este sistema resultaba en diversas ocasiones injusto
por no argumentar o interpretar el precepto legal con el delito o asunto en particular, ya que el
más parecido era el que se aplicaba.

El criterio gramatical se trata del LENGUAJE EMPLEADO POR EL JUZGADOR en sus
resoluciones, aplicado en dos variantes rígidas que son desde el punto de vista SEMANTICO,
mediante el cual el juzgador se limita únicamente a DESENTRAÑAR lo que la norma
expresa, y A CONTRARIO, solo cuando en el particular así lo permite la norma.
Tiempo después, con la creación del Tribunal Constitucional de Austria nace el ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO, basado en el sistema de Jerárquico, (constitución,
leyes, jurisprudencia, etc), aplicando en esta etapa el criterio SISTEMÁTICO, desde el
aspecto legal se refiere a EL CONTEXTO NORMATIVO O CUERPO DE LEYES EN EL
QUE SE ENCUENTRA INSERTO EL ENUNCIADO (LLÁMESE ENUNCIADO AL
DELITO Y/O FIGURA JURÍDICA EN PARTICULAR).
8.- Tridimensionalidad de la argumentación jurídica judicial
• Dimensión Social
• Dimensión Normativa
• Dimensión Axiológica
9.- Ámbito de la argumentación
La experiencia en el ejercicio de la ocupación jurídica así como la teoría de la argumentación
jurídica conducen a identificar las áreas en las que se requiere del empleo de esta, en el
ejercicio de la magistratura (como juez o fiscal) en la defensa, en el procedimiento judicial o
administrativo o arbitral, en la asesoría jurídica a personas jurídicas públicas o privadas, en el
ejercicio de la potestad de legislar, en la enseñanza del Derecho, en la investigación jurídico-
social o socio jurídico, y en los estudios y exposiciones de los juristas, etc.
10.- Presupuestos para la Argumentación Jurídica Idónea
Dominio cognitivo del argumentante sobre el objeto de la argumentación jurídica.

Es necesario conocer que es los que trata de demostrar o refutar. Ese nivel optimo de
conocimiento del problema s refleja en el planteamiento y razonamiento estricto e inequívoco
de la tesis que se defiende o se refuta. Es también necesario que los interlocutores conozcan
plenamente aquello que es objeto de la argumentación. En el caso de los órganos colegiados
deben establecer una metodología adecuada que permita a cada integrante conocer y evaluar
cada argumento de la decisión a adoptar. Por eso, es censurable, por ejemplo, que algún
magistrado firme resoluciones sin leerlas, o sea, sin saber de qué trata, tal actitud es una
irresponsabilidad que equivale a abdicar de una de las exigencias porque y para que se ha de
decidir, porque y para que dé ha de decidir; dicha omisión es una actitud negativa que implica
infracción al deber jurídico de motivar la resolución, ya que suscribe argumentos y decisiones
que no conoce y de esa manera también incurre en un grave atentado contra la seguridad
jurídica. Infringe también la probidad. Por tanto, genera un impacto social de zozobra, de
desconfianza en los justiciables.
10.1.- Aplicación de la lógica
Conocimiento y aplicando puntual de los principios de la lógica general (clásica o moderna) a
si como las categorías y cánones de la lógica jurídica, son inevitables para el rigor en la
argumentación. Mantener una atención especial para evitar o detectar paralogismos o
falacias.
10.2.- Aplicación de conocimientos de mayor grado de abstracción
Es muy importante para lograr eficiencia cognitiva como resultado de la argumentación, la
aplicación puntual, en caso necesario de conocimientos de Ontología, Epistemología,
Deontología Jurídica, axiología Jurídica, etc., igualmente importante es la aplicación de la
doctrina jurídica de la especialidad pertinente así como de las categorías de Teoría General
del Derecho. El mayor o menor dominio de las disciplinas precitadas depende de cada sujeto
cognoscente responsable de efectuar la argumentación.

10.3.- Aplicación de cultura general
Si la necesidad de lograr eficiencia en la argumentación la requiere, el argumentante aplicara
también sus conocimientos pertinentes de cultura general. Más aun , este presupuesto
cognitivo se hace inteligible si se tiene en cuenta que la ciencia jurídica es una ciencia
humana y las normas jurídicas regulan el comportamiento, la conducta humana; por lo tanto,
es permanente la necesidad de resolver jurídicamente peticiones y conflictos de variado
contenido, tales como de índole económico, psíquica, social, religiosa, política, agraria, etc.
Por ello el argumentante tendrá necesidad de contar con el apoyo de la disciplina pertinente
sea mediante el asesoramiento de expertos en la materia y/o la información en la bibliografía
especializada.
11.- Otros aspectos de la argumentación jurídica
Importancia: permite suplir la falta de prueba respecto de la verdad o falsedad de una tesis.
Ámbito; es el área de lo posible o probable
Finalidad: convencer al destinatario. Lograr la adhesión de un auditorio sobre una tesis para
que se materialice en la conducta de los individuos.
Objeto: generar puntos de vista en pro y en contra acerca de una tesis.

CAPÍTULO III
Política Y Derecho
1.- Noción de Derecho
En lo que al Derecho se refiere, preferimos una noción que no intenta abarcar explícitamente
todas las acepciones conocidas de esta palabra, pero las supone y puede conjugarse con ellas
sin excluir sus sentidos ni sofocar la variedad de sus intereses. Se trata de una noción
puramente operativa que sólo pretende resaltar la naturaleza mediadora del Derecho, su
carácter "entrelazarte y heterónomo", como dice Mario Alzamora Valdez. "Heterónomo"
quiere decir aquí que el Derecho no tiene una esencia original, que no se constituye
autónomamente. Es un compuesto de tres elementos que pertenecen a órdenes diferentes y sin
embargo se "entrelazan" alrededor de uno de ellos: las normas jurídicas. Las cuales sirven de
nexo entre conductas que se quieren regular (coactiva o coercitivamente) y valores que se
pretende alcanzar mediante esa regulación. Esto significa que el Derecho surge cuando una
voluntad política preexiste e interviene desde el momento en que informa a la sociedad que se
constituye y se da un régimen, es decir, determina su orden3, teniendo en cuenta ciertos fines
considerados como valores. En suma, el Derecho puede ser considerado como una relación
entre conductas y valores, o, como veremos, entre ética y política. Por su carácter operativo,
la noción que acabamos de proponer no contradice ni empobrece la idea de Derecho, como
dijimos. Lejos de excluirla, se armoniza con sus acepciones más conocidas, pudiéndose
constituir en una especie de vía de acceso o llave maestra para aclararlas. Así, por ejemplo,
con la aceptación de Derecho como "sistema estructurado de normas y principios"; con la
noción de Derecho en sentido objetivo, como conjunto de normas coactivas relativamente
autónomas; con la noción de Derecho en sentido subjetivo, como "interés jurídicamente

protegido"; con la noción de Derecho en sentido positivo, como normas exclusivamente
humanas constituidas a través de otras que determinan su modo de creación, etc.
2.- Nociones de política
En cuanto a la noción de política, se puede adoptar la definición clásica, según su objeto o
finalidad ideal (la noción platónica): el arte de gobernar dictando normas con fines de
construcción social o promoción de los intereses de una comunidad; noción que, con otras
formulaciones, pero idénticas a ésta en lo esencial, ha sido aceptada hasta volverse de sentido
común, o casi. Sin embargo, con todo lo legítima que pueda ser esta definición, no agota el
fenómeno de la política realmente existente. No comprende, por ejemplo, la actividad de los
grupos que luchan competitivamente por el poder y los cargos públicos; actividad que, según
el analista norteamericano Anthony Downs, es tan inseparable de la política democrática que
al lado de e1la la función social se cumple, podríamos decir, incidentalmente. Acá se trata de
consideraren la noción de política la actividad efectiva de los partidos, de los políticos
mismos y de su "objetivo principal" que, como dice Downs, "consiste en ser elegidos". Es a
partir de esta actividad que la política ha sido definida en otras formas, por ejemplo como
"relación de fuerzas": como "prolongación silenciosa de la guerra", "como perennización o
eternización del antagonismo" y algunas otras más duras o sarcásticas:
CARL SCHMIIT: "La guerra no es el objetivo ni el contenido de la política sino su premisa
siempre presente".
BERTRAND RUSSELL: "La codicia, la rivalidad, la vanidad y el amor al poder son, después
de los instintos básicos, los principales motores de todo cuanto ocurre en política"
E.M. CIORAN : "La política: baja tentación prometeica, ¿qué es sino un desequilibrio
permanente, exasperado, la maldición por excelencia de un simio megalómano?"
QUlNO: "La política es una de las tantas malas palabras que se escriben con 'p' ".
E.IONESCO: "Jamás he creído que la política pueda resolver nada. En mi opinión la política
es un divertimiento trágico que no ha aportado nada a la humanidad"
NORMAN MAILER: "Los políticos no se interesan en los problemas políticos, son actores"
Estas opiniones no se entienden con la definición clásica de política, también insuficiente
para explicar la imagen social respecto de los políticos y a ellos mismos. Por otro lado,
¿cómo explicar las metáforas bélicas del lenguaje político ("campaña", "estrategia", "táctica",
"militancia", "vanguardia", "alianza", "frente", etc.) con esa definición?
Se considera la política en sentido clásico ("arte de gobemar... ") y en sentido positivo
(relación de fuerzas con objetivos de poder). En cualquier caso, el poder resalta como el
problema esencial de la política, ya sea para alcanzarlo o mantenerlo. El poder considerado
en sentido jurídico político: como un encargo, un mandato, una potestad externa (POTEST
AS); como en sentido ético: la capacidad intrínseca de afectar y ser afectado, dentro o más
allá de la política y el Derecho (POTENTIA).
3.- Relación entre Derecho y Política
Con las aclaraciones anteriores, iniciamos el comentario de la relación entre Derecho y
Política, examinando la dimensión normativa del Derecho, atendiendo a que sus otras
dimensiones (conductas y valores, ética y política) no son consideradas universalmente como
inherentes al Derecho.
Aceptando como hipótesis que el Derecho es básicamente normativo, un examen aunque sea
ligero del vocablo norma nos revela inmediatamente su carácter mediador, su esencia
instrumental, su naturaleza de utensilio, de útil, es decir, de medio para un fin. No hay que
olvidar que el concepto de norma o regla resulta de la aplicación de la idea de instrumento,
que sólo tenía inicialmente un sentido físico , el de un modelo, molde o referente que servía
para medir, comparar, etc. (una escuadra, una regla, una plomada). Sentido que después se
aplicó por extensión a otro tipo de realidades, no físicas, a partir de la intuición evidente que
eses realidades (las normas de conducta), a pesar de su textura síquica, también tenían una
naturaleza esencialmente instrumental; servían para algo, eran medio para algo, es decir, no
tenían un finen si mismas.
En consecuencia, sólo se pueden concebir las normas en relación a conductas que intentan
regular, y sólo se puede concebir la voluntad de regir conductas en vista del logro de ciertos
valores, sin lo cual esas normas carecerían de sentido. En efecto, ¿qué sentido tendría una
norma que no intente regular conducta y carezca de fin alguno?
3.1.- Primera relación: regir conductas
Tanto en las normas jurídicas como en la política se trata de lo mismo; regular o dirigir la
conducta social hacia determinados fines.
Tan estrecha es esta relación que Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Jurídico, define
significativamente la política fundiéndola con el Derecho: “Política es el arte de gobernar (...)
distando leyes y haciéndolas cumplir, promoviendo el bien público y remediando las
necesidades de los ciudadanos y habitantes de un país". A partir de esta definición se puede
comprender que se dice que "política es Derecho in statu nascendi”
3.2.- Segunda relación: carácter político de Derecho
Si pensamos en la definición de Cabanellas podemos notar que la relación entre Derecho y
Política es más estrecha aún. Según ella la Política implica esencialmente el acto de gobernar,
y gobernar no sólo es dictar leyes sino también hacerlas cumplir. Por eso se define el
gobierno como "el centro del poder último en la respectiva sociedad, es decir, que puede
obligar a todos los demás grupos a acatar sus decisiones, mientras que estos a su vez no
pueden coaccionarlo". (Downs)

En este punto la política se fusiona con el Derecho en la común posibilidad de hacer cumplir
sus disposiciones por la fuerza. El derecho se diferencia de los demás sistemas normativos en
esto precisamente: el carácter coactivo de sus normas. ("No matar" es una norma religiosa, no
jurídica, no tiene fuerza coactiva; pero el Artículo 289 del Código Penal, que prescribe pena
de muerte para el caso de traición a la patria, sí la tiene por eso es una norma jurídica).
Ya no se trata solamente de regular conducta s normativamente o de gobernar dictando leyes,
sino, en ambos casos, de algo más: hacer uso legítimo de la fuerza. Y quien dice fuerza dice
poder, esto es, el objeto y la cuestión esencial de la política, y simultáneamente la
característica específica de las normas jurídicas. Ahora podemos comprender a Ihering: "la
fuerza sin el Derecho puede existir tranquilamente, pero el Derecho sin la fuerza no tiene
ningún sentido".
Se trata de interpenetración, imbricación y hasta fusión práctica del orden político y del orden
del Derecho. Si política es arte de gobernar dictando y haciendo cumplir leyes, hablemos no
sólo de "relación" entre Derecho y Política, sino del carácter político del Derecho.
Este carácter no sólo se manifiesta en el hecho de que las normas jurídicas regulan conductas
a partir de una voluntad política y tienen fuerza coactiva, en el hecho de que ante la ley se
trata de obedecer y no otra cosa, en su carácter obligatorio o imperativo, o porque el
legislador tiene potestad para establecer sanciones, o el juez disponer el recurso de la fuerza
para hacerlas cumplir, o porque los organismos a los que pertenecen éstos últimos se llaman y
son precisamente poderes (Legislativo, Judicial). Hay otras razones que muestran también esa
interpenetración: una tiene que ver con los orígenes históricos del Derecho y otra con el papel
de la razón en la relación que nos ocupa.

3.3.- Tercera relación: carácter histórico del Derecho
En el primer caso, basta con reflexionar en las circunstancias concretas e inclusive
anecdóticas de la creación de nuestra Carta Fundamental, la Constitución actual; por ejemplo,
el peso específico de la participación y la actividad de las fuerzas políticas en la Asamblea
Constituyente; el papel de las "relaciones de fuerza" en la gestación de la Constitución.
Así como nadie puede negar el predominio de ciertos grupos políticos en dicha Constituyente
y, consecuentemente, en el contenido de la Constitución, así tampoco se puede negar el rol de
la política y el poder en el Derecho. La situación peruana no es una excepción, sino la regla.
Basta mencionar el caso paradigmático del origen del Derecho en Roma, o el del Estado y
Derecho modernos en la Europa Occidental, o el papel del poder en la elaboración de las
grandes codificaciones históricas, como la de Justiniano, o la de Napoleón, etc. la noción de
Derecho que se utiliza aquí, su obra ético política: en suma, su poder específico).
3.4.- Cuarta relación: el papel de la razón
En cuanto a los fines de la política y el Derecho hay que señalar una última relación, cuyo
problema puede ser planteado así: "¿El Derecho pertenece a la razón del imperio o al imperio
de la razón?
Si el Derecho debiera pertenecer a la razón del poder, de la política como relación de fuerza
pura-, la vida jurídica ser educiría a la ley de la jungla, a una pura superioridad de hecho, a
una función de poder puro, cuyo vicio es paradójicamente la fragilidad, la inestabilidad, su
carácter efímero y precario; sin el elemento de duración, continuidad y estabilidad que
requiere el Derecho para ser tal. En todo caso, el Derecho perdería su carácter mediador: el de
dar forma tanto a la voluntad política que se ordena al interior de un régimen o constitución,
como a los valores delante de los cuales hace responsables a los individuos.
El Derecho y los actos del poder deben reposar en el argumento, en la discusión, en el debate,
en la objetivación de criterios, en el convencimiento previo, y todo ello en juicios de valor, es
decir en un acto de razón, de lógica, (lógica implica no contradicción de inferencia~:
coherencia). Por eso se sostiene, con razón, que el Derecho es una lógica de valores. Y
también la política, pues, ambos buscan el interés de la polis, la construcción social, la salud
de la comunidad, esencial punto de fusión entre política y Derecho.
El Derecho no puede apoyarse o asentarse sólo en el poder de la fuerza, porque la fuerza por
sí sola no ofrece ningún apoyo, ningún asiento seguro. Alguien lo dijo claramente: "Con las
bayonetas se puede hacer cualquier cosa, menos sentarse en ellas.
4.- Diferencias:
- La política tiene que ver con el GOBIERNO. El Derecho tiene que ver con la JUSTICIA.
- El derecho regula las relaciones entre hombres, la política es, básicamente, el negociado de
esas relaciones.
- En la política básicamente se emplea la dialéctica y en el Derecho se litiga con fundamentos
y pruebas.
5.- Según Niklas Luhmann:
Los teóricos de sistemas parten del supuesto de que se debe hacer la distinción entre sistema
jurídico y sistema político. Se trata, pues, de diferentes subsistemas del sistema llamado
sociedad. Esto con mayor razón es válido cuando se acepta el concepto de autopoiesis y se
insiste en la autonomía y la individualidad histórica de todos los sistemas sociales. Otros,
probablemente conformando la mayoría, niegan esta posibilidad debido a los estrechos y
evidentes nexos entre política y derecho.

Una teoría del sistema jurídico -autopoiético y clausurado operativamente-, presupone que
este sistema se distingue de todos los demás sistemas de funciones de la sociedad. Por lo
tanto, un observador externo a este sistema se tendría que tropezar necesariamente con esta
distinción, si quisiera observar y describir de conformidad con los hechos. Aun cuando esto,
por lo general, parece evidente, este concepto presenta dificultades en un aspecto:
precisamente en la relación entre política y derecho. El motivo central para esta fusión de
política y derecho pudo haber sido el problema del derecho de oposición.
La idea consistía en que el derecho por sí mismo, con sus propios recursos provenientes de la
tradición no escrita, con la "artificial reason" de los juristas o con la fundamentación de
aquello que al individuo le parece ser su derecho, no garantiza la paz. Precisamente si cada
quien se remitiera a su razón natural o buscara argumentos en los materiales jurídicos
impresos, entonces el derecho destruiría su propia condición de posibilidad: la paz. Y esto
con tanta mayor razón, cuanto que en las ramificaciones del pensamiento medieval no se
separaba estrictamente entre religión, derecho y moral, sino que se las integraba dentro de un
mismo contexto de interpretación: de súbito, cuestiones de religión y moral se convertían en
cuestiones jurídicas y podían discutirse sobre ese terreno.
El argumento se traslada al terreno de los intereses económicos de la propiedad: un gobierno,
se dice, que no representa ni protege esos intereses -fundamento mismo de la sociedad-, debe
contar con una oposición justificada. Dicho de otra manera: la diferencia entre el sistema
jurídico y el político se concibe tan sólo -considerando las premisas dominantes de aquella
época-, como resistencia justificada contra el ejercicio del poder político. Junto a la finalidad
práctico política de excluir el derecho de oposición, la unidad de derecho y política satisface
también la necesidad de encontrar una posición para la autocorrección del derecho: ya sea
con ayuda de la vieja distinción entre derecho riguroso y equidad, o haciendo referencia a la
competencia en general. La unidad derecho/política satisface también la necesidad de

legitimar las desviaciones del derecho en la forma de dispensas, privilegios y hasta
violaciones a la ley que se auto-autorizan, a diferencia auto constitutiva de derecho/no
derecho ya no se externalizará en relación a constelación de poder fácticamente dada, sino en
relación a la unidad superior de derecho y política, personificada en la "persona" del
soberano.
El sistema político exigía cerradura, esto es, clausura en referencia a todo aquello que en
cuanto código y función de la política se calificara como político. Pero lo mismo exactamente
era válido para el sistema jurídico. El sistema jurídico no acepta ningún estatuto de
excepción.
Por el momento tenemos, entonces, pretensión (o intento) de clausura de la política, vs.
Pretensión de clausura del derecho. Pero, al mismo tiempo, se encuentran en esta oposición
aspectos relevantes. La comprensión que se logró para vincular política y derecho se resumió
y se superó finalmente en el esquema "Estado de Derecho".
En su lugar aparece la diferencia entre necesidad y libertad, y sus combinaciones: el esquema
de la educación como tarea del Estado, y el esquema del Estado de Derecho. Como Estado de
Derecho, el Estado era simultáneamente una institución de derecho y una instancia de
responsabilidad política que miraba por el derecho: por la imposición y el subsecuente
desarrollo jurídico.
Este modelo de la descripción de un sistema político-jurídico se pudo democratizar gracias a
la transición -apenas perceptible- marcada por la "cuestión constitucional". En los contextos
jurídicos y en los políticos empiezan a divergir, precisamente porque se desprenden de
conceptos generales y específicos de cada uno de los sistemas.
En realidad la tesis de la unidad (de política y derecho) nunca ha sido llevada hasta tal punto
que se diga: lo que está permitido jurídicamente en la política, se determina exclusivamente

desde el punto de vista de la política; ni tampoco: el derecho no es otra cosa que un momento
de la inercia propia de la política, que sirve para que la política no ceda a caprichos
demasiado pasajeros. La fórmula "Estado de Derecho" ocultó obviamente el problema. Esta
imprecisión contribuyó, en mayor grado que otras, a mantener con vida la idea del derecho
natural, o de ofrecer, a aquellos que ya no creen en ello, la demanda de la legitimación del
sistema político, se podría prescindir de ellas o, en todo caso, reformularlas si se
consideraran, al derecho y a la política, como dos sistemas funcionales separados. La
percepción de unidad concebida gracias al concepto de Estado y especialmente gracias al
esquema de "Estado de Derecho", es comprensible históricamente. Esta percepción de unidad
fue más o menos adecuada para una fase en que se impuso, dentro del sistema jurídico, la
positivización del derecho a través de la doctrina de las fuentes del derecho que remitían al
Estado. Pero en la medida en que esto se logra, la idea de la unidad pierde fuerza de
convicción. El sistema político deja que la paradoja de su código culmine en la fórmula de la
soberanía y, por último, en la fórmula de la soberanía del pueblo. En el concepto de soberano
está implicado el hecho de que no tiene necesariamente que decidir: es soberano respecto al
asunto de decidir/no decidir. Sistema jurídico cuando lo que realmente sucede se concibiera
como la realización de programas políticos: no obstante que las resoluciones jurídicas se
orientaran hacia consecuencias políticas buscadas. Aun cuando se trate de elecciones políticas
o de nombramiento de jueces, solamente entran en consideración candidatos idóneos.
Definida recursivamente en relación a la situación histórica del sistema jurídico; esto es, a la
condición de vigencia del derecho. El sistema jurídico no sirve como cálculo de
comprobación de las verdades, así como tampoco para el descubrimiento de soluciones
inteligentes a los problemas. El carácter de compromiso ("contractualización") de la
formación de la opinión política y las condiciones políticas del neo corporativismo excluyen
que se busque en la política una intención del legislador utilizable jurídicamente. La

separación de ambos sistemas funcionales se muestra, en particular, en su diferente
codificación. Mientras se pudo pensar que para la imposición del derecho resultaba de
importancia la codificación político-jerárquica de los cargos públicos y que, entonces, el
derecho y la política encontrarían su propia libertad en la forma del Estado, resultaba obvio
que en el sistema jurídico no había ningún equivalente funcional para la codificación
democrática del poder: el esquema gobierno/oposición.784 En el sistema político surgen, tan
pronto el sistema se observa a sí mismo en relación a las decisiones colectivamente
vinculantes, ideas sobre las alternativas de la decisión -estas alternativas se condensan en la
oposición, en tanto tales contraposiciones puedan continuarse. Esto se observa ya en las
"factions" marcadamente personales de la política cortesana del Estado gobernado
absolutistamente y, todavía más, en la distribución de los escaños de una democracia
parlamentaria.
Al mismo tiempo, se llega a un "framing" de las decisiones estatales y, finalmente, a un
concepto jurídico de Estado como punto conclusivo de todas las decisiones que, vistas desde
el sistema político, deban ser decisiones que vinculen colectivamente. Desde la perspectiva
del derecho estas decisiones tendrán ese efecto vinculante siempre y cuando sean conforme a
derecho y no vayan en contra de él.
El sistema político se mueve en un terreno totalmente diverso: trata de condensar la
formación de las opiniones de tal manera que se puedan tomar decisiones que vinculen
colectivamente. Estas decisiones buscan su forma en el medio de lo políticamente posible,
esto es, de acuerdo con criterios políticos con los que la política resuelve los problemas:
deshaciéndose de ellos. Gracias a su positividad, el derecho pone a disposición la
determinación de la forma y la despolitización de los problemas. El derecho garantiza que se
seguirán tratando los asuntos bajo criterios específicamente jurídicos, aun cuando la política,
mientras tanto, ya se dedique a otros problemas. Este cambio tiene lugar, según la idea
acostumbrada, en el Parlamento. Pero también tiene lugar en la praxis de la administración
pública y con creciente importancia no por último, en la práctica de los contratos estatales
que obligan al derecho interno de los Estados. De todos estos casos no se sigue, a partir de la
función del sistema político (obtener decisiones que vinculen colectivamente), que la decisión
sea legal (o ilegal).
Con la fórmula Estado de Derecho se designa solamente el sistema jurídico a sí mismo y, de
hecho, sería mejor hablar de "rule of law". La referencia al Estado indica que el derecho (y,
sobre todo, el derecho privado), se puede desarrollar sólo si está asegurada la paz política:
evitar el libre ejercicio de la violencia. Observando las condiciones de muchas regiones y,
sobre todo, de las grandes ciudades del continente americano, se da pie para que se haga
alusión a ello. También es posible un contexto opuesto: violación de derechos y corrupción
política que, con pretensiones reducidas, se encargue del sostenimiento del orden social. Para
el sistema político que se autodenomina como Estado, la fórmula Estado de Derecho expresa,
así mismo, una condición para el aumento de complejidad. El derecho se encuentra sólo
disponible como ámbito político de acción, cuando y hasta donde el sistema político le
permita al derecho realizarse como derecho; es decir, cuando el sistema político no aplica la
fuerza pública en forma contraria a derecho. Por lo tanto, según sea el sistema de referencia,
la fórmula Estado de Derecho significa diferentes cosas. La expresión anuda lo diverso en
una fórmula, (en un esquema -se podría decir), y permite expresar también que tanto el
sistema jurídico como el político no serían lo que son sin el otro correspondiente.
Empíricamente, al examinar la influencia política de los juristas, se podrían comprobar las
tesis sobre la separación y sobre el contacto comprimido que se realizan entre el sistema
político y el del derecho. Tales investigaciones deberían de prepararse teóricamente en forma
cuidadosa y establecerse en un nivel operativo y no sólo personal. Una pregunta es si los
juristas, gracias a sus estudios o gracias a su actividad profesional, se encuentran

especialmente preparados para la actividad política. La política se encuentre prácticamente en
manos de juristas es un presupuesto que se esgrime con frecuencia, pero que rara vez se
documentó.
Con esto no se aclara en qué tipo de habilidad reposa la influencia y en qué sistema de
funciones se volverá efectiva. Se puede reconocer que los juristas, habituados a procesos
controversiales con reconocimiento (profesional) de la parte contraria, tienen una relación
más abierta con la política que otras profesiones académicas.
Las operaciones de los sistemas se identifican por separado, porque son ellos mismos los que
al reproducirse deciden sobre sus propios límites. Esto ocurre con la ayuda de un código
específicamente propio. En el sistema político esto se lleva a cabo por medio de la respectiva
distinción del poder en turno entre (poder ministerial) y sus subordinados
(gobernantes/gobernados), así como por el código del poder ministerial que se expresa en el
esquema: gobierno/oposición. En el sistema jurídico la codificación descansa en una
distinción totalmente diversa: lo conforme con el derecho/lo discrepante con el derecho.
Correspondientemente divergen los programas que regulan la distribución de los valores
positivos y negativos del código, y correspondientemente divergen tanto las condiciones con
las que se reconoce lo que le pertenece al sistema, como el establecimiento de lo que para el
sistema es entorno. Si esta capacidad de distinguir y de incluir sistemas no funcionara, las
consecuencias serían el caos y la simplificación extrema. Cada decisión jurídica, cada cierre
de contrato, sería una acción política; y, al revés, el político con sus comunicaciones tan sólo
podría interpretar o modificar situaciones jurídicas, lo que lo obligaría a comportarse con
demasiada cautela.
Esto no debe significar que la oposición sea la última palabra. Cuando se reorientan estas
fórmulas de pax et iustitia con análisis sistémicos, las posibilidades de combinación resultan
más ricas. La separación de los sistemas puede ser vista como condición para elevar la
dependencia recíproca y la sociedad, como condición de posibilidad de este contexto. La
democratización del sistema político y la positivización del derecho se han podido desarrollar
gracias a la posibilitación y estimulación recíprocas
CAPÍTULO IV
Acoplamiento Estructural
Para poder entender lo que es acoplamiento estructural primero debemos hablar sobre
sistemas. La teoría de sistemas es una teoría con pretensiones universalistas. Aplicada sobre
la sociedad, afirma poder describir y explicar su funcionamiento como un complejo sistema
de comunicaciones.
De esta manera, propone un punto de partida radicalmente diferente al de las teorías
tradicionales de la sociedad, que entienden al ser humano como "unidad básica" de la
construcción social. Para Luhmann esta es una visión vétero-europea, que debe ser dejada de
lado a la hora de analizar la estructura de la sociedad moderna: no los individuos sino las
comunicaciones son las unidades constituyentes y reproductoras de los sistemas sociales.
Existen dos variantes para los acoplamientos operativos. Una es la autopoiesis, que consiste
en la producción de operaciones del sistema por mediación de las operaciones del sistema. La
otra descansa en la simultaneidad que debe suponerse siempre entre el sistema y el entorno.
Esta simultaneidad permite un acoplamiento momentáneo de las operaciones del sistema con
aquellas que el sistema atribuye al entorno, por ejemplo, la posibilidad de cumplir una
obligación legal por medio de un pago, o sugerir consenso/disenso político decretando una
ley.
El concepto de sistema utilizado por Luhmann sólo puede entenderse en relación con un
entorno, ya que ambos se constituyen en la medida que el sistema, a través de sus
operaciones, traza un límite que lo distingue de aquello que no está incluido en él (o sea, el
entorno). De esta manera, el sistema no puede operar fuera de sus límites, pero puede
sobrepasarlos para relacionarse con el entorno, generándose una interdependencia entre
sistema y entorno. La diferencia sistema/entorno es el punto de partida del planteamiento de
la teoría de los sistemas de Luhmann.
Mientras mayor sea el énfasis que la teoría de sistemas haga en la clausura operativa de los
sistemas autopoiéticos, con mayor urgencia se plantea el problema del modo en que, en tales
circunstancias, toman forma las relaciones entre entorno y sistema. Porque con ello no se
niega ni la realidad, ni la relevancia causal del entorno; de otra manera no podría ni siquiera
hablarse de diferencia, diferenciación, etcétera. La clausura operativa significa únicamente
que la autopoiesis del sistema sólo puede ser efectuada con operaciones propias, que la
unidad del sistema sólo puede ser reproducida con operaciones propias. Y también, a la
inversa: que el sistema no puede operar en su entorno, por lo que tampoco posee la capacidad
de vincularse a su entorno a través de operaciones propias. La ventaja teórica de este punto de
partida consiste en que requiere una precisión poco común de los enunciados relativos a las
«relaciones entre sistema y entorno»815. La respuesta a ello la encontramos en el concepto
de «acoplamiento estructural»816. La designación se debe a la oposición entre este concepto
y los acoplamientos operativos (acoplamientos de operaciones por operaciones) y, también,
para distinguirlo de las causalidades en curso que, si se nos permite este modo de expresión,
ignoran o transgreden los límites del sistema.

El acoplamiento estructural es una relación no causal entre un sistema y su entorno (es el
único tipo de relación posible entre ambos).
Con el acoplamiento estructural la teoría soluciona el dilema que propone el postulado de la
autopoiesis, pues si bien los sistemas se encuentran en un estado de clausura operativa,
reproducen sus elementos a partir de sus propios elementos, solo conocen sus estados
internos y no pueden comunicarse directamente con su medio ambiente, también deben poder
observar a su medio ambiente y adecuarse a él para poder existir:
"El acoplamiento estructural y la autodeterminación mantienen una relación ortogonal: si
bien cada uno es la premisa del otro, no pueden condicionarse mutuamente. El medio
ambiente solo puede influir sobre el sistema produciendo irritaciones que son procesadas
internamente; también las irritaciones son construcciones internas que resultan de la
confrontación de los sucesos con las estructuras propias del sistema. Entonces, no existen las
irritaciones "en el medio ambiente"; la irritación siempre es autoirritación, que a lo sumo
surge de sucesos del medio ambiente.
Para establecer una relación de acoplamiento estructural, el sistema construye estructuras con
expectativas que lo sensibilizan a determinadas irritaciones. Por ejemplo, el sistema político
no puede observar las comunicaciones que se producen en el sistema económico (porque
aquel opera con el código "Poder/Oposición", mientras que éste lo hace con "Pago/No
Pago"), pero puede crear estructuras de irritación, utilizar por ejemplo el PBI o el déficit
fiscal e interpretar sus valores como relevantes para la comunicación política
(obtención/manutención del poder).
De esta forma se produce un "desfasaje estructural", es decir, una determinada serie de
sucesos en diferentes sistemas que simula una intervención que en realidad nunca ocurrió.
Si se describe a la sociedad como un sistema y se sigue la teoría gen eral de los sistemas
autopoiéticos de Luhmann, se puede asumir entonces que se trata de un sistema
operacionalmente cerrado. Esto es, que debe y explica por sí y para sí. En el plano de las
operaciones propias del sistema, no hay ningún contacto con el entorno. Esto vale aún cuando
estas operaciones sean observaciones o bien Emilio Gerardo Arriaga Álvarez. La Teoría de
Niklas Luhmann 291 operaciones cuya autopoiesis pida una autoobservación. Tampoco para
los sistemas que observan existe, en el plano de su operar, ningún contacto con el entorno.
Cada observación sobre el entorno debe realizarse en el mismo sistema como actividad
interna, mediante distinciones propias (para las cuales no existe ninguna correspondencia en
el entorno). De otra manera no tendría sentido hablar de observación del entorno. La clausura
operacional trae como consecuencia que el sistema dependa de la autoorganización. Sus
propias estructuras pueden construirse y transformarse únicamente mediante operaciones de
ella misma. Por ejemplo, el lenguaje puede transformarse sólo mediante comunicaciones o en
virtud de percepciones de la conciencia del individuo. La clausura y la autoorganización
hacen que el sistema se vuelva altamente compatible con el desorden del entorno, o más
precisamente con entornos ordenados fragmentariamente; en trozos pequeños; en sistemas
varios. La evolución lleva necesariamente a la clausura de los sistemas, que a su vez
contribuye a que se instaure un orden gen eral, con respecto del cual se confirma la eficacia
de la clausura operacional y la auto organización. Precisamente en este sentido también la
clausura operacional del sistema de comunicación que es la sociedad, corresponde al hecho
de que surgen organismos móviles provistos de sistemas nerviosos y, por último de
conciencia; y la sociedad refuerza, precisamente porque la tolera, la multiplicidad
desorganizada de las perspectivas de cada uno de estos sistemas de intranquilidad endógena.
De estas afirmaciones de Luhmann conseguimos precisar algunas ideas: la primera es que la
sociedad para este autor es básicamente comunicación. El entorno está constituido por las
conciencias de los hombres formando el entorno, el cual no hace sino la diferencia respecto
del sistema. El entorno solamente irrita al sistema, el cuál “tolera” al entorno en cuanto que
sin él no sería lo que es. Es decir, la sociedad se forma por códigos comunicables y no por
seres humanos. Los hombres son el entorno del sistema. Por clausura operacional no debe de
entenderse aislamiento en el sentido clásico, sino solamente cerradura operacional, es decir
que las operaciones propias del sistema, se vuelven recursivamente posibles por los
resultados de las operaciones propias del sistema. La sociedad es un sistema cerrado
comunicativamente. Pro duce comunicación a través de la comunicación. Sólo la sociedad
puede comunicar, pero no consigo misma ni con su entorno.
Luhmann dice: Si se pone como fundamento el esquema de observación sistema-entorno, la
sociedad puede comunicarse en sí misma sobre sí misma y sobre su entorno, pero nunca
consigo misma, y nunca con su entorno, porque ni ella misma ni su entorno pueden
comparecer de nuevo en la sociedad por así decirlo, como in ter locutor. Intentarlo sería un
hablar en el vacío, no activaría ninguna autopoiesis y, por lo tanto no podría tener lugar. En
efecto, la sociedad es posible sólo como sistema autopoiético (Luhmann, 1993: 51). Para el
sistema estar cerrado significa estar incluido en algo que, visto desde dentro, constituye algo
externo. Dicho de otra forma, la construcción y el mantenimiento de los límites del sistema
presuponen un continuo que no conoce y no respeta estos límites. De tal situación surge la
pregunta: ¿cómo configura el sistema de la sociedad sus relaciones con el entorno, si no
puede mantener ningún contacto con el entorno? Luhmann responde de la siguiente manera:
Volviendo al pensamiento de Alberto Maturana, hablaremos de “acoplamiento estructural”.
Este concepto presupone que todo sistema autopoiético opere como sistema determinado por
la estructura, es decir, como un sistema que puede determinar las propias operaciones sólo a
través de las propias estructuras. El acoplamiento estructural, entonces, excluye el que los
datos existentes en el entorno puedan especificar, conforme a las propias estructuras, lo que
sucede en el sistema. Maturana diría que el acoplamiento estructural se encuentra de modo
ortogonal con respecto a la autodeterminación del sistema. No determina lo que sucede en el
sistema, pero debe estar presupuesto, ya que de otra manera la autopoiesis se detendría y el
sistema dejaría de existir. En este sentido, todos los sistemas están adaptados a su entorno (o
no existirían), pero hacia el interior del radio de acción que así se les confiere, tienen todas
las posibilidades de comportarse de un modo adaptado, y para ver muy claramente el
resultado de estas posibilidades, basta considerar los problemas ecológicos de la sociedad
moderna. En este tenor, el sistema sociedad, es decir toda la comunicación, está
estructuralmente acoplada a la conciencia. Sin la conciencia la comunicación es imposible.
Pero la conciencia no es ni el sujeto de la comunicación, ni en cualquier otro sentido, el
sustrato de la comunicación. Por tal motivo, se tiene que desechar la visión clásica de que la
comunicación es una especie de transferencia de contenidos semánticos de un sistema
psíquico que ya los posee, a otro sistema. Al respecto Luhmann es categórico: No es el
hombre quién puede comunicarse; sólo la comunicación puede comunicar. La comunicación
constituye una realidad emergente sui géneris. De la misma manera como los sistemas de
comunicación los sistemas de Emilio Gerardo Arriaga Álvarez. La Teoría de Niklas
Luhmann conciencia también son sistemas operacionalmente cerrados. No pueden tener
contacto unos con otros. No existe la comunicación de conciencia a conciencia y no existe
ninguna comunicación entre el individuo y la sociedad. Si se quiere comprender con
suficiente precisión la comunicación, es necesario excluir tales posibilidades (aun la que
consiste en concebir la sociedad como un espíritu colectivo). Solamente una conciencia
puede pensar (pero no puede pensar con pensamientos propios dentro de otra conciencia)
solamente la sociedad puede comunicar. Y en los dos casos se trata de operaciones propias de
un sistema operacionalmente cerrado, determinado por la estructura (Luhmann, 1993: 52-53).
Para comprender esta conexión que no obstante subsiste y que es completamente normal e
inevitable, entre conciencia y comunicación, usamos el concepto de acoplamiento estructural.
El acoplamiento estructural funciona siempre y es imperceptible. Funciona cuando no se
piensa en él o no se habla de él. De la misma manera, los sistemas de conciencia y los
sistemas de comunicación están previamente convenidos unos con otros para que puedan
funcionar coordinadamente sin que esto se note. El hecho de que esto se efectúe, y de que de
esta manera se realice sólo una pequeña parte de un amplio espectro de posibilidades, puede
explicarse mediante la teoría de la evolución. El acoplamiento estructural entre comunicación
y conciencia, por su modo de funcionar sin ruido y sin visibilidad, no excluye absolutamente
que quienes forman parte de la comunicación sean identificados en la comunicación o que
además sea a ellos a quienes dirija la palabra. Bajo este aspecto, y uniéndose a la vieja
tradición, se pueden denominar personas. Se puede decir que el proceso de la comunicación
está en condiciones de personificar referencias externas. De esta manera, toda comunicación
debe poder distinguir entre información y el acto de comunicar o no sería posible distinguir la
misma comunicación.
Dos unidades autopoiéticas pueden encontrarse acopladas (Acoplamiento estructural de
segundo orden) en su ontogenia cuando sus interacciones adquieren un carácter recurrente o
muy estable. El resultado será una historia de mutuos cambios estructurales concordantes
mientras no se desintegren”, que permite explicar la aparición de los organismos meta
celulares como una salamandra, palomas, aves, los mamíferos y los seres humanos.
“Los meta celulares son sistemas autopoiéticos de segundo orden que poseen clausura
operacional [las cursivas son nuestras] en su organización: su identidad esta especificada por
una red de procesos dinámicos cuyos efectos no salen de esa red”. Están compuestos por
sistemas autopoiéticos de primer orden y forman linajes a través de la reproducción a nivel
celular.
Cuando un organismo entra en acoplamiento estructural con otro(os) organismo(os) se genera

un acoplamiento de tercer orden del cual resulta una fenomenología peculiar si estas
interacciones se vuelven recurrentes, surge el fenómeno social distinguido en aves, insectos
primates.
Los acoplamientos de tercer orden están relacionados con la reproducción sexuada de los
organismos y es un fenómeno relativamente universal necesario para la continuidad de un
linaje específico. Lo común a todos estos acoplamientos es que los “organismos participantes
satisfacen sus ontogenias individuales mediante sus acoplamientos mutuos en la red de
interacciones recíprocas”
Toda vez que hay un fenómeno social hay un acoplamiento estructural de tercer orden entre
individuos y como observadores podemos describir una conducta de coordinación recíproca
entre ellos a la cual denominamos comunicación. Hay comunicación cada vez que hay
coordinación conductual en un dominio de acoplamiento estructural. El fenómeno de
comunicación no depende de lo que se entrega, sino de lo que pasa con el que recibe.
Así entendemos que comunicación es una clase particular de conductas que se da con o sin la
presencia de sistema nervioso y que consiste en un mutuo gatillamiento de conductas
coordinadas que se da entre los miembros de una unidad social. Como toda conducta
podemos distinguir entre conductas filogenéticas (innatas) y conductas ontogénicas
(aprendizaje) de comunicación. Es lo que pasa en especies no humanas como los macacos del
Japón que aprendieron a lavar las papas que consumen y que hoy es imitada por sus
congéneres. Es un ejemplo de conducta ontogénica.
Las configuraciones conductuales que, adquiridas ontogenéticamente en la dinámica
comunicativa de un medio social son estables a través de generaciones constituyen
las conductas culturales. Lo cultural es un fenómeno que se hace posible como un caso
particular de conducta comunicativa en un fluir de cambios congruentes (aprendizaje
ontogénico) con el medio.

Que los acoplamientos estructurales tanto separen como vinculen a los sistemas es algo que
también puede expresarse con la distinción entre procesamiento análogo y procesamiento
digital, que se hace con miras a la simultaneidad. Los sistemas envejecen regularmente en el
mismo tiempo y, en este sentido, de manera análoga, sin por ello estar referidos a mediciones
de tiempo. Pero, a la vez, procesan digitalmente y de un modo correspondientemente diverso
en cuanto a la rapidez o la lentitud sus propias relaciones de tiempo: con extensiones (más
amplias o más cortas) hacia los puntos cronológicos, según sea su pasado o su futuro; lo
mismo que con intervalos posiblemente diferentes respecto a lo que en un sistema
determinado se constituye como un evento individual. De acuerdo con esto, el tiempo mismo
transcurre regularmente para todos, y esta circunstancia garantiza la conservación
independiente, desde el punto de vista operacional, de los acoplamientos estructurales. Pero,
del mismo modo, en este tiempo simultáneo pueden presentarse diferentes distinciones, con
la consecuencia de que, por ejemplo, los procedimientos gales orientados a fines en la
economía o, también, en la política- pueden resultar con frecuencia demasiado lentos y, por
consiguiente, prácticamente inutilizables como mecanismos que den lugar a decisiones.
Como el sistema se encuentra determinado por sus propias estructuras y sólo puede ser
digitalizado por sus propias operaciones, los eventos del entorno no pueden intervenir como
«inputs», cualquiera que sea su pertenencia al sistema, ni siquiera en la esfera de los
acoplamientos estructurales. Dicho de otra manera: el sistema no es una función de
transformación que transforme siempre de la misma manera «inputs» en «outputs», ni aun en
el caso de que el sistema se estructure a sí mismo por medio de programas condicionales. Así,
en el sistema mismo los acoplamientos estructurales sólo pueden suscitar irritaciones,
sorpresas y perturbaciones. Los conceptos de «acoplamiento estructural» y de «irritación» se
encuentran condicionados entre sí de manera recíproca. También la irritación es una forma de
percepción del sistema; más precisamente, una forma de percepción sin un correlato en el
entorno. El entorno mismo no es irritado al irritar el sistema y solamente un observador puede
formular la afirmación de que «el entorno irrita el sistema.» El sistema mismo registra la
irritación solamente en la pantalla de sus propias estructuras (por ejemplo, en la forma del
problema acerca de quién tiene la razón en caso de conflicto). Las anomalías, las sorpresas,
las decepciones, suponen, en calidad de marco de referencia en el que aparecen, expectativas:
estas estructuras son resultado de la historia del sistema. El concepto de irritación no
contradice la tesis de la clausura autopoiética y la determinación estructural del sistema: más
bien, la supone. Pero, en tal caso, el problema es el de saber cómo es que un sistema puede
desarrollar irritabilidad, cómo es que puede percatarse de que algo no está bien. Para ello
resulta indispensable una preparación interna, porque ni siquiera las irritaciones podrían ser
identificadas como tales si no hubiera una expectativa en relación a ellas. Sin embargo, la
expectativa supone a su vez, en caso de perturbaciones, que se sea capaz de hallar con
suficiente rapidez soluciones que no sólo no bloqueen la operatividad ulterior, sino que le
abran camino. El concepto de irritación dirige nuestra atención sobre todo al hecho de que, a
pesar -y precisamente- a causa del acoplamiento estructural de los sistemas acoplados, los
sistemas reaccionan de manera diversa, en lo que se refiere a la celeridad, a las irritaciones.
La velocidad de resonancia depende de las estructuras del sistema y también, por lo tanto, de
la respectiva historia del sistema. De esta manera, los acoplamientos estructurales únicamente
garantizan la simultaneidad del sistema y el entorno en la sucesión respectiva de eventos,
aunque no su sincronización. También las ondas de resonancia en los sistemas acoplados
pueden ser de diversa longitud y complejidad. Como mostraremos en lo que sigue, aun
cuando el sistema de derecho se encuentre estructuralmente acoplado con el sistema político
y con el sistema económico por medio de instituciones (Constitución, propiedad, contrato),
esto no representa ninguna garantía de una coordinación invariante en el tiempo, sino, tan
sólo: garantía de una suficiente especificidad para el reconocimiento de sorpresas

multifacéticas. Los acoplamientos estructurales, con su doble efecto de inclusión y exclusión
hacen más fácil la concentración de la irritabilidad; lo mismo que preparan, en el ámbito de
sus posibilidades, para las contingencias. El sistema únicamente puede desarrollar sobre tal
base aquellas sensibilidades que permanecen en la esfera de las operaciones controlables. En
el caso del cerebro y de todas las construcciones sistémicas que de ello dependen (los
sistemas psíquicos, los sistemas sociales) se llega inclusive a sistemas endógenamente
inquietos que constantemente están irritados y que lo están más cuando no hay irritaciones.
Es precisamente esto lo que supone el aislamiento frente a estímulos del entorno que no se
presentan por medio de acoplamientos estructurales. La sociedad como un sistema de
comunicación depende en este sentido, de un acoplamiento estructural con los sistemas de
conciencia. Es únicamente a través de la conciencia y no, por ejemplo, de manera química,
bioquímica o neurofisiológica que la sociedad puede ser influida por su entorno. Sólo de este
modo resulta posible construir complejidad en alto grado en el sistema de la sociedad -
operativamente clausurado debido a la comunicación; la comunicación como operación
contiene, de hecho, un componente que solamente puede actualizarse en la forma de sorpresa,
es decir, de información. El aniquilamiento físico de la vida y la conciencia no irritaría, sino
que daría fin a la comunicación. La forma normativa de la expectativa se ajusta
explícitamente a las sorpresas; supone el acoplamiento -aunque no precisamente la
congruencia entre los sistemas de conciencia y la comunicación y da por sentado que
constantemente tendrán lugar decepciones de las expectativas. Dispone también, en la forma
del derecho, de estructuras de captación que impiden que esta constante decepción conduzca
a la anulación de las estructuras. Con ello, repetimos y confirmamos lo dicho más arriba
acerca de la función del derecho: la conformación del derecho es una función del sistema
sociedad, referida a un problema que resulta del acoplamiento estructural de este sistema con
el entorno. La situación se modifica cuando para el cumplimiento de esta función se

diferencia un sistema de derecho particular. La comunicación social se encuentra, como
siempre, acoplada a sistemas de conciencia y, como siempre, lo que pueda ocurrir en éstos es
lo que irrita la comunicación social. Sin embargo, debido a la diferenciación del sistema
social surge, adicionalmente, una nueva relación sistema-entorno dentro del sistema de la
sociedad, a saber: el del sistema del derecho con su entorno social interno. También en el
sistema del derecho se comunica, también él es irritado por los sistemas de conciencia, pero,
además, surgen posibilidades para el sistema del derecho de desarrollar nuevas formas de
acoplamiento estructural en relación a los sistemas sociales de su entorno social interno. Pero
cualquiera que sea la manera en que se alcancen los avances en lo relativo a la complejidad,
los acoplamientos estructurales no introducen nunca normas del entorno en el sistema del
derecho. Lo único que hacen es provocar irritación. La forma «acoplamiento estructural» no
constituye un tema normativo, como si pudiera ser prescrita. Ciertamente, aquellas
instituciones que desde el punto de vista del sistema del derecho logran esto (y en este
contexto hablaremos de la propiedad, del contrato y de la Constitución) pueden asumir la
forma del derecho -aunque no en su función de acoplamiento estructural. Ésta debe suponerse
como algo dado que ubica ortogonalmente las operaciones que dan lugar a estructuras propias
del sistema (normas) y que se orientan de acuerdo con ellas. Y también aquí tiene validez la
regla general: en tanto se encuentre sometido de manera irrestricta a las presiones de su
entorno social, el sistema del derecho es incapaz de concentrarse en determinadas
perturbaciones. Toda presión imaginable deforma el derecho, ya sea que ignore o que esquive
el derecho vigente; ya sea que en ciertos casos haga que el sistema declare como discrepante
lo que es conforme con el derecho, o como conforme lo que es discrepante. Sin
acoplamientos estructurales en la relación de los subsistemas sociales entre sí, el derecho -en
el sentido del uso moderno de la palabra-, permanece como algo corrompido. Este concepto
posee un sentido claramente peyorativo. Sin embargo, es necesario, ver más allá de ello, que
el problema no reside exclusivamente en el combate a la corrupción, en las normas contra la
corrupción, ni en la imposición de éstas. El problema de fondo es más bien: qué
acoplamientos estructurales en relación a los subsistemas hacen posible reemplazar la
corrupción y, al mismo tiempo, disminuirla, y que además, con el apoyo del acoplamiento,
permitan una mayor influencia del entorno en el sistema del derecho.
Evidentemente que depende de la forma de diferenciación misma qué acoplamientos
estructurales instituya la sociedad para enlazar entre sí sus subsistemas y, al mismo tiempo,
para limitar dicho enlazamiento. Los acoplamientos estructurales que vinculan al sistema del
derecho con otros sistemas funcionales de la sociedad surgen, por lo tanto, hasta que la
diferenciación funcional del sistema de la sociedad ha alcanzado un grado de desarrollo en el
que la separación y la interrelación de los sistemas funcionales constituyen un problema y en
el que la paradoja de la unidad del todo (que se compone de partes) puede ser transferida a los
acoplamientos estructurales y, con ello, adquirir forma. Esta teoría puede ser empíricamente
puesta a prueba cuando puede establecerse que, de hecho, se conforman nuevos mecanismos
de acoplamiento estructural en el curso del desarrollo de la diferenciación funcional. En tanto
que la sociedad se diferencia de manera segmentaria (tribal), parece existir solamente el
mecanismo general del acoplamiento estructural entre derecho y violencia -de lo cual nos
hemos ocupado en el capítulo relativo a la evolución del derecho. Las expectativas
normativas no pueden practicarse sin echar una mirada de soslayo a la realizabilidad, y ésta
varía de caso en caso, de acuerdo con los agrupamientos de los participantes. Los «ayudantes
de juramento» pueden jurar esto (y sólo esto.) La propiedad debe ser defendida y el derecho
es uno de los medios para lograrlo. No existen, en consecuencia, problemas específicos de
acoplamientos estructurales de ninguna índole entre la economía y el derecho. La propiedad
no puede distinguirse de los vínculos de parentesco, mientras que los contratos se encuentran
insertos, si es que en absoluto se pudiera hablar así, en las obligaciones generales de

compensación, i.e., en el marco de las relaciones de reciprocidad. El antiguo derecho griego y
romano muestran aún huellas de esta condición: un concepto especial de propiedad no es
indispensable, en vistas de que el par oíkos-familia resulta suficiente. Y, haciendo caso omiso
de las excepciones altamente formalizadas, los contratos consisten en la transacción misma,
tras la ejecución de la cual no cabe ya esperar más problemas porque, evidentemente la
conveniencia social aporta su propia contribución. Los acoplamientos estructurales de este
tipo se dan en el modelo de diferenciación mismo, aunque tengan una eficacia limitada
cuando la sociedad transita hacia una diferenciación primaria estratificada. Como siempre,
también en el caso del acceso al derecho, tales acoplamientos privilegian a las clases altas. El
problema aquí solamente puede ser el de en qué medida la propiedad de la tierra y «la vieja
riqueza» como fundamentos del poder político son compatibles con la riqueza comercial, con
una riqueza adquirida rápidamente. El punto no puede ser decidido en el derecho y, en
consecuencia, el desarrollo del derecho resulta (en medida admirable) independiente del
problema, en el caso excepcional del derecho civil romano. La reglamentación del contacto
interaccional entre los diferentes estratos es, en lo esencial, un problema de economía casera -
incluso de economía de bienes- y, en esa medida, el peso principal de un acoplamiento
estructural de este tipo de la sociedad recae sobre la institución de la «casa en su totalidad».
No es sino con la transición hacia la diferenciación funcional que se producen las condiciones
para un acoplamiento estructural entre los diferentes sistemas funcionales.
El desarrollo conceptual del dinero como institución legal se ve impedido, no obstante,
debido a que, en la economía de donaciones y de instituciones de beneficencia de la Edad
Media, tanto la iglesia como los señoríos seculares tenían un interés vital en lo relativo a la
propiedad de la tierra, por lo que instituyen jurisdicciones y sistemas legales que compiten
entre sí. Pero el desarrollo económico sigue su curso de manera transversal a este conflicto, al
adaptar los intereses de la tierra al dinero y al valorar de un modo puramente económico las
propiedades de la tierra como fuente de ingresos y fundamento de crédito.
Desde la Edad Media tardía en Europa, los problemas del desarrollo monetario-económico no
pueden ya solucionarse en el ámbito de los territorios estatales. Estos fenómenos fueron
descritos, hasta el siglo XVIII, recurriendo a hipótesis sobre la naturaleza humana, y se
respondió a ellos con una política «mercantilista» de la multiplicación del bienestar de los
Estados individualmente considerados. La autonomía del sistema económico se había hecho
evidente, en primer lugar, en el comercio internacional. El flujo de dinero, la creación de
fuentes de trabajo, la calidad del producto, el bienestar, se consideraban, en consecuencia,
como variables independientes. En tanto que tuvieran efectos en las finanzas del rey (lo que,
a su vez, significaba libertad de acción política), el comercio podía describirse también como
un «politique exchange». La notoria «corrupción» del Parlamento londinense por parte de
Walpole puso claramente de manifiesto que este tipo de influencia del dinero en la política y,
por lo tanto, en el derecho debía ser impedido; a la vez que, en su lugar, la influencia de los
intereses económicos sobre el derecho a la propiedad, la constitución corporativa y la libertad
contractual debían ser objeto de apertura. Todo depende de que se constituyan y utilicen los
canales adecuados. Únicamente cuando esto se ha logrado, en la segunda mitad del siglo
XVIII, en alguna medida se reconoce y acepta una no-identidad en principio entre el sistema
económico y el sistema político y no es sino en este contexto que las instituciones adquieren
la forma que hace posible un acoplamiento estructural de los subsistemas. Hasta la segunda
mitad del siglo XVIII -en la que prevalece una perspectiva económica- la propiedad y el
contrato se justifican todavía apelando a la naturaleza. Si se observa con mayor cuidado, en
ambos casos, resulta válido, en cierta medida, el esquema igual/desigual como la distinción
que hace operativo lo que la naturaleza exige. En relación a la propiedad se afirma que la
creación de los seres humanos ha sido, ciertamente, una creación se seres iguales entre sí, a
saber: sin «bienes»; pero que el desarrollo de la sociedad, en consideración de ventajas
mayores, conduce a la desigualdad. La desigualdad se justifica, en parte, por razones
económicas (división del trabajo, estímulos a la motivación); en parte, por razones políticas
(necesidad de una diferenciación entre gobernantes y gobernados.) Por el contrario, en el caso
del pensamiento contractual se mantiene la igualdad de los contratantes836, teniéndose en
mente con esto la igualdad de la libertad para una decisión volitiva (aunque, por supuesto, no
la igualdad de las relaciones de propiedad.) No será sino hasta el siglo XIX cuando se
plantee, en el ámbito del socialismo, el problema de cómo es, en absoluto, posible tal libertad,
en vista de la organización de las fábricas y de la dependencia del trabajo de la clase
desposeída. Por el contrario, en la tradición del derecho natural, lo mismo que en la teoría
económica que él determina, se admiraba plenamente la estructura de una sociedad que podía
combinar la desigualdad de la propiedad y la igualdad de los contratantes. Es precisamente
esto lo que en la antigua semántica europea tenía que tomarse, por fuerza, como un signo de
la justicia del orden mismo. Sin embargo, es necesario prestar atención a las restriciones que
de allí surgen. En el siglo XVIII, el concepto de propiedad no incluye todavía la libre
utilización de las oportunidades que el mercado ofrece. Las connotaciones políticas del
concepto, en el contexto de la «sociedad civil», son aún demasiado fuertes. Ciertamente no se
considera más que la propiedad constituya una condición imprescindible del dominio, aunque
sí se piensa que representa el único interés legítimo del ciudadano que participa en política
mediante representación. Como haremos ver en los siguientes apartados, no será sino hasta
alrededor de 1800 que las instituciones jurídicas de la propiedad y el contrato se adapten de
tal modo que adquieran la capacidad de acoplar el sistema económico. Casi al mismo tiempo
hace su aparición un concepto nuevo de Constitución para la relación entre sistema político y
sistema de derecho. Mientras prevalecían las relaciones estamentarias no era posible ningún
acoplamiento estructural entre sistema de derecho y sistema político. Lo único que había era
el reconocimiento legal de las diferencias estamentarias, al igual que la regla de que en los
procesos entre nobles y civiles, en aquellos casos en los que la situación objetiva o legal no
fuera clara, el ganador del proceso debía ser el nobl. Los conflictos entre el orden jurídico y
el dominio político ya diferenciado se regulaban por medio de la forma legal del contrato (o,
dado el caso, se interpretaban como si esto hubiera ocurrido mucho tiempo atrás.) La
Constitución reemplaza la figura semántica del contrato social o contrato estatal junto con la
tradición del arreglo contractual del tipo de la «Carta Magna». Sólo entonces se tiene la
libertad de descubrir que las viejas doctrinas relativas al contrato social habían llevado a cabo
una grandiosa tautología: la creación de obligatoriedad jurídica a partir de la suposición de la
obligatoriedad jurídica de los contratos. Resulta notable que los dos acoplamientos (el
relativo a la propiedad-contrato y el relativo a la Constitución), se remitan al sistema de
derecho -que, de esta manera, contribuye a la diferenciación entre sistema económico y
sistema político. No será sino hasta el siglo XX cuando se haga patente que existen también
acoplamientos estructurales entre los sistemas económico y político. Uno puede verlos enla
institución del Banco Central -que todavía alrededor de 1800 se oculta por la producción de
dinero debida a la concesión de créditos estatales, y por los impuestos -que hacen posible un
condicionamiento político (esto es, no lucrativo) con consecuencias políticas sobre el
circulante monetario. Sin embargo, este tema va más allá de la esfera de problemas que nos
ocupa. Nos limitaremos, en consecuencia, a una exposición del acoplamiento estructural entre
economía y derecho y entre política y derecho.

CAPITULO V
Auto descripción Del Sistema Jurídico
1.- Concepto del sistema jurídico
Por sistema jurídico se entiende el conjunto de normas jurídicas, actitudes e ideologías
vigentes en un país sobre lo que es el Derecho, su función en la sociedad y la manera en que
se crea o debería crearse, aplicarse, comprenderse, perfeccionarse, enseñarse y estudiarse. De
esa manera, el sistema jurídico reúne las estructuras y las modalidades de funcionamiento de
los órganos, instituciones y componentes sociales encargados de la aplicación e interpretación
de las reglas de Derecho, así como de aquellos que las crean o influyen en su creación,
interpretación y modificación.
El sistema jurídico supone el conjunto de normas jurídicas objetivas que están en vigor en
determinado lugar y época, integrando las diversas fuentes jurídicas, como las leyes, las
costumbres, la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina, que rigen en los diversos países
del mundo, y los mecanismos de creación, modificación, interpretación y aplicación. Cada
país tiene su propio sistema jurídico y su peculiar manera de considerar el Derecho, sus
fuentes y los componentes significativos en su creación, interpretación y aplicación. Se puede
clasificar los sistemas jurídicos en las siguientes grandes familias:
• La familia del Derecho Continental o neo romanista (en inglés Civil Law).
• La familia del Derecho anglosajón (en inglés Common Law).
• La familia del Derecho socialista.
• Los sistemas de Derecho religioso.
• La familia jurídica Mixta.

• La familia Nórdica
• La familia Islámica
Si bien el sistema jurídico de cada país puede ser clasificado en alguna de las anteriores
familias, puede presentar variaciones dentro de ellas o bien integrar instituciones o elementos
de otros sistemas; existen pues numerosos países que tienen un sistema jurídico mixto.
La familia jurídica mixta.
Los sistemas jurídicos mixtos o familias jurídicas mixtas buscan conciliar dos ordenamientos
jurídicos diferentes e históricamente esto surge en países con tradiciones jurídicas que
experimentan la influencia de otra cultura.
Suele considerarse que los sistemas mixtos procuran armonizar los sistemas Romano-
Germánico y el Anglosajón, pero no se trata exclusivamente de la convivencia de estas dos
familias, un ejemplo de ello es el sistema jurídico de Israel que combina el derecho religioso
judío o mosaico, el anglosajón “heredado como consecuencia del mandato británico”, el
derecho otomano, e incluso el derecho islámico.
La Common Law y el Civil Law
Los sistemas clasificados como de common law, se individualizan siempre por algunas
características:
 El Derecho de formación fundamentalmente jurisprudencial: judge mad law, que,
literalmente, es Derecho producido por el juez.
 El respeto, por parte del juez que decide el caso, de las reglas establecidas en las
sentencias anteriores: stare decisis, (respetar las cosas que han sido decididas).
De lo señalado, se derivan importantes consecuencias a distintos niveles en cuanto a:

Política legislativa: el juez elabora reglas estrictas, relativas al caso concreto con el que se
encuentra, a diferencia del legislador, que con las leyes elabora principios generales y
abstractos.
 La organización de la justicia.
 La formación de los juristas.
 La interpretación y más en general, con respecto a la relación entre las fuentes del
derecho.
 El Grito como elemento caracterizador.
El origen del common law inglés se remonta a la época de la conquista normanda (Guillermo
de Normandía derrotó a Harold, el soberano sajón en 1066). Esto supuso la imposición de
una fuerte estructura feudal que supuso una reorganización de la sociedad en sentido
fuertemente centralizador. Esta estructura no se diferencia mucho de la típica del continente
europeo, los feudos de dimensiones no muy amplias, pero suficientes para garantizar la
necesaria fidelidad del barón al soberano, y mantenimiento centralizado de los poderes
relativos al fisco, a la policía y a la justicia. En cuanto a la justicia, esta nueva ordenación
supuso el reconocimiento de poderes autónomos de ius dare a los señores locales y el
mantenimiento de la Curia Regis o Tribunal del rey (dividido posteriormente en: El
Exchequer, el Common Pleas y el King´s Bench), que se dedicaba fundamentalmente a
cuestiones relativas a la violación de la paz en el reino. La inexistencia de una separación de
funciones permitió que los Tribunales reales atrajesen casos de especial importancia, con lo
que se empezaron a sentarse las bases para una administración de justicia centralizada no sin
olvidar estos tres factores.

 La justicia itinerantes (práctica de algunos jueces del Tribunal Real dar audiencia en
diversos lugares del reino).
 La institución de mandatarios de la Corona en los Condados ( sheriffs)
 El sistema de los writs.
El más importante de estos tres factores es el de los writs ya que viene expresado en los
siguientes principios: where there is no writ, there is no right (donde no hay writ no hay
derecho) y remedies precede rights (los remedios procesales precede a los derechos). En otros
términos, los súbditos podían litigar ante la justicia real, siempre que, previo pago de una
determinada suma de dinero, hubieran recibido un documento de la Cancillería, en forma de
orden real y provisto de su sello. En él se describía de manera sucinta el hecho que motivaba
el litigio y se autorizaba al señor local para la resolución de la cuestión.
El sistema de los writs no sólo ha estado en la base de la creación del common law, además
ha permitido mantener sus características a lo largo de los siglos. Sólo fueron suprimidos tras
la reforma de 1873-1875, que dieron lugar a la claim form.
La Equity
El término equity es de difícil traducción, aunque se refiere al conjunto de regalas, principios
y remedios procesales que tuvieron origen en la jurisprudencia del Tribunal real de la
Cancillería. Puede que exista un pequeño punto de contacto entre el término equity u la idea
de equidad, dado que en un principio se refería a la jurisdicción discrecional y equitativa,
construida sobre la evaluación de casos concretos para los que no había remedio en la
jurisdicción de la common law. Es decir que la inadecuación del sistema de writs de la
common law, genero la acumulación de peticiones y recurso por parte de los súbditos que no
encontraban remedio alguno en la common law. La respuesta a esta demanda de justicia
debía provenir del canciller y de los clérigos que lo asistían , siguiendo un proceso de
formalización que se extiende durante todo el siglo XIV, creando una verdadera jurisdicción
independiente en el Tribunal de la Cancillería. Del ejercicio de estas competencias derivaron
soluciones de naturaleza sustantiva y procesal y la introducción de las categorías de violencia
moral y dolo como los vicios de consentimiento (undue influence) y el trust.
Undue Influence
La common law conoce como vicio de la voluntad la llamada duress que supone, en último
término, una amenaza, ya sea ilegal por sí misma o porque su contenido es contrario al
ordenamiento. Sin embargo, la equity protege también al que ha contratado, debido a la
presión ejercida por la otra parte cuando éste ha sido de tal entidad que puede concluirse que
la persona que la ha sufrido no habría contratado si no hubiese concurrido esa influencia
indebida ( undue influence). El afectado debe acreditar que la presión soportada condujo a la
celebración del contrato, aunque no es necesario que demuestre que le perjudicó. Es posible
que la undue influence se presuma, aunque la lista de presunciones es pequeña.
El Trust
La configuración más simple es el siguiente: A (settlor of the trust) cede un bien a X (trustee),
con el pacto de que lo administre en favor de B (Beneficiary).
En el common law no se reconoce ningún valor al acuerdo fiduciario entre A y X. Según la
transmisión operada, X, era pleno titular del bien con lo cual era irrelevante que no actuara
con las instrucciones del constituyente. Es decir, los tribunales de la common law no
ejecutaban los términos del use, a diferencia de la equity, en la cual, el canciller reconoce y
tutela la obligación asumida por X frente a A.

Se denomina sistema jurídico al conjunto de las normas, las instituciones y los agentes que
hacen al derecho que rige en un determinado territorio. Este sistema se relaciona con el
diseño, la aplicación, el análisis y la enseñanza de la legislación.
Puede entenderse el sistema jurídico como la serie de normativas de tipo objetivo que tienen
vigencia en un lugar y en un momento determinado. El sistema jurídico es regido por el
Estado con la finalidad de favorecer la convivencia y de fijar pautas para la regulación de la
conducta de las personas.
Aunque se pueden reconocer diferentes grupos o familias de sistemas jurídicos, es importante
destacar que cada uno de los países cuenta con su propio sistema: no existen las mismas leyes
en todas las naciones. De este modo, una misma acción puede considerarse delito en un sitio
y no ser susceptible de sanción en otro. Por otra parte, un delito puede acarrear una cierta
pena en un país y una muy diferente en otro. Todas estas cuestiones dependen de lo
establecido por cada sistema jurídico.
El sistema jurídico mantiene una relación directa con el ordenamiento jurídico (el conjunto
sistematizado de leyes, normas y reglas). Aquellos países que están organizados como una
democracia, tienen la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico y como
pilar del sistema jurídico.
Una posible clasificación para los sistemas jurídicos reconoce las familias del Derecho
Continental, del anglosajón y del socialista, además de los sistemas de Derecho religioso. A
continuación se detalla cada uno de ellos.
Derecho Continental
Sistema jurídico También se conoce con el nombre de Derecho continental europeo, Sistema
romano germano francés o, simplemente, Sistema romano francés, y se trata del sistema
jurídico que deriva del que se aplica en la parte continental de Europa. Sus raíces datan del
Derecho romano, germano y canónico, así como en el movimiento intelectual y cultural
denominado Ilustración, que existió entre finales del siglo XVII y el comienzo de la
Revolución francesa, un siglo más tarde.
Este tipo de sistema jurídico se usa en la mayoría de los países de Europa, así como en sus
colonias y se caracteriza por anteponer la ley a la jurisprudencia, además de contener sus
normas en cuerpos legales conocidos con el nombre de códigos, los cuales presentan una
estructura sistematizada y ordenada.
Derecho anglosajón
En inglés se conoce como Common law y deriva del sistema jurídico que se aplicó en la
Inglaterra del medioevo. En la actualidad, se usa en la mayoría de los territorios influenciados
por Gran Bretaña. Entre sus principales características, podemos decir que su creación surge
de decisiones que toman los tribunales y que se apoya más en la jurisprudencia que en las
leyes. Junto con el cuerpo de normas denominado equity (que en este contexto puede
traducirse como “equidad” o “justicia”), forma parte de la base del derecho de Norte
América.
Derecho socialista
Éste es el nombre que reciben los sistemas jurídicos que surgieron de los estados socialistas.
A grandes rasgos, por Derecho socialista también se entiende el conjunto de leyes u
ordenamientos jurídicos que suelen ir de la mano del socialismo y sus diversas vertientes. Su
fuente de inspiración fue la ideología marxista-leninista, aunque presenta ciertas diferencias.
Derecho religioso
Según la Ciencia del Derecho, el Derecho religioso (o confesional) es el ordenamiento
jurídico que una confesión religiosa o iglesia establece para sí misma. Algunos ejemplos
conocidos con el Derecho canónico, el judío y el islámico. Es importante no confundirlo con
el concepto de Derecho eclesiástico, ya que éste comprende las normas dictadas por el Estado
para la regulación de las actividades religiosas en su marco social.
2.- Clasificación Del Sistema Jurídico
Una posible clasificación para los sistemas jurídicos reconoce las familias del Derecho
Continental, del anglosajón y del socialista, además de los sistemas de Derecho religioso. A
continuación se detalla cada uno de ellos.
Derecho Continental
Sistema jurídico También se conoce con el nombre de Derecho continental europeo, Sistema
romano germano francés o, simplemente, Sistema romano francés, y se trata del sistema
jurídico que deriva del que se aplica en la parte continental de Europa. Sus raíces datan del
Derecho romano, germano y canónico, así como en el movimiento intelectual y cultural
denominado Ilustración, que existió entre finales del siglo XVII y el comienzo de la
Revolución francesa, un siglo más tarde.
Este tipo de sistema jurídico se usa en la mayoría de los países de Europa, así como en sus
colonias y se caracteriza por anteponer la ley a la jurisprudencia, además de contener sus
normas en cuerpos legales conocidos con el nombre de códigos, los cuales presentan una
estructura sistematizada y ordenada.
El derecho continental europeo, o simplemente derecho continental (en ocasiones
denominado Sistema romano francés o Sistema romano germano francés) es el sistema

jurídico derivado de aquél aplicado en Europa continental, cuyas raíces se encuentran en el
derecho romano, germano y canónico y en el pensamiento de la Ilustración, y que es utilizado
en gran parte de los territorios europeos y en aquellos colonizados por éstos a lo largo de su
historia. Se suele caracterizar porque su principal fuente es la ley, antes que la jurisprudencia,
y porque sus normas están contenidas en cuerpos legales unitarios, ordenados y
sistematizados (códigos). El otro gran sistema jurídico europeo es el Derecho anglosajón o
Common Law.
El nombre de derecho continental proviene de la separación geográfica entre las Islas
británicas, de donde proviene el derecho anglosajón, y el resto del continente europeo (central
y occidental). Los Estados anglosajones llaman Civil law al derecho continental.
Derecho anglosajón
En inglés se conoce como Common law y deriva del sistema jurídico que se aplicó en la
Inglaterra del medioevo. En la actualidad, se usa en la mayoría de los territorios influenciados
por Gran Bretaña. Entre sus principales características, podemos decir que su creación surge
de decisiones que toman los tribunales y que se apoya más en la jurisprudencia que en las
leyes. Junto con con el cuerpo de normas denominado equity (que en este contexto puede
traducirse como “equidad” o “justicia”), forma parte de la base del derecho de Norte
América.
El derecho anglosajón (o Common Law) es el sistema jurídico derivado del sistema aplicado
en la Inglaterra medieval y que es utilizado en gran parte de los territorios que tienen
influencia británica. Se caracteriza por basarse más en la jurisprudencia que en las leyes.
Derecho socialista
Éste es el nombre que reciben los sistemas jurídicos que surgieron de los estados socialistas.
A grandes rasgos, por Derecho socialista también se entiende el conjunto de leyes u
ordenamientos jurídicos que suelen ir de la mano del socialismo y sus diversas vertientes. Su
fuente de inspiración fue la ideología marxista-leninista, aunque presenta ciertas diferencias.
Los fundamentos principales del Derecho socialista son los siguientes: el Estado es
controlador de medios de producción y economía con el propósito de proteger a la clase
obrera. El Estado pretende eliminar cualquier tipo de gobierno para que desaparezca el
mismo Estado y el pueblo se autogobierne en un esquema de comunismo y las bases de lo
anterior fueron sentadas por Kart Marx y Federico Engels.
Constitución Soviética del 1936 es base para que otros Estados la copien para crear sistema
Socialista. Dicho sistema se basa en 4 fundamentos:
1. El Derecho tiene un enfoque socio-económico y político no tan jurídico.
2. El Derecho tiene una elevada carga doctrinal y filosófica, se basa en una ideología.
3. El Derecho socialista aplica la ausencia total de propiedad privada.
4. Rechaza la teoría de la división de poderes, el poder es central.
Derecho religioso
El Derecho religioso o Derecho confesional, de acuerdo a la moderna Ciencia del Derecho, es
aquel ordenamiento jurídico que, para sí mismas, establecen las diferentes iglesias o
confesiones religiosas, y que en tanto realidades sociales requieren de un Derecho propio
(siguiendo el aforismo ubi societas ibi ius). El Derecho religioso no debe confundirse con el
Derecho eclesiástico.
Entre otros, son ordenamientos religiosos o confesionales el Derecho judío (Halajá), el
Derecho canónico y el Derecho islámico (Fiqh; Sharia).

Según la Ciencia del Derecho, el Derecho religioso (o confesional) es el ordenamiento
jurídico que una confesión religiosa o iglesia establece para sí misma. Algunos ejemplos
conocidos con el Derecho canónico, el judío y el islámico. Es importante no confundirlo con
el concepto de Derecho eclesiástico, ya que éste comprende las normas dictadas por el Estado
para la regulación de las actividades religiosas en su marco social.
3.- Teorías Del Sistema Jurídico
El libro parte de una consideración de Joseph Raz, uno de los grandes teóricos del sistema
jurídico del siglo XX. En su opinión, hay cuatro aspectos esenciales que debe tratar toda
teoría del sistema jurídico: la cuestión de la existencia, la cuestión de la identidad, la de la
estructura y la del contenido. Este libro se propone justamente deslindar todas esas cuestiones
y analizar las respuestas que han recibido por parte de los principales teóricos del sistema
jurídico: Bentham, Kelsen, Hart, Raz y Alchourrón y Bulygin. Desplegar en toda su amplitud,
aplicando estas coordenadas, las teorías del sistema jurídico, permite delimitar su alcance,
localizar sus lagunas y detectar sus contradicciones.
El capítulo primero es obra de Luis Gruz. En él se demuestra cómo Bentham aboga, frente al
common law, por un código de leyes racional y sistemático que sirva para organizar las
expectativas y las acciones de las personas en una sociedad, con la mira puesta en la utilidad
social. Este autor rechaza el common law porque es incapaz de instaurar un orden racional,
ya que el ciudadano sólo conoce la regla que debía haber seguido después de que un juez
haya determinado cuál debía haber seguido. Por ello propone una sistematización natural de
las leyes basada en el principio de utilidad. Pero para que las leyes se puedan sistematizar es
preciso establecer la estructura lógica que debe tener toda ley que esté en el código, que en su
opinión es la expresión de la voluntad del legislador garantizada por una sanción. A partir de
estas consideraciones, L. Gruz analiza la teoría de Bentham en torno a las cuestiones

mencionadas, destacando su aportación en lo que se refiere a la estructura y el contenido del
sistema jurídico.
El capítulo segundo, de Óscar Vergara, versa sobre Kelsen. Este autor configura un sistema
jurídico jerárquico y dinámico, donde las normas superiores confieren validez (u
obligatoriedad) a las inferiores, lo que plantea el problema de la validez de la última regla del
sistema, así como las de aquellas normas inferiores que, violando una norma superior, no son,
sin embargo, anuladas por los órganos competentes. A su vez, resulta preciso que el sistema
jurídico sea en su conjunto eficaz para que pueda hablarse de validez de las normas jurídicas.
Adicionalmente, se explica el problema de la continuidad entre el derecho y el Estado en
Kelsen, así como las relaciones entre el derecho del Estado y el derecho internacional.
En el tercer capítulo, obra de Pedro Rivas, se estudia la teoría del sistema jurídico de Hart.
Frente a un tema tan conocido, se opta por exponer y discutir las tesis hartianas desde la
perspectiva de los problemas que deja abiertos a la tradición positivista posterior. Así, en
relación con la existencia del sistema se muestra cómo la relación de ésta con la eficacia del
sistema plantea una aporía de difícil solución, pues la validez in toto del sistema depende de
la obediencia y de la asunción del punto de vista interno, esto último como un hecho social.
Tal explicación, meramente factual, parece dejarle a merced del planteamiento realista. Si,
como hace Hart, hay que ir más allá del hecho de la obediencia, para el hecho de que los
officials asumen el punto de vista interno, entonces habrá que alcanzar también el hecho de
que sólo un sentido normativo del punto de vista interno es capaz de explicar el sentido de los
sistemas jurídicos. Un problema similar vuelve a aparecer, en sede de identidad, al considerar
la validez de la regla de reconocimiento. Por último, en el ámbito de la estructura del sistema
se hace especialmente importante resolver la explicación de la existencia de principios que no
se dejan reconducir a reglas y que ponen de nuevo en jaque la regla de reconocimiento
hartiana.
José Antonio Seoane se ocupa del capítulo relativo a Raz. Para este autor, el sistema jurídico
es una herramienta conceptual que sirve para comprender mejor la naturaleza del derecho, así
como para facilitar un mejor manejo de problemas jurídicos complejos. En su opinión, la
naturaleza sistémica del derecho se basa esencialmente sobre la existencia de instituciones
creadoras y aplicadoras del derecho. La existencia de un vínculo apropiado entre una regla y
las instituciones relevantes la convierte en una regla de derecho. Raz formula una distinción
importante entre sistema jurídico momentáneo, que considera las disposiciones jurídicas de
un sistema en un momento dado, y sistema jurídico, que viene a ser una secuencia temporal
de sistemas jurídicos. Rechaza el principio del origen para determinar qué normas pertenecen
al sistema jurídico (identidad) y propone el principio de reconocimiento autoritativo, donde
las instituciones aplicadoras de normas figuran como los órganos primarios, por encima de
los creadores de normas.
El capítulo quinto. Vergara versa sobre Alchourrón y Bulygin, que son una referencia actual
indiscutible en materia de sistema jurídico. Para ellos, un sistema jurídico es, ante todo, un
sistema normativo, esto es, un conjunto de enunciados que tiene consecuencias jurídicas. Un
enunciado jurídico lo es porque pertenece al sistema jurídico, vía legalidad o deducibilidad,
salvo el caso de las normas independientes, que pertenecen al sistema directamente. Un orden
jurídico es una secuencia de sistemas jurídicos momentáneos. Aquél, a diferencia de éstos,
permanece idéntico mientras no se rompa la cadena de legalidad. Una aportación importante
es la definición de la regla de reconocimiento en términos conceptuales y no como regla de
conducta, a diferencia de Kelsen y Hart, lo que permite distinguir entre pertenencia y
obligatoriedad de las normas jurídicas, evitando la confusión entre derecho y moral.
En el epílogo, Vergara, tras recapitular, pone de manifiesto algunos problemas de las teorías
estudiadas para hacerse cargo de determinados aspectos del derecho, como los valores o los
principios. Asimismo, presentan dificultades para ser aplicadas en los entornos complejos y,
particularmente, ante el fenómeno contemporáneo de desbordamiento de las fuentes del
derecho, por lo que aboga por modelos de sistema más flexibles y realistas.
Teorías del sistema jurídico es una obra colectiva de cinco capítulos sobre algunos de los
principales autores analíticos que han escrito acerca de los sistemas jurídicos. El editor es
autor de la Introducción, el Epílogo y los capítulos sobre las teorías del sistema jurídico de
Hans Kelsen (c. II) y de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin (c. V). Luis Cruz, uno de los
máximos expertos mundiales en la teoría jurídica de Jeremy Bentham, se ocupa de reconstruir
el pensamiento benthamiano (c. I), mientras que Pedro Rivas y José Antonio Seoane exponen
a Hart y Raz respectivamente (caps. III y IV). No se trata de una mera yuxtaposición de
ensayos, sino de una coordinada exposición según un esquema común basado en el
planteamiento de los problemas sobre el sistema jurídico que propusiera hace treinta años
Joseph Raz.
El interés por el estudio del sistema jurídico en cuanto tal emerge en la época contemporánea,
a partir de la observación de Bentham de que para comprender que sea una ley es necesario
comprender y descrimpedirse que las interpretaciones de los jueces se añadan al cuerpo del
derecho.Tras trazar las coordenadas fundamentales de la visión benthamiana del derecho,
Cruz intenta aplicar el esquema raziano al pensamiento de Bentham: el sistema jurídico existe
si hay un hábito general de obediencia; su identidad está determinada por el origen de los
mandatos en un único soberano; su estructura está dada por diversos tipos de normas, que
Cruz analiza con detalle; y, finalmente, existe un contenido debido de todo sistema, aquel que
exija la utilidad, pero no se dice que de hecho los sistemas se adapten a ese contenido (y la
crítica del common law parece sugerir lo contrario). Termina el autor señalando las
finalidades del derecho: otorgar seguridad a los súbditos, para que conduzcan sus intereses
particulares de manera que se favorezca la utilidad general. El capítulo de Luis Cruz no
aporta una crítica de Bentham, pero su sola lectura, a la luz de los desarrollos posteriores,
permite captar las dificultades inherentes al intento de sistematizar el derecho de una manera
totalmente ajena al derecho positivo vigente, que era el del common law. Por otra parte, la
presentación permite advertir también la superioridad de Bentham respecto de todos los otros
autores estudiados en este libro. Mientras estos parecen jugar al análisis valorativo del
derecho y a la separación pseudocientífica entre la ciencia jurídica y las valoraciones, aquel
pone de manifiesto la unidad necesaria entre descripción y valoración en la ciencia del
derecho, y, sobre todo, la subordinación de la ciencia jurídica descriptiva (el expositor) a la
ciencia jurídica crítica (el censor).
Óscar Vergara expone el pensamiento de Hans Kelsen sobre el sistema jurídico: la existencia
del sistema como efecto de su eficacia, y las relaciones entre validez y eficacia tanto de las
normas como del sistema; la identidad del sistema jurídico por la unidad de todas las normas
válidas que se fundan en una misma norma fundamental (quizás lo más interesante es el
reconocimiento tardío, por Kelsen, de que la norma fundamental es una ficción: págs. 72-78);
la estructura del sistema como una construcción escalonada, donde todas las normas crean y
aplican derecho (excepto la primera constitución); el contenido del sistema como totalmente
abierto –puede ser cualquiera– y, en fin, las relaciones entre derecho y Estado, y el derecho
internacional. El detalle con que trata cada uno de los subtemas es encomiable, pero
especialmente lo es su comparación entre las diversas etapas del pensamiento kelseniano. Es
difícil encontrar un autor contemporáneo que haya destruido su propio sistema inicial con el
rigor con que Kelsen lo hiciera a partir de 1962. Así resulta imposible atribuir a Kelsen –
como era costumbre en los años de su primer impacto sobre los juristas– un gran rigor
metodológico, una asombrosa coherencia con sus puntos de partida, etc. La verdad es que sus
puntos de partida no le permiten afirmar ni siquiera lo más básico: que el derecho es norma.
Con tanta “coherencia” puede afirmarse que no hay contradicciones entre normas, como que
en realidad sí las hay; que las normas superiores establecen los criterios de validez de las
inferiores, como que, en realidad, solamente establecen una alternativa para el órgano inferior
entre crear una norma conforme a esos criterios (que será válida) y crear una norma contra
esos criterios (que también será válida, pero anulable... ¡Pero las normas válidas dictadas
conforme a la norma superior también son anulables!); que cabe deducir una norma
indirectamente (de la proposición descriptiva de la norma general “Todos los homicidas
deben ser encarcelados” y de la proposición descriptiva del caso “Pedro ha cometido
homicidio” se deduce que “Pedro debe ser encarcelado”), como que, en realidad, es imposible
deducir una norma (porque toda norma es creada por un acto de voluntad, no de
conocimiento, de manera que en el caso concreto la norma “Pedro debe ser encarcelado” no
existe mientras el juez no dicta la sentencia). Y así sucesivamente. En mi opinión, la lectura
de este capítulo es de lo más instructiva para lectores que pudieran haber estado embelesados
alguna vez con un pensamiento jurídico tan lábil como el de Hans Kelsen, cuya subsistencia
hasta hoy no cabe atribuir más que a motivos ideológicos.
Pedro Rivas intenta extraer del pensamiento hartiano las respuestas que él habría dado a los
problemas que Raz plantea sobre el sistema jurídico. Así, la existencia del sistema jurídico
depende de que sea generalmente aceptado desde el punto de vista interno al menos por los
funcionarios, quienes comparten reglas comunes de identificación de las normas del sistema;
la identidad del sistema depende de las reglas de reconocimiento, que no son ni válidas ni
inválidas (Rivas muestra la diferencia entre Hart y Kelsen respecto de la norma básica, a la
vez que critica las ambigüedades de Hart en este tema); la estructura viene dada por la
peculiar unión de reglas secundarias (especialmente las de reconocimi ento, cambio y
judicación) y reglas primarias del sistema; finalmente, el contenido, que en principio puede
ser cualquiera, exige al menos algunas normas necesarias para la supervivencia (como el
control de la violencia), aunque, precisamente porque el sistema puede tener cualquier
contenido, las normas o principios morales pueden formar parte del derecho en la medida en
que los incorpore una regla de reconocimiento. Rivas muestra las incoherencias internas del
pensamiento de Hart, como, por ejemplo, su fluctuación entre normativismo y realismo
jurídico, o entre admitir que la moral puede formar parte del derecho en su regla de
reconocimiento o tratarse solamente de un caso de discrecionalidad de los tribunales, según la
tesis de Joseph Raz. José Antonio Seoane se ocupa de la teoría del sistema jurídico de Joseph
Raz. De alguna manera, este es el capítulo en torno al que pivota el libro, porque los autores
han adoptado el esquema raziano para abordar el tema. No es de extrañar, pues, que Seoane
ofrezca uno de los capítulos más detallados. Raz también adhiere, en lo fundamental, a un test
semikelseniano de eficacia para determinar la existencia de un sistema jurídico; pero añade,
para los casos en que más de un sistema supere el test de eficacia en un mismo lugar, el test
de exclusión, que determina como sistema existente “el mejor” de los eficaces. Seoane ofrece
una crítica de este segundo test, aunque quizás lo más problemático no se enfatiza lo
suficiente, y es que introduce en el momento más básico de la determinación del objeto de
estudio de la ciencia positiva del derecho un juicio de valor (sobre lo “mejor”, pero
recordemos que todo el sentido de la tesis de las fuentes es que no es necesario recurrir a
consideraciones de valor para identificar el derecho). En cuanto a la identidad, Raz rechaza el
criterio de origen, para basar la identificación en la actividad de los órganos primarios
aplicadores, que son los que reconocen autoritativamente las normas. Seoane también analiza
la compleja teoría de Raz sobre la estructura del sistema, y su relativa indiferencia respecto
del contenido. Finalmente, la crítica de Seoane se extiende adecuadamente a los diversos
aspectos de la teoría, algunos muy llamativos como el test de exclusión, que exige identificar
un sistema como el mejor; o la paradoja que significa basar la identidad del sistema en el
reconocimiento autoritativo de las normas por los tribunales, para luego sostener que algunas
normas reconocidas y aplicadas por los tribunales no pertenecen al sistema (como las normas
del derecho extranjero aplicadas en aplicación de una norma interna sobre conflicto de leyes
o derecho internacional privado); etc. En general, las críticas de Seoane me parecen fundadas.
Sin embargo, del carácter excluyente de las razones legales para la acción deduce Seoane que
Raz sostiene una tesis de obediencia absoluta al derecho válido (positivismo ideológico), lo
cual le parece criticable. La verdad es que este aspecto de la teoría jurídica de Raz da esa
impresión al leerse separado de sus tesis éticas, expuestas en otros trabajos, donde
expresamente niega el deber moral general de obedecer el derecho, y afirma enfáticamente el
deber de desobedecer el derecho injusto. Por eso, en mi opinión la crítica correcta contra Raz
no es exactamente la que propone Seoane, sino una quizás más destructiva: que Raz propone
tesis jurídicas y morales incoherentes entre sí, o una teoría descriptiva del derecho que es
contraria a su propia teoría de la judicación. Dejando de lado la complejidad de los detalles,
que el lector puede disfrutar por su cuenta, a la altura del capítulo IV va emergiendo una
imagen patética del desarrollo de la teoría analítica del sistema jurídico. Habida cuenta de que
se están exponiendo las principales posiciones de los autores más lúcidos de esa tradición
intelectual (Bentham, Kelsen, Hart, Raz), es realmente sorprendente que ellos no puedan estar
de acuerdo ni siquiera en puntos elementales sobre la existencia de un sistema jurídico (por
cierto, aquí sobresale el idi osincrático rechazo, por parte de Joseph Raz, de un criterio puro y
simple de eficacia). Por eso, el capítulo V, dedicado a los profesores Carlos Alchourrón y
Eugenio Bulygin y a su famosa obra Normative Systems (1971), es reconfortante. Aquí
queda claro que los sistemas jurídicos no existen fuera de la mente sistematizadora de un
jurista (solamente existen antes las normas jurídicas, pero no el sistema: pág. 238-239). La
identificación del sistema, a su vez, depende de los criterios de legalidad (i.e., promulgación
por la autoridad) y deducibilidad (i.e., la proposición no corresponde a una norma
promulgada, pero se deduce de las que sí corresponden), más algunas normas independientes
que cumplen funciones análogas a la norma básica de Kelsen. Complejidades y problemas
análogos surgen en relación con la estructura y el contenido de los sistemas. Óscar Vergara
trata con detalle el tema de las lagunas y el de la ciencia jurídica; especialmente iluminador.
En efecto, a estas alturas sucede que Alchourrón y Buygin terminan por admitir que, en su
concepción de la ciencia, se combinan factores racionales e intuitivos, creadores. Aquí se
recuerda una distinción que ha hecho fortuna en la teoría contemporánea del derecho: entre
contexto de descubrimiento y contexto de justificación. El primero es creador e intuitivo, para
arribar a los resultados; el segundo, es lógico, y permite demostrar la validez o invalidez de
las conclusiones. Se nota la presencia de la filosofía de la ciencia de Reichenbach (pág. 288)
y de algunos autores cercanos al neopositivismo del Círculo de Viena, como Carnap. Quizás
por eso todo nos suena tan antiguo e insostenible. En particular, en el campo del derecho,
como he afirmado en otro lugar (Cristóbal Orrego, “Supuestos conflictos de derechos
humanos y la especificación de la acción moral”, Revista Chilena de Derecho, 37, 2, 2010), la
distinción entre un contexto de descubrimiento libre, no racional e intuitivo, y un contexto de
justificación normado, racional y lógico, es no solamente irracional sino absolutamente
inaceptable desde el punto de vista de la ética jurídica.
Equivale a legitimar una combinación entre arbitrariedad e hipocresía, porque se arriba a la
solución del caso de manera irracional –es decir, arbitraria, por mera intuición–, pero luego se
la presenta con argumentos que pretenden justificarla racionalmente, enmascarando lo que
verdaderamente mueve al jurista a arribar a esa solución. En todo caso, al menos estos
autores ofrecen una visión más realista de lo que está sucediendo en los ámbitos donde
influye la teoría analítica de tradición positivista (cualquiera sea el significado de esta palabra
en la actualidad).
Finalmente, Óscar Vergara ofrece, en el Epílogo, una recapitulación y una crítica. La crítica
muestra que fenómenos como la supra estatalidad normativa, la infra estatalidad normativa, la
hipertrofia legislativa y otros, parecen dejar obsoletos los intentos de explicar los sistemas
jurídicos anclados en la visión estatalista decimonónica. En realidad, la simple enumeración

de los problemas aparentemente insolubles de las teorías de los sistemas jurídicos parece
mostrar que es adecuada la disyuntiva propuesta por Moreso y Navarro (pág. 307): abandonar
la teoría del sistema jurídico o resolver sus problemas oscuros. Algunos autores persisten
heroicamente en el intento de estudiar y resolver los problemas. El libro que comentamos
puede servir como buena introducción para quienes abriguen alguna esperanza de obtener
frutos de semejantes temas ( v.gr., de saber si realmente hay lagunas o no en el derecho).
Personalmente he llegado a la conclusión de que, mediante este tipo de análisis
aparentemente sofisticados, algunos juristas revisten sus visiones de fondo sobre el derecho y,
en definitiva, sobre lo justo, de una apariencia rigurosa y científica, cuando lo que realmente
hay es pura ideología. En consecuencia, los análisis aparentemente puros sirven para desviar
la atención de los problemas realmente importantes que enfrentan los juristas actualmente. Mi
consejo para los lectores, entonces, es: si son especialistas en estas materias, lean este libro,
que les será de utilidad; si se inician en estos temas, he aquí una buena introducción. Mas, si
están en otra situación vital, o si, mejor aún, deliberan acerca de lo que realmente vale la pena
leer para comprender el derecho tal como es –es decir, como una realidad que sirve al ser
humano o que lo daña–, y no el derecho tal como los autores analíticos piensan que debería
ser (como Bentham, que negaba el carácter jurídico del único derecho existente a su
alrededor, el common law), entonces les sugiero ampliar la mirada y dirigirse a otros autores,
clásicos y contemporáneos. Quizás el servicio más importante que nos han prestado Óscar
Vergara, Luis Cruz, José Antonio Seoane y Pedro Rivas, al exponer de corrido y sin respirar
las complicadas construcciones desde Bentham a Bulygin, todas incompatibles entre sí y de
muy escasa relevancia filosófica y humana, ha sido precisamente confirmarnos en la
decepcionada percepción de este sector de la teoría del derecho. Les debemos, pues, nuestro
sincero reconocimiento.
CAPÍTULO VI
La Sociedad y su Derecho
El Derecho se inserta, como disciplina, en el campo de las ciencias sociales. Esta no es una
afirmación, sino dos: que el Derecho es ciencia y que el Derecho es social.
Empecemos por la primera de las afirmaciones: el Derecho es ciencia. En consecuencia tiene
un objeto de estudio pues toda ciencia estudia algo. Por lo tanto, podemos dar aquí una
definición preliminar (tal vez provisoria) afirmando que:
Las reglas sociales, vividas como obligatorias por una sociedad determinada, constituyen el
objeto de estudio del Derecho.
Entonces, para estudiar derecho le propondremos indagar, nociones tales como regla, poder,
dominación, coerción, obligatoriedad, sociedad, historia, determinación (entre otras). Pero
dijimos también que el Derecho es social. ¿Qué quiere decir esto? Cuando calificamos de
“social” al Derecho, queremos afirmar que: 7 No hay sociedad que carezca de reglas, pero su
estructura y contenido, así como las contradicciones que la afectan, varían de acuerdo con las
particularidades de cada formación social
Las sociedades suelen actuar como si sus modos de pensar, sus concepciones acerca de lo
bueno y lo malo, los valores que determinan su desenvolvimiento, etcétera, existieran desde
siempre y permanecieran sin modificaciones en el espacio y el tiempo. Vamos a llamar a la
tendencia a tomar como eternas ciertas condiciones que son particulares de un tiempo y un
lugar, “la falacia naturalista”. El Derecho no escapa a esta falacia naturalista y raramente es
considerado como producto histórico.
El Derecho no sólo cambia de sociedad a sociedad, o de una época a otra. Dentro de una
misma sociedad, puede haber (y las hay) muy diferentes concepciones de lo que es el
Derecho. En la tradición occidental hay diversas corrientes. Vale la pena concentrarse en dos,
por ser las más importantes.
• El Derecho Natural (también llamado iusnaturalismo).
• El Derecho Positivo (o iuspositivismo).
Derecho natural
Los hombres tienen derechos naturales por el sólo hecho de ser hombres. Los derechos
naturales son superiores a los Derechos que las personas adquieren como integrantes de una
sociedad determinada y son independientes de éstos.
Derecho positivo
Cada vez que lea la palabra “positivo”, piense que puede reemplazarla por “puesto”.
“derecho positivo” es, estrictamente, derecho “puesto” por la voluntad de alguien. Lo que el
positivismo jurídico dice es, precisamente, que al derecho lo hacen (lo “ponen”) los hombres.
Y es por esto que no hay derechos naturales.
El Derecho y su interrelación con la sociedad y los subsistemas de esta.
Si entendemos a la realidad social, en su carácter interrelacional con los factores que en ella
se manifiestan; sujetos, instituciones, hechos y diferentes tipos de situaciones y relaciones,
estaríamos observando una concepción de la sociedad desde un modelo estructural. Como lo
plantea Giner: la sociedad como conjunto constituiría una gran estructura, un sistema
compuesto de otras estructuras o subsistemas.
Por estructura, cabe entender lo que él mismo ilustra como conjunto, relativamente estable,
de las interrelaciones de las diversas partes y la organización o distribución de esas partes
según un orden dinámico. En este punto nos detenemos a describir otros conceptos de
sistema, según diferentes modelos que nos permitan desarrollar una idea de sistema social. En
primer lugar este puede ser entendido según el modelo biológico o de la organización entre
organismos vivos.
La sociología en este sentido estudia los grupos o sistemas humanos, desde grupos reducidos,
como puede ser la familia, pequeñas organizaciones sociales y hasta grandes extensiones de
esta. Este desarrollo lo ha llevado a cabo una corriente funcional de la sociología guiada
principalmente porParsons. Sobre otra concepción de conceptos de sistemas; recae el sistema
entendido como conjunto de elementos en relación, lo cual es defendido desde las teorías de
sistemas, que defienden que este, se observa como un complejo de elementos que interactúan
y se relacionan, siendo determinante la relación con el entorno para definir la caracterización
del sistema, ya que se define según lo haga el propio entorno.
A la concepción que antes citábamos, se contrapuso Luhmann con un concepto de sistema
visto como elemento autorreferente, es decir: que los sistemas debían ser vistos siempre
definidos por su diferencia con el entorno y no como lo ilustraba Bertalanffy en su estrecha
relación con estos, significando Luhmann que tales sistemas sociales podían crear su propia
estructura y los elementos que se componen dentro de este, y como punto básico:
caracterizaría a la sociedad por la complejidad de las relaciones dentro de esta. Es por ello,
que el objetivo fundamental de su teoría es el de crear una concepción de los sistemas
sociales que tengan como fin reducir tal complejidad. Nos es imprescindible en este punto
fijar algunas ideas que entendemos esenciales.
Pues la primera hace referencia a la representación del Derecho, como subsistema social
complejo, entendiendo a este no solo en sus relaciones internas, sino en su carácter de
subsistema que se relaciona con el sistema social que lo circunscribe. Y como segunda idea,
hacemos referencia a la propia noción de sistema que hemos ido planteando desde algunas
posiciones doctrinales, no entendiendo el sistema solamente como un conjunto de elementos,
sino de interacciones entre los elementos mismos, en su sentido interactivo y relacional.
El Derecho como instrumento asegurador de las relaciones en la sociedad.
En el proceso de producción del Derecho se incluye a los hechos o actos jurídicos que tienen
como efecto la creación, modificación o derogación de las disposiciones o normas de un
ordenamiento jurídico.
El Derecho como instrumento de consagración de conquistas se expresa a través del proceso
de producción normativa de la autoridad normativa que ya existe, o sujeto investido de poder
para crear Derecho, que a través del acto normativo de contenido prescriptivo, crea una
disposición o documento normativo integrado por un conjunto de enunciados acerca del
deber ser jurídico, o el reconocimiento de conductas de libre ejercicio, y a través de los cuales
asegura un determinado orden social. En tal sentido el análisis del sistema de fuentes de
Derecho imperante en determinada sociedad nos permite corroborar nuestras ideas acerca de
las funciones del Derecho y en particular de su utilización como instrumento de consagración
de conquistas o del status quo establecido
De ese proceso de creación del Derecho y su forma de expresión vale mencionar las
denominadas Fuentes-hecho, la costumbre y el precedente judicial, regulaciones que
devienen de la sociedad, en tanto son la forma primaria del mismo. Tanto la utilización de la
costumbre por los Tribunales, o a partir de una decisión judicial en sí misma, ambas son
formas de expresar y dar origen al Derecho y lo que hacen es reencauzar, adaptar, y en
ocasiones dar un enfoque diferente al previsto legalmente.
En la primera situación, al asumir una costumbre jurídica por los tribunales se está creando
una norma concreta para la solución de un caso, y se manifiesta esa función dual del
Derecho: en tanto se emplea la costumbre, se reafirma una actualidad existente, y al crearse

una norma de Derecho, de posible utilización posterior, introduce un cambio en el sistema de
normas imperantes.
Algo parecido sucede con las decisiones judiciales, a través de interpretaciones literal e
histórica de las normas reafirman el status imperante; pudiendo incluso dar lugar a una nueva
construcción doctrinal y que esta se haga con la finalidad de salvaguardar el estado de cosas
existentes, de consagración o validación de una normatividad imperante
El Derecho como factor de cambio social.
Los cambios sociales han sido siempre, eje central de la sociología, la politología y de la
psicología social; el origen y los diferentes tipos de estos son tratados por los distintos
teóricos que a su vez aportan variadas e interesantes opiniones al respecto.
Los estructuralistas han insistido en dar una definición que en principio se ilustra acertada,
pues ellos enfatizan que todo cambio tiene su manifestación en la estructura social, partiendo
de ahí para elaborar sus criterios sobre la base de medir la intensidad del cambio.
Algunos estiman que el cambio más importante se materializa en el campo de la axiología,
es decir, de los valores que en un momento determinado presiden y se proyectan como de
mayor jerarquía dentro de la sociedad en una situación determinada. Otros prefieren observar
la intensidad y alcance del cambio a través de los factores económicos, dándole prioridad a
los elementos que reflejan la distribución del ingreso económico y el producto interno bruto
de cada país.
A la vez desde una visión sociológica, estos sitúan diversas clasificaciones del cambio en el
elenco, determinándose, los cambios que pueden ocurrir en las personas que ocupan los
puestos de mandos de un sistema social. En todas las teorías clásicas se ha referido de una u
otra forma con respecto al cambio, lo referido al tema, sus fuentes y tipos. Spencer afirmo
que el desarrollo de la sociedad era un proceso de evolución y progreso.
Para Oswald Spengler la existencia humana es una serie indeterminables de vaivenes. Arnold
Tonynbee sostiene que una civilización nace de una respuesta victoriosa a un reto,
atribuyendo la capacidad de materializar esas respuestas a las “minorías creadoras”. Carlos
Marx sostuvo que el avance hacia la sociedad sin clases se realiza mediantes conflictos
dialecticos en los que una clase subordinada derriba a su clase gobernante, señalando a la
violencia como la gran impulsora de tales cambios, teniendo en cuenta las contradicciones
reflejadas en la sociedad capitalista.
Derecho y cambio social.
Para que se pueda hablar de cambio social ha de producirse una alteración en los modos
de conducta establecidos en una sociedad. Por tanto hay cambio social cuando se modifica la
estructura social. La relación entre Derecho y cambio social se puede abordar desde diversas
perspectivas:
a) el impacto del cambio social en el Derecho: Este proceso se refiere a la adecuación de
las normas jurídicas a los cambios sociales que caracterizan a las sociedades modernas. Se
trata de observar si la evolución del Derecho refleja un cambio social más amplio.
Este aspecto de la cuestión hace referencia a la efectividad de las normas. La efectividad de
una norma es el grado de realización, en la práctica social, de las reglas enunciadas por el
Derecho. El problema del cambio social también está vinculado con el problema de la
eficacia social de las normas jurídicas que, por otro lado, algunos autores consideran la
cuestión decisiva de las relaciones entre Derecho y sociedad. La noción de eficacia social
indica los efectos o las consecuencias que producen las normas jurídicas, consecuencias que
en parte se encuentran preestablecidas en las propias normas, pero que están condicionadas
por los hechos externos a esas normas. Por tanto, el planteamiento de las relaciones entre
cambio de modelos normativos y cambios sociales exige tener en cuenta el modelo de la
adecuación o no entre los efectos previstos por las normas y los efectos que realmente éstas
despliegan. Uno de los ejemplos más evidentes de cambios en la regulación jurídica
producidos por cambios sociales previos se perciben claramente en el Derecho del trabajo, y
en consecuencia, en toda la regulación penal de los delitos contra los derechos de los
trabajadores.
Si la norma no tiene los efectos previstos o en un momento determinado deja de tenerlos
puede ser un indicador de que es preciso introducir cambios en el sistema jurídico, para que
pueda ser eficaz, y en este caso, estos cambios vienen a ser una consecuencia de cambios
sociales. Los cambios pueden producirse porque se da una nueva legislación, pero también es
posible que el Derecho se adapte a las nuevas circunstancias sociales sin modificar su
estructura o su forma, ya que los conceptos jurídicos pueden permanecer inalterados en su
forma pero pueden cambiar en su función a través de su interpretación y aplicación.
b) La influencia del cambio jurídico en el cambio social: En este sentido se habla del
Derecho como factor o elemento que se anticipa a los cambios sociales. El Derecho es un
producto social, pero tanto en el proceso de su creación como una vez creado adquiere una
relativa autonomía que posibilita su incidencia en la realidad social de que se trate. Si la
creación y aplicación del derecho no fuera más que un mero reflejo mecánico de las
relaciones sociales no podríamos hablar de ningún tipo de influencia propia y específica del
Derecho sobre la sociedad, éste no haría más que asegurar o consolidar los cambios sociales
previos.
Ahora bien, cuando el cambio de las normas no influye sobre ningún cambio social, ese
modelo de relación entre cambio social y cambio jurídico puede ser expresión de la falta de
efectividad de las normas jurídicas o bien, simplemente que las consecuencias sociales de los
cambios jurídicos no pueden ser consideradas como suficientemente relevantes como para
calificarlos como transformación o cambio social.
No obstante, existen posibilidades de que el Derecho juegue un papel importante, aunque a
veces indirecto, en la promoción del cambio social. En primer lugar, porque cuenta con
estructuras que están en la base de instituciones sociales que, éstas sí influyen directamente
en el cambio. En segundo lugar el Derecho cuenta con estructuras para promover el cambio
social a través, por ejemplo, de mesas de negociación u organizaciones que promocionan
fines políticos determinados. En tercer lugar, la promoción del cambio puede producirse a
través de la imposición de deberes jurídicos sobre los individuos, como por ejemplo, la
imposición de impuestos específicos para asegurar diferentes servicios públicos, o los
derivados de las normas antidiscriminatorias.
c) Cambios sociales sin cambios jurídicos: desde esta perspectiva se habla del Derecho como
obstáculo para el cambio social, como elemento conservador de un orden instaurado. Desde
esta perspectiva es posible referirse a la situación en que se encuentran alguna normas
jurídicas que no se adecúan a la evolución social.
Como subsistema social, el Derecho ha de analizarse a partir de su contextualización en el
sistema social, por lo que es importante partir de las relaciones entre éste y los restantes
subsistemas sociales: económico, político y cultural.
Las relaciones entre el derecho y la sociedad
A). El derecho al normar, al regular las relaciones sociales las delimita, las precisa, las fija y
las convierte en relaciones jurídicas.
B). La sociedad es el sistema, el todo; el derecho es solo un subsistema, una parte de aquella.
C. Los cambios sociales conducen al cambio del derecho.
D). El derecho contribuye a la formación y conservación de la sociedad y establece con ella
las condiciones para el bienestar común y el desarrollo del grupo.
E). El derecho organiza la sociedad y realiza en beneficio de sus miembros la justicia como la
razón de ser.
Conclusiones
 La argumentación, a diferencia de la demostración, está estrechamente ligada a la acción
o un proceso con la que se pretende obtener un resultado: lograr la adhesión del
auditorio, pero solo por medio del lenguaje. Al estudiar las premisas de que se parte en
una argumentación, se pueden distinguir tres aspectos: el acuerdo, la elección y la
presentación de las premisas. La argumentación desde el punto de vista jurídico, juega un
papel primordial en la impartición de justicia, ya que en base a esta, que no son otra cosa
más que los Razonamientos y Justificaciones del Juzgador para tomar sus decisiones en
los juicios en particular, deben ser acordes y congruentes con los hechos y el derecho
aplicado en esta. Podemos afirmar que un texto argumentativo es un texto en el que se
examina, critica o discute un problema. De esta manera, su contenido debe o no debe ser
teórico. Puede tener varias formas, como por ejemplo un discurso, una carta, un libro de
crítica literaria o un sermón, entre otros. En la estructura del texto argumentativo, éste es
bastante variable ya que depende del tipo de textos que estamos tratando, así como de los
muchos factores que están relacionados con el contexto de la argumentación. Las
características estilísticas, estructurales y léxicas de este tipo de textos que depende sobre
todo de la subjetividad u objetividad del acercamiento del codificador, así como del
modo de presentación. Por lo tanto ambas características y la estructura de este texto dan
como resultado los diferentes tipos de texto argumentativo.
 Definiciones clásicas apuntan a definir política como el "ejercicio del poder" en relación
a un conflicto de intereses. Son famosas las definiciones fatalistas de Karl Schmitt de la
política como juego o dialéctica amigo-enemigo, que tiene en la guerra su máxima
expresión, o de Maurice Duverger, como lucha o combate de individuos y grupos para
conquistar el poder que los vencedores usarían en su provecho. Una perspectiva opuesta
contempla la política en un sentido ético, como una disposición a obrar en una sociedad
utilizando el poder público organizado para lograr objetivos provechosos para el grupo.
Así las definiciones posteriores del término han diferenciado poder como forma de
acuerdo y decisión colectiva,de fuerza como uso de medidas coercitivas o la amenaza de
su uso. Así entonces podemos entender el término de política en la actualidad, como la
actividad de quienes procuran obtener el poder, retenerlo o ejercitarlo con vistas a un fin.
Debe tenerse presente que esta es de carácter instrumental, desde una perspectiva moral,
la política debe ser vista como una de las actividades más nobles del ser humano ya que
implica una labor de servicio hacia los demás, viendo a éstos como la generalidad o
pueblo.
 De estas afirmaciones de Luhmann conseguimos precisar algunas ideas: la primera es
que la sociedad para este autor es básicamente comunicación. El entorno está constituido
por las conciencias de los hombres formando el entorno, el cual no hace sino la
diferencia respecto del sistema. El entorno solamente irrita al sistema, el cual “tolera” al
entorno en cuanto que sin él no sería lo que es. Es decir, la sociedad se forma por códigos
comunicables y no por seres humanos. Los hombres son el entorno del sistema. Por
clausura operacional no debe de entenderse aislamiento en el sentido clásico, sino
solamente cerradura operacional, es decir que las operaciones propias del sistema, se
vuelven recursivamente posibles por los resultados de las operaciones propias del
sistema. La sociedad es un sistema cerrado comunicativamente. Pro duce comunicación a
través de la comunicación. Sólo la sociedad puede comunicar, pero no consigo misma ni
con su e1. Un sistema jurídico que garantice los derechos y obligaciones de las personas,
facilite un adecuado acceso a la justicia y otorgue la debida seguridad a la sociedad, es
un elemento esencial para consolidar la vigencia del Estado de Derecho y para permitir
un desarrollo social y económico como fórmula efectiva de la integración de nuestros
pueblos. El fortalecimiento del sistema jurídico requiere de normas que preserven la

independencia del poder judicial, el continuo perfeccionamiento de sus instituciones para
la eficaz aplicación de las reglas de derecho, así como de la formación y permanente
actualización de magistrados, jueces, fiscales o procuradores y demás funcionarios
vinculados con el sistema de justicia y de los abogados. Las amenazas que enfrentan
nuestras sociedades, tales como la delincuencia organizada, la corrupción, el
narcotráfico, el terrorismo, el lavado de activos, el tráfico de niños y el deterioro del
medio ambiente sólo pueden ser combatidos mediante el perfeccionamiento de los
sistemas nacionales de justicia y el robustecimiento de las diversas formas de
cooperación internacional en estos campos.
 Es cierto que en determinada medida el Derecho llega a ser un elemento conservador,
pues todo sistema tiene establecido mecanismos de defensa para mantenerlos, y
determinados procedimientos que los hacen cambiar, pero siempre, sin modificar su
esencia. El Derecho llega a ser un instrumento de cambio dentro del orden y la
estabilidad, respondiendo a que este surge del interior de una realidad social determinada
con la cual establece estrechos lazos de interdependencia. Pero, donde a nuestro entender
aparece o se refleja con mayor nitidez la función del Derecho como instrumento que
valida y legitima el cambio, es cuando la sentencia, la norma concreta al caso que se
analiza o se resuelve dentro de lo conflictivas que pueden ser las relaciones sociales y
jurídicas, es resultado de una nueva construcción doctrinal que le da nacimiento o valida
una determinada forma de actuar que se identifica con los nuevos cambios sociales. Ya
habiendo explicado los aspectos considerados necesarios para el cambio, se puede llegar
a conclusiones determinadas con respecto al Derecho como componente del cambio
social. Es un elemento del contexto en el que se desarrolla y aplica. No es sólo norma,
sino que organiza también una parte de la realidad a la que se destina, que no puede ser
absorbida si no se conoce el Derecho que la rige. Pero este Derecho positivo, que nace de
la sociedad, por medio de los procedimientos jurídicamente establecidos, es aplicado por
esta de una forma dinámica y cambiante, nunca estática ni inmóvil. En esta situación el
problema se acentúa y se hace más crítico cuando la sociedad, las instituciones, las
costumbres, los valores y las formas de vida, cambian con especial rapidez y
profundidad. De ahí entonces que el Derecho se manifieste en constante interactividad
con los demás factores que dentro de la sociedad se desarrollan y cambian en un
momento histórico determinado, y la importancia que se le atribuye a este para una vez
materializado el cambio venga a ser validador y asegurador del mismo.
 El propósito de estas páginas finales es expresar los sentimientos encontrados que toda
lectura de un gran autor produce en sus intérpretes y no emprender una defensa acrítica o
una descalificación global de la obra de Luhmann. La primera postura permitiría incluso
ser más luhmanniano que Luhmann al convertir en dogma, de verdad o de fe, una teoría
que se presenta como una propuesta de interpretación de la sociedad y del derecho. Si el
mundo de la «Weltans chaung» de Luhmann es contingente, la misma característica se
predica de su visión; si contra algo clama el autor es contra la ausencia de teorías de la
sociedad y si algo reclama es concurrencia y discusión, no silencio o aceptación. Por lo
que se refiere a la descalificación conjunta, ésta se ha intentado desde diversos ángulos,
especialmente por la atribución a Luhmann de una ideología fuertemente conservadora,
aunque tal vez sólo podría abordarla legítimamente quien pudiera ofrecer una aportación
teórica del mismo calibre. Al enjuiciar una labor como la emprendida por Luhmann no
puede olvidarse que estamos ante una obra abierta, inacabada y en constante proceso de
renovación, por lo que todo balance ha de ser necesariamente provisional. Ello no
obstante, pueden apuntarse una serie de conclusiones tanto sobre aspectos generales de la
teoría analizada y su evolución como sobre los temas específicamente jurídicos
abordados por ésta. No se trata con ello de resumir las cuestiones aparecidas a lo largo de
este trabajo, sino de seleccionar sus aspectos más polémicos e indicar los principales
logros y límites de la teoría. La oscuridad de la teoría Una de las críticas más frecuentes a
la obra de Luhmann, y en la que suelen ampararse quienes desde el desconocimiento la
rechazan, es la de su oscuridad. Esta es la «fama» del autor y sin duda responde a la
verdad: la lectura de Luhmann requiere tiempo, la lectura atenta de Luhmann exige
mucho tiempo. Pero lo importante es determinar si vale o no la pena la inversión de
tiempo requerida, inversión que sin duda variará en función de las propias limitaciones y
de que se persiga abarcar y comprender toda la teoría o sólo parte de ella. A esta cuestión
ha querido responder este trabajo y ha querido hacerlo de forma afirmativa y por una
doble vía: por un lado, se ha tratado de despertar el interés del lector para incitarle a la
lectura de Luhmann y no se ha pretendido, lo que sería justamente el efecto contrario,
satisfacerle una curiosidad para así reemplazar o sustituir la lectura de la obra de
Luhmann por la lectura de una obra sobre Luhmann; y, por otro lado, se ha querido
procurar al lector una comprensión de la teoría que, sin ocultar sus aspectos más
«oscuros», ni sus problemas, le permita ahorrar tiempo al abordar su lectura directa. Una
recepción polémica El valor de una teoría puede medirse por el alcance de su recepción
y ésta se ha centrado, en el caso de Luhmann, en torno a dos ejes: la consistencia teórica
de sus propuestas y sus implicaciones ideológicas. Desde la primera perspectiva y de
acuerdo con los parámetros más al uso en los diversos ámbitos de la ciencia en los que la
teoría sistémica incide, Luhmann puede ser considerado un heterodoxo. Si unimos esta
característica a la ya mencionada dificultad de comprensión y a la amplitud de sus
propuestas teóricas, no ha de extrañar que la recepción de su obra haya discurrido
rodeada de polémica y limitada, en la mayoría de los casos, a la adopción descontextuada
de alguna de sus expresiones más afortunadas. Luhmann no rechaza la polémica si ésta
discurre por vías que puedan serle de provecho para mejorar sus propias formulaciones,
pero es especialmente sensible ante las críticas que considera impertinentes y que por
ello le provocan una indisimulada irritación. A esta categoría pertenece, en su opinión, la
frecuente descalificación de la teoría por consideraciones de tipo ideológico. El lenguaje
luhmanniano cargado de ironía puede ser visto por unos como una sutil crítica de la
sociedad actual que se describe, mientras es rechazada por otros como muestra de un
intolerable cinismo que tiende a ocultar los problemas de nuestra sociedad e impide su
crítica. Teorías obsoletas La construcción luhmanniana de la teoría de la sociedad parte
de la insatisfacción de su autor ante las teorías sociológicas existentes que considera
inadecuadas para analizar la sociedad moderna. Los modelos teóricos y la terminología
están obsoletos y ello no sólo impide describir adecuadamente la sociedad moderna sino
que, dado. La plausibilidad de la teoría, El enfoque funcionalista y fenomenológico
ofrecido por Luhmann plantea, pese a los esfuerzos de su autor por resolverlos,
problemas similares a los que ofrecían las concepciones más tradicionales y entre ellos:
el peligro de que la mera identificación de una función conduzca a su valoración
positiva, a su justificación; y la dificultad de demostrar desde la teoría la corrección de
las funciones seleccionadas. En ambos casos se ve directamente afectado todo el
entramado teórico y aquello que se presenta como descripción de la realidad social puede
deslizarse fácilmente al terreno ideológico. La teoría de la sociedad luhmanniana no
puede contrastarse, verificarse, refutarse. Pero la cuestión última que puede determinar la
apreciación global del análisis luhmanniano, incluso al margen de la aceptación de su
marco teórico y de sus implicaciones ideológicas, incluso tratándose de un débil criterio
de racionalidad, es su plausibilidad.
Bibliografía
Atienza, Manuel. El derecho como argumentación. Ariel Derecho, Barcelona, 2006 (pp.
316).
Moreno Cruz, Rodolfo. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, (enero-abril 2012)
Argumentación jurídica, ¿Por qué? ¿Para qué?
Ureta Guerra, Juan Antonio. Técnicas de argumentación jurídica para la litigación oral y
escrita. Jurista Editores, Lima, Perú, 2010.
Alexy, R. (2013) Control Judicial de Constitucionalidad como Representación
Argumentativa. En Henao, J. (ed.), Diálogos constitucionales de Colombia y el mundo (48-
64). Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Eemeren van, F., y Grotendorst, R. (1992:2002). Argumentación, comunicación y falacias.
(2ed). Santiago: Universidad Católica de Chile
Solis Vasquez, Luis Alberto, ex Magistrado de la corte Superior de Justicia de Lima, 2009/
Argumentación Jurídica
BERGER, Peter, y LUCKMANN, Thomas: La construcción social de la realidad, Buenos
Aires; Amorrortu, 1995
"Politiquc, Droit, Raison". Rccucil d'Etudcs H.A. Schars - Licbcrmarm Wahlcndorf.
Seminario sobre “Norma y ley" (Universidad de Paris 1,1979)
"El Sistema Jurídico- Introducción al Derecho" Marcial Rubio Correa
El fin del Derecho", Rudolf van Ihering
Juan Carlos Valdivia. "Política es Derecho in statu nascend”. Derecho y Política.
Recuperado: file:///C:/Users/bridget/Downloads/Dialnet-DerechoYPolitica-5110552.pdf
http://blog.pucp.edu.pe/blog/jesusrolando/2008/02/10/los-sistemas-autopoieticos-y-
el-acoplamiento-estructural/
https://books.google.com.pe/books?id=qIO7X1YB5YoC&pg=PA99&lpg=PA99&dq=acopla
miento+estructural&source=bl&ots=LJQ6vLhI2r&sig=uFzm9hU4WLAdYvtMjs1EB9nVn3
U&hl=es&sa=X&ved=2ahUKEwiMjOPl1YTfAhXJxFkKHZlTANEQ6AEwCHoECAQQA
Q#v=onepage&q=acoplamiento%20estructural&f=false
https://www.infoamerica.org/documentos_pdf/luhmann_01.
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/142175.pdf
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5500757.pdf
http://blog.pucp.edu.pe/blog/jesusrolando/2008/02/10/los-sistemas-autopoieticos-y-
el-acoplamiento-estructural/
https://books.google.com.pe/books?id=qIO7X1YB5YoC&pg=PA99&lpg=PA99&dq=acopla
miento+estructural&source=bl&ots=LJQ6vLhI2r&sig=uFzm9hU4WLAdYvtMjs1EB9nVn3
U&hl=es&sa=X&ved=2ahUKEwiMjOPl1YTfAhXJxFkKHZlTANEQ6AEwCHoECAQQA
Q#v=onepage&q=acoplamiento%20estructural&f=false
https://www.infoamerica.org/documentos_pdf/luhmann_01.pdf

El Derecho de Sociedades

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

El Derecho de Sociedades

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

EL DERECHO DE LAS SOCIEDADES 1

UNIVERSIDAD ANDINA “NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ”

FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA PROFESIONAL DERECHO

En primer lugar a Dios por habernos

permitido llegar hasta este punto y habernos

dado salud, a nuestros padres por darnos lo

necesario para seguir adelante día a día para

lograr nuestros objetivos.

Agradecemos primeramente a nuestros padres

que han dado todo el esfuerzo para seguir

apoyándonos y darnos la oportunidad de

poder seguir nuestros estudios superiores y

darles las gracias por apoyarnos en los

momentos difíciles de nuestras vidas.

El Lugar en los Tribunales en el Sistema del Derecho ............................................................ 10

1.- Tribunal En El Derecho: ..................................................................................................... 10

2.- Clasificación de los tribunales ............................................................................................ 10

2.1.- Según su composición: ................................................................................................ 10

2.1.1.- Tribunales unipersonales: ...................................................................................... 10

2.1.2.- Tribunales colegiados ............................................................................................ 10

2.1.3.- Tribunales ordinarios: ........................................................................................... 11

2.1.4.- Tribunales especiales: ........................................................................................... 11

2.1.5.- Tribunales arbitrales: ............................................................................................. 11

2.2.- Según la fase del procedimiento en que intervienen .................................................... 11

2.2.1.- Tribunales de instrucción: ......................................................................................... 11

2.2.2.- Tribunales sentenciadores: ........................................................................................ 11

2.3.- Según su jerarquía ........................................................................................................ 11

2.3.1.-Tribunales inferiores: ............................................................................................. 11

2.3.2.- Tribunales superiores: ........................................................................................... 12

2.4.- Según la extensión de su competencia ......................................................................... 12

2.4.1.- Tribunales de competencia común o mixtos: ........................................................ 12

2.4.2.- Tribunales de competencia especial: ..................................................................... 12

2.5.- Según la instancia en que conocen............................................................................... 12

2.5.1.- Tribunal de única instancia. .................................................................................. 12

2.5.2.- Tribunal de primera instancia. ............................................................................... 12

2.4.3.- Tribunal de segunda instancia o tribunal de apelación ......................................... 12

Argumentación jurídica ........................................................................................................... 13

1.- Argumentar ......................................................................................................................... 13

2.- ¿Qué es la argumentación jurídica? .................................................................................... 15

3.- Construcción retórica de la argumentación jurídica ........................................................... 18

4.- Campos de lo jurídico en que se efectúan argumentaciones. ............................................. 19

5.- Teoría de la argumentación jurídica ................................................................................... 21

5.1.- Teoría estándar de la argumentación jurídica de Robert Alexy .................................. 22

5.2.- Manuel Atienza y la nueva teoría de la argumentación jurídica .................................. 23

6.- Características de la argumentación jurídica ...................................................................... 24

7.- Estructura ............................................................................................................................ 26

7.1.- Tesis ............................................................................................................................. 26

7.2.- Fundamentos ............................................................................................................... 26

7.3.- Conclusión ................................................................................................................... 26

8.- Tridimensionalidad de la argumentación jurídica judicial ................................................. 28

9.- Ámbito de la argumentación............................................................................................... 28

10.- Presupuestos para la Argumentación Jurídica Idónea ...................................................... 28

10.1.- Aplicación de la lógica............................................................................................... 29

10.2.- Aplicación de conocimientos de mayor grado de abstracción ................................... 29

10.3.- Aplicación de cultura general .................................................................................... 30

11.- Otros aspectos de la argumentación jurídica .................................................................... 30

CAPÍTULO III ......................................................................................................................... 31

Política Y Derecho ................................................................................................................... 31

1.- Noción de Derecho ............................................................................................................. 31

2.- Nociones de política ........................................................................................................... 32

3.- Relación entre Derecho y Política ...................................................................................... 33

3.1.- Primera relación: regir conductas ................................................................................ 34

3.2.- Segunda relación: carácter político de Derecho........................................................... 34