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INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS — IBET

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO

MÓDULO III
SEMINÁRIO III – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

1. Defina o conceito de ―decadência‖ no âmbito do direito tributário


(a) Com base na bibliografia indicada para desenvolvimento deste seminário
apresente as diferentes acepções do conceito ―decadência‖.
(b) Construa a respectiva estrutura normativa para cada acepção ( ex. NGA,
NIC, antecedente, consequente...), indicando quais dessas estruturas
normativas são norma em sentido estrito.
(c) É correta a afirmação de que a decadência opera-se automática e
infalivelmente? Justifique sua resposta.
(d) Quanto aos efeitos da decadência em relação ao crédito tributário (arts.
150 e 173, do CTN), pode-se afirmar que sejam: (i) extintivos ou (ii)
impeditivos? Justifique sua resposta.
(e) Diferençar, se possível: (i) decadência do direito de lançar; (ii) prescrição
do direito do Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do direito
do contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário e (iv)
prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário.

Tomando-se como base a obra de Paulo de Barros Carvalho, Direito tributário,


linguagem e método — indicada como parte da bibliografia para desenvolvimento
deste seminário — constata-se a existência de, pelo menos, seis diferentes
acepções, no âmbito do direito tributário, para o signo linguístico “decadência”.
Como principal ponto distintivo entre tais designações nota-se a significação de
“decadência” ora como norma geral e abstrata e como norma individual e concreta.
De cada uma dessas categorias decorrem outras duas acepções, pertinentes,

1
respectivamente, ao antecedente e ao consequente normativo. Identifica o eminente
autor1:
[...] (i) “decadência” como norma geral e abstrata; (ii) como hipótese
dessa norma, descrevendo o termo final de um lapso de tempo; (iii)
como consequente da norma geral e abstrata, tipificando o efeito
extintivo; (iv) como norma individual e concreta que constitui o fato de
haver decorrido o tempo referido na regra geral e abstrata, no mesmo
instante em que determina, no consequente, o efeito fulminante de
desconstituir uma relação existente; (v) como o antecedente desta
última norma individual e concreta; e (vi) tão só como o consequente
também desta última regra.

Não é correta a afirmação de que a decadência se opera automática e


infalivelmente, considerando-se, inclusive, o previsto no art. 173, II, do CTN, que
determina a interrupção da contagem do prazo decadencial “[...] na data em que se
tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento
anteriormente efetuado”. Em razão de tal dispositivo, a rigor, concede-se à Fazenda,
na hipótese de vicissitudes formais que afetem a higidez do ato constitutivo do
crédito, verdadeira prorrogação do prazo de caducidade, em prejuízo do contribuinte
e da segurança jurídica.
No que pertine aos efeitos da decadência em relação ao crédito tributário,
vale dizer que o Código Tributário Nacional confere ao instituto o atributo de fazer
“[...] desaparecer o direito subjetivo de exigir a prestação tributária e, em
contrapartida, também se extingue o débito do sujeito passivo, desintegrando-se o
laço obrigacional”2. Observe-se, contudo, a erronia cometida pelo legislador ao
incluir a decadência entre as hipóteses de extinção do crédito tributário, eis que o
dito instituto atinge a obrigação tributária antes mesmo que ocorra o respectivo
lançamento.
Quanto à diferenciação pertinente à (i) decadência do direito de lançar; (ii)
prescrição do direito do Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do direito do
contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário e (iv) prescrição do direito de
ação do contribuinte repetir o indébito tributário, Eurico Marco Diniz de Santi define a
primeira como sendo a perda da competência administrativa do fisco para constituir

1
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 7. ed. rev. São Paulo : Noeses, 2018,
p. 583-584.
2
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário [livro digital]. 24. ed. São Paulo : Saraiva, 2012,
passim.
2
o crédito tributário, em razão do escoamento do prazo legal sem que o tenha feito; a
segunda como a perda do direito de ação respeitante à execução do crédito fiscal,
face à superação do prazo sem que o tivesse exercitado; o terceiro como a perda da
legitimidade do contribuinte de pleitear administrativamente a repetição do indébito,
dado o decurso do lapso de tempo legalmente previsto para tanto; e a quarta como a
perda do direito do sujeito passivo de reclamar junto ao Poder Judiciário a repetição
do indébito, em virtude da perda do prazo.

2. Conjugando o art. 146, III, ―b‖, da CF e o princípio da autonomia dos entes


federativos, responda: a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, por meio de lei ordinária, podem estabelecer prazo diverso do
constante no CTN para decadência e prescrição de seus créditos? E
mediante lei complementar estadual ou municipal? (Vide anexo I e Súmula
Vinculante n. 8 do STF).

Considerando-se a literalidade do art. 146, III, “b” da CRFB, constata-se que


as normas gerais em matéria de legislação tributária respeitantes à prescrição e
decadência são objeto de reserva de lei complementar, de modo que não é
autorizado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios
estabelecerem, por meio de lei ordinária, prazo diverso daquele constante no CTN
para decadência e prescrição.
Quanto à possibilidade de estabelecimento de prazo diverso por meio de lei
complementar estadual ou municipal, cumpre analisar o teor do art. 24, caput e § 1º,
da CRFB, bem como o prescrito nos arts. 150, § 4º, 173 e 174, do CTN. O referido
dispositivo constitucional estabelece como competente para edição de normas
gerais em legislação tributária a União, outorgando aos Entes Federativos a
suplementação da Legislação Federal. Inexistindo lei da União sobre a dita norma
geral, a competência dos Estados e Distrito Federal será plena.
Conquanto remanesça para os estados a competência legislativa plena diante
da inexistência de lei federal que disponha sobre normas gerais pertinentes à
legislação tributária, insta observar que consta nos artigos do Código Tributário
Nacional — recepcionado com o status de Lei Complementar pela CRFB/88 —
acima elencados, as regras gerais sobre prescrição e decadência já constam fixadas

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pela citada Lei Federal, de modo que não é possível o estabelecimento de prazo
diverso mediante lei complementar estadual ou municipal.

3. Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar nos


tributos sujeitos ao lançamento de ofício? E nos tributos sujeitos ao
―lançamento por homologação‖? Se não houver o que homologar, o prazo
passa a ser o dos tributos sujeitos ao lançamento de ofício (vide anexos II e
III)? E no caso de fraude (vide anexo IV)?

Analisada a modalidade de constituição do crédito — que poderá ser por


lançamento direto (art. 149, do CTN), lançamento por declaração (art. 147, do CTN)
e lançamento por homologação (art. 150, do CTN) —, bem como verificada a
(in)existência de antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte, para
aqueles lançados por homologação, ter-se-á a definição do dies a quo do prazo
decadencial. Observe-se que outros critérios serão adotados para as hipóteses de:
(i) comprovada ocorrência de dolo, fraude ou simulação (art. 150, § 4º, do CTN); (ii)
decisão administrativa definitiva que houver anulado, por vício formal, o lançamento
anteriormente efetuado (art. 173, II, do CTN); ou (iii) ocorrência de notificação ao
sujeito passivo informando o início de qualquer medida preparatória indispensável
ao lançamento.
Para os tributos de lançamento direto, a contagem do prazo decadencial está
subordinada ao constante no art. 173, I, do CTN, tendo como marco inicial o “[...]
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado”, extinguindo-se o direito após cinco anos. Tal marco poderá ser
antecipado, como prevê o parágrafo único do dispositivo em análise, quando da
cientificação ao sujeito passivo acerca da adoção, por parte da autoridade
administrativa competente, de procedimento preparatório indispensável ao
lançamento (v.g., o procedimento de fiscalização), hipótese em que o dies a quo
será a data em que o contribuinte tomar conhecimento do dito procedimento.
Concernentemente aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação,
haverá a possibilidade de aplicação da regra geral inscrita no art. 150, § 4º, do CTN,
ou da regra especial, constante no art. 173, I, do CTN, observados (i) a
(in)ocorrência de pagamento antecipado pelo sujeito passivo ou (ii) a existência ou
não de dolo fraude ao simulação.

4
Havendo a antecipação do pagamento e inexistindo dolo, fraude ou
simulação, o dies a quo do lustro decadencial será a data de ocorrência do fato
gerador, como determina o art. 150, § 4º, do CTN.
Lado outro, não ocorrendo a antecipação do pagamento ou havendo prova de
ocorrência de dolo fraude ou simulação, avoca-se a aplicação do art. 173, I, do CTN,
que considera como marco inicial da contagem o primeiro dia útil do ano seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

4. Como deve ser interpretado o parágrafo único do art. 173 do CTN? Que se
entende por ―medida preparatória indispensável ao lançamento―? Tal
medida tem apenas o condão de antecipar o termo inicial da contagem do
prazo prescrito no inciso I ou pode também postergá–lo? Trata–se de causa
de interrupção do prazo decadencial? (Vide anexa V e VI).

O parágrafo único do art. 173 diz respeito aos casos em que, no interstício
entre a ocorrência do fato gerador e o termo inicial de contagem do prazo para
prática do ato constitutivo do crédito tributário, a autoridade administrativa
competente adota procedimento preparatório do lançamento (e.g. lavratura de termo
de início de fiscalização) e cientifica o sujeito passivo.
A despeito da equívoca interpretação exarada pelo Tribunal Superior do
Trabalho no RR n. 3673320145030096, a medida referida no dito dispositivo apenas
tem o condão de antecipar o termo inicial de que cuida o inciso I do mesmo art. 173,
do CTN, posto que a estipulação de dies a quo em momento ulterior ao disposto nos
incisos I e II deste mesmo dispositivo consistiria em autêntica prorrogação indevida
do prazo.
Não se pode interpretar tal medida como causa interruptiva do prazo
decadencial, sobretudo tendo-se em conta que, nesse caso, ficaria ao alvedrio da
autoridade administrativa a determinação do termo inicial do prazo decadencial,
bastando, para dilação do prazo, que postergasse o envio da notificação ao sujeito
passivo.

5. A Lei n. 11.051/04 trouxe previsão de prescrição intercorrente no processo


judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrição

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intercorrente no seu curso? E no decorrer do processo executivo fiscal?
Qual é o tratamento mais adequado em caso de falta de intimação da
fazenda Pública sobre o despacho que determina sua manifestação antes da
decisão que decreta a prescrição intercorrente? É possível que a decretação
da prescrição intercorrente seja ilida? Justificar (vide anexos VII, VIII, IX e X).

Conforme dicção da súmula n. 11, do CARF, “[...] não se aplica a prescrição


intercorrente no processo administrativo fiscal”.
Quanto ao processo executivo fiscal, sim, haverá prescrição intercorrente.
Esta ocorrerá quando houver escoado o prazo de cinco anos contados da decisão
de arquivamento exarada pelo respectivo juízo — e decorrido o prazo de 1 (um) ano
de suspensão da execução sem que tenha sido localizado o devedor ou
encontrados bens penhoráveis — como prescrito no art. 40, § 4º, da LEF.
No que pertine ao tratamento adequado em caso de falta de intimação da
Fazenda Pública sobre o despacho que determina sua manifestação antes da
decisão que decreta a prescrição intercorrente, bem como do ato de arquivamento, o
posicionamento do STJ é no sentido de considerar desnecessária tal intimação, eis
que tal suspensão ocorre de forma automática, como dispõe a Súmula 314 desta
Corte3.
Propõe o Ministro Humberto Martins:

[...]a finalidade da prévia oitiva da Fazenda Pública, no art. 40, § 4º, da LEF,
é a de possibilitar a arguição de eventuais causas de suspensão ou
interrupção da prescrição do crédito tributário. Dessa forma, se a Fazenda
teve oportunidade de manifestar alguma causa interruptiva ou suspensiva da
prescrição, quando da interposição da apelação, e não o fez, não há que falar
em nulidade por ausência de prejuízo, prevalecendo os Princípios da
Celeridade Processual, Instrumentalidade das Formas e Pas de Nullité sans
Grief. (EDcl no AgRg no REsp. n. 1.271.917 - PE, Segunda Turma, Rel.
Min. Humberto Martins, julgado em 17.05.2012).

A respeito do termo inicial para contagem do prazo de 1 (um) ano estabelecido no art.
40 da LEF, sem que tenha sido localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, a Corte
Superior considera, para as execuções propostas antes da vigência da LC 118/2005, que esta
será a da data de ocorrência da citação válida (tal como prescrito na redação anterior do art.

3
(AgRg no AREsp. n. 148.729 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
05.06.2012).
6
174, parágrafo único, I, do CTN). Para os processos executórios fiscais propostos a partir da
vigência da LC 118/2005, a data em exame será a do despacho citatório.
Por fim, quanto à contagem do prazo para ocorrência da prescrição intercorrente,
afirma o Ministro Mauro Campbell Marques, no REsp 1.340.553/RS:

[...] em todos os casos [...] é dever do magistrado declarar o início do prazo


de suspensão de 1 (um) ano no primeiro momento em que constatar que a
citação foi negativa e/ou que não foram encontrados bens, mas a ausência
dessa declaração não impede o fluxo dos prazos.

6. Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da


execução fiscal contra os sócios? Trata-se de prazo decadencial ou
prescricional? É possível compreender que o mesmo fato jurídico
―dissolução irregular― seja considerado ilícito suficiente ao
redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não seja para a
execução fiscal de débito não-tributário. (vide anexos XI, XII e XIII).

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu entendimento,


conforme se extrai do REsp 1.201.993, no sentido de considerar duas situações
como potenciais demarcadoras do dies a quo do lustro prescricional para
redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios: (i) cinco anos contados da
citação da pessoa jurídica quando o ato ilícito previsto no art. 135, III, do CTN, for
anterior a esse ato processual; ou (ii) não havendo o referido ilícito ao tempo da
citação, a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a
satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra
a empresa contribuinte, eis que inexistente pretensão contra o sócio gerente ao
tempo da citação.
Trata-se, in casu, de prazo prescricional, porquanto pressupõe o curso de
ação executória em face de pessoa jurídica.
O entendimento firmado pelo STJ sobre a dissolução irregular como ilícito
bastante ao redirecionamento da execução fiscal de crédito não tributário propõe
que a dissolução irregular deve ser considerada como ilícito suficiente ao
redirecionamento da execução fiscal de débito não tributário. A Corte Cidadã
considerou como dispositivos análogos ao art. 135, III, do CTN — pertinente à seara
tributária — o art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e o art. 158, da Lei 6.404/78, aplicáveis
como supedâneo legal para o redirecionamento em execuções de créditos não
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tributários. Emprega, ademais, em sua fundamentação a locução latina Ubi eadem
ratio ibi eadem legis depositio (onde houver mesmo fundamento, haverá mesmo
direito).
Importa observar que o STJ, a despeito do posicionamento acima exposto,
por diversas vezes manifestou-se pela inaplicação das regras constantes no CTN
em processos executórios relativos a dívidas não fiscais4.

7. Sobre a decadência/prescrição do direito de repetir o indébito tributário,


pergunta-se:

a) quais indébitos estão sujeitos ao art. 3º da LC n. 118/05: todos


independentemente da data do pagamento indevido; aqueles cuja
restituição seja requerida depois do termo inicial de sua vigência; ou
somente os pagamentos efetuados após iniciada sua vigência? Justificar
(vide anexos XIV e XV);

Segundo posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o art. 3º


da LC 118/05 apenas se aplica aos indébitos cuja restituição tenha sido requerida
após o termo inicial de sua vigência, a partir de 9 de junho de 2005, como se pode
observar nos anexos propostos para o presente estudo.

4
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TAXA
DE OCUPAÇÃO. PENHORA DE BEM ALIENADO A TERCEIRO ADQUIRENTE. SÚMULA 353/STJ.
APLICAÇÃO POR ANALOGIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. AUSÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à inaplicabilidade do disposto no art. 135 do Código Tributário
Nacional - CTN às execuções de créditos do FGTS, sob o argumento de que se trata de dívida ativa não tributária
(Súmula 353/STJ). [...] 3. Não há falar em violação do princípio de reserva de plenário, porquanto não houve
qualquer emissão de juízo de inconstitucionalidade do art. 4º, § 2º, da LEF, mas, tão somente, a interpretação do
referido normativo segundo a natureza própria da dívida (tributária, civil ou comercial), conforme expresso no
texto legal: "§ 2º À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à
responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial". (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça,
AgRg no REsp 1401721/PE, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, j. 21/11/2013, DJe 02/12/2013) AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO NÃO
TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. ART. 135 DO CTN. INAPLICABILIDADE.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. As regras
previstas no CTN aplicam-se tão-somente aos créditos decorrentes de obrigações tributárias, por isso que multas
administrativas não ensejam o pedido de redirecionamento fulcrado no art. 135 do CTN. (BRASIL. Superior
Tribunal de Justiça, AgRg no REsp 1198952/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 26/10/2010, DJe 16/11/2010).
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Como justificativa, a Corte Cidadã sustentou que a aplicação retroativa de
referida Lei — que deve ser entendida como lei nova, alteradora do próprio conteúdo
do inciso I, do art. 168, do CTN, e não meramente interpretativa — ofenderia o
princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes, da garantia do
direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da coisa julgada, enfim, da segurança
jurídica.

b) no caso de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN (sem


modulação de efeitos), como fica o prazo para repetir o indébito
tributário? Conta-se do pagamento indevido ou o termo inicial seria a
―data da declaração de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o
gravame‖? (Vide anexos XVI e XVII).

Não há consenso doutrinário e jurisprudencial acerca do termo inicial do prazo


prescricional para repetição de indébito pertinente à lei tributária julgada
inconstitucional em ADIN.
Manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça manifestou, em sede do REsp n.
1.110.578/SP, no sentido de considerar como dies a quo do lustro prescricional para
que o sujeito passivo pleiteie a restituição do gravame pago indevidamente ou a
maior, ainda que diante de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN, a data do
efetivo pagamento, como dispõe o art. 168, I, c/c art. 156, I, do CTN.
Lado outro, como se observa no anexo XVII deste seminário, o Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, 1ª Seção, 4ª Câmara, 2ª Turma, sustentou, no
acórdão de n. 1402-000.481, posicionamento diverso, considerando como termo
inicial do prazo prescricional em exame a data do trânsito em julgado da decisão
proferida em ADIN que declare a inconstitucionalidade de lei tributária.
Considerando que o instituto da prescrição guarda estrita relação com o
princípio da actio nata, segundo o qual o prazo prescricional apenas deve ter início
com a efetiva lesão ou ameaça do direito tutelado, não se pode considerar como
correta a tese sustentada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Note-se que, ao tempo do efetivo pagamento, havia norma individual e
concreta determinando, com imperatividade, o estabelecimento da relação
obrigacional entre o Fisco e o sujeito passivo, a ser constituída pela autoridade
administrativa competente mediante atividade plenamente vinculada. Suscitada pelo

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contribuinte a inconstitucionalidade do tributo como óbice ao efetivo pagamento, até
que houvesse decisão judicial que o desobrigasse, estaria este em mora com a
Fazenda, sujeito às possíveis medidas executórias. Daí se nota que apenas estaria
nitidamente configurada a lesão ou ameaça ao direito, in casu, após a decisão
declaratória de inconstitucionalidade.

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