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INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS — IBET

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO

MÓDULO III
SEMINÁRIO IV – REALIZAÇÃO DA DÍVIDA ATIVA: EXECUÇÃO FISCAL E
MEDIDA CAUTELAR FISCAL

1. Qual a natureza jurídica da execução fiscal e da medida cautelar fiscal?


Identificar o fundamento e os requisitos legais da medida cautelar fiscal,
bem como apontar qual o momento oportuno para a sua propositura. (Vide
anexos I e II)

A execução fiscal tem natureza jurídica satisfativa — regida pela Lei


6.830/1980 e, subsidiariamente, pela Lei 13.105/2015 — tendente à satisfação do
crédito tributário, por meio de medidas executórias incidentes sobre o patrimônio do
sujeito passivo.
A medida cautelar fiscal, a seu turno, tem natureza jurídica, além dos
fundamentos previstos na lei 8.397/92, dois requisitos essenciais para sua
concessão: fumus boni juris e periculum in mora. Enquanto este prevê a
necessidade da presença de uma certa probabilidade de dano para o credor, aquele
prevê a necessidade da presença de uma certa probalidade de direito do credor.
Assim, a medida cautelar tem natureza exacional assecuratória, que visa impeder
que o direito violado seja impossibilitado, garantindo assim a efetividade da decisão
da execução fiscal.
Estabelece a Lei nº 8.397/92, em seu artigo 4º, que ―[...] a decretação da
medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do
requerido, até o limite da satisfação da obrigação‖.
O art. 1º da lei 8.397/92, por sua vez, prescreve que a cautelar fiscal poderá
ser instaurada após a constituição do crédito fiscal. Tal preceito contrasta com

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aquele inserto no art. 2º, V, alínea "b", e VII, do mesmo diploma normativo. Além
disso, importa considerar que o momento adequado para propositura da cautelar
fiscal está subordinado às características específicas do caso. As hipóteses
expressas no referido art. 2º trata acerca de atos potencialmente prejudiciais à
satisfação do crédito tributário:

Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito


passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:
I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que
possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;
II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a
elidir o adimplemento da obrigação;
III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens;
IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do
seu patrimônio;
V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao
recolhimento do crédito fiscal:
a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua
exigibilidade;
b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros;
VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados
ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido;
VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao
órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude
de lei;
VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta,
pelo órgão fazendário;
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do
crédito.

A medida cautelar fiscal, como dito, deve operar constrições ao patrimônio do


sujeito passivo até o limite da satisfação da obrigação tributária — em estrita
observância ao Princípio do Não-Confisco. Dessarte, considerando ser necessária a
identificação dos elementos da regra-matriz de incidência para que o crédito se torne
certo, líquido e exigível, seria ilógica a aplicação da referida constrição em momento
anterior à sua constituição.

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2. A CDA que instrui a petição inicial do executivo fiscal pode ser retificada
quantas vezes bem entender o Fisco? Quais vícios fundamentam sua
retificação? Até que momento a CDA pode ser alterada? (Vide anexo III).

Quanto ao número de retificações da CDA pelo Fisco, inexiste dispositivo


normativo que o limite, de modo que, em tese, estaria o Fisco autorizado a proceder
com ilimitadas retificações, observado o lustro decadencial e o contraditório
substancial, facultando-se ao sujeito passivo sua manifestação.
Quanto à higidez da certidão de dívida ativa, esta está diretamente
subordinada à existência de certeza, liquidez e exigibilidade da obrigação. Cabe ao
poder público, durante o iter constitutivo do crédito, proceder com o devido controle
de legalidade do ato. Inexistindo irregularidades, o crédito poderá ser inscrito em
dívida ativa, gerando a certidão de inscrição em dívida ativa — título executivo
extrajudicial que instrumentaliza a pretensão executória do Estado.
Consta no art. 203, do CTN, l e o artigo 2º, parágrafo 8º da Lei nº 6.830/80 a
previsão da possibilidade da Fazenda Pública promover a substituição do título
executivo que lastreia a execução fiscal.
Apesar das referidas normas não disporem de forma expressa quantas vezes
a CDA poderá ser emendada, a redação do artigo 203 do CTN parece sugerir que
essa substituição somente poderá ocorrer uma vez.
Esses artigos autorizam a retificação da certidão de dívida ativa quando haja
alguma incongruência entre a CDA e o lançamento do tributo. Isso significa que as
alterações apenas abrangem a certidão e os requisitos necessários a sua existência,
não podendo modificar o ato de constituição do crédito tributário (lançamento ou
auto lançamento).
Os vícios materiais ou formais do processo administrativo relativo ao controle
de legalidade do ato de constituição do crédito tributário somente são passíveis de
alteração nos termos do artigo 149 do CTN, não por meio da substituição do título
executivo respectivo.
Nesse sentido, a Súmula nº 392 do STJ deve ser interpretada de forma
teleológica e não literal, permitindo que haja a modificação do sujeito passivo da
execução apenas nos casos em que se trate de mero erro material ou formal
constante na CDA e o lançamento tenha sido feito de forma correta.
É permitido, assim, à Fazenda Pública retificar a certidão para que ela se
adeque ao lançamento, mas jamais alterar o próprio lançamento. A substituição da

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CDA somente pode ocorrer até decisão de primeira instância, que deverá ser
compreendida como a Sentença que extingue a jurisdição da primeira instância na
execução fiscal ou nos embargos à execução.

3. Considerando as alterações relativas ao processo de execução trazidas pelo


CPC/15, pergunta-se:

a) Aplicam-se os arts. 915 e 919 do CPC/15 nos processos de Execução


Fiscal? (Vide anexo IV);

Tendo em vista tratar-se de norma especial aquele inscrita no art. 16, da LEF,
conclui-se que o prazo para oferecimento dos embargos à execução fiscal deve ser
de 30 dias.
Já o artigo 919 estipula que a regra é a ausência de efeito suspensivo
automático aos embargos, podendo o Juiz conceder tal efeito caso verifique a
verossimilhança das alegações e o perigo da demora.
Quanto a esse segundo ponto, importa registrar que o artigo 1º da LEF
estabelece que a ela aplica-se subsidiariamente o Código de Processo Civil.
Nessa senda, registre-se que não há na LEF dispositivo que trate
especificamente sobre a (im)possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos
Embargos à Execução Fiscal. Sendo assim, deve-se aplicar subsidiariamente as
regras do Código de Processo Civil (artigo 739, § 1º) quanto a esse tema.

b) Na execução fiscal, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo de


5 dias da sua citação, ―garantir a execução‖? Justifique sua resposta.

O art. 916, da Lei 13.105/2015, autoriza o parcelamento nas execuções,


desde que dentro do prazo de embargos o exequente reconheça os débitos e
comprove o depósito de 30% do valor em execução acrescido de custos e
honorários. Ocorre que o prazo para embargos é, segundo a LEF, de 30 dias.
Os artigos 8º e 9º da Lei de Execuções Fiscais dispõem sobre a possibilidade
do executado, no prazo de 05 dias da citação, garantir a execução. Nesse ponto,
constata-se a oposição entre os referidos diplomas. Como dito acima, deve
prevalecer o quanto determinado na lei específica, não sendo aplicável o art. 916, do
CPC, às execuções fiscais.

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Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias,
pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na
Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as
seguintes normas:
Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa
de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o
executado poderá:
I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em
estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização
monetária;
II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia;
III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou
IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela
Fazenda Pública.

4. Com relação ao instrumento constritivo do patrimônio do contribuinte-


devedor previsto no art. 185-A do CTN (conhecido como penhora ―on-line”),
pergunta-se: (i) qual sua natureza jurídica? Trata-se de espécie de penhora
ou de medida cautelar? (ii) A decretação da indisponibilidade a que se refere
o art. 185-A do CTN é fato jurídico suficiente à abertura de prazo para
apresentação de embargos? (iii) Quais seus pressupostos e limites legais?
É necessária demonstração por parte da Fazenda de que inexistem outros
bens capazes de garantir a dívida? Ou aplica-se o art. 854 do CPC/15? (Vide
anexo V e VI).

A ―penhora on-line‖ está efetivamente prevista no artigo 655-A do Código de


Processo Civil e representa o bloqueio efetuado apenas nas contas bancárias do
executado, através do convênio BACENJUD. Essa medida independe da
comprovação de não terem sido encontrados outros bens penhoráveis.
A primeira medida, como se vê, é muito mais abrangente e depende da
comprovação de não terem sido encontrados outros bens penhoráveis do
executado. Em seguida, esclarece-se que a natureza jurídica da chamada ―penhora
on-line‖, como o próprio nome sugere, é de penhora do ativo financeiro do
executado. Por se tratar de dinheiro em espécie, desnecessária a respectiva

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avaliação dos bens penhorados. Frise-se: o mero deferimento do bloqueio
BACENJUD e/ou da indisponibilidade do artigo 185-A (coisas distintas) não é
suficiente para dar início à abertura do prazo para oposição dos Embargos à
Execução.
Assim, a fim de que seja possível a oposição dos Embargos à Execução, é
imprescindível que haja a efetiva garantia da Execução Fiscal. Por sua vez, o mero
deferimento do bloqueio BACENJUD e/ou da indisponibilidade do artigo 185-A não
significa necessariamente que haverá ativos do devedor aptos a garantir a Execução
Fiscal. Portanto, seriam inadmissíveis os Embargos.
Ademais, o próprio artigo 16 da Lei nº 6.830/80 expressamente dispõe que o
termo inicial do prazo para oposição dos Embargos à Execução se dará apenas com
a efetivação do depósito; a juntada da prova da fiança bancária ou do seguro
garantia; ou a intimação da penhora.
O bloqueio BACENJUD está previsto no artigo 655-A do Código de Processo
Civil e independe da comprovação de a) ter sido citado o executado; b) não haver
oferecimento de bens a penhora e c) não terem sido encontrados outros bens
penhoráveis.
Por sua vez, a indisponibilidade de bens e direito está previsto no artigo 185-A
do Código Tributário Nacional e depende da comprovação de a) ter sido citado o
executado; b) não haver oferecimento de bens a penhora e c) não terem sido
encontrados outros bens penhoráveis.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento (REsp 1.377.507) no
sentido de que, para fins da constatação de que não foram encontrados outros bens
penhoráveis deverá haver ao menos o pedido de bloqueios de ativos financeiros
(BACENJUD) e de bloqueios de veículos (RENAJUD) do executado.
Contudo, acredito que, o CTN, e em razão de existir princípio geral de que a
execução deva correr de modo menos onerosa para o devedor, penso que tal
medida deve ser realizada por último, demonstrando a Fazenda Pública que inexiste
outros bens capazes de garantir a dívida. Tal medida, se levada a efeito ―como
regra‖, pode impactar negativamente a saúde financeira de uma empresa ou até
mesmo de uma pessoa física.

5. Na execução fiscal o devedor-executado é citado para pagar ou indicar


bem(ns) à penhora em cinco dias. Na hipótese de oferecimento de seguro-
garantia, terá o devedor-executado que acrescentar 30% do valor do débito

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executado ao seguro para que essa modalidade de garantia seja aceita?
Considere em sua resposta o teor do art. 7º, II, da Lei n. 6.830/80 e o § 2º do
art. 835 do CPC/15.

6. Qual o termo inicial para consideração da fraude à execução fiscal? Há


alguma divergência entre o art. 185 do CTN e o art. 792 do CPC/15? (Vide
anexo VII).

Antes da LC 118/05, considerava-se o termo inicial para consideração da


fraude à execução como sendo o início da execução fiscal. Com o advento da
referida LC, passou-se a considerar o termo inicial para consideração da fraude à
execução a simples inscrição em dívida ativa, não importando o início da execução
fiscal (art. 158 do CTN).
Como retro exposto, o cumprimento das obrigações assumidas pelo devedor
é garantida pelo seu patrimônio. E como forma de fraude, tem-se que a alienação do
patrimônio pode frustrar o direito do credor seu crédito satisfeito. Dessarte, caso o
contribuinte-devedor, ainda durante os procedimentos administrativos para a
cobrança judicial de seu débito, pratica atos tendentes a diminuir seu patrimônio,
mostra-se perfeitamente cabível a decretação da fraude à execução fiscal,
independentemente da intenção do terceiro que adquire o bem garantidor da dívida
fiscal. Não se constata, portanto, divergência entre o art. 185 do CTN e o art. 792 do
CPC/15.

7. A Fazenda Nacional ajuizou, no ano de 2016, execução fiscal contra a


empresa XPTO, requerendo, na petição inicial, o redirecionamento fiscal
para seu sócio Luis Antônio, com lastro no art. 135, III, do CTN, tendo por
fundamento fático o encerramento irregular da sociedade. Considerando a
vigência do novo Código de Processo Civil, pergunta-se:

a) é necessário, no caso relatado, a instauração do incidente de


desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ)? Sendo negativa ou
positiva a resposta, justifique. Se for negativa, em que hipótese o IDPJ
seria cabível?

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Inicialmente, insta consignar que a responsabilidade tributária dos sócios,

prevista pelo artigo 135 do CTN, por ser subjetiva, pessoal e direta, não configura

caso de desconsideração da personalidade jurídica. Portanto, o art 135. do CTN

invoca uma questão de responsabilidade tributária e não de desconsideração.

Observe que o art. 135 fala em resposabilidade pelos ―créditos

correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados (…)‖:


Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social
ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado.

O manejo do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, no

âmbito da execução fiscal, traria a vantagem ao executado de afastar, ao mesmo

tempo, as condicionantes para oposição dos embargos à execução – garantia da

execução - e para propositura da exceção de pré-executividade - matérias que não

dependam de dilação probatória. Fere-se, com isso, toda a lógica sistêmica da Lei

6.830/80. Não se pode vislumbrar, portanto, a possibilidade de IDPJ.

b) uma vez instaurado o IDPJ, a defesa apresentada pelo sócio ou pessoa


jurídica a que se pretende atribuir responsabilidade pela obrigação
tributária pode versar sobre o mérito da cobrança (inexigibilidade do
crédito tributário), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua
responsabilização patrimonial pela dívida objeto da execução fiscal?

O sócio ou pessoa jurídica responsabilizada no incidente de desconsideração


da personalidade jurídica não pode discutir o mérito da cobrança umavez que ele
não é parte no processo. Trata-se de uma ação incidental (que tramita dentro do

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processo que está em curso) decidida por decisão interlocutória, cujo terceiro trazido
ao processo torna-se réu (art. 136 do CPC).

8. Em sua opinião, para que a execução fiscal seja proposta já com o sócio no
polo passivo (seu nome consta na certidão de dívida ativa) é necessário que
tenha participado do processo administrativo para apuração de sua
responsabilidade? Justifique sua resposta indicando o dispositivo
processual (CPC/2015 ou lei de execução fiscal) que confirma ou infirma a
legitimidade passiva do sócio na execução fiscal.

Acerca da situação acima retratada, entendo ser indispensável que o sócio,


cujo nome conste na CDA, tenha participado do processo administrativo para
apuração de sua responsabilidade, eis que inobservado, nessa hipótese, o devido
controle de legalidade que confere higidez ao título executivo. Lado outro, entendeu
a 1ª Turma do STJ, ao julgar Recurso Especial 1.604.672/ES, que uma vez indicado
o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa, sua responsabilidade seria presumida,
independentemente de constar no título executivo a sua qualificação como sócio-
gerente ou administrador e, portanto, corresponsável da dívida.
Importa atentar que para que o sócio-gerente seja indicado na CDA como
corresponsável da dívida, é necessário identificar a presença de indícios da prática
de atos com infração à lei, contrato social ou estatutos, conforme prescrito pelo
artigo 135 do CTN, o que pressuporia o tratamento da matéria em sede de
procedimento administrativo.

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