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Miguel Reale

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2000

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Dados Intenaconas de Catalogação na Pubcação (CIP)
(Câmara Basiera do Lvo, SP, Bas

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Reae, Mguel 19
Teoa do deto e do Esado Reale.-
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Paulo : Saava 2000

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AvenidaMauês de SãoV,
São V, 1697-CEP011
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610583
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A minha esposa
esposa
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A DE DIEI IIV Vlprso ( oâ Jriss rs); 3a . rsr
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Brsilir  Ls.
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 
Principi obr do utor ..  ...... ... V
Prefácio   a  edição ......    ..    XVII
Prefácio   a edição .  .      XX
Prefácio   a edição          XX
Prefácio   a edição ...       ...... XXII

EIMINAE MEDÓGICA

C I
A CONCÇ ÃO CUTURAISTA DO STADO
 O ROBMA MTODO ÓGICO
Tês d re ões fundamenta s  
Estado D re to e Cultura  8
Dogmátca e C ênc a do D re to  
Novos rumos da Dogmátca ud c a . .   .. .. ..  . .. .. . . . . .. 6
O anformalsmo jud c o .. . ... ..  .. . . ... . . . 
A solu o cultural sta  d mens onal      8

ART I
 DE E  CE DE IIVAÇÃ D DIEI

C 
RCÍIOS DA FORMAÇ ÃO JUR DICOSTATA 
O Estado como fenômeno de ntegrao  
A teor a da ntegrao de Rudol h Smend     
C t ca da doutrna de Smend  8
Antecedentes ar stot l cos e tomstas da douna orgân ca . . .  ..  
As dou as orgâcas do Estado   56 O trpl ce aspecto do stado e a loso a do  reto ..... 1 
Posção de Spencer e da Escola Pos t va talaa. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 5 O Estado e o seu contedo soc al . .  11
Prncípos de Petras zk  e de Pontes de M randa .. . .   63 Estado e Nação ............................................. ................................. 1 
E xpl cação ps cossoc ológ ca da tegração ... .. ... . 65 Soberana e Teora Jurídca do Estado  1 6
Coclusão prelm nr ... ..    6 Concepção polít ca ou sóc o jurídco polít ca da soberana .. .. .. .. .. . 1 8
As d st nções de Haur o u ...     14 
O problema da cont n u dade do Estado ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 144
CAPL III
A soberaa  luz da H stóra e do  reto ..... ..... ..... ..... .... ..... .... ..... 15 0
TNS ÕS DO OBJTIVISMO JRÍDICO Concepção polít ca e concepção jurd ca d a sobera a  15
CONTRA O ODR O problema da ttular dade da sobera a e a dou a da sobera a
do Estado  1 5
A posção de urkhe m .. .   1
A doutrna a soberana do Estado .  1 6
A douna de ugut sobre o poder e a regra de  re to .. .. .. .. .. .. .. . 
Natureza da representação polítca ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 1 66
O anrqusmo de cáte a" de ugut ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 6
A soberana e as Cons tuções     1 
Le s ormat vas e les consut vas segundo ugut .. ... . .. .. .. . 8
A outra de Kelsen sobre a soberan a como e xpressão da pos t  CAPL VI
v dade juríd ca .   
Anulação ou jursfação do poder? .....      8 O RALISMO DAS SOBRANIAS
ntegração e jurd c dade do poder .. .. ..      8  DOS ORDNAMNTOS JR ICOSTATAIS
IV  CAPÍ Evolução do poder e do  re to segundo a Escola Soc o óg ca . ... . 1 6
Crít c a da dou r na soc o lóg c ojurd c a ... ... ... ... ... .... ... ... ... ... ... ... ... .. 1 8
ORDM JR ICA  ODR A soberan a como categor a h stór ca de ordem juríd ca.. .. .. .. .. .. .. .. 1 88
A so rna como forma es c a do fenômeno genr co d  p er. 
Estátca e d nâmca soc a s .  1 A pluraldade dos cenos de objetvdade jurdca........................ 1 8
Representações urídcas e  reto Natural .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 4 Idependênc a e supremac a .. .. .. ..    0
Processo de post v ação do  r eto. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . 1 00
A Revolução rancesa e a u dade do re to Pos t vo  05
O poder segundo a douna de eorges Burdeau ........  104 Sobre o prm ado do  r eto teaconal. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 0
O bem comum como fundamento da soberan a e do  reto .. .. .. .. . 1 0
Poder de fato e poder de re to .   1 15
Poder e dnâmca do  reto ...   1 18 ART III
EAD E DIEI
ART II
EAD E EANIA CAPÍL VII

CAPL v A DOTRINA DA STATALIDAD DO DIRITO


A SOBRANIA  O S ROBLMAS Cons derações n c a s . . 1
FNDAMNTAIS DO STADO A estat dade do  re to segundo Hobbes   1
O radcalsmo de Rousseau......... ..... ........ ..... .... ..... .... ..... ..... ..... .... 4
Polít c a e Teor a eral do Estado ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .... .. 1 5 Pos ção de Kant e Hegel ...    
A dou na da estataldade segundo Jher ing ..

3
Poder de decdr e poder de legslar   3
A pessoa jurídca fundamental .............. .... . ..  ..........................

.

A tese da estatalidade segundo John Austin . .. . . 35 3


.... . ..  3 5
O estatalsmo jurídco de Jellnek ..
38 Soberana e lberdade.......................................... 35 8
O estatalismo jurídico de Jellinek a Kelsen . 
:··············.
... 3
A essênca do problema da estataldade do D ire o AÊNDIC
A doutr ina da autolmtação da soberana e os di�
.. · 

subjetivos . .
�ÓbÍi  OSIÇ ÃO DA TORIA DO STADO NOS DOMIOS
.... .. .   ..

5
DO SABR O ÍTICO
  

 

Crítca da doutrna da autolmtação ....



 257

Caráter sstemátco da Teora do Estado em perspectva hstór ca . 36


CAPÍTUL V Natureza dmensonal do Estado.................... 3
CONCÇ ÕS URAISTAS D  scrmnações e correlações no campo do saber polítco - lo
 DO DIRIT soa Polítca e Teora do Estado ......................................... 38
A Pol ca do re o e a medação do poder - losoa Polca e
Razões do pluralsmo jurídco ..  .  . 65 losoa Jurídca ................... 85
Posção de erke ...  . ..  .  .   vsão partta da Teora eral do Estado  38 8
ugut e a concepção do Estado nconal  
 Estado segundo as dou nas s n cal s a        8 Ídce do uoe cdo .  3
Soberana e pluralsmo co poravs a    8 Táu íic d méi . 0
 nsttuconalsmo de Haurou . 88
 pluralsmo de Sant Romano  .  . 

CAPTU 
A TORIA DA GRADUAÇ Ã DA SA RÍDICA
Nova colocação dos dados do problema  303
A doutrna de el Veccho sobre a graduação da sa  u í 
dca ........... .................... . 30
 Estado como lugar geom co da postvdade jur ca  3 14
ntegração dos ordenamentos jurídcos    3
Prmado nteo do reto estatal  ... .  . 323
 Estado modeo como pressuposto da ordem ju dca pos va  3
 reto estatal e a Cênca do reto  332

CAPTUL X
ANÁIS DO ODR DO STADO
 poder de decdr sobre a postvdade ju dca      ........ 33
A soberana como poder de decdr . ..... .... .... .. .. .. ...... 343
ecsonsmo e soberana .       346

XV
FÁ À sa  
Esgoado há ários aos o presee liro, cja reedio era soi
ciada por ilsres colegas para s didáicos, resoli pblicálo, i-
rodzidolhe algmas aleraões decorrees dos esdos por mim
elaborados após 72 Apesr de oas reerêcias bibliográcas,
erico qe a obra o perde aalidade, edo aes cormadas
árias de sas eses, sobredo o qe se reere à gradao plraisa
dos ordeameos jrídicos, o ao esdo, ao mesmo empo, jrídi
cosociológico e políico da soberaia em correlao dialéica com a
 posiiidade do Direio.
Como o demosraram Celso aer e Roaldo olei, o simpósio
iilado Miguel Reale na UnB (Brasíia, 8 , mihas cocepões
sobre o oder e o Direio aida apreseam aspecos cja releâcia as
 pesqisasmais recees da Ciêcia olíica o da Teoria do Esado êm
cormado, sobredo em razo do plralismo meodológico aprese
ado como mais próprio à aálise dos problemas do Esado
Obsero, oossim, qe, desde a 4  edio, de 84 graas à
colaborao de Acides Tomasei Júior e da Ediora Saraia, oram
radzidos os iúmeros exos qe, as ediões aeriores, graam
em iglês, aemo, ialiao, acês o mesmo caselhao, a m de
qe o liro possa melhor aeder à siao dos esdaes aais, do-
ados de redzido cohecimeo de lígas esrageiras. Desse modo,
aederseá ambém à alidade propedêica de m abaho, sem
cjo cohecimeo o se em idéia complea da eoria ridimesioal
do Direio, a qal é, cocomiae e ecessariamee, a eoria idi-
mesioal do Esado.
Na presee edio, as aleraões maiores so eias o úlimo
capílo sobre o poder do Esado, qe deixa de ser poder de império
 para passar a ser iso cada ez mais como poder de decidir em
ermos de cioalidade.
MIGUEL REALE
2000
 FÁ À a  
ocas alaras desejo aeor à resee edio. la srge ma
écada aós a segda, esgoada há mios aos, ara aeder a edi
os de algs mesres qe a adoam como m dos exos básicos de
oria do Esado, em ossas Facldades de Direio
Tie a eao de refdir ese rabalho, mas cofesso qe re
aleceram as razões de sa idade sisemáica, al como foi origia
iamee cocebido, como ma síese dialéica seradora dos co
ases ere os aridários da redo da Teoria do sado à Sociolo
�ia olíica, o a Teoria ra do Direio Assim como essa olêmica
é hoje aida o foi serada, ambém ermaecem ias as exi
�êcias osas or qem bsca solões iárias e iegraes. se
ro eqadrase essa erceira osio, acorde com o seido geral
e oda a miha obra, ifesa a qaisqer e xlicaões ilaerais o
sraas, desicladas da cocreide da exeriêcia hisórica.
Acresce qe, eses úlimos aos, erdade seja dia, o srgi
m dorias oas e reolcioárias, qe eham deermiado ale
ões radicais o lao da Teoria Geral do sado o da olíica,
o o mdo democráico como o comisa. As aleraões
aidas, ligadas, or exemlo, à eoria da iformao o à cibeéi
a, o ao ecicismo eoosiiisa, ieram colocar sob oa lz al
s asecos fdameais das dorias aeriores, al como se
cha assialado, esa edio, com remisso aos esaios ode mais
ireamee rao do asso.
A recee eoria dos modelos", à qal eso er razido algma
oribio, as ágias de O direio como eperincia, corma,
liás, a orieao rmada esa obra, o seido de ma comree
o oeracioal da realidade social, segdo o ricíio de
omlemeariedade.
So alo, feereiro de 970
MGUEL REALE

I
 FÁ À 2a  
O ranscurso de duas décadas é prazo sucene para ue um
auor se reconheça em condções de aprecar com maor objevda-
de os valores posvos ou negavos de sua obra vercando o ue
nela anda seja susceível de aenção. Daí a responsabldade ue
assumo ao anur nesa segunda edção.
Os reerados apelos recebdos por pe de esudosos da maé-
ra por esar esgoado o lvro há mas de rês lusros bem como as
referêncas ue em ele connuado a merecer em obras de Teora do
Esado ou de Dreo Consuconal anmaramme a rever o aba-
lho aualzandoo em ponos essencas nclusve com mas recene
bblograa.
Apesar dos acréscmos e do Apêndce ue versa maéra de or-
dem ssemáca prefer conservar a esruura prmva da obra a
ual dgoo sem falsa modésa anecpouse a város desenvolv-
menos havdos na Cênca Políca ou no Dreo Públco como por
exemplo no ue se refere à dscrmnação rpara da Teora do
Esado só há poucos anos mas amplamene desenvolvda por Hans
Nawasky; à correlação enre o problema da posvdade jurídca e o
Poder enão apenas esboçada em um argo de Georges Burdeau
cujo Traado nesse pono concde com váras das sugesões por mm
oferecdas; o caráer ssemáco ou snéco da Teora do Esado
com gual relexo na aprecação da soberana; e por m a conexão
enre o Poder e a le de negração socal à cuja luz aduru sgn
cação nova a eora da "graduação da posvdade jurídca proposa
por Del Veccho em um de seus Ensaos sobre o Esado
É claro ue neses vne anos a eora rdmensonal do Dre-
o e do Esado  cujos raços marcanes nesa obra já se rmavam
 ganhou corpo e plascdade aé se converer no dmensonalsmo
especíco e dn mco al como em ouros esudos enho enuncado
(cf Filosoa do direito, 953/1957 e Aspectos da teoria tridimen
sional do direito, 956957)

XX
Daí a necessidade de ajustar melhor certas passages à situação
atual de meu pesamento, sobretudo no que se refere à cocepção do
Estado como realidade históricocultural

Mais do que uca a problemátia do Per se põe o cetro
dos teresses e das preocupações o homem ctemporâeo, e, se
 FÁ À la  
algum mérito possui este trabalho, é o de, em 1940  limar da
segunda Grande Guerra, ter reproposto a mediaç sre o Poder Esta obra ão é um tratado de Teoria Geral do Direito, em de
como tema, no só político, mas jurdco, uma épa em que aida Teoria Geral do Estado, mas represeta uma iodução a uma e a
 prevalecia a Teoria Geral do Estado o perg e e pensar outra ordem de idagações, sedolhe, a mesmo tempo, um com-
que se sala o Direito quado timidamete e f aaço da força,  plemeto a prte dedicada àquelas matérias que ão se cotêm i-
quando esta deve ser aalsada com serea etae, para poder teramente no âmbito dessas duas ciêcias
ser inseria com momento ielimiáel o pre a omogêese Para alguns, para aqueles que adotam as doutrias moistas, o
 jurídica. título deste liro pode parecer redudate*, e dirã que, se a rdem
São Paulo, Natal de 959 estatal e a ordem jurídica se ideticam, ão há como faer istço
entre Teoria do Estado e Teoria do Direito
MGUE REALE
Já pelo título, portato, este trabalho toma posiçã, distigui-
do claramete Direito e Estado. Mostrar como se istiguem, e como
se relacioam, eis um dos oetivos fudametais dos esaios que
apresetams
Não quisemos, porém, nos limitar ao plao dos primeiros prin-
cípios, em discutir a tese apenas in absraco Preferimos colocar a
questão mais sobre o plao cocreto da história, analisado o Estado
e o Direito como realidades culturais, em fução do espaço e do
tempo, à luz de dados preciosos da Sociologia e das necessidades
técicas da Jurisprudia.
Dessa orietação múltiplas oseqüências advieram, especial-
mente quanto ao coceito de posiiidade rídica, cujo estudo foi
feito em íntima coexão com o fenômeo do poder em geral e da
soberania em partiular

* Um ustro pós este preáio Hs Kese pubiv  su Genel theo
olaw an State, si evidete do brdmeto operdo em seu moismo jurídi-
o. Aiás, preido  rduão steh de dois esritos eeixdos sob o
y
títuo er de Teoria comunista e erecho e Estao B. Aires, 957 H.
Kese já ão  em idetidde ms e m orreão ou impião etre Estdo
e Direito

 xn
O roblema da soberaia que aida é o cetral da Teoria do
Estado e do Direito Público mereceu a ossa esecal ateção ois
estamos covecido de que esse assuto trasborda dos imites do
Direito Costitucioal
s coclusões a que chegamos sobre a soberania e a posiividade
doDireio ermitiramos areciar de um oto de vista talvez ovo
a questão semre alitate das relações ee o Esdo e o Direito
eodo e aalisado os cíios das dou moss e lralistas
cujas divergêcias se alagam elos quadres da Ciêcia Judica de
ossos dias; idagdo almete do eato vao   toas iter
mediias e da teoria da gradação da osividde jica 
Esse o lão que rocuramos segui o desevove de ossas es- 
quisas Etretato ão refugimos do esudo de vos roblemas ar
ticulares de ade relevo quer de Teoria do Dieo que de Teoria do
Estado ou até mesmo de Direito Público ois  dos meios de aferir
a rocedêcia das doutrias cosiste em acá a cos cocretos
ou esecis isto é à vis da fecudda de seus sltdos
Estamos certo de que os estudosos do Deo ão deiarão de
recohecer o sigicado de ura coibuição ceca que demos a
esta obra visado esecialmee ceas quess uco versadas e-
las letras jurídicas do País e que esão em vedadeo esado de efer
vescêcia mesmo etre aqueles ovos que se cocm a vaguarda
de ossa ciêcia
Maio de 940
MGUEL RAL


O 

 A CONCEPÇÃO CULTURALISTA DO ESTADO


E O PROBLEMA METODOLÓGICO
 DEÇÕE FUNDAMENAI

. Etre o exagero daqueles que codem o Estado com a


 própria realidade social, e os apresetam o Direito como um sim
 ples tegumeto das relações de covivcia, e o exagero daqueles
que fazem abstração da sociedade, para só aprec iar o mudo jurídico
como um mudo puro de ormas, há uma posição de juso equilí-
brio a que se prede a doutria culturalista do Estado e do Direito.
Não os referimos, porém, à cocepção cultural dos eoidea-
listas, que já tivemos ocasião de expor e criticar em um de ossos
livros , mas sim ao cululismo realisa, que ão alimeta a vã es
 peraça de alcaçar subjetivamete a oção do Direito, em tampouco
igora que as ormas jurídicas, embora suscetíveis de formulação
abstrata, correspodem sempre a realidades objetivas e se costi
tuem sobre um subscum de ordem sociológica, o qual, em ltima
aálise, se itegra em um processo de ormatividade cocreta.
s mltiplas direções que se obser vam este período de fecu-
do reascimeto das especulações losócojurídicas podem até
certo poto, ser reduzidas a trs direções fudametais: à técico-
formal, à sociológica e à culturalista.
 peira abrage todas as teorias que ão só distiguem, como
separam Sociologia e Direito, armado que a Cicia Jurídica tem
o seu objeto próprio que são as normas, as regras de orgaização e de

1 . Ve Mie Ree Funamentos o ireito, 2 ed. São Po 972 p.
IV e poseriormete em Filosoa o ireito  ed. São Puo 951982.


Dizer o que  o Direito como norma  no fundo dizer como o ticosociais da convivência e com elementos econômicos possui
Direito surge, como se elabora nos recessos da consciência coletiva tmbm um valor lógico, tem como dizem os tcnicos uma força
ou como se constitui na massa dos espíritos,  dizer que tais e tais lógica que eige uma determinada solução e não outra em face dos
condições objetivas deram nascimento a uma regra de conduta e exi fatos concretos.
giram pela pressão da convicção generalizada que um poder se or Foi notando essas concessões recíprocas que eminentes uristas
ganizasse para o seu respeito a sua garantia e a sua atualização. contemporâneos colocaram o problema do Direito em seus verda-
deiros termos depois de observar, com grande sabedoa,   que tudo
A análise das normas a apreciação sistemática das regras que
logicamente se concatenam nos códigos  técnica que acompanha está em se saber distinguir sem separar.
a ciência e se subordina a ela não podendo haver nada de mais arti O direito  fenômeno social e  norma. Impossível  pretender
cial do que colocar uma ciência que estuda o Direito como fenôme separar um do outro. Não há relação social alguma qu � nã ? aprste
no social, ao lado de uma outra que estudaria o direito como fenô- eementos de juricidade segundo o velho brocardo  ubz � oczetas zbz; !s,
meno jurídico, ou seja como noa mas por outro lado, não  menos verdade qe nao 1st relçoes
Esta separação seria possível continuam os jurstassociólogos  jurídicas sem substractum social e então, se dsse: ubz;us, zbz soczetas
se o direito fosse uma criação da mente e pudesse ser obtido me Gny, que  uma grande expressão de equilíbrio na Ciência do
diante uma simples dedução de dois ou três princípios evidentes, .
Direito escreveu que o urista deve observar o donné e o const uzt e,
axiomáticos. Mas esta idia não pode encontrar hoje cultores desde sobre esta distinção, assentou ele uma outra ( qu no nos  aree .gu-
que se demonstrou que o direito  um organismo que vive que o mente aceitável) entre Ciência e Tcnica do Dreto s a dstçao
direito tem uma história. entre dado e construído só pode ter um valor relativo implicando
Nessa ordem de idias chegam eles à conclusão  embora ambos em uma parte de ciência e em uma parte de tcnica5•
nem sempre a exponham claamente  que o Dreito como ciência De qualquer forma, Gny ligou intimamente um estudo ao ou-
 um capítulo da Sociologia mas que se dstingue dos demais ramos tro, e  neste sentido que devem ser conduzidas as pesquisas segundo
da ciência social pela natureza de seus processos e pela tcnica que o culturalismo jurídico ou como preferem dizer outros, segndo a
lhe  peculi ou seja pelo ângulo visual sob o qual são focalizados .
_  nao sea
concepção instituciona do Direito embora esta expressao
os problemas. de todo aceitável.
3 A não ser nas suas posições mais eemadas nunca se man- Em verdade o institucionalismo, que foi a princípio uma expli-
tiveram rigorosamente is aos seus pncípios as duas corentes de cação pacial do mundo jurídico relativa tãosomente à v �da ds gu
pensamento que acabamos de recordar em largos aços pos (sindicatos associações, fundações etc.) e a certas s1tuaç  s so-
Se compulsamos as obras judicas dos técncos vecamos que ciais que representam feies de direito dotados de certa estabda �e
a todo instante considerações de ordem sial e ca neam à es- (a propriedade por exemplo) o institucionalismo já se a presenta hoJe
condidas em sua gumentação paa d colodo ou conteúdo às inter como uma verdadeira teoria geral do Direito
pretaçs da lei Paa alguns atase talvez de u questão de palavras,
pois não deiam de estuda o substractum siológco quando intere-
tam os disposivos legs só que fzem questão ceada de notr que 5. Cf. Gény , Scence et technique en droi privéposit espeia!mene v · s
atam da mata não como juristas ms como siólogos" .. 160 e s ., que conêm a deerminação e a disinção dos dados ob jevos do eo
Por outro lado os que não compreendem o Direito senão como Pos iivo. Referindo-s e à dis inção de Gény , escreve Ripert  : " Paree bem  �c1al
ess a dis tição, porque o dado ão tem existêciareal qe s e  a exeor ao espt �o
fenômeno social não podem deiar de reconhecer em suas obras, cos tutor". Cf. Georges Ri rt,A regra mol nas obgaçoes CIVIS, tad. de Os ono
que a norma por mais que seja evidente a sua conexão com os ns de Oliveira, São Paulo 1937, p. 3  .

6 7
. D conormidad com a concção tridimnsiona do Dirto D acordo com sss autors o jurídic não é nada mais do qu
 do Estado itas o o do formaismo  s comrnd o rda- o scial qu rcbu ua frma m itud da intnção da auto-
diro aor da   da função d goo rdad
O dirito consoant a ição d mstrs insigns é uma abstra- Comrnds dssart qu não s d admtir qu o Estado
ção mas uma abstração qu corrsond a uma raidad concrta. sta subordinado a is rígidas da msma naturza daquas qu
rgm os fnômnos do mundo físico ou bioógico. Todas as tntati-
Nst onto stão d acordo uristas como uigi Ragg Vtor
 as fitas ara rduzir o Drito a uma gomtria d normas ou a um
Emanu Orando J Dos Santi Romano  muitos outros. Pnso mcanismo d sos  contrasos têm fahado a su obtio  só
todaia qu s d ir mais ong armando a cncretitude d pr sriram ara fazr squcr o ra signcado étco d todas as d-
cess nrmativ do qua é ossí abstrr o mnto ógicofor- trminaçõs urídicas.
ma (o suort ida rrsntado os "uíos noatios) dsd
qu s rconhça a sua ncssária rfribiidad a fatos  a aors O cuturaismo ita or outro ado as rtnsõs dos socióo-
sm os qus o Dirito s sazia d contdo  d sntido gos qu rocuram ansformar o Drito m um caítuo da Socioo
ga ois o Dirito s não é anas nrma também não é anas fat
Dos m um admrá nsaio sobr a toria da insttuição scial é ao conário sínts d matéria  forma intgração do qu
obsra qu "as raidads urídicas ncobrm faos socioógcos é  do qu d sr ou como scrmos m nosso io sobr os
sts são o substctum a substância inta dos fatos  das atida- Fundamntos do Drito st é sínts d ser  d deer ser xigin-
ds urídicas9• do uma comrnsão unitária da raidad históricosocia d ma-
Crticando o cunho socioógico qu ctas zs é acntuado nira qu o mnto ógicoforma sa arciado no sistma dos
or aguns institucionaistas Voc dcara qu não é ossí  aors d uma cutua
sacricar os dois mntos ssncas do Drito a estrutufrmal É caro qu sta concção do Dirito imica ofundas atra
 a nçã ntia. çõs d ordm mtodoógica como amos arciar
O Dirito diz  "é com crtza organização socia mas não
o rório coro socia m sua raidad mca  matra orém DOGTICA  CIÊNCA DO DIITO
na sua forma ida  m sua normatiidad •
6. Não é d mro intrss acadêmico a qustão ratia ao a-
or da Dogmática como ciência ou como art
lidealisme et l'experiene, Pais 1 22 sobtudo p 1 55  s Ainda so qu
os valos odos oss adquiidos a ociologia não poda solv o pobla A discussão dst robma no indagaçõs d ato acan
do iio pois  consoan donstaão dniiva d  ccio  sia c não sndo qunas as drgências ntr os dirsos autors
sp ncssio u concio do jurídio paa disingu  conc o fato jur Uns  são os qu atntam mais ao mnto forma do Dirto
dio. C ilosoa de dereo, tad. d Rcaséns ics Baclona 12 v 1
 . J los Arives de pilosopie du droit et deSoiologiejuridique 131 idnticam Dogmática  Ciência do Dirito dcarando qu a ciên-
12 p 145. cia qu tm or obto a foração ou a aboração das is não  a
10 olpiclli ootivismo e siena giuria Flona 134 p 40 cop Ciência urídica roramnt dita mas a Poítica ou a Toria Gra
Luigi Raggi Diritto amministrativo, v 4 Pdua 1 35 p 86  .  Olando ote
à dottrina genele dello Stato de Jellinek, tad. d Pozzillo Milão 12 1 v. 
p. 268 O nsgn Oando dz qu não nga u o undo uídico sa u undo d
absaõs as qu s não dv squc qu são abstaõs u s oigina d da alidad não s pod dduzi nnu valo d u ser nnu dever" C
dados d aos" sa pat da íica d lando não é d odo pocdn poisnão Rodolp Laun  dmoratie Pas 133 p 85  s. Pods diz u sa é
s consguiu aé agoa pova a possibilidad da passag do fato à noa s a oj aéa pacíca na Filosoa do iio Paa aios sclacinos c.
inência ciadoa do spío Nós soos dvdos a Kan dsa vdad qu Migul Ral Filosoa do direito ci 2• pat

10 1
do Estado O trabalho do jurista não compreenderia dessarte ainda de revelar  direit" sendo que as "assembléias políticas atuais são
gação das causas e dos motivos das normas a não ser como elemen correspondentes aos Estados do período que atravessamos e "modi
to auxiliar de exegese na aplicação das leis aos casos concretos camse aos poucos com sensível perda do valor opinativo ou auto
Outros ao contrio procurando achegar a Ciência do ireito ritário 
às chamadas Ciências Naturais distinguem Ciência do ireito de Esta aspiração corresponde aliás à sua doutrina sobre a reali-
Dogmática considerando a primeira uma ciência verdadeira e a se- ação automática do ireito de sorte que este poderia existir até
gunda uma arte ou a explanação de uma arte mesmo nas sciedades peeitas como forma da existência dentro
dos círculos sociais como forma de adaptação dos homens à vida
7. "A dogmática jurídica lecionava Pedro Lessa "encerra um
conjunto de preceitos formulados para a realização de ns determi 8. É entre os escritores da escola técnicojurídica que se encon
nados; é a explanação de uma arte Confundila com a ciência im tra mais ou menos pronunciada a identicação de Ciência Jurídica e
porta desconhecer um dos mais vulgares elementos de lógica Ca ogmática diendo eles em resumo que a Ciência Jurídica  na
racterizando a Ciência jurídica como aquela que "tem por objeto o acepção rgorosa da expressão  é a ciência dogmática e sistemáti-
conjunto orgânico das condições de vida e desenvolvimento do indi- ca do Direito a qual se realia em três tempos que são: a intereta
víduo e da sociedade dependentes da vontade humana e que é neces- çã a cnstruçã e a sistematiaçã.
sio sejam garantidas pela força coercitiva do Estado concluía o Compreendese bem esta posição especial em virtude da distin-
saudoso professor dizendo que "as leis devem ser formuladas de acor ção que em geral é feita entre o Direito como fato social e o Direito
do com a teoria cientíca do Direito  1  como norma No primeiro caso o fato jurídico constitui objeto da
Outro ilustre jurista pátrio Pontes de Miranda que pretende Teoria Social do Direito (Jellinek) da História do Direito (Sommer)
dar cunho essencialmente cientíconaturalista às suas pesquisas da Sociologia Jurídica etc
depois de armar que "para a ciência do Direito o que importa é o A Ciência Jurídica propriamente dita não deve cogit dessarte
Sein  ser e não o Sllen o dever ser declara que "toda a preo da série causal dos fatos jurídicos mas tãosomente do ireito en-
cupação do cientista do ireito deve ser a objetividade a análise dos quanto sistema de nas jurídicas.
fatos a investigação das relações sociais e que "na Ciência do i Por ouas palavras a Ciência Jurídica ocupase co a ordem
reito  inconfundível com a ogmática Jurídica que é a pesquisa jurídica e mais ainda com a rdem jurídica psitiva ou seja tem
dos preceitos e princípios em função de sua discriminação ou signi- circunscrito o seu campo de pesquisa ao Direito Objetvo em vigor
cação lógicas  deve primar o métd indutiv das ciências natu em um stado ao que é dever ser enquanto é e não ao que deve ser
is reservandoe à deduçã um papel posterior e secundário 1 2 in abstct" ao constituído e não ao constituendo Segundo esta
Pontes de Miranda cona no progresso da Ciência Jurídica que doutrina portanto a Ciência Jurídica por excelência é a ogmática
um dia poderá dispensar os crps delibentes que são supérluos a qual sempre pressupõe um ordenamento jurídico legal como dado
violentos subjetivos da proclamação das verdades cientícas pois imprescindível
"progressivamente se avança pa a demcratiaçã ds pcesss Essa maneira de ver a única aliás compatível com o formaismo
dos pretensos juristas puros encontra ainda hoje um número avulta
do de adeptos até mesmo no meio de culturalistas de mérito como é
1   Pedr essa, Estudos de losoa do direito, 9 , p 46 e s. o caso de Gustav Radbruch O eminente mestre alemão di que a
12 Pntes de Mranda, Sistema de ciência positia do direito, Ri 1922, v
 p. 4748 1  Paradamente  que  de mas vv n nsament urídic deste
sads Mestre stuase n plan da mátca Jrídca, cm reduzda apcaçã d
mtd ndutv 13. Pntes de Mrada p. ct p 458.

2
verddeir e rtersi Ciêi Jurdi é esseilmete sise té s orms  o que seri pir  iduão o Direio omo se
máti e dogmáti, e  dee omo a cinciaci ncia do senido obeio
obeio pli s iêis uris , ms pr lr s e is e os pri-
do direio, ou de qualquer ordem urídica posiia, disrimido  pios ompreesivos do fto fto soi. xpliquemoos:
estes seus poos esseiis: mbor s vlorões ão possm ser osiderds idepe
 0) o seu objeo é ostitudo pel ordem judi positiv, peo detes dos ftos, pois há sempre um série de oteimetos omo
Direito positivo ubsrcum dos dispositivos legis,  doutr é hoje uâime em
reoheer que é impossvel pssr do mundo dosaos
dosaos o mudo do
0) ão se oup om  vid do Direito
Dir eito oupse om s nor de er ser urídico  orm ão resut pes dos ftos, ms d
de er
rídicas, e ão om outros ftos que possm iteressr o mu-
masu rídicas, titude espiritul
espiritul (desão, reã o et) ssumid pelo homem em fe
do do Direito de um sistem de fos. Os ftos, por oseguite, são us idiret,
3.0) é um iêi do setido obeio e ão do setido subei odião mterl d lei que tem  su foe diret os vlores que
o do Direito4• tum sobre  psique hum, sobre o esprio 5•
9. Peeos que há exgeros de pte  pte, tto etre os Dessre, ão pode o jurst pssr dos ftos à orm (e ão há
que idetim  Ciêi Jurdi om  Dogmáti, quto etre os orm jurdi que ão expri
exprim
m um deer ser id mesmo qudo
outros que trbuem à Dogmáti um ppel seudáio, de mer pli- é" o sistem do direito positivo), ssim omo o fsio pss dos
ão de elemetos foeidos pe Ciêi Judi ftos à lei (e ão há lei s iêis turis que sej impertiv, isto
é, que etimete obrgue), ms pode lisr os ftos p xr os
 oepão d Dogmáti omo um te", ou  explão  pripios ietos que devem presidir à feitur ds leis, e, pós 
de um rte", impedeos de peetrr o verddeiro objeto d lei deretd, orietr  diâmi do direito positivo, preehedo-
Dogmáti e é tão erôe omo  teoi qe levt um brreir lhe s ievitáveis lus
etre  Ciêi e  Téi do Deito Dirseá que ess é missão d Poli, d Soiologi Jurdi
Cumpre distiguir dois mometos  pesquis do Direito, um e, ms  Ciêi Jurdi oimpli
oimpli  Polti6 e, se  feitur ds
em oexão ou otiidde lógi om o ouo o da elaboração leis é probem Poltio por exelêi, ou sej sóiojurdiopoli
cienca dos princios e esruuras que ndam e condicionam o o, é bom lembrr que ão pode deixr de ser questão téi e for-
sisema das normas posiias o da inereação, consrução e sis mlmete jurdi
emaiação das normas de direio por al modo
mod o posiiadas  Dogmáti, portto, deve ser eedid omo ase da Cin
sses dois mometos só podem ser seprdos por bstrão, cia do Direio, orrespodete o momeo ulmite d Jurispr
 pois,  relidde, se iterpeetrm e itmmete se ligm, de tl dêi, àquele o qul os resultdos d pesquis  s orms e os
sorte que ão há iterpretão de texto de lei que ão g  resso-
âi dos ftos d vid oret, em preião de ftos que ão
sofr  refrão do sistem legl vigete is por que dmos um 15. Daí a mpredêa d psiivsm juríd quad arma m 
setido retivo à distião de Géy ete o ddo" e o ostrudo" as de Brgi que " vas dmí da Jurispdêia s as sã a gêese das
mas ídias. Introuzione
Introuzione ale scienze giuriiche e sociali Flea 1891 p.
De meir gerl, porém, podemos dizer que  Ciêi Jurdi 16. Quem adme que d a pur e smples se rgia  Die ã pde dexar de
tem omo iio um otto om os ftos, ão pr subir dos ftos aea as lusões de Spza sbre  "direi aural qe êm s peixes mares
de mer s meres hegad assim à desuã d póp Direi C Pekelis
 iritto
iritto come olontà costante, Pád
Páda
a 193 1 p 78.
16  Ve
Ve  ap V desa mgraa e  meu lvr O ireito como experiência,
14. Radbh Filosoa o Direito ad. de Cabral de Mada Sã Paul Sã Paul 1968 bem m Per Lg Zampe I nalismo nel iritto, Milã
1937, p. 158 e s. 1969.

 
icíios cietícos  oa a oa faos, as
oa cotacto co os faos, São das as osições qe
q e se defota,
defota, coo assiaa Giiao
sa, o assi dize, ea ova decisiva da afeição de se vao azzoi:
azz oi: A ieia tedêcia a écicojídica essõe a ciê-
ea  vedade, ão é eos e ais cietíco este oeto, cia jídica coo  de si esa, iso é, coo ciêcia qe ode e
ovea ais caacteisticaete jídico,
jídico, o qa há ciação, há deve se iita a esda os istittos jídicos
jídicos e si e o si, se
aiciação ciadoa do itéee dotado, adiistado,
adiistado, jiz
ji z do os icíios caacteísicos a ees iaetes, co absoa ex
ecoido, eova o ocesso o qe as-
etc qe efaz o caiho ecoido, csão de toda e qaqe eação co o coeúdo socia a qe ade
saa os qe ediaa a ei, a  de aica ão a oa ao fao e, de aeia qe, sedo esse oto de vista, a aeciação
aica coo se veste a oa tandard e  aeqi, as jídica
jídic a ode e deve se atoa e absotaete técicofoaista,
téci cofoaista,
aa iia o fao co a z dos vaoes qe se coceiza a cocebido o Dieito coo  aaeho técico oeo jstaosto à
ea de dieito cocea eaidade da vda, fcioaee
fcioaee aoa e qaiaiva
ete disita"   A seda edêcia ocaa a ecessidade de
NOVOS RUMOS DA DOGMÁTICA JURÍDICA idi a doia jídica
jídica o seido da oiticidade (oliticitá) o
seja,
seja, a ecessidade de faze
faze co qe a Doática jídica ão ão eca
10. As cosideações feias exica as diveêcias havidas o se cotacto co as táveis codições da vida, se, co isto, se
ete os dotoes qao à aeia de cocebe a Doática Jídi- ea
ea a atooia do Dieito e a eseciaização do éodo jídico,
ca e os étodos de esdo do Dieito Positivo afiadose, oé, e cotaosição à escoa tadicioa, a
Sedo Gaetao Mosca, dois éodos disava a iazia tabiidade dos ses eios, das sas caeoias, das sas cçõ es e
a Ciêcia do Dieito e ea e do Dieito Púbico e atica:
atica: o costções" 9•
mtodo tcnicojurídico e o mtodo hitricopolítico1 São das as osiçõe s, as ão se tata de  mtodo ociol
A seaação qe o iste
i ste costitcioaista d e Ti
Ti já assia- gico oosto a  mtodo jurídico as, ao cotáio, de  mto
ava, o icíio do séco, está, e ossos dias, ais viva do qe
ca, as já se ode aeve
aeve a ivesaização de ocessos qe, q e,
se edee a feição
feição jídica, aeda a exiêcias
exiêci as da vida
v ida oíi- de metodo gudco Riv. nt di Fi/ de Dir, VI 1926 p. 373 e s Volpcell
Corporativism
Corporativismoo e pblemif
pbl emifondamentali
ondamentali di teoria gene le de diritto Arcv Stud
ca e coste os dados das ciêcias
ciêci as socioicas,
soci oicas, sado aae- Cop 1932 p 609) Cf. a cítca de Celutt Flosoa e scenza del drto (Riv
te de ses étodos e cocsões Proc Civ, 193, p. 38). Aos esudos lembados na  • edão deste lvro acescen
A cise etodoica do Dieio aeseta ivesaee os taíamos Fancesco Celutt eoria gene rale de diritto, 3. ed. Roma 1951; Emlo
de l/a interpretazione Mlão 955 e Nobeo Bobbo eo-
Bet eoria genel/e del/a
esos siais e, e odos os aíses,
 aíses, tao a oa coo a Aé- ria de/la scienza giuridica, Turm 1950; W Sauer Juristische Methodenlehre,
ica, os jistas se icia o setido a qe acia os efeios.
efeios. Stutga 1940; Buno eon  pblema de/la scienza giuridica, Tum 945; 
egaz y acamba ntrdción a la ciencia de derecho, Bacelona 943; A.
Na Itáia, eseciaete deois dos estdos de Voicei, De Heandez-Gll Metodología derech o, Madr 1945; J Stone he province and
Metodología de derecho,
Facisci,
Facisci, aioe,
a ioe, Caoassi o Motai, as aáises sobe o é nction oflaw, Cambrdge Massacusetts 1950; Vglo Gorgann Neopositivismo
todo adqiia eetação adáve, eboa as fotes desse o- e scienza de diritto Roma 1946; V E Olando Diritto pubblico genele, Mlão
vieto se deva oca
oca a Faça
Faça e a Aeaha
Aeaha  1940; Felce Batagla Nuovi scritti di teoria de/lo Stato Mlão 1955; e Georges
Budeau Méthode scien ce politique as 1959 Cf tambm M. Reale O
Méthode de la science
direito como experiência, c onde se ndca mas cente bbograa sobe probe
mas epstemológcos Sobre a mna posão na esfea da Teora do Conecmento
17.
17 . Gaetano  Appunti
Appunti di diritto costituzionale, Mlão 3.  1921 p 7 e s. vide Mguel Reale Experiência e cultu, São aulo 1978
8  De rancsc Per una nueva dommatica giuridia  do do de
de avoro 1 9. Mazzon 'ordinmento corpotivo, ádua 934 p 9-21. Como se
1932) e Ai giuristi italiani Acv Stud Cop. 1932 p. 269; Maggoe a dottna vê tas conceos ultapassam os lmes da eora copoatvsta.

 
Acrescenta Orlando qe, isto não obstante, o estdo do Direito Maggiore diz qe a fórmla a Jrisprudência para os jristas"
deve ser feito com método rídico, posto qe qem considera ma é ma espécie de dotrina de Monroe aplicada ao Direito, e reconh e-
qestão jridicamente não pode, no mesmo momento lógico, ce qe o método da Jrisprdência só pode ser método jrídico.
considerála politicamente"23 Acrescenta, no ent anto, qe o verdadeiro método jrídico deve
13. Expondo os princípios gerais do qe na Itália se chamo consentir e não impedir a contína transformação das relações histó-
Dogmática
Dogmática Nova", vemos Vincenzo
Vincenzo Sinagra, com apoio nos citados ricas e sociais em relações rídicas, pois o Direito é m prodto
estdos de De Francisci, Volpicelli e Maggiore, declarar qe a ne essencialmente histórico,
essencialmente  histórico, qe langes ce e morre qando transplan
cessidade de ma nova Dogmática jídica srgi desde o momento tado para o terreno da pra abstração Ao invés de se esfmar no
em qe se abandono a dotrina, qe pretendia cindir os aspectos vazio de ma pretensa jisprudência pra, como esqematização
particlares da vida espiital considerandoos isolados ns dos o- geométrica dos princípios do Direito, o método jrídico deve descer
tros, desconhecendo a complexa interdependência das atividades do da lógica do abstrato, sobrevivência de atêntico intelectalismo, para
espírito e destruindo a nidade da cltra e da vida. O realismo con- a lógica do concreto". A Dogmática", concli Maggiore, deve ser,
temporâneo, acrescenta o mestre da Universidade de Nápoles, reco- indisctivelmente, m sistema de conceitos e m qadro de catego-
nhece qe a apreciação dos elementos históricos e políticos é rias, mas m qadro elástico e m sistema aberto, e não fechado, de
logicamente necessária para o esclarecimento e a reconstrção do maneira qe a vida concreta, com as sas emergências e as sas ne
 
cessdades, dentro dela a e re a, em 1gar de estagnarse"25 .
Direito positivo. Não se trata, porém, de considerar politicamente,
politicamente,
no mesmo momento lógico, o qe é jídico, mas sim de reconstru, 14. Atitde análoga assme o professor Alessandro Groppali, o
sobre a base da apreciação da realidade
realidade social e política , ma forma- qal reconhece a tilidade indisctível e o incontestável valor do
ção social, a fomação rídica, a qal nessa realidade e por essa método técnicojrídico, desde qe se contenha nos limites da re-
realidade vive"24• constrção
constrção dos ordenamentos, e não se pretenda alcançar com ele
ma explicação integral do Estado em toda a sa complexa
fenomenologia. É preciso, aliás, notar q e Groppali, não esqecido
concetos undamentas de que depende a etura dessas normas. C Caros  da orientação sociológica de Ardigó, Vanni, Cogliolo e de qantos
Maxmano, Henenêutica e aplicação do direito 2. ed., Porto Aegre, 1933. contribíram ao esplendor da qe se chamo Escola Cientíca do
Para maores esclarecmentos sobre o probema da nteretação do Dreto, c
Mgue Reae, Estudos de flosofa e ciência do direito São Pauo, 978 Direito, não se limita a reclamar atenção para o emprego de critérios
23 . V E Orando, Note à dottrina
dottrina generale d e Jellinek ct, p 247 Bastari-
Bastari- polticos no estdo do Estado e do Direito, mas exige também qe
am os nomes de Jelnek e de Orando para se não poder condenar em boco a esse crtério político, inconfndível com o critério partidáro, seja
escola técncourdca, pos nem todos se ludram com a possbdade de cons- fndado sobre ma larga base de pesqisas sociológicas, pregando,
trur a Cênca do Dreto exclusvamente sobre uma base de eementos ormas 
consderando, como por exemplo, Bartoome, "sempre indébita a intromissão d  assim, ma volta ao estdo positivo e concreto dos fenômenos so
critérios políticos no campo do Direito Bartoome, Diritto pubblico e flosofa ciais sem, contdo, abandonar a armadra lógicoformal da Dogmá
Nápo
Nápoes,
es, 1923 v. 1  p 1 1 e s
24 Vncenzo Snagra, Principii de nuovo diritto costituzionale italiano Roma,
1936 p. 20 e s. C. De Francsc, Per la ormazone de a dottrina guridca taana,
Riv di Dir Pubbl 1932   :58   e o já ctado
ctado estudo
estudo de Maggo
Maggore,re, na Riv. Int. di Costamagna, Diritto pubbl ico ascista,
ascista, Roma, 1934 p 5 e s No cuturasmo
Filosofa Diri tto 1 926 Não pode, à vsta do exposto, adqurir oros
Filosofa de Diritto oros de cênca 0 puralsta de Spenger não há ugar pa ra uma cênca do Dreto propriament
propriamentee dta,
método polítconacona que Costamagna deende, embora reconheçamos a proce- como bem o demonstrou o ustre Clóvs Beváqua reatvamente ao Dreto Roma
dênca do objetvo comado, que é ancar
ancar o Dreto d pura abstração. O engano de no' em conerênca
conerênca nserta na RT, de São Pauo, v 90.
Costamagna decorre da acetação do reatvsmo cutul de Spenger, que pretende 25 Maggore, oc ct. No undo é, como vmos, a posção de V. E Orando,
haa um Dreto para cada cultura estanque Pretender uma cênca jurdca válda cuja metodooga va acentuando a nota experimenta � �ealsta, t como se po e �
só para um Estado partcuar equvae a trar ao dreto o seu caráter centfco C observar na série dos ensaios reundos sob o título de Dtto
Dtto pubblco genele  ct

21
20
riedade, a interdeendência dos ros, contribuiu de maneira ree  Frees Rechtsfnung, movimento araeo ao da Lbre
vante ara arrancar o jurista do ano das abstrações e reconduzio, Recherche u Drot de Gény, evou até ao exaero a retensão de
em boa hora, ara o terreno das reaidades aitantes de vida ibertar o juiz e o cientista do Direito dos quadros rexados ea
o ado desses fatores, devemos embrar aind a um outro, rere eisação, e teve como resutado benéco o abandono da veha dou
sentado eo oderoso movimento sindicaista, cujas doutrinas bate trina que confundia o Direito com os Códios e a Ciência com a
ram em cheio contra os quadros frios e as estruturas inexveis no casustica.
direito cássico, reivindicando a existência autônoma de outros cen- Desnecessário é embrar aqui os nomes dos mentores dessa re
tros rodutores de direito que não o Estado. novação, bastando dizer que bem raros são hoje aquees que conn-
Todas essas causas useram termo à Escoa da Exeese, ar tin dem o Direito com a ei29
do os seus quadros e os seus domas, como que reveando novamen eação contra o formaismo, não tardou essa orientação a trans-
te a socalae o Dreto or os imites do razoáve, dando uar a uma conceção romântica
É or esse motivo que os estudos jurdicos na França erderam da vida jurdica.
todo o caráter formaista, adquirindo um cunho eminentemente soci O que se oderia chamar embasamento socia do Direito", en-
a. eativaente à osição assumida eos citados juristas itaianos, quanto foi tratado or juristas como Smend e Heer, conservouse
odemos dzer que se nota entre os mestres franceses menos em um ano moderado, reseitando os dois eementos essenciais do
poltcae e mais socalae. Em auns autores se observa mes Direito já aontados or Voicei, a estrutura forma e a função
mo uma comreensão mais intera do robema jurdico, com  normativa mas esse equibrio acabou or desaarecer cada vez mais
estudo da cu tulae do Direito. E esta útima tendência que se
_ no cima criado ea Weltanschaung visão do mundo) nacionaso-
arma esecamente entre os continuadores do institucionaismo de ciaista
Hauriou Em verdade, ressuriu na emanha de Hiter um romantismo

 ós a queda do fascismo, também a Ciência jurdica itaiana,
que a entrara em contacto vivo com a exeriência socia, sobretdo
 jurdico, aravando, de certa forma, a conceção que Saviny e Puchta
tiveram da sociedade e do Direito Seundo os mais eminentes juris
or meio das obras fundamentais de Santi omano e Giusee tas do nazismo, o centro de toda a Weltanschaung  cosmovisão) o-
Caorassi, assou a revear mais atenção ea robemática socio sóca nacionasociaista é o ovo com o seu objetver Gest es
óica, que quase havia sido osta à marem menos or inuência de rito objetivo), de sorte que o Estado e o Direito não são mais do que
ideooias oticas do que como decorrência da crtica ideaista de rodutos desse Esrito, ou então, asectos da Volsgemenscha co-
Croce e de Gentie28 munidade do ovo) na sua reaidade histórica e dinâmica, da qua o
Führer é o intérrete com o seu séquito, Führung condução)30
6. Na emanha, terra or exceência do formaismo, as no
vas diretrizes metodoóicas rovêm, em inha reta, dos juristas
qu  souberam reconhecer a existência de acunas na eisação o
  e travaram uma verdadeira bataha em ro da ivre indaa- 29 Cf Gény, Mthode o i
stva 
30 ide R Bonnardi Le droit et État dans la doctrine national-socialiste,
ção do Direito Pari, 93 6 C Shm I riniii oiii odie dea ooa giuidia in Germania,
Riv Int di Fil de Diritto 1937 e de modo eeia Caro Lavagna,  dottrina
t•
nazional-socialista de diritto e dello Stato, Mião, 938, ae Eamo de aor-
do om Groai quando oberva que a dourina naionaoiaia do Eado, ae-
28 de N. Bobbio,  mthode socologique et les doctrnes contempones ar de eu igniado eeia omo doutrina poltica, não areena oneio é-
de la philosophie du droit en Italie, Coquio de Eaburgo, nov 19 56 Ma adiane nio e ieno que oam er univeramene aeio ea Jurirudênia. A
eremo oorundade de areiar a onbuiçõe noávei de Sani Romano oneção do Eado omo um appat, uja iuaidade eene eoamene ao

24 25
Dessa identifcação absoluta entre o Estado e o Povo decorre rias, desde P T Stuchka a E B Pashukanis, de A. Y. Vyshinsky a I.
uma ameaça à autonomia individual, pois o Individualgeist é consi- P. Trainin, sempre em unção dos grupos dominantes no Presidium
derado uma simples ciação do Gemeingeist, e  e é o que mais nos Golunsii e Srogovich são posiivos ao fxem a correlação
interessa neste momento  resulta também a impossibilidade de se entre o direito e o partido bolchevista, cuja vontade reete fe lmente
distinguirem claramente os elementos políticos" dos flosófcos" e O Direito socialista, escrevem eles, é a vontade do povo soviético
'urdicos", como oi bem observado por Cao Lavagna. convertida em legislação, a v ontade do povo que instituiu a socieda-
Como se vê, o antiomalismo na Alemanha acabou incidindo de soviética sob a direção da classe trabalhadora, capitaneada pelo
em erro oposto ao que pretendia combater. Nem altaram juistas na  parido bolchevista"32•
Alemanha que procuraram deender a autonomia da Ciência jurídi- No mesmo trabalho, os citados juristas soviéticos, acentuando
ca, ameaçada pelos crentes do espírito do povo, por todos aqueles a correlação entre normas jurídicas" e relações sociais", chegam a
que estabelecem o primado do iracional e do espontâneo, esqueci- contestar a distinção entre direito objetivo" e direito subjetivo",
dos de que o Direito não pode deix de er uma estruura omal, que poderia dar a alsa idéia de um direito independene das ações
nem dispensa os processos técnicos que lhe são próprios.  humanas por ele reguladas. É ainda o desejo de concreção entre Es-
17. A reação contra o ormalismo jurdico notase por toda par- tado direito e soc iedade que os leva a afrmr peremptoriamente:
te, e o excesso que vimos na Alemanha também encontramos na O Direito e o Estado não são enômenos distintos, um proce
Rússia Soviética, onde a natureza do regime político coloca os inte- dente do outro mas duas aces de um mesmo enômeno: a casse
resses de classe acima das conclusões que logicamente são exigidas dominante  pimeiro se maniesta no ato da criação de um aparelha
 pelos textos legais mento de coação (o Estado) e, em segundo lugar, expressa a sua
A Jurisprudência soviética subordinase abertamente aos obje vontade sob a orma de regras de conduta por ela ormuladas (o Di
tivos colimados pelo Estado, e o princípio da igualdade perante a lei reito) e que, com a ajuda de seu apparatus estatal, compele o povo a
desaparece desde que estejam em jogo interesses da classe em cujo obedecer"33
nome o goveo é exercido 18. Nos Estados Unidos da América do Norte, onde o dogmatis

Se na Alemanha considerações de natureza racial obrigaram os mo constitucional não concedia senão diminuta liberdade ao intér
intéretes a dar um duplo valor aos mesmos textos de lei ou a dar  prete, também se desenrolou uma vitoriosa reação cona a mechanical
um sentido novo às leis antigas ainda em vigor, enômeno análogo se jurisprudence em prol da sociological jurisprudence. A new school
verifca na Rússia, onde o Direito adquire valor meramente instr- de Llewellyn, Holmes e Blandels rompeu com o ormalismo estrei-
menta1 to, reconhecendo, como observara Woodbu, que a interpretação
tem sido matéria jurídica, principalmente; a 'construção tem sido,
A natureza emnentemente políticopartidária do direito sovié-
tico revelase por meio das mutações operadas nas concepções e  eo
32 Golunsk e Strogovch, Theory of the State and law in Soviet legal
philosophy, Hvard Univ Press 951  p 336. Cf Vyshinsky, The law ofthe soviet
Führer é concepção que se não compreende fora do clima político especialíssimo State Nova York, 1 95  ; Schlesinger, La teoria de diritto nell' Unione Sovietica
que a inspirou Cf Groppali op cit p 7 trad. de Vismara, Turim 1962; Bíscetti di Rufa Lineamenti generali dell'ordin.
3 1 . Vde Mirne Guetzévitch, La theorie générae de I' État soietique Paris, costit. ovietico, Rivista trimestle di Dir. Pubblico 1956 VI; e H . Kelsen, The
1928. John N Hazard, Sovietic law Columbia Law Review, 1936 v 36 p 1236 communist theoy of law, Berkeley e Los Angeles, 949 e Teoría comunista de
Comparese com as considerações que faz Pontes de Miranda em Osfndamentos derecho y de Estado cit
atuais do direito constitucional Rio, 1932 p 9 e s 33 Op cit p 366-71

26 27
Na realidade, o Estado, tanto como o Direito, é uma realiae lhe assegura a complementariedade unitária de seus elementos
cultul triimensional suscetível de ser apreciada segundo íplice constitutivos: é o fenômeno o Poer que não é suscetível de ser
perspectiva: são, todavia, três dimensões de uma realidade una, cuja compreendido sob o prisma particular e isolado do jurista, do soció
compreensão implica a análise complementar de seus momentos. logo, ou do político, tomado este termo em sua acepção estrita, para
Consoante logo mais se verá, do caráter tridimensional do Direito designar aquele que procura determinar os ns concretos do Estado
resulta a divisão tripartite da Teoria do Estado37 e os meios mais adequados à sua consecução.
21. Estamos convencido de que é somente a compreensão cul Estamos de acordo com Georges Burdeau quando arma que
tural do Estado, à luz de uma concepção tridimensional dinâmica e toda a vida política se articula em too desse complexo de elemen-
integrante, que nos poderá assegurar a autonomia da Teoria do Esta- tos materiais e espirituais que é o Poder político", mas, por isso mes-
do, libertandoa dos três declives que a ameaçam: a de toarse uma mo, deve ser acolhida com cautela outra sua armação no sentido de
duplicata do Direito Público; a de reduzirse à Sociologia Política; a reintroduzirse o Poder na concepção jurídica do Estado"38•
de confundirse com a Política, entendida como ciência dos ns con Como se verá pela leitura deste livro e esta posição já fora
cretos e dos meios práticos de goveo assumida quando de sua primeira edição o Poder pode e deve ser
Nem é demais observar que um outro risco ameaça o teórico do interpretado à luz da concepção jurídica do Estado, mas não se exau-
Estado que queira evitar os escolhos acima apontados é o de conver- re em um processo de plena juridicidade: se o Poder se resolvesse
terse em lósofo do Estado", abandonando o plano em que deve se em Direito, este confundirseia com o Estado, numa projeção
situar como cultor de Ciência positiva (toda ciência, estrito senso, puramente racional e normativa, nos moldes do monismo de Hs
como ensinou Husserl, é, necessariamente, realista) para atingir o Kelsen
plano transcendental próprio da Filosoa. É claro que uma concepção cultural do Estado puramente des
O primeiro problema que se põe para o teórico do Estado, o u o critiva e estática não poderá dar a razão a unidade do fenômeno
politicólogo", é, por conseguinte, o da determinação da natureza da estatal, acabando por realizar uma simples justaposição extrínseca e
Ciência a que se dedica, para saber se é jurídica, sociológica, políti formal de pontos de vista sobre o Estado".
ca" (estrito senso), ou losóca etc. Na concepção tridimensional, especíca e dinâmica, ao contrá-
A nosso ver, é a Teoria do Estado uma ciência históricocultu rio, os aspectos, ou melhor, os momentos sociológico, jurídico e po
ral, cuja tríplice perspectiva pressupõe algo na realidade estatal que lítico do Estado poderão ser vistos em sua integração dialética, cada
elemento se toando compreensível pela luz que dos outros recebe,
e todos recebendo sentido pleno na unidade concreta da experiência
Quano a George Burdeau, e, no eu entender, "a denição de Eado não  histórica.
ode er enão judia (Té de scece plque, v. 2 1949  135) ito não o
imede de deenvover uma Teoria do Etado omo "Ciênia Potia, ranenden- 22. Éa carência de compreensão unitária e dialética da proble-
do o ano meramente judio Já oi noado, aiá, que à medida que o metre mática do Estado que tem suscitado soluções unilaterais, não obstante
ranê veio ubiando o ei voume de eu raado, oi abandonando ada vez
mai o rima judio iniia Ta ato é admitido eo rório Burdeau que no aa o propósito de superarse a posição jurídicoformal.
em "aatamento rogreivo da óiajudia. (C. Méhde de l scece plque Nesse sentido, é bastante ilustrativa a situação da Teoria do Es-
_ 1959 . 37) Para uma exia vião do rê aeo undamenai do
Pa,
Etado, vde Reinhod Zieiu, Allgemee Sslehre, 5 ed, Munique, 1975
tado na França, onde politicólogos há que procuram rmar a estrutu
37. Vde a. eg, n 4 e , e o "Aêndie dediado a ee aunto, no m
dee voume, aim omo minha Ter rdmes l d dre, São Pauo, 1968
Sobre o aane dea minh a oição, v. Roand Maétio, em artigo no Archves
38 C. G. Burdeau, Té, i, v.  .  3 e 
de Phlsphe du Dr, t 15 970 . 275 e 
33
32
No quadro dos politicólogos franceses, merece especial men
ra autônoma da Ciência Política, libertandoa do impacto absorvente ção o nome de Burdeau Sem assumir uma posição denida no
da Socilogia Políica, enquanto outros se perdem em justaposições conceente à concepção do Estado como realidade históricocultu
d doutnas, em VIrtude da falta dessa visão unitára que a concep- ral, talvez seja esta, em última análise, a concepção mais consentânea
çao culturalista do Direito e do Estado assegura com o seu pensamento De sua obra já foi dito que, não obstante se
No entanto,  c?nvergência das idéias de Hauriou e de Duguit, ressinta de mais nítidos pressupostos de ordem losóca, implica
que se nota nos pncps representantes da Teoria do Estado france- toda uma teoria losócosocial, que não se põe, todavia, como con-
a, nest segundo apóguea, não podia ser mais propícia a uma dição lógica da pesquisa, fáticos, axiológicos e normativos que o
tegraçao de prsp�ctvas, pois o institucionalismo do primeiro já estudo da Ciência Política necessariamente alberga40•
apontava para a mpcação fatoidéia ou fatovalor, pondo em realce 23. Antes de concluir estas páginas de prolegômenos
� problema do Poder; e a doutrna do segundo, apesar de seu natura
. elementos ideais depois desenvolvidos pela "École epistemológicos, não será demais observar que, em virtude do pró-
lismo, contha prio dinamismo da vida social e política brasileira, rica de mutações
de Bordeaux, visando conciliar a observação da realidade social
com o conhecimento dos valores obetivos39•
quanto ame que Sociologia Política" e Ciência Política" são expressões sinô
nimas acrescenta que tavez esta útima expressão tenda a extear mais popria
9. Como obas signicatias desse conaste de tendências, co m maior ou
_
mente o estudo isolado dos fenômenos políticos, enquanto a Socioogia Poítica"
menor dependenc  em face do mpacto socioógico", vide, além das já citadas de assinaaria a vonade de cooca os fenômenos poíticos no conunto dos fenôme
O  urdeau, as segutes Roland Maspétiol,  société politique et le doit' 1957·
· 1' nos sociais. Daí a sua preferência pela Socioogia Política, que, em uga de se
L Jtat devant la pesonne et la société Paris 948 · Mac Re'gade eu soca e resringir ao estudo de sociedades de certa natureza (as sociedades políticas), ba
•  
et concepts JUdq

�es, Ps, .950 Erc Weil, Philosophie politique, Pais, 1956; seia-se em certos tipos de fenômenos que se encontam em todas as siedades.
M Duverger D01t constutwnnel et institutions politiques Paris 1 955· B d Acaba, assim, encerandose numa sociologia do pode, que opõe à socioogia
 t d
Jouvenel  De la souver neté, Paris, 1955. Cf. também Ch. E sema n, u l'o je b  � econômica, à sociologia religiosa, à sociologia a ae etc. ( c p. 1- 16 da edição
et la meth ?de des. sc1ences politiques, no volume La science potique brasieira de Sociologia poltica)
contemporae,
. pubcação ·
da Unesco' Paris 1 950 p · 96- 137 ·, e R  Aron,  Cence 40. Também na França podemos lembrar, embora fora dos quadros do
.
pol1t1que en Frnce, seto na mesma oba. culturaismo juídico, tendências no sentido de uma compreensão unitária dos
,  Em posição.especialsitua-se o meste belga Jean Dabin, cujo notável trabalho probemas do Direito. Cf., especialmente, Roubier, para quem há sempre três ee

L tt ou le ;olt1que, Pas, 1 957, acentua a tendência de conciliar ensinamentos mentos a considerar: justiça, a seguança juídica (autoridade, paz, odem) e o
classcos e oentações mais atuais em uma gande síntese. pogesso social (feicidade, subsistência, abundância, cultura). Os três vaores
_ Nem falta, é claro a França, representantes menos subordinados a preocu fundamentais (ordem justiça e progresso) esaia sempre presentes numa soci

paço�s marcanteene s?co gicas ou histócas, como é o caso de M. de a Bigne
 e aque, Paris, 954, como que 3. tomo de seu Taité edade em pleno desenvolvimento. Pau Roubier, diga-se de passagem, concorda
d Vleneu;e L a tVIte  com nosso ponto de vista sobre a tridimensionalidade" de sua doutina. (Cf.
genél de I Etat. Stomátca é a apreciação cítica feita por Maspétiol ao volume Roubier, L rôe de la voonté dans a création des droits et des devoirs, Ahives

tado, pr parece- e impossível atar a fundo da atividade do Estado sem uma de Philosophie du Doit, 1957, p. 2, n. 3.)
formaçao soI�gca e econômica mais aançada e mais orientada para 0 estado Na lima década intensicaram-se, n a França, os estudos d e Ciência Políti
�tua! das questoes , o que he parece mpossve ser realizado pela Ciência Poítica ca, com acenuada preupação o seu senido integativo e prando coigi as

demsado tentada pel.o normativo  (cf. Achives de Philosophie du Doit, 1957, p : distorções que a tinham reduzido a mero apanhado descitivo dos elementos foe
258). E teressante assalar, tamb o caminho percodo por Mauce Duverger, cidos pela Socioogia, a Economia e por ouas ciências. Bem representativa des
a obra, cooante e,. obsevado por Damo de Abreu Dalari, revea evolução de- sa tendência é a monoaa  science politique, de Mcel Préot á pubicada em

ves sto �
atc . artndo da Sociologia, Duveer chegou à Ciência Poítica, como adução tuguesa a Disão Euoia do Lvo, em 1964). O própro mese d
uma especca cenca do poder", amando sua autonomia cientíca baseada Ciência Política da Faculté de dit et des sciences economiques de Paisesclarece
sobretudo em mtodlogiarópia, embora consruída sobre uma noção s ioógica o que, ao escrever esse rabaho, seu maior cuidado consistiu em recentrar" a Ciên

do stado (cf. enca poltca - teoa e método, Ro de Janero 962, p. 18-27). cia Poíica, esforçando-se r imdi seu desvio o u sua agmenação, asseguando,
Mas recentmente, entetto, em sua Sociologiepolitique, apaecida na França em assim, seu caráter de ciência autônoma (cf. p. 1 14 e 1 15 da edição brasieira).
966 e pubcada no Basi em 1968 vota praticamente às origens. De fato, con
35
34
do Estado é
bruscas e surpreendentes, jamas vngou entre nós, nos domínos da Prevalece, em suma, a convicção de que a Teoria
no âmbito da Jurisp rudênc ia, en-
Teora do Estado, ualuer doutrna de caráter puramente técnco- forma de saber que se não contém r sociológico,
põem dado s de caráte
jurídco, embora se note a nuênca de Hans Kelsen no tocante a volvendo perguntas que pressu à realid ade
exige métod os adere ntes
alguns problemas partculares axiológico e normativo, o que
social e histórica.
Também no Brasl se vercou forte mpacto de teoras soco
lógcas nos uadrantes da Cênca Polítca, cujo estudo mal se ds
tngue às vees do desenvolvdo pela Socologa Polítca Essa con-
fusão de campos é decorrênca da própra Socologa, cujo cunho
"expansonsta ou absorvente tem sdo sublnhado, mesmo por
ue anda permanece de pé o reparo crítco de Henr Poncaré "a
Socologa é a cênca ue mas métodos possu, e menos resulta-
dos oferece41•
Ao rsco do socologsmo polítco, domnante na Teora Geral
o Estao de Querós Lma, subtraemse, porém, os ue não perdem
de vsta a undade do Estado, acentuando o caráter étco dos temas
tratados4 ou, então, preferem congregar crtéros jurídcos e hstór-
cos, sem muto nítda dstnção entre Teora do Estado e Dreto P-
blco Geral4
Há, todava, autores ue já reconhecem explctamente a neces-
sdade de conceberse a Cênca Polítca como unae sstemátca
partndo de uma compreensão hstórcocultural ue possblte a sín
tese geral, ou então se nclnam para uma coordenação encclopéd-
ca de perspectvas44•

4 . Henr Ponar Siene et méthde, Pars  909   2


42. Nesse sendo vide Trsão de Ahayde Plíti, Ro  932 e J. C Aalba
Noguera O Estd é mei e nã m, 3. ed São Paulo
43. de Pedro Calmo Curs de teri gel d Estd, Ro 949.
4 Pno Feera Teri gerl d Estd, 3. ed 975  Lourval Vllanova O
pblem d bjet  teri gel d td, Ree  953  Oldgar Frano Ve ra
Intduçã  est d direit públi, Salvador  957 J. P. Gavão de Sousa
t
Plíti e  teri d Estd, São Paulo 957 Dary Azambua Teri gel d 1967; Pedro Sal�etti Netto
Estd, Ro 95 3 Orlando M Carvaho Crterições d teri gel d Est Alegre 1 969; Paulo Bonavides Ciência política, Rio  Maluf Teoa gel do
São Paulo 1 982, e Sahd
d, Belo Horzone 95   Damo de Abreu Dallar Elements de teri gel d Curso de teoria do Estado, 5. ed
Estd, 0 . ed 98 3 A Mahado Pauro Teri gel d Estd, 2. ed Ro Estado, 14 . ed São Paulo, 19 83.
cabe a Cabral e Monca�a
964 Paulo Bonavdes D Estd libel  Estd sil, Foraleza 958 Na literatura lítica portuguesa lugar eminente
a 1966, com explanaçoes �o �a0r

Thesoles Brandão Cavalan Teri d Estd, 3. ed Ro 977 Ttd de por sua Filosofa do Direito e do Estado, Lisbo no Manual de cencw po-
;
direit inistrtiv, 2 ed Ro 948 v Aderson de Meneses Teri gel interesse no plano da Teoria do Estad
lítica e direito constitucional, 4. ed
o; e Marce
Lisboa
lo
1963.
Caeta
d Estd, 2 ed  Ro 968 Dary Azambua Intduçã à iêni plíti, Poro
37
36
R 

     
  
ÍTULO 

 PRINCÍPIOS D ORMÇÃO
JURÍDICO-ESTTL 
 EAD CM FENÔMEN DE NEGAÇÃ

24 Analisando a formação hisórica do Esado e especialmente


do Esado Modeo vericamos ue ela é o resultado de um longo e
complexo processo de integração e de discriminação no ual inter
fere uma série de fatores. Compreendese pois o erro das teorias
simplistas ue tentam reduir a multiplicidade dos fatores a um só
uer geográco uer étnico uer militar uer econômico uer pes
soal pela ação criadora dos "heróis ou "superhomens.
Sempre pensamos ue não há nada mais absurdo do ue preten
der encontrar soluções unilineares para sistemas complexos e viá-
veis de fenômenos os uais se alguma cousa os caraceria é exata
mene a conexão íntima e a uasereversibilidade dos motivos
operantes
Passada a preocupação de explicar a formação do Esado segun
do um nico eemeno constiutivo tentaram alguns sociólogos ache-
gandose mais à verdade analis a otalidade dos elementos para ve
ricar se era possvel descobrir uma ieraruia entre eles de maneira
ue se pudesse penetrar mais adentro na naturea da ordem estatal.
Entretanto ambém essas tenaivas não alcançaram o seu obje
tivo não obstane erem sido conduidas com a agudea de um De
Greef ou de um Asturaro1•

  De Greef dsôs os fenômenos soas em uma sére herárquia obedeen-


do aos riérios de Auguso Comte em sua éebre assação das ênias, isto é
atendendo à omexidade resene e à generaidade deresente Chegou assm a


25 O Esado é realdade por demas complexa de aspecos por na comundade européa aé a consução de corpos polcos dsn
demas cambanes, para ue os socólogos possam delnear uma e os, uns ndependenes em relação aos ouros, vercandose, denro
ora aceável sobre a herarua das causas ue o produzem Podese de cada undade dferencada, um processo de cenralzação de po
dzer ue odos os esudos socológcos realzados com recursos aos der e de dscrmnação de dreos
dados abundanes fornecdos pela Economa Polca, pela A hsóa do Esado odeo é, de manera pcul, uma hs
Anropogeograa, pela Pscologa Socal e pela Enograa uma só óra de negrações crescenes de progressvas reduções à undade.
verdade se alcançou o reconhecmeno de ue não o socólogo, mas Vercase essa negração em múlplos sendos ue a anáse mnu
o polco e o jursa são capazes de aponar a noa dferencadora cosa a muo cuso consegue ndvdualzar Surge, hsorcamene
ou o elemeno especco da ordem esaal. pelo algameno dos domnos das monuas absoluas por meo de
A eora ue mas parece aderr à realdade dos faos é auela guerras nermnáves, de aos felzes de dplomaca, de casmenos e
ue prefere aprecar os elemenos formadores do Esado de manera laços de penescos de compras cessões e ocas de erróros, de
relava consderando, como dz Pareo as múlplas varáves ue golpes de audáca de polcos e de fros cálculos de mercadores; pela
dependem umas das ouras e agem umas sobre as ouras em um consoldação das coroas reas relavamene às preensões dos ceos e
ssema de nerações funconas de sore ue não é possvel esabe das aras; pela supressão das prerrogavas baonas, dos enaves
lecer a pror ual o elemeno domnane, dverso ue é segundo as corporavos e das franuas das comunas; pela xação de oneras
conngêncas de lugar e de empo ue se consdera nocáves sagraas como os lndes da popedae
urára; pelo predomno de um daleo ue se oa o doma oc
O problema oase nesa ordem de déas, hsórcosocoló al consagrado pela leraura das aes e das cêncas; pelo nercâmbo
gco levandose em cona o faor "mprevso hsórco ue raz a mercanl ue ansborda dos lmes muncpalsas aé coher em suas
marca da lberdade humana redes de neresses a odos os habanes de  reno; pela consução
No enano, o esudo da hsóra do Esado não pode desconhe de um apaelhameno admnsavo correspondene aos neresses ue
cer ue nele se verca um fenômeno de negração crescene, de se crzam e se algam exgndo a cereza e a segurança de um Dreo
crescene redução das pares componenes ao ssema da ordem jurí obevo únco; pelos exércos ue se adesram como elemenos ga
dcopolca oal. randores desses neresses e desses dreos pelo pado da le so
26 Em verdade se compararmos a socedade polca mede bre o prmvo dreo consueudnáo ue era pluralsa e regonal
val, ue era como ue um polpero de cenros de auordades subor por excelênca pela uncação progressva da ursdção segundo o
dnadas às auordades pouco menos ue nomnas da Igreja ou do mperavo do prncpo ndamenal da gualdade de odos perane a
Impéro eremos de conclur ue se operou uma lena dferencação le; pela formação de uma raça hsórca surgda dos crzamenos én
cos seculaes; pela elaboração de uma conscênca de ndvdualdade
naconal fea de radção, e lembranças de faos mles e de con
usas glorosas na e e na cênca, de reveses ue não raro unem

eta dem de fate a pai d men mpe e mai eni fenômen  mas ue as vóras, de senmenos ue as faas acalena desde o
enômi 2. eni familiare) 3. mai 4 relii 5. ientí 6.urí-
diplíti. e Geef Itrdui à  sigie, ai 889 p. 123 e . berço e a vda robusece no choue dos conases e das luas 
Aturar m mai riinaliade aiu hieraquiamente  mtiv fma-
dre d Etad atendend à tríplie relaã de dependênia que há entre ele e
ntia teleóia ndiinal) uma vez que  fenômen mai mpex preu
põ� um utr men mplex e ete erve de mei para  alane d n d pri- 2 Reativamente à frmaã d Etad Mde vide  apanhad feit p

mer e pde tambm prduzil. aí a laiaã euinte: fenômen e- Alfred Weer  risis de  ide mde de Esd e Eurp tra. de rez
Bane Mai 193 1, p.  1 e .; H. Hee Ssehre, Leiden 1934 e Jelinek
nômi 2. familiare 3 urídi 4. urídipíti 5. mrai 6. relii 7.
artíti 8 . ientí . Atura Sigi píi 9 1 p 83 e . Dri geee, it. v. l .

43
42
a verdae Smend rura revelarns a integração em seu Cm  term integração Smend india r nseguinte a ade
ase e�seal   ress de artiiaçã ininterruta das sã nstantemente renvada els indivídus e grus  r mei de

nsenas dvdus a realidade ttal d stad u seja a ade ats e de funções à idéia diretra da munidade as valres u às
sa semre renvada ds membrs de uma munidade às idéias e imagens esirituais letivas" de maneira que  stad é vist m
as valres que nstituem a raã de ser da rória existênia da uma realidade esiritual dinâmia em erene vir a er Desse riní
munidade i Smend tira a nlusã que a lítia deve se rientar n sentid
Melhr será ara nã trairms  ensament d autr' trans de realiar uma nrdâna entre as instituições jurídias r na
rever aqui alguns ds trehs mais exressivs de sua bra funda turea estátias e  dinamism da realidade silógia e história
mental distinguind entre Gve e Administraçã rquant as funções
A teria d stad e d Direit Públi relainase m  gveamentais sã lítias e de integraçã e as atividades admi
Esta m uma arte da realidade esiritual As imagens esirituais nistrativas sã de rdem ténia7
letvas m arte da realidade nã sã substânias estátias se- 3. Cntra Jellinek Gerg Mayer Anshüt mas eseialmen
?
nã  unida e de sentid da vida real esiritual ats esirituai  A   te ntra elsen  teóri d integralism jurídi" delara que 
radade e a de uma at_uliaçã funinal de uma rerduçã re Estad é uma arte da realidade que se realia m integraçã e

samente de uma sueça m ntinuidade esitual ns tante  " sem desnheer que existem também ategrias rainais arma
Dess e  Estad nã é um td assiv que deixe esaar as ainda que a realidade silógihistória d Estad tende a  ini
 sas dir m essas ategrias ranais segund as ntingênias de tem
dve  manfstaçes de vida leis ats dilmátis sentenças  e de esaç identiandse m ela r mei d Direit
meddas admstravas O Estad enntrase ntid sbretud
em ada uma dessas manifestações de vida enquant sã demns- A lei frmulada em uma siedade lítia"  nsante ar-
trações de uma ttalidade esiritual erente na qual veriamse ma Viente Gay da niversidade de Valladlid exliand  ensa-
renvaçõ_es e rgresss ada ve mais imrtantes tend semre ment de Smend  reresenta em ada eríd históri  grau de
m bet nal essa mesma erênia" relaçã entre a esfera real e a esfera d Direit m ideal Ist nã é
O stad é is um vir a ser inessante uma realidade esiri emirism isent de idealidade. Pdese admitir a existênia de a
tual que ermanentemente se renva m a artiiaçã e a adesã tegrias esseniais de neções teórias e idelógias e neste sen
de tdas as nsiênias as quais enquant artíies da nalidade tid uma esfera d Estad e uma esfera de idelgia jurídia reali
mum e em seu sentid rientadas reresentam a rória realidade adas n td u em arte O stad n entant é semre uma rea-
d stad exressa em ats e funções lidade inuída ela esiritualidade sial ' 8
_ O Estad (ara emregar aqui a élebre arateriaçã da a- Fixads estes nts Smend assa a estudar as várias frmas
ç segund Renan) vive de um lebisit que se reete tds s de integraçã u seja s váris resss segund s quais a reali
das. ste fat da vida estatal é r assim dier a sua substânia dade sial entra ada ve mais em rresndênia u em harmnia
medular e é este fat que eu denn integração6 m a estrutura nrmativa d stad desde a integraçã essal re-
aliada els hefes u els funináris até a integraçã funinal
que se exrime r exeml em uma eleiçã em um lebisit.
 
 6 Sm en  Veasung und Veassungsrecht (Constituição e direito consti-
tucna pa Muque 928, p 18 e  Para uma nee do penameno de
Smend v Vce�e ay Qué es e/ marxismo qué es e ! fascismo Barcelona 934 7 Na realidade por mai que e diga o contrário tem raão Ferri quando di
p 239- ?7 e Mgue Reale Fundamentos do direito ci 2 ed cap VII n 53 e a que algo ubite da antiga diinção enre ato de império e ato de getão
repectva bibliograa 8 Vicente ay op cit p 
4
4
Pois bem a inegração, di ele, pode ser de duas espécies, ou é to a ea" Dessare, sendo o Esado a própia realidade espirual,
nâmcoaétca ou é pumente etátca. ee declaa ue nada de eleológico pode exisir fora dee, e ue o
ds os vaores esão imanenes na consiuição Desapareceria, as-
A inegração dinâmicodialéica é auela na ual se veica a sim, aparenemene, a dicudade do probema das reações enre o
xação dos ns políicos deseados pea vonade gera, mediane as Esado e o Direio, porue ese passaria a ser um insrumeno daue-
luas da opinião pbica, as eleições, as discussões paramenares ou le a expressão da inegração ue o Esado realia de odos os vaores
plebiscos ec, a como se verica no Pamenismo ue é, por culurais, de uma dada sociedade O ue Smend fa, porano, é fun
si mesmo, uma forma de Esado dir er e ever er com o vr a er da reaae eprtua o Etao,
A inegração esáica, ao conrário, caraceriase pea ausência mediane um processo, o processo de inegração
de paricipação aiva do povo na revelação dos ns políicos ue de 32. Não será errôneo, pois, dier ue Smend dá roupagem nova
vem ser inegrados como expressão da unidade mesma do Es ado a idéias elaboradas em senido análogo por ouos pensadores, se-
A cada uma dessas formas de inegração Smend fa corresponder gundo os uais o Esado represenaria uma soma de odas as vona
uma forma especia do Esado (Democracia e Monaruia), apresen des e subeividades, um eu coetvo ue seria a represenação do eu
ando, assim, mais um criério para a classicação das formas de de cada um Da dourina de Smend pariram, com efeio, alguns u-
Esdo segundo a naurea dos faores de inegração9• rsas para a armação da realidade obeiva do espíio coeivo, ue
seria paa o Esado o ue a ama é para o corpo
CÍCA DA DUNA DE MEND Nessa concepção, como explica Harold aski, o Esado consi-
ui o aspeco mais elevado de nós mesmos sendo e agindo, represen-
3 Se examnarmos bem a fundo a posição de Smend, verica- ia odas as coisas ue seríamos ou faríamos nós mesmos, se da
mos ue a sua eoria urídica é ão unilaeral como a de Kelsen ue vonade com ue deseamos pudesse ser separado o ransiório, o
aprecia apenas o eemeno urídico da organiação políica e ideni- imediao, o iacional "É por assim dier, o m limo e permanene
ca o Esado com o Direio ue desearíamos alcança, em derradeiro ermo, depois d  uma ex
Jellinek, Ansch e Georg Mayer haviam dio o Esado, en- periência pessoa realiada segundo direções erradas e dese exa-
uano social, é uma realidade hisóricoculural; enuano urídico, viados10 Veremos, em seu uga, a pare de verdade conida nesa
é uma absração idea Era uma espécie de compromisso Como ad ima ese e o erro dos ue armam, por ouro ado, ue o Esado só
miir essa dupla exisência do Esado? Como compreender uma rea possui ns reduíveis aos indivíduos, como se o "bem comum coin
idade ue era, ao mesmo empo, uma pura absração? cidisse sempre com o ue o homem uga ser o seu próprio bem
Kelsen e seus coninuadores oparam pela negação do Esado A falha ue noamos na concepção de Smend, e ue fa a sua
como realidade socia, e aceiaram o Esado como absração o Esa- dourina descambar para o totatarmo consise em desconhecer ue
do é o Direio, e o Direio é uma pura norma a inegração dos indivíduos no Esado não pode signica absorção
das pares peo odo Se os homens fossem iguais por naurea, se
Smend, reeiando ambém o paalelismo de Jelinek, aceiou o odas as vonades fossem coincidenes, não há dvida ue a douna 
Esado como realidade, mas enquanto reazação eprtua e ên de Smend seria verdadeira: o Esado coincidiria com a própa socie-
dade, o Esado represenaria a unidade dinâmica de odos os valores
9 Vide Veassung und Veassungsrecht, cit. p 49 e s. e também Kelsen,
que f a expos ição e a crítica desses princípos em s ua Teoría genel de! Estado
10 Harold Lak El Esd de rad. de Gonzae Garía Barelona
trad de Legaz y Lacambra B arcelona, 1 934 p 3 21 415 e s . e 520 e s. Vide,
também R Zippelius, Allgemeine Staatslehre, cit. p. 35 e s . 1932  
p. 20 e .

48 49
a cada pate a sua naueza mas lhe tia a independência de movi tomstas foecendo elementos peciosos à Juisprudência e esclae
mentos e po m o todo no qual as pates obedecem a um movi cendo o signicado do pocesso de integação na fomação do Esta
mento de conjunto conservando o seu se e a sua opeação pópria. A do e da odem juídica
sociedade dos homens como a das abelhas e das fomigas é um Sem nos esquecemos da contibuição notável de Hegel deve
td desta ltima espécie e "o todo que foma a coletividade civil ou mos nos eferr emboa sumramente à coente dos ranicistas
a faia não possui senão unidade de rdem a qual não lhe confee que  orginandose em pate da Escola Históica de Savigny e Puchta
uma unidade absoluta (nn simpliciter unum)   compeende divesas escolas em geal cracteizadas po não e
Emboa pois a cidade não possa se consideada uma unidade duziem o todo social às suas pates componentes emboa descambem
absoluta poquanto não subsistiia sem os indivíduos que a inte às vezes pra o e oposto de sacicr o indivíduo pelo todo
gam ela é uma ealidade sui eneris uma unidade "de odem ou Sea taefa das mais difíceis e ingatas tenta uma classicação
como dizemos nós uma "unidade de integação das teoas ogânicas do Estado3 mas paa as nalidades de nosso
"Cada agegado político esceve o citado Louis Lachance "fo
ma um sistema fechado de elações moais. Tem suas aspiações seu
quee seus privilégios sua autonoma Impõese às vezes lagan 2 A dcldade da classcaçã está a varedade de crts adtads pe
temente sobe seus vizinhos Consevase mediante uma enegia que s vás acstas de ste qe ã ra s qe reetam  acsm bló
não toma empestada de nenhum outo Santo Tomás diia "ele se c ceam (cm Bltscl, Scâe e efeld) a eaers qe em mesm s
mas fascads pelas cêcas atras seram capazes de ssteta tas cm, p
basta a si mesmo22 eempl estabelecer ses para  stad e a Iea descambad paa  terre
lsór das metáfas atpmórfcas plca-se p ss a dveêca ds e
pstes qe a clcam determad atr em ma esc a a e m ta, qad
AS DOUTRNAS ORGÂNCAS DO STADO ã  faem apaece em tdas as tedêcas smltaeamete A úca dfeeÇa
qe este ete certs orgânicoéticos e orgânicobiológicos  qe s pmes
frçam  paaesm ete  mem e a scedade   mem e  stad sabed
3. Já encontamos po conseguinte em Astóteles e Santo qe estã sad de metáfras elcdatvas a pass qe s trs acetam as seme
Tomás os pncípios de uma teoria que colhe as caracteísticas es laças cm epressã de ma detdade ea Cf Getel qe dste 
senciais desta ealidade sui eneris que é o Estado. racsm psíquico (Sta, Gerke, Gres)  biológico (Zaccara Fratz,
Bltsc)  social (Cmte, at Sm, Spece), ã se sabed bem cm
Após um nevalo de puo acionalismo duante o qual se pe classc a Nvcw efeld Scâe, Wrms Fle ester Ward etc (Getell,
tendeu ingenuamente "constui a sociedade e o Estado associando História e las ieas políticas, tad de Gzales Gacía Barcela, Bes Ares,
indivíduos como a psicologia analítica associava imagens e como 190, v. 2 p. 2 56 e s ald de Vales em sa Teoria giuriica ela organiaione
eação necessáia conta as abitaiedades do contatualismo e/lo Stato, Páda 19 , v 1, p 5 e s., dscrma as teras âcas em bló
ca pscóca, tca (esta catea cld Bltsc e efeld   ) stórc
jusnatualista dominante no século XVIII teve início no século pas râca e sca mas sem petede dar ma verdadea cassfcaçã Cf ada
sado uma volta saluta às antigas concepções sobe a natueza da Jellek Dottrina genele, ct p 20 e s Fscbac Teoría generl e Estao,
sociedade dos homens trad. de e Tapa 2. ed Barcea, Bes Aes 1920 p 25 e s t,
Tité e roit constitutionnel, . ed Pars 192 7- 928, v  p 61 2 e s., v 2, p 19 e
Compeendese dessate o alto valo dos estudos elaboados s Sqllace  ottrine sociologiche Mlã-Palerm, 90, p 70 e s e Kese,
po quantos se empenhaam em enova as análises aistotélico Teoría genel e Estao ct. p  1  e s Nte-se qe as mas dspaatadas ccl
sões plítcas fam tadas da ccepçã râca d stad desde  dvdals
m de Specer  tese da sbeaa d marca sstetada pr Zaccaa. Nem sea
pssíve estabelece lmtes pecss ete as múplas crretes qe se frmaram
2 1  Comm t  I, lec  Cf s acace, c ct  pópr racsm atrasta, de se tam a tedêca bacsta de Wrms,
22. s acace p. ct p. 68. Cf S eple  conit e la mo/e Scâffle efed (tea da eaça, das raças, da seeçã etc ) a eolucionista
et e la sociologie, Pars,  ed de Specer, ester Ward spas e a arwinista de Gmpvcz e Ratzefer etc

 
taaho ataá actua o poto ciai,  pciamt aqu odc uma ocidad dtmiada à mdida qu o   toam
qu oi poto m lvo po Gik, cuja poiço, aiá, o  co ai pcioo  a olidaidad  az mai ítima
tm plamt o limit do ogaicimo O tco do ogaicimo ouam, m uma, da valo à
Cotumam o auto ditigui lato enu o organicimo tico cocpço do povo como uma unidade de ordem compddo,
do organicimo biolgico com a pmia da xp aa como dia Emaul Kat, ptido iamto d Aitt
gdo o tudo qu o patm da coidaço do Etado como um  d S ato omá d Aquio, qu "pduto organizado da natureza 
organimo biolgico ma, im, do Etado cmo um organimo de auele no ual tudo m e recipcamente tambm meio25•
ordem tica ito , como uma uidad upio qu itga o idiví-
duo  qu o pod  xpicada pla votad, plo it, po
compotamto ou pa aldad idividua O úco ca da POSÇÃO DE SPENCER
tdêcia, d qu Gik  o máximo itpt, aaço ita do E DA ESCOLA POSTVA TALANA
xago m qu muito icom, coit m cohc qu a oci-
dad  o Etado o o omaç ticiai admtido a xitê- 40 N itma d Spc ctamo uma ovaço do
cia al d um todo coltivo como uma pci d uidad viva oma picípio ogaicita, ma  quada mo o itma d uma
da po hom olidaizado  itado gudo  comu qu cocpço iolgica do qu a iha d uma xplicaço mcaicita
uapaam o  do  idivíduo como idivíduo" do uivo  da ocidad
Eta doutia tv o mito d pô m lvo a atuza hit- Na toia pciaa, o Etado  go integrador  a ocida-
cocultual do Etado  a caactítica ui generi da alidad o- d  um ogaimo, um uperganmo amo ujito à mma
cial, o otat a ua compaaç oçada  a amigidad do i gudo a qua, m toda odm d , vica uma pa-
cocito d ogaimo Roçou  compltou a amaç da E agm da homogidad idida, icot, coua, paa a
coa Hitica o a atuza a da aço ou do povo, agido ao htogidad dida, cot, coodada26
mmo tmpo, podoamt, cota o apioimo cotatualita•
Na doutia do oo  ocilogo itâico, todo icmto
O qu, pom, mai d pto o ita  ota qu o d complxidad tutua implica um copodt icmto
ogaicimo laçou ova luz o o proceo de integração a qu d compxidad ucioal, uma vz qu a voluço  mp

24 Bluntchli reconhece expreamente ee mérito à Ecola Hitórica


apreentandoa como antecedente imediato do organicimo. Em verdade o con 25 Kant Critic dZ giudizo trad. de argiulo Bar 1907 § 75 Da concep
ceito de que a ação é uma realidade ditinta iedutíve ao eu elemento  ção do povo como unidade de ordem reulta a idéia fundamental de que o Etado é
componente aim como a idéia de que o Etado é um todo que e deve conceber ao memo tempo meio e m conorme expomo em nooEstdo modo cit p
 cit.
como uma peoa encontrae amplamente deenvolvido na obra de Müller de 162 e . ete entido vid também Bluntchli héori génél d l' Ett
Savigny etc. Cf a obra de Alexandre Correia Concpção históric do dirito 26 Spencer Prncips d sociologi Pari  §§ 1 e 2, First princips
onde e apontam o mérito e o exagero da ecola obre a conciência nacio ondre 1922, parte I cap. X otee que para Spencer a ociedade é o
nal e a concepção orgânica do Etado e de De Vecchio Filoso d drcho organimo endo o Etado apena um órgão Ouo organicita ao contráro con
etc. v.  p. 153-260 e 292 e  e de Miguel Reale Fundmntos do dirito cit ideramo Etado como organimo e apreentam a ação como órgão do Etado Cf
cap II d também Icilio Vanni I giuriti della cuola torica in ermania in Duguit oc. cit Dearte Spencer procurou harmoniar a premia organicita 
Sggi di Filoso Socil  Giuridic Bolonha 1906 ete enaio o j urita com a ua concepçõe individuaita confundindo na realidade Etado com
italiano põe em evidência o elemento de organicimo da Ecola Hitórica e oveo e incidindo em uma contradição que tem ido geralmente apontada pelo 
embora pretenda provar o contrário nola apreenta como precurora da Filooa tratadita. Sobre o individualimo contraditório de Spencer cf H Michel idé
Poitiva pelo meno em ua aplicação no domnio do Direito dtt, Pari 1895

8 9
integração e matéria e ispersão e movimento Assim seno a O que Cogiolo iz o esenvolvimento o Direito ele repete
caa integração e eementos no too coespone um aumento e paa explicar a estrutura o stao a ivisão os poeres os ireitos
iferenciação nas pates componentes e viceversa: e everes iniviuais etc
"Sabemos que enquanto um agregao sicamente conexo como 42 cilio Vanni que sabe istinguir e reconhecer a parte e
o corpo humano vai cresceno e assumino a estrutura geral caa verae contia nas teorias organicistas eclara que o concurso per-
um os seus órgãos faz o mesmo que à meia que caa órgão vai manente os membros e uma uniae orgânica para a realização
se esenvoveno e se iferenciano os outros realzase um pro concore os ns comuns "resulta e uma erencação e órgãos e
cesso e erencação e ntegração os tecios e os vasos que o e funções e tal maneira que caa órgão reaiza uma função istin
compõem  e "à meia que caa inivíuo se esenvove esen- ta e resuta também a combnação o tbalho strbuío, e sorte
vovese também a socieae a qua é uma uniae insignicante que se estabeece entre as pates uma estreita epenência mútua
etc pois "a evolução socia é uma parte a evolução universa no- isto é aquee consensus em virtue o qua uma parte não poeria
tanose tanto em uma como na outra um processo para um volume existir e muito menos funcionar sem as outras nea repercutino
maior uma coerência uma multiformiae e uma precisão maior2 tuo o que se passa nas restantes2
41 . Inluenciaos iretamente por Spencer são os estuos os is  bem clara a noção e coorenação socia que sempre se
granes jurstas italianos que lançaram as bases a chamaa "escoa veica em conexão íntima com um processo e erencação. Pen-
cientíca tais como Cogliolo Iciio Vanni e Puglia os quais tratam samos aiás que não é possível isoar um processo e outro a não
com grane atenção o processo e integração chegano mesmo a ser mentalmente m verae a integração é ao mesmo tempo par-
apresentar a integração como lei ou princípio funamental ticipação os inivíuos à via o too e reconhecimento que o too
faz a iniviualiae os membros componentes O princípio e
"No esenvolvimento o Direito escreve o eminente Cogiolo integração em última análise é princípio funamental para a ciência
"acontece o que acontece nos organismos e em toos os fenômenos juríica pois exprime a harmonia que eve existir entre as partes e
o muno e um too vai esapareceno a primitiva homogeneiae entre as partes e o too visto como integração impica iferencia-
as funções toamse mais particularizaas e istintas os órgãos a ção atribuição e ireitos e estabelecimento e garantias
quirem caa qual uma sionoma própria até mesmo as pequenas  por toos esses motivos que ciio Vanni escreve que toa a
iferenças aumentam e a mesma se ivie em partes iversas e aper evolução hstórca o Dreto se realza no sento e um processo
feiçoaas e outro ao e contemporaneamente vericase a coor e erencação e e ntegção", escareceno que "por eren
enação em conceitos gerais as várias funções cooperam para um cação se entene uma crescente compexiae um acréscimo e
escopo complexo o sistema se esenvolve e reúne a multipiciae partes e e atributos istinção o que é confuso aquisição e formas
as cousas em princípios vastos e supeiores28 enias e órgãos e e funções especiais Por seu tuo ntegração
signica reução à uniae coorenação sistematização30•
43. Seguino orientação análoga V  Orano aceita o princí
2 Spener Firs priipes o it e Priipes de silgie t 2 § 2. pio e integração (e e iferenciação) como uma "lei geral a socia
dêntio  o pensamento de Shâe para quem "a vida soia deve ser ompreendi
da omo a mais ata universa e onsiente iegçã e dereiçã de todas as
espies de matria orânia e inorânia de todas as foras naturais o soiais Cf.
Aneo aaro ntr in Le bsi del diri e dell S urim 893.
28 Coioo Fils de diri priv Forena 92 p. 34 na mesma
29 iio anni Lezii di ls de diri Boonha 908 p 0 e s
No mesmo sentido se manifestou Cimbai omo veremos na nota 34 if

r em de idias vide Ferdinando uia Sggi di ls giuridi no ensaio
ttuado ei oranismi soiai 2 ed Nápoes 892 p. 4 e s.
 30 iio anni Lezii it. p. 23 e s O iustre jurista da esoa positiva
trata ampamente desta questão em toda a 3. parte do seu ivro

60 61
biliae humana consieranoo inispensável à compreensão as vitano porém o socioogismo e proceeno coo jurista o
relações a socieae e o stao. ?
antigomestre e Roma observa que o recon eciento  que o st-
o é um grupo social ou ua forma especca o fenoeno g �e
Criticano certas armações e Jellinek o insigne constitucio ico a sociabiliae humana tem um sentio puramente esctvo
nalista italiano observa que se é certa a lei seguno a qua toa rela- e materia. e não tira porém toas as conseqüências essa obser-
ção socia etermina relações e epenência não é menos certo que vação atraío por outras questões
esta lei representa ua manifestação perfeitamente simultânea e m verae é necessário reconhecerque a lei e integção não
ua lei geral que regula toos os fenômenos sociais que é a lei e expi por si s o fenômeno juríico e o stao assinaano antes
ca
integração31  ua tenência que põe a necessiae a organização resutante as
Seno o stao um grupo social ua forma especíca o fe esiguaaes naturais os homens e as obrigações a via em co
nômeno genérico a sociabiliae humana é preciso convir que a mum.
organização estatal está sujeita a ua lei e integração pela qual O certo é que não há uniae ocial orgânica sem processo e
toos os homens que por aquee m (pelo m por eles consciente integração ou sea sem que as partes alcancem um certo grau e
mente xao) cooperam são suborinaos àquelas imitações a pr- iniviuaiae e se coorenem orenaamente em um too pra a
pria liberae one se toa possível a união as forças iniviuais consecução os escopos comuns  por isso que vemos na integração
para acançar o m comu3• a expressão ociológica, material, as exigê_ncias o bem cou e
Orlano aceita coo se vê a lei e integração armano que o ponto e vista juríico o eemento atea a orem que e_ repre
toas as relações humanas mesmo consieraas a maneira mais sentaa pelo Direito e que s pelo Direito plenamente se reaza
espontânea aparecem suborinaas a ua lei e coorenação a qual
não é menos veraeira mesmo agino e forma não aparente e em PNCÍP DE PETAZK E DE
contraste até com a liberae aparente e a espontaneiae os vá- PNTE DE MANDA
rios atos33
44. Além os autores citaos e sem antecipmos as referên-
cias a De Vecchio Villeneuve e outros poemos embrar o nome e
3  .  E. Orland e à dr geerle de Jellek p. 276 Nesta mes- Petrasizki o qual põe em eviência as uas funções o Direito  a
ma bra ele sustenta ntra  prfessr ermâni a existênia de eis siais itributiva e a organizaora, ua vez que a organização a soce-
esrevend: dese tdavia armar a existênia de nã puas leis siais e ae nunca poe eixar e ser também ua atribuição e ireitos
nã sã de pua imprtânia Realmente nã  eítim denir  fenômen da
siabiidade humana m al determinad pr uma le i? E dad um ert ru-
aos inivíuos e aos grupos aí resutano a constituição o stao
p sial nã bedee ele à lei de rdenaã?.. . p. 22 e s.). Na meia em que os ireitos e os everes são valores so-
32 bidem p. 2746. ciais escreve Sorokin ocupanose esta parte a teoria e Petrasizki
33  bidem p. 2 7  Ntese que Orland se afasta de Spener em váris pn-
ts Em primeir luar ele repudia  mnism evluinista neand haa identi a sua reprtição peo ireito equivae à istribuição e toos os va
dade entre  mund sial e  sirâni e delarand inadmissível a transp- ores sociais compreenios os valores econômicos entre os mem
siã de eis de uma para utra rdem de fenômens Na teria speneriana esre- bros a socieae. Neste sentio o papel social o ireito é enorme.
ve ee em seuida a siedade   ranism e  Estad   órã interadr. Ora  a força que forma toa a organização social a constituição polít-
ist está em ntradiã m  prinípi fundamenta pr nós á estabeeid e pel
qual as duas nões de Estad e de Siedade inidem em extensã diferenian- ca as instituições econôicas as classes sociais etc
dse em qualidade e p el qual  Estad nã  uma parte da siedade órã) mas As eis e os trbuns são instrumentos o exercício essa fun-
sim a própra siedade enquant alana uma ranizaã udia. . E Orand ção itributiva o ireito
Prcp it. p 30 e s.
63
62
A função organizadora  outo apcto da uço ditiuiva chad, ou d agutiaço cct a qu aludm Buh  Vallaux",
poquato   poívl uma ditiuiço cit d diito  dv- a aociada à toia do círculo ociai xpota plo auto m
 havdo uma autoidad com o pod d impo  agua a váio d u livo5
diiuiço Daí a ogaizaço do Etado, do govo, do juíz, Paa Pot d Miada o picípio da cct dilaaço do
da lgiatua da política; daí a hiaquia da autoidad a i- cículo ociai pd  cotiua o poco uival da co
ituiç ocia" iuiço da matia",  dd o lcto   oma pla jutapo
O pod do govo o  mai do qu o diito ito , o pod iço ou aociaço d lmto cotitutivo"6
d uma covicço, qu atiui ao diigt o diito d gova  Dvolvdo a idia, tac l a li diacrônica e
ao diigido o dv d odc"34• incrônica da vouço ocia xpimido po outa palava, 
45 No Bail  auo m ido atado mai po ocilo- duplo  cocomitat poco d coodaço ou ogaizaço 
go do qu po juita ma o podmo dixa d o i ao atiuiço qu domiamo integração.
tudo otávi  ogia d Pot d Miada A cct diataço" cv o aalizado juitaociogo
Emoa apgado a pcípio moia d ot vidmt  o picípio ociolgico volutivo qu   a i mo
pciaa o ilut juita páio taz uma ot coiuiço à gai d ômo como li diacôica pcida a hitia
pquia o a integção ocial m colaço com um ouo do cícuo ocia cada vz mai lago  uctívi d vica-
picípio, o da dimiuiço do uantum dpico ço xpimal ma dla  a da ctalizaço, proceo de ine
Sgudo Pot d Miada o picípio udamal voluivo gração ocial; ma a ctalizaço o vm : a ociologia cohc
da ciêcia poitiva do diito  o da crecente ntegração e dilatação oua li qu dv  atdida li d coxitêcia ou incrônica
do círculo ociai. Sia, m outo tmo a li pacial do -
mlha à da gomtia(  od  dá centralização dá tam-
paço cct a qu  iu  Ratzl, a li da xto gudo m a epecialização3

EXPLICAÇÃO PSICOSSOCIOLÓGICA DA INEGRAÇÃO


34. Apud Espínola, tado d dirito civil bsili Ro, 939 p. 49 d
Miguel Reale, O Estado modo cit. Um sentido to especial adquire a expressão 46 Ap a êcia  coidaç ita claa ulta a
Dirito d intgção na doutna de Guvich que em ouos pontos segue de peo
o ctado mestre polonês. Segundo o tratadsta russo, o Direto de integração é o gad impotâcia do picípio ou i d itgaço o domíio da
Direito social que se distngue pelo seu caráter de comunhão e de integração em ciêcia juídica  d maia pcial quado  pocua com
uma totalidade ant-hierrquca oposto tanto ao direto de coordnação como ao de pd a atuza da odm juídica poitiva
ubdnçã stas duas últmas fomas de reto, as cas conhcdas "pelo
individualismo e pelo mpeialismo jurdico, seiam fases superadas da evolução
judica, à vista do primado hodeo do ireto espontaneamente atualizado. d
Guvtch, L'idé du droit social, Paris, 193; e  tmps présnt t l idé d droit 3. d Pontes de Miranda Introdução à política cintca Rio, Pas 194
ocial Pas, 93 Sobre as preensões dese antinormativismo, cf. Migue Reae, caps. I e ; Introdução à política gl Ro, 196 p. 13  e s.; Sistma d ciência
Fundamntos do dirito cit., cap. VI. Mais profunda nos parece entretanto, a dis positiva do dirito Ro, 19 v. 1 p. 04 e s. Comntários à Constituição Fd
tinção feta anteomente por Cimali, em sua memorvel Nuova fas d diritto ral d  d novmbo Ro 193 t. 1 p 37; e os Comntários às Consttuções de
civil entre o peíodo prmtivo caracteizado la absoção do ndvduo na soci 946 e 1967
edade (mundo anigo e medieva disnto pea quaseausênca de indsrias) o 36 Introdução à política cintca cit. p. 31  n. 6
período intermédo da mancipação individual corespondente ao desenvolvmento 37. Pontes de Mranda, idem, n. 1. Compaese essa distinção entre lis
da pequena indsta, e, por m o príodo d intgção própio da época da diacrnicas  sincrnicas com a feita por LévStrauss. Cf. Miguel Reale, O diri-
grande indstia, sntese e supeamento dos dois anteiores. o como xpriência cit. Ensaio I

 5
Consttu um elemento fundamental, um dado que a socologa ldaredade socal é tanto maor quanto mas se processa a dferenc
oferece ao jursta o qual deve dele se servr para que as abstrações, ação das aptdões e das atvdades ndvduas39•
como abstrações jurdcas que são, correspondam sempre a realda esse prncípo a Socologa trou outro que nos parece tam-
des concretas ém fundamental e que completa e esclarece o prmero nestes ter-
Pensamos, no enanto que é desnecessário procurar explcar o mos a dvsão do trabalho, ao mesmo tempo que um princípo de
processo de ntegração medante métodos e resultados das cêncas emncpação para o ndvduo consttu um princípo não de dsper
naturas A análse da natureza humana dános resposta plausível e são, mas de coesão para a socedade
satsfatóra38• 48. Fo este últmo prncípo que urkhem procurou demons-
O homem, sendo por necessdade um anmal polítco é e será trar, e no noss o entender o conseguu embora não o acompanhemos
sempre como que ano bfronte: tem uma face voltada para s mes quando passa a fundamentar sobre o fato da dvsão do trabalho uma
mo, para o que há de permanentemente dferencado e própro em "soldaredade subjetva, acabando com a conhecda armação de
sua ndvdualdade (daí as tendêncas ndvdualstas e egocêntrcas) uma "conscênca coetva na qu com razão se vu uma nova
e uma outra face voltada para os outros homens, para todas as vcs apresentação da olonté générale de Rousseau transposta do plano
studes da vda em comundade (daí as tendêncas socalstas e altr- raconal para o empírco
ístas) Qualquer concepção polítca ou jurídca que não souber aten A dvsão do trabalho produz uma soldaredade objetva entre
der ao mesmo tempo a esse duplo aspecto ou a essa dupla dmensão os homens mas a soldaredade subjetva nunca é uma pura resultan-
do homem, estará fora da verdade toandose dfícl quando não te do fato socal; é ates conseqüênca de uma aprecação por parte
mpossível abraçar a complexdade toda dos fenômenos socas do homem de uma posção do espírito perante os fatos posção esta
tomada segundo crtéros de valor de que decorre a normatvdade
Pos bem essa força prmára que leva o homem a se reconhe
Sobre o fato brto não se fundamenta nenhuma obrigação étca, ne-
cer como pessoa como ser lvre como valor autnomo e dstnto
nhuma obrigação jurídca A obrigação surge do contacto do homem
perate o sstema de valores coletvos, a completarse e a revelarse
com o fato, sto é da aprecação que o homem faz de certas relações
como personaldade nconfundível; essa força egocêntrca conjuga
socas, uma vez que se como nota Petraszk, todo juízo sobre a
se com uma força que é centrífuga que leva um homem a se unr aos conduta humana despera emoções especas de adesão ou de repulsa
outros homens, seja pela dentdade fundamental da natureza huma que se consubstancam em juízos normatvos é precso reconhecer
na seja por todas as condções objetvas de mútua nterdependênca que a causa dessas attudes só pode ser encontrada no estudo dos
e soldaredade decorrentes do fato geral da dvsão do trabalho valores fonte verdadera da normatvdade40•
47. As análses pormenorzadas que foram fetas sobre a dv
são do trabalho por urkhem Smmel Bouglé etc e cuja mpor
tânca no estudo do reto é desnecessário encarecer puseram em 39 "É a reptçã ctía ds dferetes trabas ms qe cstt
evdênca esta verdade que os meses da Economa clássca já havam especalmete a sdaredade scal e qe se tra a casa elemetar da etesã e
lustrado e atraíra a atenção de A Comte a nterdependênca ou so da cmpedade crescetes d rasm scal" Cmte, Cours e philosophie
positive, V 425
40 ie Grvtc Ue plspe ttste d drt, Archives e
Philosophie u Droit et e Sociologie Juriique 93, 3-4 p 403. embrese ada
 8 Ccrdams pleamete cm Edmd Pcard qad pdera qe  a tera de Adra Tler para qem rade pare d ret se arma pel at de
rsta ã deve cdear in oto  empre de epressões tradas das cêcas s qererms qe sea sempre qerd aql qe se qs ma ve. A Ter Saggi
cas qad precsas e ma sas;  qe etretat ã permte verdaderas tras i eica e i losoa e irito Trm, 928 p 22. Cf. Me Reae Funa-
psções de es de mas para tras cêcas vie O ireito puro vr   55 mentos o ireito ct cap  e Filosoa o ireito ct passim

 
Se aetssemos a existênia e uma onsênia oletva ua refuta amravelmente os sistemas obetivistas que "perseguem
irreutível às onsiênias niviuais e se amitíssemos o Direito 0 upo ometimento e arruinar a outrina lássa o poer ri-
omo um prolongamento ou uma superesutura o fato soia a Ciên gente riaor e ireto e e substituíla pela teoria e uma orem
a Juríia  reuza a um apítulo a Soooga  para ser uría que se estabeeça por s mesma nepenentemente e qual-
oerente onsigo mesma evera afastar omo inút toa e qualquer quer poer e omano43
iéa e poer omo onção a vigênia ou eáia positiva as Seguno Haurou a orem uríia não é uma eorrêna es
normas e Direito pontânea a ivisão o trabalho Dz ele mas que o apareimento e
Na verae porém nem a visão o trabaho poe servr e u cent retor ou e órgãos e goveo onstitui fenômeno pri
base à tia ou ao Direto (uma vez que ela não resulta uma sola máro e orem políta e que "o papel o entro retor ou funa
reae moral ou uríia) nem ela sem as normasuríias e étias or é mplantar uma éa no meo soia aí resultano a formação
assegura por si só a integração os inivíuos na soieae e órgãos estinaos a irgir o organismo soal garantino o seu
49 Abanonaa hoe em a pela generaliae os soólogos a esenvovimento meante· a orem uríia inspensável à realiza
éa e uma conscênca coletva omo reaiae ontológia4 1 ami- ção a éia geraora a insttuição44•
tese a ivisão o abalho e a soliarieae obetva ea resultante
omo onção material a orem uríia em povos e eevao grau
ultural mas não omo causa sucente a organização o sao CNCLUÃ ELMNA
A ivisão o trabalho por outras paavras é uma as expres
sões quano não a expressão mais relevante o proesso e 5 O que se eve onluir e tuo quanto aabamos e expor é
ntegção o qual no entanto só ulmna na orem uríia estata que o homem tene por sua própra natureza a uma orem soial que
meante a interferênia positiva o poer representa uma orem e ntegração (uniae orgânia uniae e
Isto porque omo observa Bouglé se a "ivisão o trabaho é orem) na qua as partes não perem a sua iniviualiae nem a
também "união o trabalho é inegável que "para que ela prouza o ativiae o too se onfune om a as partes que a orem uríia
que ea se espera para que ela venha a harmonizar as onsiênias exprime o ponto uminante essa integração uma vez que a ntegção
é preso que uma estrutura soal eterminaa exsta prevamente o homem  socee apaee em foas enias omo inteação
A visão o trabalho não leva as suas messes e soliarieae a o caão no Estao que a orem uríia não se onstitui meani-
toos os terrenos Basta que e faleça um erto ambente eonômi amente ou obetvamente mas neessia a nterferênia o poer;
ourío que falte uma erta ose e gualae que a espropor
ção as onições eonômias se toe resente e se poerá onsta
tar que a vsão o trabalho mais opõe o que faz unir evenose 43 Hauriu Prés, it. p. 22
onlur que "é ifíl pos sustentar que a visão o trabaho pro 4 Hauriu p. it. 727. Inpirande n intituinalim de Hauiu
m teem a prtunidade de apreiar Gere Burdeau uinha  pape d
voque por si própra e meaniamente a soliarieae pretenia42• Pder n pre de etivaã da dé de dre (repreentaã de uma apia-
50 m harmonia om as armações o ilustre soiólogo fran ã de pefetiilidade n ei d rup) em reg de dre em evar na devida
nta a n ver  pre de interaã. Em ua útima ra ntud  prle-
ês estão as e um não menos lustre ursta Maurie Hauriou o ma interativ á e lhe apreenta m mai lareza nã ó pr ver que "herqu
e dereçã eteririzam a inerã d píti n rup m a prlam
quea Ciênia Pítia "md ea  eu efr de íntee e  pre de egçã
4. Sre  aane deta teria vde a nideraõe que zem em sl que e realiza  a in uênia d Pder (vde Méhde de l see plque
Fudmes d dre ap. II e a epetiva iliraa. Pari 9 9 p. 7  e 0 ) Paa uma mpreenã ilóia d prlema vde
?
42. Bul heie ur a diviin du travai! i n Qu es-e que l Slge Maurie uveer Slge plque Pari 966 p. 247 e . Mai ampamente
  Zampetti Demz e pere de pr Milã 969
Pari 92 p. 3042

 
que o poer não se confune com a força, porque a força se põe por si
mesma, ao passo que o poer é a força, posta por uma exigência ética
ou juríica que ene o fato a "soliieae social e a "orem jurí-
ica há um momeno e apreciação racional, e exame e e eleição
e valores, eterminano uma reção na vonae os centros ireto- ÍTUO 
res a socieae, isto é, essa nteerênca postva e crao o ho-
mem que é tão namental que alguns juristas chegam a negar que o
stao seja uma formação natura, quano mais certo será izer que o  PRETENSÕES DO BJETIVISMO JURÍDICO
sao, como realiae cultural que é, tem, em sua base, a natureza,  CONTR A O PODER 
mas vaoraa e rigia pela intencionaliae criaora o homem.
Sem necessiae, por conseguine, e se apelar às teorias
organicisas, poese reconhecer que a consituição e o esenvolvi- A PÇÃ DE DURKHEIM
meno o sao obeecem a um prnco e ntegração que oa
compreensíveis as relações enre os inivíuos, os grupos e o ore 53. Durheim, em seu livro clássico sobre a ivisão o tra
naento estatal balho, epois e afirmar que esta prouz, e maneira eviente, a
Veremos que, assim como a orem juríica põe a exigência o soliarieae social, eclara ser seu objetivo "eterminar até que
poer, não é possível uma concepção realista a orem juríica o pono a soliarieae contribuiu à integração geral a socieae,
stao nacional sem a iéia e soberania, que é a forma o poer poso que somente então se poerá saber o grau e sua necessia -
estatal e nossa época, e que a evolução geral o Direito e o stao e, isto é, se se trata e um fator essencial e coesão social, ou se
assinala a realização graual e progressiva os valores éticos a pes- representa, ao contrário, apenas uma conição a cessria e secun-
soa humana. ária'
52 O estuo o processo e integração lança uma luz forte so Já issemos que a conclusão o mesre a sociologia francesa
bre o problema a autoriae, ano à teoria juríica um substractum foi no sentio e funar as obrigações morais sobre a soliieae
sociolgico e grane consistência, especialmente com referência à subjeivoobjeiva oriuna a ivisão o trabalho, explicano,
álise a positiviae o Direio45 essare, a Moral e o Direito pelo lao sociolgico a soliarieae
Nos capítulos seguintes, apreciaremos o poer e o Direito Posi como expressão imeiata a consciência coletiva
tivo em face o processo e integração, mas antes procuraremos ana
lisar o valor as eorias que pretenem provar que uma convivência 54 Aceiar o princípio a substantiviae e uma "consciência
poese orenarjuriicamente prescinino o poer, ou  se con- social, capaz e se impor às consciências iniviuais como força
sierarmos as convivências nacionais moeas  prescinino a objeiva auante e fora para entro e e moelar os inivíuos e
iéia e sobena maneira ineluável, equivale a resolver, impliciamente, o problema
o funameno e a naureza o Direito
4. de Wlter Burkrdt Die Orgaisai der Rehsgeeisha 2. ed. A orem juríica não poe eixar e ser, então, concebia como
Zurque 944 p.  29 e s ; Mrrs Gnsber Reas ad ureas  sie a prpria orem social em um momento ou grau e organização mais
Cmbride Msshusetts 948 p. 34 e Reséns Shes Tad geerl de avançaa, à qua ela se estina por inrínseca necessiae: "Com
lsa de dereh Mé 99, p. 3 nde se lê que  Estd represent 
resutd de um nunt de fenômens res de iegçã letv m  sent-
d de rnzr um mnd suprem de ráter letm. Cf. M uverer l. t. e
R. Zppeus Allgeeie Saaslehre t. p 24 e s l  urkhem De la divisi du rvai sial Ps, 902 p 2 e s
70
exercício e um ireito, mas o cumprimento e uma função. O seu 63. Duguit considera capita essa distinção entre regras
equívoco está, porém, e confundir Estado e Goveo; está em não ormativas e regs construtivas ou técnicas. Ea consiste, como já
reconhecer que o Estado tem poder de criar formalmente o seu Di- se pode inferir do exposto, em declarar que o Esado não pode senão
reito porque essa é uma exigência do bem comum, uma exigência econhecer as leis noativas ou normas jurídicas propriamente di
posta pela iéia e Justiça, como ordenação histórca de valores so- as que são aquelas que impõem aos homens uma abstenção ou uma
ciais. Confundindo Estado e Goveo, não pôde reconhecer que o ceta ação, não por serem diadas por uma vontade, mas por assim o
poder não é exercido em nome das pessoas que goveam, mas tão- exigirem os sentimentos dominantes no grupo
somente em nome da instituição. As regs construtivas, ao contrário, surgem para garantir as
primeiras São estas e apenas estas que implicam a existência de um
Esado mais ou menos embrionário, mais ou menos desenvovido.
LEIS NORMATIVAS E LEIS CONSTRUTIVAS
SEGUNDO DUGUIT Incontestavemente, porém, escarece Duguit, "a regra cons
trtiva  porque é, em suma, a regra orgânica da coação  supõe
62. Aiás, o próprio Duguit, depois de declarar peremptoria que exista, num dado agrupamento, o monopóio da coação e, por
conseqüência, um Estado, uma vez que, como adiante será visto, não
�ente que o ireito independe do Estado para a sua plena ecácia, há Estado a não ser que haja monopólio da coação, e só existe Estado
vse na contgência de fazer uma distinção que, em verdade, re-
presenta uma quebra em sua posição extremada desde que exisa tal monopólio16•
Com efeito, ele distingue as leis em normativas e "construti- Teremos oportunidade de demonsrar, no desenvolvimento dos
vas. O Estado não cria direito porque essa é umanção social, uma capítulos seguintes, que esta armação de Duguit sobre a caracterís-
competência inerente à própria sociedade, mas o Estado ou o Gover tica irredutível do Estado (o monopólio da coação) implica a aceta-
no é o encarregado da execução técnica das regs normativas que se ção de um conceito de soberania, porquanto o poder exclusivo de
elaboram na consciência socia e são armadas pela massa dos es fazer valer em útima instância coativamente o Direito não é senão o
píritos. Para tanto, o Estado pode editar regs construtivas que poder estatal, ou seja, a soberania17•
contm a rgização socia da coação, e são tanto as que organizam Admiindo, porém, que só as regras construtivas impliquem
servços pubcos, como as constitucionais , adinisativas e penais a existência do Estado, toda a fraqueza da teoria de Dugui se revela
O Estado não tem poder para proibir isto ou aquilo, mas tem a diante de sua armação caríssima de que a quasetotalidade das re-
função de prover a ordem social de coação jurídica quando a mass a gras jurídicas não são normativas mas sim construtivas
d?s espírtos resolve que algo deva ser proibido Assim, "o legislador
no proíbe que se mate ou que se roube etc Não tem faculdade para A DOUTRINA DE KESEN SOBRE A SOBERANIA COMO
dtar essa poibição Limtase a organizar o serviço público de segu- EXPRESSÃO DA POSITIVIDADE JURÍDICA
rança e decde que, no caso de ser cometido um fato previsto, deni
do e qualicado de inação, os tribunais devem aplicar certa pena 64. Também Hans Kelsen, colocado aparentemente no pólo
contra o indivíduo reconhecido como autor15• oposto do sociologismo jurídico de Léon Duguit, nega a interferên

1 5. Duguit Ls transformaciones del derecho público cit. p. 48-55 e s.


Note-se a analogia desses princípios com a distinção que Binding faz entre as  6. Duguit Traité, cit. v.   p. 0 8 Cf. Gény Science et technique, cit. v. II.
?
no�s que se irgem aos indivduos e as leis que contêm prescrções destinadas 7  Cf. adiante cap. VII, onde anaisamos outros aspectos da doutrna de
Duguit sobre a soberania e a regra de Direito.
ao JUIZ Cf. N Azevedo op. cit., p. 00 e s.

79
78
cia ? pod a ciaço, ou mlho, a atualizaço da odm uídica oço vulga gudo a qual o Etado como pod tá po dtá do
potva. ito paa alizálo, qu o Etado, como pod, apia pduz
Sduzid_o plo idal d uma cêca uídica pua", a qual o aante tc. o Dito o  mai qu uma hipotatizaço qu ddo
. 
Dto dva apac como uma xpo d pua omatividad, a iutilmt o oto do cohcimto  cua falta d a 
com toda a caactítica d uma cêca do Soll", m cotacto compovadd o momto m qu  advt qu o chamado pod
com o multíplc  utacoo cotúdo da vida ocial, aim como do Etado o  outa coua o o pod do Dito, o d um
a gua gomtica paiam acma do copo goio qu o Dito atual idal, ma to do Dito potivo"18•
o tido apdm, Ha Kl  o u dcípulo pu 66 Como  vê o tado o ca ga omativa ou ga
dam a doutia cláica gudo a qual o  aliza o Diito m cotutiva, poquato o Eado  a poicaço mma do co
a paicipaço do pod. uto uitáio d toda a oa, d maia qu o pod o  ma
Sgudo Kl, o Etado  dtca com o Dto,  o há qu a validad da odm upo da comuidad uval.
outo Dito alm do Dito Poitivo cocdo como uma odm Quado  ama qu  poum poder a comuidad qu
gadatva d oma. Dat, l o podia dxa d ga o pod ptam uma uidad ditita do hom qu a compm mo
a fa uídica, ou mlho, o podia dixa d duzi a idia d ta claamt qu o conceito de poder não  enão a peronca
pod à d oma. O qu ptdmo aqu o  cotta a coê ção hipotática de uma ordem válida. Tal  dá dvido ao fato d qu
cia ítima do itma, m tampouco dcohc qu tato Kl o pod do Etado (a picípo coidado um fato al, aaliávl
como Duguit ptcm a a a pivilgiada d dtuido do poto d vita da ciêcia atuai  ama, aal, como um
qu, gado, laçam uma luz viva o o vício  a qualidad do pod uidicamt qualicado"9•
itma, aido caiho paa apimoa ta  cogi aqul. N tmo  xpim Ha Kl, podo  m m vidê
65 Na toa pua d Kl, a oaia o  um "poder cia um do poto culmiat d ua podoa agumtaço o
como ia a cot tadcioal, m tampouco uma "ualidade o polma do Dito  do Etado.
do poder como ptdm pcalmt o patidáio da cola m Etado  oao, dclaa l aida, quado o cohci
d G  d aad, ma pta toomt a udad  a to da oa uídica dmota qu a odm poicada o
validad d um dado itma d oma, uidad  valdad qu o Etado  uma odm upma, cua validad o  uctívl d ult
a dcoêcia lgica da oma fudamtal hipottica" pota plo o fudamtaço quado, po cogut,  poto como odm
Uta como codiço do ppo itma. uídica total  o pacial. No  tata, po, d uma qualidad ma
A oaa ou o pod, gudo Kl, o  algo qu atc tal m, potato, d cotúdo uídico. O polma da oaia
da  gaata a atualzaço do Diito, poi "atrá do Direito não   um polma d mputaço, , vito como a peoa  um cto d
precio exitir um poder ue o ancione. imputaço, cotitu o polma da poa m gal, o do, d
O pod , ao cotáio, a ppa coaço como cotúdo da
oa tal como  apta ao olho d qu ptd cohc a
validad da popoiç uídca. oa d tdo pcial o 18  Kn Teora genel de Estado c p 22   C adan cap VII n.
ca, a fa do Diito, a dia d um poder real como galmt 1 Na mma obra à p 408 o mnn ua cac bm o u pna-
mno com a rmua prca O qurr do Eado  o dvr r d u ordna
 admit quado  coida o Etado uma ogaizaço coctiva. mno Da dourna juídca d Kn  d u prupoo oco raa
O pod  pod  dv  um pdicado do Dto, poquato o mo ampamn m noa obra Os ndamentos do direito cap V  Filosoa
 o a lgica ita, o o lgico qu pd a últma da oma do direito 10 . d, c cap XXXII
potiva dctada plo tado à totalidad do itma uídico. A 19 Kn op. c. p 26.

80 81
maneira alguma unicamente o problema da pessoa do stado O Como o ireito coincide com o stado Kelsen é forçado a
meso problema se apresenta pa a pessoa física como problema  lizr a comunidade inteacional concebendoa como o sta-
da iberdade da pessoa ou da vontade20• do por exceência.
Concepção eminentemente forma da soberania é como se vê Todo o ireito é concebido oniticente sob forma de pirâ
esta de Kelsen o qual aiás não indaga se a soberania corresponde mide em degraus e a civit i que é o stado Soberano não
ou não ao stado em geral mas sim "se o conhecimento do stado é outra cousa senão a ordem jurídica total
emprega ou tem necessidade de empregar um modeo de explicação essa maneira Kesen procura conciliar a tese do primado do
segundo o qua subsista a soberania de cada ordenamento jurídico ireito Inteaciona com a absoluta estatalidade do ireito e à vis
estatal; ou se ao contrário só pressupõe como soberano ao ordena ta de seus princípios é levado a dizer:
mento jurídico inteacional 1) que se o ireito é stado (le Recht it Sttrecht a
Kelsen em verdade admite duas hipóteses distintas a do pri comunidade inteacional não pode deixar de ser stado
o o Direito o Eto ncionl e a do prio o Direito inter 2.0) que se a soberania indica a exclusividade de um sistema de
ncionl e prefere esta última decarando que a primeira corres- normas só há um ordenamento jurídico o da comunidade intea-
pode a ideais imperialistas de redução do sistema universal do i cional soberana em cujos quadros se contêm todos os stados parti-
reito ao quadro particular de um stado soberano Hoje em dia a culares.
soberania entendida como exclusividade de um sistema nrmativo Na doutrna de Kelsen e da chamada scoa de Vena por con
só pertence à comunidade internacional à civit xi ao seguinte não há lugar para o conceito de soberania como poder ou
Supereto, a quem compete a distribuição originária delmitando como qualidade do poder Não se podera mesmo segundo essas
as esferas ou os claros em que deve se desenrolar a atividade jurídica premissas falar a rigor em obeni Aliás a crítica que fere mais
dos stados particuares• precisamente a doutrina exposta consiste em notar  como faz o
O termo soberania dessarte é conservado tãosomente para in eminente Pagano  a impossibilidade de ser considerada como von-
dicara unidade e a exclusividade de um sistema de ireito "Uma vez tade e responsabilidade uma "proposição lógica uma vez concebi
que se conceba a ordem jurídica como soberana isto é que se he da a soberania como o caráter próprio de um sistema de normas e o
pressuponha penamente autônoma e independente não derivada nem sujeito como a personicação de uma norma ou de um ordenamento.
suscetível de ser referida a nenhum sistema uterior ao rearmar a Para ser coerente o sistema kelseniano concebendo a responsabili-
unidade do ponto de vista armase ao mesmo tempo a unidade e a dade como "referibilidade a um centro de imputação devia afastá
unicidade do sistema bem como a excusão de qualquer ouro siste a da própria qualicação jurídica do lícito e do iícito23•
manormativo e modo que a soberania é a expressão da unidade do
sistema do ireito e da pureza do conhecimento jurídico22 ANULAÇÃO OU JURISFAÇÃO DO PODR?
67. Veremos nos ensaios seguintes que a ordem jurídica exige
20 Kelsen p ct p 94 Cf Kelsen, General theo oflaw an State tad
de Anders Wedber Cambrde (M) 1946, p 385 e s e 394 e s
o poder dando então o sentdo exato desta armativa Por ora pre
2. Op ct p 134 e s Sbre eses pnts ie especalmente Kesen es ferimos explicar que o equívoco das teorias que pretendem eliminar
rapps de systme entre !e drt ntee et !e dr nteatnal pubc  n Cours e
l'Acaemie e la Hae 1946 v. 4 e eaz y acambra, Kelsen 933, p  1-85
22 Kelsen Teoría genel e Estao p 1 3 Cf Generl theo oflaw an
State ct p 255 e s 23 Apu Gacm Pertcne Teoria e iritto e e/o Stato ct p 210

3
2
o poder ou a vontade da tela o Direito, consiste, e um lado, em em e a paz Essas contingências põem o poer ao ao o Direito
confundir o poer com a força, e, o ouo, em esconhecer que nos e em última análise, põem o próprio problema o Direito.
estádios mais evouíos e civilização e e cultura, o que se poe Toavia, a história está aí para nos inicar que, embora continu
vericar é jurisfação, ou seja, juridicidade pgressiva o poer, e as utas e não sejam menos ásperos os motivos que lhes dão lu
mas nunca o esaparecimento o poer Como penso ter emonstra gar, as contendas humanas já se não travam no corpoa-corpo a vin
o em Plulismo e liberdade (1962), há uma ialética essencia en gança privaa; esenvolvem-se, em gera, no plano ético o Direito,
tre ireito e poer, e ta modo que o poer se suborina ao ireito no em virtude do aparehamento juiciário e as garantias legais que a
ato mesmo em que se ecie por uma das souções normativas possí socieae estabelece como condição e sua própra existência
veis, em função os valores e fatos que condicionam a decisão mes
ma E a essa correlação ialética que enomnojurisfação dopode4 • Se tal acontece, e há muito, no que concee às relações e
orem privaa, já vai agora se universaizano a regra e se subme
O anarquismo, a ausência e poer, não é somente um erro como ter obrigatoramente ao Poder Juiciário a solução dos conitos sur
outrna e realização imeiata, mas é eo também como tenência,
como indicação de uma realiae remota, aina que ineniamen gios entre os grupos prossionais numerosíssimos que combinam
te remota, para a qual a humaniae marchasse pela força natural as suas ativiades na produção e circulação as riquezas
as cousas Razões para contrastes existirão sempre entre os grupos, e não
O que a história nos mostra não é o aniquilamento o poder, e, serão menos fortes, no futuro, os motivos as contenas travaas
sim, a sua jursfação progressiva, a translação contínua do poder o perante a Justiça ou a Magistratura o Trabalho, o que o foram os
plano da força bruta para o pano o Direito a Ética; não a sua iden que levaram operáros e industrais, no passado, a consierar a greve
ticação com o Direito, mas a sua corresponência com ele ou o lockout a única soução para os confitos coetivos 
Não alimentamos o pessimismo os que só crêem no triunfo da 68. O que se á não é o esaparecimento das lutas  iea
força material, assim como não conividimos o otimismo daqueles impossível e incompatível com o progresso a civização  mas,
que acreditam no impéro absoluto a lei A históra e o conhecimen como já dissemos, ajursfação progressiva as lutas e a atuação caa
to da natureza humana não autorzam essas souções extremas vez mais juríica do poer
Enquanto houver homens haverá lutas, choques e interesses, Focaizano o probema a evolução sinicaista e estabelecen
esencontro e opiniões, contrastes e vontaes, esacoro e apti o uma analogia entre as fases e formação a Justiça comum e a da
ões, incessantes renovações e litígios e repetias rupturas a or Justiça o Trabaho, emonstrando que a soução jurídica os coni
tos coetivos obeece às mesmas inhas mestras e às mesmas normas
gerais que presiiram à obrigatoreae e se irimirem juicial
24. Tendo os termos legalizar e legalização um signicado especiaíssimo mente as desavenças individuais, xamos um princípio que aqui re
usamos as paavras jurisfação e jurisfazer quando queremos expimir que algo se prouzimos por nos parecer útil ao estudo o problema o poer: O
toajurídico Dizendo que o poder sejurisfaz dizemos mais do que se disséssemos que caracteriza o progresso juríico não é o desaparecimento ou a
que o poder se legaliza porque juridicidade (disse-o bem Picard ao propor este
neoogismo, op cit., p. 37) não é a legalidade visto como é o fenômeno jurídico na
iminuição as lutas entre os inivíuos e os grupos, mas a translação
sua mais vasta ampitude caa vez maior a solução dos confitos o pano a força bruta para
Ao pubca a sua Einhrung in die Staatslehre, Hamburgo, 975 Martin o pano a força ética25•
Kree desenvove tese análoga à  "jurisfação do poder escrevendo O decisivo
é aqui a conexão diaética indssoúve entre o direito e o poder: opoder estatal cria
o direito e o impõe, porém o direito ndamenta e legitima o direito (cf trad
castehana de Eugenio Buygn Intducción a la teoría de Estado, Buenos Aires 25. VdeMigue Reae O Etado modeo cit, p. 201 e s MrkineGuetzévtch,
980 p 50) tratando da tendênca universa de se submete ao Direito todo o conjunto da vida

84 85
O que se vericou enre os indivíduos o que se vi rndo  gerl poré podeos dier que o progresso d cuur
enre os grupos nhã será u relidde bé enre s nções i ic  obrigoriedde pr os govenes de exercere o poder
6 irão que soos por deis oiis e que bs brir os
coo u função segundo nors de ireio.
ohos pr ver que o ireio presen fses sucessivs de enfrque- 70 Todos os propugndores de u sdo ínio de u s
cieno e de eclipse; que o ireio cede sepre o lugr qundo se do nêico de funções cd ve is resris coo desej os
r de resolver os probes d subsisênci e d vid que Jhering ieris clássicos iludidos co  possibilidde de u uoáic
e rão qundo escreve e "O Fi do ireio que ci do reição do equilíbio socil od os os "nrquiss por endênci
ireio esá  vid e que qundo  sociedde é pos e fce do repudi o poder só porque no fundo se rrecei d forç. Adi
dile do respeio o ieio ou d nuenção d vid  forç se indo o uoiso d vid judic não reconhece que poder e
hesir scric o ireio e sv  vid Não deveos enreno ireio se cople uuene viso coo ssever S ler
olvidr que se scric u ireio velho pr se insurr u irei sineindo  ição conhecid de Jherng o prieiro se o segundo
o novo e que não se deve confundir o ireio co os sises legis resul ineciene e o poder se o ireio é cego.
que se or u epecilho o desenvolvieno d vid. O ide de u sociedde uoaicene honiáve é ão
Por ouro ldo não há ior prov d jurisfação do poder do inne quno o idel de u orde econôic de ineresses espon
neene concordnes. O oiiso nurlis que foi  seiv
que o fo de se preender presenr coo jurídics s is berrnes
propulsor do individuliso burguês cuj dourin Spencer rçou
deenções d forç goveenl do que veros se pore coo de
conne e rnqüilo não enconr hoje senão diinuos e rdios
direio os is evidenes poderes de fo.
defensores2
É que no undo odeo não há poder durdouro que não se 71 Nd uori  dier que à edid que vnços e
bseie sobre o consenso dos govedos. í  preocupção que é civilição  ividde do sdo se resringe ou enão que o poder
própri ds didurs odes de se jusicre juridicene de pss  ser erene indicivo.
se ipore enos pe forç do que por u conjuno de idéis e de
senienos  que o povo dá  su desão por oivos que qui não Segundo o insigne Arcoeo ess opinião é conrdid pel
cbe discuir. ógic poso que crescendo s ividdes e s relções sociis não
pode deixr de crescer s grnis e s uels; é desenid pel
É preciso lé do is nor que há rerocessos n evoução hisóri que deonsr co  esísic dos orçenos uen-
jurídic considerndose o cso pricu dese ou dquele pís sen- dos coo é hoje uio ior  incubênci do sdo Modeo
do necessário  pr se vericr é que pono  involução se pro-
cessou  copr não  didur co o período de noridde
jurídic s co s didurs ou goveos de fo neriores. 26 f em osso O Estao moeo, cit, o esaio sobre stado Liberal, p
60- 1 1 e também O capitalismo inteacional Rio, 1935 p 109 e s, e ormação
a política burguesa, Rio, 1934 passim s que acreditam o equilíbrio espotâeo
das relaçes sociais, tato iberais como socialstas, subscreveriam estas palavras de
coetiva", usa d expressão racioalização do poder", dizedo que esta equivale à Queirós Lima: A lia do progresso em reação à ação do stado está taçada o
a�ação do stado de direito (cf Mirkie Les constitutions e l' Europe nouelle, setido do crescete automatismo das fuçes do stado, da gradativa eutralização
Pas, 1928, p 54 e s e As noas tenências o ireito constitucional São Paulo do poder", de sore que o stado como istrumeto de domiação, como poder de
 : �
193  a d âdido Mo Fio, p 3 e s ) osideramos imprópria a expressã � mado, irá desaparecedo pouco a pouco, deiado o lugar ao stado-fução, coo
racnaaçao do pode compatível com o feômeo complexo d urisfação peração de serviços pblicos etc Teoria gel o Estao, Rio, p 9 e s ra o pe
_ se reaza segudo esquemas racioalistas ou tecocráticos Nesse
do poder que ao sameto de Specer em Prncipes e sociologie, v 3, caps X e X Justiça
setido, cf Luigi Bagoii, Giustiia e società Roma, 983, sobretudo p 229 e s trad de Augusto Gil, 1  ed, caps X X  e XX.

 
A mudança", continua o mestre, não se dá na quantidade A soberana do Direito" de que nos ala Krabbe em págnas
mas na qualidade das unções. Quando as orças do ndvíduo são de ntagioso entusasmo, não é princípio que p ossa ser aceto por
co
dimnutas, o Estado intervém para agir; quando começam a se de- quem não perde de vista o mundo compl exo e agitado da experên
senvolver as orças dos centros locais, o Estado ntervém para ampa- ca hstórica28•
rar; quando a sociedade, consciente de seus fns, se dspõe a alcançá- A supremaca do Dreto não pode ser alcançada cont o po-
los, o Estado limtase a exercer vglância . Dessarte, a mssão não der, mas pelo poder.
cessa, mas se ansorma, toandose mais delicada"27
Podemos dizer, pois, que o poder tende a se toar cada vez
INTEGRAÇÃO E JURIDICIDADE DO PODER
mas jurídco, cada vez mais mperceptível, por ser cada vez mais
exercdo sem violênca às vontades e de conormidade e em harmo-
na com as exgências naturais de uma convivência humana que se 73. Declarar que o poder tende a ser cada vez mais jurídico, ou
ordena para realzar, pacfcamente, os seus fns comuns, muito em- seja, a surgir de uma necessidade suscetível de qualifcação jurídca
bora haja períodos que parecem desmentir tal assertiva para ser exercido segundo o dreto por órgãos também juridicamen-
te consttuídos, não basta. É precso provar qe essa tendência não
Daí à afrmação de que o Dreto seja suscetível de realização depende apenas do grau de desenvolvimento da conscência jurdica
sem o poder há um absmo que só pode ser preenchido por um ato de
domnante em um dado povo, mas também de condições objetivas
é no automatsmo dos processos socais, ato de é esse que recusa
que já apreciamos no estudo que izemos sobre o processo de
mos a azer porquanto representa um desprezo pelas orças criadoras
ntegração
do espírito
Pontes de Mranda, com muita agudeza, estabelece conexão ene
72. As considerações que vimos de azer são de máxima mpor-
o princípo da crescente dlatação dos círculos sociais e um outro, o
tância, pos este ponto constitu um dos divisores das coentes do
da progressiva dimnuição do quantum despótco
pensamento jurídicopolítico.
Acetável sera in toto a tese do lustre jurista se o seu sistema
Como se vê, não concordamos com aqueles que se dexam em-
balar pela serea da soberana do Dreto, acredtando que o papel do não se subordinasse a um postulado monista ansportada para o
Estado na vda do Direito tende a se toar cada vez menor E ssa tese setor das cências morais uma preocupação justifcável e necessára
da soberania do Direito anda sempre ligada a outra do prmado do apenas no domínio das ciências ísicas, a de substituir o qualitativo
Dreito Inteacional, e nós veremos que ambas, embora apresentem pelo quantitativo. Segundo Pontes de Mranda, na ormação de quais-
um elemento de verdade cona a tese da sobenia absoluta e da quer círculos sociais (do Estado inclusve) primero há a vontade
absoluta estatalidade do Direito, são teses enganosas que a vda a qualitativa de organizar e, à medda que a organzação se vai ee-
cada passo desmente. tuando, o processo quantitativo se introduz com diminuição do
quantum despótico, diminundo a violênca devido à subrogação
quantitativa dos regulamentos29•
: : 
27 rcoleo Corso di diri o costituzionale 3 ed Nápoles, 908, p 18  Lem-
�rese, aas que,  a_ em ns do seculo pssado Pedro Lessa se opuse ao individua-
s  de Buc�le paridário do Estado evanescente mostrando que os problemas
_ 28. Cf H. Krabbe, L'idée modee de l État in Cours de l'Academie de la

s cJs e econocos �
de ossa época impõem a crescente interferência dos poderes
Haye 1926 e Gurvitch Le temps présent, cit p 136.
pubcos o que he parea um sina do inevitáve advento do socialismo (Cf a In-
29. Pontes de Miranda Introdução à política cientca, cit p 28; e Sistema
trodução à tradução brasileira d História da civilização na Inglaterra ' de Bucke
de ciência positia do direito, cit v 1 . 458.
'

São Paulo 1900.)

8
"Essenial ao Estado esreve ele "é a opartiipação ativa na
ordem normativa que sob o inuxo de ertas irunstânias ou de
doutrinas se reveste de excessos subjetivistas (vontade do Estado)
O querer do Estado é elemento que se existe (metaforiamente não
há dúvida) é maior ou menor em ertos períodos e evoluiona para CAPÍTLO IV
mnmum de imperatvo e maxmum de indiativo do quasetudo de
mando para o quasetudo de organização e ténia30•
ORDEM JURÍDICA E PODER 
Aontee porém que o elemento qualitativo nuna deixará de
existir omo elemento de apreiação de decso valoratva visto
omo a soiedade orpo em perpétuo movimento renova inessan ESÁICA E DINÂMICA SOCIAIS
temente os seus objetivos oloa problemas novos que exigem on
sideração e deliberação ativas por parte do Estado não podendo  - 74. Em uma soiedade ou de aordo om a delimitação que já
ar tudo nem quase tudo entregue ao meanismo funional dos re- zemos em uma soiedade naional múltiplos são os ideais  in�
gulamentos nitas as spirações dos indivíduos e dos grupos a  esses eas
Govear é riar ontinuamente é apreiar o imprevisto e é de _
orrespondendo atitudes e ações mais ou menos energas mas ou
idir diante dos fatos que a lei não previu ou previu de maneira insu menos violentas segundo os vios omportamentos em fae das
iente Assim omo a aquisição que fazemos de muitos hábitos úteis soliitações e dos motivos exeridos sobre as vontades
não dispensa a vigilânia e a partiipação riadora da inteligênia e Há em toda sociedade duas ordens de aspirações permanentes,
da vontade também os dispositivos legais e os regulamentos não se �onciliam em um
que só à custa de muitos esforços e
presindem da interferênia do poder que deve agir "omo se o por ser sem-
estado que se poderia classicar de
orpo soial tivesse uma inteligênia e uma vontade
pre uma conjugação de estabilidade e de movzmento.
Feita esta ressalva onordamos em que a integração soial Uma é a das aspirações no sentido das difereniações progres-
sempre se veria mediante um derésimo de força sem que se dê sivas das mudanças e das inovações; a outra é a das aspirações o�os
propriamente a neutralização do poder Como já dissemos não há tas no sentido do statu quo, da onformidade para om o que exste
integração sem disrimnação de direitos não há unidade soial or da predileção pelo que está onsagrado nos usos e ostumes
gânia sem reonheimento e garantia de liberdade
Podese dizer que ada um desses sentimentos ou desses "om-
Esta observação nos dá elementos para ompreender por que a plexos sentimentais predomna em tipos humanos distintos haven-
soberania enontra lmtes objetvos e não é um poder de fazer e de do os revoluionários por índole omo há os onservadores por tem
desfazer segundo a arbitrária vontade dos que goveam peramento
Consoante justa observação de Vilfredo Pareto resultam desse
estado de ousas efeitos notabilíssimos onseqüênias que aparen-
temente deveriam se elidir pois formase de um lado uma força
que ameaça a soiedade de dissolução e do outro uma força que
ameaça a soiedade de estagnação
Na realidade porém as duas forças não se elidem e dão omo
30. Cotáros à Costtução de 1937, cit. p. 35  resultante a linha do progresso ivil
91
. 90
" claro, diz o mestre da ecoomia matemática, "que, se a dos processos socas. Não resultate mecâica, porém, que se pro
ecessdade de uiformidade (resduos IV B) fosse em cada idiv cesse somete segudo leis causais, mas resultate que obedeça tam
duo tão poderosa a poto de impedir de maeira bsoluta a qualquer ém a leis ais
um de se afastar das uiformidades subsistetes a socedade esta
O Direito é, ao mesmo tempo, udade e multplicidade, estabi
ão teria motivos teos de dissolução, mas ão teria tam ouco

 ldade e movimeto, porque é a expressão da uidade multplice da
motvos de mudaça, tato para um aumeto quato para uma dimi
sociedade (untas ordinis) e a garatia do progresso ético e material
uição da utildade dos divduos ou da sociedade e, ao cotráro,
a ordem e a paz (equilbro em movmeto)
faltasse a ecessdade e uiformidade, a sociedade ão subsstira e

todo idivdu agiria por sua cota, como fazem os grades feli s,  O progresso social seria mpossvel se ão exstissem desgal
dades aturas etre os homes, se as diferetes idvidualdades ão
as aves de rapa e os outros aimais. As socedades que subsstem e
se trasformam represetam, portato, um estado termédio etre tivessem comportameto diverso date de fatos dêticos ou de co
os dois referidos extremos1 • tgêcias equivaletes se us ão se apegassem de corpo e alma à
Coceber uma ordem jurdica como uma ordem estátca ou como ordem estabelecida, e outros ão se preocupassem com a staura
resultado de um processo deitivo de adaptação sigica perder  ção de uma ova ordem, com a realização de um equilbrio mais
setido timo do Dreito e cofudir a ordem jurdica substacial próximo d eteo deal de ustiça

com a o demj urdica formal que os é dada pela legislação positva, 6. ão fatores étcos e psicológcos, são circustâcias históri
expressao em sempre el daquela. cas, são motivos ecoômicos e téccos etc, que explcam a diâmi
edo uma composição das duas forças acima apotadas se ca do Direito, a formação de um ideal de Direto e a geeralização da
gudo os imperativos da ustiça e as ecessidades da covvêca covcção de que é ecessário ver assegurado, mediate órgãos coer
 
pac a, é evd te que o Direito é um corretivo das desigualdades citivos, o respeto à regra tda como dispesável ao bem comum e
 
a urs que exst m etre os homes, corretivo esse que é legtimo à realzação de todos os valores que dão soomia a uma cultura
ate e equato ao ultrapassa os lides dos direitos esseciais da Aalisado a doutra de Duguit, já tivemos oportuidade de
pessoa ot como é obscuro o feômeo da elaboração das ormas o seo
. Esse dado sociológco parece-os de grade alcace para  da socedade, e como se têm revelado falhas todas as tetatvas de
 
USta. explcação de "como o Direito surge.
. 
Direto, q e é a ordem das relações humaas segudo  deal A Escola Histórica teceu as mas variadas e sutis cosiderações
e JUstça compatvel com as cotigêcias históricas, o Direto que sobre a gestação do "jurdico o seio das coletividades, mas, tudo
somado, ão se pode egar a procedêca da iroa de herig cotra
e sempre uma relação proporcoal de homem para homem, o dizer
 _ de Date, e que, portato, é uma justa organização da pa,
sabw os adeptos dos "processos soâmbulos do Direito
represeta, em pode deixar de represetar, um meio-termo, uma O esprito sutil de De Maistre xa bem este poto quado as
composção harmôica de establidade e movmeto. No decurso da sm se exprme "Do goveo, da soberaia e das isttuições huma
históra,  ?
ireito tem sid a resultate da força que tede a perseve as é magem atural, o mudo fsico, a plata. Cosiderai a árvo
rar a estatca da ordem vgete, e da força que dá orgem à dâmica re a duração do seu crescimeto é sempre proporcoal à força e à
sua duração total. Todo poder costitudo imediatamete em toda a
pleitude das suas forças e dos seus atrbutos é, por sso mesmo,
1  Vilfredo Pareto, Compendio di sociologia generle Florença 1920
,   n 896
o
falso, efêmero e rdculo tato valeria magiar um homem ascdo
p. 142. ,

adulto Nada do que é grade começa em estado adulto Do mesmo


92 93
modo que os dvíduos, as ações têm um berço, ascem como um a objetvdade, e recebem obrgatoreade po foça dos valores ue
arbusto ou um se humao Só com o tempo crescem, frodejam expmem, teo tato mas valdade quato mas se odeam se
vcejates e assumem majestosas proporções. Não se achará uca guo os valoes do justo.
o decurso das dades uma só exceção a esta le Crescit occulto
Germes ou esboços de ormas juídcas postvas, as repe
velut arbor eavo é a dvsa etea de qualquer grade sttução.
setações jurídcas são complexos eológco-setmetas que se
Tudo o que exste legtmamete e para os séculos exste a pri fomam em vrtude de valoes que se projetam sobre pocessos so
cípo em germe e desevolve-se sucessvamete. E assm como é cas vaáves, e precedem (emboa ão sejam sempre um atece
mpossível vercar exatamete quato um dvíduo humao ou ete necessário) as ormas jurídcas promulgadas pelo legsla
vegetal cresce cada da, assm também devemos eucar à déa de or Podese zer que  va de regra  o ato legslatvo ecotra
ecotrar algo de cla, nítido e positivo o ascmeto e desevol as representações jurídicas o seu elemeto materal, o seu co-
vmeto das ações, das soberanas, das costtuções polítcas. Ne s teúdo prmtvo
te assuto, tudo se reduz ao jogo mperceptível, múltplo e quase
Elas efetem a especa attude de adesão ou de repulsa assu
to das ccustâcas2•
ma pelos compoetes de um gupo date dos fatos que surgem
Emboa ão se possa acetar sem estrições esta cocepção a vda coletva, que sejam e ordem ecomica, estétca, relgosa
clada a olvdar o valor postvo e ovador da atvdade huma ou moral, e dessas valoações ão se pode pescdr o mometo da
a, é precso recohece que uma grade prudêca deve evolver fomulação do preceto destado a valer erga omnes.
as coclusões do jurista quado pretede soda os arcaos do D
As represetações jurídcas são dados da experiência jurídica,
eto e do Poder
e ão smples categoras racoas. Eas represetam, a escala
gadatva da postvdade jurídca, o mímo de objetividade, sto é,
REPRESENTAÇÕES JURÍDICAS E DIREITO NATURAL de valdade por s, depedetemete da aprecação medata dos
comadados São egras de Deto em esboço, cuja coercbldade
77. Recohecda a mpossbldade de ver absolutamete claro, ada está dfusa o corpo socal e ão correspode a um poder
cotetemoos com ve pouco, mas com método. corpoativo ou estatal dvdualzado. Cosoate pesamos ter mos
trado em O Direito como Experiência, tratase de uma "experiência
Em primeo lugar, devemos reconhece que, segudo o jogo jurídica pré-categorial , sto é, ada ão cosubstacada, cet

Imperceptível, múltplo e quase to das crcustâcas, surgem e camete, em juízos ormatvos3•
se formam a socedade certas exgêcas partculares de justça a
da ão cocretzadas pleamete em regas de Deto, mas que já se Não são ada ormas de Dreto Postvo propramete dto,
apesetam dotadas de uma cpete ormatvdade. São verdade mas podem ser cosderadas Dreto Postvo in nuce, cofudí
ros esboços de Dreto Postvo, desgados expressvamete como ves que são com as ormas étcas e covecoas, vsto como te
"epresetações jurídcas dem a se tasformar em ormas postvas e são respetadas como
Sedo, quato à ecáca dos comportametos, mais que um
Dreto deal ou abstrato, essas epresetações jurídcas aida ão 3 Como diz Dabin não se deve confundir a fomação anônima do Dieito
chegam a ser Deto Postvo propriamete dto, mas estão o lmiar com a fomação inconsciente e sonambúlica, a que se agam aguns anivoluntaristas
extremados As "represenações juídicas como esa expressão o denota represen-
tam valorações vigentes em dado meio socia raduzindo as forças de opção u �s
tendênciascolevas que o legislado deve levar em cona no momento da emanaçao
2. Apud Aexandre Correia, A concepção histórica do direito, cit p 31 raciona das normas de direito

94
95
pios superiores às eis que seria iútil portato formular em artigos via social iversas fazem surgir istitos ieais cocretos e usti
e Direito Positivo ça Daí ter o emiete sofourista reovao com peetração sur
preeete a iéia e um Direito Natural e "coteúo variável ou
Nas mesmas águas avega Jacques Lecercq para quem o "Di- e "coteúo progressivo como Georges Rear prefere izer9
reito Natural aa tem e um ireito ieal que s os erros ou as
paixões os homes impeem e trauzir em ei positiva.  O Direito Nem tuo porém o Direito Natural está sueito a variação
Natural ao cotrário é quaquer coisa absolutamete impossíve e em poe ee ser cocebio como uma frmula geral vazia e co
se trauzir como tal em leis positivas porque s comporta regras teúo s teo o coteúo variável seguo as cotigêcias espa-
gerais e essas regras supõem para ser trauzias a prática que se çotemporais Há ele algo e essecia e e imutável e são os valo
res que o izer e Recasés Siches "ão recaem sobre qualiaes
hes acrescetem moos e realização8 reativas e variáveis mas sobre um mnmum peree costituío pela
Tato em Plaiol como em Lecercq há a meu ver toavia o essêcia moral o homem 10• O pricípio e que a pessoa humaa é
equívoco e s coceberem o Direito Natura n abstcto, como um valor supremo costitui a costate ética e toos os sistemas e
couto e pricípios quao ão eve ser esquecia n conceto a Direito e como é bem observao por Dabi os primeiros pricípios
sua fucioaliae ou coelação com a postvdadejudca, ou sea a moraliae ão estão sueitos a variações o que ão implica co
a sua "asceetaliae lgica e axiogica a imaêcia a ex testar que o Direito Natural ão sea e aplcações vaáves e mes-
periêcia uríica mo pogessvas Por este motivo Dabi propõe a substituição as
frmulas e Stammler e e Rear por esta outra: "Direito Natural
É s graças à compreesão esse liame trasceeta e im e aplicação variável e progressiva 1 1 que poeríamos aceit mas
picação etre Direito Natural e Direito Positivo que poeremos evi ao ao termo "aplicação um setio meos formal afastaa a
tar o ualismo abstrato que coverte o primeiro em simples upica- oção e um Direito Natura préformao o qual ecorra aplica
ta covecioal e ispesáve o seguo. ções variáveis e progressivas É a imaêcia a histria que Direito
79. Como assiala Stammer o Direito Natura ão eve ser Natural e Direito Positivo se correlacioa
cocebio os moles o abstratismo o século XVIII, pois abrage
um complexo e regras que em fução e situações culturais iver-
sas couz a guras uríicas istitas ou para melhor izer a va 9 Cf. Stammer Die Lehre on dem Richtingen Rechte Berim 902 e a
lores uríicos iversos aos quais correspoem istitos sistemas admráe síntese que Stammer fez de sua doutrina naU nersdade de Granada 
génesis de derecho rad. de W. Roges V ed Cape 925 e Gény Science et
e Direito Positivo technique . . 2 n. 04 
O Direito Natura é formao seguo Stammer por um úme  . Reaséns Shes Direcciones contemponeas de pensamiento jurídico
Bareona 929, p. 92 Da dourna de Sammer tratamos em nosso ro Fun
ro exíguo e preceitos gerais que proetaos sobre circustâcias e mento do direito t. ap e em Filosoa do direito . . 2 ap. . Cf. a
2• edição da tada obra de Reaséns Méxo 964 
I
    philosophie de ordre juridique posit t. p. 289 e s. Cf. Renard Le
 Mare Pano Tité élémentaire de droit ciil .  n. 4 No mesmo I
droit ordre et la raison Paris 92  p.   59 Sobre as reações ene o Dreto
I
sentdo Beudant Le droit indiidue et État Paris 89 Natura e o proesso formao do Dreto probema que surge à sta das "repre-
sentações jurídas ejamse as obserações sempre auais de Saees Éoe
8 Jaques Leerq Leçons de droit nature/ 92, .   p. 23945 Esriores
há que usam ndferentemente as expressões Dreto Natura e Dreto Idea omo hstorque et drot nature Reue Trimestrielle 92, p. 80 e s. Como se ê não
por exempo o Prof. Vnenzo Me o qua entreano deara ser absurdo pre- onordamos om aquees que onebem o Direto Natura absratamene omo um
tenderse reduzr o Dreto Idea ao Dreo Poso embrando que oda ez que onjunto de prinípos om "exstêna somene na razão. O Dreo Natura omo
condição transcendental é pressuposto neessário do Dreto Poso ou então
um é xado nos quadros do outro não se faz mas que rear no eho Dreto Natu-
ra ou seja mas do que reeaborar em ópa deurpada essimo racimento) o não é mas que smuaro de Dreto. Comparese o que dz Georges Rpert d "de-
Dreto Posto. Cf. Me rincipi di losoa de diritto t. p. 589 Cf. De gradação do Dreto Natura em seu admiráe abaho sobre O regime democrti
Veho Filosoa de derecho t. p. 453 Dabn op. t. p. 29  co e o direito ciil modeo rad. de J Corezão São Pauo 93, p.  e s.

 9
À luz destas ponderações, percebe-se uma conexão essencial ceros deais que dão lugar às "representações jurídicas, que são a
� ; Direito Natural e História, no processarse deal da experiência
nt ola propusora do progresso do Direito, visto como tendem a se tra
JUdca, reveando-se vaores que, uma vez trazidos ao plano da cons duzir em regs de Direito Positivo em geral e estata em ptcula
ciêcia histórc, transcendem o âmbito empírico das valorações psi As representações jurídicas constituem, assim, a primeira ma
 para valerem em sua universal exigência, apesar
. e socas,
cologcas
n estação do Dreito Positivo  Elas são como que regras de Direito
de serem suscetíveis de se traduzir em uma multpicidade de ideais  Positvo em esoço, amalgamado com elementos que a positividade
partculares trunfante distingue depois e separa, até culmina sob a forma prec
Pos bem, esses ideais de justiça podem corresponder às "re sa de norma jurdica.
presentações jurídicas, mas estas podem também resutar de sim Toda representação jurídica é dotada de uma força de expan

ples  atores ocasionais, de interesses que podem não corresponder são, tende a se mpor à massa dos espíritos, atuando como poderosa
perfetamente aos princípios relativos do justo  O conteúdo variá idéia-força na medida de sua correspondência com as aspirações 
vel do Dreito Natural é sempre expressão do justo ao passo que coletvas Toda "representação jurídica, por outras palavras, tende a
certas representações jurídicas  pertinentes sempre ao domínio se toar norma jurdica positiva dentro de um círculo social pati
:
d? Direio ositivo  podem consttuir smpes expressões ini cular, primeiro, para depos se estender aos círculos periféricos, ou
Cas do ]udico12• ainda dretamente no círculo mais lgo representado pela integração
nacional: tende, pois, a valer universalmente como Direito estata
PROCESSO DE POSITIVAÇÃO D O DIREITO omo se efetua essa translação do momento social para o mo
mento jurídico omo a representação jurídica se toa nora ver
80 O Direito é sempre uma concretização do ideal que tem  dadeiramente positiva Que representa o poder nesse processo de
homem de completa-se, de elevarse material e espiritualmente Daí postivação da regra jurídica Toda regra de Direito tem sempre como
o proces o ncessante de renovação do sistema jurídico postivo, ten antecedente necessio uma "representação jurídica, ou, de manei
?
do em vsta uma a aptação cada vez menos imperfeita às siuações  ra genéica, pressupõe sempre um estado de consciência social Eis 
novas que se consttuem aí um probema, de cuja soução depende, magna parte a teoria jurí
A norma jurídica não resulta, pois, do fato bruto, do fato social dca do Estado e do Direito
em si mas sim do homem que se põe diante deste fato e o julga, 81. Notemos, preliminarmente, que, em ceros casos, uma deter
rmando uma norma de adesão ou de repulsa, segundo os princípios  minada norma de Direito vale deno de um círcuo social parcu,
do justo e do injusto sem que essa ecácia indiscutivelmente jurídica tenha assento em a
É o contacto ene os princípios do justo e as situações histórico gum texto de egislação postiva surge assim o Direito costumeiro
s ?cias contingentes que, por meio de processos complexos e sutis, Pode acontecer que essa norma valha por muito tempo sem que
gorosamente inexpicáveis, constitui a condição do aparecimento de se snta a necessidade de armála da coação especíca do poder pú
bico Em geral, entretanto, a tendência própria às regras de Direito é
de se toarem regras de Direito estata não só para terem assegura
12 O sto e o juídico não coincidem no pno do Dieito Positivo A da uma ecácia plena em virtude da tutela da força material supre
 
de?ção nominl jus dtum est qua estjustum vle p todo o Dieio pens em ma, como para adquirirem universaidade
sntdo foml, enendendose qe como  mdu do Deito é sempe essen
lmene codo poposição jste, não h fom de Dieito qe não eize uma Esse processo de "objetvação das normasjurídicas liga-se in
eta foma de justo. Ou po ous plvs, todo dieito é justo n medid em qe timamente ao processo de integração social  Não se dá integração de
o seu sentido vem  se o de eiz o jsto círculos sociais sem positvação de normas jurídicas Para melor
 00 0 
Dessarte a obrigação expressa pela norma juríia tem o seu
sistema e Direito Objetivo se impõe no írulo naional om exclu unamento na representação a naliae soial que exige a obe-
são de toda equvalênca isto só se veria em virtue a força a iênia e não tem sentio fora a soieae ou mais exatamente
uniae naional integralizaa ou s eja em virtue a Sobena A sem ireta referênia às relações soiais ontingentes em uja fun-
soberania é a expressão juríia a integração naional ção é a regra posta omo "exigênia o bem omum.
Antes porém e examinarmos estas questões é preiso veri- A regra por onseguinte não vale por si mesma mas enquanto
ar se é possível apresentar o poer omo uma simples interessão exprime o valor soial as ousas na meia em que onretiza um
entre a norma n abstto e a noa postva ou em última análise ieal e justiça em um eterminao estáio e ultura
se o Direito se realiza too objetivamente sem nenhum elemento e stamos em linhas gerais e aoro om esta maneira e ver
subjetvdade.
a qual oiniiria n toto om as que anteriormente expusemos se
Bureau não onebesse o Direito omo um fenômeno e represen-
 PDER SEGUND A DUTRINA tação omo zemos ver em nossa monograa sobre os "Funamen-
DE GERGES BURDEAU tos o Direito.
85. Não ompreenemos entretanto omo é que Georges
84. De superlativa importânia para a análise o proesso e Bureau parte essa posição realista para hegar a uma onlusão
positivação o Direito é saber se um preeito juríio se atualiza por insustentável a qual em última análise equivale à tese e Hans
se lhe aresentar o poer ou se o poer já está implíito no próprio Kelsen sobre a soberania omo expressão a valiae e uma or-
onteúo o preeito. em normativa.
Georges Bureau analisano o problema om notável Com efeito o professor franês sustenta que toa a via o D-
auiae iz que a obrigação juríia não eorre iretamente o reito  ese o seu esboço omo "representação juríia até a sua
prinípio expresso pela regra não nase e seu onteúo mas só plena realização omo norma positiva  veriase sem solução e
aparee em virtue a interessão e uma ausa estranha à regra ontinuiae sem interferênia e elementos ajuríios ou
uma vez que é o bem comum o m socal que impõe a sua obser- metajuríios.
vânia "A submissão à regra é exigia em virtue a onsieração O poer em sua outrina é a própria regra em seu momento e
o bem omum que se trata e realizar porquanto é a representa eáia onreta. É a gura tangível a exigênia que tem a regra e
ção esse bem omum que impõe a obrigação. Assim é exato ar- ser garantia meiante um proesso ténio e um organismo soial
mar ese logo que a regra eve ser observaa não porque a obri apropriao ao gênero as relações regulaas.
gação resultaria e seu próprio onteúo senão porque uma erta A iéia o poer vem funirse na iéia e Direito porquanto
onepção e um ieal soial a atingir orena a submissão os in esta omporta o esforço e realização o preeito que nela se on
ivíuos à regra a obrigação provém a naliae a regra pois o tém e maneira que "o poer é a energia a regra e não uma força
resultao que se espera a respetiva observação é o funamento estranha à regra
o imperativo por outras palavras é a onsieração a naliae Georges Bureau elara que o poer é neessário à realização
última a norma que irige o omportamento humano no sentio o Direito Positivo mas a sua posição não oinie om a os ou
iniao pelo onteúo a regra 1 5 trinaores lássios.

 . Georges Burdeau L a rge du drot et e pouor Archies de hilosophie 6 Burdeau o. t. p 8.
du Droit et Sociologie Juridique 93 n 34 p. 66 e s
05
0
"Sem dívida, observa ele, "a maioria dos autores reconhece O monismo de Burdeau, concluímos em 1940, apreciando a
que a existência do poder é necessária para que a regra de direito doutrina até então exposta pelo mestre ancês, não é mais aceitável
possa surtir completo efeito, mas eles enfocam o poder de seu ponto do que o de Kelsen, e a armação que ele faz da necessidade do
de vista físico e não como expressão de uma qualidade da regra 17• poder não nos deve induzir a erro, pois a sua concepção do poder
como qualidade da regra  não obstante o seu desejo de não perder
A intenção de Georges Burdeau é conciliar a exigência do po- contacto com os valores sociais  corresponde à concepção kelse-
der com a exigência de um fundamento único para o Direito, antes e niana do poder como simples expressão normológica do Direito.
depois da positividade
É por esse motivo que ele condena as concepções dualistas,
O BEM COMUM COMO FUNDAMENTO
dizendo que elas repousam sobre uma oposição entre "o Direito à
DA SOBERANIA E DO DIREITO
base de força e o Direito à base de Justiça (Le Fur), quando o Direi-
to só pode ser um e uno, desde a sua origem até a sua positividade
86. Estão destinadas a insucesso todas as doutrinas que pro
plena:
curam eliminar do Direito o conceito de poder, ou, então, tentam
"Da regra de direito (natural, racional ou objetivo) ao poder, do reduzir o poder a uma categoria jurídica pu.
poer à regulamentação positiva, não há solução de continuidade nem,
O poder, por mais que se queira evitar esta conclusão, mca sem-
no plano racional, reflexo das etapas cronologicamente seguidas pelo pre um momento de livre escolha, de inteerência decisiva no proce-
processo de formação do direito, nem mesmo adjunção, à norma ini- so de positivação do Direito em geral e de um Direito em parcul.
cial, de qualidades novas que lhe proviriam de uma intervenção (ade
são das consciências ou intervenção estatal) a ela exterior. Não há O Direito não obedece, em seu desenvolvimento, a um proces-
senão uma idéia, única em sua essência, e com substância maior da so mecânico no qual o poder represente o elemento de ligação ene
que lhe é geralmente atribuída: a idéia de direito; não há senão uma a idéia ou o sentimento de Direito e a regra jurídica em todos os seus
regra única, tanto em sua origem como quanto ao fundamento de sua graus de positividade, nem tampouco se subordina a um pcesso
autoridade: a regra de direito18  lógico, no qual o poder signique o o da coerência íntima do sistema.

é anserdo d ssoa dos goveantes a uma pessoa abstrata o Esado". (Tité v.


17 Burdeau loc. cit. p. 80.
2 p .  88 .) Dessarte o Estado conndese com a insttução na qual se enca o
8. Burdeau loc. ci. Preerimos manter no texto o que disséramo sobre o
poder podendo ser considerado pura e simpesmente o poder institucionalzado".
pensamento do politicólogo rancês à uz apenas de um artigo cuja importância
A ordem jurdica positva segundo tal modo de ver resulta da união da
pusemos em realce. Com eeio nesse estudo de 1 937 já se encontram esboçadas as
idéa de direio com o poder" nexisindo herarquia ou subordnação enre
idéias mestras que iriam depos ser amplamente desenvolvidas em três obras ora
esses dois elementos cuja inerpenetração de inuêncas resume toda a vda do
bem conhecidas: L pouvoir politique et I' État 1943 Tité de science politique,
19491957 e Méthode de la science politique 1959. direo" (Tité cit v.  p. 343)
Nesses trabahos, Burdeau ainda procura uma explicação monista pra a gê- Fác é perceberse a evoução operada na teora de Burdeau crescendo cada
nese da regra de direio em cujo pcessus ee insere o poder. Enre este e o direto vez mas no horizone de seu pensamento a mportância do poder na nomogênese
estabelecese no entanto um nexo de implcação de sore que se apresenam como jurdica até chegar a afrmações como estas: o políico (isto é entendamonos o
momentos de uma única realdade teleologicamente orienada no sentido do bem conteúdoou o objeo da Ciênca Poltca é o undamento de todo o socal; o poltco
comum. Se a idéia de direito" deermina o poder este se põe como intermediário é o soca que aingiu a maturidade" donde ser a Cência Poltca a cência social
entre a idéia de direito e do direto positivo"; sob esse prisma todo direio é por excelência (Méthode, ci. p 1035)
instrumento de uma poltca". O monsmo deixa assm de se r lógicojurdico para ser político pois oda
�or meio dessa correlação dinâmica ene um deal de direito e a sua positivação idéia de direito" implica o poder que a atualiza seguno estes princpios bnados:
 Não há socedade sem regra nem regra sem poder" Não há sociedade sem poder
hstóca graças aos recursos plásticos inerentes ao poder processase a
institucionalização do poder", que é a operaçãojurdica pela qual o poder político nem poder sem possibldade de esabelecer regras" (Méthode cit. p. 189).

 6 1 
não pensa o socialista que no bem do todo dilui o bem de cada qual, veis sistemas de Direito com igual grau de positividade. Objetivida
e ambos não concordam com quantos vêem no ordenamento jurídico de implica exclusividade do sistema das normas estatais e também
m dos meios de conciliar o bem de cada um com o bem de todos. nidade, como Kelsen soube bem pôr em evidência A exclusividade
Mais ainda, como os homens são desiguais por natureza, pode de m sistema de normas de Direito estatal, no sentido especial que
um grupo estar c�rto ?e ter os mesmos ideais, porém, cada um de per damos a este termo, só é possível mediante a organização da coação
. o seja, mediante órgãos que exerçam o poder que tem o Estado de
SI concebe esses des a seu modo, com maior o menor intensidade
de lz e sombra. declarar  ante a série múltipla das normas  qual delas deverá
valer como norma objetiva. A positividade, qualqer que seja o seu
Dene essas imagens contingentes, qual a que mais correspon grau, presspõe sempre uma decisão E a positividade plena, que se
de ao bem comum? realiza como Direito estatal, pressupõe necessiamente uma deci
A regra mais conveniente, mais conforme co o bem comum são de última instância a soberania.
 '
mpor-sea aos goveantes pela natureza mesa das cousas?
89. Ainterferência do poder como fator deveras decisivo no
Eis-nos chegados à encruzilhada na qual se separam os processo de positivação objetiva de uma regra de Direito é, em pri-
subjetivistas dos objetivistas, isto é, aqueles que não compreendem meiro lugar, uma decorrência da desigaldade natural dos homens e
o pocesso de positivação do Direito se uma criação do legislador do imperativo de realizar o Direito como proporcionalidade.
e aqueles outros qe crêem na formação espontâea do Direito, in
e entre os homens houvesse perfeita identidade de vontades,
depndentemente de toda interferência do poder público. Nós não
de pontos de vistas e de inclinações, o processo jurídico  se pro
acetamos nem uma nem outra dessas posições. Nem o legislador ou
cesso jurdico anda houvesse  chegara a termo, ou seja, alcaça
o Estado cria todo o Direito (solução subjetivista), nem o Direito
autmticamente se põe e se realiza (solução objetivista), visto como ria a plena positividade, sem rupturas e sem hiatos, e tudo se passaria
como m desdobramento lógico da obrigação expressa pela regra,
o Dreto, e especialmente o Direito estatal, é o resultado de uma
síntese de condições objetivas e de apreciações subjetivas segundo nada de estranho se juntando à idéia inicial de Direito aceita pelos
ua ord�m de valores: é sempre objetivo-subjetivo, porquanto não membros todos da comnidade.
. Nessa ipótese maravilhosa, a idéia de Direito, pela adesão
tea caca rel uma norma editada arbitrariamente pelo Estado à
revea dos sentmentos, das aspirações e das tendências da coletivi nânime das consciências e como expressão de ma realidade espiri
dade, embora pudesse valer "tecnicamente pela sa coercibilidade tual única, toseia noa de Direito Difícil seria, então, qando
objetiva. não impossível, distinguir o Direito da Moral, pois só as normas
�8. omos de opinião que não é possível que o Direito sepositive éticas valem por si, uma vez que perdea todo valor ético uma obe
ou SeJa, que uma regra se toe regra de Direito Positivo sem o poder diência resultante de coação extea, ao passo que a observância de
em geral e  se reservarmos a expressão Direito estatal pra indic m preceito jurídico não deixa de ter valor rídico pelo fato de ser
o grau de plena positividade jurídica  sem a sobenia Esta é uma resultado de coação22•
exigência do bem comum. A lei é um sinal da imperfeição humana e é, ao mesmo tempo,

_ O poder estatal, em sua, representa um momento de aprecia sinal de que os homens almejam a perfeição.
çao de valores de seleção e de elaboração, cujo resultado consiste na
declação da positividade objetiva de uma regra de efcácia uni
versal tendo em vista a sua fnalidade eminentemente social 22 Eis aí mais um crtério dsintivo entre Moral e Dieito, considerando-se
o valor do ato em vitude de ser ou não possível a ntecorência de coação sem
O bem comum não se alcaça sem contrases, e sem que se mudança em sua essência mas o assunto va aém dos limtes deta ob. (Cf
 Flosoa do direto, cit. 10. ed. cap XI)
mponha o sistema de Direito estatal com exclusão de outros poss
1
1 10
uma estabilidade
Foi hering quem mais ardorosamente procurou apontar a au as incertezas sobre a sua vigência, alcançando-se
sência do poder material como "o pecado mortal do Estado, dando de maior ou menor duração.
pre
nos a tão epressiva imagem da espada que sem a balança é a força No Estado o Direito toa-se forma  é conteúdo em forma
ências e,
bruta, e da balança que sem a espada é a impotência do Direito, pro cisa Desliga-se, de certa maneira, do suporte das consci _
at r da
clamando que só há ordem urídica perfeita onde a energia com que independe da apreciação imediata �s �brigados a sando 
nar (le benéfce
a ustiça brande a espada é igual à habilidade com que ela usa da autônoma, com o benefício da legtdade pre
balança5• du préalable, como diz Hauriou).
de lei,
Aliás, Pascal, na síntese de seu estilo inigualável, á nos deiara E quando uma norma consuetudinária vale por força  
de sua apca
esta lição inesquecível: "A ustiça é impotente sem a força; a força adquire as características fomais da lei, no momento
sem a ustiça é tirânica. A ustiça sem a força é contestada, porque ção ao caso particula.
sempre há os maus a força sem a ustiça não é aceitável É preciso, as, e
Dos sentimentos e interesses até às representações jurídic
pois, alinhar conuntamente a ustiça e a força, para faer com que sso de cla
destas até à noa jurídicapositiva objetiva, há um proce
sea forte o que é usto ou que sea usto o que é forte26• palavrs,
ricação, de precisão de elementos distintivos. Em poucas
normatzva
eria fácil multiplicar os eemplos dos autores que não se dei o Direito vai adquirindo estruturaformal e genelidade
am impressionar pelas palavras e compreendem que poder não sig à medida que se processa a sua positivação plena
l auto
nica força brta e que sem o poder, não é possível ordem urídica. O processo de positivação do Direito não sera possíve
ra do poder A sober a
91. Em segundo lugar, é preciso notar que o processo de maticamente, isto é, sem a interferência criado
de positivid de, de
postaão é também um processo de clarcaão ou de decanta nia, por conseguinte, acompanha todo o processo
sua ogem e
ão do Direito. formação e de ecácia do Direito Objetivo e tem em
como orde
Com efeito, as representações urídicas, as idéias e sentimentos em seu exercício um fundamento só: o bem comum
de Direito produem esboços grosseiros da regra cua positividade o social que a virtude de Justiça visa realizar
Estado declara.
A positividade, em todos os seus graus até à "obetividade esta PODER DE FATO E PODER DE DIREITO
tal, representa sempre uma claricação do Direito, uma passagem
ções do
do indistinto para o distinto, do impreciso ou vago para o formal 92. Não há problema que exija mais cuidadosas distin
Positivada obetivamente a regra urídica, desaparecem as dúvidas e que este da relação entre o oder e o D1re1to27 .
0 fenômeno jurídico é fenômeno univer
sal, inerente a to�a ?�-
procura das pt-
dem social por mais que se recue no temo em
no exagero dos
A le pode e deda como ma ega ocial obgatóia etabeecida de mod
vas formas de convivência humana. Sem cairmos
etável pea atodade púbca e acioada pela força; tratae po de m à vida extensvl a
dipoição geal qe tem por m a eglametação do tro" Tité ct v.  p que vêem o Direito como forma de adaptação
mund o organco,
87 Toda correpodem o fdo  dotra de Dabi egdo a qal rega todos os seres vivos e até mesmo além da esfera do
potva é toda regra itegrada a ordem jrdica em vigo ob a ação de ma
coação pevita e ogaizada a atoridade (L philosophi d I' ordr juridiqu
posit ct. p 34 e ) São �au� 1960 espcia!-
25. Jherig  lutt pou r l droit tad de Meleaee Pa 890 p. 2. 27. Cf Miguel Reale, Plulismo e liberdade, _
o poder na demo cia, p 207 e s. Cf. Mart Kele, lntroduccwn
26. Pacal Psés edição dgda por Victor Giad Pai 92 4 art V . mente 0 ensaio
298. Na edição Havet com peqea variate art VI  8. a la teoría del Estado, cit., caps. 3 e 4
tampoc� ajurídica, porquanto devem ser jurídicas as competências Outra conseqüência decore de não menor reevo clramente
de decdr e a forma de exercício. eposta por Hauriou qudo alisa os sistemas de Duuit e de Kesen.
94. O poder por conseuinte nunca deia Estes sistemas se apresentam de boa vontade como objetivo, e
de ser substancial
mente político para ser pura e simplesmente jurídico. ees o são com efeito porquanto eiminam o fator homem que  a
Quando dizemos que opoderéjurídico fazemoo relativamente fonte do subjetivo; mas ees são sobretudo estticos dada a sua errô
a uma graduação de juridicidade que vai de um mínimo, que
é re nea concepção da ordem socia e  sob este aspecto esttico que nós
presentado pea força ordenadamente eercida como meio de certos o eanaremos porque ele faz aparecer a sua incompatibiidade
n  até a um máimo, que é a força empreada eclusivamente com a vida3•
mew de reaização do Direito e seundo normas de Direito. como
Sem a idia de poder como força de integrção crecente
 Isto quer izer que o poder não eiste sem o Direito mas pode
estr
eercida seundo os ns que norteiam a atividade dos homens sem
com mawr ou menor rau de juridicidade. a noção de que a soberania reduz proressivamente à undade me-
Por
  utro ado assim como o poder não eiste sem o Direito 0 diante um permanente esforço criador as transformações que se ope
Dre to ?o se postva sem o poder um implicando o outro seund ram na sociedade não nos parece compreensível a dinâmica da or
o przn�pzo de complementariedade, de tanto alcance nas ciênci o dem jurídca A menos que não se queira inepcavelmente afastar
naturs e humanas. as
do Direito o fator vontade, reduzindoo a uma simples mecânica de
normas
  De maneia eral não hpoderque se eerça sem a presença do
mas d nã se deve concluir que o poder deva serpu ramente A ordem socia  apenas de um modo relativo uma ordem e
ta como e entendido no Estado de Direito" tática na realidade  um sistema em movimento uma procura inces-
A eressão poderde �irio é o resultado de uma comparação sante de novos equiíbrios procura essa que se verica toda vez que
 e do eercício
etr os dversos raus de Ju dcdad um ordenamento deia de satisfazer às necessidades que o homem
do poder Não
sca  como pensam aluns  que o poder se toa todo .ub- atravs das idades vai concebendo como imperiosas e inadiveis.

tancalmentejurídico (o que equivaleria a identicar Estado e Direi
to) as que o oder em rera se subordina às normas jurídicas cuja Ora  peo poder que se aperfeiçoa como Direito Positivo o
 
postvdade f por ele mesmo declarada. que antes de sua intervenção era apenas Direito abstrato ou eemen-
to socia idia de direito ou simpes relações mais ou menos vaas
Veremos, depois, o exato destas palavras que, à primei- de interdependência desprovidas de arantia prtica e efetiva. É pelo

ra Vta nos reconduzem da auto/imitação da soberania. poder que se concretiza o direito particuar dos rpos e  pela sobe-
rania que se realiza o Direito do povo ou da nação.
POER E INÂMICA O IREITO 96. O Estado de maneira era  a sociedade juridicamente
oranizada isto  oranizada para a satisfação das aspirações indi-
95 Da neação do poder na esfera do Direito não resulta tão viduais e coetivas o que se eprime tambm dizendose  a
somente um prejuíz  ara a autonnia do Direito e para a distinção institucionalização do poder para a reaização do bem comum".
entre a Moral e o Dreto o Estado e o Direit03 . O bem comum como j foi dito não se reaiza a não ser me
diante uma interação dos elementos individuais no todo socia
� 1 . Disinçã� séria, pos, como diz Gény, a inerferência da vontade é
detena ou escca o momento da judicidade (Cf Science que
et technique cit ,
v. 4, n. 273) 3 Hauou Préc c  ed p 8

1 18 1 19
sem que o todo absorva as partes, e sem que as partes se ergam sorte que o problema da positividade jurídica deve ser examinado
contra o todo dentro de cada Estado e em relação com todos os outros Estados,
Essa integração, que atende aos aspectos indiidualisas e rumo ao aparecimento e ortalecimento de entidades supranacionais,
comunalisas do homem, não se realiza por si só, spone sua requer até atingir a esera globa da comunias genium.
sempre a intererência do poder o qual  cumpre logo notálo  Essa evoução não conduzirá, todavia, ao "perecimento do Es
do momento em que se destina à realização de um m determinado tado, ou ao "Estado evanescente, mas sim à reormulação das es
já se delimita por sua própria nalidade, pondose cada vez mais truturas ou modelos poíticos de nosso tempo, e, por conseguinte, do
como "poder de direito É o que se verá na II parte deste livro. conceio de soberania, pois, como bem ponderam tratadistas de prol,
7. Antes, porém, de prosseguirmos no estudo que nos propu sempre haverá necessidade de um poder eminente, em cada Nação,
semos, queremos xar bem este ponto o poder é uma condição de para assegurar a coordenação das reações postas no plano das co
aualização plena do Direio porque é uma condição essencial à munidades supranacionais33
ineglização jurídica da sociedade sendo, por conseguinte, uma É a razão pela qual, ao contrário dos precipitados vaticinadores
exigência do Direio que não pode se erguer conra o Direio do obsoetismo do conceito de soberania, este, aeiçoado em unção
Agora se percebe bem o sentido reativo que damos a lei de das situaçes históricas emergentes, continua sendo um dos proble-
mas centrais da Teoria do Estado34•
inegração como lei que assinala uma endência inerente às rea
ções sociais. Assim, quando concordamos em dizer, com V E. A persistência do problema de soberania se expica em virude
Orlando, que o Estado  orma especíca do enômeno genérico da de duas razões compementares, a saber:
sociabilidade humana  está subordinado a uma lei geral de la) porque o ireito não se atualiza jamais de per si como a
integração, o azemos neste sentido articular que a lei de inegração teoria ridimensional do ireito o demonstra, entre o complexo de
dada a diersidade e a desigualdade dos homens que compõem a faos e de alores (como elementos condicionantes) e a noa ju rí
sociedade políica exige a organização do poder põe como fao dica que os integra, superandoos, interpõese a decisão do Poder
naural e não arcial a exigência de uma auoridade e mais ain
da de uma hierquia de a uoridades.
a) a nomogênese, supraapontada, dáse nos quadros sócio-
políticos de cada País, pressupondo, como veremos, uma graduação
aí se vê que a aceitação de uma lei geral de integração de de reações e de ordenamentos
maneira alguma se contrapõe à autonomia da vontade humana
Pelo contrário, um signifcado relativo, porquanto reco-
nhecemos a homens que nunca se subordinam a 33 Cf Miguel Reale Política e ontem e e hoje São Paulo 98 ensaos
inexoráveis processos evolutivos, como pretenderam M, Engels I e II Sobre a soberana como supremacia do Estado para auar e garantr o orde
ou Loria. O homem é um ser ivre capaz de intererir criadoramente namento das entdades supranaconas vie Carista Studi sul conceto di sovranità
Scritti giuriici 953 t.   Morai op ct. p 96 e s.; e Biscareti d Rua
na história. O poder, que aunda as suas raízes na idéia da coexistên Diritto costituzionale  ed Nápoes 965 p 60 e s
cia das liberdades, também constitui condição da dinâmica da ordem 34 . Nesse senido vie JürgenDenner Ursprung unBegrerSouvernitt
jurídica no sentido de uma afrmação cada vez mais plena das liber- 964 Erhard Dennnger Rechtsperson un Soliaritt Berim 96 p 23 e s 
Segundo G Bruni Rocca ( scienza politica nella società in tsfoazione
dades dos indivíduos e dos grupos. Mião 90 p 2   e s. ) quando se diz que a nova Cênca Política é antes a ciência
Na II parte deste livro, analisando a ase atua de integração o poer em geral não se concenrando mais no pape do Estado isto não mpca o
m do Esado como "comuidade politcamente organada mas sim o declíio de
social em círculos nacionais distinos, veremos que o processo de uma forma de Estado concebida como árbitro do poder de modo absouo intea
plena positivação do ireito não se verica em um círculo único, de e exteamente
Em uma equato ouve Poe como momeo e
omogêee uíca aveá oberana a qua aiala o momeo
cocluivo e, ao memo empo, coicioate a oem juíica
poitiva em caa Naço, e po eexo, o plao a elaçe ite-
acioai

 

ESTADO E SOBERANIA

1 
CAPÍTULO V

 SBERNI E S RBEMS
FNDMENIS D ESD

POLÍTCA E TEORA GERAL O ESTAO

 O Etado ão   juídico  ão há o maio do qu id-


tica a doutia do Etado com a douta juídica do Etado
Como obrva G Jlik qu, aá, m mp foi  a t
pcípio, há doi o a vit: m pmio luga, ão  dv ad-
miti qu a úica maia juta d xplica o Etado ja a ociogi-
ca a potica a hitica ito  a ão judica;  m gudo uga
 pcio afat o gao opoto, a ptão d qu  o juita ja
capaz, com u mtodo  poco, d xplic  olv o po-
blma qu  pdm ao fômo do Etado•
oi a cidad po todo tida d abaça a alidad do
Etado m todo o u apcto  momto qu dtmiou a fo
mação d uma ciêcia ova, ou mlho, qu vio da xitêcia autô
oma a um cojuto d pquia at há bm pouco tmpo aliza-
da dtacadamt plo divo auto, o quai a icluíam a
itodução ou a pat gal d ua ciêcia pticula Du
com a Ciêcia do Etado o mmo qu  paou, foa do plao
mpíco, com a ilooa do Diito, a qual foi dtmiado o p-
pio objto à mdida qu  viam cotituido a dift ciêcia
paticua qu dquim objto ppo  autoomia at ao poto
d algu ptdm coidála mo apêdic da diciplia
juídica, m compdm qu la cotiuava a , mmo d-
 poto d vita, a uidad upma do cohcimto  o tudo da
ppia codiç do cohcimto juídico

  G. Jnk, orina genele c  6  

1 5
e depoi o reelabora, para chegar a uma ítee de elemeto co A Teoria do Etado  a ciêcia que  equato reume e ite-
tate e eeciai, com excluo do aceório e ecudário O Eta gra, uma ítee uperior, o pricípio fudametai da divera
do aprece, eto, como uma piride de trê face, a cada uma ciêcia, ociai jurídica e política que têm por objeto o Etado,
coiderado em relaço a certo mometo hitórico  etuda ete
dela correpodedo uma parte da ciêcia geral: uma  a ocial,
memo Etado de um poto de vita uitário, em ua evoluço, em
objeto da Teoria Social do Etado, a qual e aaliam a formaço
ua orgaizaço, a ua fuçe e a ua forma mai caracterí
e o deevolvimeto da itituiço etatal em razo de fatore ócio
tica, para o to de determiarlhe a lei da repectiva formaço, o
ecoômico; a eguda  a jurídica, objeto da Teoria Jurídica do
eu fudameto e ua alidade5•
Etado, etudo normativo da itituiço, etatal, ou eja, de eu or-
deameto jurídico; a terceira  a política de que trata a Teoria 02. Etedida aim a Teoria do Etado, o  poível co
Política do Etado para explicar a alidade do goveo em razo fudila com a ilooa do ireito, a o er armado que Etado
do divero itema de cultura e ireito sunt unum et idem (Kele); em  poível ideticála ao
Direito Público Geral (V E Orlado), o que equivale a reduzila a
Ora, eria aburdo que  focalizado o trê apecto ee uma de ua parte, à mai atiga dela, à Teoria Jurídica do Etado
ciai do Etado, o material, o ormativo e o teleológico  a Teoria
Geral do Etado o apreciae de igual maeira o feômeo do po Outro autore armam, eetato, que a Teora do Etado e a
der, como fato ocial, como fato jurídico, como fato político ilooa do Direito formam uma úica ciêcia, vito como a egu-
da, edo uma ciêcia de caráter uiveral que abrage todo o
No obtate o pareça de evidêcia eta cocluo, ela o tem feômeo relativo ao ireito, compreede tambm a aáie do
ido eguida pelo atadita, com grave prejuízo pa a compreeo Etado, porque Etado e Direito o o mai que dua face de um
do feômeo da autoridade, daí reultado coapoiçe doutriá memo feômeo
ria de todo iubitete o etor da Ciêcia Jurídica O que e co-
Ítima o, e m dúvida, a relaçe etre a ilooa do irei
tuma fazer  tratar da oberaia o limite do ireito Público, quado
o problema do poder do Etado o  de ireito Iteo (Jelliek), to e a Teoria do Etado, havedo memo uma efera de pequia de
em de Direito Iteacioal (Verdro), ma, prelimiamete, de i- ordem mai geral a qual difícil eria traçar uma rigoroa liha de
looa do Direito e, ido alm da efera da juridicidade, de Teoria limite etre uma e outra ciêcia Explicae, dearte, por que a
Geral do Etado Em verdade, e o Etado o  ó jurídico, o há mai importate obra obre a Teoria do Etado comportam uma
como coudir a Teoa do com a Teoria de ireito Alm do grade parte de ilooa do Direito, e por que alguma da mai
otávei maifetaçe do peameto loócojurídico cotem-
mai, a Teoria do Etado problema múltiplo, realiza uma
porâeo tiveram como poto de partida ou como pricipal razo de
aálie do váio ordeameto jurídico poitivo paa alcaçar as
er o problema relativo ao Etado (Kele, Sati Romao, Heller,
unoidades da positividade da ordem estatal segundo os derentes
Smed, Hauriou, Duguit etc); e outro criram toda uma looa
gus de evolução histórica; etuda o Etado material e foalmente
jurídica própria em traporem itecioalmete a liha da Teo-
tato em eu apecto ociológico e ecoômico quato o mometo em
ria do Etado (Jelliek, Villeeuve, Carr de Malberg etc); ou reve-
que a realidade ocial  vita como realidade jurídica, em ua e- laam a verdadeira origialidade de eu itema tratado do pro-
tura formal e em ua ço ormativa; dedica epecial ateço ao blema do Etado (el Vecchio, Ravà)
 da covivêcia que mai diretamete e ligam à itituiço do
Etado, examiado ee  o in abstcto - ma in concreto' Jurita há, aida, que aumem uma poiço epecial, batate
egudo codiçe objetiva de lugr e de tempo expreiva, compreededo a Teoria do Etado como ilooa do
 por o que Aleadro Groppali chega a eta oço geral da
Teoria do Estado, a qual e compediam todo o eu elemeto
5. Gal Dottrina dello Stato c.   .
eeciai
 2
12 8
das do poder o seu objeto por excelência não é o pode em geal Mas a Teoria Social do Estado estuda também o elemento so
mas o poder tal como hoje se constitui no Estado Modeo7• cial quando o Estado já está constituído segundo um odenamento
Além do mais como a sobeania não é o pode mas uma foma
 
jurídico porque então as ci _cu st cia� sc ais se alteam e su-

gem exigências objetivas de sttçoes Udcas novas
histórica do pode condicionada po divesas circunstâncias objeti-
vas a Teoria Social do Estado compreende dois estudos divesos Sera poém absudo pensar que existe uma Teoia ocial o  
um sobe os elementos sociais econmicos culturais etc que 
Estado pumente ocial. Na realidade tal cousa não p ssvel. No
condicionam a fomação de um poder mas alto no seio das comuni- há análise do Estado qu não pressuponha algo de U d  · ssm
dades que possuem base nacional ou tendem a possuía; um outro como não há fenômeno social que não implique notas de Udcdade.
sobre as condições de viabilidade do per constituído em razão dos
fatores apontados e em gea sobre a própria concordância da idéia
É só por um esforço mental que fazemos abstação do ju di 
co pa consideamos o social" do Estado Po sua vz a? e
de obenia com as condições atuais da convivência humana. 
possível a igor tratar do juídi o" e d scil' sem mplicta-
Estes estudos são de fundamental impotância para quem não mente envolver a questão dos fs da sttçao o problema
quer construir sobre a areia pois sem essa tomada de contacto com teleolgicopolítico. Dissemos no Capítulo I qe o Estado é uma
 tem o Estado
ealidade ultural tridimensional e esta caractestca
o real" o jurista expõese ao risco de se perder em antecipações jus
ticáveis só no plano do puo deve er concluindo por exemplo em comum com o próprio Dieito de que é insepaável De qualque
pela negação da autonomia do Direito Inteo em face do Dieito forma  Estado e o Direio representam uma realidade integrada ou
Inteacional. 
seja o mesmo tempo una e multíplice mat_eria mete inde- ! 
105 Podemos dizer que a Teoria Social do Estado é a doutrna componível só mentalmente analisável em três dreçoes dsttas
do Estado como dado históricosocial como unidade social que con Não se queia pois ve nas distinções que vimos fazendo se
tém em potência a unidade jrdica que depois se realiza integral- não um meio de análise sem separações adicas entre este e aquele
mente no Estado Examinando a formação dos Estados Modeos outo aspecto do Estado Quem estuda o fenômeno estatal paa l e 
vericamos que antes deles há um dado eal" um complexo de penetra nos caacteres essenciais ditingue ma não epa anal
pressupostos para que certa comunidade se conceitue como Estado sa para possibilitar a clreza da síntese.
Com efeito há um como ontogênica e loge-
neticamente na história de cada e na história dos Estados ou
do Estado em geral• ESTADO E NAÇÃO

106 Oa fazendo abstação do ordenamento jurídico que dá


. hamamos aqui a ateção ara um erro muto comum de esar que forma ao Estado não temos diante de nós um conglomeado de ho
sobernia sea o poder mais alo exisene por naurl neessidade em oda e mens sem elações íntimas amálgama informe de sees sem nada
qualquer onvivênia humana. Nesse setdo lato é que se tem tratado da sobera-
a o Atigo Egito ou a Grécia Nguém e em dvida a exstêca uiversal

que os una Ao contário  e a formação histó ca dos Estads Mo
atural dessa sobenia. O termo orém tem um sgicado técico que ão deos é fonte de informações seguas  a socedade que se tegra
se ode cofudir com o vulgar O aforsmo ubi soieas ibi supremias é ae no odenamento jurídico estatal já é por si uma unidade jur dica i
as o dado iical do roblema técco da soberaia o qua ão se comreederia potentia Consideando a mais evoluída das formas de socedade e
fora das cotigêcias hstórcas modeas que useram a existêcia de um plu
lismo de sobenias esaais ou sea de mtlos oderes mais altos os limtes que melhor compeendeemos este fato
das ecessdades da comudade iteacoa e das esferas dos direitos que se A Nação é uma ealidade não é uma noção aticial nm ma
recohecem aos idivíduos e aos gruos. 
simples cção política Existe como uma formação cultual hstoca.
8 otes de Mrada Comenários ct v 1,  3
 
1 
exigências novas e há lacunas na lei que a interpretação sistemática Uma concepção exclusivamente jurídica da soberania seria tão
não pode preencher. falha como uma outra puramente social. Na verdade o problema é
sóciojurídicopolítico ou melhor não é de Direito Constitucional
110. É a concepção jurídica da soberania que mais interessa ao nem de Sociologia Política mas sim de Teoria do stado e preli
técnico do Direito ao constitucionalista e ao civilista ao adminis narmente de Filosoa do Direito.
trativista e ao processualista.
Soberania é tanto a força ou o sistema de forças que decide do
Aos estudiosos dos vários ramos do Direito interessa o poder destino dos povos que dá nascimento ao stado Modeo e preside
constituído exercível na forma da legislação positiva interessa o ao seu desenvolvimento quanto a expressão jurídica dessa força no
poder que se manifesta como tríplice ou quádrupla função do stado stado constituído segundo os imperativos éticos econômicos reli
segundo o ordenamento jurídico peculiar a cada stado interessa o giosos etc. da comunidade nacional mas não é nenhum desses ele
stado que juridicamene é e interessa a soberania como poder exer mentos sepadamente: a soberania é sempre sóciojurídicopolíti-
cido segundo distintas e previstas esferas de competência 13• ca ou no é soberania. É esta necessidade de considerar
Se assim é para as ciências particulares o mesmo não acontece concomitantemente os elementos da soberania que nos permite dis-
co o teórico do stado e com o lósofo do Direito. tinguila como uma forma de poder peculiar ao stado Modeo
Como bem observa Gény a análise das funções do stado e do Quando dizemos geralmente que a vontade do povo se faz von
problema da soberania nos leva ao estudo das fontes da positividade tade do stado não fazemos senão dar uma feição racional e simples
jurídica e levanta uma série de questões delicadas que só a Filosoa a um fenômeno complexo e profundamente inincado o da progres
do Direito é manifestamente competente para elucidr 1 4 siva atualização das forças sociais no plano do Direito.
Daí a necessidade de uma vista geral de uma apreciação sinté Quando dizemos que a opinião pública é a sobenia de fao 
tica do problema do poder pra além das análises técnicas particula cujas aspirações se traduzem em lei limitamonos a olhar a face
res do político do jurídico e do social. mais aparente mais simples do problema da soberania e do Direito
Positivo.
CNCEÇÃ ÓCI-J ÍDCÍTCA Não somos dos que se iludem com a apresentação de soluções
unilinees e simétricas pa a explicação de assuntos sociais e polí-
ticos O racionalismo político do século passado simplicou as li
111. Depois das considerações expendidas nos números anteri nhas do Direito Constitucional e este ganhou em simetria o que per-
ores parecenos ter toado bem claro que a questão da soberania é deu em profundidade e o resultado foi que os seus institutos
parcialmente jurídica assim como é parcialmente históricosocial paasianamente polidos não souberam corresponder a uma reali-
ou política. Somente a doutrina política da soberania ou seja da dade estuante de fatos novos e imprevistos.
Teoria do stado é capaz de abranger o fenômeno d poder no sta A teoria clássica da soberania nacional explicando que a sobe-
do Modeo em todos os seus momentos e aspectos e isto mesmo rania, subsancialmene da Nação, se comunica ao Esado, reduz a
depois da prévia análise losóca do poder em gel. uma fórmula simples quase esquemática uma grande verdade.
Uma análise aprofundada dos fatos nos mosa o alcance dessa
fórmula uma vez bem entendida pois ela é exata do ponto de vista
a
13. de if , caps IX e X. históricosociológico mas não o é como explicação da ordem estatal
 Gény, La noion de doi en Fance, de hilos du . et de So Jur, nos moldes do racionalismo individualista.
1931 1-2 p 29.

1 38 1 39
112. Levano em conta os iferentes aspectos o problema o Além esta observação, uma outra eve ser feita e e não me-
poer o stao, amos aqui a seguinte noção genérica ou Poltca nor imporância.
a soberania: Sobraa é o odr qu tm uma Naço d orgazar- Estaa falseado completamente o nosso pensamento se se en-
s lvrmt  dfazr valr dt d su trrtóro a uvrsalda tendesse que, em um dado momento, o prcesso sócio-político do
d e suas ecsões a a ralzaço do bm comum pode se converte todo em pcesso jurídico.
Analsemos a enção aa. a poe ser esobraa a se- A pena conversão e um processo no outro é ieal irrealzável,
guinte manera: pois haverá sempre necessiae e novas ecsões perante fatos no-
a) Soberana é o poer que possu uma socieae histoicamen vos não prevstos pelo orenamento egal, e caa nova ecisã o sobre
te ntegralzaa como Nação e se consttuir em stao inepenen- a positiviae juríica mpica uma dlbço olítca, em razão
te, ponose como pessoa juíca (é a apreciação genética ou histó- as forças sociais, uma aprecação e ns, o que quer zer que m-
rcosocial a soberania). plica um processo não juíico, metajuríico
b) Soberania é o poer e uma Nação juricamente constituí- O momento a juriicae o poer ou a soberania não re-
a é o poer a pessoa juríca estatal na forma o orenamento presenta uma conversão absoluta e enitiva o poer em Direito,
jurico objetvo que se concretiza como expressão o máximo grau mas sm ma conversão fomal o poer em poer e ireito, à me
e postiviae (é a apreciação técnicojuríica) ia que o seu conteúo políticosocial se revela como forma ou
c) Soberania é o meo inispensável à realização o bem co modlo d aturza jurídca.
mum em toa convivência nacional (é a expressão éticopolítica). Quano izemos, por conseguinte, que o poer, e força social
Só a teoria olítca a soberana envolve a totaliae esses que é a princípio, se orena juriicamente, queemos nos refer a
pontos ou aspectos, pois compreene e integra os conceitos social, uma realização progressiva o poer em formas e Direito lusóro
juríico e político o poer. é izer que o poer o stao poese mover em uma atmosfera
De fao, há três conceitos técncos especícos a soberania, e o puramente juíica, pois não é exato armar que, uma vez constituí-
juista não os poe gnora, especialmente quano seu objetivo é pe o o stao, as suas funções se crcunscrevam a eita leis e executar
nerar na essência e o seu poer eis. mbora os atos os goveantes evam sempre se suborinar
aos preceitos legais, seguno a orem as competências, não é ito
A concepção a soberania é conhecimento preiminar que o stao não possa inova, ano novas formas juíicas e ga-
para too juista que não reuz o Direito ao seu elemento formal rantia e e tutela às transformações que se operam no seio o grupo
ste pincípo é tão veraeiro como o outro que consiera o mo Aém o mais, o fato e estar vigente uma constituição não
mento juríico a própria essência a soberania, o seu momento cul importa na paisação a evolução social e econômca A verae é
minante, único capaz e iferenciar a soberania as emais formas que as leis evem acompanhar ar assu as transformações sociais,
históicas o poer poítico ajustano as leis existentes com opotunos complementos, e facul-
Foi, aliás, a importância funamental o aspecto juríco que tano às autoriaes que as apicam o poer e colocáas em conso-
inuzu a uma plêiae e ilustres juristas a apreciar a soberania como nânca com as exgências a socieae A via o ireito é toa feita,
conceito xclusvamt jurídco e até mesmo como qualae abs- ou melhor, toa se esenvolve no sentio e um perene ajuste entre o
trata o poer, ou como categoia juríica pura sistema as normas e os processos econôcos e sociais, sempre
113. Já observamos que não é possível uma concepção pura- teno em vsta os imperativos éticos que se concretzam na iéia
mente socal ou puramente juríca a soberana, e sorte que a cha funamental o justo Poese mesmo izer que, em sua essência, a
maa soba dfato envolve sempre alguma nota e juriiciae Democracia se realiza tãosomente quano há coesponência entre
0  
os cóigos e a via e eiste possibiliae e não se estancar nunca sos e nteresse, seguno ângulos visuais vaiáveis Conhecemola
esse processo e perene ajuste entre a lei e as aspirações coletivas os e maneiras istintas é certo mas ela não se ecompõe em formas
vaores que se objetivam em caa momento a história a cultura nem em eementos
O processo políticosocial  isto é o processo social que se A soberania é una Tríplice é a forma e conhecêla Nã o con
esenvolve no seio e uma coletiviae seguno os motivos ético- funamos pois ser com conhecer.
poticos  acompaha sempre a ativiae o stao e sorte que o 115. No erro mencionao incie o insigne Maurice Hauriou
oento juríco o poer não é oento relatvaente à totala- quano nos aponta trêsforas e soena, mostranonos na rea-
e o pcesso polítcosocal as s relatvaente a u os o- iae três foras ou aneras dstntas de ver a soena e que
entos esse pcesso, relativamente àqueles elementos que por meio corresponem utats utans, às que ora apresentamos
esse processo se impuseram como vaores mereceores a tutea
estata5• Hauriou iz que há três eementos muito iferentes conjunta
mente epositaos no berço o stao: "o poer o goveo central
ou a força pública eemento e coerção a uniae espiritua a na-
AS DISTINÇÕES DE UU ção elemento consensua o cometimento a coisa pública eemen-
to ieal propriao à poarização os consentimentos tanto os ór
11 screvemos acima que a concepção a soberania que nos gãos goveamentas 0 como os membros a naçao  
é aa pela Teoria o stao é a síntese os conceitos especiais jurí- sses elementos contnua ele são tão importantes que consti
ico social e político tuem o equilíbrio funamental o stao e caa u eles pode ser
Penetrano no âmago a matéria vericaos ouossim que pjetado e ua fora e soerana" 7 •
essas três concepções particulares a soberania corresponem a is- A soberania sob certos aspectos é una mas isto não impee e
tintas apreciações o poer seguno se poha o observaor no plano sabe se ela poe ser ao mesmo tempo una e complexa: "Una em
ese ou aquee outro elemento o stao O stao é a Nação juri- aas circunstâncias quano suas iversicaas formas convergem
icamente organizaa para a realização o bem comum O stao para uma mesma ireção compexa e ecomponível em plúrimas
tem pois como issemos um conteúo políticosocial e uma forma formas quano se cuia e analisar a sua natureza íntima
juica vaano os valores ominantes no seio a
coletviae Isto posto, Hauriou distingue "três formas de soberania: a so
berania do goveo, que é o elemento de coação e se exerce como
xaminano o poer o ponto e vista os fatores que operam poder de goveo sobre homens livres; a soberania de sujeição ou da
como causa ou força constitutiva o stao temos o conceito social comunidade nacional expressão do consenso popular sobre o qua
e soberania analisanoo como poer que se exerce nos limites e se baseia a primeira, e que tem a sua fonte nas iberdades da vida
um orenamento e Direito temos o conceito juríico e soberania: por m a soberania da idéia de Estado isto é a idéia da cousa
e plítco é o conceito e soberania quano nos pomos sob o ângulo que se toa "o sujeito d � personalidade oral e ju�dica,
visual os ns a convivência e focamos os limites metajuríicos e porquanto nela se recompõe a udade da soberana pela fusao das
seu exercício suas outras formas8
São pois aspectos e uma únca realade necoponível. A
soberania é uma só mas poe ser vista em função e cents ver
 6. Hauou, Précs, ct, p 86
7 . c ct
p
5 . de, supra, ca . X  3 p
 8.  cit 867.

 
cia eclaraa (invasão estrangeira para anexação o território ou tu- seno reüentes os casos em ue o novo goveo não prouz altera-
tela provisória e interesses ou e ireitos etc) ou até nova ecisão ções e monta na orem jurica. Um engano muito comum é conun
o povo no sentio e incorporarse a ouro stao. nuanto tais irse stao com orma e stao uano se estua a continuiae
casos não se vericam o stao continua seno o mesmo poruan- a oem estatal O stao seno a Nação organizaa isto é a orgni
to a soberania uma vez concretizaa no ato e constituir o stao zação e uma convivência histórica e cultural estabelecia e maneira
rma a presunção a inepenência e a continuiae o stao ou permanente em um território existe aina uano violentamente ne-
melhor vale  no pano o Direito Inteo e o Direito as Gentes gaos certos princípios e leis constitucionais ue sejam essenciais a
 como armação enitiva o stao como pessoa. esta ou àuela oua orma paticuar e stao. xplicase assim o
Não importa pois ue o stao se transorme ue passe e poruê a coninuiae a legislação orinária e o sistema os irei-
uma a outra forma e Goveo uer pelos trâmites previstos na le tos privaos aavés as mutações as ormas e stao1•
gisação positiva uer por um ato e revoução. Poerseá alegar ue existe uma zona cinzenta ene o stao
Mais ainda. Quando um Estado se transforma em virude de ue é alterao pela orça e o novo stao ue resulta e uma revolu-
atos do próprio povo nos limites de seu teitório, não az senão per- ção riunante e mais aina ue não haveno orem constitucional
severar no exercício da armada soberania, não mportando o fato de no interrgno revolucionio não se poeria izer ue exista stao
se ter agido praeter ou cont o Direito Objetivo anteriormente vi- propriamente ito.
gente. Em verdade, a soberania, sendo a armação da individualida ntretanto é necessário se note em primeiro lugar ue a orga
de e da independência de uma Nação, signica poder de decisão nização juríica não se conune com a organização constitucional
entre várias formas de goveo, segundo contingências de lugar e de em sua expressão formal e ue a organização jurica e uma ação
tempo. Do momento em que uma constituição do Estado não corres subsiste urante o processo revoucionário no ue ela possui e mais
ponde mais aos interesses coletivos e às necessidades dominantes, o consentâneo com as necessiaes coletivas. O Direito não esce como
povo procura comporse sob outras formas jurídicas; e, se ta aspira ávia o poer constituío ou o poer e ato e vive antes como
ção é coarctada pelos quadros rígidos do sistema anteriormente cons- hábios e via coletiva como costume como atualização e valores
tituído então que é sempre ruptura de uma ordem e cutura. O ue não se eve conunir é a orem juríica substan
juríica teno orem juríica nova cia e uma Nação com a forma ue o stao assume por meio a
119. Assim seno não é lícito izer ue há muança e stao legisação positiva e os processos técnicos e sua constituição
uano esaparece a autoriae ue esá ligaa ao sistema positivo e
Direito negao revolucionariamente tanto mais ue mesmo nessas
ocasiões continua em vigor a maioria as leis conceentes às rela- 21 Há casos amém de radical aleração em odo o sisema do Dreo como
ções privaas respeitaas as situações juríicas por eas criaas ou conseqüência da aleração da forma do Esado O Esado soviéco é um exemplo
reconhecias e não cessam as funções os órgãos a amnisação ípico Mesmo nessa hipóese o Esado não dexou de exisr emora radicalmene
transomado por aos revoluconáros que em ou mal coesponderam à soea
nia do Esado usso armada pelos sovécos e reconhecida pela maora das Na
ções não osane as dvergêncas de dourina e de concepção de vida Lemrese
20 As doutnas modeas sore a Revolução estão mais ou menos acordes em da decl aração francoiânica a propósio do Esado Sovéco que se furavaao
reconhecer que não há revolução popriamene dia sem aleração no ssema do Direio reconhecmeno das orgações conraídas na forma anerior do Esado pincípo
Púlco sem instauração de uma ordem nova com mudança corresndene na aitude algum esá melhor esaelecdo de que aquele segundo o qual uma nação é respon
espirtual do povo. de Alfredo Rocco Tsformaone dello Stato Roma 1927 e sável pelos aos do seu goveo sem que uma mudança das auordades possa afear

Plínio Salgado Pscologa da revolução 3 1937 É uma verdade válida asação as oigações assumdas" (28-3-1918
feta de pressuposos deológicos como se de ver amm nas oras de Lenine ou de 22 Daí a dsnção feia por vários urisas eminenes entre a legslação (sis
ro Cf Miguel Reale Da revolução à democraca São Pauo 1978 ema de normas escrias) e o ordenamentojurídco que seram as normas n acto

6 17
A oem juídica a Nação nos momentos evolucionái os não O Estao nesses momentos du, continua a se pessoa e Di
se anula ois necessáio sea imeio anula toa a ee e intees eito nteacional oquanto há seme nele a otencialiade e
ses ivaos gualistas e nacionais cescios e fomados à somba cia uma oem juídica nova ou e estaua a violaa. É essa
a antiga lei. Aliás a odem juíica seia cousa bem aleatóia se se potencaldade que eve leva os outos Estaos a não intefeiem
esbooasse totalmente ao pmeio bilho de esaa A históa está nos negócios inteos do Estao em cise é ess a potencaldade que
aí  e os acontecimentos ussos não oem se esquecios  paa assegua a iniviualiae e a ineendência do Estao eante o
mosta a esistência que a oem juídica coesondente às natu Deito as Gentes. A Nação é um Estado vitual e é essa vitualiae
ais necesidades do homem e nossa época oõe ao tansfomismo que vale nos momentos e cise na esfea o Deito as Gentes.
os goveos abitáios Mas que é essa potencialidae senão a sobeania em seu momento
120. Em segundo luga lembamos que nos eíoos de cse
social como oe que tende o ínma necessiade a se atualiza em
evolucionáia o "goveo e fato que se constitui e que posteio uma aa foma e Estao e a se concetiza como sobena juíi-
ca a se eximi ela suemacia e um oenamento juíico?
mente se ansfoma em goveo e ieito ova elo simles fato
e se toa goveo legal te sido goveo legal n e r, apaente Nos eíoos evolucionáios existe a sobeania emboa não
mente sem contole mas na ealiae suboinado aos itames a concetizaa em foma legal e é essa sobeania que assegua a con-
instauação e legislação constitucional nova. Dessate toos os atos tinuiae o Estao e explica o oquê as esonsabilidaes e
evolucionáios toa a séie e atos inispensáveis ao tiunfo evo um Goveo elas obigações contaías elos anteioes estes fo-
lucionáio toase legal não sendo ossível estaca um elo essa am todos ógãos o meio os quais a sobeania se execeu e o
cadeia aa fulminálo como injuíic ou ilegal conseguinte a esonsabilidae continua seno do Estao está aci-
ma as muanças de Goveo.
"Emboa constituío foa das nomas legais iz o Ministo
Bento e Faia "o goveo de fato exece os seus oees como ógão Não nos ece ois necessáio ecoe ao Dieito as Gentes
suemo o Estao. Não há pois que uvia de sua legitimidae aa exlica a continuiae do Estao nos momentos evolucioná-
como fato consumado que fazeno pesu o consentimento geal ios e ósevolucionáios assim como não compeenemos olhos
ou elo menos a maioia outogalhe a sobena de dreta23• abetos paa a ealiae contemoânea  como se ossa fala em
prmado do Dreto das Gentes a não se em sentido e tenência e
"deve se juíico. Na veae o Dieito Inteo e o Inteacional
são um pessuposto o outo eis que este último pessuõe a exis-
como realidade concreta Vde Zitelmann Lücken im Rech eipzig 1 903, p. 39 e s
Santi Romano L' ordinamento giuridico Pisa 1918, p. 6 e s ; e Biscaretti di Rua tência o Estao e é essuposto elo Estao que assa a faze ate
Teoria giuridica dela formazione deglí Stati Milão 1938 p 1 1 e s a comuniae inteaciona4
O insigne Santi Romano esclarece que o ordenamento jurídico é mais do que o
co�unto das normas ou das ei s sendo a própria realidade jurídica a qual se move em
pare segundo o sistema lega mas sobretudo servindose dessas leis como objeto ou
meio de sua atividade (oc cit. Em útima análise o ordenamento jurídico deve ser como possam ser julgados tais procedimentos por contraposição à ordem jurídica
concebido como realidade cultura e não como sistema de leis A concepção culturalista derrubada e precedentemente vigente. Sobre esta base toamse legítimos inclu-
do Direito repudia a concepção exclusivamente normativa do Direito (cf  sup cap. sive os governos provisórios e os atos por eles praticados (Elementi di dirito
I) Cona a istinção por nós aceita ene o ordenamento legal e o ordenamento jurí costituzionale 3 ed Pádua 1932, p 73) No mesmo entido Santi Romano
dico vide a argumentação sutil de Donato Donati em 1 problema delle [acune L' instauzione di fato di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione
nellordinamento giuridico Mião 19  O, p 29 e s.; e de aldo deVales em Teoria Módena 1 901 , p 63 e s  e Clóvis Beviáqua Direito público inteacional Rio
giuridica dela organizzazione dello Stato Pádua 1931, v. I  p 38 e s 190, v 1, p 6  e s  com referência ao magníco parecer de Nabuco de Araújo no
23 Revista de Direito v I 08 e 1 1 1  Es como se exprme o insgne Dona: Conselho do Estado sobre a cobrança de impostos pelo goveo de Montevidéu
"A partir do momento em que o Estado passa a exis tir legalmente  também se lega 24 Cf Santi Romano Corso di dirito inteazionale Pádua 1935, p. 49 No
izam com ele os procedimentos que deram origem à sua formação não importa mesmo sentido já escrevera o eminente Lafayette Rodrigues Pereira que "o Direito

149
4 8
vemos no nascimento o Estao um simples fato insuscetível e qua Entre eles, merece especial menção o á citao Maurice Hauriou,
icação uríica cua outrina sobre a soberania contém inicialmente uma istinção
"Antes o fato histórico, escreve Georges ureau, "existe uma funamental entre soena poítca e soeranajurídca•
atmosfera psicológica  na qua as representações uríicas ocupam, Seguno Hauriou, a concepção política a soberania consiste
como á zemos notar, um ampo espaço  que prepra tal fato, e na iéia a inepenência funamenta o poer o stao A sobe
que o faz egítimo is porque é inexato ver, no nascimento o Esta raniainepenência é o conceito negatvo posto que se imita a afastr
o, concomitante à sua primeira organização, um simpes fato, o poer toa e qualquer iéia e limites, sem atener ao conteúo
insuscetível e quaicação uríica Tratase, sim, e um fato, um posvo o poer.
nascimento, o ponto e vista histórico, mas, no plano uríico, tra- Ao contrário, a concepção uríica consiste na iéia "a propri-
tase e uma concusão, porque a instituição os órgãos o Estao é eae os ireitos e govear próprios o monrca, que se poe
a conseqüência lógica a existência e uma regra e Direito anterior, esobrar nas iéias e um poer, inerente a esses ireitos, e na e
à qua esses órgãos vêm atribuir forma e gura2 seu exercício, seno certo que "este feixe e ireitos régios consti
O Direito, em verae, não vem epois o Estao, nem por este tui o conteúo positivo a soberania28
é inteiramente criao, mas esta é uma questão a qual trataremos A sberania o stao é, por conseguinte, entenia e uas
mas a funo em ugar apropriao aa a sua ata reevância maneiras:
1.0) "no sentio e liberae o Estao, a soberania é a ine-
CNCEPÃ PLÍICA E CNCEPÃ JURÍDICA penência que esempena um importante pape no ireito ntea-
DA SBERANIA cional público signica que o Estao soberano não está submeto a
nenuma autoriae superior (a não ser Deus ou o Direito), porque a
123 Vários escritores têm compreenio a necessiae e is liberae o stao não é absoluta, como não o é a liberae o
tinguir a concepção Política e a concepção uríica a soberania, mas homem, e este não tem necessiae alguma e que ela o sea para
com outros intuitos e para atener a probemas particuares e Direi assegurar sua inepenência em face os etentores e poer
to Constituciona6•
nhece há um outro soberano a quem deve obedênca o soberano lega ide as
25 Rgle de droit et pouvor rchives de Philosophie du crítcas fetas por Laski l stado modeo, trad de Gonzales Garca B arceona
Droit et de Sociologie Juridique 193 n. 3 p 9 Sobre a foração do Estado 1936 t 1 , p. 50 e s. e Stephen Leaccock lements ofpolitical science, Londres
como fato insuscetível de qualcação jurídica vide Mguel Reale Fundamentos do 92 p 58 e s  Cumpre notar que Lask depois veo a acetar a distnção critcada
direito, cit cap  p. 93 e s reconhecendo a mpossibilidade de emnar o conceito de soberana Cf P. Léon

26 de Dicey w ofthe constitution, ed. Londres 885 Richte nnuals ne doctrine reatve de la souveraineté rchives de Phiosophie du Droit et de
Sociologie Juridiue, 193 1, 12 p. 23 Cf H Laski Studies in the problem of
ofthe merican cademy ofPolitica[ and Social Science tt I p 0 M Kechne
The state and the individual, Londres 1896 (esp caps. X e X) A dstnção feita por sovereignty, Londres 9
esse autores vsa explicar a que órgão compete a soberana do Estado brtânico 2 Essa distinção é feta por Hauriou em seu Précis élémentaire de droit
Confundindo o problema da sobenia do stado com o da sobenia no stado consttutionnel, cuja 2 edição foi preparada antes de mço de 929 mas já se
(cf. Barthélemy e Duez Tité de droit constitutionnel, Pars 933 p 51-2) Dcey encontrava com uma smples dferença termnológca na 2 edição do Précis de
faz um adendo à doutrina de Austin armando que o Re no Paramento é o sobe droit constitutionnel, cuo prefácio é de 928 Anterormente outra foi como já
no legal, mas que o eleitorado é o sobeno político. Na realdade a sorania legal dissemos a doutna de Hariou. Cf o seu trabalho de 192 Éudes constitutionneles
la soveraineté nationae in Recuei de lcademie de Législation de Toulouse, e a
é do Estado e não pertence a nenhum de seus órgãos nem ao Re nem ao Parlamen
to nem ao eeitorado Vê-se pos como é precária a distnção feta r esses juris  ed. do Précis, de 1923 p. 9 e s.
tas acordes com Sdgwck em dizer que por detrás do soberano que o urista reco- 28  Hauriou Préis élémentaire de droit constitutionnel, 3 ed. 1933, p. 6-

15 2 15 3
16. É precso noar, porém, que nem sempre se aende à dupla ura do Esado pare de um dado que é o Esado legalmene ordena
acepção da palavra sobenia, podendose dar o caso de ser empre do, necessiando, pois, nese momeno, de um conceio mas resrio
gado o emo em seu sgnicado cnico-jurídico para ndic, no de sobernia que corresponda ao poder do Esado, à iularidade a
conjuno do disposvo legal, exaamene o princípo Políco da buíve à Nação uma ve consuída em pessoa jurídica.
Soberana, quer como independncia, quer como supremacia. Em verdade, e desa quesão raaremos mais arde, o problema
A Cara Consiucional de 1 de novembro de 1937 era nese jurídco da soberana esá em função do probema da personaidade
pono basane expressiva. jurídica do Esado Soberania e personaidade jurídca do Esado são
O seu a 122 n. 12, leras a e b, prescrevia a pena de more aspecos de uma só realidade, viso como a soberania signica o
conra quem "enar submeer o errório da Nação ou pare dele à Dreio do Esado como pessoa jurídica de Direio públco, e reso
sobenia do Esado esrangeiro ou "enar, com auxílio ou subsí vese em úlma análise, no poder originário e exclusivo que em o
dio de Esado esrangeiro ou organação de caráer neacona, sado de declar e assegur por meios próprios a posiividade de
conra a unidade da Nação, procurando desmembra o errióro à sua seu Direio e de resolver, em úlima insância, sobre a validade de
soberania" odos os ordenamenos jurídicos ineos
esse disposiivo a paavra soberana é empregada em sua
acepção especal (soberana do Esado poder oignário do Esado)
mas o exo egal dspõe sobre a uela penal conra os aenados à O PROBLMA A TTULARA A SOBRANA 
Sobenia Políica, so é, conra a independência exea e a supre A OUTRNA A SOBRANA O STAO
maca nea da Nação3 1 •
Como se vê, neressa ao jurisa ano a concepção Políca quano 17. Na exposição aé agora feia, já esá mplciamene eso
ajurídica da soberana. Mas o consiucionalsa, ao analisar a esu vdo o problema da uaridade da soberania.
Se a Nação e o Esado não são duas realdades maeriamene
disinas, mas sm a mesma realidade sob dos aspecos disinos,
 1  Compare-e o i t  122 oome emeda de 1 6 de maio de 198 om claro resua que a apreciação da soberania varará conforme o ângu
a amada Lei de Seguraça Naioa e om o Livro  tt I art. 24 1 e  do lo vsual em que se colocar o observador
Código Pea italiao de 190, ode a Carta Cotituioa diretamete e ipirou.
 Pro. Siagra oberva que é o etido amplo ou geério (que ó O ão debado conrase enre a escoa francesa da soberania
que o Código Peal ialiao tutea a sobenia: Ee oei nacional e a coene germânca da sobenia do Esado provém de
to revela laramete a primeira parte do art. 241 em que e pue
omo já vimo o ato daquele que pretede ubordiar o teritório do Etado ou uma confusão enre os ponos ncais das pesquisas, e perde a sua
uma prte dee  oberaia de Etado etragero  om o que era itoduzida o raão de ser quando examnamos o probema, prmero, relaivamene
iterior do Etado itaiao uma autoridade etrageira que eidiria a poição de à origem ou à gnese do pode, e, depos, quano ao poder jurdca
upremaia (eão a ua exitêia mema da autoridade italiaa  bem omo o mene organiado e à forma de seu exercício
ato do que pretede dimiuir a idepedêia do Etado que é outro apeto da
oberaia ito é aquee mediate o qua e exlui que o Etado oberao e ubor A soberana é subsancalmene da Nação e só juridcamene é
die a relaçõe iteraioai a uma votade uperior que importaria a do Esado, o que quer der que, socialmene (mas quano à fone do
otopoição da votade daquele  oberaia peoa de um outro Etado Siagra
La esa ella personalità ello Stato e il concetto i sovnità, Roma 96 p. 22 pode), a soberana é da Nação, mas juridicamene (mas quano ao
Ve também Roo Reazioe a progetto diitivo di u uovo odie eale i exercício do poder) a soberana é do Esado É so no fundo o que
Lavori prepatori el coice penale e el coice iproceu penale Roma 1929 querem der aquees auores segundo os quas a soberania, embora
v. 5, p 7 e  A oberaia deve om eeito er garatida o ompexo de ua
armaçõe e direçõe em eu pe o oteúdo oreto ou eja omosobenia a
subsancamene da Nação, só pode ser exercida pelo Esado. O Es
aepção Potia do voábuo. ado porém não exerce a soberania da Nação sem que se verique

  1 
uma alteração essencial, pois a sobenia do Estado é a mesma sobe- 128 O povo, fonte primeira do poder, é o titular da soberana de
nia da Nação, mas em um segundo momento eminentementejurí um ponto de vista geral, pois exerce a soberania dentro ou fora dos
dico. Ora, é claro que a soberania, como poder de Direito, só pode ter quadros do Direito Objetivo; mas, enquanto o povo se contém em
o Estado como titular, visto como não seria possível concebêla juri- um sistema positivo de Direito, ou seja, enquanto é elemento do Es
tado, exerce a soberania como corpo social juridicamente organiza-
dicamente sem o Estado
do, o que quer dizer que a soberania é do Estado, o qual exerce a
Como a históra nos demonstra, o povo decide de seu destino soberania na forma do Direito vigente
soberanamente, até contra o Direito Positivo, mas , uma vez constitu
Desde o instante em que a soberania como força social é deli
ído o Estado, os poderes dos povos se contêm nos lites da capaci- mitada pela opção que o povo faz por esta ou aquela forma de Esta-
dade que o ordenamento jurídico atribui à instituição estatal A sobe do, a soberania passa a ser direito do Estado, ou seja, do povo juridi
rania é, pois, aquele Direito que caracteriza o Estado como pessoa de camente organizado, adquirindo características especicamente jurí
Direito por excelência, dotada de poderes jurídicos primários desti dicas
nados à realização do bem comum
129. Olhos voltados para a gênese do poder, em um momento
Não cabe, pois, razão àqueles que não entendem o problema da em que se impunha armar a sua origem popular contra as preten-
titularidade da soberania senão de maneira relativa, tanto do ponto sões do absolutismo, proclamouse em 1789 no . .0 da Declara-
de vista de seu exercício (o Estado como titular dos poderes de sobe ção dos Direitos do Homem e do Cidadão
rania) como do ponto de vista de sua origem (o povo ou a Nação
O princípio de toda soberania reside, essencialmente, na na-
como sede de poderes de soberania), quando é só neste último senti ção; nenhum corpo, nenhum indivíduo, pode exercitar a autoridade
do que o termo titularidade" é impróprio que dela emana de modo expresso" 
No dizer de Renard e Dabin, não existe titular de sobenia em A teora clássica da soberania nacional atende mais ao momen-
sentido absoluto, porque a soberana nunca é um direito: a titularidade to social ou genético da soberania e à verdade que nos parece indis-
devera referirse tãosó ao gozo dos direitos contidos na soberania cutível de que não há poder que não tenha a sua fonte na coletivida
"A autoridade, escreve Renard, é intrínseca à instituição. Não de Daí dizerse, com expressão imprópra, que a Nação ou o povo é
seja ela o seu atrbuto, o seu dote, o seu apanágio... ela é a o titular da soberania
sua de existência, a sua maneira de ser, ela é o seu compor- 130 Distinguese, geralmente, a teoria da soberania popular
tamento"; e a soberania é o modo de ser institucional da nação"32• ou dical da teoria da sobenia nacional ou libel, dizendose
Subscrevendo essa maneira de pensar, Jean Dabin declara que, que a primeira está ligada à doutrina contratualista, segundo a qual o
sendo a soberani a uma característica da própria essência do Estado, povo se confunde com a maioria dos indivíduos reunidos em assem
l État n'a pas droit de souveraineté dont i serait le titulaire par bléia, ao passo que a segunda considera o povo organicamente como
nature il est souverain"33• Nação, isto é, como um todo formado historicamente, constituindo
uma realidade de ordem cultura4•
Nós veremos, nos capítulos IX e X, que nada impede que se
considere o Estado titul do direito de soberania
34. O ilustado Paulo de Laceda conesa, com veemência o valo desta dis
inção asseveando que ela não passa de um jogo de palav�s comp�nad? de
32. Renad, L théorie de l'institution Pais, 1930 p. 314-5. idéias peoativas e conceitos inexatos" Citando Cooley (Consftutwna� ltatz�ns
33 . Dabin Doctrine généle de lÉtat cit., p. 1 1 8 . Cf., do mesmo auto, cap I, pinc.) e ostos (Derecho constitucional leción XI) o conucwnahsta
 État ou e poltique Pais, 957, p 236 e s . pátrio arma que povo e nação, em se taando de fundamento e ogem da sobe-

5 8 1 59
Divergentes, porém, quanto à maneira de conceber o povo, ambas poltica. ComoV. E. Orlando observa, a teoria liberal é inaceitável na
as teorias estão acordes em reconhecer que é no povo que reside a parte em que acentua o elemento voluntário na formação do poder,
soberania. isto é, enquanto se mantém dentro das premissas racionalistas que
Entre a primeira e a segunda há, em verdade, um decréscmo de pressupõem "a reexão e a lberdade, enquanto essa consciência po
voluntarismo, pos a teoria da soberania nacional repele a hipótese pular, sobre a qual ele funda "o Direito, em geral, e a soberana, em
da formação contratualista da sociedade, sem abrir mão do princípio paricular, é conseqüênca de uma determinação hstórica e, pois,
de que as formas de goveo são, em última análise, produto da deli- natural e necessária36
beração popular. Daí a ligação lógica que se estabelece nessa doutri Por outro lado, é negável a sua procedênca quando declara
na, entre sobenia e representação que, orignariamente, a soberania pertence ao povo embora se deva
aceit esta armação em sentido sociológicohistórico, visto como
131. Pondo em relevo o elemento voluntário, o que os teóricos
a Nação não possu uma personaldade dstina da do Estado, nem
da soberania nacional fazem não é senão procurar fundar sobre ela o
este se transforma só por atos de vontade, assim como também não
direito que assiste ao povo de particpar do goveo por meo de seus se odca sem que a vontade humana interra. Tão errôneo é o
representantes, cando assim em íntima conexão o princípio da ori contratualismo de 1 o grau de Rousseau que funda a sociedade sobre
gem popular do poder e a organzação do Estado nos moldes demo um contrto hpotético, quão falho é o contratualsmo latente de 2.0
cráticos representativos. Há nisso toda uma concepção especial do grau de que pretende organzar o Estado sem reconhecer a comple-
Dreito e da vida. Explicase, dessarte, o valor de dogma que assu- xidade das múltiplas formas do consenso popular. A teoria da sobe-
mu o princípio da soberana nacional no qual se pretendeu ver a rania nacional, em sua feição originária, não pode fugir à conclusão
premissa maior da Democracia representativa. de pleitear a elegibildade para todas as funções públicas, nem evitar
"O exercíco do direito de sufrágio político - escreve Esmen, a proclamação da soberania do Parlamento37•
talvez o mas eminente dos expositores da doutrina -, "que outra 133. Verdade é, porém, que a douina da soberania nacional
coisa não é senão o exercício da própria soberania, pode efetua-se logo atenuou o seu primtivo espito racionalista e passou a atender,
de duas maneiras. O os eleitores políticos decidem, por eles pró- de maneira precpua, ao momento jurídico ou seja, predominante
prios e mediatamente, o ato de soberania a ser realizado, votando, mente legal ou esatal da soberania, reconhecendo que esta se comuni
sobre um projeto de lei  e há, então, goveo direto ca ao Estado embo continuando a ser substancialmente da Nação
- representantes, que rão exercer, em nome da nação, os
Essa tendência, notável em Esmein e nos demais tratadistas an-
atrbutos da soberana - e exste, assm governo representatvo35•
ceses é a que se observa também entre os juristas pátrios que se
132. O erro da soberania nacional consiste em não abandonar mantêm éis à concepção da soberania nacional38•
de todo as premissas do racionalismo dominante no século XVII,
em imaginar que as formas de Estado sejam o resultado de uma sim
ples deliberação em virtude de um encontro de vontades, e em aten 36. Orlando, Principii ct, p. 57 cf, atrás, n 19 .
der mais ao fato do poder no momento constitutivo da organização 37 . Veja-se especalmente Carré de Malbeg, L loi expression de la volonté
généle Pars, 93
38 Es o que ama Dugut: Na teoria anda domnante em Fança, a sobe
rana consste no poder de comando do Estado Ela é a vontade da nação; uma vez
rana são uma só fgua". Paulo de Lacerda, Princípios de direito constitucional oganzada sob a forma de Estado, toa-se o poder de comando do Estado, sto é, o
bse, Rio v , p 6 e s De acodo com essa dstnção manfestase, contudo, dreto de endereçar ordens ncondconadas a todos os ndvíduos que se enconrem
a maoa dos tatadstas. A opnão de Paulo de acerda parece aceta po Batsta de no seu terrtóo" Traité ct v 2 p 108
Melo, em seu ensao sobe a Soberana nseto na RT, de São Paulo, :4 71 . Ranellett esclarece pefetamente este assunto dzendo que é nacetável a
35 Esmen, Éléments de dit constitutionnel Pas, 1896 p 179 e s. e 227 e s teora lberal se esta entende de atribu o poder de mpéo ao povo, enquanto

1   
fundem lamentavelmente a soberania a qualidade ou o atributo com
Não faltam mesmo aqueles que tendem a identicar a doutrina
a vontade do Estado seu exercício funcional
da sobenia nacional com a soberania do Esado, como se vê desta
armação de Rodrigo Otávio: "A teoria que melhor explica a sobera "Preconizam a soberania nacional escreve ele "porque é a
nia é a teoria liberal que pressupõe a soberania nacional  que não é vontade da Nação politicamente organizada isto é a vontade do Es
a soberania do povo  e sim a vontade da Nação politicamente or- tado Mas enquanto não se organiza a Nação ou vaise organizando
ganizada, isto é, a vontade do Esado39 apenas não existirá porventura soberania? Onde está o assento da
vontade que efetua essa organização mesma que edica o Estado?4•
134 Contra a teoria da soberania nacional levantase entre nós,
a voz do citado Paulo de Lacerda dizendo que os seus adeptos con Esta pergunta do ilusado jurista põe em grande evidência a
necessidade de serem distintos os momentos social ou genéico e
jurídico ouncional da soberania A distinção que de passagem se
eleento do tdo porque coo já dieo e o do n ce à edid que u costuma traçar entre a soberania de fato (soberania da opinião públi-
poo é orgnizdo ob u poder upreo não pode o poo e  eo er o ca etc) e a soberania legal não é bastante, ca no vestíbulo da maté-
itulr de  poder. te é pertnene o poo oent e n edid e que e orgnze ria deixando na penumbra uma série de problemas de grande alcan-
coo tdo ito é diz repeto à prpr orgnizção e u unidde ou n u
pr o do  ee é e reidde o penento  ne epre clro  de
ce para a Teoria do Estado e o ireito Público
uito do egudore d dourin liberl". stituzioni i Diritto Pubblio, 6 ed.
ádu 1937  p 34 Cf tbé  obr de Cro  sovrnità popolare, Bocc
1915 e I principo del orntà delo Sto Arh Giuriii 1933. A DOURINA DA SOERANIA DO ESADO
39  Rodrigo Oáo Elementos e ireito públio e onstituional bsileiro,
Ro 19 35  p.  Sobre  doutrin d obern nconl no Bril co ou e
endênci  reduzi- à oberni do tdo vie, ente outro Brblho Constitui- 13 Os juristas contemporâneos  especialmente depois dos
ção Feel bsileir, Ro 1 902 co. o t 1  e 1 6; Lfyee Rodigue e estudos de Gerber Laband etc  apreciando a questão de um ponto
reir Prinios e ireito inteaional, c  1  §§ 14 32 e 74 Rui Brbo de vista estritamente técnicojurídico armam a esaalidade da so
Comentários à Constituição Feel bsilei, coigdo e ordendo por Hoero
ire São ulo 1932 passim; Spio r Problemas e ireito públio, São berania
uo 1919 I II e III liro edro Le Do Poer Juiiário, Rio 1915 passim; Em verdade como os próprios teóricos da soberania nacional o
Cli Beiáqu Direito públio inteaional,  1  cit cp. II; João Mende
· dé de oberni utono e federção Revista o Direito 241 e reconhecem o povo só é capaz de manifestar legalmente a sua von
. Ctro A Constituição e 937 Rio 1938 p 383 e . Vicente Ráo tade na medida e enquanto se organiza em Estado isto é enquanto é
No for de orgnzção poític Revista a Faulae e Direito e São Pau- elemento constitutivo ou como preferem outros órgão do Estado
lo, 1 57 e  eto Lee A intervenção feel nos Estaos, São ulo 1926 Ora dizer que a soberania legal é do povo ou da Nação juridicamen
cp I; rcy Azbuj eoria gel o Estao, ci. p. 49 e . A Mchdo upéro
O oneito polêmio a sobenia e a sua revisão ontemporânea, Rio 1949 e te organizada é dizer pura e simplesmente que a soberania é do
ino Ferreir eoria o Estao, cit. . 1 p. 1 e . Estado ou então do Estado capaz de determinar por si mesmo a
el ribuição d obern o do nife-e entre outro Vieiro esfera de exercício de seu poder de dar ordens incondicionadas
de Cto Estuos e ireito públio, cit p 46 e . . pínol tao e
ireito ivil bsileiro, ci . 1  p. 1  e  Cro Mxilino Comentários à
Constituição bsilei, cit n 96-102 e Joqu ent Soiologia e ireito,
Recife 1927 p. 197 e . 40. ulo de Lcerd Prinios e ireito onstituional, ct. p 66. een
Aceit e prte ou in toto o negio de uguit entre ouo Aurelino oendo ou orde de dé tbé Spio  conet po o do er
Lel eoria e prátia a Constituição Feel, Rio 192 5  1  p. 208 e  Here concebdo coo peo jurídc dod de obern eerndo dogtcente
Li ntução à iênia o ireito, São uo 1934 p. 328 e . e Que L que e erdde erdde o do não é ne pode er tul d oberni po
eoria o Estao, ci. cp. I e II que é  prpi obern orgnizd e o titulr de é  Nção A peronlidde
el negção d oberni tbé e nfe one de Mirnd  de púbic tibuíd o do é u necedde e upõe u preconceio o de que o
u odo epeci que é i o bndono d plr deurpd pelo uo do que do é o ujeo do dreio d oberni" op. ct. p 1 27.
propriente do princípio.
 63
6 2
136. É claro qe a dotrina da sobeania do Estado é ma do jdico poém isto é limitada a anlise da sobeania como pode
trina exata desde qe seja compeendida jurdcamente, sem esten de dieito, é peciso convi qe a sobeania é do Estado Parecenos,
de as sas conclsões com intitos pecipamente poticos Nada ais, qe esse é, no fndo, o pensamento da maioia dos adeptos da
jsticava, po exemplo, o sentido dado po algns constitcionaistas dotrina clssica4
italianos qe a convetiam em dgma, petendendo assim abala o 138 Clvis Bevilqa fa ma distinção ente sberana ppu
princpio da epesentação do povo no Estado, como se este pinc- lar e sberana nacnal qe, sob certos aspectos, coresponde à qe
pio decoresse da teoia jrdica da sberana naciona e pedesse a estabelecemos ente a sobeania Plítca e a jurídca
sa aão de se com a aceitação da sobeania jdica do Estado4 • "Qando diemos qe o povo é sobeano, esceve o egégio
Como temos dito e epetido, a sobeania é do Estado, sub spece meste, "qeemos amar qe, nas democacias à massa da pop
jurs, mas é do povo, pertence à sociedade como fato social, de sorte ação naciona e não a m grpo, ma a o ma casta, cabe
qe não podem os podees qe nela se contêm se execidos com assmi, po meio de ses epesentantes, a dieção dos negcios
opessão do povo Qando a opessão existe, h apenas aparência de púbicos .. 
jridicidade, h forma jrdica ilsia, qe se espeita po se foça "Po sobeania naciona, possege ele, "entendemos a atori-
e não po se Dieito, isto é, qe se espeita enqanto não haja foça dade sprio, qe sintetia, politicamente, e segndo os peceitos
capa de se opo à srpação, estabeecendo a nidade essencial qe do Dieito, a enegia coativa do agregado nacional constitindo "po-
deve existi ente a sbena scal e a sbena jurídca, ente a
piedade fndamental do Estado43
opinião pública e o Estado, ente o pocesso das normas e dos atos
jdicos e o desenvovimento e as aspiações da vida coetiva Não obstante a impecisão terminogica sobeania nacional
do Estado) e a ligação qe se mantém ente sobeania do povo e
137. Longe, pois, de opormos a sbena da Naã à sbe
na d Estad somos de opinião qe o pobema essencial da Polti-
ca não é oto senão este de fae qe a segnda seja a expessão da
primeia, de sorte qe o pode se exeça cada ve mais na foma do 2. ma pova a mai a favor deta doutrna etá no fato de que paa ea
conuem também agun do mai iute propugnadore da oberania do Etado
Dieito e qe a foça social se manifeste no plano do Estado, me
 
conc etiação da orient ção potica em normas jdicas
.
Bata embar que egundo o Pof. Emio Bonaudi no é difci perceber como
eta (a obeania popua) temine po e eduzir ao pópo conceito de soberna
do sado poquanto é o Etado que ronica a ociedade e poi o povo Prncp
po consegte, o poblema da titlaridade da d drtto pubblco, um 1930 n. 56.
sobeania, tendo em vista o dplo momento de se execcio, o s 3 Cóvi Beviáqua Conceto de stado oc cit e Dretopúblco ntea
cal e o jurídc Se se apecia a sobeania na totalidade de sas ex conal, cit. v 1 p 65 e . Cf. também a ditinço feita po Emein ente a sobena
pessões, o seja, pltcamente, não h como negar qe a sobeania defato (a opinio púbica) e a sobena legal, in Éléments de drot consttutonnel,
cit p. 167 Até o patidáio da abouta etataidade do Direito reconhecem
pertence sbstancialmente à Nação Do ponto de vista estritamente como faz por exempo Fachi que o povo é o titua vedadeio e indináve da
obeania da qua dende o urgimento a duraço e o decnio de todo pode" La
reat deo Stato rch Stud Corp 1932 p 7. Benveuto Donati obeva na
1 . O caráter dogmático aumido pea doutina da obeania do Etado no mema ordem de idéia que a ociedade em certo momento atera a ordem
acimo etá bem xado no eguinte trecho da eaço mnitera de Muoini e potico-juídica agindo como força nua" que no e confunde com a vioência
Rocco obre a efoma da epeentaço potica eaizada pea Lei n 1.019, po cega e detuidoa vito como e egitima peo fato de conter a idéia uminoa do
mugada em 1928: A doutrina facita nega o dogma da obeania popua que é Direito novo vde Benvenuto Donati Fondaone dela scena de drto, 1929,
a cada dia dementido pea reaidade e procama em eu ugar o dogma da obe p. 122 Anáoga  referida armaço de Emein  a de Jame Bryce quando ecre
rania do Etado. ." ve que o pobema da oberania pode er reovido por intemédio da ditinço
Por outro ado dizer que a teoia da oberania do Etado é facita" é força ente obeania de ure e obeania defacto  Studes n hsto andjursprudence,
de expreo detituída de vaor jurídico. Nova York 1901, p 51.

16 5
1 6
representção é inegável que Clóvis Beviláqu soube tender  dois Ficção de intentos políticos como observ Hns Kelsen  teo-
spectos distintos d soberni. ri d soberni populr é dogm que está em contrdição com 
139. Reconhecemos  reltividde ds distinções qui propos relidde jurídic.
ts ms bsurdo seri pretender distinções bsoluts em mtéri tão "A divisão progressiv do trblho escreve ele "cb por
complex cuj mior diculdde consiste em distinguir os múlti- contrdizer o princípio democrático expresso no dogm d sober
plos sentidos que  pixão polític e os preconceitos de escol têm ni populr É curioso observr que n medid em que o prlmento
ddo às pvrs. vise tondo independente do povo (ou melhor de seu órgão cri-
Como observmos inicilmente o conceito de soberni deve ser dor que nunc é todo o povo' ms um setor mis ou menos mplo
Político ou como dizem gerlmente políico-jurídico, ms isto não de eleitores) em obediênci o princípio d divisão do trblho 
import em declr desnecessáris s distinções que vimos formuln teori do prlmento se fe o dogm d soberni populr (com
do. Els se revelm de grnde utilidde técnic pr o estudioso não se  conseqüente representção' do povo pelo prlmento) e cheg
perder no lbirinto dos sistems cd qul orientdo segundo u ân- mesmo  rmr que o prlmento é o próprio povo (com o que 
gulo visu diferente. O reltivismo contemporâneo nos ensin  pre- cção d representção se converte n cção d identidde . ) sendo
ci os ftos de um complexo ncionl de pontos de vist de mneir "um fls ilusão d ideologi polític d democrci indiret ou
que  relidde não se confund com  imgem formd segundo um representtiv  crenç de que o prlmento represent' o povo que
só índice de reção um só medid um só movimento. é um órgão' deste o qul por su vez seri um órgão do Estdo44•
O rgumento de Kelsen não é novo Encontrmolo n pen
NATUREZA DA REPRESENTAÇÃO POLÍTICA brilhnte de Rousseu que não quis  como o ilustre mestre d Es-
col do Direito puro  presentr  representção como umcção
140. A Nção é um relidde não é um crição rticil nem úil, um as ob prgmático. "A soberni esclrece Rousseu "não
�m simples cção polític. Existe como um produto culturl histó- pode ser representd pel mesm rzão de que não pode ser lien-
co. d; el consiste essencilmente n vontde gerl e  vontde gerl
cousa, porém, é dizer que a soberania tem a sua sede natu- não se pode em bsoluto representr; el é el própri ou já é outr;
ral da coletividade nacional, outra é afrmar que esse poder não existe meiotermo; os deputdos do povo portnto não são nem
pertence à Nação como expressão de sua personalidade distinta da podem ser seus representntes45
do Estado. A teoria jurídica da Naçãopessoa vai aém das conclu 141. A doutrin d soberni populr ou ncionl é bse frágil
sões que se podem tirar da observação da realidade nacional, e cho pr  explicção d nturez urídic d representção pois est não
case com uma série de difculdades que os seus propugnadores não pode ser reduzid o instituto do mandao, o qul exigiri liás um
souberam resolver. No entanto, essa teoria refete uma parte da ver- dulismo incomptível e indmissível n vid unitári do Estdo.
dade, pois atende, por assim dizer, à titularidade originária ou em-
brionária da soberania.

N verdde  Nção só dquire personlidde qundo se com-  Kesen Teoría enel e Estao, cit, p  402 e 46. Cf do eso auor
Esencia  valor e la emoccia ad. de R Tapia e Legaz y Lacabra Bceona
plet ou se integr no Estdo Organizarse juridicamene e adquirir 194 p. 52 e s Na esa orde de idéias Barthéey e Duez Traité e roit
personalidade jurídica são para a Nação fenômenos concomianes. constitutionnel cit  p   A identicação entre poo e paaento é feita tabé
Dí o erro d teori que pretende ndmentr  representção por certosuisas do Naciona-Socia iso coo Jerusaé  Cf LaagnaLottrina
nazional-socialista ct p 5 que apona a difeença entre a concepção indiidua
sobre  soberni populr presentndo  Nção como mndnte e ista de uns e a orgânica (?) dos outos.
os deputdos como mndtários d vontde populr. 45 Rousseau Contt social, iro III, cap XV.

   7
Aé o ais o ato a sobaia sii  a Naão ão os- Cossaa a ipossibilia  xplia apasjuiiat
tiui aão suit paa a gitiia a apstaão ltiva a repreentação o pobla é apiao  aia géia, politi-
at oo poba  t ostiuioa (Bathély) ou oo
E va, a viaão  o ohito a oig io spo  téiosoial paa a struuaão  ua o
popua a sobaia sula, ão a lgitiia ou a ssia a statal (Kls), ou ão  tos soiogios (Maui Duvg
pstaão ltiva, as si sts tês uatais pipios   Gogs uau)
o polia: A psaão  va é u os ios éios o ais
10) O povo v t ua patiipaão aa v ais apla os ipota os possos  ogiaão o Estao  Diio, aa
gios públios,  aoo o o su vl utual  a sua apai- a ipossibilia o govo ito o povo po povo Coo aia
a étia; lba Ks ositui ua tasaão t a xigêia oá
20) A sobaia o Estao v s xia sp  o tia  liba  o pipio, ipsivl paa oo o pogsso
o povo  sguo os sus itsss spiiuais  atiais; a téia soia, a istibuião o abalho"48•
3.0) Não há o statal lgtia s o ostito os
govaos, o a ssáia ota  juridicidade i ao o- poitio dea ppresentanza poitia erúzia 1892; Zazucci stituzioni di diritto
ito  pstaão poltia pubbio Milão 1936,  65 e s. Moco e Sousa Constituço poítia da repú
bia portuguesa oimbra  9 3  ,  232 e s. Geésio Moura A representaço
42 A pstaão qu uat tato tpo sv ligaa à proporiona e a Carta de 1 de novembro de 1937 São aulo 1939,  22 e s.
outia a sobaia aioa s o oi  vitu  ua ão Queirós ima Teoria do Estado ci  3 17 e s  Este útimo autor isiradose em
hábil aé ro poo, as qu pois ão pô ixar  parr Duguit reduz a eleição vista em sua sigicação obetiva a um simes "rocesso
de equibrios doutra que embra a de G Ferri ara quem a reresetação é um
isui  alha à aioia os ostituioalistas46• isuto que abrage uma comexa e vasa série de femeos que se desevove
Hoje em dia, já não se iga mais a idéia de soberania à de repre o rocesso de formação da votade do Esado ara alcaçar uma tima corres
sentação. Em geral reconhece-se que a representação não se enqua odêcia etre esa e as aidades históricosociais (G. Ferri o. ci
48. Kelse o cit . 525. A questão está em foco há vários aos esecial
dra em das fguras do Direito privado, não podendo ser mete deois que as ovas direrizes olticas d "racioalização democrática alte
simples representação jurídica, assim como não raram de maeira radical os dados do robema. Assim é que vemos de um lado
encontra solução satisatória com a teoria da Naçãoórgão. À vista Barthélemy sustetar que ão há "reresetação sem eleição e do ouro rosa
diso, chegase a considerar a eeição, não uma delegação de pode- declarar ser reciso abado a idéia de eleição ara se oder eetrar o âmago ou
a essêcia da reresetação a qual ode resutar ato da estrutura da isiuição
res, mas sim uma designação de capacidades"47• quato de dsosivo egal (osa Diritto ostituzionae 1 937,  358 e s. O mes
mo roblema cotiua em debate hoje em dia como se ode ver em ier uigi
Zametti Dao stato ibere ao stato dei partiti Milão 1965 e Bagolii Giustizia
46. Recoecido o absurdo de se reduzir a rereseação à gura do manda e soietà cit es.  38 e s
to é sabido que se resolveu dier quase como meio de se cotorar o robema de a ese semre atual de Sati Romao segudo a qual ode subsistir a
que se traava de um mandato sui gene ris ou poítio Do madato coservouse o idéia de mandato mesmo aós o recohecimeto de que a representaço no se
nome or motivos ragmáticos e ara ateder ao seu emrego usual mesmo os origina do mandato mas tem a sua fonte na ei. Corso cit.  214. edro almo
teos costtucoas Não falam orém auores que ão codeam o emrego ustica o uso do termo "madato orque "o direito úblico ão oderá uca
do ermo mandato como é o caso de Sati Romao f. Corso di diritto emaciarse dos smbolos que o fazem comreesvel (Curso de direito púbio
ostituzionae ádua 1933 . 213. Rio 938, . 241). Guardaremos orém esta ição de Haurou: 'éetion nest
47.  Barthéemy e Duez o ci.   86 e s  Orlado Prinipii cit . 80 e pas de I'essene du régime représentat mais ee est un éément de sa tehnique
s e Du fodemet uridique de la rerésetatio Rev du Dr. Pub. Raelletti pare qu ee pat une gantie de a ommunauté de vue entre es gouveants et
stituzioni di diritto pubbio 6. ed. ádua 937, . 29 e s. e Prinipii di diritto es membres du os. A soues du dit  e pouvoir I ordre et a iberté aris
amministtivo Náoes v    21 6 e s e 282 e s Giusee Ferri Rappresentanza 1933,  1. omarese Rolhe au L démotie  1933,  127 e s. f.
poitia Roma 1936 e o semre ovo rabalho de Micei  onetto modeo sobre der e legitimidade Marti riele Introduión a a teoría de Estado cit

 8  
Pods diz qu a doutina s inclna no sntido d s co odm técnca, atnd a contingências histócas divsas, não sndo
nhc a nsuciênca d qualqu xplicação tndnt a concb a d s xclui a hipóts d m odnamnto d natuza técnico-
psntação como catgoia puamntjuídica, ptndos do ps cntíca com maio ou mno intrvnção do povo na scoha dos
suposto  um mandato coltvo  impssoal confdo pla Nação govants, d acodo com as xigências dos dfnts cículos d
ao conjunto d sus psntants, mas sm dsvstila da nota d cultua Dsta ou daqula foma, poém, o cto é qu a psnta-
juridicidade ção dixou d s um pincípio vinculado ao concito d sobania.
Ao contáio, numa visão d caát mas sociológcopolítco, 44 Compndida a psntação como um mio técnico d
pvalc o ntndimnto da psntação m tmos d funcionali strtuação do Estado  o qu não a priva d sua natuza também
dad pátca ou concta nt o litoado  os mmbos do copo ncssaiamnt jurídica - não há ncssidad d substitui a dou
lgslatvo. tinajuídca do mandato pla doutina jurídica do ógão.
 lz apnas da toia juídica tíamos o binômo mandante Em vdad, concb um mandant a Nação qu s connd
mandatário nquanto q, sob o típlc aspcto nnt aos po com o mandatáio ou com os sus ógãos o Estado no ato msmo
blmas statais, o qu mais s impõ é dtmna a correlação fun d s confi o mandato é tão absudo como apsnta a Nação
cional damos msmo operacional) nt o modlo  a sua ma- como ógão do Estado dpos d s conhc qu o Estado é a
gm, d mold a s mnos fomal  mais autêntca a lação nt os Nação uidicamnt oganizada. Não s compnd, m vdad,
ógãos d psntação  a ftva vontad popula, o qu combina como sja possívl a xistênca d duas Naçõs uma ação como
complmntamnt os lmntos político  jurídico lmnto constitutivo do Estado  outa Nação ansfomada m ó-
43 Dos pocssos técnicos d stutuação do Estado a p-
gão do Estado qu la constituiu9•
sntação ltva constitui o mais compatívl com os tês pincípios Além dss impass é pciso not qu o ógão ag m função
políticos fundamntais qu sultam do fato d sidi a sobania do oganismo a qu ptnc,  as Câmaas não são ógãos da ação
m a Nação, vsto como a consulta dita ao litoado, po mio do  sm ógãos do Estado Apsnta, dpois, o Plamnto como ó
 do plbscito, anda consttui, assim como a inciatva gão da Nação  a Nação como ógão do Estado é squc qu o
incipnts d intgação. Mdiant a psnta Estado é a pópia Nação oganizada. Apac, assim, todo o atifí-
ção solvs, m pt, o poblma da colação qu dv xisti cio da distinção nt rgão direto e indireto, sustntada po
nt govants  govados, sndo tanto mlho a psntação Jllink como coção  complmnto à ts  Laband qu não
quanto mlho atnd às distintas situaçõs dos indivíduos  dos
gupos no sio das coltividads nacionais, mas smp d modo qu
o todo não qu à mcê d intsss dsta ou daqula outa pacla 49. Nesse sentdo ide Dugut Tité, ct v I  p 487 e s. e v 2 p. 2I e s
563 e s. e 657 e s; Snt omno Crs di diritt stitne, ct p 2 I e s
domnant. e Brthéemy e Due Trité, ct p. 87 e 88 Sobre  teor d Nçãoórgão vide
A ação é uma unida d odm, na qual cada lmnto com Jenek op ct especmente v 2; Orndo D fndement jridiqe de 
ponnt tm a sua posção distinta do ponto d vsta das atvidads rerésenttin, oc. ct.; Mchoud Thérie de  ersnnié me, I906 p. I29
e I47; Hurou Prncies de drit bic, Prs I910 p. 652 e s.; Veneuve op
nomais da vda, sndo também cto qu xistm dfnciaçõs d 
ct. t I  p 2 I6 e s e t. 2 p. 05; Crré de Mberg Cntribtin, ct v I p 4I I
caát idológico, com fomaçõs d cículos dvsos d opiniõs e s; neett stitzini, oc. ct e  obr de Dbn Dctrine énére de  Étt,
Daí a discussão técnica sob s s dv odna o povo apnas s ct p. 4 e s
Consutemse outrossm Burdeu Trité, ct. v 6 p. 23 6 e s ; Murce
gundo os stos d atividad odnamnto sndicalcopoativo ou Duverger Esqusse d' une théore de  représentton potque n ' évtin d
sgundo os núclos d opinião odnamnto patdáio ou, ntão, drit bic, Prs I956 p 2 I I e s.; Psn Ressini in tem di svnità, Mão
s é pfívl uma solução ista. O poblma é, po consguint, d %6

 0 
dmt  à vst dos prncípos d teor orgânc do Estdo  prtcpão de todos o goveo, de dretos reconhecdos em vrtu
fosse possíve um concepão estrtmente urídc d represent- de de queds de Bsths e de gtões de mutdões suevds.
ão dndohe pens um sentdo ger ou Poítco A Não é ee Assste rzão, pos  Antôno Nvrr qundo escreve que  m
mento consttutvo do Estdo, ms não é seu órgão Podese dzer gem d for propusor e expnsv de tod gregão humn em
sto sm, que o eleitorado é órgão do Estdo, ms não se deve con movmento é mostrd ms pstcmente com t pvr"52•
fundr o eleitodo com  Não ssm como não é de todo cetáve
o que dz Esmen qundo rm que  Nação legal é consttuíd É por esse motvo de crcterístco prgmtsmo poítco
peos eetores poítcos, peos que possuem o dreto de sufrágo5• que se us germente o termo povo ns es fundments ms
com o sgnfcdo técnco de Não st o é, de povo como comu
Ttur d soern, n cepão rgorosmente técnc do ter nhão formd por os hstórcos e cuturs e ssentd sore
mo é só o Estdo e não sendo  Não órgão do Estdo,  represen- um sstem de reões de ordem ojetv, e té mesmo como
tão não se pode fundr sore o fto d soern resdr ocialmen snnmo de Estdo.
te em  Não. As Câmrs eetvs não são órgãos do povo, ms sm
órgãos do Estdo, encontrndo o seu fundmento e o de sus tru 46. Nos termos do rt 1 d Consttuão de 1 de novemro
ões n própr consttuão do Estdo, segundo s crcunstâncs de 1937, o poder poítco emn do povo e é exercdo em nome
hstórcs e s oportunddes poítcs. dee, e n nteresse do seu emestr d su honr, d su ndepen-
dênc e d su prosperdde".
Sese que esse texto  tnto como o rt. 2 d Consttuão
A SOBERAIA E AS COSTITUIÇÕES de 1934- tem  su fonte no art. 1o d Consttuão emã de  1 de
gosto de 1919 A Aemnh é um Repúc. Todo poder emn
45. Enqunto n tertur centc se procur precs o sg do povo"  e no rt.   d revogd Constuão de Espnh A
ncdo dos termos dstngundo socedde, povo, Não e Estdo Espnh é um repúc democrátc de trhdores de tods s
o mesmo rgor técnco não se encontr nos textos consttucns, csses orgnzd em regme de erdde e de Just Os poderes
nem ser tvez possíve encontr, dd  nturez emnentemente de todos os seus órgãos emnm do povo".
desses documentos, que consustncm sempre prncí
de doutrn segundo contngêncs hstórcs e socs. Crtcndo  expressão poderes poítcos", empregd pe
Consttuão de 1934, escreveu Pontes de Mrnd
Expcse, por exempo, o uso do termo povo em tão arg cepão
e com tnt eqüênc nos textos consttucons, peo compexo sen Nem  fórmu espnho nem  rser trduzem em 
tment" que se consttu em too dess pvr. É um pvr má- emã O que o rt. 1 segund íne, d Consttuão de Wemr,
gc que possu for de mio, como drm Pareto e Des• qus dzer fo que  oberania está no povo sto é ququer que sej
A pvr povo tem negvemente grnde sentdo dnâmco, o poder estt, ncusve o de contituição e emenda ou revião d
trz ogo à mente  dé de movmento scenson ds msss, de Consttuão, está no povo"53
Referndose depos à expressão poder político usd pe Cart
de 1937 o ctdo jurst páo oserv que, emor o uso do djet
50 Esmein, Drit cnstittinnel ci p 79 Vide Sni Romno, Crs
cit., p 22 e Brthéemy e Duez, rité cit., p 290 Sobre esses e ouos probe-
ms, que enoem  determinção d ntrez jrídic d reresentçã lític
ide meu estudo sob ese ítuo. 52. Nrr, ntrdzine  diritt crti cit p. 50. Sobre s distin-
5 . de Preto Sistemi scilisti (Rcclt Breiri ntellettli especi- ções enre Nção e poo, ide Brunii,   Stt mde  8 de B S. P
mente cp. V e Frncis Deisi, op cit, ssim 53. Pontes de Mirnd, Cmentáris cit., p 28

7  17
vo seja equívoco aa tadu a aava comosta aemã Staatgewalt que as aões técncojuídcas  o que acontece, como dssemos,
deve entendese que, nessa le, ode  olítco" sgnca ode com a alava povo oa usada aa sgnca Eado oa emegada
estatal" aa desgna a Nação ou então, aa maca a índole de um egme,
Melo tea sdo usa a aava obenia emegada, como ou anda aa desgna a massa de cdadãos atvos que ntevém na
vmos, no at 122 os sobeana não é, em úlma análse, mas que fomação do goveo eetoado) etc
ode estata, e, dessate, teíamos evtado a tadução de uma alava Não devemos, o consegunte, toma ao é da eta as exes
comosta que se emega na Alemana o falta de alava coes sões das Catas Magnas aa concu te sdo consagada esta ou
ondente a sobeana aquela das doutnas da sobeana Estas ossuem um cuno técnco
Já na Consttução de 18 de setembo de 1946 assm como na esecal e um valo óo, abangendo um númeo consdeáve de
atua, efeuse uma fómula dente: Todo ode emana do ovo questões, nclusve de questões oltcas, todas elas essencas à exa
e em seu nome seá execdo", como que se ondo o legslado à ta comeensão da natuea do Deto e do Estado
magem das contovésas, cabendo nota que o Estado não ecebe
todo o ode emanado do ovo, dada a exstênca, como veemos , de
uma mutlcdade de coos socas dotados de Deto Postvo
óo lualdade dos odenamentos juídcos, em função de uma
luadade de ógãos e de odees)
Tat desta questão, a esta altua, sea, entetanto, anteca
conclusões da tese que estamos desenvovendo Demonstaemos,
ootunamente, que toda dstnção ente ode estatal e sobeana é
nsustentável e que se exlca a edação do texto da Consttução de
Wema o stuações esecalíssmas de odem olítca e de odem
juídrdoutnáa
 alavas adquem nos textos consttuconas um sgnca
do todo esecal, e não ao os motvos oítcos exlcam mas do

54 A ngu emã não tem um vocábuo correspondente  sbenia", es-


creve Viveiros de Cso " pvr berewat poder cim dos poderes) ou como
diem n Suíç ntig hchste nd rsste Gewat poder mior poder ms to)
se reere à utordde inte deixndo de do  independênci  exte.Staatshheit
indic de preferênci  majestade, e Staatsewat é referente o poder ms estes
dois vocábuos oerecem  vntgem de deix resovid  questão do ndmento
jurídico d soberni reconhecendo que e é um tributo inerente à idéi de Est 56 A pvr  é como se vê cmeônic Atendendo à cepção jurídic
do. Estds de direit úbic, cit p 46 n 1  Cf. Lnde Vcabaire techniqe cim indicd G einek pode dier que "povo é conceito de Direito Púbico o
et critiqe de a hishie, Pris 1932 v. 2 p 789 psso que pr o mestre Cóvis Beviáqu  idéi do povo é etnoógic e ssim por
55 Eio Cos pes de não se ptidáo d doutn geânc d sobe- dnte. Mis certdo nos pce dier que  é um conceito purmente poítico
rni como qaidade do poder do Estdo Soberno rm que no rt 1 o d Cons- o psso que Naçã é conceito étnico e histórico ou mehor cutur. C. Znucchi
tituição de Weimr "ê detto che  srnità (sic proviene d popoo Diritt stitzini di diritt bbic Mião 1936, p 15 No memo sentido ide Poo
cstitzinae, 1937 p. 63 Biscetti di u Diritt cstitzinae, 7 ed Nápoes 1965 , p 37 e s

1  
organismo social pois cada uma delas apresenta a sua peculiar fo
a d sobnia como manifestações diversas da "consciência co-
letiva.
148. O emprego do termo soberania nessa acepção genérica
CAPÍTULO VI apresenta graves inconvenientes e conduz a uma confusão muito fre
üente entre o fao gal do pod e a forma especialíssima ue o
O PLURALISMO DAS SOBERANIAS E DOS poder assume no Estado Modeo Uma cousa é a sobnia ue
ODENAMENTOS JURÍDICO-ESTATAIS não é só supremacia de um poder mas ue é síntese de supacia 
d indpndência o ue pressupõe a coexistência de uma pluralidade
de Estados igualn supremos no ue diz respeito aos interesses
VOLUÇÃO DO PODR  DO DRO SGUDO próprios e indpndns relativamente aos interesses comuns  e
A SCOLA SOCOLÓGCA outra cousa é o ipiu o poder mais alto de goveo a simples
detenção da coação incondicionada
147. No capítulo anterior lembramos ue alguns juristas e so A soberania é espécie do fenômeno genérico do poder. É forma
ciólogos dando maior realce ao problema da soberania como pro histórica do poder ue apresenta congurações especialíssimas que
blema sociológico identicam a soberania com o poder político e se não encontram senão em esboço nos corpos políticos antigos e
usam desses dois termos como sinônimos medievos.
Atendese em suma ao fato de experiência vulgar da necessi Embora um grande número de escritores tenha reconhecido a
dade de um poder em toda e ualquer organização humana e tratase necessidade de não estender a todos os tempos e idades o uso de uma
desse fenômeno como se fosse o fenômeno da soberania expressão ue só é aplicável a um fato modeo e corresponde a
Dizse então que a soberania existe em todo e qualuer está- realidades políticojurídicas de nossa época não faltam escritores e
dio de yização e em todos os graus de progresso cultural contra dos mais abalizados que perseveram em tratar da soberania entre os
pondo �  brocardo ubi socias ibi us este outro ubi socias ibi povos primitivos ou entre os egípcios e os romanos
supias Fazem evidentemente uso do termo no sentido de poder de
Não há dvida que empregado o vocábulo em sentido tão lato domínio de ipiu como se vê nas obras de escritores do século
não é possível ver a soberania como uma categoria histórica de or passado e de nossos dias 1 •
dem precipuamente jurídica ou então considerála spéci do fenô
meno genérico do poder
A escola sociológica especialmente por meio de seus represen 1  Ve, po exeplo Calo Maynz, quando trata da !ex regia egundo a qua
tantes franceses é a que mais timbra em tratar do poder do Estado o poo roano teia enuncado à sobernia tranferindo-a ao rado (Cours e
nacional como um aspecto particular assumido pela sobnia devi roit romain 5. ed. Bruea, Pari, . 1 p. 244); Robert on Maye, quando ece
e que o Prncpado e baeaa, coo a Repúbca da pea época, na obeana
do a um conjunto de condições dopoo" (Historia e erecho romano trad de Wencelau Roce Bcelona, Bueno
Dessarte a soberania constitui um dado inicial da Sociologia Ae . 1, p. 05) e epecalente Ortolan que expõe o prncípo da obeana
e Roa e ua Histoire e la gislation Romaine, Par 1880
um fato universal inerente a todas as formas de organização. Seria Ve tabé ecare Rome et 'organisation u it Pa 1924, p. 5 e
pura e simplesmente o pod ais alo Poder mais alto esse ue .  A. Croet As emoccias antigas, tad. ba, ct, P. Janet Histoire e la science
assume formas distintas segundo as várias etapas da evolução do politique, Pai 1887 passim e Futel de Coulange, A ciae antiga trad pot

   
149. É na aepção genéria aima apontada que alguns juristas- reito não está distinto na religião, o poder ainda não está individuali-
soilogos estudam a sobena segundo as várias etapas de desen zado: existe Deto dso omo existe sobena dsa
volvimento da soiedade e do Estado O que, no máximo, se pode notar nessas soiedades primitivas,
Ensinam eles que as soiedades primitivas apresentam uma so- é uma espéie de oligarquia de aniãos onstituda para deidir nos
bena dusa" em todo o orpo soial, de sorte que os membros de momentos importantes, ou, então, a existênia de homens dotados
um ã ou de fata são goveados por um poder indistinto que de erta autoridade mas agindo menos omo hefes do que omo
exprime uma solidariedade meânia, ou, por melhor dizer, quase representantes do grupo
que vegetativa Assim sendo, nas soiedades prmitivas, nos lãs e na satas ,
O lã totêmio, além de ser a forma primtiva da famlia, ons a sobeana é dsa não se exere por meio de rgãos distintos, não
titui o elemento embrionário da soiedade poltia Nele as funções está individualizada, porquanto o Direito também ainda está no ven-
soiais, omo aliás todas as outras, onfundemse om a função reli tre feundo das normas religiosas; não há hierarquia de poderes, não
há difereniação entre goveantes e goveados , não há stado pro-
giosa, de maneira que a undade socal é de odem místca resutan priamente dito3
do do sentimento omum da pariipação de todos a um mesmo totem •
O progresso soial impia uma difereniação ene goveantes
Não existe uma base tetoal ousa que não pode sureen e governados, o que quer dizer que implia uma preliminar
der, porque os povos primitivos, que vivem sobretudo da pesa e da individualização do poder e uma disriminação de direitos, partindo
aça, são essenialmente nômades e, em toda parte, a religião é ha- de um regime de estatuto paa um regime de contato (Maine)
mada, antes da geograa, a deidir das formas orginárias de onvi-
vênia Mltiplas são as ausas apontadas pela Soiologia para expli-
ar omo a sobeana dsa se transforma em sobeana ndvdua-
Nem mesmo quando um lã numeroso se segmenta dando ori lzada no sentido da emanipação do indivduo aduzida em uma
gem a lãs seundários om totens prpios, mas sem perda do sen progressiva "onatualização do Direito
timento totêmo da omunidade de origem, nem mesmo então se O itado Armand Cuvillier, reunindo dados prinipais da esola
uma hierarquia de grupos soiais om uma hierarquia de durkheimiana e atendendo espeialmente aos trabalhos fundamen-
por onseguinte, om uma erta individualização do ais de Georges Davy, lembra os seguintes motivos: 1.0) a transfor
pode mação da liação mateal em liação pateal, ou seja, a suessão
A fta que possui geramente um totem do qual derivaram do patronimado ao matronimado4 que possibilitou o apareimento
os totens dos lãs seundáros justapostos, não é senão um onglo-
merado de soiedades totêmias, sem dstnção ente goveantes e
goveados e sem hierarquia 3. de Durkhem, Dvson du trva! socal ct, passm; Les formes
élémentares de la ve relgeuse Pars, 1912, p 14 1 e s G Davy, Prncpes de
Nessas formas primitivas de onvivênia, a autordade é abso socologe Pars, 1924 I p. 9 e s Fo Jurée Pars, 922, caps. II, III e IV; Le dt
luta, mas oexiste om o prprio orpo soial, não se individualiza I' I'
dealsme et eperence ct, Moret e Davy, De los clanes a los mperos trad
omo supremaia de um hefe nem se exere por meio de rgãos de Antôno de a Tôe, Barcelona, 925, p. 17-90 R Lenor, La mentaté pmtve,
distintos; exprimese omo força soial difusa, omo exigênia sa Rev. de Mét. et de Mo/e abr/jun 1922 e as obras anda fundamentas de Levy
Büh e Frazer,  mentalté prmtve Pars, 1922, e Totemsm and eogamy a
grada de regras rituais e de interdições reigiosas Assim omo o Di treatse on certan early fo ofsuperstton and soce Londres,  91  Ico Vann,
Leon d losoa de drtto ct, pte 3.• cap. I, e Sumner Mane, ncent w
Londres, 1901.
2 de A. Cuvler Manuel de phlosophe, Pars, 1928 t 2, p 92 Cf Lév 4. Cona a teora absoluta do maono" aceta r Cuvller, lembramos
Strauss, Le potémsme aujourd hu Pars, 1962 que, de acordo com a Eologa contemrânea, não é possível armar que sempre

1 78 17 9
da ga do hefe  ma concntção soal qe paree tese seja, desde qando se lgam de manea pemanente a  m titóio
veado na dade neolíta, om os pmeos snas de vda seden  ase da soedade políta anda é de odem místa, mas tende a
tára e agíolandstal: deste fato esto aumnto d volum das se ada ve mas de odm titoial po meo de m ongo poes
ndades soas om epessão soe a sa estrta, e ma xa- so qe apesenta fases dvesas segndo as omndades.
ção ao solo de sote qe o lã, adqndo ase terrtoral, passo a  passagem paa a ndade poíta de odem tetoal  o
se vla ) ma emna egosa, o potlatc dstção solene seja, paa a onsttção do qe Sant Romano denomna tito-
de mantmentos e de pesentes medante a qa o doado vtooso ialidad dos vnculos judicos  onde, em lnhas geas, om a
adqa ma posção de spemaa5 entalação do pode e a amação de sa supmacia elatvaen
Po este e po otos motvos  e apontamse espealmente as te aos ílos nteos de odem gentlía, de manea qe, aos po
neessdades ténas da gea  o pode o, paa samos o termo os, a cidadania é determnada pelo nascimnto m um titóio e
dos soólogos, a soeana, se ndvdala, sgndo ma dfeen não pelo nascimnto m um gupo gntilcio 6•
ação ente goveantes e goveados, a pnípo tempoáa e de-
pos pemanente 150. Reaada a dfeenação ente goveantes e goveados,
ndvdalado o pode na pessoa de m erto númeo de hefes,
Dessate, a soeana dexa de se dfsa paa passa a se temos as socidads tibais com cas oganizadas formas em-
exeda po cfs ja atordade ontna anda a te jstação onáras de Estado
e fndamento sagados. Depos, a ndvdalação vase toado
ada ve mas aentada, e o pode se onenta todo nas mãos de Entetanto, a tendêna natal é para a onentação do pode
 hefe úno  dessa époa qe se devea data a pmea etapa nas mãos de m só homem qe o exee evestdo de araterístas
da atonoma do Deto. de odem místa. Da fedaldade de hefes passase à monaqa é
m ga de desenvolvmento do pode qe oresponde a m ga
De manea gea, pos, o Estado se esoça om ma dstnção mas elevado de ntegação do ío soal, notandose a pogess-
ente goveantes e goveados, o qe não se dá, alás, sem ma va detemnação dos ostmes em ostmes jídos
dstnção ente o Deto e as demas fnçes soas, não ostante as
egas jrídas ontnem a se expessas omo egas egosas   foça místa (tomado este temo em sa aepção soológ
do pode mpla ma dfeenação de egas de on- a) antes dlída no todo soal, onentase na pessoa do monaa
d  sto mosta qe, desde as soedades pmtvas, Deto e Ele é a enação dos podees místos da oletvdade, o monopo-
ado da sstâna místa dos antgos totens, omo dem .
Pode são aspetos de ma úna eadade fnonal e qe, portanto,
nem mesmo a fomação pmáa do Estado é nssetíve de qa- Moet e Geoges Davy qe tamém delaram qe o prmtvo De-
ação jrída to Consttonal é de natea místa•
Em esmo, as soedades pmtvas apesentam ma sob
nia dnciada desde a époa em qe se toam sdntáias o
6. Como obseva Gaston May a cidade segundo as idéias antigas não é
senão uma associação de um ceo númeo de famílias Paa se membo da cidade
não basta nasce em seu teitóio é peciso também petence po descendência a
e em toda a pate a matiineaidade" pecede a patilineaidade" sendo ainda um dos gupos famiiaes que compõem o Estado A qualidade de cidadão é tans
questão abeta a elativa às fomas pimitivas da família Cf Lévy-Stauss Les mitida dos pais aos hos jure sanguinis (Éléments de droit romain  8. ed Pais
structures élémentaires de la parenté Pas 1949. 1932 p 95 Do ponto de vista sociológico pode-se dize que a deteminação do
5 Cuvilie op cit p 393 de as obas de Geoges Davy citadas na nota nascimentojuresoli constitui um pogesso elativamente ao citéio do jus sanguinis.
anteio e a que o emnente sociólogo esceveu em colaboação com o histoado A 7 Moet e Davy De los clanes a los imperios cit p 1 e s Sobe a acepção
Moet especialmente o cap IV intituado Las condiciones de la individualización sociológica do temo místico" vide as consideações de Levy Bühl epoduzidas
de pode" ,
po Lalande em seu ocabulaire de la philosophie cit v p 498.

18 0 18
O estudo que Moret e avy eram sobre o desenvolvimento opunham às integrações sociais aceerando o processo de unicação
das instituições políticas do antigo Egito marca em suas linhas es do Estado o qual é um produto de uma lenta e gradual elaboração
senciais as conclusões da socioogia contemporânea sobre as etapas histórica Como observa Icilio Vanni para tanto foi necessário um
da formação do Estado primitivo concuindo as pesquisas de Maine prcess de rganizaçã que é um pcess de integraçã desenl
Spencer urheim etc. e preparando novos esclarecimentos talve id desde frmas rudimentars imas"9
só possíveis com menor preocupação de determinar tipos padrões de 11. Não param aí as pesquisas dos referidos sociólogos sobre
evolução mediante generaiações que não encontram apoio nos fa a evoução do Estado e do ireito.
tos observados. epois de individuaiada na pessoa de um monarca diem eles
iem eles que depois do período dos chefes vem a era dos a autridade toa a pertencer à sociedade mas não mais de maneira
reis poderosos cua ascendência a lenda fa remontar aos deuses difusa diluída no corpo social Já então a soberania é do povo como
desde os servidores de Herus até Rmulo. É sempre sob o patrocínio união de homens cada qual com a sua posição diferenciada no siste
de uma divindade que um rei consegue faer respeitar o direito di ma das relações coetivas. É a fase da uniersalizaçã da sberania
nástico transformando em hereditia a autoridade adquirida e as- ou da democratiação do poder. Procuram eles encontrar uma expli
segra a unidade do Estado integrando como no Egito os clãs re- cação também para esta forma especial da soberania apontando
partidos entre os diversos "nomos criando uma capital uma admi dentre outros os seguintes motivos: os grandes movimentos ideoló
nistração centraliada. gicos e espirituais como o Cristianismo o Renascimento o
O rei em certos casos é ao mesmo tempo deus e homem Iluminismo etc. (fatores de ordem espiritual); o desenvolvimento
como acontece especialmente com os faraós egípcios. econmico que elevou o nível social igualando as condições e pos
sibilitando acesso mais freqüente às camadas mais altas da sociedade
"Os títulos protocoares escolhidos po r Menes e seus antecessores fatores de ordem econmica); a propagação dos meios de cultura
expressam a idéia que então se tinha do monarca. O primero é o nome especialmente pela alfabetiação universaliada (motivos de ordem
do falcão Hors o deus dos ShemsunHor; isto signica que oei é cultural); os grandes progressos cientícos que permitiram o uso
o falcão feito homem. Na época clássica os textos se detêm com praer mais eciente e generaiado dos meios de cultura (causas de ordem
sobre esta idêntica naturea entre o rei e o deusfalcão. Um prcipe técnicocientíca); a própria morfologia social visto como o aumen
� eal menino é chamado de falcão em seu ninho  Sobe ao trono? En
to de densidade de população tem como conseqüência o aumento da
ão é o falcão em seu paácio'. Moe o rei? Então é o falcão que sobe mbilidade scial o mutipicarse dos grupos sociais com uma di
ao céu' para voltar ao seio do deus de que provém8 minuição progressiva de privilégios de clas se o que condu natural-
Não há diferença essencial entre esse monarca que personia mente à procamação da iguadade perante a ei e perante a vida mo-
Hors e o rei por direito divino do Ancien égime, a quem se atribuía tivos de ordem sociológica).
o poder milagroso de restituir a saúde aos que por eles fossem tocados.
Pois bem a individuaiação do poder em um rei absoluto cons- CRÍTICA A OUTRIA SOCIOLÓGICO-URÍICA
titui um momento indispensáve no desenvovimento do ireito.
Somente por meio da força concentrada em um indivíduo e exercida
1. Como vimos um grupo de socióogos eminentes apresen
com notas de sacralidade é que foram vencidas as resistências que se
ta a soberania como a própria força de coesão social identicandoa

8 Moret e Dvy, op. ct., p. 183  A Moe Mstres egpciens , 1922
p. 160 9 clo Vnn, Leioni i losoa e iritto ct., p. 176

1 SD  3
A eor do Estdo exige outrs pesquiss e olo  questão do Estdo mr um momento de bstrção jurídi, o qul rs o
sob outos prisms Ente  unidade social am oa primitiva, om o áter despersonaliado do poder, do poder visto omo "pode de
seu poder diuso, e  unidade nacional derenciada e orgânica, do querer de um ognismo mol onebido omo pesso
td de soberni, há momentos ptiulres que o juist não pode N etp genéri d universaliaço do poder há que distin
onsider engobdmente, om institutos espeilíssimos uj ná- guir, pois, estes momentos  soberni do povo (povo = massa de
ise exige métodos e proessos de que  Soioogi não dispõe cidados) pss  ser d Nção (Naço = povo como unidade histó-
154. Devemos not, outossim, que Dvy não põe em evidên- ricocultural) e, nlmente, se present, do ponto de vist jurídio,
i  onexão existente ente o desenvovimento históio do pode e omo poder do Estdo (Estado = Naço institucionaliada em uma
o que hmmos pcesso de integraço Entetnto,  pópi expo- unidade de poder).
sição de su doutin deix lo que  soberania dsa oesponde 155. Um últim observção nos rest zer sobre  doutin
 um unidade social inderenciada ou mecânica; que, à medid trás expost em seus pontos pitis
que  unidde soil vise dieenindo, verise o proesso de Notse n síntese doutinái de Dvy e dos juists soiólogos
individulizção d sobeni n pesso de guns hees ou de um  preoupção de esquemtiz  vid jurídi, prourndo ver no
hee; que, nlmente,  medid que  unidde soi vise ton "momeno ontrtul do Dieito o termo nl de um longo proesso
do omplex e orgâni, dáse tmbém  despersonaliaço pgres- que tem o seu ponto de ptid no "Direito esttutário
siva da sobenia com objetividade mais acentuada do Direito
Segundo um prinípio posto em grnde evidêni pelos trb-
A Dvy espou, o que nos pree,  impotâni undmentl lhos de Sumne Mine, o Direito ds soieddes prmitivs e essen-
deste último speto d questão Como soiólogo, não pôde ele ver ilmente estatutário e repressivo é um Dieito do gupo e pr o
no proesso de despersonaliaço do poder s nots que só podem gupo Em ontrposição, n soiedde mode (n épo d civili-
ser devidmente preids peo teório do Estdo Com eeito, o aço industrial de que  Spener) o Direito é conttual e
soiólogo não é ddo senão soioogimente o Estdo, de sorte que retributivo, é um Direito do indivíduo e p o indivíduo  sempe 
lhe esp  distinção ente o momento soi e o momento juídio onsiêni soil que dá nsimento o Direito, ms  onsiêni
do poder Só o jurist ou o "politióogo onseguem pei, em soil, ns soieddes iviizds, já produziu  emancipaço dos
todo o seu lne, o processo de despersonaliaço do poder, o que indivduos, já elevou o indivíduo  esl de um vlo essenil Hoje,
que dize, o pcesso de jurisfaço e democtiaço do poder. dizem ees, o Direito é posto pels vontdes individuis e seve os
Qundo o pode deix de ser de um homem, p ser do povo, indivíduos, e, lém disso, espirituizouse n vd inteior, tenden
do d vez mis  universalidade
) "de todos os indivíduos reonheidos omo vores utônomos, o
soiólogo põe um ponto n em su pesquis O juist, entretnto, Or, não é exto que tenhmos pssdo d se estatutária p
vi lém De ert om, é qui que omeç o seu tbho  fase conttual Como observ iio Vnni, ind qundo se tri-
espeilíssimo,  su tepópi, que ele omprtih té et bu um lg eser de tividde jurídi os indivíduos, não é dito
s dos estudos, omo o teóo do Estdo, pois este não uid dos que  vontde indivdu sej o entro d ordem jurídi e poss, 
spetos ténioomis igdos  distibuição ds ompetênis e seu tlnte, produzir s relções juídis Ao ldo ds eções de
seu exeíio bse ontrtu, há sempre s de bse "esttutái que se impõem às
Qundo o povo eivindi  sobeni que estv em poder do vontdes omo expressão ds exigênis do todo e onstituem pei-
ei,  um titul suede outro titu;  um sujeito individu seguese smente "s reções de odem supeior O insttuion ind hoje
um sujeito oetivo Dessrte,  soberni ind pertene  um titu pim sobe o conttual, não pe quntidde de elções, ms pel
que se onunde om  mss dos elementos tivos do povo Aind qulidde dels o contto toouse o regime das relações que
não é o poder d instituiço A onepção d sobeni omo poder podem também no se mas no daquelas que devem ser .

1 86 1 87
O t é q a bania, gnd   a, dixa d   O nit d bania g, p ngit, d tat d
pd da ntidad tata paa  ma qaidad atibv  nã a pd pti m t pd,  ntiti m vdadi con
Etad Ta ma qaidad q nã pn a ningém, nm ceito polmico d q  vaam  mnaa m a ta nta
ant, nm dant, nm dpi da idad, aim  a ban- a Igja   mpéi bania xta)  nta a imitaçõ q
a nã ptn a bjt ban, nm a hntidad a hmm h ptndiam ia  diit fdai d vaa  a fanqia
hnt, pdnd jtap  nã a m pd paa aatizá pativa  mnai bania inta) Fi mai tad, m m
m  mai at6• gnd pd, q a bania  t m nit agressivo
fndamntand a invtida impiaita, qand, a pinpi, nã
Cm  vê, tam bm pt da npçã d Kn b paaa d pinpi defensivo d tta gtima da atidad n
a bania m imp qaidad d m dnamnt jdi ta fmada d md Etad
nitaiamnt váid D Jin a Kn há apna m pg Aim nd, ni Jin, fi niamn dvid a m 
d ênia  pti  m gand pat atibv a Jan Bdin, n é XVI
57. Pi bm, Jin p faz ma dmntaçã -  q  nt a nfndi a soberania m  pópi pd, a
gant  ti q a mit ainda pa dnitiva Tnt  it qaidad m  fat D qaidad q a, a bania pa a 
pf d Hidbg pva q a Ea ténijdia nã   poder plítico mm,  mai piamnt,  njnt da p-
tava fand nada mai nada mn d q dvv à iênia d gativa d pd a Fi da nfã q t a dina
Diit  pimitiv  vdadi igniad da paava soberania• ôna gnd a qa nã há Etad m bania, qand a v
A tia da bania, xpia , apa m m dad m dad é q pdm xiti Etad vaa  Etad tibtái
mnt da vçã hitóia, qand nda  pd mdiva   58. Ea a t d Jin E nã pdm dixa d n-
a a nidad da famia itã m a a hiaqia anada da q, pta a qtã n tm, azã h ait paa diz
Sg, ntã, ma mtipiidad d  iai amp  m q a bania é ma atgia hitóia  m nit pamnt
px, q tam pa amaçã d a independência m fa d jd
Impéi  da gja,  pa a supremacia ativamnt à atida N tabah, nttant, tam apiand  pbma m
d d vaa  igniad mai amp, m paam a abtaçõ jdia
" Oa, sobenos  hamaam aq pnip q m  da aidad nta a q a pndm
� i da Fana, da Epanha t  bam ama a pópia ind- O nit jdi da bania nnta ma pndên
pndênia nta td  nta td, taçand ivmnt a fa ia vidnt m aidad bjtiva d dm hióiiógia,
d a mptênia Sobenia fi, pi, iginaiamnt, ma qua-  nó vim q ma idad vada a ga d intgaçã nai
lidade q  atiba  nã a m hf d Etad na já tm  pd d  ataiza m Etad, já é m Etad in
potentia O pd da Naçã nfndi, a pinpi, m  pd
d mnaa Ind aém da fma xti pdm di q a
Reltivmente às incerezs hvids pr  crcterizção do poder de imp Naço foi antes Monarquia pq ó ta pibiit a fmaçã
rio pe originriedde pel imeditidde o Direio ds Gentes, pel naina, pmitind a ntitiçã pgiva d m itma d
incondicionlidde d  coção e c, vide Pones de irnd Comentáios cit 1 Diit m t d qa  paiz td  p d pitivaçã
p 50 e s e 12
16  Vileneve op. ct, p. 450 e s jdia, fnd m modelo político" q  nivaiz
7 de Jellinek Ltat modee et son dit cit v 2 p 72 e s Um extens e A dtina d Jin, ômda n dmni d ntit-
d d
clr exsição douin sobe como ctegori hisóric nos  dd r De l
inaim, nã n pmit pnta na ênia d pbma d
Bigne de Vieneveem s mgisl Théoie généledel tat cit. com mp biblio
gr Em gerl vide Le Fur Pécis de doit inteational ci p 67 e s. e 9 e s. pd  d Diit Pitiv d Etad d

190 1 91
A BERANIA CM FRMA EPECIAL uma categoria histórica a frma que  pder assume cm
D FENÔMEN ENÉRIC D PDER Staatsgewat, como poder de d ordes icodicioadas.
Ora, o egao de elliek cosiste em ão qerer recohecer
159. Não fosse o caráter emietemete formal da dotra de que o cnceit jurídic de sbenia se fomo em raão de cndi
elliek, ão partisse ela de uma separação radical etre cnceit ções bjetias qe deram ma forma ova a orgaação do poder,
jurídic e reaidade scia, imporseia a sa aceitação plea. ou, pelo meos, em ão qerer ligar uma cosa à oua.
Fo a separação radical feta etre os dois mometos, o social e Não basta, porém, dier qe a idéia de soberaia é ma catego-
o jrdico do poder, que levo elliek a tratar da sbenia cm a histórica. É precso dier, também, qe tal acotece porqe, em
categria excusiamente jurídica, e a iveter a ordem dos fatos um dado mometo da históa, o poder poltco adqire ma forma
observados 8 especial, a forma de sbenia, à qal o jrista fe coespoder m
coceito técico:  cnceit jurídic de sbenia A soberaia, por
A Sbenia ão é m mero coceto jurdco criado pelo jris- outras palavras, ão é ma qaldade atribvel o ão ao Estado,
ta para jstc ma certa ordem de fatos, como elemeto de polê
mas sim o elemeto por excelêcia do Estado Modeo, abragedo
mica a dispta dos moarcas cotra o papa, os imperadores e os
poderes sm os qais ma etidade hoje em dia ão pode ser cosi
vassalos. Não foram os jristas que o criaram sedo elliek o pri derada estatal.
meiro a recohecer este fato qado escreve qe a idéia de soberaa
ão veio à l por mérito de estdiosos de gabiete, mas em virtde oderseia dier, e seria fórmla aceitável, qe a soberaia é
de cotrastes de poderes, cujas ltas echeram os séclos qalidade essecial do Estado por ser o úico elemeto qe hoje
atribi estatalidade real a ma istitição.
Melhor seia ter dito qe o coceito jurdico de soberaia, como
toda abstração jurdica, correspode a ma realidade cocreta, e qe, 1 Em vrtde dos motivos expostos, vemos a soberaia como
por cosegute, ates d cnceit jurídic de sbenia há um cn- forma especca, históricocltral do feômeo geérico do poder,
junt de cndições bjetias que impedem a cnsideç da sbe como qalidade ecessária, isepável do poder o Estado Modeo.
nia cm uma pu entidade da z mera criaç d jurista ea Bodi e os demais qe ideticaram a sberania com o
A soberaia ão é ma categora histórica de ordem exclsiva cojto das prerrogatvas do poder real ão eram cofsão e-
mete jrdica, mas sim ma categria históriccutu à qua cr- hma. Limtaramse a vericar, com alto esprito realista, qal a
respnde um cnceit jurídic especia forma ova qe o poder apresetava o séclo XV, quais as sas
O mesmo elliek cocorda em parte qe também a Staatsgewat caractersticas históricoclturais, qal o se coteúdo ("as marcas
da soberaia, como escrevia Bodi), qais os limites e qais as sas
(poder estatal o poder de império) é uma categora histórica, tato
bases cocretas.
como a soberaia2 De acordo com o setido por ele atribdo a
esses temos, isto quer der qe ão só a idéia de soberaia como ea Bod preferiu aalisar a reaidade históriccutu d
quaidade de pder é ma categoria histórca, mas qe também é pder rea, e vi qe esse poder apresetava caractersticas
especialssimas, de tal mota qe viha a ser ma na fa histó
rica qe deomou sberania Com essa realidade à vista, ele tra-
18  Não é demais notar que Jeline estuda a soberania sobretudo na arte ço a sa teoria da soberaia, e otras, muitas otras vieram depois e
esecial de sua Teoria gel do Estado, roriamente destinada à Toria Jurídica virão equato a realidade históricocltral estiver  diate de os-
do Estado sos olhos Não é, pos, aceitável a teoria formalista e parcial de
19  Jelinek, o cit, v 2  72
20 Cf Duguit, Tité cit, v 2,  129 elliek, e é preciso recohecer que a soberaia é ma realidade histó

 92 1 93
rica e que o conceito social e o conceito jurídico de soberania se resolve em uma armação de independência sobre uma base ne
correspondem a essa realidade históricocultural que só aparece no cessária de igualdade2
m do período medieva sto do ponto de vista do que hoje denominamos sobenia ex
161. Em verdade o conceito de soberania em sua acepção téc ea Na esfera intea do Estado amigo o poder político tem a
nica isto é como poder supremo que se põe em face de ouros pode característica de supremacia o que indu alguns autores a sustentar
res supremos só aparece na época modea e apaece como idéia na que já existe na Grécia e em Roma uma verdadeira idéia de sobera-
qual o elemento jurídico se revela essencia visto como só o ireito nia Entretanto a supremacia peculiar à soberania não pode ser con-
é capa de superar a antítese de uma supremacia posa em face de fundida com o fato de ser iimtado o poder da polis ou da urbs pois
oura supremacia cougando as duas idéias a de supremacia e a de o monopóio da coa ção incondicionada é apenas o elemento material
independência do poder soberano
A Antigüidade clássica e todo o período medieval não conhece O imperium por exemplo representa apenas um esboço do con-
ram nada de marcadamente semelhante O poder ateniense não reco ceito jurídico de soberania Como ensi na Mommsen o imperium no
nhece em regra poder superior nem poder igual ao seu e o mesmo seu sentido técnico geral designava a plenitude da força política "com
acontece em Roma preendedo a jurisdição e o comando milita por oposição de um
Na dade Média os vassalos reconhecem nominalmente os po- lado ao poder exclusivo de defender alguém como exerciam os
deres mais altos do Império e da Igreja mas não os põem como cen- tribunos do povo e do outro o poder subalteo de ordena que
tros origináios de competência A auarquia grecoromana e a auo pertence aos magistrados inferiores e aos delegados dos magistrados
nomia medieval não se confundem com a soberania superiores e em sentido estito indicava o poder mlita do ma
16. NaAntigüidade clássica não encontramos a idéia de que o gistrado na guerra22
poder mais alto deva necessariamene se converter com poder de Contra o poder do Estado Antigo não havia outros poderes de
ireito isto é não há a compreensão de que o poder de fao seja igual naturea disputando a primaia ou a paridade Existiram in
apenas momento transeunte rmo ao poder jurídico exercido nos li
mites de um ordenamento ou sistema de eis
Ora se a idéia de soberania nessa ocasião não surgiu ou se foi 2 1  Soberni uer dizer igudde", decrou uy Brbo em Hi, r
mndo o princípio d iuale os Estaos sobenos". C. Cóvi Beviáu,
apenas esboçada é porque não houve condições objetivas que es Direito público inteacional ci v. 1 , p. 91 e  Há uore ue uenm opinião
sem sentir a sua exigência conrári à expo no exo, negndo  exiênci de pricurimo exceivo n
Nem o estudo da naturea das relações estabelecidas entre o Anigüidde cáic, vio como puderm e coniuir vár ig de ipo ederi
vo e dd  exiênci de Direio Inecion. C. Hn Keen L poiiue gréc
poder de um Estado e o de outros Estados fe surgir então a idéia mcedonienne e  poiiue d Arioe, Arch Phil. u Droit et So. Jur. 1934 1 2
jurdica do poder O conceito de soberania não pde formarse en p. 75 e . Compre-e, porém, com  obervçõe ponderd de Le Fur em Précis
quanto não houve consciência do fato cutural da coexisência de ci. p 6 e 20 Sobre  crceríic do u direio inecion, vie Brá de
Sou rd Euur do direio inecion, Rev a Fac e Dir. e São Paulo
sados que não se excluem pelo simples fao de serem sados (547 e ., 1938 e  repeciv bibiogri.
O Estado Romano é uma reaidade cultural de ta naturea que O princpio d igudde d oberni oi congrdo no r. 2., n.   d
Cr d Nçõe Unid, per d preeminênci do membro permnene
não pode reconhecer outro Estado em pé de igualdade consigo o que do Coneho de Segurnç.
não é Estado Romano não é Estado é conglomerado de gentes a que 22 Mommen,  roitpublic romain p. 24 e . Sobre o poder n Anigüid
se não atribuem direitos a não ser como reexo do poder da Urbs A de cáic e n Idde Médi vie Migue ee, Atualiaes e um muno antio
soberania ao contrário é uma supremacia inea que exteamente ci., e Foação a política buruesa ci.

194 1 95
disctivelmente ltas entre o poder centralizador do Estado e os do mpeum manum, qe sendo a concepão jrdica desse tem
poderes ncleares de ordem corporativa o entilcia empenhados po era a ordem jrdica niversal constittiva de toda a sociedade
em salvaardar as sas es feras de atonomia mas não hove con cristã dentro da qal as comnidades estatais eram expressamente
tetaço de upemaca Esta não foi objeto de discssão jrdica consideradas meros ordenamentos parciais provncias mais o me
mas foi aceita qase como m fato natralmente resltante da maior nos atnomas cjo poder era concedido pelo Império3
fora De maneira eral o Imperador medieval era o Soberano o
Na realidade o poder do Estado Antio nnca cheo a realizar seja o detentor de m poder oriinário qe não derivava de nenhma
a interaão jrdica das relaes sociais e vários crclos de convi otra atoridade a própria competência
vência conseiram manterse como cent juente ndepen- Qando essa atoridade soberana perde a sa fora e os Esta
dente, à revelia do próprio Estado dos Modeos sriram cada Estado se pôs como inteamente s-
A spremacia pois do poder poltico recoromano não é ma premo reconhecendo spremacia eqivalente nos demais
spremacia leal manifestada especialmente como unveazaço Era m fato históricocltral A dotrina da soberania é a ex-
da e paa todo o memb da convvênca, em todos reconhecen pressão dessa realidade
do ma pessoa de direito O Direito Positivo desde então passo a ter centros mltiplos
63. A visão jrdica do poder só pode resltar de ma compre de interaão o Direito toose nacona e nteacona, ao mes-
ensão clara do valor relativo da atoridade de sorte qe encontra na mo tempo qe os jristas viam as das faces da soberania a intea
cltra reliiosa medieval m ambiente natralmente propcio ao se e a extea
desenvolvimento devendose notar também qe a sociedade medie Soberania intea e soberania extea  eis  do ponto de
val é fndamentalmente duata O dalismo nela existente entre o vista da atoridade a expressão de ma discriminaão de cícuo
povo e os oveantes entre egnum e ex, coloca por fora das cir- de potvdade juídca postos m em face do otro sendo o
cnstâncias o problema do poder e da obediência no plano do Direi- Direito Internacional qe contina a ser a expressão da nidade
to ao qal somente é dado explicar relaes dessa natreza Esse primitiva
dalismo por sa vez provém da dotrina qe condena todo
nitarismo absolto entre Estado e povo toda absorão da pessoa A idéia de soberania marca m ponto clminante da história do
pelo Estado Direito qando o processo de positivaão jrdica se distrbi em
crclos sociais nos qais já se processo m ra de interaão
Embora nem sempre posta em prática a dotrina medieval so- mais alto do qe o da nidade anterior medieval qe era precária e
bre o poder já apresenta notas de judcdade qe não encontramos indiferenciada
na era romana São essas notas de jridicidade qe nidas ao caráter
de spremacia o de oriinalidade de competência toam o poder Ainda hoje estamos em plena fase de positivaão jrdia de
do Imperador medievo m esboo notável de obeana senvolvida sob a aão direta o indireta de Estados nacionais mlti-
plos É por isso qe dizemos qe o estdo da soberania é o próprio
"É costme spor escreve Kelsen do ponto de vista de sa estdo da positividade jrdica do Estado Modeo
concepão particlar "qe o conceito de soberania foi totalmente
desconhecido pela antia eoria do Estado Entretanto no conceito
de atarqia da poltica rea e no de majeta popu man , 23 Kesen Toría gnl d Estado c. p. 148-9 Hans Kesen evene
desenvolvido pelos romanos já se encontram certos elementos da mene exagera mas é exaa a sua armação nos quaros e sua ourna, conceba
noão de soberania Com toda claridade aparece na teoria medieval a soberana como um smples cenro e reerbae normava

196 197
A PLURALIDADE DOS CENTROS Não qe haja m Direito Nacional essencialmente diverso de
DE OBJETIVIDADE JURÍDICA outro Dreito Nacional, cada sistema jrídico exprimindo m distin-
to espírito nacional, como pareceu aos mentores da Escola Histó-
164. É estdando a formação do Estado Modeo e a complexa ca Seria colocar a qestão sobre uma bas e falha.
integração social qe ele representa qe é possível alisar os ele O probema tão complexo da existência de m Direito Nacio-
mentos qe distinguem a soberania como espécie do fenômeno ge na, qe foi o flcro das pesqisas da escola de Savigny, deve, e �
nérico do poder, em correlação com o fenômeno da positividade do nosso entender, ser visto de maneira relativa, históricocltral, ma1s
Direito em círclos sociais distintos como m problema de positividade jrídica no que diz respeito ao
A comnidade medieva era ma rede extensa de relações pes- conteúdo variável do Direito
soais que iam desde o servo da gleba até a gra donante do mpe- Qeremos, com estas paavras dizer qe, em regra, não há di-
rador Os círculos sociais existiam, mas não se coordenavam como ferenças insperáveis entre os sistemas jrídicos de povos colocados
corpos políticos independentes Se a autarquia caracteriza o mndo no mesmo estádio de cltra, mas qe o Direito se positiva segndo
clássico, a autonomia qalica a sociedade política medieval Com condições pecies a cada povo Devemos, por conseginte, anali-
efeito, as comnidades medievais reconhecem qe o se poder autô sar a matéria de maneira relativa, atendendo a cada parte singlar do
nomo lhes vem do alto, desce do Soberano, qer diretamente quer
ordenamento jrídico positivo
por meio de ma cadeia de reconhecimentos o de otorgas
Em primeiro lgar  e o prncípio da soberania extea expri-
Podemos dizer qe, jridicamente, a sociedade medieval foi
me bem este fato  há o Direito Inteacional qe não é posto pelos
unicêntrica As atoridades todas, por mais ampla qe fosse a esfera
Estados mas constiti ma ordem de valores e de normas reconheci-
de sa interferência e a violência de sas manifestações, obedeciam
a m centro único, ao centro da atoridade imperial24• da pelos Estados como expressão de exigências comns e sperio
res O Direito Inteacional positivase segundo condições qe lhe
Uma vez partida essa unidade hierárqica, aliás precára, os são peculiares, segndo relações qe são, em regra de coordenação e
poderes inteos mais fores negam sbordinação à autoridade im- não de subordinação.
perial extea e se pseram como centro dos respectivos círcos
de domínio A sociedade européia toose, então, jridicamente Em segndo gar, há ramos de Direito qe tndem a ma rápi-
pluricêntrica da universalização, como é o caso típico do Direito Comercial, qe é
sempre o vangardeiro da niversalidade jrídica
É caro qe estaos faldo em sentido forma pois o Direito
medievo, costmeiro por excelência não podia deixar de ser parti- Dessate, em lga do isolamento" dos ordenamentos jrídico
clarista isto é de srgir segndo as exigências múltiplas das dife estatais, mehor será falar em distinção" e peeabilidade", aten-
rentes sitações locais. Teoricamente porém esse Direito valia no dendo, de m lado, ao caráter próprio e à "marca nacional de cada
limite de ma hierarqia de competências qe encontravam no po- sistema, e, de oto, à tendência à niversalização dos instittos tanto
der imperial o se centro comm de referibilidade em Direito Púbico como em Direito Privado O qe prova qe o Di-
reio é essencimente no e qe, além dos eementos da experiência
Ora, o Estado Modeo se arma, desde logo pelo sentimento
jrídica, há qe ver a razão última dessa própria expeência
qe cada povo tem da originariedade e da peculiaridade do próprio
Direito. 165. Plricêntrica havia sido também a sociedade antiga Onde,
pois, a diferença? É qe na Antigüidade, o plricentrismo foi m
fato de qe se não teve consciência O particlarismo patriótico pa-
24. É evidente qe nos refemos à sociedade euroia do Ocdente, a cjo gão nnca reconhece oos cenos de eqivalente jridicidade, além
desenvolvimento cltral prtencemos. do centro pecliar a cada povo

1 98 1 99
A conscênca de que cada Esado deve ser respetado como poras, não podem dexar de coclur que a idéia de uma supremacia
uma undade polítca dependete, sto é, como membro da famíla equivalente a outs supremacias não passa de um absurdo
teaconal, é uma coqusa da cultura crstã, e brlha coforme se No plano puramete lógco, sob o âgulo vsual racoalsa,
mostra mas ou meos nteso o espírto crstão dos povos guém contesta as conclusões egatvas da escola de Kelsen. O
A época modea, que hoje se apreseta aos olhos do hstora que coesamos é a pretesão de redur o Dreto a uma geometra
dor como um desdobramento da medeval, sem aquelas rupturas e de ormas, podedo perder de vsta atos e valores o que alás,
aq�elas contraposções cradas pelos renascetsas magosos, des acabou sedo reconhecdo por Verdross, Ku e Nélso.
tru o fundameto eórco do moocersmo medevo mas não
'
desruu o setmeno de que as ações formam uma só unid e mol. Heller frsa bem ese poto, pos ele tem raão quado esclare-
ce que ão se resolve o problema do Estado e do Dreto Postvo
O Estado Modeo represea um poto de econtro de duas arrancadoos da realdade espaçotemporal de que são expressões
tedêncas, uma que condua ao estlhaçamento da auordade a Cosderando a soberana como universalidade de decisão em um

m�ltplcda e dos centros grupalstas e regoas; uma outra que deermado terróro, Heller explca que uma supremaca jurídico
aga m sentdo oposo, rumo à tegração humana total; de um lado política ão sgnca, de maera alguma e ecessaramete, uma
 e.slha amento do Dreo Objetvo; de outro, a ufcação única supmacia. A soberaa de um Esado, d ele, só exclu a dos
dferecada e de ecêca duvdosa
outros segudo o raconalsmo jurídco que ega a subordação es-
. Reagdo cotra as forças de destegração, cora o cer paçoemporal de todo o Dreo Postvo e dlu o Estado no Dreto,
fugsmo dos elemeos que procuravam dvdr e secoar, a auor substtudo uma ordem ndvdual cocreta pelo Dreto abstrato da
dade do moarca  concretação prmera do poder do Estado Cênca Jurídca
Modeo  armouse como poder supremo e tegrou, debaxo da
esfera de seu domío, os círculos teos, atradoos progressva O Estado Nacoal, com efeo, é o resulado de uma sére de
mete sob a iuência decisiva de seu direito positivo unitário. tegrações, é um círculo socal egrado por um poder que ão re
pee de ehum outro a sua compeêca, e a fudamea o própro
Reagdo <ontra as tendêncas de unversalação, que cost corpo da socedade que o costu. A soberana, geérca ou polt
t.am antecpaçoes codeáves e pergosas, pos em mesmo hoje camente consderada, é a forma do poder corespodete à ntegração
exstem elemenos culuras asseguradores de tal udade sem a realada pelo Estado Modeo Exprme, em últma aálse, o fato
prepotêca dos fortes e sem a bea dos fracos, os res negram a do pluricentrismo dos ocos de positividade jurídica
supremaca da Igreja e do Impéro e declararam, de maera solee  a
orgaldade da própra competêca Soberaa, pos, quer der, em prmero lugar, coscêca e
Supremacia intea e independência etea, es aí os dos ele armação de supremaca por parte de um círculo socal em um dado
mentos da déa de soberaa O Dreto dos Estados Modeos anda mometo hstórco, relavamete a outros círculos socas partcula
gra em oo desse exo
. Coo se coceber uma supremacia em face de ouras suprema 25.  soberana como unversaldade de decsão em ceto âmbto d a en
as seao resolvendo a quesão o plao jurídco tender também sem dculdade que um 'estar no ponto mas eevado no sentdo
jurídcopolítco de manera alguma sgnca esta só neste mesmo ponto Somen
. As eoras da soberana represetam esforços poderosos o sen te para o usraconalsmo que nega qualquer vnculação de tempo e espaço de todo o
tdo de se alcançar uma resposa sasfaóra a essa perguna, da qual Dreto Postvo que dssove todo o Estado no Dreto e sobretudo confunde 'um
depende oda a sstemátca jurídca. odenamento urídco concreto e ndvdual c om 'o Deto abstratoda cênca do
Dreto é que a soberana de um Estado foçosamente excu a do outo Helle Die
166. Os ratadstas que cosderam o problema da soberana de Suverni en Betrag zu heoe des Staats und Verechts BerlmLpsa
um poo de vsta absrato, sem ateder aos elementos espaçotem 1927 p. 13 e s e 119

  
res nele politicamente integrados.  o momento culminante do pro- O mérito desses autores foi ter notado que o problema do poder
cesso de integração nacional e é o ponto de ptida para mais vastos não podia mais ser posto in abstract, sem atender às circunstâncias
processos de integração dos povos continentais e de todos os povos das novas unidades políticas surgidas da amorfa unidade medieval
do planeta Eles analisaram então o poder in cncret ou sea subordinando
os estudos às condições de espaç e de temp, abrindo uma nova
Esta rmação de supremacia, feita por poderes representativos
de integrações nacionais em uma época na qual muitas integrações fase na apreciação positiva do Direito
nacionais se realizavam aduziuse em uma armação de indepen A doutrina da soberania surgiu pa explicar a cexistência e a
dência e de paridade de direits de uma em face das outras Ao lado paridade das supremacias Não signicava de forma alguma um
de Bodin vemos Grócio ao lado de Althusius está Suarez A doutrina poder contrário à ustiça nem superior aos ditames do Direito Natu-
da soberania só é completa atendendo à armaçã de supremacia in- ral ou então às exigências da sociedade inteacional: exprimu a
tea de que resulta uma psiçã exte de independência e de igual- necessidade inelutável de se realizar em círculos sociais distintamente
dade  sobre estes fatos históricos quase que tngíveis que se assen- integrados o processo da plena obetividade urídica
ta o princípio ndamental da persnalidade jurídica do Estado6 Para Bodin a marca essencial da soberania é "a faculdade de
O Estado Modeo é pois essencialmente o Estado que não é legislar que compreende todas as outras para Suez cada Estado
autárquico nem é autônomo mas sim soberano como pessoa urídi embora soberano não basta a si mesmo e representa uma comunida-
ca por excelência de perfeita que fez parte de uma unidade universal etc
Foi mais tde em um segundo período que a soberania deixou
INDEPENDÊNCIA E SUPREMACIA de ser uridicamente interpretada como supremacia legal para ser a
mera detenção suprema da força acima do Direito e da tica Dei-
17 Síntese de independência e de supremacia a idéia de sobe- xou de ser supremacia legal intea e independência extea para
rania não podia deixar de ser uma idéia genericamente política e pretender ser só supremacia única e exclusiva criadra d Direit
especicamente urídica correspondendo ao Estado e ao seu orde- ds indivídus e das gentes
namento urídico Muitos que se erguem contra a soberania combatem na reali
A soberia em verdade não é vista pelos primeiros lósofos dade essa idéia deturpada de soberania isto é a soberia entendida
e uristas do século XVI como um absoluto como expressão de um à maneira do imperium e segundo o princípio Quidquid principi
poder que não admite nada acima de si quer no Direito quer fora da placuit legis habet vigrem" 2•
esfera urídica
A concepção urídica inicial de soberania surge ao contrário
como idéia de supremacia d pnt de vista d Direit Psitiv, tal 27. Caso típco é o dos einentes R W Care e A J, os quais se refere à
como a crítica modea bem demonstrou renovando a análise das soerania coo autordade nal que não conhece ites legais e para a qua não
existe apeo lega, acrescentando que se trata de u poder artrário, se outros
obras de Grócio de Bodin de Althusius de Suarez e de Vitória
limites, alé dos postos pela vontade do egislador  hit fmedieal plitia
the in the Wet Londres, 1909 v 5 p 5 e s Da esa opnão é Trstão de
Athade, n Intrduçã d direit mde Rio,  933 paim. Esse engano de
26 Daí esta oservação de Cóvis Beviáqua  direito inteacional não refração é, aás, astante cou  consttuconalsta Dugut, r exepo, deca
desconhece a soerania que o dreito constitucona concetua as, para ee, a soe ra que o conceto de soerania é ua sorevvênca do Ancien Rége, a s, coo
foi notado pelo Prof Eesto ei, é o este francês que se cooca dante de u
rania é, spesente, a rsonaldade do Estado, agindo, co a sua capacdade de
exercer dieitos e contrair orgações inteacionais, ao nfluxo da soidaredade dos onceito de soerania segundo o Ancien Régie .  ide rre diritt 
interesses. p. cit., I p. 72 ctituzinale e l Stat giuridi Roa, 1927, p. 69-70

202 203
Originariamente entretanto a idéia de soberania foi conserva- do Estado quando escreveu que a marca diferenciadora da soberania
da dentro de certos limites polticos e jurdicos de maneira que se nos é dada pelo poder de legislar que ele entendia em sentido lato e
pudesse atender à posiço especialssima do poder no Estado Moder- no segundo o princpio da separaço dos poderes
no em face de outros poderes iguamente independentes ndependência extea e supremacia valem juridicamente como
A soluço foi no sentido de considerar a spremaia como ex poder de egislar no no sentido de riar sbstanialmente o Direi
presso do primado inteo do Direito Positivo Estatal supremacia to mas no de decidir em útima instância sobre a positividade do
essa que se traduzia em uma armaço de independênia perante os Direito
demais Estados O Estado Romano no teve essa sionomia especial Embora
O direito que tem uma Naço ou um povo de organizarse ivre nele se note uma armaço poderosa do Direito do Estado que pro
mente e de fazer valer dentro de seu tetrio a universalidade de cura se estender a todas as esferas das atividades sociais e penetrar
suas decises constitui como vimos de maneira genérica ou polti- em todos os grupos gentilcios e corporativos a verdade é que a au-
ca a Sobenia. Desde que se trata de uma spremaia dent de um toridade do Estado no chegou a vencer totalmente as breiras in-
crculo social que tem em si mesmo a fonte da prpria competência teas de sorte a realizar a nidade de m Direito álido igalmente
a idéia de spremaia intea implica também a idéia de liberdade pa todos acima de privilégios e prerrogativas O Estado Romano
ou de independência do Estado no chegou a possuir aquilo que com expresso imprpria e passvel
Isto de um modo gera porquanto na concepço Poltica da so de falsas interpretaçes se tem chamado monoplio do Direio
berania é preciso distinguir uma concepço especial de ordem téc O Estado Modeo distinguese exatamete por ser uma forma
nicojurdica segundo a qual a soberania não é senão o poder qe histrica de Estado que desde o incio se orienta no sentido de ga-
tem o Estado de deidir em última instânia sobre a positiidade do rantir a exclusividade da decaraço do prprio
Direito delando e atalizando o se direito objetio O que quer
dizer que o Estado deca o seu Direito de maneira originária e ex
cusiva e decide em última instância sobre a validade do Direito A REVLUÇÃ FRANCESA E A UNIDADE
Positivo extraestatal D DIREI PSIV
16 Sob o ângulo restrito da Ciência Jurdica a spremaia e a 169 A maioria do Estado Modeo é representada pela Reol-
independênia do Estado se contêm no referido poder de declarar e ão Franesa a qua se nega em mil pontos o Anien Régime leva
atuaizar de maneira originária o Direito que deve valer em última até às últimas linhas de desenvolvimento o princpio de que deve
instância primar o Direito declarado pelo Estado e de que no pode haver Di
O Estado Modeo em verdade caracterizase exatamente pelo
poder que lhe é peculiar de decidir em útima instância sobre o Direi
to Positivo em geral e de determinar quais as fontes do Deito Obje- 28. O jus gentum qe onsdeaa seo de Deto todo homem vre e
tivo que he é prprio omo objeto de deto todo objeto omeráve manee-se ene eos mes
Em essna, ontno sempe lmtado ao Deo pamona nter vvos Na
Esse poder o Estado no o consegui ex abrpto mas por meio esfea do Deo de famla e heedtáo não se eonhee nna savo ertas
de uma lenta elaboraço histricocultura passando por dezenas de exeções que mas onrmam a reg, a possbdade de elações jdas ente
guerras e de revoluçes omanos e estangeos" Von Maye Hstóra deZ dereho romano,    p
3336 O mesmo ao estda anda as áas elações soas qe esapaam om
No amanhecer do Estado Modeo es se esprito penetrante que pletamente à ompena do Estado (p 348 e s.). Cf Mge Reae, Horzontes
foi Jean Bodin tocou em um elemento capital do problema urdico do dreto e da hstóra São Palo 1956.

20 205
reito Positivo sem ser direta o indiretamente expressão da niver Não se respeitam mais distinções de classe nem priviégios
salidade de decisão de m povo organiado A Revolção de 179 é seclares O Direito do Estado assegrando a integração nacional
por otras paavras m sinal d e qe a integração naciona ma ve reaiada estendese igalmente sobre tdo e sobre todos Um só
realiada pode dispensar as escoras do poder pessoal do rei aavan- Direito prima inteiramente porqe há ma só soberania m só poder
ca proplsora do processo de nicação do Estado Só então o poder qe dia a upremaca legal
se despersonalia passa a ser da Nação antes de ser concebido jr- O eminente civilista Georges Ripert frisa bem este ponto qan
dicamente como poder do Estado
do compara a soberania do Estado nacional sado da forja revocio
Após a Revolção o Estado nicase e o Direito Positivo nária com o tão anatematiado poder dos monrcas do Ancen Régme,
nacional passa a formar m só sistema ao mesmo tempo qe se cercados de mil empecilhos rodeados de mil entraves cja jrisdi-
reconhece qe a soberania reside em a Nação. A proclamação da ção esbra na jrsdção da greja não somente sobre o clero mas em
soberaa naciona vale como proclamação da exclsividade no ter- todas as matérias religiosas; cjas ordenações se chocam com as or
ritório nacional de m Dreto Postvo Estatal sperior aos demais dens expedidas pelas corporações cjas deliberações são contesta
ordenamentos. É essa a primeira conseqüência do reconhecimento das peos Parlamentos em qe se reúnem os "estamentos com todo
de qe não pode haver privilégios locais éticos o nobiliárqicos o o peso d sas prerrogativas seclares
seja de qe não podem existir ordenamentos jrdicos sperores ao
ordenamento jrdico nacional perante o ql vale m pncpio de Ve! a Revolção e limpa o terreno
igaldade entre os obrigados "Os costmes locas são forçados a desapecer diante de m
Os sos e os costmes locais nos qais se encastelavam as for direito nicado e o so não mas terá perante m regime codica-
ças do passado foram sbordinados à lei do Estado qe se ansfor do qe m papel insignicante A Igreja teve de ceder dante da
mo na fonte por excelênca do Dreto como única "expressão da seculardade do estado civil do casamento e de todas as institições
vontade geral Os rbnais sofreram a interdição de pronnciar disposições regla
mentares e foram tidos em respeito pelo processo de conto Os
Nem sempre se presta a devida atenção a estes fatos de manei costmes das corporações foram condenados pela Lei de 1 17 de
ra qe não se apreende o verdadeiro e prondo signicado da teoria jnho de 17 91 e todas as regras coorativas desapareceram. Doravante
da soberania nacional cjo aspecto polticoconstitcional é o qe há m único direito civil para toda a França3
mais impressiona Ela não marca apenas o incio de ma era nova do
Direito  a era da nicação nacional do Direito Positivo e do pr- 171 Desde a Revoção Francesa o Estado não tem feito otra
mado inteo do Direito estatal  mas representa também o mo- cosa senão armar cada ve mais a vaidade objetiva e genérca de
mento em qe se estabelece ma hierarqia entre os diferentes ramos se Direito de sorte qe a integração jrdicosocial hoje se realia
do Direito visto como se rma o prmado do Dreto Consttuconal
como tronco da grande árvore do Estado
modc  dog  l d mn muto ml Dnmc)  outo m u
170 A Revolção Francesa exerce ma fnção niveladora e o  dfcl tblc qul  font d Dto qucmnt m t de
princpioda igaldade de todos perante a lei tradse vioentamen- Et wobod  d ouc du dot tc., Arch. de Pho. du Drot et de
te na nicação do sistema do Direito Positivo e no primado inteo So. Jur. 934 -2, . 95  . O ctdo ofo d Gz ond� o oblm 
 
ponto d t dcutíl dcl qu  tó do dto ttl f o  d ço
do Direito estatal _
qu  guu  gu nônc  d tdd d Eco Htoc pocu
pd obtudo com o dto ttl omno bd., . 98.
30. Gog Rt O regme democrátco e o dreto cv modeo, td.
29. A Roução mc o níco d um oco u dpo  dnol u d d J. Cotão, ão uo 937 . 25  .
mn dgu ndo nd oj pí no qu o Dto cotumo od 3  . Op. ct. p. 26   .

206 207
de maneira precipuamente estatal, embra sem exclusã de utras O fat nrmal, prém, é  da Naçã que se transfrma em Esta-
fntes de Direit. d, send precáras tdas as frmações estatais feitas cm retalhs
de acinalidades u nas quais um cee vigrs de nacinalidade
Quer ist dizer que hje sms mais subrdinads a Estad e  nã resista às influências múltiplas ds grups adventícis
pr cnseguinte, mens livres?
É pr iss que dizems que, em via de regra,  Estad Mde
 cntrri, a sma de pderes de que dispõe um gve de é nacinal e pressupõe uma "integraçã nacinal.  prva mais evi
?
nss s dias  e refermns apenas as Estads cuj pder se su dente desta verdade encntramla n fat de que td Estad M
brda a nrmas de Direit  nã bstante ser incmparavelmente de cnstituíd sem base nacinal prcura imediatamente prv-
mair d que n Ancen Régme nenhum perg representa para as car a frmaçã de uma, na certeza de que só  espírit nacinal é
liberdades, vist cm se trata de uma supremaca segundo o Dreto capaz de cimentar s grups e de dar vigr à vida d Estad
e, pr cnseguinte, dentr de liites éticjurídics.
Estams plenamente de acrd cm Hauru quand escreve
"Os ministrs de Luiz XVIII u de Carls X , escreve Mirkine
Guetzévitch, "tinham smente de se precupar cm a plícia cm a "Na rdem natural das cisas, de que prvém esse tip de Esta-
d, a cmunidade nacinal é a prmeira a cnstituirse em seguida
plítica extea e cm as nanças.  vida scial encntravase fra
ela apela, a mesm temp, pa a empresa pública e  gve cen-
da açã gveamental; enquant, n presente mment,  Estad
ral. Cm é bastante evidente, uma vez criad  tip, a frma Esta
penetra em tda parte, e, ntadamente, muit mais cm Estad
d se prpagu inclusive para além de suas cndições naturais ( )

admin stradr, d que cm Estadlegisladr u Estadjuiz  pr
Ist signica, simplesmente, que há Estads nrmais e us que
funda ltraçã d Estad na vida scial ds países demcrátics
nã  sã Fica bem entendid, aliás, que, em virtude d escament
refrça  Executiv. s questões sã imprtantes, urgentes cm fre- d temp e das mudanças de mentalidade, um Estad pdese tar
qüência, as respectivas sluções nã pdem ser ministradas pela via nrmal,  que, de iníci, abslutamente nã fra34
legislativa  Executiv é  centr das atividades na demcracia par
lamentar2.
172. De qualquer frma, qualquer que seja a interpretaçã que BRE  PRIMAD D DIREIT INTERNACINAL
se deva dar as fats que tems diante de nsss lhs,  cert é que
hje  Direit está distrbuíd segund znas culturais mais u me 173.  cmpreensã de que  pluralism das sberanias se deu
ns cincidentes cm as Nações a mesm temp que  pluralism ds rdenaments jurídicesta
Nã querems cm ist dizer que  Estad Mde pressup
nha sempre e necessariamente a Naçã. Pretender ist seria negar a
pom, que à vst ds ontnêns pontds, se dev bndon o pnpo e
evidência, cntestar a inegável existência de Estads cnstituíds de

vá s Naçõs, assim cm a de Estads que craram, pr esfrç
_
ptc tegente, uma nacinalidade nva e própria cm síntese
de que d povo tem o Deto de dspo de s mesmo (Dbn, Dotne généle
t, p 20   m d vedde p tende  stuçes peás d uop ão
tend, ás, senão  nteesses poítos do Impo btâno  tese sstentd po
ds valres de cada element cmpnente33. uns utoes sobe  neessdde de desnonz o stdo" ou despotz

 ção" C sobe este útmo ponto Fu o t, e Dbn, op t, p 22 em
o exeo do mtesmo st p o qu ção  m to étno e não um fto
ultul nem o pmtsmo poto btâno podem exp stsftomente 
I'
32 Mne Guetzvth, es onsttutons de Euope nouvelle t, v l tuez do stdo Modeo ós pensmos, omo st Me, que o stdo 
p 37 e s con  o de tnto d ção omo do stdo Flosoa de deeho td de
 3 de  popósto, e F  nton e�  Étt, n Enopedefnase t ez  b, Beon, 937 p 73
10  tt modee e Vedoss, tt et nton, tt nton et tt punton, n 34  Huo, Pés d e dot onsttutonnel t, p 79 not  
Annales de dot et de senes poltques Buxes, 1936, p 33 8 e s Petende,
209
208
tais levanos logicamente à conclusão de que o Direito Inteo não é, cada Estado particular: é um ordenamento jurídico autnomo que
nem histórica e nem logicamente, uma conseqüência do Direito In pres supõe os Estados assim como por eles é pressuposto
teacional
A eistência do Direito Inteacional é uma conseqüência da
O Direito Inteaciona se pôs como Direito autnomo eata- eistência de uma sociedade de Estados, daí resultando que não se
mente quando cada ordenamento jurídicoestatal armou a origina- confundem o Direito Inteo e o Direito Inteacional, sendo amos
lidade de sua competência A doutrina dualista do Direito consuta, autnomos e interdependentes, como em o demonstram Lafayette,
pois, não só às eigências históricas, mas às eigências lógicas do Santi Romano, Le Fur etc36•
processo de formação da ordem jurídica
Os dois ramos do Direito possuem fontes próprias, com esferas
Como já dissemos, o lósofo do Direito, eaminando a linha distintas de ecácia mas estão amos em correlação, pressupondo
entrecortada dos acontecimentos históricos, já pode vislumrar, como
se reciprocamente, operandose, neste ponto, como em tantos outros
fez Kant, o rumo do progresso humano no sentido de uma integração
universa com um Direito Positivo superestatal Por enquanto, nada da eperiência social, uma implicação segundo o princípio de
há que autorize essa antecipação, nem pelos motivos empíricos apre- complementaridade
sentados por Mirkine Guetzévitch, nem pelos fundamentos do 174 Pois em, contra essa doutrina da equivalência dos
monismo jurídico de Kelsen. ordenamentos jurídicos inteo e exteo, levantamse vários juris-
Na realidade, o Direito Inteacional é fenômeno recente, não tas especialmente so a influência da Escola de Viena3, armando
se devendo conundilo com as relações intertriais, interuranas etc,
dos povos primitivos ou clássicos
36. Ao ado das teoas monists que reduzem o Dreto Inteaconal ao D
Como escreve Le Fur: "Não pode eistir, em asoluto, nada de reto Inteo, ou vcevesa, há tês oentações dfeentes entre os artdáos do
direito inteacional, no sentido atual da palavra, numa civilização duasmo: uns, como Te, Cavager e Anzott, acentuam em demasa o dualsmo,
que nega o que este direito supõe que esteja em sua própria ase: fundando o caráte do Deto Inteacona sobe a automtaço dos oderes esta
uma certa igualdade das raças humanas, do mesmo modo que, no tas ou eos acordos recíocos cf Tree, Les raots entre e dot ntee et  e
interior do Estado modeo, o direito pressupõe uma certa igualdade drotnteatonal, n Coursde 'Acdémie de L Hye 1923 I,  77 e s, e Anzlott,
Corso di diritto intezione, Roma, 1923  29 e s ); outos conservam um certo
dos indivíduos, a sua igualdade perante a lei3 5 dualsmo, mas colocam o Dreto Inteo em uma stuaço de absouta dendênca
Estas palavras do insigne mestre de Paris esclarecem, ao mes- em face do Dreto Inteaconal, bem ouco se dferencando da tese monsta abso
luta Esse é o caso de Vedross, de Jta, de Kunz e váos outos, cujas dstnções
mo tempo, dois pontos essenciais: que o Direito Inteaciona é um entre Deto Exteo e Inteo so meramente fomas, vsto como os Estados so
fenômeno recente que a constituição do Direito Inteacional pres consderados ógos do Deto das Gentes" e a soberana ndca anas a receço
supõe um estado de integração social compatível com o princípio da orgnáa ou medata da cometênca Cf Verdross, Le fondement du drot
coexistência inteacional de supremacias inteas sobre uma base nteatonal, n Cours de 'Acdémie de L Hye 1927  286 e s; Gurvtch, Les
temps présents, etc, ct , secço II); e, nalmente, há os que no fazem um Dreto
de paridade jurídica resutar do outro, conservando a autonoma de cada um dos ordenamentos, mas
Pondose cada Nação como soberana e não como autárquica ondo em eevo a sua mútua e necessáa deendênca cf Lafaette, Princípios de
isto é, colocandose como poder inteamente mais alto que reco- direito intecion ct I, §§ 17 e s ; Sant Romano, Corso di diritto intezione
Pádua, 1933  7 e s ; Le Fur, o ct, e Adén Cobu, Essis sur  notion de rg/e
nhece diversos poderes de igual natureza o Direito Inteacional de droit intetion Pars, 1935  76 e s)
não resulta do Direito Inteo, não é reeo do direito positivo de 37 Cf Kesen, Les aorts de sstme entre le drot ntee et le drot
nteatonal, Recuei/ des Cours de  Hye 1926 t 1 e Vedoss, Lefondement
du droit intetion eod oco 1927 t 16   251. Pontes de Manda, Os nd
mentos tuis do direito constitucion ct,  33 e s Mrkne, Novs tendêncis do
35. Le Fur, Précis de droit intetion ct,  6. direito constitucion trad de Mota Flho, So Pauo, 1933  95 e s

20 2
o a nidade do Dieito e o pimado das nomas de Dieito das Gen Nós machamos no sentido do pimado do Dieito das Gentes,
tes na escala gadativa das egas jídicas, o então aceitam a tese as este Dieito hoje pima apenas como epessão do impeativo
dalista, mas com tal spemacia do Dieito Inteacional qe o Di ético, não no plano conceto da epeiência jídica.
eito Inteo peenche apenas os claos deiados pelo pimeio Já não se pode die qe o Dieito Inteacional esteja mal sain-
À vista da análise da teoia monista de Kelsen po nós feita em d do estado pépositivo, e com m sistema de nomas dotado de
mais de ma passagem desta monoga, fácil é compeende os sanção anda difsa no copo social visto como já constiti m Di-
motivos lógicos qe levam o efeido ato à amação do pimado eito atnomo, com as sas fontes pópias e as sas esfeas distin
do Dieito Inteacional. tas de ecácia. Tdo indica qe ele seá o cooamento da evolção
jídica, a epessão máima da integação social, sem pejío da
Já na dotina de Vedoss e Kn a soeania deia de se pa vaedade dos odenamentos jídicos nacionais, mas, po oa, só
epessão da nidade e da validade de m odenamento jídico paa
como po dever er seia possível poclamase a sa spemacia
indica o fato da ecepção pimáia da competência po pate do Es
tado, o claro dexado ao Dreto etatal pelo ordenamento jurídco Desste, admitimos a tese do pmado do Dieito nteacional
nteaconal. no plano ético, no plano do po dever er Consideando a qestão,
Como é evidente, essa dotina aandona a noção clássica de poém, com olhos de jista, não chegamos a pecee o eato senti-
soeania como pode oigináio, passando a entende com esse te- do dessa epessão a não se como pimado do Dieito Inteacional
mo o fato da exterordade em ace do Dreto da Gente da meda no âmito das elações qe a consciência nivesal lhe confee
tdade do odenamento jídico do Estado paa com o odenamento Dieito nteo e Dieito Eteo se pesspõem necessaiamen
envolvente do Dieito nteacional Vlrrechtunmttelbarket te, e cada m deles tem ma esfea distinta, e não é eato considea
da qal o Estado ecee a competência Em sentido asolto, soea os podees estatais como simples delegações da atoidade difsa da
no é só o odenamento jídico inteacional, como epessão mais odem inteacional.
alta da gadação do sistema nomativo3 8• Às antecipações dos monistas e dos qe eageam a sodina
Compeendese pefeitamente o alcance dessa dotina do pon ção do Dieito nteo pefeimos o sadio ealismo de nosso eminen
to de vista do dever er jurídco Deaio desse ânglo visal, da te Lafayette: "Há eemplos de Estados ciados po delieação de
peeminência do geal soe o pticla, do humano soe o naco- otas nações, tomada em congessos diplomáticos mas evidente-
nal não podemos deia de econhece a sa pocedência mente delieações tais só adqiem valo e validade pela aceitação
O Dieito, poém, é ma ealidade cltal, ma odenação de e concso do povo inteessado
fatos e valoes, ma síntese de er e de dever er o, como di É ma maneia de fnda Estados aticiais, qe não possem
Alessando Levi, é m mínmo ético nido a m máxmo econômco em si os elementos necessáios da vida pópia, como, po eemplo,
("liga o mínimo de moal indispensável à convivência ao máimo de a foça paa mante a sa independência3•
tilidade qe deve se incopoada na vida social, cando sempe a
ética soeana) e, sendo ma ealidade cltal, não pemite as an
tecipações da escola de Kelsen.

38. Pontes de Miranda obserando que a imediatidade não pode ser em rela
çã mas perante o Direio das Gentes e que o Esado dee se também entidade
auoconse oa naderdamene ao conceo de soberana. . . Cf. omená
ros cit p 54 39 afayette op. cit  § 29 noa I

 
 
  
TUO V

 A DOUT
DOUTRINA
RINA DA ESTATALADE
ESTATALADE
DO DIREITO
CNSIDERAÇÕES INICIAIS
17  íntima conexão existente entre o problema da soberania
17
e o da psitividade do Direito não podia escapar à perspicácia dos
ctores do Direito Constitcional o da eoria do Estado especial-
mente aos adeptos da Escola técnicorídica e a todos aqeles ato-
res de orientação positivista qe só reconheciam a existência do Di-
reito Positivo.
Nós vimos na II Parte desta monograa qe o Estado Moder-
no se constiti e se desenvolve em virtde de ma série de integrações
sendo tal enômeno acompanhado por ma crescente extensão do
Direito do Estado aos dierentes círclos da atividade hmana
Do primitivo poder real qe alorava como cme da sociedade
política
política modea dominando
dominando a intrincada rede
rede das reações pessoais
e dos reglamentos medievos até ao Estado de hoje complexo e
nicador qe já sbordino sob a esera de se Direito os círclos
sociais inteos há ma história qe interessa ao jrista mas qe
não cabe ao jrista traçar. É a história da integração do Estado na-
cional cjo estdo é de imensa atalidade pois ensina a distingir a
ntegração socal qe sempre se resolve em ntegraçãojurí
jur íca dos
meros processos de absorção
absorção individal de aniqilamento
aniqilamento da perso
nalidade o de totalzação o Estao
Estao
176 Qem analisa serenamente as linhas de desenvolvimento
do Estado Modeo desde as sas ormas embrionárias até as ex-
pressões hodieas do totalitarismo político, não pode deixar de ob
pressões
servar como têm sido mal postos os dados da qestão jrídica peos
qe o pendem para a atoridade do Estado o se inclinam para o
primado da liberdade individal.

7
 primeira vita, a ea da poiçõe política próindiví ero daqele qe penam qe etatalio jrídico eja inônimo
ero
do o próEtado deveriam correponder
correponder da ditinta corrente de depotimo
depotimo e impliqe a negação da berdade
o tendência na Ciência Jrídica, com apreciaçõe divera obre 78 Na verdade, há m problema inicial a er reolvido, m
a natreza do Etado, e a maneira de colocar o problema do Direito problema de cja olção dependem a relativa conclõe obre a
problema
Poitivo atéria
atéria
Continando, porém, em a peqia, o etdioo não tarda Ee problema inicial conie em aber e odo Dreto e re-
a e defrontar com m fenômeno crioíimo ma vez contitída dz ao Dreto Postvo e e e eqivalem toda a expreõe da
certa teoria jrídica por força de determinado motivo político, poitividade jrídica
ea teoria como qe adqirem vida atônoma e e deligam da
caa iniciai,
inic iai, paando,
paando , então, a er defendida
defendida por atore
atore da mai Em primeiro
primeiro lgar, obervamo,
obervamo , conoante
con oante o qe
q e foi anterior
anterior
diferente orientaçõe ideológica mente ecrito, qe Direito Poitivo é o Direito poto, tal como exite
egndo variávei condiçõe de lgar e de tempo, com caractere
Ea ocorrência generalizoe epecialmente devido à circn precio, endo poiiva toda regra de Direito cetível
cetível de atiza
tncia já apontada de tere qerido contrir ma Ciência do Direito ção coercitiva egndo ma forma previta e organizada
e contacto direto com a realidade epáciotemporal da convivên-
cia hmana O Direito Poitivo prepõe, por coneginte, a organização
do poder, a exitência de órgão capaze de garantir o repeito da
Foi aim qe, ao poco, e baralharam a diferente poi regra A qetão conite, poi, em aber e há Direito em poi-
çõe, e o memo princípio dobrarame a explicaçõe divera, tividade e a poitividade ó relta do tado e, exitio
em obediência a não confeada preferência de ordem política  plralidade de Direito Poitivo, há eqivalência o hieraqia ene
étic a
loóca o ética o divero ordenamento
77. Compreendee,
Compreendee, dearte, po r qe a dotrina da identidade
do Direito com o Direito Poitivo apreenta adepto tanto na leira
do endeadore do poder etatal como entre o qe pregam a ne  De uma forma absolua indo às razes prondas das douinas não há
ceidade de lhe redzir a interfe
interferência
rência na vida do indivído e do dúvida que assiste razão aos que declaram que 
que a tese da e saidde do D eito ão
se pode harmonizar com a eoria do primado da liberdade. E prec conv porem
grpo, n vendo na lei a concretização da premacia da vontade que  em virtude do apontado fenômeno
fenômeno de autonomização das eoas urdicas 
etatal,
etatal , otro nela enxergando m elemento primordial de garantia nem sempre existe conexão enre a s convicções políticas e a s concepções urdicas
urdicas
da liberdade individai contra o Etado Não contiti ee, aliá, dos diferentes auores. Seria de todo injusicável se um jurisa aribusse a Jhering
m fato inédito na hitória Eta no enina qe o tempo decorrido ou a Jelinek endências absouistas e desamor à iberdade só porque ees armam
faz eqecer o problema tormentoo da origen e qe, apó certo em maior ou menor grau a esaaidade do Direio. .
Por ouro lado é preciso reconhecer que há diversas maneiras de arecar a
decro de tempo, vême abeberar na mema ága o decen staalidade ou não das regras urídicas e devemos evitar o vício das generalizações
dente do qe e bateram ardoroamente, diptando a poe da auores não há necessária conexão ene s su
Acresce que segundo aguns auores
fonte originária: cada qal atribi ao memo princípio a 
lados polticos e a concepção jurídica do Esado. Essa é por exempo opao de
Hans Kelsen que escreve: Pode-se estar teoricamente no ponto d vsa de a
acepçõe mai dípare conceão objetivista do Estado e sem embargo
embargo defender a demraca e m   
Nem de otra maneira e explica qe etejam, lado a lado, - tado do Estado e do mesmo modo pode-se ligar a exigência democráca com a
tentando a mema tee da etatalidade abolta do Direito, m de- tendência à  esaicação da siedade". Teoía genea de t ci. p. 
mocrata como Han Kelen e nmeroo jrita do Facimo o
 que a concepção cuuraisa
restabeecendo
restabeecendo a harmonia entre o conteúdo político-socia e a forma do Deto
�
cuuraisa visa é exatamene eviar essas conrad ç es
qe o metre Santi Romano e encontre no plano de Renard o de mostrando iberdadeou da auo
mostrando ainda a sem-razão de ser dos ais primados da iberdadeou
Dgit, defendendo
defendendo o princípio
princípio do plralimojrídico  Daí o exa ridade.

  
Jurstas  que identicam Dieito e Dieito Positivo estatal e ental do pode o que ao que nos parece não fora feito
feito antes
antes da l .
daí concluem que o Dieito é ciaço do Estado e que por conse- edição da presente obra.
guinte a sobeania é um pode absoluto que só espeita os limites A contribuição que traemos visa a superar certas posições in-
que ela tça a si mesma Esse é o núcleo essencial de uma teoria sustentveis e rever postulados postos por apreciações unilaterais
que apresenta muitas variantes avendo sempre os que procuram colocando o problema da positividade jurídica sobre uma base rea
atenuar as conclusões demasiado rígidas dos sistemas. lsta evitando tto o formalismo dos absolutos "estatalistas do Di
H do outro lado juristas que não identicam o Dieito com o reito quanto o sociologismo dos "pluralistas.
Dieito Positivo e reconecem que eiste Direito sem Estado e mais
ainda que pode eistir até Dieito Positivo sem Estado e equivalente A ESTAT
ESTATALIDADE D DIRET
DIR ET SEGUND HBBES
ao do Estado. A soberania dessarte não é una mas múltipla sendo
a soberania do Estado quando muito um supelativo elativo Ou
179 O Estado Modeo representa a mais completa forma de
tros pluralistas levando até as últimas conseqüências o o da argu convivência ordenada aquela cuja integração est mais acentuada
mentação declaram que a soberania como categoria jurídica não em etensão e em qualidade quer quto aos círculos sociais em que
eiste e concluem logicamente negando a pessoa jurídica do Esta- o seu poder interfere
interfere quer quanto às diferenciaç
diferenciaçõesões progressivamen-
do e o valor da distinção entre Direito Público e Direito Privado. te operadas entre os indivíduos e os grpos.
Entre essas duas tendências que se podem considerar funda J dissemos que a integração social tem como resultado uma
mentais
mentais  a da estatalidade do Direito e a da absoluta socialidade do unidade de odem ou uma unidade orgânica que se caracteria pelo
Direito a do monismo e a do pluralismo jurdico   uma série de fato de não serem as partes absorvidas pelo todo de maneira que não
posições intermedirias mais ou menos ecléticas que aceitam prin se verica um aniquilamento material dos indivíduos no corpo cole-
cípios
cípios de uma e de outra doutrina sem revisão dos pressupostos res tivo mas sim uma integço de natueza juídica
juídica
pectivos praticando uma simples justaposição de elementos.
Pois bem essa douina que atende às tendências individuaistas
Finalmente uma terceira corrente que se poderia considerar e comunalistas do omem impede toda e quaquer concepção absolu-
"sintética porquanto representa uma revisão crítica dos dados ini tsta da soberania e não permte a redução do Direito ao Estado.
ciais e um superamento de posições para uma nova síntese prefere
considerar o problema à lu da correlação trdimensional de manei Ora foi o abandono desses princípios de antiga tradição espiri
ra dinâmica reconecendo que  uma gaduaço de positividade tual no Ocidente que
q ue levou à tese da estatalidade absoluta do Direito.
Direito.
juídica e que o Direito Estatal  quer prevaleçam
prevaleçam as noas legais ompreendese perfeitamente a preponderância desses princí
quer predonem as noas costumeias consagradas pelos tribu- pios à vista da repentina e quase surpreendente armação da supre-
nais  é a epressão do mimo grau de positividade. A teoria de- macia jurídica do Estado e da etensão cada ve maior de suas fun-
senvolvese dessarte em função da concepção do Estado como cen- ções  em evidente contraste
contraste com as pregações liberalistas sobre o Esta-
to
to geomético da positi vidade Diei to e segundo a intensidade
vidade do Dieito do mínimo ou evanescente e também à vista da preocupação
de garantia socialmente eigida pelos valores de convivência. pseudotécnicocientíca de transforma o Direito em uma geomeia
pseudotécnicocientíca
de normas com ua estrtura e uma seqüência que nada cassem a
Esta doutrina contida com maior ou menor clarea nas obras
dever em precisão e objetividade
objetividade às
à s ciências
ciência s físicomatemticas.
físicomatemticas.
de autores ilustres que tratam da graduação da positividade jurídica
tal como Del Veccio
Veccio Orlando Réglade R . Bonnard
Bon nardii etc.  pareceu- 180 ão forte é a "presença do Estado tantas e tais são as
nos digna de uma anlise especial focaliando o problema funda relações sociais que dia a dia vão passando sob a inuência de sua

  
A nçã de sberania que Hbbes apresenta é, n a verdade, uma Se Hbbes identica  Direit cm a vntade d sberan,
frma
frma desvirtuada de sberania, pst a fra
fra d Direit, acima d Di- sseau  cm impressi
usseau impressinante
nante parelis
parelismm  só cnsidea lei a
reit Muits que hje cmbatem a idéia de sberania cmbatem a expressã da vontade geral que, pr sua ve, é a expressã d eu
sberania d Leviathan de cuja existência mui justamente se comum  verdadeir
verdadeir sberan A v ntade geral nã pde ser delega-
arreceiam
arreceiam O que se nã pde negar é, pré m, a admirável cerência
cerência da, de srte que tda frma de representaçã vila  princpi de
de Hbbes as suas cnvicções plticas e urdicas frmam um só inalienabilidade da sberania.
td Depis de Hbbes nã encntrams sempre essa crrespn- Também para Russeau  Estad é uma pessa, um crp s-
dência cial em que se cncretia a vntade cmum, u seja, a vntade ver
dadeira e substancial de tds, cntra a qual nã pdem prevalecer
 RADICALISM DE RUSSEAU pretensões transviadas pr mtivs acidentais
A lei di ele, é a expressã da vntade geral, ist é, da sbera-
181. D cntratualism de Hbbes resulta a soberania do mo- nia, que é a própria essência d crp pltic
pltic e representa a vntade
narca absoluto. Russeau, que se liga sb tants aspects a Hbbes eal de tds acima das divergências brtadas de falsas interpreta-
 especialme
especialmente
nte pel valr
valr de cçã dad a pact inicial  assen- ções das necessidades cletivas Nã se deve nunca esquecer  nme
ta sbre  cntratualism a soberania do povo8  de Russeau quand se pensa n cult da lei que caracteriu uma
rentaçã pltica secular
Racinalistas ambs, tant  primeir renvand
renvand a velha teria
patrimnial d pder pltic cm direit de prpriedade d prnci Sbre a identidade absluta da vontade da maioria com a von
pe, quant  segund trcand  senhri de um só pel desptism tade de todos e a vontade legítima e justa Russeau assenta a sua
da massa teria, cncluind que a sberania
sberania una, inalienável e indivisvel cns-
titui a única fnte legtima d Direit, cand assim legitimad 
Hje em dia, ninguém mais cntesta a justapsiçã de elemen empreg da frça para devlver a caminh d just s indivdus
ts despótics e liberalistas na cncepçã russeauniana d Esad tansviads, bgds pela fça a ser livres
Sb a aparência de um máxim de liberdade, Russeau cnstrói um
Estad absrvente e tirânic, cabend em parte raã a Duguit quan- Ser livre signica, pis, viver de cnfrmidade cm a vntade
d apresenta JeanJacques cm  pai d desptism jacbin e das cmum u cm a vntade da mairia, prque  Estad é a cncreti
dutrinas de Kant e de Hegel• açã da iberdade, da liberdade real cntra a qual só se pdem cn-
trapr liberdades aparentes "O cidadã cnsente a tdas as leis, in-
clusive àquelas aprvadas a despeit dele, e mesm às que  punem
quand ele se atreve a descumprilas A vntade cnstante de tds
8 Outro ponto em que Rousseau se aproxima de Hobbes consise em negar s membrs d Estad é a vntade geral é pr ela que sã eles cid a-
que haa contrao ene o poo e o goeane o goeo resula do contrao mas
não é parte do contrao; a conenção é eita ão-somente entre os prticuares dãs e livres. Quand é prpsta uma lei na assembléia d pv 
Sobre o aspecto ficcionista do conratualismo de Hobbes e Rousseau
ide o nosso esudo a respeio em Hoiote do dieito e da itóia c 2
ed p. 28-50. quanto o acordo social na dourina antiana não resuta do arbítrio de cada um
9. de
de o ineressante
ineressante estudo de Dugui J.  Rousseau
Rousseau Kant et Hege sepa mas de uma lei transcendenta ou do imperaio caegórico peo qua a onade de
rata da Revue de Dit Public 1918 na qual se reelam com grande acuidade as cada um dee-se harmonizar com a ontade de odos segundo uma lei geral de
ligações entre o radicaismo francês e o estatalismo germânico No mesmo seni ibedade. ( vedade coo eg da açe Paá 905  p 067 . De Veccio
L I'
do Etienne Cayre pocs de idividualise
idividualise juidique Paris 932  • parte
Veccio
obsera porém que Kant não az senão toar expícia uma idéia já implícita na
Farias Brito diz que não se dee esquecer uma diferença essencial entre a doutrina imprecisão romântica da doutrina rousseauniana (Filoso
(Filosoa de deecho
deecho cit  2
do cotto social de Rousseau e o ndamento pacista da dourina de Kan por-  . 163 e s.).

22
que se lhe pergunta não é exataente sobre a respectiva aprovação PSÇÃ DE NT E HEGEL
ou recusa senão sobre a conforidade ou não da lei à vontade
geral que é a da assebléia 0  82 Já é ponto assentado denitivaente
denitivaente na história da Filoso
a do Direito a decisiva inluência exercida pela douina de Rousseau
O goveo que se constitui sobre a base do contrato social sobre os princípios éticojuídicos do estre genial do idealiso
não é senão u instruento da vontade geral u órgão para exe- transcendental
cução das leis que o povo diretaente estabeleceu Quanto ao povo
soberano desnecessário é traçarlhe liites pois ele não pode de Kant e perfeita
perfeita coerência co o seu sistea losóco colo
aneira algua deixar de ser aquilo que deve ser "porque o (povo) ca o indivíduo no ceno da vida jurídica concebendo o c nato 
soberano sendo forado
forado apenas pelos indivíduos que o copõe social explicitaente coo ua pura idéia para expriir o funda
não pode ter interesse contrário
contrário àqueles por conseqüência
conseqüên cia o poder ento do Estado Partindo desse ponto vai ele tal coo já aconte-
soberano não te necessidade algua de garantias e face dos cera co Rousseau descabar na aração do priado da autori-
indivíduos porque é ipossível que o corpo queia prejudicr os dade estatal uma lei exprime uma idéia dete princio prático da
seus ebros e logo vereos que ele não pode prejudicar ne- razo, que e deve obediência
obediência ao poder legilativo atualmente exi-
nhu e partic
particular
ular   tente, qualquer que poa ter ido a ua origem Daí também eta
out ppoiço o chefe no Etado ó tem direito em face do
E útia anáise a vontade do Estado ou a vontade geral é a údito no tem devere"
vontade da aioria e praticaente é a vontade dos que executa as
leis e noe do "eu cou Nenhu Direito existe que não seja sto não obstante não falta escritores que aponta a douina
vontade do Estado segundo a interpretação concreta de que a exe- de Kant coo ua das fontes do individualiso liberal É que não
cuta Direito é o produto de ua decisão da decisão da aioria e há poucos eleentos e sua doutrina que possibilita ua interpre-
todo ele se realiza sob a fora de lei tação especial destacados de seu sistea total de princípios E se-
gundo lugar não se deve esquecer que o criticiso tal coo está
Rousseau por conseguinte acaba reconstruindo
reconstruindo  no ouo consubstanciado na Crítica
Crítica da zo pura iplica toda ua nova
extreo
extreo do individualiso
individualiso conatualista  todo o estataliso da aneira de colocr os dados do problea políticojurídico aneira
doutrina de Hobbes isto depois de tentar e vão resolver esta que no dizer de Lange pode ser diversa da seguida pelo própio
aprioristicaente a antítese liberdadeautoridade. Kant A losoa kantista estabelece pontos de patida para diversas
O povo tal coo ele o concebe legislando soberanaente se interpretações do Direito coo se pode ver na doutrina de Kelsen e
peias é o Etado, criador do Direito que se confunde co a lei O foi rele vo pela doutrina de S t mler
foi be posto e relevo ler de sorte que não
Direito é a lei a l ei é a expressão da vontade geral
geral a vontade
vontade geral é seria paradoxal amar que o kantiso é liber não obstante as
a vontade da aioria do povo que diretaente se govea logo o preferências políticojurídicas de Kant
Direito é a vontade do Estado 
13 Kant, Métapyque du drot, tad o , 1 855   78 Vde Duut,
tad o
10 Rousseau, Contratocal,
oca l, ct, Lvro IV ca V Consute-se,
Consute-se, anda, Lvo
Lvo
F
Traté, ct, I  554 e Sataux Mora/e ntenne et mo/e umane, Pas,
917, . 87 e s
I ca VII
Sobe outos asctos da Fosoa udco-otca de Kant vde nossos 
 1 Contt oal, Lvo I ca VI vros Horzonte
vros Horzonte do dreto e da tra, ct,  0 e s e Flooa
Flooa do dreto, ct,
1 Na doutna de Rousseau, aás, a undade oítca que resuta do acto esecamente n  e s
soca é denomnada rebca" ou coo oítco" É anda denomnada Esta
conceção de Etado de Dreto se
14 Não se deve esquecer anda que a sua conceção
do" quando assvo Sobeano" quando atvo e Potênca" no domno das eações armonza admavemente com cetas tendêncas beas avoráves ao Estado
nteaconas No adcasmo de Rousseau não há dstnção recsa ente Estado e de unções mínmas eduzdas à tutea do Deto
Socedade

6 7
Compeendese, dessate, que uguit exagea quando põe Kant 0 povo o exece po meio de epesentantes, de maneia que, em
e Hegel no mesmo plano de estatalismo Em vedade, nem mesmo última análise, a sobeania é do Palamento 
acompanhando o desenvolvimento da doutina de Kant na pate ela  o Plamento,
Plamento, como epesentante do povo  e neste ponto
tiva à Crítca
Crítca da razão prátca, assim como analisando os seus Ele- se v o abandono do adicalismo de Rousseau , quem legisla sobe
mentos metafíscos da doutrna do Dreto seia exato apesentálo amente O povo, como povo, não se pode levanta em evolução,
anamente
como um patidáio da absoluta estatalidade do ieito, pois todo o nem impo sua vontade ao Executivo, mas o Palamento tem o pode
seu sistema juídico pessupõe o pincípio da libedade como dieito de fazlo dento dos limites legais
natual e como condição de todos os outos dieitos O que o povo que tem foça de lei, é ceto, mas essa vontade só
Aliás, s e há algo de impessionante na doutina
doutina de Kant é a sua se pode manifesta po meio dos epesentantes eleitos pelos homens
peene oscilação ente a odem e a libedade, evelando uma diutua atvos em condição de concoeem, com libedade, à constituição
peocupação no sentido de concilia o dieito inato de libedade com do ógão legifeante Sendo expessão da vontade de todos, não é
o impeativo da obedincia, o que não lhe é dado alcança devido a possível discuti se a lei é ou não é iusta ela vale po si mesma,
seu apioismo subjetivista, e dado o eo inicial de quee tudo ex- pela sua expessão fomal A lei de Kant é a expessão do "vedadei-
plca partindo do indivíduo live e igual po natueza o eu e sse "eu vedadeio, como pondea Giuseppe Rensi, vale
O que é inegável, poém, é a exist ncia na doutina de Kant do bem o mo commun de Rousseau
Rousseau 
geme do positivismo jurídico que eduziu o ieito à Lei e toou Caacteizando, aliás, o reito como noma de atos exterioes
o Estado fonte únca do Dreto  contibuindo, de maneia podeo sem coelação com os motivos de agi, Kant abe as potas ao
sa e quase decisiva, paa que se genealizasse a caacteização do fomalismo
omalismo positivista e  em última análise  à doutina do Esta-
ieito como ega destinada a ege as ações extenas, em do como ciado único do ieito Positivo
contaposi
contaposição
ção à Moal que s ó cuida dos motivos
motivos das açõ es, isto é , 183. epois de Schelling, que considea o Estado um abso
da s ações nteas luto no qual se hamoniza a libedade com a necessidade po meio
O pestígio
pestígio da lei na
n a doutina
doutina de Kant explica, em pate, a s ua da odem juídica, e após o estatalismo socializante de Fichte,
amação
amação de que não nã o pode have petensões
petensões peante
peante a lei, pois
po is a lei encontamos na doutina de Hegel a máxima amação da potn-
paa ele não é uma limitação que o Estado impõe aos indivíduos, cia estatal
mas é antes uma limitação que os indivíduos se impõem eciproca- Todas as vacilações de Rousseau e de Kant, empenhados em
mente paa a concodância das autonomias espectivas concilia a libedade com a autoidade à luz de pincípios acionalis-
O Estado epesenta, segundo Kant, um pacto em virtude do tas, desapaecem no sistema de Hegel, que pensa esolve o magno
qual os dieitos individuais são postos sob a poteção de todo o povo, poblema identicando o Estado com a pópa ealização da libe-
que é o detento da sobeania dade: "No Estado, esceve ele, a libedade se faz objetiva e se ealiza
positivamente. . . O homem deve o que é ao Estado
positivamente. Estado Só neste tem a
A sobeania eside no povo e se expime como vontade geal sua essncia Todo o valo que o homem tem, toda a sua ealidade
que dá oigem à lei, devendose, po conseguinte, aceita a sobeania
como "pode de legisla O pode de legisla petence ao povo, mas
 6 É teressate otar que o peclaro ósofo ão aceita o palamentais
mo cosideadoo ma orma híbrda e oadora do prcípo fudameta da di
5  Corote sobre essa oscilação do pesameto atao o osso O Estado são dos podees gaata mxima das libedades ididuais
modeo p. 13 e s 7 Guseppe Res,  losoa
losoa del'
del 'autoità
autoità  Palemo, 920
92 0 p 66 e s.

228 229
espirital ele a possi mediate o Estado8  É o pólo oposto do ege faz portato o paegrico do Estado como gra mais
cotratalismo
cotratalismo ão é o homem qe cria o Estado mas o Estado qe esprito obetivo acima do qal só há o absolto "O Estado
ato do esprito
forma o cidadão com
co m o a realidade da votade sbstacial qe possi idividal cos
De acordo com essa maeira de pesar a soberaia ão pode ciêcia de si elevada à sa iversalidade é o cional em si e por si
deiar de ser m absolto podose como supremacia, tato a or É esta idade sbstacial como absolto e imóvel m de si mes
dem itea como a ordem iteacioa Não apeas spremacia ma qe a iberdade alcaça a pleitde de ses direitos assim como
jrdica mas supremacia ética este m último tem o mais alto direito em face dos idivdos cjo
A soberaia é do Estado diz Hegel porqe o povo só adqire dever supremo é o de serem membros do Estado20
cosciêcia o Estado Como cada Estado é a reidade imediata de m povo pticlar
"O Estado em si e por si é a totalidade ética a realização da e atralmete determiado e como eles se eclem como idiv
liberdade O m absolto da razão cosiste em qe a liberdade seja dos eslta qe a idepedêcia faz da luta etre estes ma rela
real O Estado é o esprito qe está o mdo e ele se reiza como ção de força ma codição de gerra2
consciência, ao passo qe a atreza se realiza como alieado de si Dessarte por mais qe os hegeliaos pretedam provar o co
mesmo como esprito adormecido  A marcha de Des a terra trário
trário mostrado o respeito de He gel pela pessoa hmaa (Seja ma
eis o qe faz com qe o Estado seja o se fdameto é o poder da pessoa e respeite os otros como pessoas) e a sa cocepção de Esta
razão qe se realiza como votade Ao cotemplar o Estado ão se do como realização da iberdade ão vemos como seja possvl
devem ter diate dos olhos Estados particlares em istitições ão o cosiderar o mais alto epoete do estatalismo éticojurídico,
particlares devese ates cosiderar por si a idéia (de Estado) o qe evidetemete ão se code com totalitarismo22•
esse des real  

A DUTRINA DA ESTATALIDADE SEGUND JHERING


18 Hegel Leccines sbre la ls
ls a de la histria uniersal ad de J
Gao Madi 192 8 v 1 p  82 f Genl dello Sao in Hegel n Nuvi
Genle 1 conceo dello
Studi 93 p 32 e  Genile aa euecendoe de Hobbe ue o éio de 184 A rápida e sitética apreciação dos potos capitais o das
Hegel conie e e decobeto e conrudo o conceio de Eado coo enià a idéias mestras de Hobbes de Rossea de Kat e de Hegel toava
 ane ao pao ue ane dee o Eado ó ea condeado como ie se ecessária para a perfeita
perfeita compreesão do pesameto ão m ais
individuo. ide abé Baaglia Linee d viluppo del
aaoluezza de individuo.
peneo looco in Kan ed Hege Ri nt  Diritt 93 p 621 de lósofos o de polticos mas de jristaslósofos emietes qe

9  Apud Mondofo pensier mde MiãoN MiãoNpoe
poe  930 p  40 f. laçaram as bases da estataidade do Direito
Hege Lineamenti di lsa de diritt ad. de Meineo Ba 913, §§ 25 e 
delle sciene lsche ad de Benedeto oce Bai 90 §§
e Enciclpedia delle
535 e  haao aui a aenção paa a conideaçõe ue zeo na noa 1
capulo A divnização ue Hege faz do Eado no ea gea de ua dou
dee capulo lemaa da
problem
Sobree o prob
Sobr vdadee juríd
ositvdad
da posit ica na dou
jurídica trnaa de
doutrn gel, vid
de Hegel, nos-
vide e nos-
tina oóca não pode induzi ao eo de condelo u paido do depoi so Horizontes
orizo do direit
tes do reito istór
o e da histó ria, sa io n
ia, c  t., o ensai ttulado:
nttula Direto
do: Dir abstrrato e
eto abst
o Ele ba ao conio em faze a defea da peonaidade e da ibedade de dialética da
dial na dout
tividade na
positivida
da posi Hege.
doutrina de He
cada cidadão evelando o cae baeal do Deio. onuee Lineamenti ci 20 Lineamenti ci. § 258
§§ 4 e 26  e noa epectiv
epectivaa e Encicl
Enciclpé
pédia
dia §§ 539 e  Sobe a déia de bedade
bedade 2 1  Enciclpdia, c. § 545
na douna de Hege conuee Edwad ad Hegel trad de Val MiãoN statalism
22 . Estatalismo c oo diss
o q ue , co eos
disse os n ão sign
signif olutis
absolut
ifcca abs mo. Quant
ism anto à
poe onde e ora caaene a evoução do penameno poico hegelano de posção
pos osoa hegeian
ade na oso
moraidade
ção da moraid de a ter
fato de
hegeianaa e ao fato esfera do
cluído da esfera
ter excluído
de o enuiao juven pea Revolução Fancea aé a adua admiação pelo espírto espírto
o-a no espír
nc uindo-a
bsoluto, ncuind
írto absol objetivo
to objeti que cum
vo que ina no
cumina Estado,, cf.
no Estado Croce,
cf. Croce,
Eado onrucocontuconal sullo Hegel, Bari,
Saggio sullo 19 27 p
Bari, 1927 20 2
p 202

30 3 
Em primeiro lgar devemos notar qe pela própria natrea do Jherng compreende a necessidade de sperar essas posiçes e
Direito qe é sempre ma delimitação os cltores da Ciência Jrí só não consege realiar esse intento devido ao fato de se conservar
dica dão ma feição nova aos estdos sobre o Estado não só afastan- no plano de ma losoa empírica.
do o imanentismo ético de Hegel como dando mais senso prático o
positivo às pesqisas. Em linhas gerais a qestão ca circnscrita à De qalqer forma a sa dotrina marca m progresso notável
esfera jrídica. não constitindo mera coincidência o fato de ter sido pressentida por
m jrsta a linha da conciliação das tendências.
Essa orientação decorre aliás de ma necessidade intrnseca à
Ciência do Direito e qe consiste em delimit e atonomiar o se 186 hering é o mais claro expositor da dotrina segndo a
objeto de estdo procrando para o Direito ma nota distintiva e qal o Direito se distinge da Moral pela natrea de sa sanção e
especíca de sorte a não invadir os domnios da Ética. É certo qe por se referir a atos exteriores do homem.
os mestres do positivismo jrídico facilmente se esqeceram de qe Ele dene o Direito como a foa da garantia das condições
haviam implicitamente assmido ma posição ética mas não é me- de ida da sociedade asseguradas pelo poder coercitio do Esta-
nos certo qe no mais das vees a preocpação de condir a pes- do, diendo qe dois elementos constitem a reg jurídica: a regra
qisa segndo processos técnicojrídicos impedi os absrdos do
estatalismo à maneira de Hegel. Em sma o jrista  mesmo qan- (Norm) e  realiação dessa regra mediante coação Zwang)
do propenso ao estatalismo  conservase jrista isto é constrói Dessarte não há direito otro além daqele qe é formado por
no máximo m Estado como prius relativamente ao Direito o en m sistema de normas impetias dotadas de coação o seja ga-
tão qanto ao Direito Positivo sem atingir os valores éticos em si o rantidas pela força socia organiada do Estado É a coação e ada
transformar o Estado em ma expressão do Absolto. mais qe a coação estatal qe nos permite distingir ma norma
É o caso por exemplo de Jhering e de Astin rdica de ma norma religiosa o ética.
185. Jhering é antes de mais nada m jrista e m jrista qe O Direito não se diferencia pelo se conteúdo pois o interesse
pcra evit tanto as absaçes racionalistas qanto o irracionalismo é variável através das idades e a força se pe a serviço dos mais
da Escola Histórica3 Daí caber raão aos qe o apontam como m viados interesses o qe distinge o Direito é o fato do Estado em-
precrsor do ctralismo contemporâneo porqanto de m lado prestarhe coação:
ele completa a Escola Histórica abandonando se processo instinti
vo e sonâmblo da formação do Direito pelo restabelecimento da "A coação exercida pelo Estado constiti o critério absolto do
fnção criadora da vontade segndo ma lei geral de nalidade; e Direito; ma regra de Direito desprovida de coação jrdica é m
do otro porqe ele corrige os excessos do racionalismo mostrando contrasenso; é m fogo qe não qeima ma tocha qe não il-
o absrdo de se qerer criar m Direito a priori, sem contacto com a na. Poco importa qe esta coação seja exercida pelo ji (civil o
vida atal e com a história. criminal) o pela atoridade administrativa. ão Direito todas as
Hege havia feito da história m desenvolvimento dialético se- normas reiadas desse modo; todas as demais ainda qe niversal-
gndo as eis gerais do espírito; avigny apresentara a história do mente obedecidas não o são ó o chegam a ser qando se lhes agre-
Direito como resltado das forças imanentes no organismo social ga o elemento exterior da coação pública4•
como expressão do "espírito do povo

24. Jherng, ln en el derecho (Der Zweck m Recht) trad de Lenard


23 Quant a antagnsm enre a esca de avgny e Hug e s ensnaments Rdrgues, Madr, p 204. Cmpare-se esse trech de Jhering cm  de Edmnd
hegelans, cf a na de Recasns ches à Flosoade derecho de De Vecch, p Pcard que cnsdera a preçã-caçã" a pedra de que"  talsmã",  estg
23 e s., e Hege Lneamen dlosoa de dro, ct., § 3. e passm ma necessr e ndeve", um quase nada que  tud", p. ct Lvr I, § § 1 2 a 22

>  • 
 coclsão dessa concepção jrídica qe red o Direito à ara todos os demais órgãos do poder público, o Esado e o direito
coação é, em primeiro lgar, só admitir a exisêcia do Direio Posi de coação coincidem"26•
tivo, em segdo lgar, só cosiderar Direito Positivo o Direio ema- Somene o soberao, por cons egite, é o detetor origiá-
nado do Estado, e, por m, identicar a soberana com a fonte do rio do direio de coação, podedo legslar sem otros limies além
Dreto dos qe decorrem da própria votade, isto o plao do Direito,
Eis aqi o célebre recho em qe Jherg apresenta o Esado bem etendido, sem referêcia a possíveis limitações de ordem
éica o políica2•
como úico detetor da coação e como foe úica e soberaa do
Direito.
"O Direio de coação social achase as mãos do Estado so- A ESE DA ESTATALIDADE SEGUND JHN AUSTIN
mente; é o se moopólio absolo. Toda associação qe qeira fa
er valer os ses direitos cotra os ses membros mediate a força 87. O jrista britâico Joh sti é apotado por ses com
deve recorrer ao Estado, e este xa as condições segndo as qais parioas como o verdadeiro fdador da modea teora jrdca da
presta o se cocrso. Em otros termos, o Estado é a fote úica do soberania, embora não teha sa obra exercido decisiva ilêcia
Direito, porqe as ormas qe não podem ser impostas por ele ão no cotiete erope.
costiem 'regs de dreto  Não há, pois, direito de associação Notabilíssima e origial é, sem dúvida, a coibição do metor
fora da atoridade do Estado, mas apeas direito de associação deri da Analytcal School, mas há demasia de patriotismo qado se pre-
vado do Estado. Este possi, como é exgdo pelo prncípo do poder ende apresetálo como o "lósofo políico qe expôs de maeira
soberano a spremacia sobre todas as associações do se teitório, mais completa o aspecto legal da soberaia•
e isto se aplica ambém à Igreja2•
Eis  perfeitamete delieada a eoria da soberaia como s-
26 Jhrng op ct p. 207 Jhrng mbra a propósto q m Roma os
premacia absolta do Esado qato à criação do Direio.  sobera magstrados não atorzavam nnhma coaçãoudicial contra os dtntors do o
nia, a dotrina de Jherig, cofndese com a fote primeira do dr públco: n js vocar non opportt... magsats q impeium habnt q
Direito. Embora não se encotre explicitamete a deição em sa corcr aqm ossnt t jbr n ccrm duci (bdm).
obra, é claro qe a soberania para ele é o poder exclusvo que tem o 27 É ncsso obsrvar q também Jhrng não lga o s estatalismo
uídico a nnhma concpão poltca absoltsta Vrca-s dssat o ato or
stado de crar o Dreto", porqe é o poder de exercer orgiaria nós obsvado no níco dst captlo d ma tora rdca adqrr sonoma
mete a coação, elemento difereciador do feômeo jrídico. própra até aoponto d s olvdarm os motvos oltcos  étcos orgnos Jhng
não admtra q os prncípos jrídcos d sa ts não stvssm m harmona
"O soberao detetor do poder, esc larece o grade romaista, com sta sa condnaão omal da onpotênca do Estado rossanano Asar
"devendo obrigar a odos os qe possem força iferior à sa, ão da orma pomposa q s compraz m rvstr apsar dstas grands palavas d
pode er, acima dele, ada qe o obrige. Em m mometo qal- bem do povo d busca dos pincios obetivos d lei mol tc. a noão da onpo
tênca do Estado absorvndo tdo  cando tdo por s msmo não é snão o
qer do fcioameto da coação pública, o estado de coação deve vrdadro prodto do arbtro a toa do dspotsmo poco mportando q sja
termiar por não deixar lgar seão ao dreto de coação, como é aplcada por ma assmbléa popl o or m monarca absolto. Admtr to 
mister, por otro lado, qe em m mometo dado, o direito de co ra é para o ndvído ma taão para consgo msmo  para com s dstno m
ação chege a se termo e só qe em cea o estado de coaço scído mora" (Espit du doit omain ct. Lvro II  .• pat tít . A tora da
auto-limitação da sobenia é o artco d q Jhrng va anar mão para hmo
nzar a sa concepçãouídica com a sa concepção política.
28 Vde Lask El Estado modeo v 1 p 5  s Gtl op ct p 76  s
e spcalmnt W. J. Brown e austinian theo oflaw Londrs 92
25 Jhrng op. ct p 20

34 35
do mundo  de um lado o que julgam inuciente uma concepção ua maneira incondicionada, ecreve elinek, "e ignica também
excluivamente legal da oberania, ma não abandonam a tee da poder exercer a coação em toda a ua plenitude é a Staatsgewalt
etatalidade do Direito3 e, do outro, o partidário do pluralimo poder de vontade que jamai e determina a não er por i mema, e
jurídico, tal como Maitland e Laki32 nito conite preciamente a oberania34•
O Etado oberano, podendo livremente uar de eu poder de
 ESTATALISM JURÍDC DE JELLINEK coagir, é o criador do próprio Direito, Direito que un identicam
com todo o Direito, ao pao que outro, como ellinek, reconhecem
188. Idéia análoga à de hering e de Autin encontramo que contitui apena o Direito por excelência, o Direito plenamente
amplamente deenvolvida por parte do metre da Ecola técnico garantido.
jurídica, o quai acentuam ainda mai a orentação poitivita e "Do ponto de vita poitivo, ecreve ellinek, "a oberania con
ormalita até culminar no monimo de Han Kelen33 ite na capacidade excluiva, para o poder etatal, de impor a ua
á tivemo oportunidade de apreciar algun ponto capitai da vontade, enquanto oberano, (.. .) de deteminar em todo o entido
Ecola técnicojurídica, de orte que o noo abalho pode limitar- a própria ordem jurídica. O poder oberano é em limite tãoomen
e à apreciação do poder do Etado ou da oberania em ace do Di- te nete entido que nenhum outro poder pode juridicamente impedi
reito Poitivo o de mudar o eu ordenamento jurídico3
Segundo a reerida ecola, o Etado é pouidor de peronalida- Laband, em uma ómula que mereceu aplauo quae que unâ-
de jurídica é capa de querer e de realiar ato com valor jurídico, e nime, intetiou o penamento de eu colega diendo soerania

a oberania não é o poder do monarca ou do povo, ma im uma é a competência da competência 3 
qualidade peculiar ao poder etatal, embora nem empre o acompa to quer dier que a oberania é o poder que tem o Etado de
nhe é a qualidade peculiar ao poder capa de determinare por or cria livremente o Direito Poitivo, de conervar ou tranormar o
ça excluiva da própria vontade. Direito Poitivo, como ellinek expica com toda a caea.
Deixando de apreciar o valor da ditinção eita pelo mencio- 189. G. elinek utenta a tee de que toda e quaquer orma
nado autore, entre poder estatal e soerania paemo a conide- ção do Etado que e deenrola independentemente do Direito é em
rar apena o poder estatal soeno que como ele memo reco pre um ato inucetível de qualicação jurídica, tanto inicialmente
nhecem, contitui o elemento ditintivo de um Etado pereito entre o povo pritivo como hoje em dia, quando um novo Etado
O Etado é o titular da oberania, ito é, é dotado de um poder urge no eio da comunidade inteacional.
de dar orden incondicionada, e, egundo a ua doutrina, exerce a Dearte, primeiro nace o Etado e, ó então, e lhe agrega o
coação em toda a ua plenitude Herrschen ignica comanda de Direito, poi "a exitência do Direito depende da preença de uma
organiação que o reaie'

3 1  Cf atrás cap V n 1  25  rspctvas notas.


32 Cf nf cap VIII 34. Jllink  Étt mee et sn rt, cit II p 134
33. Aos q stranha o fato d dnoinaros positvista" u ssta jrí 35 Jllink op cit p 13
dico coo o d Klsn cuja orintação losóca é o nokantso lbraos
q a xprssão dv sr toada  sntido técnico spcial positivista" é toda

3 Laband rtt pubblc el' mper germnc, trad d Ranlltti 
Siotto Pintor Tur 190 v 1  Cf a crítica d Vllnuv in Thére généle, cit
doutrna qu alé d não adtir Dirto outro q não o Positivo xclui  3 Jllink op ct v 2, p 129 Ve Mgul Ral Funments  ret,
coo tajurídicas  todas as qstõs rlativas aos lres  aos s. p 93 nota 102

238 239
O Direito Inteacional é irrelevante para a formação de m  rdica (a coação), e diz qe o Estado não pode criar aqele, embora
Estado, porqe esse direito obriga aos Estados tãosomente qando sea ndspensáve e essenci à sa existência, ao passo qe o oro
estes já existem e estão em condição de reconecêlo O Direito das é todo criado pelo Estado
Gentes, diz ellinek, não tem força para constitir m Estado, e não Admite, por conseginte, a possibilidade de m Direito extra-
seria Estado m corpo poltico, qe não se constitsse apenas em esta mas acrescenta qe só no Estado existe Direito Positivo
tal,
virtde de sa vontade, de sa essência interior O qe o Direito In ora do Estado, diz ele, existem forças sociais qe oferecem
teacional pode fazer é, no máximo, estabelecer as condições se- também garantias à validade efetiva do Direito, tais como os cost
gndo as qais os otros Estados podem o não se negar a recone- mes, as regras particlares de convivência, as associações religiosas,
cer ma comnidade como Estado a imprensa, a literatra etc, forças essas qe exercem ação mais de-
Por otro lado, o Direito Público não explica igalmente o pro- cisiva do qe a própria coação jrdica
cesso de formação do Estado porqe o Estado deve prmeiro existir Qando ma norma, além das garantias gerais qe le dão o
para depois criar o Direito caráter de nrma jurídca, adqire o reforço da garantia especial de-
"O Estado, antes de tdo, é ma formação istóricosocial de qe nominada caã estatal, então essa norma toase plenamente ga
o direito simplesmente vem acompanado essa não pode criálo, mas, rantida Ora, a tendência qe se observa na evolção istórica é exa-
ao revés, é a condição essencial para a existência deste atosjdicos tamente no sentido de se admitirem como jrdicas só as normas qe
resltam de ma decisão positiva o negativa do Estado
precedem a geração dos indivdos manos e a eles se ligam mas o
ato gerador, por si mesmo, está completamente fora do direito 8 ellinek reconece, pois, qe o Direito não tem sido, através da
istória, negócio exclsivo do Estado e acrescenta qe se o Estado
. Notemos, desde logo, o abrandamento qe ellinek faz à
dotrina da estataidade do Direito, ao mesmo tempo qe põe a for- fosse a única associação mana  então seria lcito considerálo
fonte única do Direito o, pelo menos, da realização do Direito
mação do Estado como  prcess de purfat
Observa em segida qe, à lz da evolção istórica tão bem
Diz ele qe o Estado não pode criar o Direito, visto como é
apenas ma condição essencial de sa existência, qando sstentra estdada por Smner Maine e Fstel de Colanges, o Direito pri
antes qe o Estado deve primeiro existir para depois criar o Direito meiro se forma em crclos menores, para depois se estender a cr
Entretanto, examinando melor o pensamento do ator, vemos qe a clos sociais mais extensos, até alcançar m estádio de Dret fe-
contradição é apenas aparente deral, o qal existe acima dos grpos federalizados, embora estes
não abram mão de ses direitos particlares Só mais tarde é qe o
Com efeito, ellinek distinge entre o Direito dotado de garan Direito se apresenta como expressão por excelência de m poder
tia genérica e o Direito Positivo dotado de garantia especicamente soberano •

38 Jeinek Dottrna gnral cit. p 512 e 513 Na grande maioria dos 39. Parece-nos à visa do eposto que não assiste razão a e Veccio quan
casos a ormação de novos poderes estatais baseia-se sobre aconecimentos que do cooca Jeinek ao ado de Gierke dizendo que ambos susenam a concomância
ecem a ror oda possibiidade de quaicação jurídica" (p 61 9) No mesmo da ormação do Estado e do ireito (Sagg ntoo alo Stato, Roma 935 p. 16
sentdo Laband L mro grmanco ci I p. 74 C Fiscbac Toría gnl nota). d a propósito a crica que Jeinek az a Seider e a Gierke in Dottrna
d�l Estado, Bceon 929 p 56 e s. e Raneeti Prnc d drtto ammnstrato gnl cit. p 656 noa  

uma orgazaçao

ct. p 7 on e se e que o ordenameno estata em sua constituição prmiva é
apenas de ato Em seguida eneanto a sua organização bem
40 Jeinek Dottrna gnl cit p 605 e s e 656 e s
41 Jeinek oc cit Compare-sees a passagem de Jeinek com a dourina da
como todo o seu ordenamento vem reguada por normas jurídicas e assume deste integração eposa su cap 
modo caráter jurídico Idem Groppai Dottrna d/lo Stato ci. p. 165
4
4
Com efeito no Estado exise ma tendência a ma absorção Concebendo o Estado como ma pra formação históricoso
cada ve maior dos meios de coação e tal processo se verico de cial insscetvel de qalicação jrdica o grande constitcionalisa
al maneira qe o Estado já é hoje o único detentor do poder de dis- é forçado a ver no Direito ma emanação da orgiação esaal da
tribir a coação qal decorrem aé os direitos essenciais à pessoa hmana "Um ser
Co sto não toda a foração do Dreto as toda a pte vivo arma ele de acordo com toda a escola de Gerber "é elevado
ção do Dreto jurdcaente ordenada ca sendo ncubênca do à condição de pessoa de sujeto de dreto antes de mais nada pelo
Estado O Poder Jdiciário passa exclsivamene para as sas mãos fao do Estado lhe atribir (sc) a capacidade de reqerer de maneira
de sorte qe toda a jrisdição lhe pertence Tornase nalmente eca a ttela jrdica estatal É o Estado por consegunte que
direito do Estado o de reglar o Direio qe vigora dentro de sas cra a personaldade . "Da qalidade de homem histórica e
fronteiras. loicamente resa como conseqüência necessária somente o de-
ver e não o direito relativamente ao Estado3
Dessarte concli Jellinek no Estado Modeo todo o Direito
dividese naqele qe é criado pelo Estado e naqele qe é permi-
tido pelo Estado ma ve qe a criação de m Direito garantido  ESTATALISM JUDIC DE JELLINEK A KELSEN
pela coercibilidade constiti hoje em dia monopólio exclsivo do
Estado 192. A dotrina de ellinek foi a qe parece mehor corres-
Fora do Estado pode existir sim Direito mas como simples ponder às realidades históricosociais de sa época Ela represento
coordenação social sem garanta jurídca especca valendo tão- nas 4 prmeiras décadas deste séclo qase m armistcio ene os
somente em virtde de garantias sociais Só o Estado pode garantir esaalistas absoltos e aqeles qe separavam o Direito do Estado
jridicamente porqe a coação jurídca destnada a realzar o D armando a existência de direitos natrais inatos anteriores à organi-
reto eanação que é do poder soberno pertence exclusvaente ação estatal
ao Estado Fora do Estado só há Direio por concessão o reconhe Podese dier qe em geral a tese do Estado criador do Direito
cimento de aonomia por parte do própro Estado co limitada ao Direito Positivo mas não é menos verdade qe a
191. Em conclsão Jellinek mitiga a tese absolta de Jhering tendência até há poco empo dominante foi no sentido de se consi-
limitandose a apresenar o Direito Positivo como criação do Esado derar Direito apenas o Direito Positivo Volavase assim por otra
e a soberania como a capacidade de atodeterminação e de ato via à tese da absolta estatalidade do Direito
obrigação jrdicas No fndo o reconhecimento de qe o Estado só cria Direito
Prossegindo porém na análise do pensamento de Jellinek é Positivo não altera em grande cosa a teoria absolta porqe por
qe percebemos o valor exato desses princpios inegavelmente or Direio Posiivo se entende de maneira esáica a legslação o con
ginais. junto ssteátco das noas garantdas pela autordade públca e
aqilo qe a lei permite relegandose em geral pa ma esfera

42 Jellinek, Dottrina generale . 655 e s Notese que Jelnek substitui o


conceito de coação eo de garantia como elemento distntvo do ieito. Em sa 3 Jellinek, Sistema cit., . 3 e s. e 92 e s Cf. com a amação de Kant
doutrina, a coecibildade é uma subespécie da garantia A gaanta jdica constitui citada atrs, no § 182. Não fosse a sua conceção formalista do eto e a redução
monoólo do Estado e oera  odese-a dizer  como segunda instância ela do ieito Positivo a ireto estata (que também chamamos ireito Objetvo) não
tivamente à vaidade das nomas gaantidas or um comleo de forças sociais. C seria de todo inaceitvel a doutina de Jellinek o qua ocua, als, uma osição
I
el Vecchio, concetto de diritto, Bolonha,  906 . 1 1 1 e s moderada na coente do estatalsmo gemânico.
Em paavras pobres, quer dizer que só se pode considerar vái
sentada pea norma pacta sunt seranda e que é como uma hipótese
do um único sistema normativo, e que deve ser considerado válido
de natureza raciona, até atingir as normas que reguam o Estado, as
só aquee sistema que emana de uma autoridade reconhecida com tal
pessoas jurídicas, os atos privados etc, diferenciandose entre si
apenas quanto à forma (gerais ou individuais), pois são substan- competência
cialmente idênticas, porquanto umas recebem das outras a sua for Praticamente  abstração feita do formalismo e da expicação
ça obrigatória46 hip otética  o Direito é o Estado, é o conjunto das normas emana-
das por um órgão goveamenta, de sorte que Hans Kesen volta ao
A soberania, nesse sistema, uma vez admitida a hipótese do
primado do Direito inteo, signica apenas que as normas do Esta- estataismo de Jhering, mas num plano puramente ógicoforma
do valem por si mesm as, de sorte que dizer soberania é dizer "exclu-
sividade da vaidade de um sistema normativo
A ESSÊNCIA DO PROBLEMA DA ESTATALIDADE
Uma norma é jurídica quando estabelecida por uma determina- DO DIREITO
da a�toridade com atribuições para fazêlo, e, se perguntamos por
que 1sto acontece, Kesen responde que "achamonos, como pressu 194. Apreciando os diferentes matizes da doutrina do Estado
posto básico de toda essa argumentação, perante uma norma funda
criador do Direito, parecenos ícito armar que entre os seus parti
mental', que qualica a este útimo fato como  fato fundamenta'
dários existe um denoinador comum que é exatamente a concep
"Mais aém desta norma fundamenta, prossegue ee, "mais ção puramente jurídica da soberania.
além desta proposição jurídica originária já não se pode perguntar
por seu uterior fundamento, em virtude, precisamente, de seu cará Todos eles estão acordes em decarar soberano apenas aquele
ter de pressuposto' E nesse pressuposto é que radica o que se cha- poder que é capaz de autodeterminação e de autoobrigação jurídi
ma a soberania da ordem judica estata, constituída por dita norma cas, ou seja, o poder capaz de modicar e orientar o próprio ordena
fundamental 47• mento jurídico sem empecihos de espécie alguma, exteos ou in
teos
É soberano, asseveram ees, o Estado que tem a competência da
46 Groppal op. ct p 163
47 Kesen Teoría genel de! Estado, p. 135-6 Heller com muta ronia
competência, que determina por si mesmo os seus direitos, que por
crtca a paradoxal dencação do Estado com o Dreto e conclu: "Essa aparênc  si mesmo se obriga a obedecer ao Direito e põe, em suma, o Deito
é desruda a�avés da armação que a Teoria geral do Esado sem Estado de Kelsen como criação sua
comprova-se exeqüível por sso que el a é smulaneamene uma doutrna jurídca

se D reto uma cênca normatva sem normatvdade e u postvsmo sem
 ;
Todas as denições de soberania, dadas peos que aceitam a
postVdade . Heller Staatslehre, ct p 198 tese do Direito resultante do Estado, podem ser, em última análise,
A dentcação kelsenana enre Dreo e Estado não exclu repemos que reduzidas a esta: sobenia é o poder originário e exclusivo de pro-

se possa esudar a realdade esaal no plano sociológico ou no político. O dscutvel
na teora de Kelsen é a nosso ver exatamente a exrapolação do elemeno normatvo duzir Direito Positivo.
para consderá-lo in abstcto, em seu puro valor formal sem conexão com os fatos
que o condconam e os valores que lhe dão conteúdo
Em verdade, todos os partidários da estatalidade lógica ou ab-
Nos últmos anos porém tem-se atenuado esse destaque enre o Dreo puro soluta do Direito ou do Direito Positivo são propensos a admitir,
e o mundo dos comportamentos humanos quer pela maor atenção dspensada ao quando não o admitem de maneira categórica, que só há e só pode

problema a �c cia social (cf Genel theo oflaw and State, Nova York 1 946, haver um sistema de Direito, o sistema emanado da soberania esta-
quer pela ds�çao ene norma e reg de dreo (a prmera garanda pelo poder)
quer outrossm pelo estudo da ordem gradatva das normas sob o prisma dnâmico. ta, concebendo esta, à maneira de Austin, como a lawgiving
Vde Mguel Reale Filosoa d o direito, v 2 com referênca à 2• edção da Teoria power".
pu do direito, de Kelsen
247
246
Devido ao fato de só admitirem um únio sistema de Direito uliar apaidade que o stado detém para reonheer o que deverá
essas onepções são hamadas mnists, sendo o monismo absolu ser o direito4•
to realizado pela teoria de Kelsen ujo sistema é a expressão mais 195 Pois bem a tese da esttlidde d Direit pode ser aeta
onseqüente dessa orientação ientía. em sentido diverso primeiro omo expressão de uma exigênia de
O monismo jurídio se onfunde pois om o esttlism b ordem prátia atendendo à garantia e à segurança que devem erar
slut d Direit mas não deve ser onfundido om a tese da est as atividades dos homens em soiedade espeialmente no írulo
t/idde d Direit em gel. soial da Nação e em segundo lugar omo expressão de uma lei
A esttlidde d Direit pode ser aeita também por aqueles geral de tendênia
que não onordam om a doutrna de que só há Direito omo ema Devemos por onseguinte distinguir uidadosamente duas
nação do poder soberano. maneiras de apreiar a estatalidade do Direito
O monismo omo observa o Prof. oker araterizase pela Uma é peuliar ao monismo e se arateriza pelo estabelei
aeitação dos seguintes elementos: " 1  numa soiedade determinada mento entre o stado e o Direito de uma identidade ou de uma rela
há somente um únio sistema para ordenar e fazer umprir os direi ção de anteedente a onseqüente apresentando o stado omo per
tos individuais  o nome usual dado à organização que ompreende soniação do Direito ou omo riador do Direito exluindo toda e
essas nstiuições é stado 3 dentro de uma organização omo essa qualquer idéia de garantia jurídia fora do stado.
existe um soberano jurídio um órgão ou um grupo que detém o sta doutrina pode ser de monismo absoluto (stado = Direito
ontrole jurídio supremo sobre os demais órgãos do stado 4 e o de estatalismo geral (o stado ria o Direito ou de estatalismo par
stado tem utilidade práta e moral omo agênia de uniação e ial (o stado só produz o Direito Positivo
oordenação dos grupos em ooperação na soiedade48 A tese da estatalidade apresenta por outro lado uma feição
m última análise o essenial é dizer que segundo o monismo espeial reltivist e prgmátic, quando não vai além da veria
só o sistema legal posto pelos órgãos estatais deve ser onsiderado ção de que não é possível rdem e segurnç sem  primd de um
Direito Positivo não existindo positividade fora do stado e sem o sistem de Direit, apresentando o stado não omo idêntio ao
stado. Direito ou riador do Direito mas omo lugr gemétric d
O stado monista explia Franis Wilson "é o stado de psitividde jurídic".
Direito o Rechtsstt, que se movimenta dentro do quadro das nor sta última teoria supera o monismo e o pluralismo reonhe
masjurídias. A produção e a exeução do direito é o método ara endo que há múltipls sistems de Direit Psitiv, mas que entre
terístio de sua ação polítia realmente o stado alça a sua uni eles há uma graduação de psitividde relativa ao grau de integração
dade jurídia por exerer o monopólio do poder de dizer o que é o soia uja máxima expressão nos é dada pelo rdenment psitiv
direito O absolutismo do stado para o monista é geralmente tão esttl, isto é pelo Direit esttl propriamente dito.
simples omo o absolutismo legal o que é mais negativo do que A estatalidade do Direito resolvese assim na veriação do
positivo na medida em que impede qualquer outro grupo de apai primado do ordenamento jurídio uja positividade é delarada e as
tarse para editar normas jurídias em pardade formal om o sta segurada pelo stado.
do Neste sentido de máxima largueza portanto a soberania é a pe

49. Francis ison, A relatiistic iew ofsoereig, ci, p. 389 e s C 


F
48 . CokeThe echniue othe puralisic Sa e, in TheAmerica Politica  illough, Thedametal cocept ofpublic law, ci, p 7  , Fischach, Teoría
Sciece Reiew, v 5, 92 p 2  eel de Estado, ci p. 29 e Gén, Sciece et techique ci  n 9-20.

48 49
D fato, é hoj qsto foa  úva a a spmaca a o jamos, agoa, como os partáros a stataa o Drto
m jca postva consbstancaa mata o matamnt na
tntaam concla ssa ts com a gaanta as lbas nvas
lgslaço o Estao, mas tal vcaço no nos atorza a zr o
Dto à l, ao sstma lgco as nomas
É o pomno ncontstávl a lgslaço statal, consagaa A UTRINA A AUTLIMITAÇÃ A SBRANIA
plos cgos  pacca m Jspuênca, qu nz faclmnt ao  S IRITS PÚBLICS SUBJTIVS
o postvsta  ntc o Dto com a sua psso fomal,
lvano ao plo o o Estao cao o Dto (à sobana como 19 Posto o poblma o Estao no plano clsvamnt j
po  poz Dto) o ao Estao como psoncaço o D co  amto como Dto s o Dto Postvo, m ma gan
to (à sobana como vala a om nomatva) cla s vam os msts o Dto: q fnamnto s po
nconta pa as lbas os nvos m fac o Estao o
No há úva q no Estao Moo s alzo a ncaço nto o Estao, qano é o Estao q lmta lvrmnt as sf
naconal o Dto, a qal s too possvl m vt o pmao as  aço  spcca as spctvas gaantas?
a l o Estao sob os costums, os cânons a gja, as convn-
çõs corpoatvas tc; no há úva qu o prmao a l stá hoj O poblma, os mas áros  lgants, atnga m cho a
consagrao pla pvcnt lgslaço os pass ctos, com mnsa qsto a sobana, obgava a novar toas as psqsas ftas, 
 conhca vantagm no s paa a certeza e a segunça dos a v os pontos já consagaos pla otrna omnant  a ms
direitos individuais como paa o princípio de igualdade; nm sta mo mas long, amaçano a ppa ntgra a om jrca
úva ana q ma Cênca o Dto s pô s constt va- Qm acompanha os sfoços spnos pos atos q
amnt tno como bas m onamnto lgal postvo lbto tntaam pova a possbla  s conclar a estatalidade do
a mltplca os onamntos patclas constunáos, Direito, o mlho, o princio da sobenia co o poder de criar
q foçam à mpa o nzm a co a m falso Dto Nat- Direito Positivo, co a existência de direitos individuais subjetivos
al, como smpls amo o contrafaço abta o Dto Po- públicos e privados no po a  c spso ant o apgo a
stvo mas, nm po toos sss motvos, po o pncpo a uma otna clsvsta q s mostava nopant m fac o
estatalidade do Direito s acto foa as lmtaçõs a q nos f- poblma unamntal a lba hmana
mos, sto é, mas o q como psso o pmao o Drto No é aq lga apopao paa sctmos a qsto latva
Estatal nos tmpos moos 0 aos tos sbjtvos m gal  aos "tos públcos sbjtvos
Em smo, a actaço a estatalidade do Direito como  m patclr, mas s há m ao q nos pc ssncal n a Cên
psso  q a l o Estao pma   q as gas gas tnm ca o Dto é st  sab s os tos nvas so o no
a s to ls o Estao no stá gaa ncssamnt à ts s- caos plo Estao
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st assnto voltmos no captlo , poqanto sa njstcávl Estao no ca os tos ppos à pssoa, vsto como no s po
apcálo sm pévo am as toas plalstas concb Estao como pssoa juca sm concpço concomtant
os homns como psonalas jcas também
Passmos, contuo, a v como procuaam sa o mpass
5 C.,  o cap IX  Gény oc c ugo os tcos o Estao cao o Dto
50 5
197 Em primeiro ugar, devemos fazer uma referência àquees possíve expicar e egitimar quaquer pretensão dos indivíduos e dos
autores que  éis às exigências ógicas do sistema aceito  não gupos em face da autoridade soberana
titubearam em armar qu o Estado não está vincuado e nem pode Duguit decara, pura e simpesmente, que o probema é insoú-
ser vincuado peo próprio Direito ve, que não há possibi