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Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Centro de Ciências Sociais


Faculdade de Direito

Thiago Magalhães Pires

As competências legislativas na Constituição de 1988:


parâmetros para sua interpretação e para a solução de seus conflitos

Rio de Janeiro
2011
Thiago Magalhães Pires

As competências legislativas na Constituição de 1988:


parâmetros para sua interpretação e para a solução de seus conflitos

Dissertação apresentada, como requisito parcial


para obtenção do título de Mestre, ao programa
de Pós-Graduação em Direito, da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro. Área de
Concentração: Estado, processo e Sociedade
Internacional.

Orientador: Professor Doutor Luís Roberto Barroso

Rio de Janeiro
2011
CATALOGAÇÃO NA FONTE
UERJ/REDE SIRIUS/BIBLIOTECA CCS/C

P667c Pires, Thiago Magalhães.

As competências legislativas na Constituição de 1988: parâmetros para


sua interpretação e para a solução de seus conflitos / Thiago Magalhães Pires.
– 2011.
261 f.

Orientador: Luís Roberto Barroso.


Dissertação (mestrado). Universidade do Estado do Rio de Janeiro,
Faculdade de Direito.

1. Direito constitucional - Teses. 2. Federalismo - Teses. 3. Competência


(Direito) – Teses. I. Barroso, Luís Roberto. II. Universidade do Estado do
Rio de Janeiro. Faculdade de Direito. III. Título.

CDU 342

Autorizo, apenas para fins acadêmicos e científicos, a reprodução total ou parcial desta dissertação, desde
que citada a fonte.

_______________________________________ _____________________
Assinatura Data
Thiago Magalhães Pires

As competências legislativas na Constituição de 1988:


parâmetros para sua interpretação e para a solução de seus conflitos

Dissertação apresentada, como requisito parcial


para obtenção do título de Mestre, ao programa
de Pós-Graduação em Direito, da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro. Área de
Concentração: Estado, processo e Sociedade
Internacional.

Aprovada em 02 de setembro de 2011


Banca Examinadora:

Prof. Dr. Luís Roberto Barroso (Orientador)


Faculdade de Direito da UERJ

Profª. Drª. Jane Reis Gonçalves Pereira


Faculdade de Direito da UERJ

Prof. Dr. Enrique Ricardo Lewandowski


Faculdade de Direito da USP

Rio de Janeiro
2011
DEDICATÓRIA

Aos meus pais, sempre e por tudo.


AGRADECIMENTOS

Este trabalho jamais poderia ir ao papel sem que registrasse os agradecimentos a todos
aqueles que me ajudaram, direta ou indiretamente, a desenvolvê-lo. Parece estranho que,
depois de escrever mais de duzentas páginas, faltem palavras capazes de expressar, a essas
pessoas tão importantes, toda a gratidão que sinto por elas. Mas a verdade é que a linguagem é
limitada e jamais conseguiria traduzir, com fidelidade, o carinho que gostaria de transmitir a
todas essas pessoas maravilhosas. Segue, no entanto, uma modesta e sincera tentativa.

A meus pais, Heliane e Sergio, devo absolutamente tudo. Exemplos de bondade,


honestidade, caráter e amor incondicional, eles foram e serão sempre os melhores modelos
que eu poderia querer seguir. Agradeço a vocês de todo o coração. Estendo a gratidão também
aos meus segundos pais, meus avós, de sangue e de consideração, Arlette e Pedro,
Therezinha, Hélio e Lucy. Foram, são e nunca deixarão de ser fontes inesgotáveis de afeto e
carinho. O mesmo digo de minha tia, Hélida, e de minha madrinha, Tereza. Minha irmã
Camille e meu sobrinho Matheus são mais queridos do que jamais poderia demonstrar. Ela,
exemplo de professora e advogada, que me motivou a optar pelo Direito e pelo magistério.
Ele, figura impagável, carinhoso e muito inteligente, que enche a casa de energia sempre que
chega, e de bagunça, sempre que sai.

Júlia Fernandes é muito mais do que eu poderia esperar. Agradeço todos os dias por
tê-la na minha vida. Seu amor, seu apoio sempre presente e sua paciência com as inevitáveis
restrições impostas pela elaboração deste trabalho foram elementos fundamentais para que eu
chegasse até aqui. Gabriel Soares, Marisa Choeypant, Julia Ryfer, Eduardo Mendonça,
Mariana Cunha e Melo, Gabriel Accioly, Felipe Terra, Felipe Monnerat e Rafael Neves são
pessoas a quem adoro e com quem tenho o prazer de conviver nos melhores momentos e o
conforto de poder contar nas situações mais difíceis. A Gabriel Soares, Felipe Terra, Mariana
Cunha e Melo e Gabriel Accioly, agradeço também por terem ajudado com as pesquisas e a
revisão do trabalho. Somos todos vítimas da federação. Juliana Beaklini chegou agora, mas já
ocupa, por direito, um lugar de destaque. Poucas pessoas me fazem rir tanto. Taís Guida,
Fernanda Lopez, Maurine Morgan, Allyne Andrade, Lívia Baptista e Jovian Ferreira sabem
que não há tempo ou distância que me faça esquecê-los, por mais difícil que seja marcar um
almoço.
Alice Voronoff, Clara Iglesias e Leonardo Carrilho atravessaram e dividiram comigo
(e eu com eles) todas as dificuldades e angústias que o Mestrado pode proporcionar. Eles bem
sabem que foi tudo muito melhor do que poderia ter sido simplesmente por estarem lá. Acho
que ninguém entende tão bem quanto eles a sensação masoquista de ler trezentas páginas por
semana e gostar disso. Os debates e as discussões, por vezes tensas e acaloradas, foram ainda
mais interessantes com a presença de Cristiana Mello, Roberto Moreno, Jorge Munhós,
Daniela Giacomet e Fabiano Gomes. Muito obrigado a vocês também. A Sonia Leitão, devo
um agradecimento especial por sua permanente disposição a nos ajudar.

Luís Roberto Barroso é uma pessoa brilhante em tudo o que faz, a quem tenho o
prazer de chamar de professor, chefe e orientador. Exemplo de caráter, de acadêmico e de
profissional, é uma inspiração para todos aqueles que, como eu, tentam a sorte no Direito. Sua
orientação se mostrou tão inestimável para a dissertação quanto para a vida. Dirijo, ainda, um
agradecimento especial aos professores e magistrados Enrique Ricardo Lewandowski e Jane
Reis Gonçalves Pereira, que gentilmente aceitaram o convite para compor a banca que
examinou o presente trabalho. Seus comentários e suas observações, todos pertinentes e
interessantes, contribuíram para aprimorar o texto final.

Estendo tudo o que disse a Ana Paula de Barcellos, sempre aberta a ouvir as dúvidas e
as inquietações de um aspirante a professor e a advogado, e a respondê-las racional,
sentimental ou espiritualmente – se é que haveria tanta diferença assim entre esses planos.
Aos dois, muito, muito obrigado. A todos os meus professores, um agradecimento especial
pela paixão contagiante com que exercem sua vocação. Em particular, agradeço a Iber Reis,
Carmen Tiburcio, Guilherme Couto, Ricardo Lobo Torres, Daniel Sarmento, Patrícia
Baptista, José Ricardo Cunha e Humberto Dalla. Estendo o obrigado, simetricamente, aos
meus alunos, de ontem, de hoje e de amanhã, pelo carinho, pelo respeito e pelo incentivo
constantes.

A todos do Escritório Luís Roberto Barroso & Associados, advogados, funcionários e


estagiários, agradeço na pessoa de Valéria Oliveira, amiga muito querida. O que sei fazer,
aprendi com vocês. Mas não se preocupem (a paráfrase é inevitável): não têm qualquer culpa
no resultado.
Por fim, mas não menos importante, agradeço a Deus, infinitamente, eternamente. Não
fosse por Ele, por sua bênção incessante e permanente, nada disso teria acontecido. Em
especial, agradeço-Lhe por me proporcionar a graça e a alegria de conviver com pessoas tão
maravilhosas.
Entre os vícios inerentes a todo sistema federal, o
mais visível de todos é a complicação dos meios que
emprega. Esse sistema põe necessariamente duas
soberanias frente a frente. O legislador consegue
tornar os movimentos dessas soberanias tão simples
e tão iguais quanto possível, e pode encerrar os dois
dentro de esferas de ação nitidamente traçadas. Não
seria capaz de fazer, porém, que houvesse apenas
uma, nem de impedir que se tocassem em algum
lugar.
Alexis de Tocqueville
RESUMO

MAGALHÃES PIRES, Thiago. As competências legislativas na Constituição de 1988:


parâmetros para sua interpretação e para a solução de seus conflitos. 261 fl. Dissertação
(Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio
de Janeiro, 2011.

O presente estudo procura examinar criticamente a forma como as competências


legislativas são interpretadas no Brasil. Em especial, pretende-se demonstrar que o tema pode
e deve se beneficiar das modernas técnicas e instrumentos desenvolvidos pela dogmática do
Direito Constitucional contemporâneo. O trabalho se estrutura em três partes. Na Primeira
Parte, serão expostas algumas premissas teóricas sobre a interpretação constitucional, o
federalismo e a sindicabilidade judicial das competências, que nortearão o desenvolvimento
do estudo. Na Segunda Parte, examinam-se os processos de qualificação das leis e de
interpretação das competências legislativas. A partir do esboço de uma teoria das
competências legislativas, será defendida a aplicação de parâmetros segundo os quais, em
princípio, todos os dispositivos de competência devem ser interpretados da forma mais
ampliativa possível, sendo as eventuais restrições, impostas por outras regras de competência,
consideradas e justificadas argumentativamente. Em sua Terceira Parte, e última, o estudo
identificará o fenômeno dos conflitos de competências legislativas – em geral, esquecidos
pela doutrina brasileira –, examinando, na sequência, alguns critérios para sua solução.
Afastada a possibilidade de recurso à supremacia do direito federal e ao “princípio” da
subsidiariedade, bem como a preferências de mérito, serão desenvolvidos dois parâmetros
formais e um material para a solução das inconsistências “insolúveis” entre competências.

Palavras-chave: Interpretação constitucional. Federalismo. Competências legislativas.


Antinomias. Parâmetros.
ABSTRACT

This paper aims to analyze critically the way heads of legislative power are read and
enforced in Brazil. In particular, it tries to demonstrate that this subject can and should benefit
from the modern techniques and instruments developed by contemporary Constitutional Law.
The paper is divided in three parts. In the First Part, some theoretical premises are established,
regarding constitutional interpretation, federalism, and the justiciability of federative
conflicts, which shall guide the rest of the study. The Second Part examines the processes of
characterization of laws and interpretation of heads of legislative power. After sketching a
theory of legislative powers, the paper develops standards according to which, in principle, all
heads of power ought to be read in their widest possible range, and restrictions imposed by
heads of powers relating to other governments must be considered and justified
argumentatively. In the Third Part, its last, the paper identifies the phenomenon of legal
inconsistencies between heads of power – usually forgotten by Brazilian authors – and
analyses some of the criteria proposed for their solution. Once the supremacy of federal law
and the “principle” of subsidiarity, as well as content-based preferences are ruled out, the
paper develops two form-based and one matter-based standard for the solution of the so-called
real legal inconsistencies between heads of legislative power.

Keywords: Constitutional interpretation. Federalism. Legislative powers. Legal


inconsistencies. Standards.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ACO Ação cível originária (STF)


ADI Ação direta de inconstitucionalidade
ADPF Arguição de descumprimento de preceito fundamental
Ag Agravo de instrumento (STJ)
AI Agravo de instrumento (STF)
AIRR Agravo de instrumento em recurso de revista (TST)
AgR Agravo regimental (STF)
AgRg Agravo regimental (STJ)
ALERJ Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Alemanha)
CAt Conflito de atribuições (STJ)
CC Conflito de competência
CF Constituição Federal
Conv. Convocado
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil (1988)
Crim. L. Mag. Criminal Law Magazine
Des. Desembargador
DJ Diário da Justiça
DO Diário Oficial
EC Emenda Constitucional
EDcl Embargos de declaração
ERR Embargos em recurso de revista
Ext Extradição
EUA Estados Unidos da América
HC Habeas Corpus
LC Lei Complementar
MC Medida cautelar
Min./Minª. Ministro/Ministra
MS Mandado de segurança
Pet Petição (STF)
QO Questão de ordem
Rcl Reclamação
RE Recurso extraordinário
Rel./Relª. Relator/Relatora
REsp Recurso especial
RMS Recurso ordinário em mandado de segurança
Rp Representação
STC Sentencia del Tribunal Constitucional (Espanha)
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJERJ Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
TST Tribunal Superior do Trabalho
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.................................................................................. 15
1 PREMISSAS TEÓRICAS................................................................. 22
1.1 A interpretação constitucional hoje................................................. 22
1.1.1 Introdução............................................................................................ 22
1.1.2 A nova interpretação constitucional: revisitando os papéis do intérprete,
dos fatos e da norma.............................................................................. 25
1.1.2.1 O intérprete: de “boca da lei” a pessoa de carne e osso....................... 25
1.1.2.2 A interpretação dos fatos e a importância do problema...................... 29
1.1.2.3 Os textos e as normas.......................................................................... 33
1.1.3 A importância da argumentação.......................................................... 36
1.2 O Estado federal................................................................................ 42
1.2.1 Introdução............................................................................................ 41
1.2.2 A autonomia......................................................................................... 45
1.2.3 A participação...................................................................................... 50
1.2.4 Classificação, cooperação e dinâmica das federações......................... 53
1.3 A sindicabilidade judicial do pacto federativo................................ 58
1.3.1 Introdução............................................................................................ 58
1.3.2 As salvaguardas políticas do federalismo............................................ 61
1.3.3 Três possíveis justificativas para a insindicabilidade judicial das
competências federativas..................................................................... 67
1.3.3.1 Doutrina das questões políticas........................................................... 68
1.3.3.2 Desproporcionalidade da intervenção judicial..................................... 72
1.3.3.3 Procedimentalismo.............................................................................. 74
1.3.4 Crítica: o compromisso possível e necessário..................................... 76
2 INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DAS COMPETÊNCIAS 87
LEGISLATIVAS...............................................................................
2.1 A qualificação das leis....................................................................... 87
2.1.1 O que é a qualificação?........................................................................ 87
2.1.2 O processo de qualificação.................................................................. 89
2.1.2.1 A (necessária) fundamentação da qualificação.................................... 90
2.1.2.2 O objetivo e os elementos da qualificação.......................................... 94
2.1.2.3 A qualificação múltipla........................................................................ 101
2.1.3 O processo de qualificação em etapas................................................. 111
2.2 Teoria das competências legislativas................................................ 114
2.2.1 As normas de competência como matéria de procedimento............... 114
2.2.2 A estrutura das normas de competência.............................................. 115
2.2.3 A atribuição de posições jurídicas pelas regras de competência......... 119
2.2.4 A regra de competência provisória é dotada da maior amplitude
possível................................................................................................ 123
2.2.5 O parâmetro geral de interpretação das competências legislativas..... 132
2.2.6 Panorama das competências legislativas............................................. 133
2.2.6.1 Competências privativas (ou exclusivas) e concorrentes (ou
comuns) ............................................................................................... 133
2.2.6.2 Competências explícitas (ou expressas) e implícitas........................... 135
2.2.6.3 Competências enumeradas e genéricas (positivas e negativas ou
residuais).............................................................................................. 136
2.2.6.4 Competências para legislar sobre ramos do direito, definição de
políticas públicas, institutos jurídicos, elementos fáticos
determinados, organização de órgãos e entidades públicas e
constituição ou desconstituição de situações jurídicas específicas...... 139
2.2.7 Parâmetros específicos para a interpretação das competências
legislativas........................................................................................... 143
2.2.7.1 Interpretação das competências genéricas negativas (residuais)......... 143
2.2.7.2 Interpretação das competências genéricas positivas............................ 147
2.2.7.3 Interpretação das competências enumeradas....................................... 151
2.2.7.3.1 Disciplina de ramos do Direito............................................................ 151
2.2.7.3.2 Disciplina de políticas públicas........................................................... 156
2.2.7.3.3 Disciplina de institutos jurídicos......................................................... 157
2.2.7.3.4 Disciplina de objetos de fato determinados......................................... 161
2.2.7.3.5 Organização de de entidades e órgãos estatais ou constituição e
desconstituição de situações jurídicas específicas............................... 162
2.2.7.4 Notas sobre a delegação legislativa do art. 22, parágrafo único.......... 165
2.2.7.5 Interpretação das competências concorrentes...................................... 169
2.2.7.5.1 Observações gerais.............................................................................. 170
2.2.7.5.2 Os limites impostos à competência da União...................................... 174
2.2.7.5.3 Os limites impostos à competência dos Estados e do Distrito
Federal................................................................................................. 183
3 CONFLITOS DE COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS............... 195
3.1 Identificação do problema................................................................ 195
3.1.1 As antinomias jurídicas........................................................................ 195
3.1.2 Os conflitos entre as regras provisórias de competência..................... 200
3.1.3 Parâmetros para a identificação e solução de conflitos entre
competências federativas..................................................................... 209
3.2 A solução de conflitos de segundo grau........................................... 210
3.2.1 Preferências federativas....................................................................... 211
3.2.1.1 Supremacia do direito federal.............................................................. 211
3.2.1.2 O “princípio” da subsidiariedade....................................................... 216
3.2.2 Preferências de mérito......................................................................... 220
3.2.3 Ponderação........................................................................................... 223
3.2.3.1 Parâmetros formais............................................................................. 225
3.2.3.1.1 Prioridade das competências enumeradas sobre as genéricas............. 225
3.2.3.1.2 Prioridade das competências privativas sobre as concorrentes........... 227
3.2.3.1.3 Insuficiência das regras de preferência ou conflito entre seus
resultados............................................................................................. 228
3.2.3.2 Parâmetro material: predominância do interesse............................... 229
3.2.4 Efeitos da solução do conflito: revogação, invalidade ou ineficácia?. 233
4 CONCLUSÃO.................................................................................... 237
REFERÊNCIAS................................................................................. 243
15

INTRODUÇÃO

O federalismo 1 parece ser uma marca indelével na tradição constitucional brasileira.


Suas origens remontam à divisão da Colônia em capitanias hereditárias, que gozavam de
ampla autonomia de fato em relação à Corte portuguesa2. Esse espírito localista se acentuou
não apenas em razão da enorme extensão territorial do Brasil, mas também pela importação
do modelo municipalista ibérico 3. Após a Independência, a oposição das oligarquias locais ao
centralismo absolutista de D. Pedro I fez eclodir diversas rebeliões e, durante a Regência,
conseguiu até a ampliação do poder provincial, em 1834, com o Ato Adicional à Constituição
de 1824. Embora essas prerrogativas tenham sido restringidas pouco depois, o movimento
federalista continuou se intensificando à medida que o eixo econômico se deslocava do
Nordeste e do Rio de Janeiro para o Oeste de São Paulo 4. Não seria um exagero afirmar que
não foi a república, mas a federação, que derrubou a monarquia brasileira 5. De forma

1
Embora tecnicamente associado a uma ideologia – i.e., à defesa de alguma combinação entre o autogoverno de certas
regiões (self-rule) e o compartilhamento do poder entre várias entidades ou órgãos territoriais (shared rule) –, o termo
federalismo não será utilizado ao longo do estudo neste sentido estrito (sobre essa distinção, v. KING, Preston. Federalism
and federation. Baltimore: The Johns Hopkins University Press, 1982; BURGESS, Michael. Comparative federalism: theory
and practice. London; New York: Routledge, 2006. p. 47 e ss.; MARTINS, Cristiano Franco. Princípio federativo e mudança
constitucional: limites e possibilidades na Constituição brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 29 e ss.).
Em vez disso, utilizar-se-á o vocábulo como sinônimo de forma federal de Estado ou federação, tal como empregado
correntemente pela doutrina brasileira. Essa opção terminológica se justifica fundamentalmente por duas razões. A primeira
delas é a grande amplitude assumida pelo termo federalismo, quando tomado como ideologia, que pode significar a defesa de
estruturas tão diversas quanto os Estados federais, os Estados regionais, os Estados unitários descentralizados, as
comunidades territoriais dependentes, as associações entre Estados e até as confederações. Dessa forma, preferiu-se a perda
no rigor terminológico à confusão que poderia ser gerada pela atribuição de novos significados a termos que já estão em
curso há muito tempo. Ademais, não parece temerário supor que a diferença entre a forma de Estado e sua defesa ideológica
se tornará evidente de acordo com o contexto. Já a segunda razão é de ordem epistemológica. Com a superação da rígida
separação entre o sujeito cognoscente e o objeto do conhecimento, tornou-se fluido o limite entre os conceitos frios e os
juízos de fato, de um lado, e as ideologias e os juízos de valor, de outro. Assim, embora eu não tenha qualquer preferência,
em tese, e. g., por um Estado mais ou menos descentralizado, é certo que o presente estudo – como, de resto, qualquer
interpretação jurídica – terá uma forte dimensão prescritiva. Dessa forma, seria inadequado supor que as teses aqui
desenvolvidas não envolvessem a defesa de alguma posição específica e, consequentemente, juízos de valor.
2
ALBUQUERQUE, Manuel Maurício de. Pequena história da Formação Social Brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Graal,
1981. pp. 174-180.
3
Sobre o desenvolvimento do modelo municipal brasileiro, v. LEAL, Victor Nunes. Alguns problemas municipais em face
da Constituição. In: Problemas de direito público. Rio de Janeiro: Forense, 1960. pp. 312 e ss.; CAETANO, Marcelo. Direito
constitucional. 2. ed. rev. e atual. v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1987. pp. 582 e ss.
4
V. BERCOVICI, Gilberto. Dilemas do Estado federal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. pp. 23-31
(Coleção Estado e Constituição – 3).
5
O momento histórico foi bem condensado na experiência pessoal de Rui Barbosa, um dos grandes nomes da República
Velha, que destacou, em discurso na Assembleia Constituinte que elaborou a Carta de 1891: “Eu era, senhores, federalista,
antes de ser republicano. Não me fiz republicano, senão quando a evidência irrefragável dos acontecimentos me convenceu
de que a monarquia se incrustara irredutivelmente na resistência à federação. Esse non possumus dos partidos monárquicos
foi o seu erro fatal. A mais grave responsabilidade, a meu ver, dos que presidiram à administração do país no derradeiro
estádio do Império está na oposição obcecada, inepta, criminosa de uns, na fraqueza imprevidente e egoística de outros contra
as aspirações federalistas da nação” (BARBOSA, Rui. Organização das finanças republicanas – sessão em 16 de novembro
de 1890. In: PENSAMENTO e ação de Rui Barbosa. Organização e seleção de textos pela Fundação Casa de Rui Barbosa.
Brasília: Senado Federal, 1999. p. 84 (Coleção Biblioteca Básica Brasileira)).
16

condizente com sua importância, o pacto fedeativo foi a mais frequente das cláusulas pétreas
no Brasil, tendo constado em praticamente todas as Cartas republicanas como limite material
à reforma constitucional6.

Apesar disso, é questionável o sucesso dessa trajetória. Se o objetivo era assegurar


maior parcela de competências aos Estados, a história parece ter seguido justamente o rumo
inverso. O “ultrafederalismo” da Constituição de 1891 7 foi sendo progressivamente limitado
ao longo do tempo, tendo sofrido duros reveses durante os períodos ditatoriais por que passou
o país (1937-1945 e 1964-1985). Sob a atual Constituição, essa tendência parece ter se
exercido de forma particularmente intensa sobre os Estados. Mantida, ao longo dos anos, a
regra de que a competência estadual seria remanescente, não é difícil perceber que, à
ampliação do escopo da legislação federal, correspondeu uma drástica redução nas
competências legislativas estaduais. Como consequência, é sem surpresa que se recebe o
resultado de uma pesquisa do Iuperj que aponta a inutilidade prática de boa parte da legislação
estadual8.

Nesse sentido, boa ou ruim, a centralização normativa está presente, de forma clara, na
Constituição de 1988. Esse quadro foi mitigado com o reforço das competências legislativas
concorrentes, que deixaram de ser apenas um pedaço das atribuições privativas da União para
6
V. Constituição de 1891, art. 90, § 1º; Constituição de 1934, art. 178, § 5º; Constituição de 1946, art. 217, § 6º; Constituição
de 1967, art. 50, § 1º; Constituição de 1969, art. 47, § 1º; e, finalmente, Constituição de 1988, art. 60, § 4º, I. A única exceção
foi a Carta de 1937, a “Polaca”, que, no entanto, jamais saiu do papel, sendo um exemplo marcante de Constituição
semântica. V. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da
Constituição brasileira. 7. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. pp. 22-4. Para o conceito de Constituição semântica –
aquela que, em vez de limitar o poder, funciona como mera fachada de legitimidade para governos autoritários – v.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1986. pp. 218-219.
7
V. POLETTI, Ronaldo. Constituições brasileiras: 1934. Brasília: Senado Federal; Ministério da Ciência e Tecnologia,
Centro de Estudos Estratégicos, 2001 (Coleção Constituições Brasileiras, v. 3). p. 26. O “ultrafederalismo” pretende designar
um excesso de competências atribuídas aos Estados. Nada obstante, apesar de estruturar uma federação bastante
descentralizada, à imagem dos EUA (HORTA, Raul Machado, Estado federal e tendências do federalismo contemporâneo.
In: Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 436), a Constituição de 1891 conviveu com um
grande abuso no manejo das intervenções federais. Algumas delas prescindiram até de decreto, sendo simplesmente manu
militari (BALEEIRO, Aliomar. Constituições brasileiras: 1891. Brasília: Senado Federal; Ministério da Ciência e
Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001 (Coleção Constituições Brasileiras, v. 2). pp. 59-60).
8
SANTOS, Fabiano; GRAÇA, Luís Felipe Guedes da. Uma análise da produção legislativa durante os dois primeiros anos
do Governo Sérgio Cabral: indicadores quantitativos e qualitativos em uma perspectiva comparativa. Relatório final.
Disponível em: <
http://www.fazenda.rj.gov.br/portal/ShowBinary/BEA%20Repository/site_fazenda/transpFiscal/estudoseconomicos/pdf/anali
se_producao_legislativa.pdf>. Acesso em: 28 ago. 2010. Do texto, extrai-se a seguinte conclusão (p. 21): “Uma vez tendo
sido apresentados às duas tabelas acima e à discussão feita, algumas observações devem ser realçadas. Primeiro, fica claro
que grande parte dos projetos que se transformam em leis estaduais aborda questões de importância praticamente
nula. Essa conclusão pode ser retirada da enorme fatia da produção legislativa que aquelas leis classificadas como
‘Honorífico’ ou ‘Homenagem’ representam. Nomear e renomear postos de saúde, pedaços de rodovia, escolas ou criar
dias comemorativos pelas mais diversas razões são atribuições que, quando muito, servem apenas para inflar a
produção legislativa geral e pessoal de cada deputado, visto que nenhuma dessas leis implicou a criação de feriados, e
muito menos a produção de gastos” (negrito acrescentado).
17

ganhar um estatuto próprio – apesar de a realidade mostrar que, também aqui, há certa
primazia do legislador federal. A esse cenário, agrega-se ainda a elevação constitucional dos
Municípios e do Distrito Federal, que passaram a ser dotados não apenas da prerrogativa de
auto-organização9, mas também de uma série de competências legislativas e político-
administrativas expressas, começando pelo poder genérico de dispor sobre “assuntos de
interesse local” e de “suplementar a legislação federal e a estadual no que couber” (art. 30, I
e II). Como resultado, temos hoje até três ordens jurídicas concomitantes, privativas e
concorrentes, que devem ser harmonizadas a fim de formar um sistema minimamente coeso.

Não é bem isso, porém, o que se vê na realidade. A prática vem sendo marcada por
uma enorme confusão na delimitação das esferas de competência de cada ente federativo.
Três exemplos ajudam a ilustrar o ponto:

Exemplo nº 1. Diante do número de furtos em estacionamentos privados (e.g., de


shopping centers e supermercados), determinado Município edita uma lei que obriga esses
estabelecimentos a contratarem seguro para cobrir tais eventos. Em tese, é possível dizer que
esse diploma: (i) trata de seguros e, por isso, só poderia ser editado pela União (CRFB/88, art.
22, VII)10; (ii) protege o consumidor, remetendo à competência concorrente da União e dos
Estados-membros (CRFB/88, art. 24, V)11; e também (iii) pretende atender ao interesse local
relacionado à onda de furtos naquele Município, atraindo a competência municipal prevista no
art. 30, I, da Constituição 12. Pergunta-se, então: é válida a lei mencionada? Difícil dizer.

Exemplo nº 2. O Estatuto do Desarmamento (Lei Federal nº 10.826/2003) envolve


matérias que poderiam ser facilmente enquadradas sob a rubrica segurança pública e,
consequentemente, sujeitar-se à disciplina pelos Estados-membros – a quem cabe a
competência legislativa remanescente (CRFB, art. 25, § 1º)13. Contudo, não se pode ignorar
que o crime organizado e, especialmente, o tráfico de armas tomam proporções interestaduais

9
Sobre a prerrogativa de auto-organização, v. infra, Primeira Parte, Capítulo 2, item nº 2.2.
10
CRFB, art. 22: “Compete privativamente à União legislar sobre: (...) VII – política de crédito, câmbio, seguros e
transferência de valores”.
11
CRFB, art. 24: “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) V – produção e
consumo”.
12
CRFB, art. 30: “Compete aos Municípios: (...) I – legislar sobre assuntos de interesse local”.
13
CRFB, art. 25, § 1º: “São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição”.
18

e até internacionais – o que poderia atrair a competência legislativa da União, pelo critério da
predominância do interesse.

Exemplo nº 3. Lei do Distrito Federal impõe às instituições financeiras o dever de


afixar, em sua entrada, uma tabela com as taxas de juros praticadas e de rendimentos das
aplicações financeiras. A questão se conecta, prima facie, com a regulação das instituições
financeiras – competência federal (CRFB, arts. 48, XIII14, e 19215) –, mas também com a
competência concorrente para a proteção do consumidor (CRFB, art. 24, V), sendo razoável
considerar que as normas gerais sobre o tema já estão reunidas no Código de Defesa do
Consumidor (Lei federal nº 8.078/90).

Esses três casos apenas ilustram uma dificuldade que é mais frequente do que se pode
imaginar: muitas vezes, a definição das competências federativas nem sempre consiste em
singelas subsunções. Tanto assim que nenhuma das hipóteses acima resultou de um exercício
acadêmico: ainda que com pequenas alterações, as três já foram levadas à apreciação do
Supremo Tribunal Federal, que decidiu, sintomática e curiosamente, pela competência da
União em todas elas16. Independentemente disso, o que se pretendia apontar, aqui, era
simplesmente o seguinte: nem sempre é fácil saber qual é o ente competente para legislar
sobre determinada matéria. Muitas vezes, regras de competência que parecem bastante claras
14
CRFB, art. 48: “Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o
especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (...) XIII –
matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações”.
15
CRFB, art. 192: “O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e
a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será
regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o
integram”.
16
STF, DJ 24 fev. 2006, RE 313.060/SP, Relª. Minª. Ellen Gracie: “LEIS 10.927/91 E 11.262 DO MUNICÍPIO DE SÃO
PAULO. SEGURO OBRIGATÓRIO CONTRA FURTO E ROUBO DE AUTOMÓVEIS. SHOPPING CENTERS, LOJAS
DE DEPARTAMENTO, SUPERMERCADOS E EMPRESAS COM ESTACIONAMENTO PARA MAIS DE
CINQÜENTA VEÍCULOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O Município de São Paulo, ao editar as Leis l0.927/91 e
11.362/93, que instituíram a obrigatoriedade, no âmbito daquele Município, de cobertura de seguro contra furto e roubo de
automóveis, para as empresas que operam área ou local destinados a estacionamentos, com número de vagas superior a
cinqüenta veículos, ou que deles disponham, invadiu a competência para legislar sobre seguros, que é privativa da União,
como dispõe o art. 22, VII, da Constituição Federal. 2. A competência constitucional dos Municípios de legislar sobre
interesse local não tem o alcance de estabelecer normas que a própria Constituição, na repartição das competências, atribui à
União ou aos Estados. O legislador constituinte, em matéria de legislação sobre seguros, sequer conferiu competência comum
ou concorrente aos Estados ou aos Municípios. 3. Recurso provido”.
STF, DJ 26 out. 2007, ADI 3.112/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski: “AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 10.826/2003. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL AFASTADA. INVASÃO DA COMPETÊNCIA RESIDUAL DOS ESTADOS. INOCORRÊNCIA. (...) II –
Invasão de competência residual dos Estados para legislar sobre segurança pública inocorrente, pois cabe à União legislar
sobre matérias de predominante interesse geral”.
STF, DJ 19 dez. 2007, ADI 3.668/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes: “Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei nº
3.706/2006, do Distrito Federal, que dispõe sobre ‘a afixação de tabela relativa a taxas de juros e de rendimentos de
aplicações financeiras pelas instituições bancárias e de crédito’. 2. Usurpação da competência privativa da União para fixar
normas gerais relativas às relações de consumo (CF, art. 24, V, § 1º). Ação julgada procedente”.
19

postulam incidência em um mesmo caso concreto, dificultando a afirmação da validade ou


invalidade de certa lei. O fenômeno se tornou ainda mais claro no contexto do federalismo
cooperativo, em que a atuação conjunta de diversos entes não é apenas admitida, mas
esperada, gerando inevitáveis sobreposições. A falta de critérios minimamente adequados
para lidar com essas situações conduz o sistema político a atuar permanentemente sobre
terreno incerto, a avançar sobre areia movediça, além de tornar quase impossível, para os
cidadãos, a identificação dos verdadeiros responsáveis pela ação ou omissão estatal.

Pois é nesse campo pantanoso que pretende transitar o presente estudo. Em linhas
gerais, esta é a proposta do trabalho: revitalizar o estudo das competências federativas,
procurando manejá-las com o auxílio do instrumental metodológico mais moderno, já
aplicado em outros setores do Direito Constitucional. Ao final, não se pretende favorecer um
ente federativo ou outro, mas antes desenvolver uma maneira mais adequada de lidar com as
competências legislativas atribuídas a todos. Busca-se, assim, uma outra forma de
compreendê-las e de trabalhar com elas, enfocando-se o federalismo como fonte não só de
limites, mas também e especialmente, de possibilidades. Em esforço de síntese, pode-se dizer
que a ideia central da dissertação é transformar todas as regras de competência em veículos
úteis, fontes de poderes reais, aptos a serem exercidos pelos órgãos políticos e pelo povo de
cada entidade federativa. Pretende-se fazê-lo por meio da construção de standards capazes de
auxiliar o intérprete a lidar com as espécies de competência existentes, bem como com os
inevitáveis conflitos e vácuos verificados entre elas.

Nesse sentido, a índole do estudo é teórica e dogmática. Sua construção se baseou


fundamentalmente na leitura e na crítica de material bibliográfico, doutrinário, legislativo e
jurisprudencial. Foram de grande valia também o material proveniente do direito comparado,
tendo se revelado de suma importância as experiências observadas em países frequentemente
negligenciados pela doutrina brasileira, como o Canadá e a Austrália. Como o tema é amplo
por natureza, foi necessário efetuar um corte: o estudo abrange “apenas” as competências
legislativas17. Não se exclui, em tese, a possibilidade de que alguns dos elementos
desenvolvidos aqui venham a subsidiar também a determinação das competências político-
administrativas ou até jurisdicionais, mas o presente trabalho não se volta diretamente a elas.

17
Embora tenham afinidade com o tema da dissertação, as questões específicas relativas ao poder constituinte decorrente
tampouco foram abordadas, dada sua relativa autonomia e sua complexidade própria.
20

O desenvolvimento da dissertação seguirá o seguinte roteiro. Sua Primeira Parte se


dedicará a estabelecer as premissas teóricas do estudo. De início, será exposto o “estado da
arte” da interpretação constitucional, a fim de se destacar que, no contexto atual, em que se
reconhece ao intérprete um razoável poder criativo, deve-se tomar um cuidado especial com a
argumentação utilizada para justificar as decisões, desenvolvendo-se critérios que balizem a
subjetividade envolvida no processo hermenêutico. Na sequência, serão identificados os
elementos centrais que integram a noção de Estado federal e suas principais manifestações, a
fim de construir o contexto necessário para a definição de standards específicos para o tema
do estudo. Feito isso, a dissertação enfocará a própria sindicabilidade judicial das
competências federativas, questão bastante controvertida nos EUA, onde até a Suprema Corte
já decidiu que as competências dos Estados estariam suficientemente protegidas pelo próprio
processo político. Espera-se chegar ao fim da Primeira Parte tendo-se demonstrado que a
intervenção judicial no campo das competências legislativas, conquanto necessária, deve ser
pautada por uma grande dose de deferência para com as autonomias de todos os entes,
consubstanciadas nas leis que editam.

Já a Segunda Parte do estudo se voltará especificamente à interpretação e aplicação


das competências legislativas. Em um primeiro momento, será apresentado e discutido o
esforço de qualificação das leis, que determinará a qual regra de competência elas remetem
em cada situação. Será, então, esboçada uma teoria das competências legislativas, sendo
examinados o seu objeto e a sua estrutura, e fixando-se standards para a sua interpretação. A
partir de um panorama das competências legislativas previstas na Constituição de 1988, serão
definidos parâmetros específicos para cada espécie de competência, além de um standard
geral, do qual, de certa forma, todos os demais serão extraídos. Esse parâmetro geral,
determinado a partir de um diálogo com a teoria dos direitos fundamentais, considerará
válida, em princípio, qualquer lei que possa ser reconduzida a uma regra de competência do
ente que a editar, interpretada essa última da forma mais ampliativa admissível, ainda que a
mesma lei remeta igualmente a outras competências, proibidas à entidade política em questão.

Por sua vez, em sua Terceira Parte, e última, o estudo discutirá especificamente o
tema dos conflitos entre as competências federativas. Particularmente, chamar-se-á a atenção
para a circunstância de que, embora as colisões de normas constitucionais tenham sido
absorvidas pela prática jurídica – em especial quanto aos direitos fundamentais –, o mesmo
não se passou com os conflitos envolvendo as competências legislativas. Uma vez
21

identificado o problema, serão passadas em revista algumas formas de se lidar com os


conflitos de competências, sugeridas em doutrina e no direito comparado (como a supremacia
do direito federal, a predominância do interesse, o critério in dubio pro natura e a técnica da
ponderação). A partir dessa análise, o estudo procurará desenvolver alguns parâmetros para a
solução desses conflitos normativos. Serão construídos dois parâmetros formais – a
prevalência das competências privativas sobre as concorrentes e preferência das competências
enumeradas sobre as genéricas – e um parâmetro material – a predominância do interesse –,
destinado a operar nos casos de insuficiência ou conflito dos critérios anteriores.

Sem dúvida, o projeto é ambicioso, mas não precisa ser pretensioso. Longe de oferecer
respostas prontas e definitivas aos problemas apontados, a ideia é lançar nova luz sobre um
tema tão importante quanto pouco estudado em profundidade, como é o caso da interpretação
das competências federativas. Pode ser que, para alguém, as teses aqui defendidas não sejam
as melhores. Pode ser até que essa pessoa prefira as coisas tal como elas estão hoje. Mesmo
assim, se a dissertação provocar nela o ânimo de trazer o tema ao debate público, já terá
valido a pena. Como sempre, críticas e sugestões serão muito bem-vindas.
22

1 PREMISSAS TEÓRICAS

1.1 A interpretação constitucional hoje

1.1.1 Introdução

O ser humano é um animal social18. A sociabilidade é inerente à sua natureza e é em


sociedade que as pessoas se desenvolvem plenamente19. Para tudo isso, a comunicação é
indispensável. É a convenção sobre uma linguagem que torna possível o intercâmbio de
ideias, fazendo do ser humano algo diverso da criatura opaca observada por Hobbes 20: mais
transparente, ele pode se expressar, ser compreendido e dividir experiências e observações
com os demais. Aprende com o passado, procura entender o presente e projeta expectativas
para o futuro21.

18
A assertiva faz referência à famosa frase de Aristóteles, para quem “o homem é por natureza um animal político” V.
Política, Livro I, Parte II (consultou-se aqui a versão em inglês: Politics and the Constitution of Athens. Edited by Stephen
Everson. 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 1996. p. 13). Na mesma linha, era o pensamento de São Tomás de
Aquino: “(...) o homem é por natureza um animal social e político, que vive em uma comunidade” (tradução livre de De
regimine principum, Livro I, Capítulo 1. In: DYSON, R. W. (Ed.). Aquinas: Political writings. Cambridge: Cambridge
University Press, 2002. p. 5-6).
19
Embora envolva algum juízo de valor, a afirmação não deve ser lida como se implicasse a hierarquização das pessoas em
função de níveis de desenvolvimento ou negasse a dignidade daquelas que, por alguma razão, não puderam ser socializadas,
absorvendo ou internalizando os valores e códigos de comportamento vigentes no seu contexto social. Na verdade, pretende-
se apenas destacar que algumas faculdades, tradicionalmente associadas ao ser humano, somente são adquiridas com a
convivência em sociedade. Algumas demonstrações do que se acaba de dizer foram verificadas na França e na Índia,
respectivamente, com o “menino selvagem” Victor, de Aveyron, e com as irmãs Amala e Kamala. Criados sem contato com
seres humanos, eles não falavam nem compreendiam o que lhes era dito e adotavam comportamentos típicos dos animais
selvagens, locomovendo-se sobre os quatro membros e cheirando a comida antes de tocá-la. V. OLIVEIRA, Pérsio Santos de.
Introdução à Sociologia. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2000. pp. 7-8 e 23-24.
20
V. RIBEIRO, Renato Janine. Hobbes: o medo e a esperança. In: WEFFORT, Francisco C. Os clássicos da Política. v. 1.
13. ed. São Paulo: Ática, 2001. p. 55. Segundo o autor, essa é a razão da guerra de todos contra todos que caracteriza o estado
de natureza hobbesiano: a guerra se generaliza porque, sendo uns opacos em relação aos outros, ninguém sabe o que o outro
deseja; diante disso, a postura mais racional é atacar primeiro – para vencer ou, simplesmente, para evitar um possível ataque.
21
Nesse sentido, Gadamer resgata outra afirmação aristotélica: o homem se destaca por ser dotado do logos, compreendido
muitas vezes como “razão”, mas cujo significado primário era “linguagem”. Porque lhes é atribuído esse logos, os seres
humanos podem manifestar aos demais o que é útil ou perigoso, verdadeiro ou falso – nada disso é relevante por si mesmo,
mas por ajudar em algo que ainda não ocorreu. E aponta o autor: “A característica distintiva do ser humano, portanto, é sua
superioridade sobre o que está efetivamente presente, seu senso do futuro. (...) O homem pode pensar e pode falar. Ele pode
tornar manifesto o que não está presente por meio da sua fala, de modo que outra pessoa o enxergue diante de si. Ele pode
comunicar tudo o que pretende. Com efeito, ainda mais que isso, é em virtude do fato de que ele pode se comunicar dessa
forma que existe apenas no ser humano um significado comum, isto é, conceitos comuns, especialmente aqueles que tornam
possível a convivência dos homens sem homicídios dolosos ou culposos [murder and manslaughter] – na forma de uma vida
social, uma constituição política, uma divisão organizada do trabalho. Tudo isso está envolvido na simples asserção de que o
homem é um ser que possui linguagem” (GADAMER, Hans-Georg. Man and language. In: Philosophical hermenutics.
Translated and edited by David E. Linge. Berkeley; Los Angeles: University of California, 1977. p. 60; tradução livre).
23

Nesse cenário, a interpretação é fundamental. Entende-se por interpretação o processo


que alguém leva a cabo para relacionar a fala, os gestos ou qualquer outra manifestação de
outrem a determinado significado. Ao interpretar, o sujeito decodifica a mensagem
transmitida, valendo-se de seus próprios conceitos, experiências e valores 22. Assim, e.g., um
leitor só pode compreender um texto se souber a língua em que ele foi escrito – o significado
dos termos, as regras de ortografia e sintaxe etc. O mesmo se passa com o direito 23: o
ordenamento jurídico é composto por comandos, cuja observância – espontânea ou coercitiva
– pressupõe que sejam compreendidos por seus destinatários. A afirmação não se altera por se
tratar de um sistema de direito legislado, jurisprudencial, costumeiro, ou de qualquer outra
índole: havendo um padrão externo para pautar a conduta humana, as relações entre o
primeiro e a segunda dependerão sempre de uma interpretação que seja capaz de enunciar (i)
o que se espera ou se exige do sujeito; (ii) o que ele efetivamente fez ou deixou de fazer; e
(iii) as relações entre (i) e (ii), bem como as eventuais consequências associadas a elas24.

Não é – nem poderia ser – diferente no Direito Constitucional. Como qualquer texto,
as Constituições são a expressão de sentidos que devem ser compreendidos para serem
aplicados. A essas características gerais, as Cartas ainda agregam uma série de
especificidades, que distinguem seus enunciados dos demais: sua superioridade hierárquica; a
especial abertura, abstração e fluidez da sua linguagem; seu conteúdo específico (muitas vezes
diverso daquele próprio das normas de conduta); e seu caráter político25. Tudo isso torna a
interpretação constitucional um domínio consideravelmente difícil e, talvez por isso mesmo,
especialmente belo.

Asim, não é surpresa alguma que a doutrina venha se dedicando, no Brasil e no


exterior, ao estudo e ao balizamento da interpretação constitucional. Aqui, o processo se

22
PIGNATARI, Décio. Informação. Linguagem. Comunicação. 25. ed. de ordem. Cotia: Ateliê, 2002. p. 33.
23
A afirmação de que o direito é linguagem pode ser compreendida de duas formas complementares: (i) o direito se expressa
por meio da linguagem – na lei escrita, na ordem oral de uma autoridade administrativa ou judicial, por exemplo; e (ii) o
direito atua como linguagem na medida em que, “[a]lém de consistir em ‘dizeres’, que estão nas normas, nos arrazoados e
nas sentenças, o direito constitui uma visão específica da realidade, uma visão que ‘seleciona’ imagens e atos; o direito diz a
realidade (...)” (SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 159).
24
Como se vê, não foi à toa que Gadamer apontou a hermenêutica jurídica como um grande modelo para o estudo da
interpretação.V. GADAMER, Hans-Georg. Truth and method. 3rd ed. London; New York: Continuum International, 2004
(reprinted 2006). p. 321. O ponto resta claro no próprio título do tópico – “a importância exemplar da hermenêutica jurídica”.
25
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 107 e ss.
24

intensificou após a Constituição de 1988 26, na esteira da doutrina da efetividade27 e,


posteriormente, do neoconstitucionalismo28, dando-se especial ênfase aos direitos
fundamentais29. Outros temas vinham ficando em segundo plano, mas já têm sido resgatados
recentemente: bem o demonstra a crescente preocupação com o orçamento público 30 e com o
pacto federativo31. Como resultado, o quadro geral que se tem hoje é o de uma interpretação
constitucional bem diferente do modelo de subsunção tradicionalmente defendido no Brasil.
Antes, o intérprete era visto como um autômato, desprovido de vontade própria, a quem cabia
simplesmente “descobrir” o direito – contido em estado bruto no texto da lei –, e aplicá-lo aos
fatos, compreendidos como dados objetivos da realidade, como a premissa menor sobre a qual
incidiria a norma (premissa maior). Pois bem: nada mais se passa assim.

26
Inspirada por grandes obras anteriores, das quais podem ser lembradas, entre outras: os livros Aplicabilidade das normas
constitucionais, de 1967, escrito por José Afonso da Silva, e o Curso de Direito Constitucional, de Meirelles Teixeira,
resultado de uma compilação de suas aulas levada a cabo por Maria Garcia.
27
A doutrina da efetividade floresceu no Brasil na década de 1990, na sequência da promulgação da Carta de 1988.
Assumiram destaque, aqui, os trabalhos dos Professores Luís Roberto Barroso e Clèmerson Merlin Clève. Nas palavras do
primeiro: “o movimento pela efetividade promoveu, com sucesso, três mudanças de paradigma na teoria e na prática do
direito constitucional no país. No plano jurídico, atribuiu normatividade plena à Constituição, que passou a ter aplicabilidade
direta e imediata, tornando-se fonte de direitos e obrigações. Do ponto de vista científico ou dogmático, reconheceu ao direito
constitucional um objeto próprio e autônomo, estremando-o do discurso puramente político ou sociológico. E, por fim, sob o
aspecto institucional, contribuiu para a ascensão do Poder Judiciário no Brasil, dando-lhe um papel mais destacado na
concretização dos valores e dos direitos constitucionais” (BARROSO, Luís Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. In:
Temas de Direito Constitucional. t. III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 76). Como aponta o próprio autor, o raciocínio
positivista que sustentava a doutrina da efetividade foi posteriormente complementado e revisto na linha do pós -positivismo
(p. 77).
28
Sobre o tema, v., entre outros, CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003;
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Isonomía, n. 16, p. 89, abr./2002;
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (O triunfo tardio do direito constitucional
no Brasil). In: Temas de direito constitucional. t. IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2009; BARCELLOS, Ana Paula de.
Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (Org.).
Leituras complementares de Constitucional: Direitos fundamentais. 2. ed. Salvador: Jus Podium, 2007; SARMENTO,
Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: SARMENTO, Daniel (Coord.). Filosofia e teoria
constitucional contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
29
Seria impossível inventariar a vasta produção acadêmica nacional sobre o tema; são inúmeras as obras de grande qualidade
que vêm sendo publicadas sobre os direitos fundamentais no Brasil. Para lembrar apenas algumas: TORRES, Ricardo Lobo
(Org.). Legitimação dos direitos humanos. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos
direitos fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação
constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e
relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito:
os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005 (Teoria & Direito Público).
30
V. a excelente obra de MENDONÇA, Eduardo Bastos Furtado de. A constitucionalização das finanças públicas no Brasil:
devido processo orçamentário e democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
31
V., por todas, FERRARI, Sérgio. Constituição estadual e federação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; e MARTINS,
Cristiano Franco. Princípio federativo e mudança constitucional: limites e possibilidades na Constituição brasileira de 1988.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
25

1.1.2 A nova interpretação constitucional: revisitando os papéis do intérprete, dos fatos e da


norma32

1.1.2.1 O intérprete: de “boca da lei” a pessoa de carne e osso

Em latim, o verbo interpretor significava não apenas interpretar, no sentido atual do


termo, mas também explicar, traduzir, e daí compreender, julgar, reconhecer, além de decidir
e determinar33. Derivava do substantivo interpres, que designava intermediário, agente,
intérprete de línguas estrangeiras e alguém que comenta e traduz34. O intérprete, portanto, era
visto como uma ponte que ligava alguém a outrem ou a algo, funcionando como um
mediador: ele compreendia alguma coisa para transformá-la em outra, compreensível ou
adequada ao seu interlocutor. Assim com as línguas estrangeiras, assim com os textos: quem
interpreta entende um objeto para depois reconstruí-lo da forma como o entendeu. Afinal,
fosse para reproduzi-lo em estado bruto, tal como se encontrava antes, não se trataria de
interpretação, mas de mera cópia – e o trabalho do intérprete perderia seu sentido 35.

Dessa forma, ainda que limitada pela fidelidade ao objeto conhecido, a interpretação
necessariamente criava algo novo – e isso não passou despercebido aos juristas romanos. Em
Roma, o esforço interpretativo era tradicionalmente considerado um desenvolvimento do
direito, uma forma de direito não-escrito, cabendo ao intérprete a mediação entre o direito e a
realidade. Dotada de grande prestígio, a orientação dos juristas era considerada fonte primária
do direito romano 36. O papel criativo dos aplicadores e sua importância eram tão evidentes
que, em diversos momentos, a centralização de poder veio acompanhada de tentativas de
concentrar-se a atividade interpretativa em um órgão específico. Nesse sentido, pode ser

32
A associação da nova interpretação constitucional com os novos papéis reconhecidos ao intérprete, ao texto e aos fatos
parece ter sido desenvolvida no Brasil, de forma organizada, por BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo..., cit.
33
FARIA, Ernesto (Org.). Dicionário escolar latino-português. 2. ed. Rio de Janeiro: MEC, 1956. p. 500.
34
Ibid., loc. cit.
35
GADAMER, Hans-Georg. Truth and method, cit., p. 307: “(...) a tarefa do intérprete não é simplesmente repetir o que um
dos parceiros diz na discussão que ele está traduzindo, mas expressar o que é dito da forma que lhe parece mais apropriada,
considerando a situação real do diálogo, a qual apenas ele conhece, já que apenas ele conhece ambas as linguagens sendo
usadas na discussão” (tradução livre).
36
BERGER, Adolf. Encyclopedic dictionary of Roman Law. Philadelphia: The American Philosophical Society, 1953
(Transactions of the American Philosophical Society; New Series, Volume 43, Part 2, 1953). p. 513.
26

lembrada a afirmação do Imperador Justiniano, para quem apenas ele mesmo, como legislador
exclusivo, teria o direito de interpretar as leis 37. Muitos séculos depois, os revolucionários
franceses seguiram a mesma linha ao instituir o famoso référé legislatif: à semelhança de
Justiniano, somente o Parlamento francês poderia interpretar suas próprias leis 38. Do ponto de
vista doutrinário, a restrição à criatividade na interpretação foi defendida pela chamada Escola
da Exegese, marcada por um forte fetichismo da lei39. Nesse tempo, a palavra de ordem era a
célebre frase de Montesquieu, segundo a qual “os juízes da nação não são [...] senão a boca
que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não lhe podem moderar nem a força
nem o rigor”40.

Nem mesmo os positivismos – em suas versões mais refinadas, de Kelsen e Hart –


adotaram entendimento tão radical. Sustentavam que a atividade interpretativa deveria limitar-
se à descrição das normas, sem imiscuir-se no terreno prescritivo. A despeito disso, dentro da
moldura fornecida pelo texto – ou dos limites de sua textura aberta –, caberia ao aplicador
escolher discricionariamente a norma concreta a ser aplicada. Nada obstante, embora
inevitável, essa participação do aplicador não constituiria interpretação, mas pura e simples
produção do direito, autorizada por uma norma superior ou acolhida pela norma de
reconhecimento41.

A influência do julgador sobre o conteúdo das suas decisões já havia sido denunciada
também pelo realismo jurídico. Rejeitando inteiramente as premissas formalistas, o realismo
afirmava que o direito era simplesmente o que o juiz queria que ele fosse, de modo que não
seriam os precedentes ou a lei, mas o senso de justiça, os preconceitos e a formação pessoal

37
Ibid., loc. cit.
38
O référé legislatif foi criado em 1790 e revogado pelo Código Napoleão. Mesmo fora da França, na Inglaterra, por
exemplo, há registros de ocasiões em que um tribunal (King’s Bench) se aconselhou junto ao Parlamento quanto à
interpretação pretendida de determinada lei. V. ELLIOTT, Sheldon D. Techniques of interpretation. In: SCHWART, Bernard
(Ed.). The Code Napoleon and the common-law world: The Sesquicentennial Lectures delivered at the Law Center of New
York University, December 13-15, 1954. Reprint. 4th Printing. Clark: The Lawbook Exchange. 2008. p. 81.
39
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 2006. p. 88.
40
Tradução livre de MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. De l’esprit des lois. In: Œuvres complètes de
Montesquieu. Paris: Didot et Cie., 1862. p. 268: “les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui
prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur”.
41
A ideia é que a atividade interpretativa limita-se a fixar a moldura dentro da qual se encerram diversas possíveis decisões –
todas juridicamente indiferentes, já que compatíveis com a norma superior. A opção por uma dentre elas seria, por isso, livre
ao órgão julgador. Essa é a forma kelseniana de ver o ponto (KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 5. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1996. pp. 387-95). Já Hart partia da ideia de textura aberta do direito: a abertura da linguagem conferia ao
juiz discricionariedade para decidir os casos difíceis (HART, H. L. A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 2001. pp. 148-9). Essa discricionariedade é tomada como uma das principais características do
positivismo por DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. 3. reimp. Barcelona: Ariel, 1997. p. 83 e ss.
27

do juiz que ditariam a solução do caso concreto 42. Nas palavras do Justice Oliver Wendell
Holmes, da Suprema Corte dos EUA: “proposições gerais não decidem casos concretos. A
decisão dependerá de um julgamento ou uma intuição mais sutil que qualquer articulada
premissa maior”43.

Hoje parece prevalecer a orientação segundo a qual nem o positivismo nem o realismo
jurídico estão completamente certos ou inteiramente equivocados. Do ponto de vista
normativo, se o Estado de Direito envolve o rule of law, not of men, então a objetividade
possível44 é um fim de extrema relevância a ser buscado e a interpretação não pode se
confundir com a criação pura e simples do direito 45. Porém, e agora sob o prisma descritivo,
não se pode deixar de considerar que o intérprete necessariamente coloca um pouco de si no
trabalho que faz. Explica-se.

A comunicação exige esforços não apenas do emissor, mas também do receptor 46: cabe
a ele associar o signo ao significado, o que exige o recurso a sua pré-compreensão47. Assim, a
ordem “sente-se na cadeira” não poderá ser obedecida se o receptor não conhecer, e.g, o

42
O realismo foi bem sintetizado na seguinte passagem, escrita por um dos seus expoentes, Jerome Frank: “O processo de
julgamento, assim nos dizem os psicólogos, raramente começa com a premissa a partir da qual a conclusão é posteriormente
extraída. O ato de julgar começa, na verdade, no sentido inverso – com uma conclusão formulada mais ou menos vagamente;
um homem ordinariamente inicia com uma conclusão desse tipo e depois tenta encontrar premissas que a sustentem. Se ele
não consegue satisfatoriamente encontrar argumentos adequados que liguem sua conclusão às premissas que considera
aceitáveis, a não ser que seja arbitrário ou louco, ele rejeitará a conclusão e procurará outra.
(...) como o juiz é um ser humano e como nenhum ser humano em seus processos de pensamento normais chega a
decisões (salvo ao lidar com um número limitado de situações simples) pelo caminho de qualquer desses raciocínios
silogísticos, é razoável presumir que o juiz, simplesmente por vestir a toga judicial [judicial ermine], não incorporará tão
artificial método de raciocínio” (FRANK, Jerome. Law and the modern mind. New Brunswick: Transaction Publishers, 2009
(1ª ed. 1930). pp. 108-109; tradução livre).
43
Tradução livre do voto divergente (dissenting opinion) proferido em Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 76.
44
A expressão é de BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro
(Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: Interpretação e aplicação da Constituição. 5. ed. São Paulo: Saraiva,
2003. p. 309.
45
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de
reforma. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 189: “Essa análise [do realismo], caso correta, lança todo o sistema jurídico num
terreno extremamente pantanoso, pois a previsibilidade e igualdade proporcionadas pelas normas simplesmente desaparecem.
A proposição de que as sentenças derivam mais da história pessoal de cada juiz do que das normas socialmente construídas
não parece ser a melhor fundação sobre a qual se possa erigir um sistema jurídico”.
46
RIGAUX, François. A lei dos juízes. São Paulo: Martins Fontes, 2000 (Justiça e Direito). p. 310: “Quando duas pessoas
falam, o que o autor da mensagem tem a intenção de transmitir é parcialmente desnaturado pelas palavras que emprega e que,
por mais cuidadosamente que as tenha escolhido, só fornecem uma versão adulterada do propósito inicial. De seu lado, o
destinatário da mensagem só lhe percebe o sentido na medida em que partilha com o locutor uma rede de significações”.
47
V. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
p. 47: “A pré-compreensão decorre do conjunto de experiências do intérprete e do contexto social em que este se insere. A
tarefa interpretativa nunca é levada a efeito por alguém completamente despido de preconceitos, estando sempre
condicionada pelos valores, crenças e vivências daquele que interpreta. No exame de um determinado problema jurídico,
haverá sempre certa antecipação da solução a ser adotada por parte do intérprete, antecipação esta que é revelada pela própria
forma como a questão jurídica é por este formulada. No entanto, tal solução é sempre provisória e deverá ser confirmada à
luz do ordenamento”.
28

sentido dos termos sentar-se ou cadeira, nem reconhecer, na expressão, uma ordem a ser
obedecida48. O fenômeno ocorre de forma ainda mais intensa quando o texto emprega
vocábulos mais abertos ou ambíguos – o que explica por que o mesmo comando “trate a
todos igualmente” pode autorizar, determinar ou proibir ações afirmativas dependendo de
quem vá aplicá-lo49. Isso não quer dizer que o raciocínio empregado seja irracional ou
necessariamente estranho ao direito. Mas a ausência de uma solução pronta e inequívoca no
texto jurídico exigirá a valoração e o sopesamento dos diversos elementos relevantes – e não
há como fugir da subjetividade quando se trata de valorar um objeto.

Por tudo isso, o que se afirma atualmente é que o intérprete é cocriador do direito, mas
não pode se substituir ao legislador. Seu trabalho é fazer a mediação entre o enunciado
normativo (as leis, os precedentes ou os costumes), de um lado, e o caso concreto, de outro.
Para tanto, ele deve identificar as normas pertinentes e atribuir-lhes sentido, sempre
respeitando, porém, os limites do texto que lhe coube interpretar. Nesse sentido, pode-se dizer
que “a interpretação, seja no domínio jurídico, seja no literário, não é uma atividade
inteiramente discricionária nem inteiramente mecânica. É uma interação dinâmica entre o
leitor e o texto, e significa o produto dessa interação”50. As consequências disso sobre a
metodologia jurídica serão analisadas mais adiante. Por ora, cumpre examinar brevemente as
relações entre os fatos e o direito.

48
LARENZ, Karl. da Ciência do Direito. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989. p. 244: “No início do processo
do compreender existe, por regra, uma conjectura de sentido, mesmo que por vezes ainda vaga, que acorre a inserir-se numa
primeira perspectiva, ainda fugidia. O intérprete está mundo de uma ‘pré-compreensão’, com que penetra o texto. Esta pré-
compreensão refere-se à coisa de que o texto trata e à linguagem em que se fala dela. (...) A sua ‘pré-compreensão’ [do
jurista] é o resultado de um longo processo de aprendizagem, em que se incluem tanto os conhecimentos adquiridos na sua
formação ou posteriormente com as múltiplas experiências profissionais e extra-profissionais, mormente as que respeitam a
factos e contextos sociais. A importância desta pré-compreensão, como condição prévia de um compreender adequado, não
pode em boa verdade ser sobreavaliada”.
49
Isso porque, como afirma Ronald Dworkin, quem interpreta um texto tenta mostrá-lo da melhor forma que ele pode ser.
Acontece que o direito é uma empreitada política, de modo que a sua melhor forma só pode ser demonstrada com base em
uma teoria política substantiva. Por essa razão, o autor assevera que “advogados e juízes não são capazes de evitar a política,
no sentido amplo de teoria política”, o que é comprovado pela existência de opiniões marcadamente liberais, radicais e
conservadoras não apenas quanto a como deveria ser o direito, mas também quanto a como ele efetivamente é. V.
DWORKIN, Ronald. Law as interpretation. Critical Inquiry, v. 9, n. 1 – The Politics of Interpretation, pp. 179-200,
September 1982. Também destacando que, no fim, todos – tradicionalistas, perfeccionistas, originalistas etc. – pretendem
enxergar na Constituição o melhor que ela pode ser, v. SUNSTEIN, Cass R. A Constitution of many minds: why the founding
document doesn’t mean what it meant before. Princeton; Oxford: Princeton University Press, 2009. p. 23.
50
FISS, Owen. Objectivity and interpretation. Stanford Law Review, v. 34, p. 739, April 1981 (tradução livre).
29

1.1.2.2 A interpretação dos fatos e a importância do problema

No silogismo da aplicação jurídica, a concepção tradicional identifica os fatos como a


simples premissa menor sobre a qual incide a norma (premissa maior) para conduzir à
solução do caso concreto (conclusão). Nesse sentido, eles se apresentariam como dados,
colhidos na realidade, que se sujeitariam a um juízo objetivo de verdade/falsidade51 e teriam
um papel meramente passivo no momento de aplicação do direito. Seriam, por assim dizer,
apenas o substrato físico sobre o qual recairiam as normas jurídicas – o ser, à espera do dever-
ser. Mais recentemente, porém, essas afirmações têm sido criticadas por três razões
principais52.

Em primeiro lugar, não é sobre os fatos, mas sobre a enunciação dos fatos, que
incidem as normas. A afirmação parece singela, mas suas consequências são importantes.
Com efeito, o juiz decide com base no que vê, da forma como o vê – e, aqui, mais uma vez,
mostra-se presente a pré-compreensão do intérprete53. Além disso, em muitas ocasiões, a

51
Essa seria uma distinção importante entre as proposições descritivas – e.g., “a linha do Equador atravessa o Estado do
Amapá” – e as proposições normativas – e.g., “antes de entrar, tire os sapatos” –, na medida em que as primeiras poderiam
ser afirmadas como verdadeiras ou falsas – caso os cálculos demonstrassem que a linha passa ou não passa pelo Amapá –,
enquanto as segundas somente poderiam ser afirmadas ou infirmadas por um juízo de validade ou de justiça. Nesse sentido,
v. BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 2. ed. Bauru: EDIPRO, 2003. pp. 81-2.
52
Além dessas questões, também costuma ser mencionada a chamada “força normativa dos fatos” (v., e.g., STF, DJ 19 jun.
2007, ADI 3.689/PA, Rel. Min. Eros Grau), utilizada quando a realidade ilícita se impõe sobre as determinações jurídicas. A
despeito da relevância do tema, ele foi excluído do corpo do texto porque não implica propriamente um novo papel
reconhecido aos fatos, mas (i) a consolidação de uma ilicitude por determinação de outras normas pertinentes (como a
segurança jurídica e a proteção da boa-fé); ou (ii) uma ruptura institucional (e.g., por uma revolução ou por um golpe de
Estado). Um exemplo do primeiro caso pode ser encontrado em acórdão no qual o STF manteve a admissão de empregados
públicos contratados sem concurso, logo após a promulgação da Constituição de 1988, quando a exigência ainda era
controvertida em relação às empresas estatais (STF, DJ 5 nov. 2004, MS 22.357/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes). Já o
segundo é exemplificado pela contundente manifestação do Min. Nelson Hungria no MS 3.557/DF, impetrado pelo
Presidente da República Café Filho para superar a “usurpação” do cargo pelo Presidente do Senado Federal, verificada na
sequência do “contragolpe preventivo” realizado pelo Marechal Lott para assegurar a posse de Juscelino Kubitschek. Na
ocasião, o Min. Nelson Hungria afirmou: “A insurreição é um crime político, mas, quando vitoriosa, passa a ser título de
glória, e os insurretos estarão a cavaleiro do regime legal que infringiram; sua vontade é a que conta, e nada mais. (...) Contra
uma insurreição pelas armas, coroada de êxito, somente valerá uma contra-insurreição com maior fôrça. E esta,
positivamente, não pode ser feita pelo Supremo Tribunal, posto que este não iria cometer a ingenuidade de, numa inócua
declaração de princípio, expedir mandado para cessar a insurreição. (...) o atual estado de sítio é perfeitamente constitucional,
e o impedimento do impetrante para assumir a Presidência da República, antes de ser declaração do Congresso, é imposição
das fôrças insurrecionais do Exército, contra a qual não há remédio na farmacologia jurídica”. Adiado o julgamento até o fim
do estado de sítio, o mandado de segurança acabou “prejudicado por falta de objeto” em razão da posse de Kubitschek, que
pôs fim à possibilidade de Café Filho retomar o cargo (STF, DJ 4 abr. 1957, MS 3.557/DF, Rel. Min. Afranio Costa).
53
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.
33: “Pois é certo que os fatos não são, fora de seu relato (isto é, fora do relato a que correspondem), o que são. O que dese jo
afirmar é a fragilidade do compromisso entre o relato e seu objeto, entre o relato e o relatado. Esse compromisso é, antes de
mais nada, comprometido em razão (1) de jamais descrevermos a realidade; o que descrevemos é o nosso modo de ver a
realidade. Além de não descrevermos a realidade, porém o nosso modo de ver a realidade, (2a) essa mesma realidade
determina o nosso pensamento e, (2b) ao descrevermos a realidade, nossa descrição da realidade será determinada (i) pela
nossa pré-compreensão dela (= da realidade) e (ii) pelo lugar que ocupamos ao descrever a realidade (= nosso lugar no
mundo e lugar desde o qual pensamos). (...) Também no que tange aos fatos não existe, no direito, o verdadeiro. Inútil
30

enunciação dos fatos não é feita a partir de percepções sensoriais, mas sim das narrativas de
terceiros (e.g., o depoimento de uma testemunha), da interpretação da conduta humana (e.g.,
extrair a intenção de agradar do ato de presentear alguém), de juízos proporcionados pela
experiência social (e.g., o “uso normal” de um bem, para efeitos civis) e até de puros e
simples juízos de valor (e.g., afirmar que alguém agiu com a “diligência devida”) 54. Resultado
disso é que nem sempre haverá certeza quanto à ocorrência de algum evento; por vezes, os
próprios elementos existentes serão contraditórios. Caberá, então, ao juiz valorar as provas
apresentadas – dando maior peso a algumas que a outras – para só então afirmar o que ele
acredita corresponder à “verdade dos fatos”55. Não fosse suficiente, diversos limites
jurídicos também restringem a cognição do juiz, como a inadmissibilidade das provas obtidas
por meios ilícitos56 e o princípio dispositivo (no processo civil) 57. Como resultado de sua
incidência, alguns elementos, ainda que presentes e relevantes, deverão ser desconsiderados
pelo Estado ao afirmar a “verdade dos fatos”. Em suma: nem sempre a enunciação dos fatos
corresponderá à perfeita reprodução dos acontecimentos concretos.

Em segundo lugar, a realidade é extremamente complexa. Alguém que entrega flores a


outra pessoa pode estar, ao mesmo tempo, pisando na grama ou declamando um poema – e é
possível que algumas dessas condutas sejam de grande relevância para o exame de uma
controvérsia. Assim, por um lado, se o Código de Posturas proíbe que se pise na grama, pouco
importa a entrega de flores ou a declamação do poema. Por outro lado, ambas as condutas
excluídas podem ser importantes para o Juízo de Família caso uma das partes seja casada e a
outra não seja o seu cônjuge. A compreensão de uma controvérsia jurídica pressupõe a
afirmação e o reconhecimento dos fatos relevantes dentre os demais, o que por sua vez exige

buscarmos a verdade dos fatos, porque os fatos que importarão na e para a construção da norma são aqueles
recebidos/percebidos pelo intérprete (...)” (destacado no original); LARENZ, Karl. Metodologia..., cit., 1989. p. 333: “O que
no facto-tipo de um juízo aparece como «situação de facto» é a situação de facto como enunciado”.
54
LARENZ, Karl. Metodologia..., cit., pp. 340-53.
55
Como seria de se esperar, o ponto vem gerando profundas repercussões também no âmbito do direito processual. Já mudou
a própria concepção do que seja prova, compreendida, não mais como meio de atingir-se uma verdade absoluta, cada vez
mais distante e utópica, mas como forma de “convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação,
feitas no processo” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5. ed.
rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 267).
56
CRFB, art. 5º, LVI: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.
57
Código de Processo Civil, art. 128: “O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de
questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”.
31

um juízo prévio quanto ao que é ou não relevante para o caso concreto 58-59. E, na medida em
que envolve a avaliação de um objeto, isso nada mais é que um juízo valorativo60.

Note-se que os fatos são selecionados e enunciados a partir da qualificação jurídica


dada à situação examinada: se um consumidor busca a reparação civil pelo vício de um
serviço, em princípio não há que se cogitar da sua paternidade, sendo irrelevante, ainda, que
possua cabelos escuros ou tenha prestado o serviço militar obrigatório 61. Mas a investigação
pode introduzir novos dados, aptos a modificar a própria qualificação da controvérsia e,
consequentemente, a identificação dos enunciados jurídicos aplicáveis: o empréstimo de
dinheiro atrai, em geral, o regramento relativo ao mútuo; caso se descubra tratar-se de cédulas
históricas de um colecionador, a questão poderá se transferir para o regime do comodato. Da
mesma forma, na aplicação da técnica da ponderação, os fatos reconhecidos pelo intérprete
poderão levar à atribuição de um peso maior ou menor aos enunciados em conflito, e até
informar o grau de restrição que a opção por um deles, no caso, imporia sobre os demais 62.

Isso conduz ao terceiro e último ponto a ser mencionado: na medida em que os fatos
interferem na determinação dos enunciados normativos aplicáveis, eles não podem ser
considerados objetos meramente passivos da interpretação jurídica. Não há que se falar,
portanto, em fato e direito como fenômenos distintos e apartados. Embora ambos sejam
opacos “quando deixados em si mesmos, (...) postos um diante do outro, esclarecem-se
mutuamente”63. A interpretação corresponde à mediação entre o texto e a realidade 64, de modo

58
LARENZ, Karl. Metodologia..., cit., p. 333: “A situação de facto como enunciado efectua sempre uma selecção de entre a
multiplicidade inabarcável, do constante fluir do acontecer fáctico; esta selecção acha-a desde logo o julgador, tomando em
consideração a possível relevância jurídica de cada um dos factos. A situação de facto enquanto enunciado não está, assim,
‘dada’ de antemão ao julgador, mas tem que ser primeiramente conformada por ele, tomando em consideração, por um lado,
os factos que lhe chegaram ao conhecimento e, por outro lado, a sua possível significação jurídica”.
59
Como aponta Ana Paula de Barcellos, há, em geral, dois fundamentos para afirmar-se um fato como relevante: (i) a
experiência social, o senso comum de uma sociedade; e (ii) a existência de disposições normativas que autorizam essa
conclusão. Nem sempre, porém, o juízo será simples: a beleza de uma atriz famosa é relevante para que se considere
humilhante ou vexatória a exposição indevida de fotos suas em que esteja nua? Sobre o tema, com expressa referência a esse
exemplo, v. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. pp. 116-20.
60
LARENZ, Karl. Metodologia..., cit., pp. 348-9: “Por ‘valorar’ ou ‘avaliar’ deve entender-se, em primeiro lugar, um acto de
tomada de posição. O objecto a avaliar será julgado como apetecível ou despiciendo, meritório ou não meritório, preferível a
outro ou secundário em relação a este. (...) Se o juízo de valor é expressa de uma tomada de posição, esta é, antes de tudo, a
de quem em cada caso haja de julgar”.
61
RIGAUX, François. Op. cit., p. 47: “Em suma, a descrição dos fatos é limitada aos elementos pertinentes para uma
eventual aplicação do direito, e ela é necessariamente conceituada”.
62
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação..., cit., pp. 120-3.
63
RIGAUX, François. Op. cit., p. 46.
32

que o seu resultado é fortemente influenciado não apenas pelos enunciados normativos, mas
também pelos elementos do caso examinado 65: a norma concreta é o produto da interação
entre os enunciados e os fatos, como associados pelo intérprete 66. Uma boa demonstração do
que se acaba de dizer pode ser encontrada na figura do processo de inconstitucionalização:
um ato, válido na origem, vai se tornando inconstitucional à medida que se efetivam certas
mudanças no contexto fático 67. Nessas hipóteses, o que determina a invalidade do ato não é
uma alteração do enunciado normativo, textual ou interpretativa, mas a mudança dos fatos
relevantes68.

Dessa forma, os fatos não são simples dados tomados objetivamente pelo juiz. Ao
contrário, eles também chegam ao aplicador por meio da linguagem e, por isso, podem ser
narrados e compreendidos de formas diversas por pessoas razoáveis e bem intencionadas. E o
mesmo se passa com as provas. Além disso, a enunciação dos fatos baliza e conduz a
interpretação jurídica, à semelhança do que faz o próprio o texto normativo.

64
Como lembra Jane Reis Gonçalves Pereira, “[a] interpretação também não prescinde de um caso, seja ele real ou
hipotético. A norma jurídica, em sua existência abstrata, não é dotada de sentido pleno. Sua compreensão adequada só se
efetiva à luz das situações concretas que visa a regular. Nessa ordem de idéias, a interpretação pressupõe pensar de forma
conjunta e intrincada o caso e a norma” (PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op. cit., p. 48).
65
Chegou-se a propor que a solução das controvérsias fosse definida, não a partir da lei, mas dos elementos do caso concreto,
a partir de todos os pontos de vista que tenham relevância para a questão. Era a tópica, defendida principalmente por
Viehweg. A despeito de sua importância, a tópica parece ignorar a vinculação possível ao direito como exigência
indisputável para a mínima segurança na administração da justiça e para a igualdade. Por essas razões, não foi adotada por
este estudo. Sobre a tópica, v. LARENZ, Karl. Metodologia..., cit., p. 170 e ss.; DALLA-ROSA, Luiz Vergílio. Uma teoria
do discurso constitucional. São Paulo: Landy, 2002. p. 111 e ss.
66
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 87: “(...) interpretar o direito é concretar a lei em cada caso, ou seja, é aplicar a lei (...);
daí dizermos que o intérprete discerne o sentido do texto a partir de e em virtude de um determinado caso dado (...). Ora,
sendo a interpretação, concomitantemente, aplicação do direito, deve ser entendida como produção prática do direito,
precisamente como a toma Friedrich Müller (...), para quem inexiste tensão entre direito e realidade; não existe um terreno
composto de elementos normativos, de um lado, e de elementos reais ou empíricos, do outro. Por isso a articulação ser e
dever-ser (a relação norma-fato) é mais do que uma questão de filosofia do direito; é uma questão da estrutura da norma
jurídica tomada na sua transposição prática, e, por conseqüência, ao mesmo tempo uma questão da estrutura deste processo
de transposição. Isso significa (...) que a norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos colhidos no
texto normativo (mundo do dever-ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada – isto é, a partir
de dados da realidade (mundo do ser)” (destacado no original).
67
Interessante, nesse sentido, foi a decisão do STF a respeito da legitimidade do Ministério Público para ajuizar a ação de
reparação civil ex delicto em favor do hipossuficiente, prevista no art. 68 do Código de Processo Penal. Na ocasião, destacou
o Tribunal: “No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 C. Pr.
Penal – constituindo modalidade de assistência judiciária – deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa,
porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134
da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que – na União ou em cada Estado considerado – se
implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 C. Pr. Pen. será
considerado ainda vigente” (STF, DJ 19 jun. 1998, RE 147.776/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
68
V. SARMENTO, Daniel. A eficácia temporal das decisões no controle de constitucionalidade. In: SARMENTO, Daniel
(Org.). O controle de constitucionalidade e a Lei nº 9.868/99. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 120 e ss. Como destaca o
autor (p. 121-2): “o fenômeno ora apreciado demonstra claramente que, ao contrário do que apregoava a dogmática
tradicional, o exame da constitucionalidade de uma norma não se resume à análise lógico-formal da sua compatibilidade com
a Lei Maior. Muitas vezes, para aferir a validade de uma lei, torna-se fundamental investigar os pressupostos fáticos em que
esta se assenta. Aliás, na metodologia do direito moderna, está superada a visão que isolava as dimensões fática e normativa
do fenômeno jurídico”.
33

1.1.2.3 Os textos e as normas

Diante de tudo o que se expôs até aqui, é simplesmente impossível afirmar que os
textos jurídicos constituam a premissa maior de um silogismo ou que eles já contenham em si
mesmos o direito, à espera de ser descoberto. Nada obstante, para a visão tradicional, que
ainda encontra eco no Brasil, o texto normativo seria a norma em estado latente, cabendo ao
intérprete apenas revelá-la e fazê-la incidir sobre os fatos. O problema dessa orientação é que
ela ignora o papel criativo do intérprete e a influência dos fatos na determinação do direito 69 –
já discutidos nos itens anteriores.

Se o intérprete apenas revelasse, ele nada teria a fazer se a lei fosse clara. Daí a
afirmação de que o texto claro não exigiria interpretação (in claris non fit interpretatio). Esse
adágio, porém – que não era seguro sequer em sua origem70 –, certamente já não se sustenta
mais: afinal, só se pode dizer que um texto é claro ou obscuro depois de interpretá-lo71. Além
disso,

por mais que o intérprete se esforce por permanecer fiel ao seu ‘texto’, ele será sempre, por assim dizer,
forçado a ser livre – porque não há texto musical ou poético, nem tampouco legislativo, que não deixe
espaço para variações e nuances, para a criatividade interpretativa. Basta considerar que as palavras,
como as notas na música, outra coisa não representam senão símbolos convencionais, cujo significado
encontra-se inevitavelmente sujeito a mudanças e aberto a questões e incertezas. [...] Em suma, o
esclarecimento que se torna necessário é no sentido de que, quando se fala dos juízes como criadores do

69
RIGAUX, François. Op. cit., p. 71: “Entre os conceitos que descrevem uma situação de fato e os que formulam a hipótese
de uma regra de direito, não existe a harmonia preestabelecida que um simples silogismo, ou mesmo um encadeamento de
silogismos, permitiria constatar. Não somente o fato não se deixa verificar facilmente e o direito é freqüentemente obscuro,
antinômico ou incompleto, mas é o ajuste mútuo deles que confere ao juiz uma função propriamente criadora”.
70
Essa máxima se opunha a outras, como Quamvis sit manifestissimum edictum praectoris, attamen non est negligenda
interpretatio (tradução livre: Ainda que seja claríssimo o edito pretoriano, não se deve negligenciar sua interpretação) e Scire
legis non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem (tradução livre: Conhecer a lei não é conhecer suas palavras,
mas sua força e seu poder). V. GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 70.
71
BARAK, Aharon. Purposive interpretation in law. Princeton: Princeton University, 2005. p. 13: “De fato, a determinação
de que as instruções de um texto são claras, e por isso não exigem a interpretação, é uma determinação interpretativa, que
sucede, em vez de preceder, o ato de interpretação. Caracterizar um texto como ‘obscuro’ é resultado do processo
interpretativo, não ocasião para começá-lo” (tradução livre); GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 70: “(...) impõe-se
observarmos que a clareza de uma lei não é uma premissa, mas o resultado da interpretação, na medida em que apenas se
pode afirmar que a lei é clara após ter sido ela interpretada. Isso é de uma clareza sem par, embora pouco o percebam”. No
mesmo sentido, dentre outros, v. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op. cit., p. 36; BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e
aplicação da Constituição, cit., p. 106; BRAVO, Fernando Quintana. Interpretation and sources of law. In: ATWOOL,
Elspeth; COMANDUCCI, Paolo (Eds.). Sources of law and legislation: proceedings of the 17th World Congress of the
International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy (IVR), Bologna, June 16-21, 1995. v. 3. Stuttgart:
Franz Steiner Verlag, 1998. p. 222.
34

direito, afirma-se nada mais do que uma óbvia banalidade, um truísmo privado de significado: é natural
que toda interpretação seja criativa e toda interpretação judiciária ‘law-making’72.

Mas, se é verdade que essa participação do intérprete sempre existirá em alguma


medida, é igualmente correto que essa medida variará de acordo com o caso. Nesse sentido,
um texto mais aberto exigirá um maior esforço de concretização – e, consequentemente, uma
maior criatividade – por parte do intérprete73. Assim, termos como idoneidade moral e
reputação ilibada conferem ao aplicador uma margem mais ampla de decisão, ao passo que a
expressão trinta e cinco anos de idade não gera tantas divergências na sua leitura. Dessa
forma, ainda que a interpretação contenha um elemento inovador, ela não pode implicar uma
criação ex nihilo: qualquer juiz, diante de qualquer caso concreto, deverá se ater aos limites
textuais do ato normativo. Conclusão diversa ignoraria o papel do legislador, deformando o
Estado de Direito. Por isso se afirma que a norma se aperfeiçoa após a interpretação, mas não
surge inteiramente em decorrência dela: uma parte sua pré-existe, consubstanciada no texto
normativo74.

Nada obstante, é inegável que o direito contemporâneo vem sendo marcado por uma
proliferação de cláusulas abertas – e o caso brasileiro não é exceção. Assumem especial
destaque, aqui, os princípios e os termos jurídicos indeterminados75 ou tipos jurídicos: os
primeiros são normas que estabelecem um estado de coisas a ser atingido, sem especificar
diretamente os meios para tanto76, enquanto os segundos são elementos normativos que
funcionam como standards, sistemas “móveis” que dependem de preenchimento pelo
intérprete à luz das circunstâncias concretas77. Como exemplo de princípio, pode ser citada a
segurança jurídica: impõe a adoção de condutas compatíveis com um estado de relativa

72
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993 (reimp. 1999). pp. 21-2 e 24.
73
Nesse sentido, v. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 6. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar,
1999. p. 124: “(…) a clareza do texto enfraquece a atividade do intérprete, embora não a elimine. Também nos casos de
enumerações casuísticas, conceitos determinados e fatispécies exclusivas a participação do intérprete se retrai”.
74
Por isso, há quem fale em norma-dado e norma-produto, sendo essa última a leitura que se faz da primeira. Nesse sentido,
v. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op. cit., p. 39-40.
75
Embora seja comum a referência a “conceitos” jurídicos indeterminados, tomaram-se em conta, aqui, as advertências de
Eros Roberto Grau e Karl Larenz, para quem o conceito é, por definição, determinado. Sobre o tema, v. GRAU, Eros
Roberto. Op. cit., pp. 224-5; LARENZ, Karl. Metodologia..., cit., p. 255: “[s]ó se pode falar de um ‘conceito’ em sentido
estrito quando for possível defini-lo claramente, mediante a indicação exaustiva de todas as notas distintivas que o
caracterizam. O sentido de uma tal definição é o de que ‘só quando e sempre que’ todas as notas distintivas do conceito se
apresentam em algum objecto poderá ser esse objecto subsumido ao conceito, quer dizer, pertence à classe de objectos por
ele designado”.
76
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5. ed. São Paulo: Malheiros,
2006. p. 78 e ss.; BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da
pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 63 e ss.
77
LARENZ, Karl. Metodologia..., cit., p. 254 e ss., e p. 561 e ss.; GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 226.
35

confiança e estabilidade do direito, sem especificar que condutas seriam essas. Já como
exemplo de tipo jurídico, podem-se mencionar as expressões parte integrante de um bem, no
Direito Civil, e o prazo razoável para a afirmação da mora legislativa 78, no Direito
Constitucional79. Não resta dúvida de que, ao aplicar cláusulas tão abertas, o intérprete
encontra diante de si um espaço maior de atuação e criatividade.

Isso se potencializa diante dos conflitos de normas constitucionais. Não é novidade


para o pensamento jurídico a existência de situações em que dois ou mais enunciados
normativos postulam incidência em um mesmo caso, indicando soluções incompatíveis – a
isso se convencionou chamar de antinomias jurídicas, para as quais se desenvolveram alguns
mecanismos de resolução. O tema será melhor examinado adiante, na Terceira Parte do
estudo. Por ora, vale apenas observar que, muitas vezes, os critérios tradicionais de solução de
antinomias são se mostram aplicáveis aos conflitos entre as normas constitucionais. Para
resolver esse problema, a doutrina contemporânea defende a aplicação da técnica da
ponderação80. Sem prejuízo dos importantes esforços desenvolvidos para reduzir o
subjetivismo nessa matéria 81, não há uma solução prévia e definitiva para determinar o ponto
de equilíbrio entre os enunciados em choque. Portanto, também aqui se abrirá um
considerável espaço à criação do intérprete.

Em suma: a norma não se confunde com o texto normativo, sendo antes o produto da
atividade interpretativa. Mas não é inteiramente criada por essa última, na medida em que o
texto já representa um início de norma, sendo o limite cuja transgressão desnatura a
interpretação, transformando-a em criação legislativa pura e simples. Nada obstante, o limite
oferecido pelo texto será mais ou menos flexível quanto mais ou menos aberta for a
linguagem utilizada. Consequência disso é que a aplicação de princípios e termos

78
V. STF, DJ 3 ago. 2007, ADI 3.489/SC, Rel. Min. Eros Grau: “(...) o impedimento de criação, incorporação, fusão e
desmembramento de Municípios, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1.996, deve-
se à ausência de lei complementar federal. (...) A não edição da lei complementar dentro de um prazo razoável consubstancia
autêntica violação da ordem constitucional”.
79
O primeiro exemplo é de LARENZ, Karl. Metodologia..., cit., p. 255; o segundo (apenas “prazo razoável”) é mencionado
como “pauta de valoração carecida de preenchimento valorativo”, mas não parece haver uma distinção estrutural entre o tipo
e essa pauta de valoração – até porque “também a este respeito o pensamento tipológico [...] desempenha um papel não
despiciendo” (p. 264).
80
Sobre o tema, analisando as críticas e alternativas à ponderação, v. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação..., cit., pp.
49-87.
81
No Brasil, destacam-se, dentre outras obras, as importantíssimas contribuições de BARCELLOS, Ana Paula de.
Ponderação..., cit.; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op. cit., p. 253 e s..; SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses
na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000; e ÁVILA, Humberto. Teoria..., cit.
36

indeterminados abre maior espaço para a participação criativa do intérprete, assim como a
ocorrência de conflitos “insolúveis” entre normas constitucionais.

1.1.3 A importância da argumentação

Não há aplicação do direito que prescinda de interpretação82. Afinal, nas palavras de


Gadamer, “uma lei não existe para ser compreendida historicamente, mas para ser
concretizada, em sua validade legal, ao ser interpretada”83. Disso decorre que todo ato de
aplicação do direito envolverá algum grau de participação do intérprete – maior ou menor
conforme o caso –, seja na compreensão dos fatos, seja na leitura dos enunciados normativos
pertinentes, o que se potencializa quando estão em jogo cláusulas gerais ou a necessidade de
ponderação. A questão que se põe, então, é a seguinte: nesse contexto, será possível falar em
racionalidade na aplicação do direito?

Essa pergunta coloca dois pontos relevantes, ambos relacionados à cocriação do


direito pelo intérprete. Em primeiro lugar, a diversidade de intérpretes e de circunstâncias de
fato relevantes multiplica consideravelmente as possíveis soluções de cada caso concreto 84.
Desse modo, ou bem a racionalidade é impossível no Direito, ou ela não pode ser equiparada
à completa previsibilidade das soluções jurídicas85. Além disso, e em segundo lugar, se a
atuação criativa, em alguma medida, é ínsita à interpretação – como se viu –, então o
problema deixa de ser a contraposição entre interpretação e criação e passa a ser a definição
dos limites e dos modos aceitáveis em que essa participação se dá86.

Assim, para compatibilizar o papel criativo do intérprete com a racionalidade


indispensável a um Estado de Direito, é necessário associá-la a uma ideia de objetividade
possível ou limitada. Em outras palavras, deve haver standards que balizem a atuação do

82
FISS, Owen. Op. cit., p. 739.
83
GADAMER, Hans-Georg. Truth and method, cit., p. 307.
84
Como destaca Mauro Cappelletti, as situações de fato são únicas, de modo que sempre existe a possibilidade de “distingui-
las” em face dos precedentes ou de argumentar a contrario em face do direito legislado. Por essa razão, “o resultado final da
interpretação jurídica nunca é inequívoco e mecanicamente predeterminado” (CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 25).
85
V. CARACCIOLO, Ricardo Alberto. Racionalidad objetiva y racionalidad subjetiva. Doxa, v. 4, pp. 149-50, 1987.
86
CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 21.
37

intérprete e permitam avaliar a correção das suas decisões 87. O que se exige, portanto, é um
conjunto de normas de disciplina e uma comunidade interpretativa (interpretive community)
que reconheça essas normas como vinculantes88. O erro é da natureza humana e mesmo a
interpretação equivocada não deixa de ser uma interpretação 89. Por isso, a eventual
discordância quanto ao teor das normas de disciplina ou quanto à sua própria existência faz
parte do sistema, que não exige a total correção das decisões – o que seria, a rigor, impossível
–, mas a sua objetividade, nos termos expostos acima 90.

Esses standards nada mais são que o resultado de decisões de segunda ordem91 –
decisões sobre como decidir o caso concreto, que procuram responder a perguntas como: o
juiz deve ser formalista ou perfeccionista? Deve ou não deve empregar o elemento histórico
da interpretação? Caso afirmativa a resposta, qual o peso que deve ser atribuído a ele? O
problema é que são inúmeros os métodos e standards defendidos pela doutrina e pelos
tribunais, como são também bastante numerosas as formas de compatibilizá-los: afirma-se,
assim, que em certos domínios, deve predominar o elemento textual, enquanto, em outros, a
preferência deve caber ao elemento teleológico, e assim por diante. Mesmo quando
considerada apenas a interpretação constitucional, o que se encontra é a referência a diversos
métodos – normativo-estruturante, científico-espiritual, hemenêutico-concretizador etc.

87
A despeito dos múltiplos sentidos que pode assumir o termo racionalidade, ele foi empregado aqui como utilizado por
HABA, Enrique P. Racionalidad y método para el Derecho: ¿Es eso posible? (I). Doxa, v. 7, p. 176, 1990: “a acepção
segundo a qual [a racionalidade] consiste em fundar as conclusões sobre raciocínios cuja legitimidade é intersubjetivamente
controlável. Por ‘raciocínio’ entendemos, com Blanché (...), ‘um discurso tal que, estando postas certas proposições e
somente pelo fato de o estarem, outra proposição resulta delas, seja necessariamente, seja de forma mais ou menos provável’.
Trata-se de um modo discursivo, isto é, a ‘expressão e o desenvolvimento do pensamento por uma série de palavras ou de
proposições que se encadeiam’ (...); diferentemente da intuição pura e simples, é uma maneira mediata de chegar à
conclusão” (tradução livre).
88
FISS, Owen. Op. cit., p. 744.
89
Valendo-se do pensamento de Wittgenstein, Owen Fiss bem destaca que “uma interpretação objetiva, ainda que
(juridicamente) incorreta partilha da impessoalidade ou do senso de limitação implícito na ideia de direito. Nem todo erro na
aplicação é um exemplo de ausência de direito [lawlessness]” (Ibid., p. 748).
90
Ibid., p. 748 e ss.
91
Trata-se de decisões destinadas a superar os problemas associados à tomada da decisão de primeira ordem – isto é: da
solução específica do caso concreto ou das questões examinadas. Não se cuida aqui, propriamente, de algo novo. Ao
contrário, a vida é tomada de estratégias destinadas a orientar e simplificar os atos decisórios. Quando alguém
(particularmente dotado de grande autocontrole) decide não comer quaisquer doces para emagrecer, evita a decisão em cada
caso a respeito da conveniência ou não de comer uma fatia de torta ou uma bomba de chocolate. Pode ser que, por alguma
razão, um determinado doce não tivesse qualquer efeito sobre a dieta do agente. De todo modo, a escolha prévia afasta a
necessidade de sopesar todos os prós e contras incidentes em cada caso e, com isso, facilita a vida desse obstinado cidadão. O
mesmo ocorre quando essa mesma pessoa resolve decidir ao acaso, e.g., jogando um dado ou uma moeda. Sobre o tema, v.
SUNSTEIN, Cass R.; ULLMANN-MARGALIT, Edna. Second-order decisions. Chicago – Public Law and Legal Theory
Working Paper no. 01. The Law School, The University of Chicago (especialmente p. 3); ARGUELHES, Diego Werneck;
LEAL, Fernando. Pragmatismo como [meta] teoria normativa da decisão judicial: caracterização, estratégias e implicações.
In: SARMENTO, Daniel (Coord.). Filosofia e teoria constitucional contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.
199.
38

Escolher entre esses elementos e métodos é determinar indiretamente o julgamento final do


caso – afinal, privilegiar as circunstâncias históricas ou a teleologia da lei pode conduzir a
respostas bem diversas. Nesse sentido, a importância da dimensão metodológica dificilmente
poderia ser subestimada.

Para lidar com essa situação, não se sustenta apenas a prevalência de uma ou de outra
norma de disciplina, mas também o chamado pluralismo metodológico: afirma-se que todos
os elementos da interpretação – literal, sistemático, teleológico e histórico – são relevantes e
que devem ser considerados pelo aplicador quando da solução do problema posto diante de
si92. Assim, “não são contraditórios, mas se complementam e intercomunicam. (...) Não há
hierarquia entre eles”93. Mas isso não resolve o problema: quando cada um deles aponta
respostas diferentes, como optar entre elas?

É evidente que não pode ser arbitrária a escolha dentre as possíveis decisões de
segunda ordem. A opção quanto ao modo de decidir influencia a própria decisão de primeira
ordem e, em um Estado de Direito, o intérprete não pode manipular ao seu talante a solução
do caso concreto94. Dessa forma, o método a ser seguido deve ser justificado
argumentativamente e exposto à crítica pública 95. Assim, impõem-se, de um lado, limites
procedimentais importantes, como a inércia da jurisdição, a imparcialidade e a equidistância
do juiz, além do contraditório e da ampla defesa 96. De outro lado, torna-se necessário
estabelecer padrões materiais mínimos que norteiem e balizem racionalmente a atividade

92
Há outro sentido possível – até mais utilizado – para a expressão pluralismo metodológico: o reconhecimento de que não
há um método universal e atemporal, aplicável a todos os domínios do conhecimento. Nesse sentido, e seguindo pensadores
como Feyerabend, afirma-se que há sempre uma pluralidade de métodos, que variam de ciência para ciência, e mesmo dentro
de cada ciência, além de estarem sujeitos a constantes alterações em virtude de novas regras metodológicas desenvolvidas a o
longo do tempo. Não fosse isso suficiente, mesmo as regras procedimentais vigentes ainda se abrem a diversas interpretações
possíveis, o que apenas confirmaria que, na prática, não há um único método, mas vários. Sobre o tema, v. SANKEY,
Howard. Methodological pluralism, normative naturalism and the realist aim of science. In: NOLA, Robert; SANKEY,
Howard. (Eds.) After Popper, Kuhn and Feyerabend: recent issues in theories of scientific method. Dordrecht: Kluwer
Academic, 2001. p. 211.
93
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, cit., p. 131.
94
SARMENTO, Daniel. A eficácia temporal..., cit., p. 133: “No Estado de Direito, as decisões judiciais são atos de aplicação
da ordem jurídico-constitucional, e não pura manifestação da vontade arbitrária das autoridades investidas no poder estatal de
dizer o direito. Dentro da reule of law, não há lugar oráculos ou decisionismos”.
95
Nas palavras de Virgílio Afonso da Silva: “quem se decidir por um desses métodos arcará com o ônus da demonstração de
sua aplicabilidade e de sua primazia” (Interpretação constitucional e sincretismo metodológico. In: SILVA, Virgílio Afonso
da (Org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005 (Teoria & Direito Público). p. 142.
96
Essas garantias ajudam a demarcar diferenças na atuação do juiz em relação à do legislador, embora ambos desempenhem
algum grau de criatividade nas suas tarefas. Nesse sentido, v. CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., pp. 27 e 74 e ss. V., ainda,
FISS, Owen. Op. cit., pp. 754-5.
39

interpretativa97, extraídos da própria ordem jurídica98. Pois é justamente este o papel mais
relevante da doutrina: estabelecer os standards ou as normas de disciplina que limitam a
interpretação, oferecendo, ao mesmo tempo, um percurso controlado e um padrão de correção
com o qual as decisões possam ser comparadas 99.

A fixação desses standards depende da consideração e do sopesamento de diversos


elementos, dentre os quais os princípios democrático e da separação de poderes, além das
capacidades institucionais do órgão ao qual cabe decidir a matéria 100. Isso significa que as
respostas serão diversas conforme se alterem as circunstâncias envolvidas: em determinados
domínios, prevalecerá o formalismo, enquanto, em outros, terá força um maior
perfeccionismo ou até certo consequencialismo. Assim, o peso atribuído aos elementos
tradicionais da interpretação jurídica, bem como a amplitude da congnição judicial e a
abertura ao discurso moral e político variarão de acordo com os elementos do caso101: é
razoável que a análise das eventuais consequências econômicas exerça uma influência muito
maior no julgamento de uma questão regulatória do que, por exemplo, na interpretação das
garantias constitucionais penais 102.

Se o caráter racional do Direito está na possibilidade de controlar-se


intersubjetivamente o resultado da (inevitável) interpretação jurídica, então a argumentação

97
LARENZ, Karl. Metodologia..., cit., p. 384: “Se a interpretação não deve ser deixada ao arbítrio do intérprete, mas
decorrer de modo seguro e comprovável, então é preciso ter determinados critérios de interpretação em conformidade com os
quais o intérprete se possa guiar. Tais critérios foram desenvolvidos pela metodologia jurídica”.
98
SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação constitucional..., cit., p. 143: “a discussão não pode se limitar à mera análise de
métodos. A interpretação constitucional pressupõe uma discussão acerca da concepção de constituição, da tarefa do direito
constitucional, da interação da realidade constitucional com a realidade política do Brasil e, ainda, acerca da contextualização
e da evolução histórica dos institutos constitucionais brasileiros. É necessário, em suma, que se desenvolva uma teoria
constitucional brasileira. (...) cabe ao teórico constitucional fundamentar a compatibilidade de uma determinada concepção de
nossa Constituição com um determinado método”.
99
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação..., cit., p. 160: “Parâmetros – e aqui se estará tratando de parâmetros que possam
ser juridicamente fundamentados – não só podem como devem ser buscados para balizar e controlar a interpretação jurídica,
de modo a assegurar, ao menos, a aplicação isonômica do direito”.
100
O tema foi desenvolvido em outro trabalho: MAGALHÃES PIRES, Thiago. Pós-positivismo sem trauma: o possível e o
indesejável no reencontro do direito com a moral. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, v. 5, n. 17-18, jan./jun. 2010.
101
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, cit., p. 131: “O que se observa é a pluralidade e a
equivalência, sendo os métodos aplicados de acordo com o caso e com os valores ínsitos na norma; ora se recorre ao método
sistemático, ora ao teleológico, ora ao histórico (...). No direito tributário os métodos variam de acordo até com o tributo a
que se aplicam: os impostos sobre a propriedade postulam a interpretação sistemática, porque apoiados em conceitos de
Direito Privado; os impostos sobre a renda e o consumo abrem-se à interpretação econômica, porque baseados em conceitos
tecnológicos”.
102
HABA, Enrique P. Op. cit., p. 176, 1990: “Estamos diante de um pluralismo de métodos. Isso exige que se efetuem
opções, isto é, que se eleja o ou os métodos aptos para as características de cada disciplina. E inclusive entre osa
procedimentos que se aceitam em uma dada disciplina, ter-se-á de escolher aquele método que seja o mais adequado para o
caso concreto” (tradução livre)
40

exerce um papel central na busca por essa objetividade possível. Que fique bem claro: isso
não quer dizer que a atuação da doutrina na formulação de standards venha a eliminar por
completo a dimensão subjetiva inerente a todo processo interpretativo 103 ou a influência de
fatores políticos nas decisões104. Como visto acima, a subjetividade é inerente à interpretação
e, além disso, a divergência quanto à metodologia e os erros de aplicação fazem parte do
Direito, que não pode mais ser confrontado com um modelo utópico de segurança absoluta.
Nesse sentido, a possibilidade de controle social, político e judicial das decisões jurídicas
encontra-se na sua publicidade e justificação, que não podem limitar-se à enunciação do
direito como interpretado, dos fatos e da consequência prevista. Mais que isso, se a
metodologia define previamente cada um desses passos, ela também deve ser exposta e
justificada no espaço público.

De certa forma, a incerteza sempre fez parte do Direito. Como submissão à vontade do
juiz dentro da moldura normativa ou da textura aberta da lei, ou como aplicação de cláusulas
gerais e ponderação de normas conflitantes, a participação do intérprete jamais pode ser
suprimida integralmente. Mas o caráter inevitavelmente criativo da interpretação não lhe
confere imunidade a qualquer controle; trata-se de um elemento do sistema, que deve ser
absorvido e compatibilizado com as exigências do Estado democrático de Direito. Se a
Constituição é de todos, sua interpretação deve ser aberta e publicizada, assim como os meios
empregados para justificá-la. Não se ganha nada fingindo que não há casos difíceis ou que
não há participação do intérprete. Em compensação, perde-se muito, não apenas em
transparência, mas também em racionalidade.

Pois bem. O presente estudo se dedicará ao exame da interpretação das competências


legislativas. A ideia é justamente desenvolver parâmetros capazes de auxiliar na solução das
controvérsias federativas. Nesse sentido, e atento ao que se acaba de observar, será necessário

103
LARENZ, Karl. Metodologia..., cit., p. 293: “A metodologia não pode tratar de estabelecer regras rígidas, que só
precisariam de se seguir para caminhar com segurança na aplicação das normas jurídicas. A interpretação, e tudo o que ela
em si coenvolve, não é uma actividade que possa realizar-se somente de acordo com as regras estabelecidas; carece sempre
da fantasia criadora do intérprete. (...) As indicações metodológicas permitem na sua aplicação uma margem de livre
apreciação, do mesmo modo que a maioria das normas jurídicas. Tais indicações fornecem ajudas de orientação, possibilitam
o controlo de um curso de ideias, sobretudo para que se não passem por alto pontos de vista essenciais, e obrigam o intérprete
a prestar contas sobre o seu proceder. Mas quem pense que as deve seguir como escravo simplifica a questão em demasia”.
104
Seria naïve supor que parâmetros puramente dogmáticos pudessem controlar inteiramente a solução dos casos concretos,
notadamente quando difíceis ou polêmicos. Como registra a doutrina contemporânea, diversos fatores extrajurídicos – desde
a ideologia e os valores do juiz até a preocupação com a opinião pública – costumam influenciar as decisões judiciais, ainda
que a medida da sua interferência varie conforme as circunstâncias. Para um exame aprofundado do ponto, confira-se
BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: Direito e política no Brasil contemporâneo.
Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, v. 4, n. 16, pp. 3-42, out./dez. 2009.
41

estabelecer determinadas premissas materiais, aptas a funcionar como balizas para a


construção dessas decisões de segunda ordem. Isto é: para que se possam definir standards
adequados ao contexto das competências federativas, é indispensável que se compreenda
previamente o que é o Estado federal e como devem se comportar os juízes diante dos
problemas específicos que ele coloca. Esse é o objeto dos dois capítulos que se seguem.

1.2 O Estado federal

1.2.1 Introdução

As competências federativas são o coração do Estado federal. Nesse sentido, não se


podem compreender as primeiras sem uma prévia percepção do que seja o segundo. O
problema é que, no Brasil, acabou se tornando comum a impressão de que a “‘forma
federativa de Estado’ – elevada a princípio intangível por todas as Constituições da
República – não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de
Federação, mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou (...)”105. Em
outras palavras: a federação não corresponderia a uma categoria ideal, mas apenas à
conformação concreta adotada em cada país e em cada momento. Embora, em princípio,
correta, a afirmação deve ser lida com cautela.

A federação é, sim, um fenômeno real – um fato, por assim dizer 106. Surge,
historicamente, como a solução de compromisso que viabilizou a criação dos Estados Unidos
a partir das Treze Colônias britânicas da América do Norte. Posteriormente, o modelo ganhou
o mundo, incorporado por realidades profundamente distintas entre si. A maior consequência
disso foi que a ideia de federação acabou sofrendo modificações em cada lugar para a qual foi
importada. Mas essa circunstância, por si só, não é capaz de infirmar a existência de certos
traços fundamentais que caracterizam as federações, onde quer que elas estejam. Até porque,
sem eles, seria inviável sequer classificar os Estados como federais, já que a possibilidade de

105
STF, DJ 22 jun. 2007, ADI 2.024/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
106
CALMON, Pedro. Curso de teoria geral do Estado. 5. ed. rev. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958. p. 179: “É, portanto, a
federação, um fato, que dispensa explicação jurídica”.
42

diferenciar a forma federativa das demais pressupõe o reconhecimento de um conjunto de


caracteres distintivos que permitam reconhecê-la em meio às outras107. É precisamente a esse
conjunto de caracteres que corresponde o conceito de federação – e aqui reside o contraponto
necessário à assertiva transcrita acima: existe um conceito de federação que não se confunde
com o modelo específico adotado em cada Estado.

Tratando-se de um fenômeno real, que varia concretamente de país a país, é na


realidade política do mundo que se deve procurar o conceito de federação – e não na aceitação
pura e simples de conceituações teóricas prêtes à porter, que elejam esse ou aquele modelo
como o ideal de federação. O conceito que se busca não é, de fato, apriorístico ou ideal, mas –
embora recolha empiricamente seus traços distintivos – tampouco se confunde com as
diversas configurações adotadas ao redor do mundo. Torna-se necessário, por isso, encontrar
um caminho metodológico que leve em consideração todas essas questões, combinando os
elementos fáticos disponíveis com uma reflexão a seu respeito, em uma espécie de raciocíncio
circular 108. O que se procura, com ele, são as características peculiares ou exclusivas às
federações, bem como aquelas necessárias à forma federativa, cuja ausência a desnaturaria
em algo diverso.

Historicamente, a busca pelo conceito de federação foi turvada, de início, pela teoria
de Bodin sobre a soberania, que ainda dominava o pensamento político ocidental quando
promulgada a Carta dos EUA. Partindo dessa doutrina, os teóricos distinguiam apenas duas
entidades políticas: o Estado soberano, caracterizado pela existência de um poder único,
incontrastável e indivisível109, e as confederações, assim compreendidas as associações
permanentes entre os Estados. Diante desse quadro fechado, foram desenvolvidas diversas
teorias incluindo a federação ora em uma das classes, ora na outra110. Assim é que, para
alguns, ela não seria mais que um Estado soberano: ao unirem-se, os Estados renunciariam à
sua soberania em favor do novo ente central – algumas competências permaneceriam a cargo

107
Afinal, qualquer termo veicula um sentido mínimo, sem o qual a comunicação seria inviável. Nesse sentido, v.
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação..., cit., p. 178.
108
É o que defende KING, Preston. Federalism and federation. Baltimore: The Johns Hopkins University Press, 1982. p. 73.
109
Sobre as características da soberania, v. DALLARI, Dalmo. Elementos de teoria geral do Estado. 24. ed. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 81.
110
CARRÉ DE MALBERG, R. Teoría General del Estado. 2. ed. en español. 2. reimp. México: Fondo de Cultura
Económica, 2001. pp. 134 e 148-9.
43

das subunidades, mas o único soberano seria o ente central111. Em sentido oposto, havia
também quem sustentasse que a soberania permanecia com os entes locais, tratando-se, em
verdade, de uma confederação112. Negando a própria possibilidade de um Estado federal, essa
última corrente ganhou o nome de teoria da nulificação, servindo de lastro teórico para a luta
separatista do Sul na Guerra de Secessão dos EUA113.

Tributário dessa mesma tradição era o pensamento de Alexander Hamilton, exposto


em O Federalista. Aqui, porém, já se vislumbrava a inadequação do Estado federal à
bipartição inspirada em Bodin: segundo o autor, a federação decorreria de uma renúncia
parcial da soberania pelos Estados-membros, que teriam retido uma parte dela, cedendo outra
ao novo Estado federal (teoria da dupla soberania ou cossoberania)114. Como se vê, a
necessidade de conciliar a nova realidade da federação com a antiga doutrina da soberania não
prescindiu de uma pequena ruptura: afinal, como aceitar a coexistência de duas potências
soberanas (i.e., supremas) em um mesmo Estado115?

Ainda assim, é marcante o esforço, até então observado, para adequar a forma
federativa à teoria de Bodin. Os autores partiam de uma identificação equivocada entre
soberania e concentração do poder político – sinonímia própria de uma era que assistiu à
consolidação dos Estados nacionais. Apontando esse problema, Paul Laband demonstrou que
a circunstância de a federação implicar a perda da soberania pelos Estados-membros não lhes
retiraria seu caráter de Estado, garantido pelo exercício originário de autoridade (poder

111
Comentando o ponto, v. FERRARI, Sérgio. Op. cit., p. 41-42. Defenderam essa ideia autores como Le Fur e Borel, que –
segundo Eusebio de Queiroz Lima – sustentavam caber ao ente central delimitar as esferas de competência federal e estadual,
o que faria dele soberano e dos Estados-membros meras províncias descentralizadas e autônomas. A diferença entre a
federação e o Estado unitário seria apenas a autonomia dos Estados-membros, sendo esta compreendida como participação na
formação da vontade federal, seja pela representação invariavelmente paritária no Senado, seja pela sua necessária anuência
para as reformas da Constituição Federal (v. QUEIROZ LIMA, Eusebio de. Teoria do Estado. 7. ed. Rio de Janeiro: A Casa
do Livro, 1953. p. 181-2).
112
QUEIROZ LIMA, Eusebio de. Op. cit., p. 181: “A soberania dos Estados não se deslocou [para Calhoun]; apenas, para
certos fins, se concentrou numa única forma de manifestação de autoridade. A União não é um Estado, mas a simples
expressão de conjuntos dos Estados, que são as únicas entidades soberanas. Desde que a vida em comum já não corresponda
aos fins para que foi instituída, os Estados, a todo o tempo, serão livres para sair da união federal, segundo a fórmula: ‘o
acôrdo (a união federativa) foi feita para os Estados, e não os Estados para o acôrdo’”.
113
Ibid., loc. cit.
114
HAMILTON, Alexander. The Federalist no. 9. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. The
federalist papers. New York: Pocket Books, 2004. p. 58 (tradução livre): “A Constituição proposta, longe de implicar a
abolição dos governos estaduais, faz destes partes constitutivas da soberania nacional, ao lhes conceder direta representação
no Senado, e deixa em seu domínio algumas porções exclusivas e muito importantes do poder soberano. Isso corresponde
inteiramente, em todos os sentidos racionais dos termos, à ideia de um governo federativo”.
115
O ponto foi observado também por CARRÉ DE MALBERG, R. Op. cit., p. 142.
44

político)116. Desse modo, ao mesmo tempo em que se submeteriam ao ente central recém-
criado (este, sim, soberano), os Estados-membros subordinariam diretamente seus cidadãos117.
Desenvolvendo teoria semelhante, Verdross, Adamovich e Kunz deram um grande salto na
compreensão científica do Estado Federal, distinguindo o Estado, como fenômeno de Direito
Internacional – dotado de soberania –, e de direito interno – dotado de autonomia
constitucional118.

Apesar do desenvolvimento alcançado, remanesciam problemas, ainda relacionados às


consequências de considerar-se soberana a federação: seria o ente central, por isso, superior
aos periféricos? Quanto aos atos destes, não seriam expressão de poder político soberano? A
resposta de Kelsen a todas essas perguntas tornou-se o grande marco teórico no tema, ainda
empregado largamente no Brasil119. Utilizando-se da linguagem de sua teoria pura – que
identifica Estado e direito120 – o autor austríaco encontrava a peculiaridade do Estado federal
na coexistência de três ordens jurídicas: as ordens locais, constituídas pelos Estados-
membros; a ordem central, correspondente à União; e uma ordem total (ou global), da qual as
demais extraem as suas competências121. De todas, somente a última seria soberana –
manifestação da competência suprema (Kompetenzhoheit)122 –, identificada com o Estado no
plano internacional123. Como consequência, o “Estado total” exerceria suas atribuições, por

116
Assim, ao contrário das províncias de um Estado unitário descentralizado, os Estados-membros não exerceriam um poder
delegado, outorgado ou concedido. V. QUEIROZ LIMA, Eusebio de. Op. cit., p. 182.
117
KLEINSCHMIDT, Harald. The nemesis of power: a history of international relations theories. London: Reaktion, 2000. p.
175; FERRARI, Sérgio. Op. cit., p. 42; CARRÉ DE MALBERG, R. Op. cit., p. 105.
118
FERRARI, Sérgio. Op. cit., p. 42.
119
A teoria kelseniana foi referida expressamente, e.g., em recente acórdão do STF (DJ 28 set. 2007, ADI 2.995/PE, Rel.
Min. Celso de Mello).
120
KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. 4. ed. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Malheiros, 2005
(Justiça e Direito). p. 261 e ss.
121
Ibid., p. 452: “As normas centrais formam uma ordem jurídica central por meio da qual é constituída uma comunidade
jurídica central parcial que abarca todos os indivíduos residentes dentro do Estado federal. Essa comunidade parcial
constituída pela ordem jurídica central é a ‘federação’. Ela é parte do Estado federal total, assim como a ordem jurídica
central é parte da ordem jurídica total do Estado federal. As normas locais, válidas apenas para partes definidas do território
inteiro, formam ordens jurídicas locais por meio das quais são constituídas comunidades jurídicas parciais. (...) O Estado
federal, a comunidade jurídica total, consiste, assim, na federação, uma comunidade jurídica central, e nos Estados
componentes, várias comunidades jurídicas locais”.
122
CALMON, Pedro. Op. cit., p. 180: “A idéia de soberania foi substituída pela de competência. Competência das
competências – eis o supremo poder estatal. (...) A competência das competências (Kompetenzhoheit) não é do Estado
federal, mas da ‘comunidade total’”.
123
Até porque, para ele, soberania nada mais é que a expressão da unidade de uma ordem jurídica. V. DALLARI, Dalmo.
Elementos.., cit., p. 79.
45

intermédio da União ou dos Estados-membros, nos termos de uma repartição constitucional


de competências124.

Após essa viagem histórica, puderam-se estabelecer algumas convenções básicas a


respeito da federação. São elas: (i) o Estado federal (“global”) é dotado de soberania; (ii) os
Estados-membros não são soberanos, mas exercem poder político em caráter originário – i.e.,
a título próprio, sem se falar em delegação; (iii) é a Constituição do Estado federal que
delimita as esferas de atuação da União e dos Estados-membros, atribuindo-lhes
competências. Após o desenvolvimento de estudos a partir desses traços fundamentais, a
doutrina tradicional aponta como características do Estado federal a autonomia e a
participação, que se desdobram em uma série de elementos específicos. Convém examiná-las
mais detidamente.

1.2.2 A autonomia

O pacto federativo cria um único Estado soberano 125-126. Essa afirmação já é suficiente,
por si só, para distinguir a federação de uma série de outros arranjos, quais sejam:
(i) as confederações: associações voluntárias entre Estados soberanos, dotadas de
personalidade jurídica derivada e fundadas no direito internacional público 127;

124
QUEIROZ LIMA, Eusébio de. Op. cit. p. 183: “Entre o Estado central e os Estados-membros não pode haver qualquer
relação de subordinação ou de dependência. A suprema competência (Kompetenzhoheit) não pertence nem ao primeiro, nem
aos últimos; reside na comunidade total. O Estado central e os Estados-membros são, mais pròpriamente, dois sistemas
harmônicos de órgãos, pelos quais a ação do Estado global se realiza. No Estado total, há funções de caráter geral, que a
constituição total atribui à União, e funções de caráter local, que atribui aos Estados”.
125
Uma questão terminológica. No presente estudo, optou-se por empregar o termo Estado na sua acepção lata, que não
inclui a soberania como nota essencial do conceito. Assim, o Estado, para os fins deste estudo, considera-se formado por três
elementos: (i) o povo – conjunto de pessoas vinculadas a um Estado pela nacionalidade; (ii) o território – base geográfica
dentro de cujos limites se exerce, legítima e originariamente, o poder estatal; e (iii) o poder político – poder originário de
mando (conforme JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Buenos Aires: Albatros, [19–]. p. 322). A respeito dos
elementos do Estado, v., dentre outros, DUPUY, René-Jean. O Direito Internacional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 34 e ss.;
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 70; AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do
Estado. 4. ed. 3. imp. Rio de Janeiro; Porto Alegre; São Paulo: Globo, 1966. p. 21-2.
126
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos.., cit., p. 257: “A união [em uma federação] faz nascer um novo Estado e,
concomitantemente, aqueles que aderiram à federação perdem a condição de Estados”; MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado
e da Constituição. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 150: “Estados compostos, as federações e as uniões reais são, do
mesmo passo, associações de Estados cuja integração orgânica promovem. São as mais intensas das associações de Estado
que é possível encontrar; as que conduzem ao aparecimento de novos Estados”. As uniões reais serão objeto de algumas
considerações mais adiante.
127
Sobre as confederações, v. QUEIROZ LIMA, Eusebio de. Op. cit., p. 175 e ss.; CALMON, Pedro, Op. cit., p. 167 e ss.;
BONAVIDES, Paulo. Ciência política, cit., p. 179 ss.; AZAMBUJA, Darcy. Op. cit., p. 367 e ss.; MIRANDA, Jorge. Op.
cit., p. 150; e LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Pressupostos materiais e formais da intervenção federal no Brasil. São
46

(ii) a união pessoal: ligação precária entre Estados que, por coincidência, designaram
uma mesma pessoa para a Chefia de Estado128;
(iii) os Estados associados, vassalos ou protetorados: embora independentes,
conservam laços intensos com outros Estados129; e
(iv) as comunidades territoriais dependentes130: entidades peculiares, situadas a meio
caminho entre a incorporação e a completa independência131;

Como há apenas uma pessoa jurídica de direito internacional nas federações, as


relações entre os entes que a compõem e as competências de cada um deles são questões

Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. pp. 13-14. Como aponta esse último autor, a confederação precedeu a formação do
Estado federal em países como a Suíça e os EUA.
128
MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 306. Um exemplo de união pessoal ocorreu entre o Reino Unido e o Eleitorado de
Hanover, a partir de 1714. Em 1837, com a subida ao trono britânico da Rainha Vitória, impedida de reinar em Hanover pela
lei sálica, terminou a união pessoal.
129
Segundo MELLO, Celso D. de Alburquerque. Curso de Direito Internacional Público. v. 1. 15. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. p. 385, o “Estado associado é um eufemismo para designar o Estado protegido de outrora”, fazendo referência
à figura do protetorado, relação pela qual um Estado (protetor) subordina outro (protegido), obrigando-se a protegê-lo (Ibid.,
p. 381). Um exemplo atual de Estado associado é o Principado de Mônaco, vinculado à França nos termos de um tratado de
1918, revisto em 2002, que determina ao Principado a condução de sua política externa em conformidade com os interesses
políticos, militares, navais e econômicos da França.
130
A expressão é utilizada por MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 147. Na doutrina, também se encontra o termo federacy, o qual,
contudo, não tem contornos conceituais nítidos: para alguns, fala-se de federacy quando um Estado unitário estabelece uma
relação (quase) federal com uma determinada região, mantendo o resto do território sob poder central exclusivo (STEPAN,
Alfred. C. Federalism and democracy: Beyond the U.S. model. Journal of Democracy, Baltimore, v. 10, n. 4, p. 20, out.-dez.
1999); já outros afirmam que se trataria, aqui, da vinculação entre um Estado maior e um menor, cuja dissolução dependeria
de um acordo entre ambos – em oposição à figura do Estado associado, cujo vínculo poderia romper-se unilateralmente
(ELAZAR, Daniel J. Exploring federalism. Tuscaloosa: The University of Alabama Press, 2006. p. 55; WATTS, Ronald L.
Comparing federal systems. 2nd edition. Montreal; Kingston: McGill-Queen’s University Press, 1999. p. 8). Ocorre que a
primeira definição corresponde a um tipo de Estado – e não de associação de Estados –, que se convencionou chamar de
Estado regional parcial (parcial porque nem todo o território é dividido em regiões autônomas), como referido por
MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 145. Por sua vez, a segunda definição é inadequada por incluir, sob uma mesma rubrica, tanto
as comunidades territoriais dependentes como os mencionados Estados regionais parciais, misturando associações de Estados
e Estados únicos – e.g., Daniel J. Elazar, na obra citada (pp. 55-56), considera os Açores e a Ilha de Man como federacies,
respectivamente vinculadas a Portugal e ao Reino Unido, muito embora haja diferenças constitucionais relevantes entre as
figuras (os Açores são uma região autônoma incorporada a Portugal; já a Ilha de Man, como se verá abaixo, não constitui
parte integrante do Reino Unido).
131
Exemplos de comunidades territoriais dependentes são Porto Rico, em relação aos EUA, e as Crown dependencies, em
relação ao Reino Unido. Com efeito, a Comunidade de Porto Rico não constitui um Estado-membro da federação
estadunidense, nem um território a caminho de tornar-se um Estado-membro (EUA. Suprema Corte. Downes v. Bidwell, 182
U.S. 244, 341-2 [1901], White, J., concurring; Calero-Toledo et al. v. Pearson Yacht Leasing Co., 416 U.S. 663, 671 [1974]).
Já as Crown dependencies são três: a Ilha de Man e os Bailiados de Jersey e Guernsey. Nenhuma delas faz parte do Reino
Unido (nem da União Europeia), sendo vinculadas diretamente, por antigos laços feudais, à Coroa britânica. Sobre elas, v. a
decisão da CORTE PERMANENTE DE ARBITRAGEM no litígio entre o Reino Unido e a França a respeito da delimitação
da plataforma continental (transcrita em International legal materials, nº 18, pp. 441-442, paras. 184-186); REINO UNIDO.
Department for Constitutional Affairs (Crown Division, Crown Dependencies Branch). Background briefing on the Crown
Dependencies: Jersey, Guernsey and the Isle of Man. June 2006. Disponível em:
<http://www.dca.gov.uk/constitution/crown/bg-info-crown-dependencies.pdf>. Acesso em: 1º.nov.2008.
47

domésticas132 – tanto assim que a responsabilidade internacional por atos das subunidades é
imputada diretamente ao Estado federal133.

Situado na ordem jurídica interna, o pacto federativo se materializa em uma


Constituição, escrita, rígida e suprema 134, que garante e delimita, ela própria, as esferas de
competência atribuídas a cada ente da federação135. Na expressão de Kelsen, a Carta Federal é
a expressão da competência das competências136, distribuindo territorialmente o exercício do
poder político entre entidades diversas 137 – um ente central (União), cujo território se confunde
com aquele do Estado total; e entes periféricos (Estados, Distrito Federal, Províncias,
Cantões, Municípios), que exercem seu poder em parcelas dessa área geográfica. Dessa
forma, as subunidades da federação são dotadas de competências próprias, que não lhes são
atribuídas por delegação, mas por determinação constitucional (competências originárias)138.
Justamente por isso, não existe, nem pode existir, hierarquia entre os entes federativos 139,
qualquer que seja a sua abrangência 140.

132
MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 150.
133
BROWNLIE, Ian. Principles of Public International Law. 6th ed. Oxford: Oxford University Press, 2003. p. 433;
MELLO, Celso D. de Alburquerque. Op. cit., p. 375; CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso
Garrido y Baigorria v. Argentina, Sentença de 27 de agosto de 1998, § 46: “(...) un Estado no puede alegar su estructura
federal para dejar de cumplir una obligación internacional”; COMISSÃO FRANCO-MEXICANA DE RECLAMAÇÕES,
Estate of Hyacinthe Pellat (France) v. United Mexican States, Decisão nº 34, de 7 de junho de 1929. In: ONU. Reports of
international arbitral awards – Recueil des sentences arbitrales. v. V. p. 535.
134
WATTS, Ronald. Comparing federal systems, cit., p. 100.
135
BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional brasileiro: o problema da federação. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p.
25; WATTS, Ronald. L. Federalism, federal political systems, and federations. Annual Review of Political Science, n. 1, p.
124, 1998.
136
MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 152.
137
V. AUSTRÁLIA. High Court. Austin v. Commonwealth, [2003] HCA 3; 215 CLR 185; 195 ALR 321; 77 ALJR 491 (5
February 2003), par. 207 (tradução livre): “A soberania de uma nação federal é ‘dividida em uma base territorial’”.
138
V. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo, cit., p. 85. É isso que diferencia a descentralização
política do federalismo da descentralização verificada em alguns Estados unitários, que envolve “tão-somente o exercício de
prerrogativas por parte de grupos que, ao exercitá-las, não cortam todavia os laços de dependência que os prendem ao poder
central, quanto à atividade exercida, nem fraturam tampouco a unidade desse mesmo poder” (BONAVIDES, Paulo. Op. cit.,
p. 167).
139
A soberania é um atributo do Estado total. No plano interno, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são
simplesmente “todos autônomos”, nos termos do art. 18 da CRFB. Assim, embora atue no plano internacional, a União não
exerce soberania sobre os entes periféricos. V. BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional brasileiro, cit., p. 18;
ZIMMERMANN, Augusto. Teoria geral do federalismo democrático. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 43;
ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 511. Uma analogia
interessante pode ser feita com o princípio da unidade e indivibilidade da Coroa, aplicado no Império Britânico, através de
mais uma referência à jurisprudência australiana. V. AUSTRÁLIA. High Court. Amalgamated Society of Engineers v.
Adelaide Steamship Co Ltd (Engineers’ Case), (1920) 28 LR 129, oportunidade em que se destacou: “Embora a Coroa seja
uma e indivisível por todo o Império, seu poder legislativo, executivo e jurisdicional é exercido por diferentes agentes em
diferentes localidades, ou para diferentes propósitos na mesma localidade, de acordo com o direito comum ou estatutário que
limite a Coroa (...). O Ato 63 & 64 Vict. c. 12, que estabelece a Constituição Federal da Austrália, tendo sido aprovado pelo
Parlamento Imperial para o fim expresso de regular o exercício real do poder legislativo, executivo e jurisdicional em toda a
Austrália, é, por sua força própria inerente, vinculante para a Coroa até o limite da sua aplicabilidade” (tradução livre).
140
O ponto é confirmado por ELAZAR, Daniel J., Exploring federalism, cit., pp. 34-38.
48

As competências federativas vão muito além do plano burocrático ou administrativo,


traduzindo uma verdadeira descentralização política 141. Disso resulta a convivência de uma
pluralidade de centros de poder político, de tal modo que, sobre um mesmo território, incidem
duas ou mais ordens jurídicas142: a do ente central e aquela(s) do(s) ente(s) periférico(s) 143.
Nesse sentido, a convivência com a diversidade é uma das marcas do Estado federal, que se
estrutura de forma a permitir a coexistência e a implementação de políticas diversas 144.

O feixe de competências de cada entidade nada mais é que o conteúdo da autonomia


federativa145. Nas palavras de Luís Roberto Barroso, trata-se da “faculdade que possui
determinado ente de traçar as normas de sua conduta, sem que sofra imposições restritivas
de ordem estranha”146. Vale dizer: atribuir autonomia aos entes federativos é o mesmo que
reconhecer a cada um deles um espaço próprio de atuação, livre da ingerência dos demais.
Essa autonomia se desdobra em três prerrogativas 147:

Auto-organização significa que cada uma das entidades componentes do


Estado federal pode elaborar sua própria Constituição dispondo sobre o
mecanismo de seus órgãos de ação política 148.
141
V. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. rev. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 453;
FERRARI, Sérgio. Op. cit., pp. 45-46; JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2006. pp. 99-100.
142
A unidade do ordenamento do Estado global é assegurada pelo respeito à Constituição Federal (ordem global).
143
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 103. Essa superposição é o que diferencia as
federações das chamadas uniões reais, que resultam da fusão de dois Estados, que passam a ser um só do ponto de vista
internacional, através do compartilhamento de determinados órgãos constitucionais (e.g., um rei comum), mas retêm
autonomia para decidir, sozinhos, todas as questões que não envolvam esses órgãos comuns. V. MIRANDA, Jorge. Op. cit.,
p. 151.
144
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo, cit., p. 50.
145
HORTA, Raul Machado. Repartição de competências e autonomia do Estado-membro. In: Estudos de direito
constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. pp. 363-364.
146
BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional brasileiro, cit., p. 23.
147
O trecho trascrito adiante é de BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional brasileiro, cit., p. 23. Fazendo referência
aos três atributos, v., ainda, FERRARI, Sérgio. Op. cit., pp. 49-50; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 828.
148
Na Índia, os Estados-membros “não têm o poder de elaborar ou de modificar sua própria Constituição” (BANERJEA,
B.N. Le fédéralisme dans la Constitution Indienne. Revue Française de Science Politique, vol. 1, n. 3, p. 339, 1951), já que a
Constituição Federal indiana, além de Carta da União, funciona também como Carta dos Estados – ela reserva nada menos
que 85 artigos à disciplina dos Estados-membros, chegando a tratar das minúcias do processo legislativo estadual. Como
consequência, ou bem a Índia não é um Estado federal, ou bem a prerrogativa de auto-organização deve ser interpretada
simplesmente como uma proibição de que os entes parciais determinem a organização dos demais. A segunda solução parece
mais adequada, já que o tratamento do tema pela Constituição Federal, expressão da “competência das competências”, não
pode ser considerado uma intervenção heterônoma em sentido mais estrito.
Ademais, nem sempre a prerrogativa de auto-organização se desdobra no poder de editar uma Constituição local,
compreendida como um documento formal e rígido em relação ao direito ordinário editado pelo ente periférico. No Canadá,
por exemplo, as Províncias, em geral, não possuíam uma Constituição escrita, conforme levantamento de 2004. A razão para
tanto estaria na incorporação da tradição britânica de constituição não-escrita e flexível, segundo informações de MORTON,
49

Autogoverno implica na garantia assegurada ao povo, nas unidades federadas,


de exercer o direito de escolha de seus dirigentes, através de eleições, e de
editar, por seus representantes, as leis reguladoras da gestão da coisa pública,
no âmbito de seus poderes.
Autoadministração é a capacidade de assegurada aos estados de possuir
administração própria, ou seja, a faculdade de dar execução própria às leis
vigentes e de buscar, por meios próprios, realizar o bem comum 149.

Mas a autonomia seria meramente nominal se os entes não dispusessem de recursos


financeiros próprios para executar as tarefas que lhes cabem, dependendo integralmente de
transferências voluntárias dos demais 150. Assim, é indispensável que todos os entes da
federação contem com receitas próprias, decorrentes da exploração de seus próprios bens e
serviços, da tributação ou da repartição obrigatória de receitas. Fala-se, aqui, então, em
autonomia financeira151.

Em suma: a federação é um Estado que se caracteriza por uma repartição territorial do


poder político, fundada e garantida por uma Constituição escrita, suprema e rígida. Nessa
linha, cada ente federativo, central ou periférico, é dotado de autonomia para tomar suas

F.L. Provincial Constitutions in Canada. Conference on “Federalism and Sub-national Constitutions: Design and Reform”.
Center for the Study of State Constitutions, Rockefeller Center, Bellagio, Italy. March 22-26, 2004. Disponível em:
<http://www-camlaw.rutgers.edu/statecon/subpapers/morton.pdf>. Acesso em: 8 nov. 2008. Nada obstante, o poder de auto-
organização é garantido pela seção 45 da Constituição canadense (Constitution Act, 1982).
149
Quanto à autoadministração, deve-se acentuar que ela inclui, ainda, a gestão própria dos bens e dos serviços públicos que
cabe a cada ente prestar, bem como a admissão dos seus funcionários e a definição da relação jurídica entre estes e o Estado
(regime jurídico), a criação e a estruturação de órgãos administrativos e de pessoas jurídicas, de direito público ou privado.
V. CLÈVE, Clèmerson Merlin; PEIXOTO, Marcela Moraes. O Estado brasileiro: algumas linhas sobre a divisão de poderes
na federação brasileira à luz da Constituição de 1988. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 26, n. 104, pp. 26-27,
out./dez. 1989; e STF, DJ 24 ago. 2007, ADI 104/RO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, onde se lê que está compreendida “na
esfera de autonomia dos Estados a anistia (ou o cancelamento) de infrações disciplinares de seus respectivos servidores (...)”.
150
A afirmação é unânime na doutrina. V. BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional brasileiro, cit., p. 23;
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos.., cit., p. 259; LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Op. cit., pp. 17-18; FERRARI,
Sérgio. Op. cit., pp. 50-52; BORGES NETTO, André Luiz. Competências legislativas dos Estados-membros. São Paulo, RT,
1999. pp. 51-52. Na jurisprudência, um registro interessante foi feito pelo Tribunal Constitucional Federal da ALEMANHA,
no caso dos Subsídios Financeiros (1975), 39 BVerfGE 96. Na ocasião, destacou o Tribunal que “a constituição de um
Estado federal exige uma repartição estável de receitas públicas (public funds), particularmente de receitas tributárias, entre
os governos federal e estaduais. Isso é assim porque recursos monetários que vão do orçamento federal para os Estados a fim
de [realizar] interesses estaduais (for state matters) tornam os Estados dependentes do governo federal e, por isso, interferem
na autonomia dos Estados” (tradução livre a partir de KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence of the Federal
Republic of Germany. 2nd edition, revised and expanded. Durham and London: Duke Universtiy Press, 1997. pp. 93-4).
151
Todas as figuras mencionadas contribuem para a autonomia financeira dos entes federativos. Nada obstante, pode-se supor
que é necessário atribuir aos entes um mínimo de receitas tributárias próprias. Afirma-se isso por duas razões. Em primeiro
lugar, não se concebe hoje que o Estado atue somente com base na exploração de seu próprio patrimônio. Ao menos desde a
consagração do chamado Estado Fiscal, o tributo se afirmou historicamente como fonte essencial de recursos para o Poder
Público (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, cit., pp. 7-8). Em segundo lugar, a transferência
obrigatória das receitas, embora muito importante, não dá ao ente ao qual se distribuem os recursos o poder de determinar a
quantidade da arrecadação, de modo que ele acaba assumindo uma posição passiva em relação à política tributária da
entidade cuja receita se distribui. Não é difícil ilustrar o que se acaba de dizer. No Brasil, e.g., a opção da União de baixar as
alíquotas dos impostos sobre a renda e sobre produtos industrializados, elevando as das contribuições sociais, seria desastrosa
para boa parte dos entes periféricos, já que o produto da arrecadação daqueles é distribuído por Estados e Municípios, ao
contrário do que ocorre com o produto da arrecadação destas últimas (CRFB, arts. 157, I; 158, I; 159, I e II).
50

próprias decisões e realizar suas atividades, observados os limites impostos pela Carta
Federal. Essa autonomia se traduz no feixe de competências atribuído a cada entidade.

1.2.3 A participação

Tendo em vista o modelo original dos EUA, diversos autores afirmam que seria
essencial à federação a participação dos entes locais na formação da vontade do ente central.
Isso se materializaria, principalmente, na representação dos entes periféricos em um órgão
específico do Legislativo federal – em geral chamado de Senado. Para essa linha, portanto, o
bicameralismo constituiria elemento fundamental das federações 152. Outros autores, porém,
sublinham que a participação seria uma característica comum, embora não essencial ao
conceito do Estado federal153, enquanto uma terceira corrente sustenta que fundamental é
apenas a garantia da representação regional no Legislativo federal, o que pode se dar ou não
por meio de uma segunda câmara154.

Há, pelo menos, três problemas em enxergar essa participação como um elemento
indispensável à caracterização do Estado federal. Em primeiro lugar, nem o bicameralismo 155
nem a representação regional156 são peculiaridades das federações. Isso, porém, não seria um
obstáculo à inclusão da participação no conceito de Estado federal, desde que se cuidasse de
um elemento universalmente adotado pelas federações. Ocorre, porém – e já em segundo

152
O raciocínio se funda no pensamento de Borel e Le Fur, exposto supra (v. nota nº 111), e é defendido por DALLARI,
Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, cit., p. 259; SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo, cit., pp. 102-103; BONAVIDES, Paulo. Ciência Política, cit., p. 201; BURGESS, Michael. Comparative
federalism: theory and practice. London; New York: Routledge, 2006. p. 204; MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 309;
AZAMBUJA, Darcy, Op. cit., pp. 375-376; BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo. Rio de
Janeiro: Forense, 1986. pp. 50 e 51; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2005.
p. 246; LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho, 1986. p. 358.
153
BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional brasileiro, cit., p. 27; ZIMMERMANN, Augusto. Op. cit., p. 120 ss.
Essa orientação é sugerida, ainda, pelo Min. Sepúlveda Pertence em seu voto na ADI 2.024 MC/DF (STF, DJ 1º dez. 2000).
154
KING, Preston. Op. cit., pp. 94-95; MARTINS, Cristiano Franco. Princípio federativo. Revista de Direito da Associação
dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. XIX – Federalismo, pp. 16-17, 2008.
155
O precursor desse sistema foi um Estado unitário – a Inglaterra –, que o instituiu como forma de composição de poder
entre a aristocracia, representada na Câmara dos Lordes, e a burguesia e (mais tarde) o operariado, cujos representantes
ocupam a Câmara dos Comuns (BONAVIDES, Paulo. O Senado e a crise da federação. Revista Forense, Rio de Janeiro, n.
72, v. 255, p. 149, jul./set. 1976). Aliás, segundo informações de Pedro Robson Pereira Neiva, 70% (setenta por cento) dos
Estados com Legislativos bicamerais são unitários (Os determinantes da existência e dos poderes das Câmaras Altas:
federalismo ou presidencialismo? DADOS – Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, v. 49, n. 2, p. 277, 2006).
156
Na França da Vª República – um Estado unitário – cabe ao Senado garantir a representação das “comunidades territoriais”
da República (FRANÇA. Constituição, art. 24).
51

lugar –, que há uma variedade tão grande na seleção e na composição das Câmaras Altas que
o perfil e as atribuições da Câmara Alta se alteram substancialmente em cada Estado 157. Em
alguns casos, a repartição dos assentos é paritária (Brasil 158; EUA159); já em outros, não há
paridade (Alemanha160, Áustria161 e Suíça162)163. Além disso, há Estados em que os Senadores
são nomeados pelos próprios entes periféricos (Alemanha 164, Áustria165, África do Sul166,
Rússia167), enquanto, em outros, há eleição direta para os membros da Câmara Alta (Brasil 168,
Argentina169, México 170, Austrália171, EUA172). Nem no primeiro nem no segundo grupo, o
Canadá segue uma linha independente, inspirado na Câmara dos Lordes britânica 173: os
Senadores são nomeados pelo Governador-Geral, representante do monarca 174. Já no
Paquistão175 e na Índia176, adotou-se um modelo híbrido, em que uma parte dos membros da
Câmara Alta é composta por delegados dos Estados, enquanto a outra é eleita diretamente ou
nomeada pelo Executivo. Diante de tamanha variedade, torna-se (no mínimo) difícil dizer que
o Senado é uma instituição compartilhada pelas federações. Apesar do nome, todos esses
órgãos têm muito pouco em comum.

157
Como anota WATTS, Ronald. Comparing federal systems, cit., p. 92, “embora a maior parte das federações acreditou ser
necessário estabelecer Legislativos federais bicamerais, existe uma enorme variação entre elas quanto ao método da seleção
dos membros, à composição e aos poderes da segunda câmara, e consequentemente, seu papel” (tradução livre).
158
CRFB, art. 46, § 1º.
159
EUA. Constituição, art. 1º, seção nº 3. Além disso, a Constituição de 1787 garante que nenhum Estado será privado, sem
seu consentimento, do igual sufrágio no Senado (art. 5º).
160
ALEMANHA. Lei Fundamental, art. 51.
161
ÁUSTRIA. Constituição, art. 34.
162
SUÍÇA. Constituição, art. 150 (2).
163
WATTS, Ronald. Comparing federal systems, cit., p. 95: “Muitas vezes se presume que a igualdade na representação
estadual na segunda câmara federal é a regra nas federações. No entanto, em apenas duas das segundas câmaras federais, das
dez federações analisadas (...), os Estados estão igualmente representados. São os senados dos Estados Unidos e da Austrália”
(tradução livre).
164
ALEMANHA. Lei Fundamental, art. 51 (1).
165
ÁUSTRIA. Constituição, art. 35 (1).
166
ÁFRICA DO SUL. Constituição, art. 60 (1).
167
RÚSSIA. Constituição, art. 95 (2).
168
CRFB, art. 46.
169
ARGENTINA. Constituição, art. 54.
170
MÉXICO. Constituição, art. 56.
171
AUSTRÁLIA. Constituição, seção nº 7 (1).
172
EUA. 17ª Emenda à Constituição.
173
O ponto é objeto de crítica por THIEBAUT-PORTIER, Nicole. Le fédéralisme au Canada: perspectives d’évolution.
Revue Internationale de Droit Comparé, vol. 20, n. 4, p. 720, oct./déc. 1968.
174
CANADÁ. Constitution Act , seção nº 24.
175
PAQUISTÃO. Constituição, art. 59 (1).
176
ÍNDIA. Constituição, art. 80 (1).
52

Em terceiro lugar, boa parte da doutrina vem questionando a representatividade dos


Estados pelo Senado 177: teriam saído de cena os interesses estaduais, dando lugar às
orientações dos partidos políticos, muitas vezes organizados em plano nacional, como ocorre
no Brasil178. Além disso, como destaca Larry Kramer, ainda que o Senado servisse de veículo
para os interesses dos Estados, o fato é que – como agentes políticos da União – os Senadores
não teriam qualquer incentivo para resguardar as competências estaduais. Como dependem do
apoio da população local, eles prefeririam tomar para si a tarefa de prestar determinados
serviços, por meio do governo federal, em vez de dividir o crédito com os governos locais 179.

Diante de tudo isso, se não há dúvida quanto à inserção da autonomia constitucional


no núcleo do pacto federativo 180, o mesmo não se pode dizer quanto à participação dos entes
periféricos na formação da vontade federal181. É, no mínimo, questionável que essa
participação constitua um elemento essencial do conceito de federação.

177
É interessante, sobre o tema, conferir o estudo empírico de NEIVA, Pedro Robson Pereira. Op. cit., pp. 282-3. Segundo o
autor, embora o federalismo seja um fator muito relevante para a opção por um sistema bicameral, são outros os
determinantes da importância da Câmara Alta, assumindo relevo especial a adoção do sistema presidencialista. Por isso,
conclui (loc. cit.): “Isso nos leva a duvidar que tais casas legislativas, nos sistemas federativos, sejam efetivamente
representantes dos estados, pois, quando são fracas, pouco podem fazer neste sentido. Em vez de evitar que os estados
grandes sufoquem os pequenos, como diziam os federalistas, é possível que elas funcionem no sentido de evitar que eles
sufoquem a União”. Sobre o ponto, veja-se a interessante observação de CARRÉ DE MALBERG, R. Op. cit., p. 119: “na
Suíça e nos Estados Unidos, onde os membros do Conselho dos Estados e os senadores votam livremente, e onde inclusive os
votos dos dois enviados de um mesmo Estado podem contradizer-se e, por isso, neutralizar-se, não se pode dizer que os
Estados particulares, por mediação da segunda Câmara, tenham uma participação real e direta na vontade federal”. E
continua (p. 120, nota nº 16): “Para que os Estados federados participem realmente, ou diretamente, na potestade federal é
preciso que intervenham no exercício de tal potestade, ou bem por seus próprios órgãos, povo, legislatura ou governo, ou
bem por mandatários designados e instruídos por aqueles. Se o Estado particular se limita a concorrer na criação de órgãos
federais que logo, com plena independência em relação a ele, tomarão decisões que a Constituição federal deixa em sua
competência, só resulta para o Estado particular uma participação indireta na potestade do Estado federal, sem que se possa
dizer que a assembleia composta de membros que foram somente nomeados pelos Estados seja uma assembleia
representativa desses” (tradução livre).
178
Apontando a questão, v. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 484; MENDES, Gilmar
Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 831; LOEWENSTEIN, Karl. Op. cit., p. 359; BERCOVICI, Gilberto.
Dilemas do Estado federal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004 (Estado e Constituição; 3). pp. 85-6;
ZIMMERMANN, Augusto. Op. cit., pp. 79-80.
179
Dessa forma, os Senadores e as autoridades estaduais não seriam aliados, mas inimigos que disputariam “o apoio e a
gratidão” da população local. V. KRAMER, Larry D. Putting the politics back into the political safeguards of federalism.
Columbia Law Review, New York, vol. 100, p. 223, 2000.
180
Nesse sentido, apontando a autonomia e a repartição de competências como o núcleo da federação, v. LEWANDOWSKI,
Enrique Ricardo. Op. cit., p. 16; ANDERSON, George. Federalismo: uma introdução. Rio de Janeiro: FGV, 2009. p. 20.
181
O mesmo raciocínio não se aplica, porém, quando se trata da reforma da Constituição. Como se trata do exercício da
“competência das competências”, seu exercício não pode estar exclusivamente nas mãos de qualquer dos entes federativos.
V. MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 303; WATTS, Ronald. Comparing federal systems, cit., pp. 101-102 (tradução livre): “a
constituição escrita, ao menos no que diz respeito à definição e afeta os poderes relativos das esferas de governo, não pode
ser emendada unilateralmente por apenas uma esfera de governo, já que isso potencialmente subordinaria a ela o outro nível
de governo”; CANADÁ. Suprema Corte. Re: Resolution to amend the Constitution, [1981] 1 S.C.R. 905-906, 909: “O
princípio federativo não é compatível [cannot be reconciled] com um estado de coisas no qual a modificação dos poderes
legislativos provinciais pode ser alcançada pela atuação unilateral das autoridades federais. De fato, ofenderia ao princípio
federativo que ‘uma mudança radical ... (da) constituição (fosse) tomada por requerimento de maioria simples dos membros
53

Pois bem. Feitas essas observações, pode-se retomar a afirmação do Min. Sepúlveda
Pertence, reproduzida no início do capítulo, no sentido de que a “‘forma federativa de Estado’
(...) não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação, mas,
sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou (...)”182. Se é verdade que
não se pode importar a Constituição de outra federação – digamos, dos EUA – para interpretar
as competências conferidas aos entes federativos no Brasil, também é correto afirmar que os
Estados federais compartilham alguns elementos fundamentais, a despeito das suas diferenças
concretas. Acima se viu que esses elementos se condensam, ao menos, na ideia de que, em
uma federação, os entes são dotados de autonomia constitucional. Trata-se aqui,
naturalmente, apenas das linhas fundamentais de um Estado federal; esse quadro geral é
preenchido de diferentes formas, segundo os anseios, preferências e interesses de cada país.
Disso resultam diferentes tipos de federações, reunidas pela doutrina em variadas
classificações. Tendo em vista a importância de algumas dessas categorias para o presente
estudo, convém repassá-las brevemente.

1.2.4 Classificação, cooperação e caráter dinâmico das federações

Como mencionado, a conformação concreta dos Estados federais pelo mundo varia
bastante: há federações republicanas (EUA, Rússia) e monárquicas (Canadá, Malásia);
desenvolvidas (Suíça, Alemanha) e em desenvolvimento (México, Argentina);
presidencialistas (Brasil, Venezuela) e parlamentaristas (África do Sul, Austrália); dentre
muitas outras classificações possíveis e imagináveis. De todo modo, a doutrina costuma
diferenciá-las segundo três critérios principais, especificamente voltados à análise da forma
federal de Estado.

Fala-se, em primeiro lugar, em federalismo por agregação ou por desagregação.


Correspondem ao primeiro tipo as federações formadas pela união de diversos Estados até
então soberanos. Esse foi o caso dos EUA, da Alemanha e da Suíça. Por sua vez, o segundo

da Câmara dos Comuns e do Senado canadenses’ (Report of Dominion Provincial Conference, 1931, p. 3)” (tradução livre).
No Brasil, a participação dos Estados é tímida e se exerce pela via do art. 60, III, da Constituição Federal.
182
STF, DJ 22 jun. 2007, ADI 2.024/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
54

tipo designa as federações formadas pela transformação de um Estado regional ou unitário em


federal ao atribuir-se autonomia constitucional às subunidades territoriais 183. O Brasil é um
exemplo de federação criada por desagregação: com o Decreto nº 1/1889 e a Constituição de
1891, as antigas províncias do Império tornaram-se Estados-membros, ganhando autonomia
constitucional.

Uma segunda classificação leva em conta a maior ou menor parcela de competências


atribuída aos entes periféricos 184. Nesse sentido, distinguem-se, respectivamente, as
federações mais descentralizadas das mais centralizadas185. Esta classificação não se
confunde com a anterior, mas é frequente a afirmação de que os Estados federais formados
por agregação costumam ser mais descentralizados, enquanto aqueles que resultam de
desagregação são, em geral, mais centralizados. Não se trata, porém, de uma regra.

Em terceiro lugar, e por fim, a doutrina diferencia entre o federalismo dual e o


cooperativo. O primeiro se caracterizaria por atribuir esferas estanques de competência para
cada ente federativo. É um modelo baseado em competências privativas: como os âmbitos de
competência não se cruzam, o que cabe ao ente A não cabe ao ente B e vice-versa186. Já no
segundo caso, há algum grau de interpenetração entre as competências de duas ou mais
esferas federativas que, por isso, compartilham algumas matérias 187. Essa classificação, no
entanto, parece ter mais interesse didático que importância prática. Isso porque a
intensificação da regulação estatal e a crescente complexidade da vida social demonstraram a
completa inviabilidade prática de separarem-se rigidamente, em compartimentos isolados, as
competências dos entes federativos188. Dessa forma, “não é possível fazer um corte tão preciso

183
ZIMMERMANN, Augusto. Op. cit., pp. 54-56.
184
Não se trata, propriamente, de uma questão simples. Como aponta Ronald L. Watts, essa análise coloca ao menos quatro
problemas: (i) o que se entende por descentralização; (ii) como medi-la; (iii) como relacionar, entre si, os diferentes índices
de medida; e (iv) como comparar os países entre si e ao longo do tempo (WATTS, Ronald L. Comparing federal systems,
cit., p. 71). Na mesma linha, v. ARRETCHE, Marta. Quem taxa e quem gasta: a barganha federativa na federação brasileira.
Revista de Sociologia e Política, Curitiba, n. 24, p. 70, jun. 2005, para quem “os estudos empíricos sobre centralização-
descentralização nas federações são, regra geral, pouco conclusivos e convincentes devido, em grande parte, à dificuldade em
estabelecer critérios precisos de classificação”.
185
KING, Preston. Op. cit., p. 121; HERNÁNDEZ, Antonio María. Federalismo y constitucionalismo provincial. Buenos
Aires: Abeledo Perrot, 2009. p. 18.
186
SCHWARTZ, Bernard. O federalismo norte-americano atual: uma visão contemporânea. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1984. p. 26; DALLARI, Dalmo de Abreu. O Estado federal. São Paulo: Ática, 1986. p. 42.
187
LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Op. cit., p. 20.
188
Não se trata de uma exclusividade das federações. Na Espanha, por exemplo, que constitui um Estado regional, o ponto
foi observado por Amelia Pascual Medrano: “À saciedade se comentou a imperfeição inerente a todo sistema de distribuição
ou repartição competencial. Naturalmente, a complexa realidade sobre a qual se projeta torna impossível achar um modelo,
55

entre as competências de vários Legislativos: elas inevitavelmente ficarão sobrepostas de


tempos em tempos”189. O que pode variar é a frequência e a extensão desse
compartilhamento/conflito de competências190.

Uma boa demonstração do que se acaba de dizer é dada pela trajetória política dos
EUA. Embora a Constituição de 1787 não empregasse técnicas como a concorrência
legislativa, o tempo testemunhou não apenas o avanço da União sobre áreas até então
reservadas aos Estados, como também a superposição de leis estaduais e federais, às vezes
dispondo em sentidos diversos191. Para lidar com isso, a Suprema Corte daquele país se valeu
da chamada cláusula de supremacia para desenvolver a chamada preempção: a lei federal,
validamente editada, prevalece sobre a lei estadual, ainda que igualmente válida. O tema será
melhor examinado na Terceira Parte deste estudo. Por ora, vale observar apenas o seguinte:
nesses casos, não se cogita de invalidade da lei estadual por usurpação de competência
federal, já que a matéria, em princípio, estaria sujeita à legislação estadual. Dessa forma, se a
lei federal prevalece, é porque se compreende que aquele ponto se colocava simultaneamente
sob duas regras de competência. O mesmo se passa no Canadá192, onde desde cedo se

por acabado e refletido que este seja, cuja aplicação à realidade não seja cheia de dúvidas, inseguranças e conflitos, assim
como, em um grau notabilíssimo, talvez o mais alto dentre as disposições constitucionais, de reinterpretação e adaptação”
(PASCUAL MEDRANO, Amelia. Competencias del Estado y lealtad constitucional: un ejemplo poco alentador (la
responsabilidad civil por daños provocados por animales de caza). Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, Barcelona, n. 9,
p. 241, oct. 2009; tradução livre).
189
REINO UNIDO. Judicial Committee of the Privy Council. Prafulla Kumar Mukherjee v. Bank of Commerce Ltd, Khulna
(1947) LR 74 Indian Appeals 23.
190
Isso se aplica até mesmo à repartição horizontal do exercício do poder político, materializada na separação de poderes.
Com efeito, como já reconheceu o STF, é possível que o exercício legítimo de uma competência por uma autoridade interfira
nas atribuições de outra, sem que se possa cogitar de usurpação ou excesso. A realidade é complexa demais para se en caixar
precisamente nos modelos rígidos de distribuição competencial. V. STF, DJ 17 ago. 2007, Ext 1008/Colômbia, Rel. Min.
Gilmar Mendes, Rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence: “2. É válida a lei que reserva ao Poder Executivo – a quem
incumbe, por atribuição constitucional, a competência para tomar decisões que tenham reflexos no plano das relações
internacionais do Estado – o poder privativo de conceder asilo ou refúgio. 3. A circunstância de o prejuízo do processo advir
de ato de um outro Poder – desde que compreendido na esfera de sua competência – não significa invasão da área do Poder
Judiciário”.
191
V. KOMMERS, Donald P.; FINN, John E.; JACOBSON, Gary J. American constitutional law: essays, cases, and
comparative notes. v. 1 – Governmental powers and democracy. 2nd ed. Lanham: Rowman & Littlefield, 2004. p. 251:
“Também nos Estados Unidos (...) a divisão entre competências enumeradas e reservadas foi substituída por arranjos
cooperativos e pelo exercício de competências concorrentes pelos governos estaduais e federal em muitas matérias de
políticas públicas” (tradução livre).
192
Na mesma linha, confira-se o que aponta o Tribunal Constitucional da Espanha: “Como se declarou na STC 77/1984, ‘a
atribuição de uma competência sobre um âmbito físico determinado não impede necessariamente que se exerçam outras
competências nesse espaço’, sendo necessário, de acordo com a STC 103/1989, ‘um expediente de acomodação ou
integração entre duas competências concorrentes – estatal e autonômica – que, partindo de títulos diversos e com distinto
objeto jurídico, convergem sobre um mesmo espaço físico, e que são chamadas, por conseguinte, a se compatibilizarem”
(STC 15/1998, de 22/01/1998; tradução livre).
56

trabalhou com a figura dos conflitos de competências federativas, naquilo que convencionou
chamar de doutrina do duplo aspecto193 – e aqui se remete o leitor à Segunda Parte do estudo.

Portanto, pouco importa a técnica legislativa adotada para a repartição de


competências; em alguma medida, sempre haverá conflitos e sempre se exigirá a cooperação
entre os entes federativos194. Como consequência, exige-se de todos eles certa boa-fé, uma
postura de lealdade federativa, como pontuado pelo Tribunal Constitucional Federal
alemão195-196. Tudo isso lança nova luz sobre os exemplos apresentados na Introdução do
estudo: quando a questão se coloca em termos de interesse local versus seguro e direito civil,
por exemplo, faz sentido tratar cada um desses elementos como domínios estanques? Pior: em
matéria de competências concorrentes – em que as hipóteses de conflito são previstas e
disciplinadas –, faz sentido traçar uma rígida distinção entre normas gerais, a cargo da União,
e normas específicas, a cargos dos Estados, como se fossem competências privativas? Como
se verá, defende-se aqui uma resposta negativa para ambas as questões.

193
Em Hodge v. The Queen (1883), 5 Crim. L. Mag. 391, p. 398, 1884, o Judicial Committee of the Privy Council britânico –
à época instância recursal da Justiça do Canadá – decidiu que matérias que, sob um aspecto, recaiam entre as competências
do Parlamento federal, podem recair, sob outro aspecto ou para outro propósito, entre as competências das Províncias. Nesse
sentido, como explicitou a Suprema Corte canadense em Bell Canada v. Quebec (Commission de la santé et de la sécurité du
travail) (1988) 1 S.C.R. 749, a proibição de dirigir veículo automotor pode ser a pena de um crime validamente cominada por
lei federal, mas também pode ser determinada por uma Província por razões associadas à segurança nas rodovias (fazendo
referência a Provincial Secretary of Prince Edward Island v. Egan (1941) S.C.R. 396).
194
ZIPPELIUS, Reinhold. Op. cit., p. 514-5: “Em muitas questões, os órgãos centrais da federação e os órgãos dos Estados
federados (ou a sua representação central) vêem-se obrigados a procurar, sempre de novo, um acordo aceitável para todos e a
coordenar-se entre eles. Assim, a ordem federativa está, de um modo específico, aberta para uma coordenação mútua,
susceptível de se adaptar inclusivamente a novas necessidades e situações”.
195
Sobre o tema, confira-se HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. p. 212 e ss., que fala em “princípio da conduta amistosa federativa” e “fidelidade para
com a federação”. O objetivo é preservar o vínculo federativo, obrigando todos os entes a proteger a ordem fundamental não
apenas no que compete a elas próprias, mas também no que cabe às demais (MARTINS, Cristiano Franco. Princípio
federativo, cit., p. 22, 2008). Confira-se o registro do próprio Tribunal Constitucional Federal: “No Estado federal alemão,
toda a relação constitucional entre o Estado como um todo e seus membros, bem como a relação constitucional entre seus
membros [entre si], é regida pelo princípio constitucional não escrito do dever recíproco da União e dos Estados-membros, de
comportamento leal ao princípio federativo (...). O Tribunal Constitucional Federal desenvolveu, a partir disso, uma série de
deveres jurídicos concretos. (...) Do princípio constitucional do dever de comportamento fiel à federação resulta ainda o
dever dos Estados-membros de respeitar os tratados internacionais celebrados pela União (...) A jurisprudência até aqui
revela que a partir desse preceito se desenvolveram tanto deveres concretos dos Estados-membros em face da União e da
União em face dos Estados-membros, que vão além dos deveres expressamente normatizados na Constituição federal, quanto
[também] limites concretos no exercício de competências atribuídas à União e aos Estados-membros pela Grundgesetz” (1.
Rundfunkentscheidung (1ª Decisão da Radiodifusão), BVerGE 12, 205. In: SCHWABE, Jürgen. Cinquenta anos de
jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005. pp. 823-4).
196
O dever de lealdade existe sempre que houver diversas entidades territoriais autônomas. Nesse sentido, não se trata de um
elemento exclusivo das federações – na Espanha, o Tribunal Constitucional já teve oportunidade de destacar que “todos os
poderes públicos (incluídos naturalmente os autonômicos) têm a obrigação de acatar a Constituição e o resto do ordenamento
jurídico, o que implica um dever de lealdade de todos eles no exercício de suas próprias competências de modo que não
obstaculize o exercício das alheias” (STC 46/1990, de 15/03/1990; tradução livre).
57

Mas há ainda outra conclusão a ser extraída desse cenário: o federalismo é dinâmico
por natureza197. O passar do tempo pode fazer com que matérias, anteriormente disciplinadas
pelos Estados, venham depois a ser validamente reguladas pela União e vice-versa. Isso pode
ocorrer não só por alteração formal da Constituição, mas por imposição dos fatos: um
fenômeno, até então restrito a um âmbito particular, localizado, pode assumir novas
proporções198. Um exemplo fácil é a regulação dos contratos nos EUA: como matéria de
direito privado, se subordinava à disciplina estadual; com a Crise de 1929, que alcançou
magnitude mundial, tornou-se justificada – e até necessária – a atuação federal199. Outro
exemplo é o crime organizado: embora a segurança pública seja competência dos Estados-
membros no Brasil, a dinâmica dos fatos e a criação de quadrilhas interestaduais e
internacionais justificou a edição do Estatuto do Desarmamento (Lei Federal nº
10.826/2003)200. Esse dinamismo já foi apontado como uma das causas para o sucesso do
federalismo nos EUA201.

Em esforço de síntese, o que se tem hoje é um sistema interconectado e dinâmico de


competências. Nesse contexto, não faz mais sentido discutir as competências legislativas dos
entes políticos nos quadros de um federalismo dual. Algo pode recair, simultaneamente, sob a
competência (privativa ou concorrente) federal, estadual e municipal, e a resposta dada,
qualquer que seja ela, pode se alterar ao longo do tempo, à medida que os fatos seguem seu
curso e muda a interpretação do direito. Cabe à doutrina e à jurisprudência se adaptar a essa
nova realidade de cooperação, conflitos e mudanças. Nas palavras da Suprema Corte do
Canadá:

197
No mesmo sentido, v. BARRERA BUTELER, Guillermo. Provincias y Constitución. Buenos Aires: Ciudad Argentina,
1996. pp. 45-46.
198
KRAMER, Larry D. Putting the politics back…, cit., p. 227, 2000: “É claro que o governo nacional atua mais hoje:
mudanças na tecnologia, na economia e a na cultura transformaram completamente os problemas que a sociedade enfrenta e,
por isso, o modo de governar que ela demanda” (tradução livre).
199
Sobre o tema, v. SCHWARTZ, Bernard. Op. cit., p. 30 e ss. Como aponta o autor, essa virada jurisprudencial se deu no
caso United States v. Darby, 312 U.S. 100 (1941), que superou (overruled) expressamente o caso Hammer v. Dagenhart, 247
U.S. 251 (1918).
200
STF, DJ 26 out. 2007, ADI 3.112/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski: “AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 10.826/2003. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL AFASTADA. INVASÃO DA COMPETÊNCIA RESIDUAL DOS ESTADOS. INOCORRÊNCIA. (...) II –
Invasão de competência residual dos Estados para legislar sobre segurança pública inocorrente, pois cabe à União legislar
sobre matérias de predominante interesse geral”. Dentre outras razões, destacou o Min. Ricardo Lewandowski: “diante do
aumento vertiginoso da criminalidade e da mudança qualitativa operada nas transgressões penais, com destaque para o
surgimento do fenômeno do crime organizado e dos ilícitos transnacionais, a garantia da segurança pública passou a
constituir uma das atribuições prioritárias do Estado brasileiro, cujo enfoque há de ser necessariamente nacional”.
201
Nesse sentido, v. KRAMER, Larry D. Putting the politics…, p. 286.
58

em um sistema federativo, é inevitável que, ao perseguir objetivos válidos, a legislação de cada nível de
governo ocasionalmente atinja a esfera de competência do outro nível de governo; a sobreposição de leis
é algo a ser esperado e acomodado em um Estado federal. Assim, é apropriado [adotar] certo grau de
202
contenção judicial ao propor testes estritos que venham a resultar na invalidação de tais leis .

Será justamente essa a tônica do presente estudo.

Uma vez que se admita que as matérias sujeitas às competências se conectam e até se
alteram com o passar o tempo, os conflitos entre elas serão inevitáveis e cada vez mais
frequentes. Como o federalismo dual não é mais um projeto a que se possa recorrer, deve-se
definir, então, (i) quem deve solucionar esses choques de competências; e (ii) como esse
agente deve fazê-lo, i.e., com base em que critérios ou parâmetros. Esse segundo ponto será
examinado, de forma mais aprofundada, na Terceira Parte do estudo. Já quanto ao primeiro, a
resposta mais óbvia parece ser: o Poder Judiciário, corpo independente de magistrados
imparciais, plenamente habituados à solução de conflitos federativos. Mas as coisas não são
tão simples assim. A invalidação de decisões majoritárias pelos juízes não é algo que se possa
tomar como natural ou inevitável, mas – ainda que positiva e simpática aos olhos – deve ser
criticada e justificada. Em outras palavras, deve-se perguntar: É necessária a intervenção
judicial no contexto federativo? Quais os seus limites? As possíveis respostas a essas questões
serão abordadas no próximo capítulo.

1.3 A sindicabilidade judicial do pacto federativo

1.3.1 Introdução

O compromisso político corresponde à causa e à alma do Estado federal. Histórica,


filosófica e politicamente, a federação é a manifestação de um acordo permanente, em
contínua manutenção e reconstrução, entre os diversos entes que a compõem. Pelo prisma da
História, o Estado federal surgiu nos EUA como solução de compromisso para os problemas
vivenciados pelas Treze ex-Colônias britânicas que, premidas entre a total independência e a
fusão integral, optaram pelo caminho do meio. Do ponto de vista filosófico, o federalismo é

202
CANADÁ. Suprema Corte. Quebec (Attorney General) v. Lacombe, 2010 SCC 38, [2010] 2 S.C.R. 453 (tradução livre).
59

associado à teoria pactualista203, justamente por fundar-se em um ajuste: firmam-se bases


normativas que vinculam parceiros em prol de objetivos comuns, a cuja busca ambos se
comprometem em condições de cooperação e de respeito mútuo, de modo que não se sacrifica
a integridade individual de cada uma das partes204. Já sob óptica da política, a federação é a
expressão da unidade na diversidade, a resultante da soma vetorial entre uma força centrípeta
e uma força centrífuga de intensidades distintas, traduzida na sobreposição de esferas
autônomas de decisão. Sua convivência, coordenação e competição devem ser equacionadas
no quadro de um esquema constitucional comum, que corresponde ele mesmo a um consenso,
vivificado pela praxe política dos entes federativos.

Com a superação do paradigma dual e a consagração do modelo cooperativo de


federalismo, o compromisso político entre as unidades da federação tornou-se uma realidade
ainda mais acentuada e, a rigor, necessária. O compartilhamento de competências exige uma
atuação concertada por parte das entidades envolvidas. Sem prejuízo disso, é certo que a
multiplicação de estruturas políticas autônomas constitui terreno fértil para a ocorrência de
conflitos entre elas. A capacidade de absorver e resolver institucionalmente as controvérsias –
entre particulares, entre entidades políticas, ou entre uns e outras – é uma das marcas da
maturidade de um Estado de Direito. De todo modo, por mais prosaicas que sejam suas
causas, os conflitos intrafederativos são dotados de uma seriedade ímpar, na medida em que
envolvem a própria estrutura do Estado e, quase invariavelmente, a definição dos limites e
contornos de uma série de disposições constitucionais.

Por essa razão, é absolutamente indispensável que haja um árbitro do pacto federativo,
capaz de fiscalizar a atuação de todos os componentes da federação. No Brasil, boa parte
dessa função é atribuída ao Supremo Tribunal Federal, a quem compete: (i) julgar ações
diretas interventivas propostas pelo Procurador-Geral da República, nos termos do art. 34,
VII, c/c art. 36, III, da Constituição Federal; (ii) verificar a compatibilidade de leis e atos
normativos federais, estaduais, distritais e municipais em face da Carta da República, abstrata
ou incidentalmente – nesse último caso, com destaque para o recurso extraordinário (CRFB,
art. 102, I; III, d; e § 1º); e (iii) julgar “as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a

203
McCOY, Charles S.; BAKER, J. Wayne. Fountainhead of federalism: Heinrich Bullinger and the covenantal tradition.
Louisville: Westminster/John Knox, 1991. p. 11-12.
204
ELAZAR, Daniel J. From Biblical covenant to modern federalism. In: ELAZAR, Daniel J.; KINCAID, John. The
covenant connection: from federal theology to modern federalism. Lanham; Boulder; New York; Oxford: Lexington, 2000.
p. 5.
60

União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da


administração indireta” (CRFB, art. 102, I, f).

Mas nem todos concordam com a judicialização dessa matéria: há quem sustente que o
processo político ordinário oferece proteção satisfatória aos entes federativos – são as
chamadas “salvaguardas políticas do federalismo”. Nos EUA, por exemplo, existe um longo
debate – que já chegou à Suprema Corte – sobre o caráter essencialmente político e, por isso,
talvez até imune ao controle judicial, do exercício das competências federativas. Em linhas
gerais, a questão posta pode ser assim resumida: se o sistema político é suficientemente
aparelhado para proteger os interesses dos Estados-membros, por que então poderia (ou
deveria) o Judiciário sobrepor a sua interpretação do pacto federativo sobre aquela que se
sagrou vitoriosa na arena política? Pois é em responder a essa pergunta que se concentrará o
presente capítulo.

O desenvolvimento do tema obedecerá à seguinte ordem. Primeiro, será exposta a


doutrina das salvaguardas políticas do federalismo. Apesar de ter denominadores comuns, ela
não se reduz a uma opinião única; ao contrário, varia consideravelmente a orientação dos seus
defensores. Por isso, em um segundo momento, passar-se-á ao exame de três possíveis
justificativas para a insindicabilidade sustentada por ela: (i) a doutrina das questões políticas;
(ii) o princípio da proporcionalidade; e (iii) o procedimentalismo. Por fim, no terceiro e
último item do capítulo, será feito um exame crítico das diferentes propostas formuladas pelos
defensores da mencionada doutrina, quando se procurará demonstrar, não apenas que a
doutrina das salvaguardas políticas não constitui uma resposta universalmente aplicável às
federações, mas também que, nem mesmo em tese, ela seria adequada a um Estado federal.
Sem prejuízo disso, como se verá, a preocupação com o processo político acaba suscitando
importantes questões, que serão aproveitadas para construir uma teoria do controle judicial
das competências federativas que seja mais deferente às decisões tomadas pelo Executivo e
pelo Legislativo, tanto da União, quanto dos Estados-membros e dos Municípios.
61

1.3.2 As salvaguardas políticas do federalismo

O debate acadêmico sobre o tema teve início em 1954, quando Herbert Wechsler
publicou um pequeno artigo sobre o federalismo norte-americano205. O texto acabou se
tornando um clássico, a ponto de, quase cinquenta anos depois, um crítico chegar a dizer que
o artigo “estava, e ainda está, entre os artigos mais importantes sobre o federalismo
publicados neste século”206. Em síntese, Wechsler procurava demonstrar que a centralização
do poder, verificada a partir do New Deal, não representaria um risco real para os Estados-
membros, já que a existência desses últimos seria, em si mesma, um pressuposto da
organização política dos EUA: ela se refletiria na própria dinâmica do processo legislativo
federal, estruturado para possibilitar a defesa dos interesses estaduais. Nas palavras do autor:

Se esta análise estiver correta, o processo político nacional nos Estados Unidos – e
especialmente o papel dos Estados na composição e na seleção do governo central – é
intrinsecamente bem adaptado no sentido de retardar ou restringir novas ingerências por parte
do centro sobre o domínio dos Estados. Longe de uma autoridade nacional expansionista por
natureza, a tendência inerente ao nosso sistema é precisamente a oposta (...).
É à luz dessa tendência inerente, refletida mais intensamente no Congresso, que as cláusulas da
Constituição que distribuem o poder governamental ganham seu maior sentido como um instrumento para
a proteção dos Estados207.

A partir daí, Wechsler defendeu uma redução do controle judicial sobre a repartição de
competências federativas, notadamente quando se tratasse de proteger os Estados. Isso
porque, segundo o autor, os Estados-membros – e suas esferas de competência – seriam
tutelados, em primeiro lugar, pela própria engrenagem política da União, que dependeria dos
Estados para editar qualquer lei208. Wechsler chega a essa conclusão após analisar a formação

205
WECHSLER, Herbert. The political safeguards of federalism: the rôle of the states in the composition and selection of the
national government. Columbia Law Review, New York, vol. 54, pp. 543-560, 1954. O texto corresponde ao conteúdo
revisado do paper que submeteu à “Conferência sobre o Federalismo”, organizada pela Universidade de Columbia quando da
comemoração de seu ducentésimo aniversário.
206
KRAMER, Larry D. Putting the politics back…, cit., p. 217 (tradução livre).
207
WECHSLER, Herbert. The political safeguards of federalism…, cit., p. 558.
208
O autor faz referência a uma passagem de Madison em que ele afirma: “como segurança para os direitos e poderes dos
Estados em suas capacidades individuais, contra uma indevida preponderância dos poderes conferidos ao Governo deles em
sua capacidade coletiva, a Constituição confiou, 1. Na responsabilidade dos Senadores e dos Representantes no Legislativo
dos Estados Unidos em relação aos Legislativos e ao povo dos Estados. 2. Na responsabilidade do Presidente em relação ao
povo dos Estados Unidos; e 3. Na sujeição dos funcionários do Executivo e do Judiciário dos Estados Unidos a um
impeachtment por decisão dos Representantes do povo dos Estados em um ramo do Legislativo dos Estados Unidos, e ao
julgamento pelos Representantes dos Estados no outro ramo; sendo os funcionários dos Estados, legislativos, executivos ou
judiciais, ao mesmo tempo, em sua nomeação e responsabilidade, completamente independentes da estrutura [agency] ou da
autoridade dos Estados Unidos” (tradução livre). V. LETTERS and other writings of James Madison. v. IV (1829-1836).
Philadelphia: J. B. Lippincott & Co., 1865. p. 99.
62

e o funcionamento do Legislativo e do Executivo federais. Ao fazê-lo, resgata James


Madison209, para destacar, na Constituição de 1787, o que considerava serem as
“salvaguardas” políticas do federalismo:

1. Senado. Mesmo eleito diretamente, o Senado representaria os Estados210. À


época, teoricamente, uma decisão da Casa poderia ser tomada por vinte e
cinco Estados, representando nada mais que 19% da população dos EUA.
Tratados e propostas de emenda constitucional poderiam ser derrotados por
apenas dezessete Estados, com uma população total menor que aquela do
Estado de Nova York. Tudo isso demonstraria a grande força protetiva que
o Senado exerceria no processo legislativo em benefício dos Estados 211.

2. Câmara dos Representantes. Embora menos intensa, a participação dos


Estados também seria importante aqui, na medida em que caberia a eles o
controle sobre a qualificação dos eleitores nas eleições para a Câmara

209
MADISON, James. The Federalist no. 45. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. The federalist
papers. New York: Pocket Books, 2004. p. 331: “Os governos estaduais podem ser vistos como as partes constituintes e
essenciais do governo federal; enquanto esse último não é, de modo algum, essencial à operação ou organização dos
primeiros. Sem a intervenção dos Legislativos dos Estados, o Presidente dos Estados Unidos simplesmente não pode ser
eleito. Eles deverão ter, em todos os casos, uma grande participação nessa nomeação, e vão, talvez na maior parte dos casos,
determiná-la por si mesmos. O Senado será eleito absolutamente e exclusivamente pelos Legislativos estaduais. Mesmo a
Câmara dos Representantes, embora selecionada imediatamente no povo, será escolhida, em grande medida, sob influência
daquela classe de homens cuja influência sobre o povo faz com que obtenham, para si mesmos, uma eleição para os
Legislativos estaduais” (tradução livre). Desde que Madison escreveu, os Senadores deixaram de ser escolhidos
indiretamente. V. a nota abaixo.
210
Nos EUA, cada Estado elege dois Senadores, perfazendo hoje um total de 100. De início, cabia aos Legislativos estaduais
indicar seus Senadores. Isso mudou com a ratificação, em 1913, da 17ª Emenda à Constituição dos EUA, que tornou direta a
eleição dos Senadores. Segundo a Constituição de 1787, a Presidência do Senado cabe ao Vice-Presidente dos EUA, que só
participa com o voto de Minerva, para superar o impasse de uma votação empatada. Foi previsto, também, o cargo de
Presidente pro tempore do Senado, a ser ocupado por um Senador, que dirigiria os trabalhos nas ausências do Vice-
Presidente dos EUA (EUA. Constituição, art. 1º, seção nº 3).
211
WECHSLER, Herbert. The political safeguards of federalism..., cit., p. 548: “É suficiente para os presentes propósitos
mostrar como a composição do Senado é intrinsecamente calculada para prevenir a intrusão do centro nas matérias que os
interesses estaduais dominantes desejam preservar sob o controle dos Estados”.
63

federal, bem como a divisão dos respectivos territórios em distritos 212. Ou


seja, a composição da Câmara também estaria nas mãos dos Estados213.

3. Presidente dos EUA. Ao contrário do Congresso, que teria um “espírito


local”, o Presidente corporificaria um “espírito nacional”, representando
todo o eleitorado do país, a cujas necessidades deveria atender. Apesar
disso, sua eleição também seria determinada pelos Estados: pela maioria do
Colégio Eleitoral, formado por pessoas indicadas pelos Estados; ou, se não
houvesse maioria, pelos membros da Câmara dos Representantes, que
votariam, então, não por cabeça, mas por Estado 214. Como consequência,
um candidato só se elege e um partido só permanece no poder se
conseguirem agradar as maiorias de cada Estado215.

Nos EUA, como no Brasil, a edição de uma lei federal é um ato complexo, que exige a
aquiescência da Câmara, do Senado e do Presidente da República. Na avaliação de Herbert
Wechsler, como todos esses órgãos dependeriam dos Estados, o próprio sistema político seria

212
EUA. Constituição, art. 1º, seção 2, da Constituição dos EUA, “a Câmara dos Representantes será composta por membros
escolhidos a cada dois anos pelo povo dos vários Estados, e os eleitores em cada Estado terão as qualificações exigidas para
eleger a Casa mais numerosa do Legislativo estadual” (tradução livre do original: “The House of Representatives shall be
composed of members chosen every second year by the people of the several states, and the electors in each state shall have
the qualifications requisite for electors of the most numerous branch of the state legislature”). Já a seção nº 4 do mesmo
artigo dispõe: “Os momentos, os lugares e a maneira de realizarem-se eleições para Senadores e Representantes serão
disciplinados em cada Estado por seu Legislativo; mas o Congresso pode efetuar ou alterar tais regulações, exceto quanto aos
lugares em que se escolherão os Senadores” (tradução livre do original: “The times, places and manner of holding elections
for Senators and Representatives, shall be prescribed in each state by the legislature thereof; but the Congress may at any
time by law make or alter such regulations, except as to the places of choosing Senators”).
213
WECHSLER, Herbert. The political safeguards of federalism…, cit., pp. 548-552.
214
V. EUA. Constituição, art. 2º, seção nº 1: “Cada Estado nomeará, da forma a ser determinada por seu Legislativo, u m
número de eleitores, igual ao total de Senadores e Representantes aos quais o Estado tenha direito no Congresso (…)
(tradução livre do original: “Each state shall appoint, in such manner as the Legislature thereof may direct, a number of
electors, equal to the whole number of Senators and Representatives to which the State may be entitled in the Congress
(…)”); 12ª Emenda à Constituição dos EUA: “(...) a pessoa que tiver o maior número de votos para Presidente [no Colégio
Eleitoral] será o Presidente, se tal número corresponder à maioria do total de eleitores escolhidos; e se ninguém tiver tal
maioria, a Câmara dos Representantes elegerá o Presidente imediatamente, em votação secreta, dentre as pessoas, não mais
que três, que tiverem os maiores números [isto é, dentre os três mais votados]; o quórum para essa finalidade consistirá no
membro ou nos membros de dois terços dos Estados, e uma maioria de todos os Estados será necessária para a escolha”
(tradução livre do original: “(…) the person having the greatest number of votes for President, shall be the President, if such
number be a majority of the whole number of electors appointed; and if no person have such majority, then from the persons
having the highest numbers not exceeding three on the list of those voted for as President, the House of Representatives shall
choose immediately, by ballot, the President. But in choosing the President, the votes shall be taken by states, the
representation from each state having one vote; a quorum for this purpose shall consist of a member or members from two-
thirds of the states, and a majority of all the states shall be necessary to a choice”).
215
WECHSLER, Herbert. The political safeguards of federalism..., cit., pp. 557-558: “O Presidente deve ser, como
mencionei acima, o principal repositório do ‘espírito nacional’ no governo central. Mas tanto a forma da sua seleção quanto o
futuro do seu partido exigem que ele seja responsivo a valores locais que tenham grande apoio dentro dos Estados. E como
seus programas precisam, em qualquer caso, garantir apoio no Congresso – desde que envolvam uma nova ação –, ele deve
superar a maior sensibilidade local do Congresso, antes de qualquer coisa ser feita”.
64

suficiente para blindar as competências estaduais contra qualquer intervenção indevida da


União. Até porque, subjacente à aprovação de qualquer lei federal, haveria a concordância dos
Estados ou de seus representantes216. A opinião de Herbert Wechsler foi expressamente
endossada pela Suprema Corte dos EUA no caso Garcia v. San Antonio Metropolitan Transit
Authority, quando destacou:

Além das limitações sobre a autoridade federal inerentes à natureza delegada dos poderes do Congresso
do Artigo I, o principal meio escolhido pelos Constituintes [Framers] para garantir o papel dos Estados
no sistema federal reside na estrutura do Governo Federal em si. Não é nenhuma novidade observar que a
composição do Governo Federal foi desenhada em grande parte para proteger os Estados de excessos do
Congresso. Os Constituintes, então, deram aos Estados um papel na seleção tanto do Poder Executivo
quanto do Legislativo do Governo Federal. Aos Estados foi concedida uma influência indireta sobre a
Câmara dos Representantes e sobre a Presidência, em razão do seu controle sobre a qualificação eleitoral
e seu papel nas eleições presidenciais. (...) A eles foi dada influência mais direta sobre o Senado, onde
cada Estado recebeu igual representação e cada Senador deveria ser selecionado pelo Legislativo de seu
Estado. (...) A importância associada à igual representação dos Estados no Senado é destacada pela
proibição de qualquer emenda constitucional que prive um Estado de sua igual representação sem seu
consentimento. (...)
Compreendemos que mudanças na estrutura do Governo Federal tiveram lugar desde 1789, e a
substituição pela eleição popular dos Senadores com a adoção da Décima Sétima Emenda em 1913 não
foi a menor delas, bem como que tais alterações podem levar a uma mudança na influência dos Estados
no processo político federal. Nada obstante, diante deste cenário, estamos convencidos de que a limitação
fundamental imposta pelo esquema constitucional à Cláusula do Comércio para proteger os “Estados
como Estados” é de procedimento em vez de resultado. Qualquer restrição substantiva ao exercício de
poderes da Cláusula do Comércio deve encontrar sua justificação na natureza procedimental desta
limitação básica e deve ser feita sob medida [tailored] para compensar possíveis falhas no processo
político nacional, em vez de ditar um “campo sagrado de autonomia estadual” (...) 217.

Outro defensor das salvaguardas políticas foi Jesse Choper 218. Segundo ele, por um
lado, o fato de os Estados serem representados no processo político federal significaria que o
Judiciário não deveria conhecer de questões relacionadas à invasão de competências estaduais
pela União – que seriam, assim, não-justiciáveis. Por outro lado, como a União não estaria

216
Deve-se observar, no entanto, que o autor apenas considerava inadequada a judicial review quando voltada à proteção das
competências dos Estados. Isso se confirma bem no fim do seu artigo, quando sustenta que, em outras matérias, tais como a
proteção dos indivíduos em face do Poder Público, “a subordinação da Corte ao Congresso esvaziaria o propósito da
mediação judicial. Porque é aqui que não se pode esperar que os processos políticos introduzam seus próprios corretivos –
salvo se os indivíduos ou as pequenas minorias conseguirem encontrar um defensor em alguma facção importante” (Ibid., p.
560, nota nº 59).
217
469 U.S. 528, 550-551 e 554 (1985).
218
O pensamento de Jesse Choper foi desenvolvido no livro Judicial review and the national political process, de 1980. De
todo modo, uma primeira sugestão nesse sentido pode ser encontrada já em CHOPER, Jesse. On the Warren Court and
judicial review. Catholic University Law Review, n. 17, pp. 39-41, 1967. V., ainda, Id. Federalism and judicial review: an
update (commentary). Hastings Constitutional Law Quarterly, n. 21, pp. 577-592, 1993-1994; e Id. Scope of national power
vis-à-vis the states: the dispensability of judicial review. The Yale Law Journal, vol. 86, n. 8, pp. 1552-1621, 1976-1977,
especialmente, p. 1556: “Este artigo defenderá que a representação estadual no Executivo e no Legislativo nacionais coloca o
Presidente e o Congresso em uma posição confiável para enxergar as questões envolvidas nas disputas sobre o federalismo.
Em compensação, os favorecidos por direitos individuais, tais como membros de grupos minoritários, muitas vezes não estão
adequadamente representados no nas deliberações dos Poderes políticos. É necessário, então, um papel judicial mais ativo
nos casos sobre direitos individuais. Mas quando se pode confiar no processo democrático para produzir uma decisão
constitucional equânime [fair], como nos casos envolvendo a alocação de poder entre os Estados e o governo nacional, é
promover a tradição democrática investir tal julgamento em instituições responsáveis perante o povo” (tradução livre).
65

representada nos Estados, a usurpação das competências daquela por esses últimos poderia,
sim, ser objeto de apreciação judicial219.

Também escrevendo sobre o tema, Bradford R. Clark, por sua vez, utiliza a separação
de poderes como forma de impedir os excessos da União. Ele se concentra nos atos que não
atravessam o processo legislativo formal, como as normas editadas por agências reguladoras
com base em amplas delegações normativas. Ao evitar a específica conjunção de agentes e
vontades exigida pela Constituição Federal – Senado, Câmara e Presidente –, esses atos
normativos fugiriam às salvaguardas políticas do federalismo e, por isso, implicariam
restrições indevidas à autonomia dos Estados-membros, que deveria ser limitada apenas pela
Constituição e pelas leis e tratados aprovados segundo o procedimento adequado (Supremacy
Clause)220. Raciocínio semelhante é defendido por Ernest A. Young, que atribui ao Poder
Judiciário o papel de proteger o procedimento político em si mesmo, responsável pela
contenção do poder federal221. O pensamento de ambos os autores será melhor desenvolvido
mais adiante.

Por fim, vale destacar também a opinião de Larry Kramer. Divergindo dos demais,
Kramer sustenta que os órgãos institucionais não seriam adequados para garantir a autonomia
dos Estados; segundo ele, o federalismo norte-americano teria sido protegido, na verdade, por
um “complexo sistema de instituições políticas informais (das quais os partidos políticos têm
sido historicamente as mais importantes)”222. O autor enxerga duas características peculiares
aos partidos políticos dos EUA que serviriam a esse propósito: a circunstância de não serem
especialmente programáticos, mas voltarem-se simplesmente à eleição de algumas pessoas; e
a descentralização do sistema partidário norte-americano. Juntos, esses dois traços teriam
criado uma cultura na qual os membros dos grupos locais, estaduais e nacional seriam

219
CHOPER, Jesse. Scope of national power…, cit., p. 1585: “O controle judicial em questões envolvendo direitos
individuais se justifica à luz da representação insatisfatória dos beneficiários desses direitos no processo político. Sob a
Proposta do Federalismo [a ideia defendida pelo autor], a voz integralmente efetiva dos Estados no sistema legislativo
nacional conduz ao não-envolvimento da Corte nessa espécie de matérias. Da mesma forma, a insuficiente repercussão do
interesse nacional no esquema legislativo estadual justifica a supervisão da Corte sobre a ação estadual que alegadamente
invade ou nulifica prerrogativas federais”.
220
CLARK, Bradford R. Separation of powers as a safeguard of federalism. Texas Law Review, Austin, vol. 79, passim,
2000-2001 (especialmente, p. 1339).
221
YOUNG, Ernest A. Two cheers for process federalism. Villanova Law Review, Villanova, vol. 46, 2001.
222
KRAMER, Larry D. Putting the politics back…, cit., p. 219 (tradução livre).
66

incentivados a trabalhar pela eleição de candidatos de todos os níveis 223. Árduo defensor do
constitucionalismo popular 224, Larry Kramer conclui seu texto afirmando que

Uma teoria adequada do federalismo deve necessariamente incorporar um componente procedimental: um


juízo a respeito de quem deve ser o destinatário dos argumentos acerca dos limites do poder do
Congresso. Para os Fundadores, essa era uma pergunta fácil: esses argumentos deveriam ser remetidos ao
povo, através da política. E a sabedoria de sua decisão a respeito disso foi ratificada na prática por mais
225
de dois séculos de história americana (...) .

O que todos esses autores têm em comum é a confiança no processo político. Mas é
importante que se diga que essa confiança se limita a negar proteção judicial aos Estados;
quando a atingida fosse a União, não haveria por que confiar no processo político já que ela
não participa da atividade legislativa estadual. Não se trata, porém, de uma preferência
pessoal, compartilhada pelos autores; haveria uma razão histórica para isso: durante a
Convenção Constitucional, a maior preocupação dos Founding Fathers era garantir a
existência autônoma do novo ente central, blindando-o contra os Estados-membros226. Tanto
assim que, depois de muito debate, a Convenção optou pela cláusula de supremacia, garantida
pelo Judiciário, em vez do veto congressual às leis estaduais, como se havia proposto 227. Até
mesmo Larry Kramer afirma que os Fundadores adotaram expressamente um controle judicial
na matéria – mas para proteger a União, não os Estados228. Como resultado, o respeito ao
pacto federativo seria garantido pelo Judiciário quando se tratasse de garantir as competências

223
Ibid., p. 279.
224
Como define o próprio Kramer, o constitucionalismo popular sustenta que o poder de dizer o que é a Constituição e o que
ela significa deve ser investido no povo, compreendido como um corpo coletivo capaz de atuação independente do governo.
V. KRAMER, Larry. Understanding Marbury v. Madison. Proceedings of the American Philosophical Society, Philadelphia,
vol. 148, n. 1, p. 15, 2004. Sobre o tema, v. ainda TUSHNET, Mark. Popular constitutionalism as political law. Chicago-Kent
Law Review, Chicago, vol. 81, n. 3, p. 997, 2006: “No constitucionalismo popular, todos – a população mobilizada, seus
representantes políticos e as cortes – oferecem interpretações constitucionais ao mesmo tempo. As interações entre esses
atores políticos, isto é, seu diálogo, produz o direito constitucional. O que caracteriza o constituci onalismo popular é que as
cortes não têm nenhuma prioridade normativa no diálogo. Para os defensores do constitucionalismo popular, simplesmente
não importa e, ou quando, ou como, as cortes venham a aceitar a interpretação constitucional oferecida pelo povo em si”
(tradução livre).
225
KRAMER, Larry D. Putting the politics back…, cit., p. 293, 2000.
226
WECHSLER, Herbert. The political safeguards of federalism..., cit., pp. 559: “A principal função prevista para o controle
judicial – em relação ao federalismo – foi a garantia da supremacia nacional contra a nulificação ou usurpação pelos Estados
individuais, não tendo o governo federal qualquer papel em sua composição ou na de seus colegiados [councils]”.
227
Como explica Bradford R. Clark, foram feitas três propostas para garantir a efetividade das leis federais: (i) conceder ao
Congresso o poder de anular as leis estaduais que considerasse inadequadas; (ii) autorizar a intervenção militar sobre o
Estado recalcitrante; e (iii) conferir à lei federal o status de supreme law dos Estados. Essa última ideia foi introduzida por
William Paterson, de New Jersey, mas foi inicialmente derrotada em benefício do veto congressual (item nº i, acima). No
entanto, os Estados menores conseguiram força para derrubar o veto congressual e aprovar a técnica da supremacia da lei
federal, que delegava ao Judiciário o poder de resolver os conflitos entre a lei federal e a lei estadual. V. CLARK, Bradford
R. Separation of powers…, cit., pp. 1349-1355.
228
KRAMER, Larry D. Putting the politics back…, cit., pp. 242-244.
67

federais, e pelo processo político, quando as competências a serem tuteladas fossem dos
Estados-membros.

Apesar desses desenvolvimentos recentes, a doutrina aponta que a proteção judicial do


federalismo – praticamente abandonada desde o New Deal, mas posta em questão no caso
Garcia – teria sido retomada pela jurisprudência da Corte de Rehnquist, mais afinada com o
chamado novo federalismo229. Por exemplo, em New York v. United States, julgado em 1992, a
Suprema Corte afirmou textualmente que o consentimento de um Estado a uma lei federal não
seria suficiente para torná-la válida quando não editada com base em uma competência
federal230. Nem por isso, entretanto, se poderia afirmar que a Corte tem sido coerente na sua
“proteção” dos Estados – alguns enxergam na atual jurisprudência da Suprema Corte a
manifestação de um corte ideológico: as leis mais progressistas – estaduais ou federais –
tenderiam a ser invalidadas, enquanto as mais conservadoras seriam mantidas, ainda que a
motivação da decisão envolvesse apenas considerações sobre as competências federativas 231.

1.3.3 Três possíveis justificativas para a insindicabilidade judicial das competências


federativas

Acima se expôs sumariamente a opinião de diversos autores que, embora defendam as


chamadas salvaguardas políticas do federalismo, divergem na extensão em que o fazem e nas
razões que justificam seu raciocínio. A partir desse exame bibliográfico, é possível depurar e
isolar três justificativas diferentes – ainda que eventualmente relacionadas entre si – para
sustentar a insindicabilidade judicial das competências federativas. São elas: (i) a doutrina das
229
O nome surgiu em um programa de reforma do Estado levado a cabo pelo Presidente Ronald Reagan. Sua intenção restou
clara já no seu discurso de posse: “Nosso governo não tem poder, senão aquele conferido a ele pelo povo. É tempo de frear e
reverter o crescimento do governo, que mostra sinais de ter crescido para além do consentido pelos governados. É minha
intenção limitar [curb] o tamanho e a influência do aparato [establishment] federal e exigir o reconhecimento da distinção
entre os poderes conferidos ao Governo Federal e aqueles reservados aos Estados ou ao povo. Todos nós precisamos ser
lembrados de que o Governo Federal não criou os Estados; os Estados criaram o Governo Federal” (tradução livre). V.
REAGAN, Ronald. Inaugural address (20.jan.1981). In: The American Presidency Project, Document Archive (University of
California, Santa Barbara). Disponível em: <http://www.presidency.ucsb.edu/ws/index.php?pid=43130>. Acesso em:
20.abr.2010.
230
505 U.S. 144, 147 (1992): “Uma fuga do plano da Constituição quanto à alocação intergovernamental do poder não pode
ser ratificada pelo ‘consentimento das autoridades estaduais, já que a Constituição protege a autonomia [sovereignty] estadual
em benefício dos indivíduos, não dos Estados ou de seus governos, e já que os interesses das autoridades estaduais pode não
coincidir com a alocação feita pela Constituição” (tradução livre).
231
CHEMERINSKY, Erwin. Enhancing government: federalism for the 21st century. Stanford: Stanford University Press,
2008. p. 240.
68

questões políticas; (ii) a desproporcionalidade da intervenção judicial; e (iii) o


procedimentalismo.

1.3.3.1 Doutrina das questões políticas

De forma sintética, as chamadas questões políticas corresponderiam a “uma área de


não ingerência judicial, cuja deliberação é cometida pelo sistema constitucional, em caráter
conclusivo, a órgãos dotados de investidura política, muito particularmente o Poder
Legislativo e a Chefia do Poder Executivo”232. A identificação de uma questão como política
implicaria sua sujeição privativa a órgãos de índole político-partidária e sua consequente
exclusão da apreciação judicial.

O grande problema a respeito do ponto tem sido a compreensão do que constitui ou


não uma questão política. Acerca do tema, Carlos Roberto Siqueira Castro identifica três
correntes doutrinárias. A primeira delas se baseia na separação de poderes, afirmando que a
definição das questões políticas decorreria das competências atribuídas, pela Constituição, ao
Legislativo e ao Executivo 233. Já a segunda corrente “leva em consideração a natureza de
determinados assuntos”, que não poderiam ser “resolvidos através dos paradigmas
normativos utilizados pelos juízes e tribunais em sua função de aplicar concretamente o
direito objetivo” (judicially manageable standards). Por fim, a terceira escola doutrinária
aponta que a identificação das questões políticas dependeria simplesmente da “discrição
judicial”. Assim, não existiriam questões políticas a priori; tudo se resumiria na
autocontenção do Judiciário, que unilateralmente deixaria certos pontos à avaliação exclusiva
por parte do Legislativo e do Executivo 234.

232
SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 267.
233
Na jurisprudência, aponta o autor que seria um exemplo de aplicação dessa primeira linha a manifestação da Suprema
Corte dos EUA em Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962). Na ocasião, destacou a Corte (369 U.S. 186, 210 (1962)): “A
insindicabilidade judicial de uma questão política é primariamente uma função da separação dos poderes” (tradução livre).
No mesmo sentido seria o acórdão em Powell v. McCormack, 395 U.S. 486, 517 (1969), quando se afirma que a identificação
de uma questão como política e, por isso, insindicável, dependeria da “separação de poderes prevista pela Constituição”
(tradução livre).
234
SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. Op. cit., pp. 269-273. Sobre o tema das political questions, v., ainda, TRIBE,
Laurence H. American constitutional law. 2nd ed. Mineola: The Foundation Press, 1988. p 96 e ss.; e STONE, Geoffrey R.;
SEIDMAN, Louis M.; SUNSTEIN, Cass R.; TUSHNET, Mark V. Constitutional law. 1st ed. 2nd printing. Boston; Toronto:
Little, Brown and Company, 1986. p. 95 e ss.
69

Seja como for, para a doutrina das political questions, a consequência imediata do
caráter político de determinada matéria é tornar imune ao controle judicial determinada
conduta adotada pelo Legislativo ou pelo Executivo 235. Nesse sentido, enquanto outras
limitações impostas à apreciação jurisdicional de uma demanda (como a legitimação ativa)
podem ser solucionadas dependendo de algumas circunstâncias de fato, a doutrina das
questões políticas se singulariza por constituir um impedimento absoluto à apreciação
judicial236. Porém, e ainda quanto ao ponto, vale observar que a political questions doctrine
não resulta apenas do respeito do Poder Judiciário às competências do Legislativo e do
Executivo; ela também seria uma forma de proteger o capital institucional do próprio
Judiciário, que se enfraqueceria com a contínua intervenção judicial em matérias políticas,
como consequência da erosão da confiança do povo e das demais instituições na
imparcialidade dos juízes237.

No Brasil, a doutrina das questões políticas parece animar antigas referências à


impossibilidade de se exercer controle judicial sobre o mérito de atos administrativos
discricionários238; sobre os temas considerados interna corporis239; e sobre atos políticos, como

235
Como aponta BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: The Supreme Court at the bar of politics. 2. ed. New
Haven: Yale University Press, 1986. p. 183, “o ponto alto de qualquer progressão de instrumentos para retirar a decisão
constitucional final da Suprema Corte – e, de certa forma, a soma deles – é a doutrina das questões políticas” (tradução livre).
236
NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D.; YOUNG, J. Nelson. Constitutional law. 3rd. ed. St. Paul: West Publishing,
1986. p. 102.
237
Nesse sentido, v. CHOPER, Jesse. The political question doctrine: suggested criteria. Duke Law Journal, vol. 54, p. 1466,
2005: “Ao se abster quando se pode confiar nos Poderes politicos para produzir uma sólida [sound] decisão constitucional, os
Ministros reduzem o conflito entre o controle judicial e a democracia majoritária e reforçam seu poder de prolatar decisões
coercitivas quando sua participação é fortemente necessária” (tradução livre). V., ainda, Bush v. Gore, 531 U.S. 98, 157-158
(2000) (Breyer, J., dissenting, joined by Stevens, Ginsburg, JJ.): “nesta matéria altamente politizada, a aparência de uma
decisão dividida gera o risco de erodir a confiança do povo na Corte em si. Essa confiança é um tesouro público. Foi
construída lentamente durante muitos anos, alguns dos quais foram marcados por uma Guerra Civil e pela tragédia da
segregação. Ela é um ingrediente vitalmente necessário para qualquer esforço bem-sucedido no sentido de proteger a
liberdade fundamental e, de fato, o próprio rule of law. Não corremos o risco de voltar aos dias em que um Presidente
(respondendo aos esforços desta Corte para proteger os índios Cherokees) poderia dizer, ‘John Marshall tomou sua decisão;
agora que ele a faça cumprir!’ (...). Mas corremos, sim, o risco de nos infligirmos um ferimento a nós mesmos – um
ferimento que pode atingir não apenas a Corte, mas a Nação. Temo que, para levar esta agonizantemente longa eleição a um
termo definitivo, não estejamos nos atentando àquele necessário ‘freio sobre nosso próprio exercício de poder’, ‘nosso
próprio senso de autocontenção’ (...). Justice Brandeis disse uma vez sobre a Corte: ‘A coisa mais importante que fazemos é
não fazer’ (...). O que está fazendo hoje, esta Corte deveria ter deixado não-feito. Eu repararia o dano verificado da melhor
forma que podemos agora, permitindo que a recontagem da Flórida continuasse sob parâmetros uniformes” (tradução livre).
238
V., por todos, STJ, DJ 6 ago. 2009, RMS 20.271/GO, Rel. Min. Luiz Fux; STJ, DJ 20 abr. 2009, AgRg no MS 13.918/DF,
Relª. Minª. Eliana Calmon; STJ, DJ 12 fev. 2009, REsp 983.245/RS, Relª. Minª. Denise Arruda: “Não cabe ao Poder
Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo. 8. ‘Nos atos discricionários, desde que a lei confira à administração
pública a escolha e valoração dos motivos e objeto, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador em
procedimentos que lhe são privativos, cabendo-lhe apenas dizer se aquele agiu com observância da lei, dentro da sua
competência’ (RMS 13.487/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 17.9.2007)”.
239
Dentre outros, v. STF, DJ 4 abr. 2008, MS 26.062 AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes: “A interpretação e a aplicação do
Regimento Interno da Câmara dos Deputados constituem matéria interna corporis, insuscetível de apreciação pelo Poder
70

o veto do Executivo a um projeto de lei240. Mesmo nesses casos, porém, aponta-se hoje que a
limitação ao conhecimento judicial não alcança os vícios de inconstitucionalidade e
ilegalidade – incluídos sob essa rubrica os desvios de finalidade, abusos de poder e a violação
à proporcionalidade241.

Em suma: caso se considerassem as questões federativas políticas para os fins da


political questions doctrine, as controvérsias quanto à usurpação de competências entre os
entes da federação seriam absolutamente insindicáveis, cabendo quaisquer decisões sobre o
ponto aos órgãos constitucionais de índole político-partidária. Jesse Choper é um
representante dessa linha mais radical, sustentando a impossibilidade de conhecimento
judicial quanto às alegações de usurpação de competências estaduais pela União. Para ele, a
questão aqui seria fundamentalmente pragmática: não se trataria de dizer se é ou não possível
fazer algo, mas de determinar quem poderia fazê-lo. Ele admite que não se cuida de um juízo
meramente político, ou próprio da dinâmica majoritária, mas sustenta que é mais adequado
deixar que a questão seja resolvida por órgãos que respondem perante o povo pelas condutas
que adotam. Confira-se o que diz o autor:

como as controvérsias a respeito [da alocação] do poder entre a nação e os Estados e entre os Poderes
Executivo e Legislativo revelam-se matérias mais de operação pragmática que de interpretação em termos

Judiciário”; STF, DJ 20 abr. 2001, MS 23.388/DF, Rel. Min. Néri da Silveira: “Não cabe, no âmbito do mandado de
segurança, também discutir deliberação, interna corporis, da Casa Legislativa. Escapa ao controle do Judiciário, no que
concerne a seu mérito, juízo sobre fatos que se reserva, privativamente, à Casa do Congresso Nacional formulá-lo”.
240
STF, DJ 7 nov. 2003, ADPF 1 QO/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira: “No processo legislativo, o ato de vetar, por motivo
de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público, e a deliberação legislativa de manter ou recusar o
veto, qualquer seja o motivo desse juízo, compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência
dos Poderes Políticos em apreço. 9. Não é, assim, enquadrável, em princípio, o veto, devidamente fundamentado, pendente
de deliberação política do Poder Legislativo – que pode, sempre, mantê-lo ou recusá-lo – no conceito de ‘ato do Poder
Público’, para os fins do art. 1º, da Lei nº 9882/1999. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário, - eis que o
projeto de lei, na parte vetada, não é lei, nem ato normativo, - poder que a ordem jurídica, na espécie, não confere ao
Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado” (negrito acrescentado).
241
Nesse sentido, v. STF, DJ 28 abr. 2006, ADI 1.231/DF, Rel. Min. Carlos Velloso: “A anistia é ato político, concedido
mediante lei, assim da competência do Congresso e do Chefe do Executivo, correndo por conta destes a avaliação dos
critérios de conveniência e oportunidade do ato, sem dispensa, entretanto, do controle judicial, porque pode ocorrer, por
exemplo, desvio do poder de legislar ou afronta ao devido processo legal substancial (CF, art. 5º, LIV)”; STJ, DJ 24 ago.
2010, EDcl no AgRg no Ag 1161445/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques: “impossível falar que o Judiciário não pode
se imiscuir no âmbito da discricionariedade, considerando que, em caso, existe abuso de poder administrativo”; STJ, DJ 9
jun. 2009, RMS 25.267/MT, Relª. Minª. Eliana Calmon: “Não cabe ao Poder Judiciário, salvo em caso de ilegalidade,
defeito de forma, abuso de autoridade ou teratologia, adentrar no mérito do ato administrativo revendo o juízo de
conveniência e oportunidade da autoridade tida como coatora” (negrito acrescentado). Na linha da doutrina mais recente
(BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: Direitos fundamentais, democracia e constitucionalização.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 193 e ss.), a jurisprudência também já reconhece que há graus de discricionariedade,
variando em função nos enunciados normativos pertinentes e das circunstâncias do caso concreto. V. STJ, DJ 2 jun. 2009,
REsp 879.188/RS, Rel. Min. Humberto Martins: “O grau de liberdade inicialmente conferido em abstrato pela norma pode
afunilar-se diante do caso concreto, ou até mesmo desaparecer, de modo que o ato administrativo, que inicialmente
demandaria um juízo discricionário, pode se reverter em ato cuja atuação do administrador esteja vinculada. Neste caso, a
interferência do Poder Judiciário não resultará em ofensa ao princípio da separação dos Poderes, mas restauração da ordem
jurídica”.
71

de princípios [principled interpretation] (diferente das questões a respeito de direitos individuais), existe
base bem mais sólida para atribuir tais decisões aos órgãos políticos do governo, em vez de fazê-lo aos
órgãos jurídicos. É importante reconhecer que a questão constitucional posta pela alegação de que o
governo nacional ou algum de seus Poderes políticos agiu para além de sua autoridade delegada é
inteiramente diversa da afirmação de que a atuação governamental limita direitos individuais. A essência
da última assertiva é que nenhum órgão ou governo – federal ou estadual, legislativo ou executivo – pode
adotar a conduta impugnada. Em contraste, uma alegada violação do federalismo ou da separação dos
poderes pressupõe que um dos dois centros de poder – a nação ou os Estados, o Congresso ou o
Presidente – tem competência para adotar a conduta; o argumento é simplesmente que o órgão específico
que agiu, constitucionalmente, é o incompetente. Finalmente, como os Poderes Legislativo e Executivo
estão bem equipados para lidar com os problemas relacionados à estrutura constitucional, considerando
que os interesses em conflito – o poder federal versus as competências dos Estados [states’ rights],
autoridade congressual versus executiva – estão forçosamente representados no processo político
nacional, a justificação para o controle judicial, o mais antimajoritário exercício de poder do governo
nacional, está em baixa [is at low ebb] nessas matérias.
(...) eu gostaria de sublinhar que, embora essas matérias relacionadas à estrutura constitucional sejam
insindicáveis segundo a minha perspectiva, elas ainda estão fora do âmbito da política cotidiana, no
sentido de que elas não devem ser resolvidas pelos critérios políticos convencionais do processo decisório
majoritário, mas antes por um julgamento constitucional deliberativo. Independentemente da medida em
que isso ocorre, no entanto – e eu nem afirmo nem suponho que seja frequente –, em minha opinião, tais
questões são melhor decididas por um Poder que, diferentemente do Judiciário, é capaz de ser
242
responsabilizado politicamente e de lidar com matérias de ordem prática [matters of practicality] .

Ao defender essa linha, Jesse Choper aproxima-se do pensamento institucionalista,


defendido por Cass R. Sunstein e Adrian Vermeule, que critica as teorias dominantes sobre a
interpretação jurídica por sua excessiva abstração. Em sua concepção, as posturas e os
métodos empregados pelos diferentes intérpretes podem e devem variar em função das
características próprias de cada um deles. Propõem, então, a substituição da pergunta “Como,
em princípio, um texto deve ser interpretado?” pela questão “Como certas instituições, com
suas habilidades e limitações peculiares, devem interpretar determinados textos?”243. Assim,
retomando a doutrina de Choper, se o Poder Legislativo (i) é estruturado de forma a proteger
adequadamente as competências estaduais; se ele (ii) responde aos cidadãos por seus erros e
acertos; se, além disso, (iii) a questão é mais pragmática do que sujeita a uma interpretação
em termos de princípios; então o juízo do Legislativo deveria ser respeitado pelo Judiciário, a
quem não caberia substituí-lo por sua própria avaliação.

242
CHOPER, Jesse. The political question doctrine…, cit., pp. 1466-1467.
243
SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULE, Adrian. Interpretation and institutions. John M. Olin Law & Economics Working
Paper no. 156 (2d series). The Law School, The Univesity of Chicago. p. 3.
72

1.3.3.2 Desproporcionalidade da intervenção judicial

Outra restrição forte à intervenção judicial em matéria federativa pode ser construída a
partir do princípio da proporcionalidade. Como norma constitucional implícita 244, o princípio
da proporcionalidade decorre, seja do princípio do devido processo legal, em sua acepção
substantiva245, seja do princípio do Estado de Direito246. A afirmação da proporcionalidade de
uma medida envolve a satisfação cumulativa e consecutiva de três exigências autônomas: (i)
adequação – a medida deve ser apta a atingir o fim pretendido; (ii) necessidade – comparada
às alternativas existentes, a medida deve envolver o menor grau de restrição possível aos bens
relevantes em jogo; e (iii) proporcionalidade em sentido estrito – ponderação entre os
benefícios obtidos pela medida (i.e., o grau de promoção de determinados valores) e os custos
que dela decorram (i.e., o grau de restrição de outros valores), a fim de saber se estes são
superados por aqueles247. O princípio da proporcionalidade e suas três exigências já foram
plenamente incorporados à prática jurídica brasileira248.

244
Vale observar, no entanto, que o princípio já foi expressamente reconhecido pela legislação ordinária. Nesse sentido, a Lei
nº 9.784/99, que regula o processo administrativo federal, estabelece, em seu art. 2º: “A Administração Pública obedecerá,
dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. O mesmo determina a lei que regula o processo
administrativo no âmbito do Estado do Rio de Janeiro (Lei Estadual nº 5.427/09), cujo art. 2º dispõe: “O processo
administrativo obedecerá, dentre outros, aos princípios da transparência, legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, impessoalidade, eficiência, celeridade,
oficialidade, publicidade, participação, proteção da confiança legítima e interesse público”.
245
É o que ensina SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. Op. cit., pp. 64-65: “sob o influxo da interpretação construtiva
(constructive interpretation) da substantive due process of law, essa garantia acabou por transformar-se num amálgama entre
o princípio da ‘legalidade’ (rule of law) e o da ‘razoabilidade’ (rule of reasonableness) para o controle da validade dos atos
normativos e da generalidade das decisões estatais”.
246
Assim afirma o Tribunal Constitucional Federal alemão, segundo HESSE, Konrad. Op. cit., pp. 158-159.
247
A doutrina parece relativamente pacífica quanto às linhas gerais das três exigências da proporcionalidade. Vejam-se, por
todos, SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. Op. cit., pp. 214-217; HESSE, Konrad. Op. cit., pp. 255-256; ÁVILA,
Humberto. Teoria..., cit., pp. 152-161; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op. cit., pp. 324-358.
248
Em diversos casos emblemáticos, o Supremo Tribunal Federal vem se valendo do princípio da proporcionalidade. Assim,
e.g., ao tratar da prisão civil do devedor-fiduciante, equiparado a depositário pelo Decreto-Lei nº 911/69, destacou a Corte
que “o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a
garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no
exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito” (STF, DJ 5 jun. 2009, RE 349.703/RS, Rel. Min. Carlos Britto). Em outra ocasião, a
proporcionalidade foi um dos argumentos empregados pelo Tribunal para justificar a inconstitucionalidade da exigência de
diploma de curso superior para o exercício da profissão de jornalista (STF, DJ 13 nov. 2009, RE 511.961/SP, Rel. Min.
Gilmar Mendes). O princípio da proporcionalidade também é utilizado para justificar a invalidade das chamadas “sanções
políticas” em matéria tributária – v. STF, DJ 20 mar. 2009, ADI 173/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa: “Esta Corte tem
historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao
exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido proces so
legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os
mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos
órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência
pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco,
contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito
73

A relação entre o princípio da proporcionalidade e o controle judicial das


competências federativas parece estar implícita na avaliação, senão de todos, de muitos dos
autores mencionados anteriormente. Essa conclusão decorre de um raciocínio simples.
Segundo se afirma tradicionalmente, o controle judicial de constitucionalidade envolve in re
ipsa uma restrição ao princípio democrático – elemento fundamental da ordem jurídico-
constitucional. De fato, o controle judicial é apto, em tese, a tutelar as competências estaduais
contra possíveis avanços da União. Contudo, diante de um processo político plenamente
adaptado para realizar satisfatoriamente essa mesma defesa, a judicial review se provaria uma
restrição afinal desnecessária ao princípio democrático e, por isso, uma postura
desproporcional (e inconstitucional) por parte do Judiciário. Embora nenhum dos autores
mencione textualmente o princípio da proporcionalidade, o raciocínio empreendido parece
bem próximo a ele, como se depreende, e.g., dos seguintes trechos, escritos, respectivamente,
por Herbert Wechsler e Larry Kramer:

Isso não quer dizer que a Corte possa recusar-se a avaliar a conformidade da legislação nacional [national
enactments] com a Constituição quando é chamada a decidir a questão no curso de um processo comum;
a cláusula de supremacia249 impera aqui também. Em vez disso, significa dizer que a Corte atua
sobre bases muito mais frágeis quando opõe a sua interpretação da Constituição àquela
do Congresso, em nome do interesse dos Estados, cujos representantes controlam o
processo legislativo e, por hipótese, concordaram amplamente em sancionar o Ato do
Congresso impugnado.
A atuação federal no que se refere aos Estados é, então, uma matéria que cabe primariamente à
determinação congressual, em nosso sistema tal como ele está. O mesmo se passa, ademais, com a
questão de saber se a legislação estadual [state enactments] deve ser anulada [stricken down] como
violação da autoridade nacional. Pois enquanto a Corte exerce uma importante função nesta área, como
mencionei, o ponto crucial é que suas decisões aqui estão sujeitas à reforma pelo Congresso, que pode
consentir com uma ação adotada pelos Estados, que de outro modo seria invalidada. Os exemplos
familiares relacionados ao comércio e à tributação estadual de entidades federais [federal
instrumentalities] de maneira alguma esgotam este campo. A Corte realiza o julgamento definitivo apenas
quando – e na medida em que – o Congresso não tenha estabelecido a norma que resolve o problema250.

A estrutura da política americana de fato oferece aos Estados considerável proteção contra usurpações
federais, mas ela o faz de formas bem diferentes daquelas identificadas por Wechsler. Em vez das
estruturas constitucionais formais destacadas na análise original de Wechsler, o federalismo nos Estados

à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam
combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem
concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e
não-razoável”.
249
EUA. Constituição, art. 6º: “Esta Constituição, e as leis dos Estados Unidos feitas de acordo com ela; e todos os tratados
concluídos, ou que serão concluídos, sob a autoridade dos Estados Unidos, serão a lei suprema do país; e os juízes em todos
os Estados estarão vinculados a eles, não obstante disposição em contrário na Constituição ou nas leis de qualquer Estado”
(tradução livre do original: “This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof;
and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the
Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any state to the
Contrary notwithstanding”).
250
WECHSLER, Herbert. The political safeguards of federalism…, cit., pp. 559-560 (tradução livre; negrito acrescentado).
74

Unidos tem sido resguardado por um sistema complexo de instituições políticas informais (das quais os
partidos políticos têm sido historicamente as mais importantes) – instituições que não eram parte do
design original, mas que, de qualquer forma, serviram para atingir seus objetivos. Este sistema pode
não ser perfeito, mas seus custos são provavelmente menores do que aqueles que
provavelmente decorreriam de uma agressiva interferência judicial sobre a política251.

1.3.3.3 Procedimentalismo

Por fim, a limitação do controle judicial sobre as competências federativas pode ser
justificada por um raciocínio de índole procedimentalista. Relacionado, não propriamente ao
federalismo, mas ao controle judicial em sentido amplo, o procedimentalismo reconhece um
elevado valor intrínseco ao processo político e, por isso, procura excluir a intervenção judicial
no resultado da deliberação majoritária; caberia, porém, à jurisdição constitucional uma
importantíssima função: fiscalizar o respeito às regras do jogo político 252. Dessa forma, a
questão não seria a correção da solução eventualmente adotada, mas a observância do
processo adequado para produzi-la253. O Judiciário funcionaria como o árbitro de um jogo ou
uma autoridade antitruste, a quem competiria garantir o fair play ou a higidez do mercado
político254. A aproximação dos defensores das salvaguardas políticas do federalismo com o
pensamento procedimentalista aparece já na referência de Herbert Wechsler à nota de rodapé
nº 4 de United States v. Carolene Products Co.255, mas se torna especialmente evidente na
doutrina de Bradford R. Clark e Ernest A. Young.

251
KRAMER, Larry D. Putting the politics back..., cit., p. 219. A aproximação com a proporcionalidade pode ser encontrada
na exposição que Saikrishna B Prakash e John C. Yoo fazem da doutrina de Larry Kramer: “o federalismo recebe proteção
suficiente e, por isso, o controle judicial se prova desnecessário, porque os partidos políticos protegem os Estados”
(PRAKASH, Saikrishna B.; YOO, John C. The puzzling persistence of process-based federalism theories. Texas Law Review,
Austin, vol. 79, p. 1480, 2000-2001; tradução livre; grifos no original).
252
BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo..., cit., p. 48.
253
Como aponta CHOPER, Jesse. Scope of national power..., cit, p. 1606: “A Proposta do Federalismo não depende da
suposição de que a posição dos Estados nos conselhos do governo nacional ofereça uma garantia insuperável [ironclad] de
que nenhuma violação das competências estaduais [states’ rights] ocorrerá. (...) independentemente de qualquer resposta
abstratamente vista como ‘correta’, deve-se confiar que os Poderes políticos realizarão um julgamento justo e razoável”
(tradução livre).
254
É o que defende ELY, John Hart. Democracy and distrust. Cambridge: Harvard University Press, 2002. passim,
especialmente p. 102.
255
WECHSLER, Herbert. The political safeguards of federalism…, cit., p. 560, nota nº 59. V. United States v. Carolene
Products Co., 304 U.S. 144, 152-153 (1938). A proteção às “minorias discretas e insulares” costuma ser adotada por
procedimentalistas. Nesse sentido, v. GUTTMAN, Amy; THOMPSON, Dennis Frank. Democracy and disagreement. 2nd ed.
Cambridge: Harvard, 1996. p. 27.
75

Como mencionado, Clark sustenta que a própria separação de poderes serviria para
limitar a atuação legislativa federal. Nesse sentido, a observância estrita do procedimento
legislativo pela União representaria uma garantia para os Estados: como o sistema exige a
conjunção de vontades entre as Casas do Congresso e o Presidente dos EUA – que, em uma
última instância dependeriam dos Estados –, haveria a necessidade de superar todos esses
órgãos para que um ato legislativo federal se afirmasse como uma lei federal válida e, assim,
se impusesse aos Estados-membros como supreme law of the land256. Seu maior alvo é o que
considera “atividade legislativa não-convencional”, materializada em atos como “normas
administrativas editadas com base em amplas delegações de poder legislativo, acordos
internacionais informais [non-treaty agreements] e direito comum federal [federal common
law]”257.

Por sua vez, afirma Ernest A. Young que, embora o Judiciário não seja o principal
garante da repartição constitucional de competências, caber-lhe-ia um papel importante na
proteção do procedimento político em si mesmo 258, garantindo o respeito às regras do jogo e
fomentando o controle popular: no primeiro caso, a ideia seria evitar que o processo
majoritário fugisse dos loci institucionais de tutela dos interesses estaduais, permitindo que
fossem defendidos dentro do próprio processo; já no segundo, o objetivo seria impedir que os
agentes políticos tornassem obscura a responsabilidade política por determinadas decisões,
“empurrando-a” sobre outras instâncias259. Nada obstante, para que esse esquema funcionasse,
seria necessário haver um vínculo de lealdade entre o Estado, seus representantes e seu povo –
o que, por sua vez, pressupõe que as pessoas vejam os Estados-membros como entidades
úteis, benéficas, detentores de competências importantes, que repercutam sobre suas vidas.
Daí porque, segundo Young, uma teria procedimental do federalismo não poderia abandonar
de todo as preocupações substantivas 260. Da mesma forma, não se poderia supor que a União
estaria disposta a dialogar com os Estados acerca da extensão de suas próprias competências

256
CLARK, Bradford R. Separation of powers…, cit., passim (especialmente, p. 1339).
257
Ibid., p. 1323 (tradução livre).
258
Young cita, expressamente e diversas vezes, John Hart Ely. V., e.g., YOUNG, Ernest A. Two cheers…, cit., p. 1354.
259
Para Young, em síntese, uma doutrina ideal de federalismo procedimental atuaria em duas frentes: “Primeiro, ela iria
efetivar os requisitos procedimentais para a criação do direito federal, a fim de garantir (a) que os defensores políticos da
autonomia estadual tenham tanto informação quanto oportunidade para input ou oposição e (b) que não se desvie dos
mecanismos que servem para reduzir o output geral do direito federal. Segundo, a doutrina efetivaria a accountability dos
atores federais, assegurando que as linhas de responsabilidade política por políticas específicas sejam transparentes e que o
governo federal internalize os custos da sua regulação” (YOUNG, Ernest A. Two cheers.., cit., p. 1366; tradução livre).
260
Ibid., p. 1373.
76

uma vez que soubesse que não haveria sanções por sua transgressão. A atuação do Judiciário
não impediria o debate público sobre os limites materiais do pacto federativo, mas antes
contribuiria com ele – até porque

se a Corte simplesmente anunciasse [...] que os valores do federalismo estão inteiramente sujeitos aos
caprichos da política, suspeito que os Poderes políticos federais estariam menos inclinados a considerar
261
seriamente tais valores em suas próprias deliberações .

1.3.4 Crítica: o compromisso possível e necessário

O debate sobre as “salvaguardas” políticas do federalismo é extremamente rico e


interessante. Como visto, a ideia chegou até mesmo à Suprema Corte dos EUA, que dela se
valeu para justificar certa deferência ao processo político federal. Ainda assim, porém, sem
qualquer demérito aos seus defensores, ela não parece adequada à defesa do pacto federativo,
ao menos em suas versões mais radicais. Diversas razões conduzem a essa conclusão.

Em primeiro lugar, mesmo nos EUA, é muito questionável que as barreiras políticas
sejam suficientemente confiáveis para suportar toda a carga de controle exigida pelo
federalismo. Isso porque os interesses presentes em um Estado não se confundem com as
competências desse mesmo Estado. Como lembra Larry Kramer, o federalismo “pretende
fundamentalmente proteger os interesses estaduais e locais através de um processo decisório
descentralizado, por parte de autoridades estaduais e locais, em vez do Congresso”262, sendo
certo que, nos órgãos federais, as preferências são agregadas em uma base nacional. E não é
diferente sequer com o Senado: se os interesses da maior parte dos Estados convergirem, os
interesses dos demais poderão ser ignorados, ainda que majoritários no âmbito estadual.
Como a ideia é permitir que cada Estado siga suas preferências, por meio da edição de leis
próprias, a centralização do processo decisório na União não encontra justificativa na
participação de instituições como o Senado Federal. O federalismo não é um fim, mas um
meio de obter descentralização política, razão pela qual sua defesa deve enfocar a proteção
das prerrogativas das instituições estaduais e locais 263. Além disso, deve-se considerar que

261
Ibid., p. 1391.
262
KRAMER, Larry D. Putting the politics back…, cit., p. 222 (tradução livre).
263
Ibid., p. 223.
77

os Estados podem ter um interesse político temporário em atingir um objetivo que exija o sacrifício de
seus direitos [i.e., competências] como instituições. Uma analogia com os direitos individuais pode
esclarecer o ponto. A simples circunstância de que os indivíduos podem tornar públicas suas opiniões
através da eleição para a Câmara ou para Presidente e por meio de pesquisas de opinião pública não
significa que o povo jamais editaria leis que violassem direitos individuais. De fato, a maioria do povo –
agindo por intermédio de seus representantes – edita leis que violam os direitos constitucionais de alguém
com maior frequência do que gostaríamos. Não podemos concluir que a representação dos interesses dos
indivíduos resultará na proteção dos direitos desses indivíduos. [...]
Se não queremos confundir a representação individual com a proteção dos direitos individuais, nós
igualmente não devemos cometer o equívoco de identificar a representação estadual com a proteção da
264
autonomia estadual [state sovereignty] .

Em segundo lugar, nem mesmo a confiança no Senado é imune a críticas. Com efeito,
os Senadores são agentes da União e, nessa qualidade, como já visto, não têm qualquer
incentivo racional para impedir a ampliação ou postular a redução das atribuições federais –
que são, afinal, as suas próprias atribuições. Reduzir o escopo da legislação federal é diminuir
o papel e a relevância política do próprio Senado e de seus membros; não há bom-senso em
presumir que se engajarão em semelhante empreitada. Até porque, como agentes racionais 265,
espera-se que procurem maximizar seu próprio prestígio e apoio popular266, preferindo
executar eles mesmos as tarefas de maior apelo junto ao eleitorado, em vez de dar ou dividir o
crédito com autoridades estaduais ou locais 267.

264
PRAKASH, Saikrishna B.; YOO, John C. The puzzling persistence…, cit., p. 1478 (tradução livre). Esse ponto parece ter
sido considerado pela Suprema Corte dos EUA, em New York v. United States, 505 U.S. 144, 182-183 (1992), em que
afirmou: “De fato, os fatos deste caso suscitam a possibilidade de que incentivos poderosos podem conduzir autoridades tanto
federais como estaduais a ver fugas da estrutura federal [de alocação do poder] como seus interesses pessoais. A maior parte
dos cidadãos compreende a necessidade de locais para depósito de lixo radioativo, mas poucos os querem perto de suas casas.
Como resultado, embora bem poderia se enquadrar na competência seja de autoridades federais, seja de estaduais, a escolha
sobre onde serão os locais de depósito, é provável que corresponda ao interesse política de cada autoridade evitar ser
considerado responsável perante os eleitores pela escolha do lugar. Se uma autoridade federal é confrontada com as opções
de escolher o lugar ou determinar aos Estados que o façam, ela pode muito bem preferir a segunda, como forma de alterar a
responsabilidade pela eventual decisão. Se uma autoridade estadual é confrontada com o mesmo conjunto de alternativas –
escolher um lugar ou deixar que Congresso dirija a sua escolha – ela pode também preferir a segunda, que lhe permitiria
evitar a responsabilidade pessoal. Os interesses das autoridades públicas, então, podem não coincidir com a alocação
intergovernamental de poder da Constituição” (tradução livre).
265
O termo racionalidade é empregado, aqui, em sentido econômico, como importado pela assim chamada análise
econômica do Direito ou Law & Economics. Em síntese, supõe-se que o homem racional agirá de forma a maximizar sua
utilidade, qualquer que ela seja. V. POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Reimp. Ciudad de México:
Fondo de Cultura Económica, 2000. p. 11; AMUCHÁSTEGUI, Jesús González. El análisis econômico del Derecho: algunas
cuestiones sobre su justificación. Doxa, n. 15-16, p. 932, 1994; BLACK, Julia M. Review: An economic analysis of
regulation: one view of the cathedral. Oxford Journal of Legal Studies, n. 16, p. 700, winter 1996.
266
Essa perspectiva é adotada pela escola da public choice, que “tenta explicar como órgãos políticos e burocráticos
comportam-se na realidade, presumindo que os atores políticos são maximizadores auto-interessados de alguma coisa (por
exemplo, votos, orçamento das agências, lucro, utilidade). Ela avalia, então, os problemas da relação entre representantes e
representados e preocupações com comportamentos estratégicos, centrais para governos representativos democráticos e para
o funcionamento das burocracias” (ROSE-ACKERMAN, Susan. Análise econômica progressista do Direito – e o novo
direito administrativo. In: MATTOS, Paulo (Coord.) et al. Regulação econômica e democracia: o debate norte-americano.
São Paulo: 34; Núcleo de Direito e Democracia/CEBRAP, 2004. p. 246).
267
KRAMER, Larry D. Putting the politics back…, cit., p. 223. Na mesma linha, v. YOUNG, Ernest A. Two cheers…, cit.,
pp. 1357-1358. Isso porque, como aponta MONTEIRO, Jorge Vianna. Lições de economia constitucional brasileira. Rio de
Janeiro: FGV, 2004. p. 26, “a racionalidade do politico é, em última instância, definida pelo critério de maximização do
número de votos (ou de apoio político); (...) as estratégias de cada político são diferenciadas, segundo a visibilidade do
benefício líquido das políticas, nos respectivos redutos eleitorais”.
78

Em terceiro lugar, também já se observou acima que há uma enorme diversidade de


modelos quanto à organização política da União e à representação dos entes federativos
periféricos no processo legislativo federal. Na Alemanha, por exemplo, vigora um modelo que
se poderia considerar institucional forte: a participação estadual se dá por meio de um órgão
constitucional específico – o Conselho Federal (Bundesrat) –, diretamente ligado aos
governos estaduais, que nomeiam e demitem livremente seus representantes, sujeitos a
mandato imperativo268. Já nos EUA e no Brasil, pode-se afirmar a existência de um modelo
institucional fraco, em que o órgão específico de representação estadual (Senado) não tem
vínculos formais com os governos estaduais, mas com o eleitorado de cada Estado-membro.
Nesses países, a eleição direta dos Senadores e o papel crescente dos partidos políticos –
muitas vezes organizados em âmbito nacional – torna mais fraco o papel de representação
estadual do Senado, ressaltando seu caráter de Casa revisora. Por fim, há ainda um modelo
informal, adotado, e.g., no Canadá, onde se criou o costume de reuniões anuais entre os
Governos federal e provinciais 269, além de muitas outras, às quais comparecem autoridades
com afinidade de pastas (saúde, turismo, meio ambiente etc.), seja entre as Províncias e
Territórios, seja entre os entes periféricos e o ente central. Embora informal, a relação é tão
intensa que foram criadas duas entidades para dar apoio a essa cooperação: o Canadian
Intergovernmental Conference Secretariat e o Council of the Federation, ambos instituídos de
comum acordo pelos Primeiros-Ministros270.

Diante de tamanha diversidade, parece bastante inadequado sustentar que a proteção


promovida pelas salvaguardas políticas do federalismo seria suficiente em toda e qualquer
formação social, em todo e qualquer momento histórico. Isso repercute diretamente no
argumento da desproporcionalidade, descrito acima: quanto mais fraca for a relação formal
268
HESSE, Konrad. Op. cit., pp. 452 e ss.
269
Essas reuniões remontam à época anterior à unificação do Canadá e se repetiram diversas vezes ao longo da história do
país e se solidificou como costume. Nada obstante, na conferência ocorrida em 1985, foi firmado um compromisso no
sentido da renovação anual dos encontros, compromisso este que ficou conhecido como Regina Accord – referência à capital
de Saskatchewan, onde realizada a conferência. V. CANADÁ. Privy Council Office. Intergovernmental Relations in the
Canadian Context. Disponível em: <http://www.pco-
bcp.gc.ca/aia/index.asp?lang=eng&page=relations&doc=context/context_e.htm>. Acesso em: 20 nov. 2008; CANADIAN
INTERGOVERNMENTAL CONFERENCE SECRETARIAT. First Ministers’ Conferences 1906 – 2004. p. 80. Disponível
em: <http://www.scics.gc.ca/pubs/fmp_e.pdf>. Acesso em: 20 nov. 2008.
270
O primeiro é uma agência dos governos federal e provinciais, mantida por ambas as esferas. Já o segundo foi criado
exclusivamente pelas Províncias e Territórios. V. CANADÁ. Privy Council Office. Intergovernmental Relations in the
Canadian Context. Disponível em: <http://www.pco-
bcp.gc.ca/aia/index.asp?lang=eng&page=relations&doc=context/context_e.htm>. Acesso em: 20 nov. 2008; COUNCIL OF
THE FEDERATION (Canadá). Council of the Federation Founding Agreement. December 5, 2003. Disponível em:
<http://www.councilofthefederation.ca/pdfs/COF_agreement.pdf>. Acesso em: 20 nov. 2008.
79

entre os entes periféricos e seus representantes em âmbito federal, e/ou quanto menos real,
perceptível e sério for o compromisso de compensar essa ausência com outras formas de
participação, ainda que informais, mais difícil será a afirmação, em tese, de que a intervenção
judicial seria aqui, um mero bis in idem prejudicial, uma intervenção desnecessária.

É possível que, em determinados países, outros elementos interfiram nessa equação:


como sustentam os defensores norte-americanos das salvaguardas políticas, elas não se
reduziriam ao Senado e seu papel, mas se complementariam com a eleição indireta do
Presidente da República e com a composição e as atribuições da Câmara dos Representantes.
Mas isso não parece ocorrer (ao menos não com a mesma intensidade) no Brasil – e este é o
quarto ponto a ser destacado. Com efeito, a Constituição de 1988 instituiu um regime no qual
a eleição para a Presidência da República não é indireta, nem é devolvida à Câmara dos
Deputados271. Além disso, a seleção dos Deputados Federais não envolve formalmente
qualquer participação estadual – a legislação eleitoral é editada pela União (CRFB/88, art. 22,
I) e complementada pela atuação normativa do Tribunal Superior Eleitoral272. Sem mencionar
que não há, em qualquer âmbito, um órgão capaz de representar a vontade ou os interesses
dos Municípios. Tampouco há um costume constitucional, estável a ponto de se considerar
vinculante, no sentido de superar esses problemas com reuniões, acordos e tratativas regulares
ou sérias entre os agentes políticos das diversas esferas federativas. Conquanto relevante, a
praxe da política – movida pelas afinidades eleitorais e partidárias – não equivale a um
compromisso permanente de cooperação mútua e encontros periódicos de que todos
participem independentemente de sua filiação partidária ou de convicções e sentimentos
pessoais273.

Isso conduz à quinta razão, voltada especificamente à doutrina de Larry Kramer: não
se pode deixar apenas nas mãos dos partidos políticos a garantia do federalismo. Não é o caso,
aqui, de discutir-se empiricamente se é deles, ou não, o mérito do sucesso da federação norte-
271
A única hipótese de eleição indireta para o Executivo federal no Brasil ocorre quando há dupla vacância nos cargos de
Presidente e Vice-Presidente da República no último biênio do mandato (CRFB, art. 81, § 1º).
272
Código Eleitoral, art. 23: “Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior: (...) IX - expedir as instruções que julgar
convenientes à execução deste Código; (...) XII - responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese
por autoridade com jurisdição, federal ou ]órgão nacional de partido político”.
273
Em linha semelhante, confiram-se as palavras de CHEMERINSKY, Erwin. Op. cit., pp. 27-28: “Não estou defendendo
um argumento ‘forte’ no sentido de que Herbert Wechsler está errado e o Congresso protege de forma inadequada os
interesses dos governos estaduais. Em vez disso, estou sugerindo o argumento ‘fraco’ de que a tese de Wechsler depende de
juízos de fato sobre o comportamento do Congresso que não estão comprovados, nem são intuitivamente óbvios. Sem
maiores dúvidas, a realidade é que o Congresso às vezes é sensível aos interesses dos Estados e outras vezes, não,
dependendo da questão e do momento e da composição do Congresso” (tradução livre).
80

americana. Basta mencionar que, se as competências federativas devem estar cristalizadas em


uma Constituição rígida, não se pode confiar exclusivamente em algo tão frouxo e volátil
como as alianças intra e extrapartidárias para defendê-las274. No Brasil, aliás, a disciplina dos
partidos também é confiada à legislação federal, assim como o regime de coligações.

Em sexto lugar, a trajetória histórica e política do Brasil não se identifica, em muitos


pontos, com aquelas, e.g., dos EUA ou da Alemanha. Os exemplos são muitos, mas neste
momento interessa um ponto em especial: EUA e Alemanha são federações formadas por
agregação – vale dizer: criadas pela união de diversos Estados até então soberanos –,
enquanto o Brasil resultou da desagregação de um Estado unitário (o Império) 275 e ainda luta
para superar o centralismo que dominou o regime militar. Dessa forma, não faz sentido
importar para terras brasileiras a preocupação histórica norte-americana no sentido de
viabilizar o governo da União contra o poder dos Estados, que explica, e.g., a redação da
Supremacy Clause da Constituição dos EUA e a afirmação, feita pelos defensores das
salvaguardas políticas, de que o controle judicial deveria funcionar para proteger as
competências federais, mas não as estaduais. Como o sentido do movimento aqui foi o
inverso, fosse para aplicar lógica semelhante, haveria de ser o raciocínio diametralmente
oposto: proteger os Estados-membros das investidas da União, e os Municípios, da usurpação
federal e estadual.

Sem prejuízo de tudo o que se expôs até aqui, o argumento mais importante para
superar o controle exclusivamente político sobre as competências federativas parece ser o
sétimo, de ordem normativa276: a existência de um árbitro neutro277 para a solução dos conflitos
federativos é um elemento indispensável à configuração de um Estado federal. O pacto
federativo é necessariamente previsto por um documento superior aos componentes da

274
PRAKASH, Saikrishna B.; YOO, John C. Op. cit., pp. 1480-1481, 2000-2001 (tradução livre); YOUNG, Ernest A. Two
cheers…, cit., p. 1391.
275
V. ZIMMERMANN, Augusto. Op. cit., pp. 54-56.
276
Esse parece ser o ponto mais importante porque não depende, em tese, de elementos históricos ou de fato, como a efetiva
participação dos Estados na formação da vontade da União ou o real engajamento dos Senadores na defesa dos interesses
estaduais. Além disso, salvo por Larry Kramer, os demais defensores das salvaguardas políticas não sustentam seus
argumentos principais, de forma geral, na realidade da política, mas na estrutura formal das instituições e suas competências
constitucionais. Daí porque parece mais relevante questioná-los no mesmo plano.
277
Naturalmente, essa “neutralidade” não pode ser compreendida, aqui, como a ausência de preferências pessoais ou políticas
– porque juízes são seres humanos, de carne, osso e ideias –, nem como um completo isolamento das deliberações
majoritárias. O termo foi empregado apenas para designar uma instituição que, como regra, não funciona pela lógica própria
do processo político-partidário, mas que procura adotar razoável equidistância das partes e imparcialidade diante do tema
examinado.
81

federação – a Constituição Federal –, que subordina a todos, excluindo qualquer ideia de


hierarquia entre eles. Sendo assim, é necessário que haja uma instituição competente para
interpretar a Constituição, a fim de definir in concreto os limites à atuação dos entes,
controlando-os para que não os ultrapassem. Exige-se, ainda, que esse órgão não seja
subordinado às instâncias político-partidárias de alguma das entidades federativas, já que o
inverso corresponderia à hierarquização entre elas – se coubesse ao Legislativo federal definir
os contornos de sua própria competência vis-à-vis as atribuições estaduais e municipais, o
Estado federal se transformaria em um Estado regional278. É necessário, portanto, que haja um
órgão neutro para fiscalizar a observância do pacto federativo 279 – e, com isso, cai por terra a
argumentação fundada nas questões políticas: o tema não só pode como deve ser objeto de
reflexão por outra instância que não a esfera político-majoritária.

Por conta da neutralidade que conquistou ao longo do tempo, o Poder Judiciário tem
sido o encarregado dessa relevante tarefa 280 – reservada, por vezes, até ao órgão de cúpula,
como o Supremo Tribunal Federal, no caso do Brasil. Contudo, a atribuição dessa
competência a um órgão de estatura superior ou mesmo a um órgão judicial não é
propriamente essencial à estrutura federativa 281. É possível pensar, e.g., em um órgão cujos
membros sejam indicados pela União e pelos Estados, mas que não integre o Judiciário, sendo
igualmente neutro – aqui também não haveria qualquer prejuízo ao Estado federal 282. Nada

278
Os Estados regionais aproximam-se dos Estados federais por concederem relativa autonomia as regiões em que se
subdividem territorialmente. Há, no entanto, diferenças fundamentais entre as duas figuras, dentre as quais a seguinte:
enquanto a autonomia dos entes federativos é garantida e definida pela própria Constituição Federal, as competências das
comunidades autônomas de um Estado regional são garantidas pela Constituição, mas definidas em lei (em geral chamada de
estatuto) editada pelo poder central. Nesse sentido, há certa superioridade formal do poder central sobre as entidades
periféricas no âmbito de um Estado regional. São exemplos de Estados regionais: a Espanha e Portugal (esse último, em
relação aos arquipélagos dos Açores e da Madeira). V. MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 146; DALLARI, Dalmo. Elementos..,
cit., p. 254.
279
Nesse sentido, v. HAMILTON, Marci A. Why federalism must be enforced: a response to Professor Kramer. Villanova
Law Review, Villanova, vol. 46, p. 1075, 2001: “a natureza da repartição constitucional das competências federais e estaduais
não é diferente da separação entre os Poderes federais ou entre a igreja e o Estado. Todas as três arenas exigem um corpo
neutro, blindado contra a influência política, para ler a Constituição e impor suas repartições sobre entidades que são tentadas
a exercer o poder para sua própria expansão de formas não previstas” (tradução livre). V. tb. HERNÁNDEZ, Antonio María.
Op. cit., p. 16.
280
Curiosamente, o raciocínio também pode ser feito ao inverso. Foi o que fez a Suprema Corte do Canadá em Reference re
Remuneration of Judges of the Provincial Court (P.E.I.), [1997] 3 S.C.R. 3, par. 124 (tradução livre): “A independência
institucional dos tribunais decorre da lógica do federalismo, que exige um árbitro imparcial para dirimir as disputas
jurisdicionais entre as esferas de governo federal e provinciais”.
281
Ao contrário do que sustenta parte da doutrina, como MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 246; BORGES NETTO, André
Luiz. Competências legislativas dos Estados-membros, cit., p. 54; BONAVIDES, Paulo. Ciência Política, cit., p. 196; e
MARTINS, Cristiano Franco. Princípio federativo..., cit., p. 105.
282
George Anderson menciona, como alternativas, procedimentos da alçada da Câmara Alta e referendos populares
(ANDERSON, George. Op. cit., p. 20). No mesmo sentido, afirma LEAL, Victor Nunes. Leis federais e leis estaduais. In:
Problemas de direito público. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 112: “o papel que êsse órgão (a Suprema Côrte nos Estados
Unidos) desempenha pode ser suprido por outros processos políticos eficazes, que de fata garantam o respeito à linha
82

obstante, é mais econômico que essa função seja atribuída ao Poder Judiciário, que já existe e
está aparelhado para decidir de forma imparcial os conflitos sociais em geral – imparcialidade
que, como visto, é especialmente relevante quando se cuida de litígios intrafederativos. O
ponto é destacado por Augusto Zimmermann:

O sistema federativo, ao contrário do ocorrente no modelo estatal unitário, dispõe acerca das
diferentes instâncias politicamente descentrais que, cada qual ao seu modo, precisam se
orientar de acordo com os ditames rigidamente contidos na Constituição Federal (...).
Neste caso, (...) o Poder Judiciário emerge como este órgão neutral por excelência, e melhor adaptado ao
recebimento de sua incumbência decisória. Até porque são precisamente os juízes aqueles indivíduos
usualmente competentes para a decisão dos demais litígios sociais, mas que também estão pautados numa
283
busca pela imposição da lei .

É verdade que a atuação do Judiciário na invalidação de leis encontra grande


resistência na doutrina, notadamente em função da chamada dificuldade contramajoritária284.
Aprofundar a discussão desviaria o presente estudo de seus propósitos285. Por ora, basta
observar que as objeções democráticas à intervenção judicial, embora não se enfraqueçam
totalmente, perdem consideravelmente a sua força quando se cuida de efetivar as
competências federativas, pois não se trata, aqui, da “imposição” direta de valores
substantivos ou de uma restrição ao resultado do processo político; o procedimento decisório
é que se altera. Isso não quer dizer que a mudança do centro de decisão não repercuta sobre o
princípio democrático, mas apenas que uma objeção ao controle judicial não será tão forte
quando esteja em jogo apenas a definição das competências federativas 286. Além disso, em um
contexto de federalismo cooperativo, no qual as competências se interpenetram e podem se

divisória das competências federal e estadual. Assim ocorre na Suíça, onde os poderes do parlamento, que é o único juiz da
constitucionalidade das leis, estão cerceados pela ação vigilante de uma opinião pública esclarecida e organizada, através dos
institutos do referendum e da iniciativa popular. O que é preciso, pois, é que a suprema da Constituição sôbre as leis encontre
amparo satisfatório (...)” (destacado no original). Valem aqui, no entanto, as observações de Ernest A. Young, mencionadas
acima, quanto à necessidade de que o cidadão identifique o ente periférico (e suas competências) como algo importante e
benéfico, a ser preservado. Sem isso, o controle popular se tornaria mera retórica.
283
ZIMMERMANN, Augusto. Op. cit., p. 98.
284
Ao invalidar uma opção política da maioria, representada nos Poderes político-partidários, a atuação judicial seria
contramajoritária, suscitando controvérsias quanto à legitimidade de agentes não-eleitos para o afastamento de decisões
tomadas através do processo democrático. A expressão dificuldade contramajoritária tem sua origem em BICKEL,
Alexander M. Op. cit., p. 16 e ss.
285
Examinei o tema de forma mais detida em MAGALHÃES PIRES, Thiago. Crônicas do subdesenvolvimento: jurisdição
constitucional e democracia no Brasil, Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, vol. 3, n. 12, p. 181 e ss., out./dez. 2008.
286
ARONEY, Nicholas. Reasonable disagreement, democracy and the judicial safeguards of federalism. The University of
Queensland Law Journal, n. 27, vol. 1, pp. 141-142, 2008: “O controle judicial de direitos remove inteiramente as questões
controvertidas da competência democrática e legislativa. Em contraste, na medida em que o controle judicial do federalismo
determina qual instituição democrática terá o poder de decidir, a decisão final permanece em mãos democráticas” (tradução
livre).
83

confundir, a intervenção judicial que aponte o responsável por determinada política pública
pode desobstruir, em vez de impedir, o exercício do controle democrático 287.

Ainda quanto ao ponto, vale lembrar a anotação de Ernest A. Young, segundo a qual o
Judiciário pode contribuir positivamente para o debate político acerca da definição das
competências federativas288. A judicialização de um tema exige sua discussão e decisão em
termos de razão pública – i.e., apelando-se para princípios e diretrizes que se pode
razoavelmente esperar que os outros aceitem também 289. Como observou John Rawls, os
tribunais de cúpula são os grandes exemplos de aplicação da razão pública, seja porque não
podem simplesmente substituí-la pelo seu completo voluntarismo, seja porque, empregando-a,
os juízes desenvolvem o que consideram a melhor interpretação da Constituição e divulgam –
tornam pública – a própria razão pública 290. Ao fazê-lo, transformam o problema “em algo
mais que uma disputa pelo poder e por cargos”291. Não basta a mera conjunção de interesses
para que uma lei seja considerada válida ou não; do ponto de vista das competências
federativas, é necessário demonstrar publicamente, em termos que possam ser aceitos por
todos, por que se considera constitucional ou inconstitucional determinado ato legislativo. Por
mais pragmática que seja a questão, ela não se furta inteiramente à argumentação em termos
de princípios, como afirmava Jesse Choper. Ao contrário, pelo que se acaba de observar, a

287
O tema é extremamente relevante, na medida em que a incerteza quanto a quem responsabilizar por determinada ação ou
omissão inviabiliza o controle social. O ponto foi objeto de expressa menção na concurring opinion do Justice Kennedy
(acompanhado pela Justice O’Connor), em United States v. Lopez, 514 U.S. 549, 576-7 (1995): “Se, como Madison esperava,
os governos federal e estaduais devem fiscalizar-se uns aos outros (…) e manter os outros sob controle por meio da
competição pelos afetos do povo (…), os cidadãos devem poder ter algum meio de saber qual dos dois governos considerar
responsável [accountable] pela falha na realização de determinada função. ‘O federalismo serve para designar
responsabilidade política, não para obscurecê-la.’ FTC v. Ticor Title Ins. Co., 504 U.S. 621, 636 (1992). Se o Governo
Federal passasse a controlar a regulação integral de áreas de tradicional interesse estadual, áreas que não tenham nada a ver
com a regulação de atividades comerciais, as fronteiras entre as esferas de poder federal e estaduais se confund iriam e a
responsabilidade política se tornaria ilusória (…). A resultante incapacidade de fazer de cada ramo do governo responsável
perante os cidadãos é ainda mais perigosa que a transferência de autoridade demais ao remoto poder central” (tradução livre).
Sobre o problema e apontando uma solução, v. BARCELLOS, Ana Paula de. Papéis do direito constitucional no fomento do
controle social democrático: algumas propostas sobre o tema da informação. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, v.
3, n. 12, p. 77-105, out./dez. 2008.
288
YOUNG, Ernest A. Two cheers…, cit., p. 1391.
289
A ideia de razão pública é desenvolvida por RAWLS, John. O liberalismo político. São Paulo: Ática, 2000. pp. 262-306.
A razão pública conforma a base pública de justificação fornecida por uma concepção liberal de justiça; a forma de uma
coletividade pôr seus fins em ordem de prioridade e tomar suas decisões, em um contexto de pluralismo razoável, em que
devem conviver diversas maneiras particulares de enxergar a vida boa, não compartilhadas por todas as pessoas (doutrinas
abrangentes). Nessa linha, o exercício do poder político – inescapável e coercitivo – só será legítimo se estiver baseado em
princípios e diretrizes que todos possam razoavelmente aceitar (valores fundamentais que considerem a todas as pessoas e
que sejam compartilhados por elas). A razão pública é essa linguagem comum – própria e necessária à discussão na esfera
pública (e, especialmente, na Suprema Corte) acerca dos chamados elementos constitucionais essenciais: os direitos e
liberdades fundamentais que devem ser respeitados pelas maiorias e os princípios fundamentais que especificam a estrutura
geral do Estado e do processo político.
290
Ibid., pp. 286-291.
291
Ibid., p. 290.
84

judicialização da questão acaba exigindo que o tratamento do tema seja feito sob a forma de
um debate intersubjetivamente controlável.

Diante de todos esses elementos, parece seguro afirmar que a autonomia federativa
não encontra proteção suficiente sem algum controle exterior à esfera político-partidária 292.
Nesse sentido, entre nenhum controle externo e algum controle externo, a solução estaria
neste último. Ocorre, porém, que a questão não precisa – nem deve – ser tomada em termos
absolutos, como se só existissem respostas radicais para o problema. Na verdade, a defesa de
algum controle não é incompatível em tese (muito ao revés) com uma boa dose de confiança
para com o processo político 293. O federalismo não está sujeito ao contencioso forçado ou à
jurisdição voluntária: como em qualquer controvérsia jurídica, a intervenção judicial, também
em relação aos conflitos de competências federativas, deve ser compreendida como uma
exceção, a ser acionada em último caso. Em princípio, portanto, o Judiciário deve pautar sua
atuação pela deferência para com o processo político, dando efetiva aplicação à presunção de
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. Trazendo a questão para o plano
federativo: somente em casos de manifesta incompetência ou de conflitos insolúveis entre leis
devem os juízes afastar a aplicação do ato impugnado.

Assim, a atividade juridiscional nesse contexto deve observar certo minimalismo. A


supremacia da Constituição, a inafastabilidade do Judiciário e a proibição do non liquet não
dependem de juízes altamente interventivos; muito menos de reis-filósofos. Ao contrário, a
prudência e o respeito ao espaço dos Poderes políticos recomenda uma postura de
autocontenção relacionada à amplitude e à profundidade das decisões judiciais 294-295. Esse

292
Como já destacava Victor Nunes Leal, para quem “A garantia política da competência privativa dos Estados contra as
intromissões que a União poderá fazer pelos meios acima apontados reside na composição do Conselho Federal (Senado)
(...). Mas nas nossas Constituições republicanas essa garantia se encontra reforçada por outras: poder final do Judiciário em
matéria de constitucionalidade e exigência de cautelas especiais para a reforma da Constituição. Enfraquecida embora a
garantia política da incolumidade da competência privativa dos Estados, subsiste a garantia jurídica, traduzida no princípio da
supremacia da Constituição” (LEAL, Victor Nunes. Leis federais e leis estaduais. In: Problemas de direito público. Rio de
Janeiro: Forense, 1960. p. 124; destacado no original).
293
YOUNG, Ernest A. Op. cit., pp. 1350-1351: “Primeiro, é importante compreender que o debate a respeito do controle
judicial se colocou no extremo fim de uma gama de possíveis opções. Em outras palavras, o debate, em geral, foi se devemos
ter qualquer controle judicial ou nenhum de todo; entre a total confiança no processo político para proteger o federalismo ou
nada próximo disso. O que isso significa é que os defensores do controle judicial poderiam divergir sobre quanto controle
judicial é desejável se o debate mudasse para a pergunta sobre o ‘quanto’ em lugar da pergunta sobre o ‘nenhum’ de todo. Os
defensores do controle judicial poderiam, em outras palavras, estar preparados para oferecer uma relevante medida de
confiança no processo político desde que algum controle judicial existisse como um último limite [backstop]” (tradução
livre).
294
Emblemática no tema é a obra de SUNSTEIN, Cass R. One case at a time: Judicial minimalismo n the Supreme Court.
Cambridge: Harvard University Press, 1999. Para o autor, adotar uma postura minimalista significa não dizer mais do que o
necessário para justificar um resultado e deixar o máximo possível em aberto. Sempre que possível, as decisões devem
restringir-se ao caso concreto e contemplar consensos teorizados de forma incompleta, capazes de angariar o apoio de
85

minimalismo também diminui a restrição imposta ao princípio democrático pela intervenção


do Judiciário: a atuação pontual, limitada aos casos de manifesta necessidade, deixa as portas
abertas para novas decisões dos órgãos de representação política 296.

Disso se extrai uma preferência por decisões de invalidação que, além de necessárias,
não esvaziem inteiramente o espaço de conformação política dos entes federativos
envolvidos: sempre que possível, deve-se optar pela decisão que invalide aquele ato
específico (como os vícios de procedimento), sem proibir, em tese, qualquer manifestação de
um ou de mais entes sobre o tema em discussão, como ocorre quando se afirma a usurpação
de competência legislativa ou a inconstitucionalidade material do ato em questão.

Dessa forma, existe, de fato, um espaço importante a ser desempenhado pelos juízes
no campo das controvérsias envolvendo competências federativas. Como árbitros neutros,
cabe-lhes examinar e solucionar esses problemas em termos de razão pública, a fim de que a
questão não fique relegada ao completo alvedrio das maiorias políticas eventuais. Nada
obstante, não compete ao Judiciário substituir, pelas suas, as avaliações e interpretações
razoáveis efetuadas pelo legislador. Não sendo caso de manifesta incompetência, não há que
se declarar a inconstitucionalidade de uma lei por usurpação de competência federativa.
Embora pareça singela, essa afirmação – como se verá – é de fundamental importância para a
adequada aplicação das regras de competência legislativa. O ponto será aprofundado nos

pessoas que partam de fundamentos abstratos diferentes. Nesse sentido, o minimalismo reduz o fardo que acompanha a
decisão judicial e o risco de erros, além de ajudar a sociedade a lidar com o pluralismo.
295
Sobre o tema, vale a pena reproduzir as restrições impostas pela Suprema Corte dos EUA à sua própria atuação em
matéria constitucional (Ashwander v. Tennessee Valley Authority, 297 U.S. 288, 346-349 (1936); Brandeis, J., concurring):
“1. A Corte não discutirá a constitucionalidade de leis em procedimentos amigáveis, não-adversariais, recusando-se porque
decidir tais questões ‘é legítimo apenas como último recurso e como uma necessidade na solução de controvérsias reais,
graves e vitais entre indivíduos. A ideia nunca foi que, por meio de um processo amigável, uma parte derrotada no
Legislativo pudesse transferir para os tribunais a questão acerca da constitucionalidade do ato legislativo’ (...). 2. A Cort e não
‘antecipará uma questão de direito constitucional antes da necessidade de decidi-la (...). 3. A Corte não ‘formulará uma
norma de direito constitucional mais ampla do que o exigido pelos fatos precisos aos quais ela deve ser aplicada’ (...). 4. A
Corte não discutirá uma questão constitucional, ainda que adequadamente posta nos autos, se estiver presente algum outro
fundamento em virtude do qual o caso pode ser resolvido. (...) Assim, se um caso pode ser decidido por qualquer de duas
razões, uma envolvendo uma questão constitucional, e a outra, uma questão de interpretação legal ou de direito em geral, a
Corte decidirá apenas a segunda (...). 5. A Corte não discutirá a validade de uma lei quando quem a alega é incapaz de
comprovar que foi prejudicado por sua aplicação (...). 6. A Corte não discutirá a constitucionalidade de uma lei por
provocação daquele que extraiu vantagens dos seus benefícios. (...). 7. ‘Quando a validade de um ato do Congresso é posta
em questão, e ainda que uma série dúvida a respeito de sua constitucionalidade seja suscitada, é um princípio cardeal que esta
Corte primeiro verificará se alguma construção razoavelmente possível do diploma pode levar a evitar a questão” (tradução
livre).
296
Com isso, o processo político ganha condições de se adaptar às mudanças que se operam, de produzir compromissos mais
vantajosos para os interessados e, também, de incrementar o espaço público com novas perspectivas sobre as questões
jurídicas relevantes. SUNSTEIN, Cass R. One case at a time…, cit., p. 53.
86

capítulos que se seguem, dedicados, respectivamente, à qualificação das leis e à compreensão


das disposições constitucionais de competência.
87

2 INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DAS COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS

2.1 A qualificação das leis

2.1.1 O que é a qualificação?

No seu relato, as regras de competência incorporam referências a determinados


elementos, de fato ou de direito, que justificam sua aplicação em cada circunstância. Em
outras palavras, a definição da competência para regular certa matéria depende do
enquadramento da lei editada no objeto de alguma das regras de competência previstas –
expressa ou implicitamente, de forma enumerada ou genérica – na Constituição Federal.
Chama-se qualificação ou caracterização o esforço empreendido pelo intérprete a fim de
enquadrar uma determinada lei ou ato normativo dentre as hipóteses de competência
federativa297. Nesse sentido, a aferição da constitucionalidade de uma lei federal, estadual ou
municipal depende de sua qualificação, e.g., como sendo relativa ao sistema monetário, à
segurança pública, ou ao interesse local.

A rigor, o processo de qualificação ocorre em toda e qualquer aplicação do direito 298.


Como os efeitos jurídicos atribuídos aos fatos variam em função das categorias às quais eles
se reportam – e.g., homicídio ou lesão corporal seguida de morte; ilícito contratual ou
extracontratual –, a disciplina concreta de um caso dependerá da categoria em que ele venha a
ser enquadrado299. Assim, ao qualificar uma manifestação de vontade como um contrato ou
como um ato unilateral, o intérprete justifica a incidência, sobre ele, do regime jurídico
próprio da primeira ou da segunda categoria. A qualificação, portanto, é um momento
297
Nesse sentido, v. TAYLOR, Greg. Characterisation in federations: six countries compared. Heidelberg: Springer, 2006.
p. 1.
298
BETTI, Emilio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 15: “A aplicação da lei a
uma determinada situação de fato pressupõe uma comparação desta com a espécie (legal) prevista pela norma. Trata-se de
verificar se e em que medida a espécie concreta corresponde à espécie legal, na qual se presume que deva estar contida, e de
reencontrar os elementos relevantes para o tratamento jurídico: tal operação lógica denomina-se qualificação jurídica (da
espécie)”. Falando na qualificação como “a escolha de uma dentre várias subsunções possíveis” para um mesmo caso, v.
PECZENIK, Aleksander. The basis of legal justification. Lund: [Edição do Autor], 1983. pp. 48 e 62-3. V., ainda,
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 7. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 367;
SYMEONIDES, Symeon C. American private international law. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law, 2008. p. 75.
299
BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 269.
88

fundamental da aplicação do direito, na medida em que tem um peso decisivo para a solução
da controvérsia examinada – e.g., se o que se discute é a possibilidade de invocar-se a exceção
de contrato não-cumprido, a qualificação do negócio como um contrato bilateral ou unilateral
será essencial para o sucesso da demanda 300.

De fato, em algumas ocasiões, o problema da qualificação se mostra trivial e não


transparece, por não suscitar maiores controvérsias. Mas não é sempre assim. Há casos em
que a qualificação põe problemas palpáveis, complexos e bastante relevantes. Por essa razão,
“a justificação desse passo não é, como regra, puramente dedutiva. Em outras palavras, é
baseada em, ao menos, uma transformação jurídica”301. A qualificação federativa é
necessariamente uma empreitada interpretativa: ela envolve a definição do escopo da própria
lei e sua adequação a uma regra de competência – cuja determinação, por sua vez, depende da
interpretação de uma disposição constitucional. Assim, a caracterização de uma lei exige o
recurso, pelo menos, a dois níveis de interpretação, relacionados à compreensão da própria lei
impugnada e das disposições de competência pertinentes 302. A esse exame – que já é complexo
– pode-se acrescentar outro nível, relativo à interpretação dos efeitos produzidos pela lei, no
mundo real ou jurídico 303. Por tudo isso, a qualificação trará em si todas as dificuldades e
perplexidades que acompanham, de forma inexorável, a interpretação jurídica em geral, e
atrairão, da mesma forma, as cautelas e as preocupações que lhe correspondem. Com uma
peculiaridade, bem traduzida por Jean-Louis Bergel:

300
Código Civil, art. 476: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir
o implemento da do outro”.
301
PECZENIK, Aleksander. Op. cit., pp. 62-63. Na doutrina do autor, transformações são passos não-dedutivos, “saltos”
interpretativos ou corretivos, empreendidos pelo aplicador do direito para justificar a conversão das premissas (inclusive)
normativas na norma de decisão do caso concreto – e.g., substituindo a expressão textual de um dispositivo legal por outra
frase, mais precisa ou com sentido diferente. Ainda segundo Peczenik, há muitas transformações no Direito porque a
linguagem jurídica é vaga e ambígua (tem textura aberta), sendo dotada de conceitos contestados e controvertidos. Além
disso, o papel social dos operadores do direito lhes confere “a possibilidade de adaptar criativamente o direito às valoraçõe s
recentemente desenvolvidas” (pp. 70-71).
302
BETTI, Emilio. Op. cit., p. 17: “somente após ter interpretado a norma constitucional ou sobreordenada, que se supõe
transgredida, e após ter igualmente interpretado a norma ordinária ou, de todo modo, subordinada, à qual é imputada uma
transgressão da primeira, pode-se concluir o exame com um juízo de qualificação da segunda norma como inconstitucional
ou conforme ao ordenamento geral das competências estatais, segundo a imputação tiver ou não de ser considerada
fundamentada”; MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008 (Coleção Teoria e
Filosofia do Direito). p. 55. De forma ainda mais específica, falando do Canadá, v. LASKIN, Bora. Tests for the validity of
legislation: what’s the “matter”? University of Toronto Law Journal, v. XI, n. 1, p. 127, 1955: “A interpretação é, assim, um
processo entrelaçado, no qual o British North America Act e a legislação impugnada reagem um ao outro e determinam
reciprocamente seus sentidos” (tradução livre).
303
Essa distinção em “níveis” é apenas para fins didáticos. Como a interpretação se opera de forma circular – do texto, para
sistema, para os fatos, de volta para o texto, e assim por diante –, esses três níveis na verdade se combinam e se
interpenetram.
89

uma mesma situação jurídica se reporta geralmente a várias categorias jurídicas simultaneamente; [uma]
obrigação, por exemplo, é ao mesmo tempo contratual, patrimonial, civil e internacional (...). Obedece
então a um regime jurídico básico que resulta da conjunção dos regimes inerentes às diferentes categorias
às quais ela se vincula. Ademais, uma mesma pessoa, um mesmo bem, um mesmo ato, um mesmo fato
etc. se reportam não só a uma mesma categoria geral, mas também a uma ou a várias subcategorias suas:
um contrato é ao mesmo tempo sinalagmático, a título oneroso, comutativo e consensual. Seu regime
jurídico se deduz, portanto, ao menos em parte, dessas diferentes naturezas304.

Pois bem. Essas dificuldades serão examinadas de forma mais detida nos itens que se
seguem. Antes de passar ao ponto, no entanto, vale notar que, embora a leitura da lei e a
interpretação das disposições de competência sejam, na prática, operações bastante
imbricadas, é possível falar, ao menos no plano teórico, em uma qualificação em sentido
estrito, quando relacionada à interpretação da lei impugnada, à definição de seu escopo e do
seus fins; e em uma qualificação em sentido amplo, que agrega, à compreensão da própria lei,
a interpretação dos dispositivos constitucionais que atribuem competências305. A definição das
regras de competência será objeto do capítulo seguinte. Por ora, portanto, basta considerar
apenas a qualificação em sentido estrito.

2.1.2 O processo de qualificação

A qualificação em sentido estrito nada mais é que a interpretação da lei impugnada, a


definição do seu conteúdo, da sua matéria. Nesse sentido, não há, aqui, qualquer característica
especial, digna de nota: entram em cena todos os elementos tradicionais da interpretação
jurídica (gramatical, sistemático, teleológico e histórico), além dos eventuais brocardos que
se incorporaram à prática jurídica e que ainda se justifiquem como parâmetros a serem
considerados na determinação do conteúdo da lei. Como o presente estudo não é – nem
poderia ser – um tratado sobre a Hermenêutica Jurídica, não é o caso de aprofundar o ponto.
Importa aqui apenas ressaltar algumas questões, cuja relevância para o tema da interpretação
das competências federativas justifica um maior desenvolvimento.

304
BERGEL, Jean-Louis. Op. cit., p. 270.
305
V. TAYLOR, Greg. Op. cit., p. 1.
90

2.1.2.1 A (necessária) fundamentação da qualificação

Acima se viu que o direito é linguagem. Por esse motivo, a perfeição lógica e a
verdade empírica não são critérios válidos para a avaliação das proposições jurídicas. A
afirmação de que o direito proíbe, permite ou determina uma conduta não é algo que se possa
confrontar com um padrão objetivo, mas que, ao revés, se submete necessariamente à
subjetividade dos intérpretes. Em alguma medida, escolhas precisarão ser feitas e, por essa
razão, a legitimação do discurso jurídico – especialmente quando judicial – depende sempre
da argumentação utilizada 306, cujo controle (social, político-administrativo ou pelos meios
próprios de impugnação) pressupõe sua exposição à crítica pública 307. Vale dizer: embora
participe da criação do direito que aplica, o juiz não é livre para fazê-lo como bem entender 308,
motivo pelo qual, em todos os casos, deve reconduzir seu pronunciamento a uma decisão
majoritária anterior – a Constituição ou uma lei – e, mais do que isso, demonstrar as razões
pelas quais considera que a orientação adotada corresponde à melhor interpretação do direito
vigente e das provas produzidas no processo 309. No âmbito judicial, isso é o que justifica o
dever de motivação, explicitamente previsto na Constituição brasileira de 1988 (art. 93, IX).
Ele é o principal bastião contra a transformação de processos subjetivos como a qualificação
em áreas férteis para a manipulação dos resultados310.

306
O ponto é ressaltado na doutrina processual contemporânea. V. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo.
(Curso de Processo Civil. v. 1) São Paulo: RT, 2006. pp. 121-124.
307
Mas a motivação explícita das decisões não serve apenas ao controle eventual. Mais do que isso, representa o respeito
devido, por um agente do Estado, às partes e à comunidade como um todo, na sua condição de sujeitos. V. PERELMAN,
Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentação: a nova retórica. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
p. 18: “Há seres com os quais qualquer contato pode parecer supérfluo ou pouco desejável. Há seres aos quais não nos
preocupamos em dirigir a palavra; há outros também com quem não queremos discutir, mas ao quais nos contentamos em
ordenar.
Com efeito, para argumentar, é preciso ter apreço pela adesão do interlocutor, pelo seu consentimento, pela sua
participação mental. (...) Cumpre observar, aliás, que querer convencer alguém implica sempre certa modéstia da parte de
quem argumenta, o que ele diz não constitui uma “palavra do Evangelho”, ele não dispõe dessa autoridade que faz com que o
que diz seja indiscutível e obtém imediatamente a convicção. Ele admite que deve persuadir, pensar nos argumentos que
podem influenciar seu interlocutor, preocupar-se com ele, interessar-se por seu estado de espírito.
Os seres que querem ser importantes para outrem, adultos ou crianças, desejam que não lhes ordenem mais, mas
que lhes ponderem, que se preocupem com suas reações, que os considerem membros de uma sociedade mais ou menos
igualitária”
308
SARMENTO, Daniel. A eficácia temporal..., cit., p. 133: “No Estado de Direito, as decisões judiciais são atos de
aplicação da ordem jurídico-constitucional, e não pura manifestação da vontade arbitrária das autoridades investidas no poder
estatal de dizer o direito. Dentro da rule of law, não há lugar oráculos ou decisionismos”.
309
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do
novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 339 e ss.
310
A doutrina internacionalista destaca o uso “manipulativo” da qualificação como forma de determinar o resultado do
julgamento – v. SYMEONIDES, Symeon C. Op. cit., p. 75.
91

As coisas não se passam de outra forma quando as questões são de natureza


federativa311. Apesar disso, e ao menos quanto esse tema, a teoria e a prática parecem
irremediavelmente dissociadas na jurisprudência brasileira. O exame das leis impugnadas não
tem início com a demonstração argumentativa da sua qualificação. Ao contrário, o resultado
daquilo que deveria ser um raciocínio exposto e controlado ingressa no raciocínio jurídico de
forma pré-fabricada, como se fosse tão intuitivo, autoevidente ou óbvio que dispensasse sua
demonstração. Dois exemplos ajudam a ilustrar o ponto.

O Município de São Paulo havia editado leis que tornavam obrigatória, para shopping
centers, lojas de departamento, supermercados e empresas com estacionamento para mais de
cinquenta veículos, a contratação de seguro contra roubos e furtos praticados nos respectivos
estacionamentos. Por meio de um recurso extraordinário, a questão relativa à validade dessas
leis chegou ao Supremo Tribunal Federal, que se viu confrontado com a necessidade de
determinar se o tema recaía sob a competência privativa da União para legislar sobre “política
de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores” (CRFB, art. 22, VII), ou sob a
competência privativa do Município para “legislar sobre assuntos de interesse local” (CRFB,
art. 30, I). No caso, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo havia considerado que é
dever do Município zelar pela segurança oferecida, a seus munícipes, por locais que
funcionam sob licença e fiscalização municipal, não se tratando, portanto, de modalidade de
seguro obrigatório – o que atrairia a competência da União –, mas de regulação do uso dessas
áreas – matéria de interesse local. O recurso extraordinário foi provido, à unanimidade, pela
Segunda Turma do STF, valendo-se, para tanto, de sintética argumentação. Após relatar o que
decidira o tribunal de origem, assim decidiu o Supremo, nas palavras da relatora, Minª. Ellen
Gracie:

A competência para legislar sobre seguros é privativamente da União, como dispõe o art. 22,
VII, da Constituição Federal.
Não obstante a boa intenção, parece-me óbvio que as leis do Município de São Paulo [...]
criaram uma nova modalidade de seguro obrigatório, além daquelas previstas pelo art. 20 do
Decreto-Lei federal 73/66, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados.

311
Ao contrário, como apontava o Professor (e futuro Chief Justice do Canadá) Bora Laskin, já em 1955, “é mais do que
chegada a hora, na história de nosso direito constitucional, de reconhecer o papel consciente que os tribunais e juízes
exerceram [e exercem, poder-se-ia acrescentar] na conformação da competência federal e provincial e, com isso, no controle
das políticas governamentais. (...) A constituição é tão aberta quanto as mentes daqueles que são chamados a interpretá -la; é
tão fechada quanto as suas mentes são fechadas. As ‘matérias’ que são enunciadas no British North America Act representam
as competências para atuação legislativa que cada um dessas classes de temas oferecem. É deixado às cortes anunciar o que
são essas competências ao examinar a legislação impugnada. Como as competências são restritas ou extensivas, também
assim o âmbito da legislação válida será estreito ou amplo” (LASKIN, Bora. Op. cit., p. 127; tradução livre).
92

A competência constitucional dos Municípios não tem o alcance de, a pretexto de legislar sobre
interesse local, estabelecer normas que a própria Constituição, na repartição de competências
entre os entes da federação, atribui à União ou aos Estados. O legislador constituinte, nessa
matéria, sequer conferiu competência comum ou concorrente aos Estados ou aos Municípios.
312
Dou provimento, pois, ao recurso extraordinário .

O raciocínio do acórdão pode ser reproduzido da seguinte forma: (i) a lei trata de
seguros; (ii) só a União pode legislar sobre seguros; e (iii) a lei municipal é inconstitucional.
Não se discutiu o argumento empregado pelo tribunal de origem e sequer se aventou a
possibilidade de que a instituição de um seguro obrigatório pudesse ser, em alguma hipótese
específica, uma questão de relevante interesse local. Como se vê, o sentido da lei impugnada
– o item (i) acima – entrou na argumentação do STF como um objeto previamente definido. O
Tribunal, ao que parece, supôs ser “óbvia” a qualificação no caso. Mas isso era, no mínimo,
questionável, diante da qualificação alternativa (e razoável) apresentada pelo Tribunal de
origem, para quem se tratava simplesmente da regulação de estabelecimentos que funcionam
sob licença municipal. Não há uma única linha sobre isso no acórdão do STF. O fato de o
contrário ter parecido “óbvio” foi o suficiente para que o Supremo Tribunal Federal
reformasse o acórdão de segunda instância.

Passando ao outro exemplo, examinado em sede de ADI: lei do Estado da Bahia


obrigava as operadoras do serviço de transporte coletivo de passageiros a instalarem cintos de
segurança nos seus veículos. Não há dúvida de que a validade dessa lei poderia ser
confirmada, ao menos em parte, caso fosse qualificada como relativa a transporte
intermunicipal, matéria de competência dos Estados-membros (CRFB, art. 25, § 1º), tal como
alegado pelo Governador do Estado nas informações que prestou. Nada obstante, o STF
decidiu pela inconstitucionalidade da lei, sob o fundamento de que se tratava de disciplina de
“trânsito e transporte”, tema de competência privativa da União (CRFB, art. 22, XI). A
competência estadual para regular seu próprio serviço de transporte intermunicipal sequer foi
considerada. Em seu voto, afirma o relator, Min. Gilmar Mendes:

Conforme decidido no julgamento da medida cautelar pleiteada na presente ação, a lei estadual
impugnada, ao dispor sobre a obrigatoriedade de instalação de cinto de segurança em
veículos de transporte coletivo de passageiros, tratou de matéria relativa a trânsito e
transporte, em ofensa ao disposto no art. 22, inciso XI, da Constituição.
Nesse sentido, como bem enfatizou o Ministro Carlos Velloso no julgamento da medida
cautelar, não há como cogitar-se de competência concorrente do Estado-membro: [...].

312
V. STF, DJ 24 fev. 2006, RE 313.060/SP, Relª. Minª. Ellen Gracie (negrito acrescentado).
93

É firme nesta Corte o entendimento no sentido da inconstitucionalidade formal de lei estadual


que trate de matéria relacionada a trânsito e transporte, por violação do disposto no art. 22, XI,
da Constituição da República. Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados: [...].
Por fim, acrescente-se que não há lei complementar que, nos termos do parágrafo único do art.
22 da Constituição, autorize os Estados e o Distrito Federal a legislar sobre questão específica
em matéria de trânsito e transporte.
Ante o exposto, na linha da jurisprudência pacífica desta Corte, voto no sentido da procedência da ação
direta, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 6.457/1993, do Estado da Bahia 313.

Mais uma vez, apenas se disse que a lei era inconstitucional porque violaria a
competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte. Por que se afirmou
tratar de uma lei sobre trânsito e transporte, e não, e.g., sobre a regulação de um serviço
público estadual? Não se explica. O argumento suscitado pelo próprio Governador do Estado
foi simplesmente ignorado pela Corte. Como se extrai facilmente da leitura do voto, a
qualificação da lei impugnada é assumida como pressuposto pelo STF, como se a invalidade
prescindisse de qualquer demonstração.

O que esses casos – e outros – demonstram é absoluta falta de transparência com que o
tema da qualificação vem sendo tratado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Para
as partes dos processos, para os cidadãos em geral e para os próprios entes federativos, resta
sempre uma dúvida: mas o que caracteriza, e.g., uma lei sobre “trânsito e transporte”? Não se
diz. Não há dúvida de que se trata de uma postura inadequada, diante da necessária
transparência da argumentação judicial, positivada no dever de motivação das decisões. Além
de inadequada do ponto de vista republicano, de controle dos atos de poder, essa conduta
ainda deixa de corresponder ao ideal de diálogo respeitoso que deve presidir as relações entre
as cortes, os legisladores e administradores, além do povo em geral. O mínimo que se espera é
saber o que fazer para evitar ilicitudes. Se o Judiciário apenas derruba os atos que considera
inválidos, sem explicar o porquê, ele acaba se deslegitimando como foro da razão pública por
excelência e perde uma função “educativa” que lhe caberia exercer 314.

313
STF, DJ 28 fev. 2011, ADI 874/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes (negrito acrescentado).
314
WEBBER, Grégoire Charles N. The ancillary power doctrine: an analogy with section 1 of the Charter. Revue Juridique
Thémis, n. 36, p. 138, 2002: “Uma decisão que declare a inconstitucionalidade de uma lei não é um veto a políticas
legislativas desejadas. Antes, a decisão é uma explicação quanto ao porquê aquele esquema legislativo específico não está de
acordo com os parâmetros constitucionais” (tradução livre). Na sequência, o autor critica o uso do que chama de método
“nominativo” de decisão em matéria de repartição de competências, que consistiria em “julgar com etiquetas em vez de
julgar com razões”, de modo que a “ênfase nas decisões sobre repartição de competências recai sobre a terminologia, em
lugar de recair nas razões quanto a por que uma lei é ou não é constitucional. Os tribunais usam um método apodítico de
julgamento ao apresentar suas conclusões como retoricamente autoevidentes e sem necessidade de justificação ou raciocínio”
(loc. cit.).
94

Não podendo se valer da prática do seu próprio país, resta ao jurista brasileiro recorrer
ao direito comparado. E, por sorte, como se verá, outras federações – como o Canadá, a
Austrália, a Índia e a África do Sul – já contribuíram bastante para a formação de uma teoria
minimamente controlável da qualificação federativa. É na experiência desses países que se
baseará o presente capítulo 315.

2.1.2.2 O objetivo e os elementos da qualificação

A qualificação tem por fim a definição da matéria sobre a qual dispõe uma lei. Nas
federações da Commonwealth, costuma-se dizer que a caracterização da lei tem como
finalidade determinar sua verdadeira natureza e caráter ou – na fórmula que se tornou mais
famosa – seu âmago e substância (pith and substance), a fim de observar se, em sua essência,
o ato se situava em terreno permitido ou proibido 316. A ratio subjacente ao teste do âmago e da
substância reside em uma constatação bastante realista: é impossível repartir rigidamente as
esferas de competência, “inexoravelmente sujeitas a se sobrepor, de tempos em tempos”317, de
modo que uma mesma lei pode resvalar simultaneamente sobre diversas matérias, pessoas e
questões318. Assim, e.g., uma lei geral sobre construções, editada pelo ente competente para
tanto, pode incidir sobre a edificação de um banco, ainda que a competência para regular as
instituições financeiras seja de outra entidade política. Em casos como esse, o teste determina
ao intérprete que não se fixe nos aspectos pontuais ou acidentais da lei, mas antes se volte ao
seu âmago para definir se ocorreu, na hipótese, o exercício válido de uma regra de
competência. Em outras palavras: a qualificação depende de que o intérprete pince o caráter
315
Os EUA e a Alemanha, outros países de destaque em matéria de Direito Constitucional, são criticados pela doutrina em
razão da ausência de critérios explícitos quando da qualificação. V. TAYLOR, Greg. Op. cit., pp. 3 e 4: “A retomada do
controle judicial em matéria federativa nos Estados Unidos (...) não tem sido acompanhada por qualquer consideração por
parte da Suprema Corte dos Estados Unidos quanto às escolhas a serem feitas quando da qualificação de leis. (...) Outro país
em que a qualificação vem sendo realizada sem muita reflexão sobre as escolhas implícitas no processo é a Alemanha. (...)
dada a usual ânsia dos juristas alemães para lidar com teorias, é um tanto surpreendente que o processo de qualificação tem-
se desenvolvido largamente de forma irrefletida e sem reflexão quanto a isso” (tradução livre).
316
Segundo a Suprema Corte do Reino Unido, “a expressão ‘âmago e substância’ foi primeiro usada por Lord Watson em
Union Colliery Co of British Columbia Ltd v. Bryden [1899] AC 580, 587. A expressão ‘verdadeira natureza e caráter’ foi
primeiro empregada em Russell v The Queen (1882) 7 App Cas 829, 839-840” (REINO UNIDO. Suprema Corte. Martin v.
Her Majesty’s Advocate (Scotland) [2010] UKSC 10, § 11; tradução livre).
317
REINO UNIDO. Judicial Committee of the Privy Council. Prafulla Kumar Mukherjee v. Bank of Commerce Ltd, Khulna
(1947) LR 74 Indian Appeals 23.
318
Nas palavras já citadas da Suprema Corte do Canadá, “em um sistema federativo, é inevitável que, ao perseguir objetivos
válidos, a legislação de cada nível de governo ocasionalmente atinja a esfera de competência do outro nível de governo; a
sobreposição de leis é algo a ser esperado e acomodado em um Estado federal” (CANADÁ. Suprema Corte. Quebec
(Attorney General) v. Lacombe, cit.).
95

mais saliente da lei para determinar seu enquadramento, e afaste, em consequência, os demais
aspectos, considerados laterais ou casuais.

A definição do aspecto mais destacado da lei deve ter em vista dois elementos 319: (i) os
efeitos, normativos e concretos, que a lei produz sobre as posições jurídicas das pessoas e
sobre a realidade de fato; e (ii) o propósito da lei – i.e., os fins a que se volta a atividade
legislativa. Ambos os elementos são igualmente relevantes e devem ser considerados pelo
intérprete320. Como a determinação desses elementos é um resultado da interpretação da lei,
cada país emprega seus métodos e técnicas hermenêuticas convencionais ao fazê-lo. Sem

319
REINO UNIDO. Câmara dos Lordes. Gallagher v. Lynn, [1937] AC 863, p. 870, apud REINO UNIDO. Suprema Corte.
Martin v. Her Majesty’s Advocate (Scotland) [2010] UKSC 10, § 13 (tradução livre); CANADÁ. Suprema Corte. Re
Firearms Act (Can.), 2000 SCC 31, [2000] 1 S.C.R. 783, §§ 16 a 18; ÍNDIA. Suprema Corte. Offshore Holdings P.LTD. v.
Bangalore Devt, Authority & Ors. [2011] INSC 61 (18 jan. 2011): “O objetivo subjacente à aplicação desse princípio [âmago
e essência] é examinar, de fato, qual é a natureza e o caráter da legislação em questão. Para examinar ‘o âmago e a essência’
de uma lei é necessário que a Corte analise o esquema, o objeto e o propósito da Lei e o efeito prático de suas disposições”;
ÁFRICA DO SUL. Tribunal Constitucional. Western Cape Provincial Government and Others In Re: DVB Behuising (Pty)
Limited v. North West Provincial Government and Another (CCT22/99) [2000] ZACC 2; 2000 (4) BCLR 347; 2001 (1) SA
500 (2 mar. 2000): “A questão quanto a saber se a Proclamação lidou com uma matéria elencada no anexo 6 envolve a
determinação da matéria ou da substância da legislação, sua essência, ou verdadeiro propósito e efeito, i.e., sobre o que cuida
a Proclamação. Para definir a matéria da Proclamação é necessário ter em conta seu propósito e efeito. Essa busca deve focar
além do efeito jurídico direto da Proclamação e ser direcionada ao objetivo cujo implemento a Proclamação foi editada para
atingir” (tradução livre). Em nota de rodapé (nº 53), o Tribunal esclarece que essa busca pelo conteúdo da lei é tratada, em
outras jurisdições, sob o nome de “âmago e essência”.
320
A Austrália adota um rumo diverso, mais formalista. A fim de evitar o que considera subjetivismo, a High Court
australiana somente emprega os efeitos normativos da lei como critério de qualificação, descartando o uso do propósito e dos
efeitos concretos da lei. V. AUSTRÁLIA. High Court. Fairfax v. Federal Commissioner of Taxation [1965] HCA 64; (1965)
114 CLR 1 (2 dez. 1965), per Kitto J., § 6: “O argumento pela invalidade naturalmente começou com a ideia de que a
questão a ser decidida era uma de substância não de mera forma; mas se tornou rapidamente claro o perigo de que a ideia
fosse mal interpretada como se sugerisse uma investigação especulativa quanto a qual dos tópicos atingidos pela legislação
parece ser o que foi mais provavelmente a principal preocupação daqueles que a editaram. Tal investigação nada tem a ver
com a questão da validade constitucional sob a seção 51 da Constituição. Sob essa seção, o ponto é sempre a matéria, a ser
determinada por referência exclusiva aos efeitos que o ato produz caso seja válido, isto é, por referência à natureza dos
direitos, deveres, poderes e privilégios que ele altera, regula ou extingue; é uma questão quanto à verdadeira natureza e
caráter da legislação: em sua real substância, trata-se de uma lei sobre, “a respeito de”, uma ou mais matérias enumeradas ou
nada há nela, em relação a qualquer dessas matérias, senão uma interferência tão incidental que, na verdade, não afete seu
caráter?” (tradução livre). Greg Taylor critica vigorosamente essa orientação, que afirma ser ultrapassada, uma possível
herança de Kelsen:
“a regra contra a consideração do propósito quando da qualificação em casos relacionados ao federalismo parece
bastante isolada, como a relíquia, que é, de uma era ultrapassada de interpretação formalista ‘legalista’.
Como se acabou de dizer, um dos defeitos da posição australiana quanto à qualificação (...) é que ela isola o direito
dos fatos sociais com os quais tem de lidar e se recusa a ver como relevantes óbvias consequências reais que foram afinal os
objetivos do legislativo em atuar. Quanto a isso, a teoria talvez deva algo a concepções kelsenianas do direito que eram
comuns quando estava em processo de desenvolvimento.
(...) não há como escapar de fazer um juízo de que uma lei envolve (ou é “a respeito de”) intercâmbio e
comércio (por exemplo) baseado em uma avaliação informada por “critérios normativos e prescritivos” quanto ao que
são intercâmbio e comércio e ao que é uma lei “a respeito de” algo. Ninguém pode simplesmente olhar uma lei e fazer
um juízo sem qualquer aparato teórico, por mais simples que seja. A aplicabilidade jurídica de uma lei é um fato
neutro até que um juízo informado é feito sobre o significado daquele fato.
Se observamos algo que é intercâmbio e comércio, isso não significa que qualquer lei que regule essa atividade seja
sobre intercâmbio e comércio. Pode realmente ser sobre alguma coisa diversa, como o meio ambiente. Saber se é assim não
é algo que seja determinado pela observação dos fatos do caso por todos os ângulos possíveis (que dirá por apenas um
ângulo), mas apenas ao realizar um juízo jurídico mais profundo, informado por uma doutrina de qualificação, para
definir se uma lei se encaixa na categoria jurídica de leis sobre – ou, como diz a Constituição australiana, “a respeito
de” – intercâmbio e comércio. A lógica australiana esconde essa realidade” (TAYLOR, Greg. Op. cit., pp. 10-11;
tradução livre; negrito acrescentado).
96

prejuízo disso, por seu caráter especialmente didático, convém reproduzir a metodologia que a
Suprema Corte do Canadá declara seguir:

A primeira tarefa é determinar ‘o âmago e a substância’ da legislação. Para usar os termos das
seções 91 e 92 [da Constituição canadense], qual é a ‘matéria’ da lei? Qual é o seu verdadeiro
sentido ou caráter essencial, seu núcleo? Para determinar o âmago e a substância, dois aspectos
da lei devem ser examinados: o propósito do legislador e o efeito jurídico da lei.
17. O propósito de uma lei muitas vezes é mencionado na legislação, mas também pode ser
definido por meio de referência a material extrínseco como o diário parlamentar [Hansard] e
publicações governamentais (...). O propósito também pode ser determinado considerando o
‘prejuízo’ na legislação – o problema que o Parlamento procurou remediar (...).
18. A determinação dos efeitos jurídicos de uma lei envolve uma consideração quanto a como a lei vai
operar e como ela afetará os canadenses. (...) a questão é dirigida ao modo pelo qual a lei procura atingir
seu propósito, a fim de se compreender seu ‘sentido total’ (...). Em alguns casos, os efeitos da lei podem
sugerir um propósito diverso daquele mencionado por ela (...). Em outras palavras, uma lei pode dizer que
pretende fazer uma coisa e efetivamente fazer algo diverso. Nos casos em que os efeitos da lei divergirem
substancialmente do seu objetivo declarado, diz-se, algumas vezes, que é ‘dissimulada’ [colourable]321.

É verdade que, em muitos casos, será difícil determinar um aspecto mais destacado ou
relevante de uma lei – pense-se, e.g., em uma lei que criminaliza condutas com o objetivo de
proteger o meio ambiente: o “verdadeiro caráter” está no direito penal ou no direito
ambiental? Essas situações serão examinadas mais adiante. Aqui, basta observar que, em
algumas hipóteses, a aplicação do teste do âmago e da substância será, sim, importante para
demonstrar a constitucionalidade de uma lei. Cuida-se, aqui, de situações em que a
determinação de um aspecto mais saliente será útil para justificar a validade de atos
normativos que promovam uma ingerência meramente lateral ou casual de um ente federativo
na competência de outro(s). São casos em que a “invasão” é: (i) acidental, não se tratando de
uma lei “a respeito” do objeto da competência, mas de algo diverso, relacionado a ele apenas
de forma indireta – é o caso da lei de construções, que se aplica sobre bancos tal como a
qualquer outra edificação e, por isso, não haveria de ser considerada uma “legislação sobre
bancos” ou “sobre a atividade bancária” 322-323; ou (ii) pontual, sendo justificada como um meio

321
CANADÁ. Suprema Corte. Re Firearms Act (Can.), cit. (tradução livre).
322
V. GÉLINAS, Fabien. La doctrine des immunités interjurisdictionnelles dans le partage des compétences législatives:
éléments de systématisation. Revue Juridique Thhémis, v. 28, p. 512, 1994.
323
AUSTRÁLIA. High Court. Bank of New South Wales v. Commonwealth (“Bank Nationalisation case”) [1948] HCA 7;
(1948) 76 CLR 1 (11 ago. 1948), p. 186: “Ao determinar a validade de uma lei, em primeiro lugar, é obviamente necessário
interpretar a lei e determinar sua incidência e seu efeito (isto é, decidir o que a Lei efetivamente faz) e, em segundo lugar,
determinar a relação disso que a Lei faz com uma matéria a respeito da qual se discute a competência do Parlamento
pertinente para editar leis. A competência para editar leis a respeito de uma matéria é uma competência para editar leis que,
na realidade e em essência, são leis sobre aquela matéria. Não é suficiente que uma lei se refira à matéria ou se aplique à
matéria: por exemplo, a legislação do imposto de renda se aplica a clérigos e a hoteleiros como membros do público; mas
ninguém descreveria uma lei sobre o imposto de renda como sendo, por essa razão, uma lei respeito de clérigos ou hoteleiros.
A disciplina de construções se aplica a edifícios erigidos para ou por bancos; mas tal disciplina não pode adequadamente ser
descrita como legislação a respeito de bancos ou da atividade bancária” (tradução livre).
97

para a execução de competência lícita, inserindo-se, assim, como atribuição implícita ou


subsidiária do ente federativo pertinente324-325.

No primeiro caso, em que ocorre o que se poderia chamar de incidência casual, a


validade da lei poderá se justificar por sua generalidade – e.g., a lei ou sua disposição
impugnada regula todas as construções, não apenas a construção de bancos –; ou, ainda que
específica, por ter seu âmago e sua substância na atividade, na pessoa ou na relação inserida
na competência do ente que a editou – e.g., a legislação municipal que disponha sobre a
incidência e o cálculo do imposto sobre serviços incidente sobre fatos geradores praticados
por instituições financeiras.

Já no segundo caso, marcado pelo que se pode denominar de incidência necessária ou


útil, a aparente invasão da competência alheia é legitimada pela circunstância de o fim
perseguido inserir-se na competência do ente que legislou, tratando-se a medida questionada
de apenas um meio empregado para se atingir aquela finalidade lícita. Como se percebe, essa
maneira de lidar com o tema, traz para a qualificação o princípio da proporcionalidade, na
medida em que, com razão, trata a ingerência na competência exclusiva de outro ente como
uma verdadeira restrição a norma constitucional 326. Para esses casos, a Suprema Corte do
Canadá desenvolveu um iter de três etapas a ser seguido pelo intérprete327:

324
Trata-se de evidente aplicação da doutrina dos poderes implícitos, desenvolvida pelo Chief Justice Marshall no caso
McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. (17 U.S.) 316, 421 (1819), mencionado mais adiante. V. ZINES, Leslie. The High Court
and the Constitution. 5th ed. Sydney: The Federation Press, 2008. p. 50, que cita como exemplo (nas pp. 52-3) a decisão da
High Court australiana em Jumbunna Coal Mine v. Victorian Coal Miners’ Association (No 2) [1908] HCA 95; (1908) 6
CLR 309 (6 out. 1908), em que se discutiu a validade de lei federal que dispunha sobre o registro e a constituição de
associações de empregados e empregadores de determinada atividade, quer atuassem em um Estado, quer em mais de um. A
High Court declarou válida a lei, por considerar a medida como incidental à competência do Parlamento federal para
disciplinar “a conciliação e o arbitramento para a prevenção e a solução de disputas operárias que se estendam para além dos
limites de um Estado” (AUSTRÁLIA. Constituição, seção nº 51 [xxxv]).
325
V. ÍNDIA. Suprema Corte. Welfare Association. A.R.P., Maharashtra & Anr. v. Ranjit P. Gohil & Ors. [2003] INSC 101
(18 fev. 2003): “Os termos expressos empregados em um item [das listas de competências] devem necessariamente incluir
matérias incidentais ou suplementares a fim de tornar efetiva a legislação [a ser editada]. Deve-se enfocar o esquema da Lei
sob exame, seu objeto e propósito, sua verdadeira natureza e caráter e o âmago e a substância da legislação. É um princípio
fundamental do Direito Constitucional que tudo o que seja necessário ao exercício de um poder está incluído na atribuição
daquele poder” (tradução livre).
326
Nesse sentido, apontando-se aqui a realização de uma ponderação ad hoc, v. WEBBER, Grégoire Charles N. Op. cit., p.
136.
327
CANADÁ. Suprema Corte. General Motors of Canada Ltd. v. City National Leasing, [1989] 1 S.C.R. 641: “Primeiro, o
tribunal deve determinar se o dispositivo [federal] impugnado pode ser interpretado como se invadisse competências
provinciais e, caso positivo, em que extensão (...). Segundo, o tribunal deve definir se a lei (ou uma parte autônoma sua) é
válida (...). Se o esquema da regulação é declarado válido [nos termos da regra de competência que o justifica], o tribunal
deve então determinar se o dispositivo impugnado é suficientemente integrado a esse esquema a fim de poder ser mantido em
virtude dessa relação. Isso exige que se considere a gravidade da invasão da competência provincial, a fim de decidir sobre o
padrão adequado para tal relação. Se o dispositivo passar nesse teste de integração, trata-se de um exercício intra vires pelo
Parlamento da competência geral sobre intercâmbio e comércio” (tradução livre)
98

1. Verifica-se se o dispositivo da lei invade a competência alheia e, caso o faça, em


que medida.
2. Afere-se, então, a constitucionalidade, como um todo, do esquema regulatório da
lei ou de uma parte autônoma sua (capítulo, título, seção etc.), com base no teste
do âmago e da substância.
3. Se o sistema da lei for declarado inválido, encerra-se o exame. Se não, deve-se
verificar se o dispositivo impugnado está suficientemente integrado a esse
esquema. Sendo maior ou menor o grau de ingerência promovido pelo dispositivo,
exige-se, respectivamente, que ele esteja integrado ao sistema da lei como um
elemento necessário (teste de necessidade) ou apenas funcionalmente adequado
(teste de conexão funcional).
Resultado: Passando no teste apropriado, o dispositivo será considerado o exercício
válido da competência legislativa que justificou a edição do sistema da lei como
um todo (no item nº 2, acima).

Um exemplo ajuda a demonstrar a aplicação desse iter. No Canadá, as Províncias têm


competência privativa para legislar em matéria de “propriedade e direitos civis” (Constitution
Act, s. 92 [13]). Usando esse dispositivo como fundamento, questionou-se a validade de lei
federal que, valendo-se da competência a respeito da “regulação do intercâmbio e comércio”
(Constitution Act, s. 91 [2]), entre outros pontos, criou uma ação indenizatória (civil cause of
action), atribuindo o direito de exercê-la aos prejudicados pelo eventual descumprimento de
algumas das exigências feitas pela mesma lei. Ao examinar a validade do dispositivo
impugnado, a Corte desenvolveu assim seu raciocínio 328:
1. O dispositivo impugnado ingressa, sim, em competência provincial exclusiva, na
medida em que a criação de civil causes of action é matéria genericamente
atribuída às Províncias. Mas a limitação não é grande, por três razões: (a) a
disposição não envolve uma parte substancial da lei, mas apenas procura garantir
sua efetividade; (b) ela não criou uma cause of action genérica – sua aplicabilidade
é cuidadosamente restrita pelo disposto na lei; e (c) a jurisprudência vinha
admitindo a criação, por lei federal, de civil causes of action em contextos
variados.

328
V. CANADÁ. Suprema Corte. General Motors of Canada Ltd. v. City National Leasing, [1989] 1 S.C.R. 641.
99

2. A lei, como um todo, constitui um sistema complexo de regulação econômica, com


o objetivo de coibir condutas que reduzam a competição no mercado. Aplicando
parâmetros específicos, desenvolvidos para a seção nº 91 (2) da Constituição
canadense, conclui-se que o esquema regulatório da lei se amolda à competência
federal para legislar sobre intercâmbio e comércio.
3. Como o grau de restrição à competência provincial foi considerado pequeno, basta
a adequação funcional do dispositivo impugnado ao esquema da lei como um todo.
Ao criar um remédio destinado a garantir a efetividade às proibições previstas na
lei, o legislador federal se manteve associado ao propósito lícito das mesmas
proibições. Dessa forma, o dispositivo está integrado ao esquema da lei.
Resultado: A criação de uma civil cause of action, no caso, foi o exercício legítimo da
competência federal estabelecida na seção nº 91 (2) da Constituição do Canadá.

Quanto ao ponto, há uma nota importante a ser feita: há regras de competência


dirigidas não a uma matéria (uma pessoa, um objeto, uma relação ou um tema), mas
diretamente a um meio de que se vale o Poder Público para desempenhar suas funções. É o
caso, e.g., do direito penal, que a Carta canadense – como a brasileira – atribui em caráter
exclusivo ao Parlamento federal (Constitution Act, s. 91 [27]). Assim, o descumprimento de
deveres pode resultar em sanções civis e criminais, mas as penas do segundo tipo “estão sob a
competência exclusiva do Domínio [i.e., da União]”329. Ou seja, mesmo quando necessário ou
útil para exercer alguma das competências que lhes cabem, as Províncias não podem se valer
de sanções criminais 330. Como bem ressaltou o Chief Justice Marshall no precedente que
embasou a construção adotada na Commonwealth, a doutrina dos poderes implícitos autoriza
apenas o manejo dos meios lícitos, aptos a atingir a finalidade prevista331. Nas palavras de
Lorde Atkin:

Caso se conclua, observando a lei como um todo, que a essência da legislação está dentro dos poderes
expressos, então ela não será invalidada se incidentalmente afetar matérias que estejam fora do espaço
autorizado. [Mas] Sob o pretexto de lidar com uma questão, a legislação não pode, de fato, invadir o
campo proibido. Não se deve apenas olhar para o objetivo do legislador. Uma Lei pode ter um objetivo

329
CANADÁ. Suprema Corte. Saumur v. City of Quebec, [1953] 2 S.C.R. 299, p. 329, per Rand J.
330
Naturalmente, será necessário distinguir as sanções criminais no contexto das demais. Essa classificação depende de cada
sistema jurídico.
331
EUA. Suprema Corte. McCulloch v. Maryland, cit., p. 421: “Sendo legítimo o fim, e incluído no escopo da constituição,
todos os meios adequados, ordinariamente adaptados àquele fim, que não sejam proibidos, mas consistentes com a letra e o
espírito da constituição, são constitucionais” (tradução livre; negrito acrescentado).
100

perfeitamente legítimo, e.g., promover a saúde dos habitantes, mas procurar lidar com esse objeto por
meios inválidos, e.g., uma proibição direta de qualquer comércio com um país estrangeiro332.

Isso serve para demonstrar um problema já antecipado: nem sempre é possível afirmar
um único aspecto saliente de uma lei. Em muitas ocasiões, seja pela complexidade do ato, seja
pela abertura de seus termos, seja ainda porque os efeitos e o propósito de uma lei apontam
em sentidos diferentes333, o intérprete se verá diante de uma lei dotada de dois ou mais
aspectos suficientemente relevantes a ponto de suscitar dúvida quanto à sua qualificação. É o
caso do exemplo, já mencionado, de uma lei penal ambiental, e também de um ato normativo
que regule o uso de cintos de segurança no transporte público de passageiros realizado dentro
de um Município, e que remete a trânsito e a transporte coletivo local. Nessas situações, não
é possível afastar um ou outro aspecto para afirmar, com mínima segurança, o “verdadeiro
caráter” da lei.

Diante dessa constatação, o intérprete poderia optar por uma dentre duas alternativas:
(i) escolher, ainda assim, um dos aspectos da lei como o mais saliente e, a partir dele, afirmar
a validade/invalidade da lei; ou (ii) admitir que a lei se encaixe simultaneamente nas duas
regras de competência. No mundo da abstração, talvez a primeira opção fosse a melhor –
sendo possível reconduzir qualquer lei a uma única regra de competência, a distinção forte
entre privatividade e concorrência seria preservada. Ocorre, porém, que a eleição do aspecto

332
REINO UNIDO. Câmara dos Lordes. Gallagher v. Lynn, [1937] AC 863, cit.
333
Um exemplo ilustra bem a possibilidade de conflitos: ao examinar uma lei federal que cuidava da aquisição de um terreno
violentamente disputado por grupos religiosos distintos, a Suprema Corte da Índia se viu diante da necessidade de qualificá-la
segundo seus efeitos (aquisição – competência concorrente) ou segundo seu propósito (ordem pública – competência
exclusiva dos Estados). A decisão, bastante concisa, foi no sentido da competência concorrente. V. ÍNDIA. Suprema Corte.
Ismail Faruqui v. Union of India [1994] INSC 547; AIR 1995 SC 605; 1994 (6) SCC 360; 1994 (6) JT 632; 1994 (2) SCALE
100 (24 out. 1994), §§ 28 a 30: “28. A competência legislative remete ao item 42 da Lista III e o Estado de Uttar Pradesh
estava sob intervenção federal [President’s rule] durante o período relevante, [razão pela qual] a competência legislativa do
Parlamento, diante das circunstância não há de ser questionada. Ademais, o âmago e a essência da legislação é a ‘aquisição
de propriedade’ e isso encaixa perfeitamente no âmbito do item 42, Lista III. A disposição conflitante é o item 1, Lista II,
relacionado à ‘ordem pública’. A ‘aquisição de propriedade’, e não ‘ordem pública’, é o âmago e a essência da lei. (…)
30. É relevante ter em mente que o item 42, Lista III, como existe hoje, foi alterado pela 7ª Emenda à Constituição
[Constitution (Seventh Amendment) Act] a fim de ter a seguinte redação: ‘Aquisição e requisição de propriedade’. Antes da 7ª
Emenda, os itens pertinentes eram redigidos como segue:
Lista I [competências privativas da União], item 33: ‘Aquisição ou requisição de propriedade para os propósitos da
União’.
Lista II [competências privativas dos Estados], item 36: ‘Aquisição ou requisição de propriedade, exceto para os
propósitos da União, observado o disposto no item 42 da Lista III”.
Lista III [competências concorrentes], item 42: “Os princípios para a determinação da compensação pela
propriedade adquirida ou requisitada para os propósitos da União ou de um Estado ou para qualquer outro fim público, e a
forma e o modo pelo qual essa compensação será feita”.
Por meio da Emenda aprovada, o item 42 da Lista III tem a redação mencionada anteriormente [“aquisição e
requisição de propriedade”], enquanto o item 33, Lista I, e o item 36, Lista II, foram revogados. A amplitude do item 42 da
Lista III, como resultado da 7ª Emenda, não deixa dúvida de que uma lei de aquisição como a presente se insere claramente
no seu âmbito e, por isso, não pode haver dúvida quanto à competência legislativa do Parlamento para editar essa legislação.
Essa alegação é, assim, rejeitada” (tradução livre).
101

mais saliente de uma lei envolve um juízo normativo que, por sua própria natureza, não se
move em um campo de verdade objetiva, de certeza lógica ou de pureza conceitual. Nesse
contexto, o teste de âmago e da substância não representa qualquer auxílio digno de nota, já
que se limita a determinar que a lei seja considerada em sua inteireza ao ser interpretada334,
sem oferecer meios relevantes para o sopesamento entre os diversos aspectos do ato
normativo. Em outras palavras: a qualificação dependeria, ao final, da escolha do juiz. Nesse
sentido, por mais estranho que possa parecer, a segunda alternativa será a mais adequada. O
ponto será desenvolvido no item que se segue.

2.1.2.3 A qualificação múltipla

Como as jurisdições da Commonwealth não cansam de destacar, é muito incomum que


uma lei trate exclusivamente de um tema específico. Se a lei existe para regular atividades
humanas e elas são cada vez mais complexas, é apenas normal que sua complexidade se
comunique ao esforço legislativo. Como consequência, é possível – e se admite
explicitamente – que leis editadas por mais de um ente federativo coexistam validamente, no
tempo e no espaço, mesmo que, coincidentemente, tratem de uma mesma matéria. A
explicação disso reside no emprego de critérios variados para definição das competências
legislativas: em vez de adotar uma única classificação, o constituinte se valeu de categorias
diferenciadas, cumulativas e, muitas vezes, amplas, para conferir competências aos
componentes da federação 335. Explica-se336.

334
AUSTRÁLIA. High Court. Bank of New South Wales v. Commonwealth (“Bank Nationalisation case”), cit., p. 185: “Por
outro lado, também não sou da opinião de que a expressão ‘âmago e substância’, apesar de seu uso frequente por autoridades
superiores, resolva qualquer dificuldade. Ela se presta a afirmações enfáticas, mas não oferece senão pouca iluminação (...)”.
Na mesma decisão, cita-se acórdão do Privy Council (Great West Saddlery Co. Ltd. v. The King (1921) 2 AC 91, p. 117), em
que se afirmou que: “o único princípio que se pode estabelecer para tais casos [de qualificação] é que a legislação cuja
validade se deve verificar tem de ser examinada em sua inteireza a fim de se determinar seu verdadeiro caráter” (tradução
livre).
335
LEDERMAN, W. R. The concurrent operation of federal and provincial laws in Canada. McGill Law Journal, v. 9, n. 3,
p. 186, 1963: “Essas categorias de competência federal e provincial são expressas, e de fato têm de ser expressas, em termos
bastante amplos. Isso permite uma considerável margem de flexibilidade na interpretação constitucional, mas também produz
muita sobreposição e potenciais conflitos entre as várias definições de competências e responsabilidades. Para col ocar o
mesmo ponto de outra forma, nossa vida comunitária – social, econômica, política e cultural – é muito complexa e não se
encaixará precisamente em qualquer esquema de categorias ou classes sem a ocorrência de considerável sobreposição e
ambiguidade” (tradução livre).
336
A explicação do ponto se baseou, fundamentalmente, na excelente exposição de BERGEL, Jean-Louis. Op. cit., p. 274 e
ss.
102

Chamam-se categorias alternativas aquelas que se diferenciam pela aplicação de um


mesmo critério distintivo. Um exemplo: a origem dos recursos naturais pode ser empregada
para distinguir um recurso mineral de um recurso vegetal, por exemplo. Nesse sentido, pode-
se dizer que as categorias recurso mineral e recurso vegetal são alternativas, na medida em
que se excluem uma à outra – um mesmo recurso não pode ser, simultaneamente, recurso
mineral e vegetal. Como consequência disso, é plausível a afirmação, e.g., de que uma lei que
disciplina a produção de ovos não se qualifica, em princípio, como uma lei sobre recursos
minerais. Nada obstante, é possível, ainda que em caráter excepcional, que uma mesma
situação se reporte a duas categorias alternativas – como o direito a alimentos,
simultaneamente patrimonial e não-patrimonial/existencial. Nesses casos, o que se tem é um
híbrido, composto por elementos presentes em ambas as categorias.

Seja como for, nem todas as categorias são alternativas. Há também aquelas formadas
como resultado da aplicação de critérios diferentes – são as chamadas categorias
cumulativas. É o caso, e.g., das categorias brasileiro e casado, que se reportam a dois
critérios distintivos, a nacionalidade e o estado civil. As categorias cumulativas podem ser: (i)
hierarquizadas, quando uma for subclassificação de outra, de modo que a primeira está
contida na segunda (e.g., a pessoa casada, em relação à pessoa natural); ou (ii) equivalentes,
quando não forem subordinadas entre si (e.g., brasileiro e casado). Assim, as categorias
direito processual e procedimentos em matéria processual são cumulativas hierarquizadas, na
medida em que a segunda corresponde a uma fração da primeira 337. Já trânsito e segurança
pública são categorias equivalentes, por não estarem unidas por um vínculo de subordinação –
é impossível dizer que trânsito está contido em segurança pública ou vice-versa.

A situação dos híbridos e da superposição de categorias cumulativas dá margem ao


que se denomina qualificação múltipla, em que uma mesma pessoa, um mesmo objeto ou
uma mesma relação jurídica se enquadram simultaneamente em diversas categorias. Em
princípio, não há aqui qualquer problema: é plenamente possível o acúmulo dos regimes
pertinentes a cada uma das categorias, disciplinando cada um deles um aspecto ou uma
manifestação diferente da mesma situação; cabe ao intérprete conciliar a incidência

337
São cumulativas porque se fundam em critérios diferentes: o direito processual se distingue do direito material e as
normas sobre procedimentos se diferenciam das normas sobre processo propriamente dito. São hierarquizadas porque as
normas sobre procedimento correspondem a uma subclassificação do direito processual. Em outras palavras: a partir da
aplicação de um critério (a), obtém-se o conjunto direito processual e, dentro dele, com a aplicação de outro critério (b),
chega-se aos conjuntos normas sobre procedimento e normas sobre processo.
103

simultânea dos regimes que acompanham cada categoria. Uma pessoa casada que também é
acionista majoritária de uma companhia não deve cumprir apenas a legislação pertinente ao
Direito de Família (regime de bens, alimentos etc.) ou aquela própria das sociedades
anônimas, mas ambas, integralmente, salvo se entrarem em conflito. O mesmo se passa com
um motorista: ao dirigir seu veículo, ele deve atentar não apenas para as normas de trânsito,
editadas pela União, como também para as normas de segurança pública, estabelecidas pelos
Estados, e para as regras de estacionamento nas vias urbanas, editadas pelos Municípios.

Problemas surgem apenas quando ocorrem conflitos entre esses regimes jurídicos. No
caso da qualificação múltipla em categorias cumulativas hierarquizadas, verifica-se um
conflito competencial de primeiro grau, cuja solução é simples: aplica-se o critério da
especialidade338. Assim, normas sobre procedimento em matéria processual não são de
competência privativa da União (CRFB, art. 22, I), mas se sujeitam à competência
concorrente da União, do Distrito Federal e dos Estados (CRFB, art. 24, XI) 339. Mas o
problema permanece em relação aos híbridos e à conjunção de categorias cumulativas
equivalentes. Quid iuris se uma mesma situação se enquadra, e.g., nas noções de trânsito e
segurança pública?

Acima se viu que, sendo possível observar os dois regimes ao mesmo tempo, não
haverá qualquer dificuldade. Nessa linha, a questão se torna complexa apenas quando houver
um conflito entre essas leis – esse será um conflito de segundo grau, por certo mais desafiador
que o de primeiro grau340. As formas de dar solução a esse conflito serão desenvolvidas mais

338
O ponto será desenvolvido mais adiante, na Terceira Parte do estudo, à qual se remete o leitor. De todo modo, vale
registrar desde já que os conflitos competenciais de primeiro grau se verificam quando duas regras de competência se opõem,
no plano da vigência, de tal forma que uma é caso especial da outra. Daí a possibilidade de se empregar o critério da
especialidade para solução da antinomia: a regra de competência especial é considerada uma exceção à regra de competência
geral.
339
Isso porque, “[q]uando as diversas categorias em causa são hierarquizadas, ou seja, quando umas são subcategorias das
outras, as regras particulares de cada uma delas devem em princípio acumular-se, com a condição de que, em caso de
conflito, uma regra especial prevaleça sobre uma regra geral” (BERGEL, Jean-Louis. Op. cit., p. 281). A acumulação
mencionada pelo autor é pertinente nos casos em que há um regime geral e um regime especial a serem aplicados, como
ocorre, e.g., com as regras da teoria geral dos contratos e as normas pertinentes apenas aos contratos de doação – incidem os
dois regimes, conjuntamente, salvo em caso de conflito, quando se aplicam, por especialidade, as segundas. No caso das
competências federativas, como se cuida da incidência de uma única regra para cada categoria, sendo elas conflitantes
(competência privativa da União versus competência concorrente), deve-se necessariamente fazer uso do critério da
especialidade.
340
Enquanto os conflitos de primeiro grau opõem regras de competência no plano abstrato, da própria vigência das regras de
competência, os conflitos de segundo grau somente se verificam no plano concreto, no momento da aplicação das normas de
competência. Nesses casos, não há qualquer relação entre as categorias empregadas pelas regras de competência que, por
isso, não se chocam em abstrato. Essas normas somente colidirão caso as políticas legislativas de mais de um ente federativo,
desenvolvidas nos termos de competências diversas, apontem soluções distintas e inconciliáveis para um mesmo problema.
Isso porque, nessa hipótese, cada regra de competência determinará a observância de um regime diferente, cabendo ao
intérprete definir qual deles deve ser cumprido. O tema será examinado de forma mais detida na Terceira Parte do estudo.
104

adiante. No momento, importa observar que, em não havendo conflito entre as leis editadas,
devem ambas ser cumpridas integralmente. A razão para tanto é simples: as categorias, em si,
não entram em choque; o que pode conflitar são os regimes relacionados a cada uma delas 341.
Assim se passa, e.g., entre o Direito de Família e a Lei das Sociedades Anônimas e também –
por que não? – entre a legislação de trânsito e aquela atinente à segurança pública.

No caso específico das competências federativas, essa lógica conduz ao


reconhecimento de que, para além das hipóteses explícitas de condomínio legislativo342, há
também situações de concorrência de fato entre as competências de diversos entes
federativos, ainda que privativas. São casos em que a lei editada por uma entidade política
remete simultaneamente às categorias previstas em duas ou mais regras de competência,
algumas permitidas e outras proibidas àquela entidade política 343. Diante disso, o intérprete se
veria na contingência de escolher a categoria mais saliente ou o ente a ser aquinhoado, ou
simplesmente reconhecer a realidade e admitir a validade da lei, reservando seu rigor para as
hipóteses em que a qualificação múltipla conduza a um conflito concreto entre as
competências. E não pode haver dúvida quanto ao caminho mais indicado: deve-se sempre
privilegiar a interpretação que conduza à constitucionalidade da lei impugnada. Em favor
dessa conclusão, militam três razões autônomas.

341
BERGEL, Jean-Louis. Op. cit., p. 280 e ss.
342
A Constituição do Canadá somente prevê a concorrência competencial em matéria de pensões para idosos (seção 94A),
agricultura e imigração para Províncias (seção 95). Os conflitos entre leis federais e provinciais se resolvem, quanto à seçã o
94A, em favor das Províncias e, quanto à seção 95, em favor do Parlamento do Canadá. As competências federais exclusivas
estão enumeradas na seção 91, enquanto as competências que cabem às Províncias em caráter privativo estão arroladas na
seção 92.
Na Austrália, as competências do Parlamento federal são discriminadas nas seções 51 e 52. A primeira corresponde
a uma longa lista de competências que podem ser exercidas concorrentemente pelas províncias, sujeitas, no entanto, à
supremacia da lei federal (seção 109). A segunda cuida das competências privativas da União (Commonwealth), enumeradas
em apenas três itens, que envolvem: (i) a sede do governo da União e todos os locais adquiridos pela União para fins
públicos; (ii) questões relativas a qualquer departamento do serviço público cujo controle tenha sido transferido por esta
Constituição ao Governo Executivo ou à União; e (iii) outras matérias que esta Constituição declare ser de competência
exclusiva do Parlamento.
Já na Índia, a Constituição arrola, nas três listas de seu Sétimo Anexo, as matérias em que a competência é privativa
da União (Lista I), privativa dos Estados (Lista II) e concorrente, entre a União e os Estados (Lista III). Em qualquer caso, a
lei federal prevalece sobre as leis estaduais em contrário, que permanecem ineficazes enquanto viger a legisl ação da União
(art. 251).
Na África do Sul, a Constituição lista hipóteses de competências concorrentes entre o Parlamento Nacional e as
Províncias (Anexo 4), de competências privativas das Províncias (Anexo 5) e, ainda assim, atribui amplos poderes, em
qualquer dos casos, ao Parlamento Nacional (). As hipóteses de conflito são resolvidas nos termos das seções 146 a 150 da
Constituição, que preveem a participação de um órgão político – o Conselho Nacional das Províncias, Casa do Parlamento
Nacional composta por delegações das autoridades provinciais.
343
Como aponta Ernest A. Young, as competências podem ser até exclusivas, mas um campo regulatório dificilmente poderá
ser definido em termos precisos. V. YOUNG, Ernest A. Dual federalism, concurrent jurisdiction, and the foreign affairs
exception. The George Washington Law Review, vol. 69, n. 2, p. 146, feb. 2001.
105

Em primeiro lugar, se a qualificação se opera em relação a duas ou mais categorias e


não há conflito em tese entre elas, é possível que as leis dos diversos entes interessados
coexistam de forma harmoniosa. Não cabe ao intérprete presumir a ocorrência de choques
que, na realidade, não existem. A razão de ser da intervenção judicial é sempre um conflito
federativo a ser resolvido; se não há conflito, por que intervir, presumindo a invalidade de
uma lei?

Isso conduz ao segundo ponto. Acima se viu que o controle judicial das competências
federativas é essencial, mas não deve ser excessivo. Os juízes não são moralmente superiores
ao legislador – ou a mais ninguém –, nem o procedimento judicial é instância mais
deliberativa ou simplesmente melhor. A inconstitucionalidade não pode ser fruto apenas de
uma escolha arbitrária ou da avaliação pessoal de um juiz. Por isso, sempre que uma lei se
abrir a mais de uma interpretação possível, deve-se optar por aquela que preserve a sua
validade, prestigiando o trabalho do legislador. Assim, se a lei se reporta razoavelmente a uma
categoria incluída na competência do ente de que a editou, não há por que tê-la por inválida.
Nada disso é novidade, mas antes corresponde ao já conhecido princípio da presunção de
constitucionalidade das leis. Como apontam, respectivamente, Peter Hogg e Carlos
Maximiliano:

a falta de accountability democrática do juiz, aliada às limitações inerentes ao processo judicial


adversarial, dita que a postura apropriada para os tribunais em controvérsias sobre a distribuição de
competências é uma de contenção: a decisão legislativa deve ser superada apenas quando sua invalidade
seja manifesta. (...) deve haver, em outras palavras, uma presunção de constitucionalidade. Dessa forma,
presta-se o adequado respeito aos legisladores e é minimizado o perigo da imposição oculta (ainda que
344
inconsciente) de preferências judiciais quanto a políticas [judicial policy preferences] .

Os tribunais só declaram a inconstitucionalidade de leis quando esta é evidente, não deixa margem a séria
objeção em contrário. Portanto, se, entre duas interpretações mais ou menos defensáveis, entre duas
correntes de idéias apoiadas por jurisconsultos de valor, o Congresso adotou uma, o seu ato prevalece. A
bem da harmonia e do mútuo respeito que devem reinar entre os poderes federais (ou estaduais), o
Judiciário só faz uso da sua prerrogativa quando o Congresso viola claramente ou deixa de aplicar o
estatuto básico, e não quando opta apenas por determinada interpretação não de todo desarrazoada345.

Em terceiro lugar, a resistência à qualificação múltipla parece advir de uma certa


dificuldade de lidar, nesse contexto, com competências privativas ou exclusivas. Acontece,
porém, que o apego ao mundo perfeitamente repartido do federalismo dual é claramente

344
HOGG, Peter. Constitutional Law of Canada. 3rd ed. Scarborough: Carswell, 1992, apud MOTALA, Ziyad;
RAMAPHOSA, Cyril. Constitutional Law. Cape Town: Oxford University Press, 2002. p. 163.
345
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 308.
106

inadequado diante de uma realidade (e de leis) cada vez mais complexas e multifacetadas 346.
Nas palavras da Suprema Corte do Canadá, “nossa Constituição se baseia na alocação de
competências exclusivas, não concorrentes, embora esses poderes estejam fadados a
interagir nas realidades da vida da nossa Constituição”. E prossegue:

São essas doutrinas [flexíveis, como a do âmago e da substância e do duplo aspecto] que se
provaram mais consistentes com as visões contemporâneas sobre o federalismo canadense, que
reconhecem que a sobreposição de competências é inevitável. O federalismo canadense não é
simplesmente uma questão de legalismos. A Constituição, embora seja um documento
jurídico, serve como um quadro para a vida e para a ação política dentro de um Estado federal
no qual os tribunais têm corretamente observado a importância da cooperação entre os atores
governamentais para garantir que o federalismo opere de maneira flexível.
(...) Apesar de ser verdade que as listas das ss. 91 e 92 contêm uma variedade de competências que são
precisas e efetivamente não estão abertas à discussão, outras competências são bem menos precisas, tais
como aquelas relacionadas ao direito criminal, intercâmbio e comércio e questões de natureza local ou
privada em uma província. Desde o tempo da Confederação, os tribunais têm evitado tentar definir o
possível escopo de tais competências em antecipação e para todo o sempre (...). Foi por proceder com
cautela de forma casuística [on a case-by-case basis] que os tribunais foram gradualmente capazes de
definir o conteúdo dos dispositivos de competência do Parlamento e dos Legislativos [provinciais], sem
negar a inevitável interação entre eles, tendo sempre em mente a evolução dos problemas para os quais a
divisão das competências legislativas deve agora fornecer soluções347.

Não há por que imaginar que seria diferente no Brasil. A rigor, o que se acaba de dizer
não corresponde a nenhuma novidade: os bancos se submetem simultaneamente, e.g., à
legislação federal que rege o Sistema Financeiro Nacional (CRFB, art. 192) e à legislação
municipal a respeito do tempo de atendimento ao público nas agências 348 (CRFB, art. 30, I) –
ambas as competências são privativas, mas incidem sobre uma mesma questão: as relações
entre as instituições financeiras e os usuários de seus serviços. E não existe nenhum problema
nisso. Não fosse suficiente, o excessivo apego à privatividade ainda conduz a resultados
manifestamente inadequados. Isto é: o Judiciário atua desnecessariamente, para declarar a
nulidade de uma lei que pode ser validamente qualificada, por mera divergência de
interpretação quanto ao seu aspecto mais “saliente”, e ainda produz um direito constitucional
incoerente. Confira-se um exemplo do que se acaba de dizer.

346
YOUNG, Ernest A. Dual federalism…, cit., p. 138 (tradução livre): “O federalismo dual morreu por uma razão. Como
[sua] teoria postulava diferentes e exclusivas esferas de competência regulatória estadual e federal, sua coerência dependia da
capacidade dos intérpretes de definir e controlar as fronteiras dessas esferas. O problema é que a inevitável sobreposiçã o das
esferas federal e estadual se tornou progressivamente aparente ao longo do curso do século XIX e do início do século XX”.
V. também SCHAPIRO, Robert A. Justice Steven’s theory of interactive federalism. Fordham Law Review, vol. 74, n. 4, p.
2134, mar. 2006 (tradução livre): “o federalismo dual não resta mais como um projeto crível”.
347
CANADÁ. Suprema Corte. Canadian Western Bank v. Alberta, [2007] 2 S.C.R. 3, 2007 SCC 22, §§ 42 e 43 (tradução
livre).
348
STF, DJ 27 nov. 2009, AI 709974 AgR/MT, Relª. Minª. Cármen Lúcia.
107

Quando o STF declara, e.g., que “é competente o Município para fixar o horário de
funcionamento de estabelecimento comercial” (Súmula nº 645), vem embutida nessa
afirmação a assertiva de que nenhum outro ente poderia regular o horário de funcionamento
de estabelecimentos comerciais – como se o objeto horário de funcionamento de
estabelecimento comercial fosse, sempre e em qualquer caso, matéria de predominante
interesse local. Ocorre, porém, que esse mesmo objeto pode ser utilizado para a persecução de
fins variados, alguns dos quais estão fora da alçada dos Municípios – é o caso, por exemplo,
da segurança pública, matéria de competência privativa dos Estados-membros (CRFB, art.
25, § 1º, c/c art. 144, § 5º). A aplicação da orientação rígida do STF conduz, assim, a uma
perplexidade: os Estados não podem tratar do horário de funcionamento de estabelecimentos
comerciais na condução da política de segurança que lhe compete em caráter privativo 349;
tampouco os Municípios podem fazê-lo, porque embora o horário dos estabelecimentos seja
assunto de interesse local, a segurança pública não o é, não cabendo aos entes locais criar uma
política pública concorrente em matéria de atribuição exclusiva dos Estados-membros350. Em
outras palavras: na prática, a segurança pública jamais pode ser fundamento para limitação do
período em que funcionam estabelecimentos comerciais. O pensamento dualista chega, assim,
a uma conclusão absurda: produz uma proibição geral a todos os entes federativos – o que
somente seria próprio de um juízo de inconstitucionalidade material. Dessa forma, ainda que
se queira discordar da orientação ora defendida, o federalismo dual e seu apego à
privatividade não serviriam como uma alternativa viável.

349
STF, DJ 11 out. 2007, ADI 3.731 MC/PI, Rel. Min. Cezar Peluso: “INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta.
Resolução nº 12.000-001, do Secretário de Segurança do Estado do Piauí. Disciplina do horário de funcionamento de
estabelecimentos comerciais, consumo e assuntos análogos. Inadmissibilidade. Aparência de ofensa aos arts. 30, I, e 24, V e
VI, da CF. Usurpação de competências legislativas do Município e da União. Liminar concedida com efeito ex nunc.
Aparenta inconstitucionalidade a resolução de autoridade estadual que, sob pretexto do exercício do poder de polícia,
discipline horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, matéria de consumo e assuntos análogos”. No caso, a
resolução impugnada incluía explicitamente entre seus consideranda “o evidente clamor público no sentido de que sejam
adotadas medidas preventivas de controle da violência urbana verificada em horário noturno em nosso Estado”, além do
“constante e elevado número de reclamações e denúncias sobre abuso de poluição sonora, homicídios, lesões corporais,
furtos, roubos e demais atos de vandalismo contra bens públicos e privados registrados em delegacias e no sistema disque-
denúncia da Secretaria de Segurança Pública”. Quanto ao horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, a
resolução se limitava a determinar horas de encerramento para certas atividades, admitindo a concessão de autorizações
especiais para atuação em horários diversos, concedidas após avaliação técnica.
350
TJERJ, DO 7 fev. 2003, Representação por inconstitucionalidade nº 22/2002, Rel. Des. Laerson Mauro: “Por ultrapassar
os limites do § 1º do art. 183 da Constituição Estadual e, via de conseqüência, malferir as disposições dos arts. 183, caput,
184, 188 e 189, do mesmo diploma, é inconstitucional o Decreto nº 20.883, de 17.12.2001, do Munícipio do Rio de Janeiro,
porque, ao obrigar os Bancos e centros comerciais de grande porte – Shopping Center's, Supermercados e Hipermercados a
enviarem mensalmente ao Gabinete do Prefeito os dados das ocorrências de seqüestros relâmpagos, disponíveis em função
das informações ligadas aos seus cartões de crédito e comerciais, sob motivação de cumprir a função de ‘defesa do cidadao’
através da presença ostensiva da Guarda Municipal nos locais de maior incidência, embora louvável, na verdade invade a
parcela de segurança pública deferida ao Estado (CF, art. 144, caput e §§ 4º, 5º, 6º, e 8º. da Carta Magna) e incorre em
flagrante inconstitucionalidade frente à Carta Magna Estadual”.
108

Por tudo isso, não deve ser pronunciada a invalidade de um diploma legal quando ele
se reconduza a uma regra de competência que o sustente, ainda que remeta igualmente a
outras regras de competência, cujo exercício seja defeso ao ente federativo pertinente351. Esse
raciocínio já vem sendo empregado há muitos anos nas jurisdições da Commonwealth, onde é
chamado de doutrina do duplo (ou múltiplo) aspecto, tendo sido desenvolvido, tal como o
teste do âmago e da substância, pelo Judicial Commitee of the Privy Council, órgão de
assessoramento do monarca britânico 352. A mesma linha é seguida também na Áustria, sob o
nome de regra dos diferentes aspectos353. Se um ato normativo recai sobre várias regras de
competência, a circunstância de uma delas ser pertinente à entidade responsável pela lei já
será suficiente para validá-la. Em outras palavras, a consequência da múltipla qualificação é
que a norma legal é válida, qualquer que tenha sido o ente que a editou354. Nesse sentido,
confiram-se as palavras do então Justice Dickson da Suprema Corte do Canadá:

Como a “linguagem [das ss. 91 e 92 da Constituição do Canadá] e dos vários itens que contêm não pode
ser interpretada como se se houvesse pretendido compreender as disjunções exatas de um esquema lógico
perfeito” (John Deere Plow Co. v. Wharton, supra, p. 338, per Visconde Haldane), uma lei pode recair
sob diversos itens, seja da s. 91, seja da s. 92. Por exemplo, uma lei provincial frequentemente recairá
tanto sob a s. 92 (13), propriedade e direitos civis, quanto sob a s. 92 (16), questão puramente local, tendo
em vista a grande generalidade da linguagem. Não há, é claro, nenhuma dificuldade constitucional nisso.
A dificuldade constitucional surge, porém, quando uma lei pode ser qualificada, como muitas
vezes acontece, como remetendo a uma fonte de competência federal assim como a uma
provincial...
Inclino-me à orientação no sentido de que as disposições sobre insider trading impugnadas têm tanto um
aspecto de direito cambial [securities law], quanto um aspecto de direito empresarial [companies law], e
adoto como teste para aplicação da doutrina do duplo aspecto, a fim de validar ambos os conjuntos de
disposições legislativas, aquele formulado pelo Professor Lederman:
Mas se o contraste entre a importância relativa de duas características [da lei] não é tão claro, e
então? Aqui, chegamos à teoria interpretativa do duplo aspecto, que constitui a segunda forma
com a qual os tribunais têm lidado com categorias inevitavelmente sobrepostas. Quando um

351
Nesse sentido, embora critique, em geral, a doutrina seguida na Austrália em matéria de qualificação, Greg Taylor elogia a
aplicação da doutrina do duplo aspecto:
“Quanto a um ponto, porém, a doutrina vigente de fato parece merecer concordância e ser menos formalista – ela
reconhece que uma lei pode ser sobre mais de uma coisa e que, por isso, ao qualificar leis, não é certo supor que toda lei tem
um caráter e apenas um caráter. Por exemplo, a proibição da mineração de areia para exportação em uma ilha tem um efeito
jurídico direto sobre mineração de areia, ilhas e exportação. Se fosse necessário remeter toda lei a um único aspecto, ou a um
aspecto dominante, seria necessário decidir qual daqueles caracteres é o único ou o dominante, mas a doutrina vigente
dispensa isso ao determinar que basta um aspecto da lei recair sob a lista de competências federais para que a lei seja válida.
Isso leva em conta que a procura pelo ‘verdadeiro’ caráter de uma lei pode ser uma empreitada fútil, tendo em vista
a complexidade de muitas leis, o fato de que podem ser observadas de um grande número de ângulos, além da consideração
de que a importância de vários de seus aspectos pode muito bem depender do ângulo de observação” (TAYLOR, Greg. Op.
cit., p. 12).
352
Segundo a Suprema Corte do Canadá, a doutrina parece ter sido desenvolvida em Hodge v. The Queen (1883), 5 Crim. L.
Mag. 391 (v. CANADÁ. Suprema Corte. Bell Canada v. Quebec (Commission de la santé et de la sécurité du travail) [1988]
1 S.C.R. 749, § 30).
353
PERNTHALER, Peter; GAMPER, Anna. National federalism within the EU: the Austrian experience. In: ORTINO,
Sergio; ŽAGAR, Mitja; MASTNY, Vojtech (Eds.). The changing faces of federalism: institutional reconfiguration in Europe
from East to West. Manchester: Manchester University Press, 2005. p. 136.
354
Não se aplica, portanto, o iter definido pelo Chief Justice Dickson, descrito no item precedente, já que não há invasão –
mínima que seja – em competência alheia. Nesse sentido, v. CANADÁ. Suprema Corte. Law Society of British
Columbia v. Mangat, [2001] 3 S.C.R. 113, 2001 SCC 67, § 50.
109

tribunal considera que os aspectos federal e provincial da norma questionada têm uma
importância razoavelmente equivalente, de modo que nenhum deles deve ser ignorado em
matéria de repartição das competências federativas, toma-se a decisão de que a norma
questionada pode ser editada, seja pelo Parlamento federal, seja pelo Legislativo provincial. Nas
palavras do Privy Council, “questões que, em um aspecto e para um propósito, recaiam
sob a s. 92 [competências privativas das Províncias], podem, em outro aspecto e para
outro propósito, recair sob a s. 91 [competências privativas da União] ”355.

Nessa esteira, já se reconheceu, no Canadá, que: (i) a proibição de dirigir um veículo


automotor pode ser tanto a pena por um crime (competência federal), quanto decorrer de
razões associadas à segurança nas rodovias (competência provincial) 356; e (ii) a exposição da
nudez pode ser proibida criminalmente pelo Parlamento federal, e também por alguma
Província, na regulação de atividades de entretenimento realizadas em estabelecimentos que
operem sob licença provincial357. Outras questões em que já incidiu a doutrina do duplo
aspecto são: tráfego nas estradas, regulação de títulos cambiais, insolvência, limitação do
consumo ou da venda de bebidas alcoólicas (temperance), taxas de juros, sustento de cônjuges
e filhos, guarda dos filhos, entretenimento em tavernas e jogos358.

Naturalmente, qualquer sistema que envolva competências privativas deve ter cautela
na aplicação dessa doutrina. Isso não significa que o intérprete deva evitá-lo, mas apenas que
seu emprego deve ser reservado para os casos em que a multiplicidade de aspectos seja real, e
não meramente nominal359. O que se observa, porém, é que a existência de múltiplos aspectos
é uma realidade muito frequente que, por isso, simplesmente não pode ser ignorada. Nesse
sentido, confiram-se as relevantes observações feitas pela High Court australiana:

O que afirmei toca em uma das maiores dificuldades do processo de qualificação. Uma descrição precisa
de qualquer lei complexa será, necessariamente, detalhada em caráter relativo se pretender abarcar os
diversos elementos que formam juntos a lei impugnada. Contudo, as atribuições constitucionais de
poder tais como aquelas da seção 51 costumam ser expressas de forma bastante diferente
– sucintamente e em termos de grande generalidade. Assim, quando se busca comparar a
precisa e, por isso, relativamente detalhada descrição de uma lei a uma ou a outra das
brevemente expressas disposições de competência legislativa contidas na s. 51 da

355
CANADÁ. Suprema Corte. Multiple Access Ltd. v. McCutcheon, [1982] 2 S.C.R. 161, pp. 180-181 (destacado no
original).
356
CANADÁ. Suprema Corte. Provincial Secretary of Prince Edward Island v. Egan [1941] S.C.R. 396.
357
CANADÁ. Suprema Corte. Rio Hotel Ltd. v. New Brunswick (Liquor Licencing Board), [1987] 2 S.C.R. 59.
358
A lista foi extraía de CANADÁ. Suprema Corte. Law Society of British Columbia v. Mangat, cit., § 49.
359
CANADÁ. Suprema Corte. Bell Canada v. Quebec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), cit., § 38: “A
teoria do duplo aspecto não é uma exceção ou mesmo uma qualificação da regra de competência legislativa privativa. Seu
efeito não pode ser o de criar campos concorrentes de legislação, tais como [ocorre com] agricultura, imigração e pensões
para idosos e benefícios suplementares, nos quais o Parlamento e os legislativos [provinciais] podem legislar sobre o mesmo
aspecto. Ao contrário, a teoria do duplo aspecto só pode ser invocada quando dá efeito à regra das esferas privativas de
competência. Como seu nome indica, ela só pode ser aplicada em casos claros nos quais a multiplicidade de aspectos é real e
não meramente nominal” (tradução livre).
110

Constituição, não raras vezes se perceberá que diferentes partes da descrição da lei
recairão sob diferentes parágrafos da seção 51; pode-se descobrir que outras partes ainda
podem recair sob nenhuma das disposições enumeradas de poder, porque envolvem
elementos da lei que estão sujeitos apenas à competência legislativa dos Estados.
O esquema de distribuição das competências legislativas na Austrália não é baseado em um conceito de
360
mútua exclusividade. Ele difere daquele encontrado no British North America Act de 1867 , relacionado
ao Canadá, com suas duas listas mutuamente excludentes de matérias, atribuídas, pelas seções 91 e 92,
respectivamente aos legislativos canadense e provinciais (...). Como os poderes conferidos pela s. 51 [da
Constituição australiana] não são exclusivos, mas, em vez disso, permanecem disponíveis, até onde
permitam as matérias que se referem, para exercício pelos Estados, sujeitos apenas aos termos da s. 109
em caso de incompatibilidade, não há, na Austrália, a mesma necessidade de buscar um aspecto único ou
dominante de cada lei. É verdade que a competência legislativa da União é confinada a matérias
enumeradas, encontradas na s. 51 e ao longo da Constituição. Mas como os Estados, ao contrário das
províncias canadenses, possuem amplas competências legislativas concorrentes, o reconhecimento da
validade de uma específica lei da União não privará os Estados, em nosso sistema não-exclusivo de
alocação de competências legislativas, de capacidade legislativa concernente à matéria geral objeto
daquela lei; somente pela aplicação da s. 109 se pode pôr em risco a efetiva eficácia de uma lei estadual.
8. Não afetado pelos limites impostos pela existência de disposições mutuamente
excludentes de competência legislativa, o processo de qualificação por parte desta Corte é
livre para reconhecer que as leis podem, na verdade, possuir diversos aspectos
[characters]. Deve-se atribuir efeito à realidade a que se referiu Isaacs J. em Osborne v.
The Commonwealth [1911] HCA 19; (1911) 12 CLR 321, p. 361, quando falou daquelas
linhas de atividades humanas que “por sua inerente complexidade cruzam-se entre si em
inúmeros pontos” e tornam “impossível estabelecer uma classificação arbitrária, tal como
aquela contida na seção 51 da Constituição, que segregue completamente as transações da
vida”.
9. É notável que, no Canadá, a noção de qualificação única ou dominante que evoluiu a partir do esquema
do British North America Act foi, ao longo do tempo, sendo temperada pelo desenvolvimento de uma
doutrina do “duplo aspecto” (...). Esse desenvolvimento dá reconhecimento à inerente inter-relação e
complexidade das atividades humanas.
10. Admitir que uma lei pode ter vários aspectos bem diversos corresponde, portanto, a
aceitar a realidade. Poucas leis envolvem apenas um elemento. Mesmo a forma mais
simples de lei frequentemente contém dois elementos quando proíbe, regula ou obriga a
realização de certa conduta por parte de certo grupo de pessoas. A conduta e o grupo
formam elementos distintos e, se acontecer de cada um estar relacionado com diferentes
disposições de competência legislativa, a lei muitas vezes poderá ser igualmente bem
descrita por meio de referência a qualquer deles. Se uma lei também inclui uma menção a
outro grupo de pessoas, aqueles afetados pela conduta em questão, um terceiro elemento
será então introduzido. Por causa dos conceitos relativamente complexos aos quais
atribuem efeitos, muitas leis envolverão ainda outros elementos. Todos esses elementos
podem, é claro, ter um mesmo caráter. Contudo, quando não tenham, qualquer busca
por um caráter único para descrever a lei provavelmente se provará infrutífera.
11. Caso o dogma constitucional exigisse que tal busca fosse empreendida, a dificuldade ao escolher entre
elementos conflitantes poderia de imediato fazer com que mentes diferentes, talvez influenciadas por
considerações bastante subjetivas, chegassem a conclusões diversas quanto ao caráter dominante de uma
lei. Mas aceitar como constitucionalmente admissível o fato de que uma lei pode ter vários
aspectos, cada um tão válido quanto o outro porque razoavelmente capaz de descrever a
lei como um todo de forma minimamente adequada, dispensa a necessidade de confiar no
que pode se provar serem razões bastante subjetivas para selecionar apenas uma
descrição específica. Desaparecendo os critérios subjetivos, o processo de qualificação se
torna, então, menos incerto e mais uma questão de lógica que de asserção idiossincrática.
12. Uma vez reconhecido que uma lei pode ter diversos caracteres distintos, disso se segue
que o fato de alguns elementos da descrição de uma lei recaírem sob uma ou mais
disposições de competência da s. 51 ou de outro lugar da Constituição de forma alguma
será fatal para sua validade. Desde que os elementos remanescentes, que não se encaixem
em qualquer dessas disposições de competência, não sejam de tamanha relevância que a
lei não possa ser razoavelmente descrita como dizendo respeito a uma ou mais dessas

360
O British North America Act passou a se chamar Constitution Act, 1867, como resultado da aprovação pelo Parlamento
Britânico do Canada Act, de 1982, que estabeleceu uma Carta de Direitos para o Canadá e declarou o fim da possibilidade de
que Westminster legislasse para o Canadá, garantindo a total independência do país. Apesar disso, lá o soberano inglês ainda
é Chefe de Estado, como Rei/Rainha do Canadá, representado por um Governador-Geral.
111

disposições de competência, não importando de que outras formas ela possa ser descrita,
a lei será válida. Se uma lei aprovada pelo legislativo federal puder ser razoavelmente
descrita tanto como uma lei a respeito de uma disposição de competência que lhe foi
atribuída quanto como uma lei a respeito de matéria ou matérias deixadas aos Estados,
isso será suficiente para sustentar sua validade como uma lei da União361.

Dessa forma, do ponto de vista federativo, a validade de uma lei não depende de sua
subsunção exclusiva em uma ou algumas das regras de competência prima facie que cabem
ao ente interessado. Basta, para tanto, que ela possa ser razoavelmente interpretada como uma
aplicação daquela(s) regra(s), ainda que, por acaso, também se possa interpretá-la como
aplicação de outra, pertinente a outra entidade federativa. No plano teórico, isso se explica em
razão da múltipla incidência de categorias jurídicas em um mesmo caso. Essa situação pode
ocorrer de duas formas: (i) o elemento regulado é um híbrido, na medida em que compartilha
características de categorias alternativas, mutuamente excludentes; ou (ii) a situação remete a
duas ou mais categorias cumulativas equivalentes – i.e., categorias que se baseiam em
distinções diferentes, sem relação hierárquica entre si. Em ambos os casos, o regime aplicável
não será monolítico, mas antes corresponderá a alguma combinação entre as disciplinas
próprias de cada categoria.

2.1.3 O processo de qualificação em etapas

Consolidando tudo o que se expôs até aqui, pode-se chegar a uma descrição, em
etapas, do processo de qualificação.

Primeira parte: Validade da lei como um todo


1. Interpretando a lei, deve-se observar se é possível reconduzi-la, sem afronta ao seu
texto ou ao seu espírito, a um aspecto mais saliente:
a. Se for possível fazê-lo, e a discussão se voltar à qualificação da lei como
um todo, deve-se verificar se esse aspecto destacado se reconduz a alguma

361
AUSTRÁLIA. High Court. Actors & Announcers Equity Association v. Fontana Films Pty Ltd [1982] HCA 23; (1982)
150 CLR 169 (11 May 1982), pp. 191-192 (tradução livre; negrito e grifos acrescentados). V., ainda, AUSTRÁLIA. High
Court. Cunliffe v. Commonwealth (“Migration Agents case”) [1994] HCA 44; (1994) 182 CLR 272; (1994) 124 ALR 120
(12 October 1994), pp. 334-335: “é desnecessário definir o aspecto predominante de uma lei a fim de determinar se ela se
insere sob uma ou outra das fontes de competência legislativa contidas na s. 51 da Constituição. Uma mesma lei pode ter
vários aspectos. Se ela puder ser razoavelmente qualificada como uma lei a respeito do objeto de uma das competências
legislativas contidas na s. 51, sua promulgação recairá prima facie dentro do poder conferido por aquela regra de
competência, independentemente de a lei possuir algum outro caráter predominante” (tradução livre).
112

das regras que atribuem competência legislativa à entidade responsável


pela lei. Sendo esse o caso, a lei é válida; não sendo, é inválida;
b. Se dois ou mais aspectos da lei tiverem peso razoavelmente equivalente,
qualquer um dos dois será suficiente para justificar a validade da lei, desde
que remeta a alguma das competências daquele ente federativo. Será
irrelevante que, por outro aspecto ou para outro fim, a mesma lei pudesse
ou devesse ser editada por outro ente.

Segunda Parte: Validade de um dispositivo específico da lei


2. Se estiver em questão a constitucionalidade de um dispositivo específico da lei,
deve-se verificar se ele ingressa, e em que medida o faz, em matéria que seria de
competência de outra entidade política. Não havendo ingerência em competência
alheia, a disposição é válida e termina a análise. Caso contrário, passa-se ao item
nº 3.
3. Em se tratando a situação de:
a. Incidência pontual, deve-se observar se a disposição se salva por sua
generalidade ou por corresponder, no âmago e na substância, à
competência aberta ao ente federativo que a editou; mas caso se trate de
b. Incidência necessária ou útil, dependendo do grau da ingerência em
competência alheia promovida pelo dispositivo, deve-se examinar se ele se
integra ao esquema regulatório como um elemento necessário (teste de
necessidade – ingerência grave) ou, conforme o caso, ao menos como um
elemento funcionalmente adequado (teste de conexão funcional –
ingerência leve). Apenas se ultrapassar o teste apropriado, o dispositivo
será considerado o exercício válido da competência legislativa que
justificou a edição do esquema regulatório da lei ou da sua parte autônoma
pertinente (no subitem nº 3.b, acima).

Feitas essas observações sobre a qualificação em sentido estrito, pode-se passar ao


tema específico da interpretação das disposições constitucionais de competência legislativa.
Para tanto é indispensável compreender o que elas são, qual o seu papel no sistema e quais as
posições jurídicas que procuram criar. Além disso, como a técnica legislativa empregada para
enunciá-las influencia diretamente a sua própria leitura, parece necessário traçar um breve
113

panorama das competências legislativas previstas na Constituição de 1988, a fim de que se


possa entender como devem ser interpretadas. A tudo isso se dedica o capítulo que se segue.

2.2 Teoria das competências legislativas

2.2.1 As normas de competência como matéria de procedimento

Em todos os tempos e lugares, os Estados sempre dispuseram de uma constituição,


assim considerado um conjunto de normas fundamentais, que determinam sua estrutura, sua
organização e sua atividade362. Mas, ainda hoje, não são todos os Estados que têm uma
constituição escrita, menos ainda rígida e suprema – até mesmo porque o constitucionalismo,
como doutrina que defende a limitação do poder do Estado, é relativamente recente, tendo-se
desenvolvido com as Revoluções Liberais dos séculos XVII e XVIII. De todo modo, não há
dúvida de que o Brasil se rege por uma Constituição escrita, rígida e suprema, oponível aos
três Poderes e, em certa medida, até aos particulares. Mais que isso, trata-se de uma Carta
democrática, expressão da ruptura com o regime autoritário que governava o país desde
1964363-364.

Nesse sentido, a Constituição de 1988 tem, ao menos, as finalidades gerais atribuídas a


todas as Cartas rígidas das democracias: (i) pré-definir questões fundamentais, consensos

362
MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 161; BARROSO, Luís Roberto. Curso..., cit., p. 74; GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho
constitucional comparado. 3ª. reimp. Madrid: Alianza Universidad Textos, 1993. p. 22; BONAVIDES, Paulo. Curso de
direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. pp. 63-64.
363
Daniel Sarmento bem sintetiza o contexto da Constituição da 1988 e o que ela representou na História do Brasil: “A
Constituição de 88 coroou o processo de redemocratização brasileiro. Do ponto de vista simbólico, ela quis representar a
superação de um modelo autoritário e excludente de Estado e sociedade e selar um novo começo na trajetória político-
institucional do país. Elaborada por uma Assembléia Constituinte livre e democrática, marcada pela ampla participação de
uma sociedade civil altamente mobilizada, a Constituição de 88 foi, não sem razão, apelidada por um dos seus principais
artífices de ‘Constituição cidadã’” (SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade constitucional: Os dois lados da moeda. Revista de
Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 2, p. 93, abr.-jun. 2006).
364
O caráter democrático da Constituição de 1988 não decorre apenas de considerações históricas ou mesmo do seu conteúdo
textual que, de qualquer forma, também conduzem a essa conclusão. Além disso, afirma-se o ponto também – e
especialmente – a partir de um esforço de reconstrução coerente do sistema à luz dos consensos políticos fundamentais que
informam o núcleo material da Constituição. Esses consensos podem ser encontrados nas ideias de Estado de Direito e de
democracia ou, dito de outro modo, no Estado democrático de Direito, à luz das quais se deve compreender todo o sistema
constitucional. Sobre o tema, v. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa: um
estudo sobre o papel do direito na garantia das condições para a cooperação na deliberação democrática. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. pp. 191-225.
114

básicos, e protegê-los das deliberações majoritárias; e (ii) criar e preservar um ambiente


institucional democrático, dotado de condições para que, em cada tempo, as decisões
majoritárias sejam tomadas por um processo que se aproxime tanto quanto possível do ideal
de autogoverno popular 365. A Constituição, portanto, não ocupa todo o universo possível de
decisões políticas; antes, ela delimita um quadro dentro do qual o jogo político deve se operar.
Naturalmente, existe uma enorme controvérsia quanto à natureza e à extensão das limitações
constitucionais às decisões das maiorias. Nada obstante, quase todos 366 os lados da
controvérsia reconhecem que, ao menos as questões procedimentais e as pré-condições para a
deliberação devem estar a salvo das ingerências majoritárias 367.

É justamente aí que se inserem as normas de competências legislativas: elas não pré-


definem quaisquer questões substantivas; em vez disso, atribuem poder para que certos órgãos
ou entidades decidam a respeito delas 368. Colocam-se, assim, entre as normas constitucionais
de procedimento, definindo os canais a serem percorridos pelas deliberações políticas para
que transcendam a esfera dos interesses e vontades e entrem no mundo jurídico como
comandos válidos e imperativos. Não à toa, a incompetência legislativa é causa de
inconstitucionalidade formal, à semelhança do que ocorre com o descumprimento das regras
do processo legislativo.

Isso significa que o enquadramento ou não em uma norma de competência não se


confunde com a compatibilidade material entre a lei e a Constituição. No Brasil, uma lei
estadual que criminalize determinada conduta sob pena de morte é inconstitucional por dois

365
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2008. p. 59; BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação..., cit., pp. 188-189. A referência a um processo que se aproxime
tanto quanto possível do autogoverno popular pretende conciliar o caráter utópico e ideal da democracia com a sua necessária
otimização: a circunstância de não haver regime que seja perfeitamente democrático não nos exime de lutar para chegar o
mais perto possível da perfeição – quanto mais se desenvolver a democracia, melhor. Na interessante observação de Thomas
Fleiner-Gerster, “[o] Estado ideal é tão utópico quanto o homem ideal. É por essa razão que a teoria das formas do Estado
deveria se preocupar menos com o Estado ideal e mais com a forma de Estado que melhor impeça as falhas humanas”
(FLEINER-GERSTER, Thomas. Teoria geral do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 429).
366
Diz-se quase todos porque há, ao menos, uma importante exceção – Jeremy Waldron, para quem mesmo as questões
relativas aos pressupostos da democracia deveriam ser resolvidas “democraticamente”. Afinal, uma decisão sobre o tema,
tomada por um órgão não-eleito, representaria uma perda do ponto de vista democrático, ainda que o teor da decisão se
provasse correto. V. WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. New York: Oxford University Press, 2004. p. 293.
367
Isso está intimamente associado aos limites e possibilidades do controle judicial de constitucionalidade. Não é o caso de
aprofundar o exame do ponto, que é tão interessante quanto complexo. Remeto o leitor a outra obra, em que procurei
sistematizar as diferentes orientações a respeito do tema: MAGALHÃES PIRES, Thiago. Crônicas do subdesenvolvimento...,
cit.
368
ARONEY, Nicholas. Reasonable disagreement…, cit., pp. 141-142: “O controle judicial de direitos remove inteiramente
as questões controvertidas da competência democrática e legislativa. Em contraste, na medida em que o controle judicial do
federalismo determina qual instituição democrática terá o poder de decidir, a decisão final permanece em mãos democráticas”
(tradução livre).
115

fundamentos diversos, um de ordem material – a proibição à pena de morte, ressalvado o caso


de guerra declarada (CRFB, art. 5º, XLVII, a) – e outro de ordem formal – a competência
privativa federal para legislar sobre direito penal (CRFB, art. 22, I). De fato, em ambos os
casos será necessário investigar o conteúdo da lei cuja validade se discute; a diferença estará
na norma constitucional violada: se ela dispuser sobre a competência para editar a lei ou sobre
o procedimento a ser adotado para sua criação (maiorias qualificadas, sanção etc.), tratar-se-á
de inconstitucionalidade formal; mas se a norma violada for substantiva, determinando
diretamente condutas, valores ou fins a serem observados ou buscados, ter-se-á uma
inconstitucionalidade material. Situando-se no primeiro caso, a incompetência federativa é
razão para sustentar-se a inconstitucionalidade formal de um ato normativo 369.

2.2.2 A estrutura das normas de competência

Apesar de alguma divergência, prevalece na doutrina brasileira a classificação das


normas constitucionais em princípios e regras. O tema é objeto de extensa discussão
doutrinária, cujo exame crítico desviaria o presente estudo dos seus propósitos. Por essa
razão, tomar-se-ão como pressupostos alguns elementos extraídos do relativo consenso
existente matéria, a fim de destacar como se inserem, nesse contexto, as normas de
competências federativas. Esses elementos são:
(a) A norma370 não se confunde com o relato textual de um dispositivo jurídico. Ela é o
resultado da interpretação e se desenvolve em um círculo hermenêutico: partindo
do texto normativo e da sua própria pré-compreensão, o intérprete afirma
inicialmente uma norma provisória, que ele deve submeter a confirmação, rejeição,
ampliação ou restrição, à luz do que dispõem os demais enunciados do sistema e os
fatos do caso concreto. Em cada uma dessas etapas, produzem-se novas normas em
potencial, que também devem ser testadas diante do texto, do sistema e dos fatos –

369
Esse ponto é consensual. V., por todos, BARROSO, Luís Roberto. O controle..., cit., pp. 26-31.
370
Como já mencionado, o presente estudo não tem como objetivo rever ou criticar esses pontos, tanto que incluídos como
pressupostos do raciocínio a ser empreendido. De todo modo, para evitar uma confusão terminológica, a palavra norma será
empregada aqui com o sentido de comando abstrato, de modo que ela não designará nem o dispositivo jurídico – texto
normativo –, nem a norma concreta de solução do caso concreto – e.g., A deve pagar X reais a B. Com o significado
apresentado, a norma seria o enunciado abstrato – a ratio decidendi – que, embasada no dispositivo, justificaria a norma
concreta.
116

daí a imagem do círculo – até que se defina a ratio a ser aplicada ao caso concreto:
ela, sim, será a norma.
(b) São regras as normas que se voltam, primariamente, à definição de condutas cuja
observância é obrigatória, permitida ou proibida (e.g., é proibido matar). Por sua
vez, são princípios as normas que, em caráter imediato, definem um estado de
coisas a ser atingido, sem especificar as condutas a serem adotadas para esse fim 371.
Do ponto de vista dos comportamentos exigidos, as regras demandam a adoção
daquela conduta específica prevista, enquanto os princípios requerem os
comportamentos necessários à concretização daquele estado de coisas. Assim, para
justificar a aplicação de uma regra, deve-se argumentar no sentido de que seu
destinatário realizou, de fato, a conduta imposta, permitida ou proibida; já para
justificar a aplicação de um princípio, deve-se argumentar no sentido da correlação
entre os efeitos do comportamento adotado e a realização gradual do estado de
coisas imposto.
(c) Como regras e princípios são normas, e essas últimas são produto da interpretação,
é possível que um mesmo dispositivo jurídico embase a afirmação de mais de uma
regra, de mais de um princípio, ou de ambos ao mesmo tempo, bem como que uma
mesma regra ou um mesmo princípio seja justificado a partir de vários dispositivos
diferentes.

Partindo dessa base, pode-se afirmar desde já que as normas de competência não se
confundem com os dispositivos que as fundamentam. Tanto assim que um mesmo dispositivo
pode justificar, simultaneamente, uma permissão para alguns agentes e uma proibição para
outros – é o que ocorre, em princípio, com as competências privativas: o que cabe em caráter
privativo, e.g., ao Senado Federal, não cabe à Câmara dos Deputados, ao Presidente da
República, ao Supremo Tribunal Federal, nem a qualquer outro órgão.

Prosseguindo no raciocínio, também se extrai das premissas acima que o relato de um


dispositivo de competência isolado não embasa nada, senão uma norma de competência
provisória – vale dizer: justifica apenas a afirmação de que aquele agente, em princípio, goza
do poder para realizar determinados atos. A norma de competência definitiva só será

371
Os chamados princípios formais ou postulados normativos aplicativos envolvem, não apenas uma maior dificuldade na
sua definição, mas também um dissenso mais intenso na doutrina. Por isso, como a distinção entre eles e as demais espécies
normativas não é relevante para o presente estudo, optou-se por passar ao largo da controvérsia.
117

justificada com a passagem da norma provisória pelo círculo hermenêutico: nele, ela será
exposta às limitações impostas pelas demais normas provisórias que postulem aplicação à
hipótese, bem como pela enunciação dos fatos pertinentes e pelo próprio relato textual do
dispositivo – a norma definitiva será aquela que ultrapassar todas essas etapas, que exigem,
como visto, contínuas idas e vindas372.

A partir do que se expôs anteriormente também se pode afirmar que as normas de


competência são regras373. Esse ponto pode causar alguma estranheza, principalmente porque
elas não parecem impor condutas diretas às pessoas em geral. Nada obstante, as normas de
competência se encaixam precisamente na definição exposta acima, na medida em que: (i)
permitem que determinados agentes realizem alguns atos (normas permissivas); ou (ii)
impõem a certos agentes o dever de realizar determinados atos (normas imperativas); e/ou (iii)
eventualmente proíbem que outros agentes produzam os mesmos atos (normas proibitivas) 374.
Como aponta Humberto Ávila,

as referidas normas [de competência] descrevem objetos (sujeitos, condutas, matérias, fontes, efeitos
jurídicos, conteúdos) e exigem do destinatário a adoção de um comportamento mais ou menos
determinado, e do aplicador o exame de correspondência entre a conduta adotada e a descrição normativa
daquele objeto. Essa correspondência, em sentido amplo, tanto pode se referir a uma exigência de
conformidade (verificar se a conduta adotada é dedutível da previsão normativa) quanto a uma exigência
de compatibilidade (verificar se o comportamento adotado não contradiz a descrição normativa) 375.

372
Um exemplo simples: a competência dos Juízes Federais para processar e julgar as causas em que a União for autora
(CRFB, art. 109, I) justificaria, em princípio, a atuação da Justiça Federal em conflitos que opuserem a União e um Estado-
membro, por exemplo. Contudo, há outra norma provisória que postula incidência no caso – aquela que atribui ao Supremo
Tribunal Federal a competência originária para julgar “as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o
Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta”, embasada no art. 102,
I, f, da Constituição. No acerto entre uma e outra, a segunda gera uma restrição da primeira, por aplicação do critério da
especialidade (a norma especial prevalece sobre a geral). Dessa forma, só se podem compreender os contornos exatos da
competência atribuída pelo art. 109, I, uma vez que se leve em consideração, entre outros, o art. 102, I, f.
373
Observe-se aqui um ponto relevante. Como visto, uma vez que se admita que o dispositivo e a norma são objetos diversos,
de um mesmo dispositivo, ou conjunto de dispositivos, podem-se extrair normas diferentes. Por isso, um dispositivo que
fundamente uma norma de competência (regra) pode servir de base também para outra norma, com a estrutura de princípio,
sem interferir com a norma de competência, que permanece sendo uma regra. Um exemplo ajuda a ilustrar o que se acaba de
dizer. O art. 150, III, da Constituição Federal embasa, ao mesmo tempo, uma regra de competência negativa – proibindo a
instituição e a cobrança de tributos nas hipóteses que mencionam – e, ao lado de outros dispositivos constitucionais (arts. 1º,
5º, caput e XXXVI etc.), um princípio – o princípio da segurança jurídica.
374
ÁVILA, Humberto. Teoria..., cit., p. 81 e ss. Quanto ao ponto, vale notar que não é a classificação de uma norma como
regra que torna simples sua interpretação. Isso porque, como já mencionado, o que se interpreta não são as regras, mas os
dispositivos que as embasam, e esses últimos podem ser bastante claros e específicos ou extremamente obscuros e abertos,
tornando mais complexa a atividade interpretativa e mais intenso o dever de justificação do aplicador. Assim, a regra de
competência “os Municípios podem legislar sobre assuntos de interesse local” demandará maior esforço argumentativo por
parte do intérprete para legitimar uma decisão do que a regra de competência “a União pode legislar sobre desapropriação”.
O ponto será aprofundado mais adiante, quando se cuidar da classificação das competências federativas.
375
Ibid., p. 83.
118

A classificação das normas de competência como regras conduz, pelo menos, a duas
consequências importantes. Em primeiro lugar, não se deve afastar a aplicação de uma regra a
um caso em razão da incidência de um princípio – salvo quando a aplicação da regra atingir o
núcleo essencial do princípio, de tal modo que esvazie seu conteúdo ou o desnature376.
Trazendo a questão para o tema do presente estudo, não se poderia justificar, por exemplo, o
afastamento da competência da União para legislar sobre direito civil (CRFB, art. 22, I)
apenas pela incidência de uma determinada compreensão do “princípio federativo” ou do
“princípio da subsidiariedade”. Afirma-se isso porque, além das razões materiais que as
sustentam, as regras também são embasadas por fortes razões de segurança jurídica 377; “na
medida em que veiculam efeitos determinados, pretendidos pelo legislador de forma
específica, as regras contribuem para a maior previsibilidade do sistema jurídico”378. Por
mais amplo que seja o seu âmbito de incidência, as regras são mais determinadas que os
princípios e, salvo situações excepcionais, devem prevalecer em caso de choque entre eles.

Mas isso não impede que duas regras entrem em conflito – e este é o segundo ponto a
ser mencionado379. O tema já foi antecipado brevemente, mas será melhor desenvolvido mais
adiante, na Terceira Parte do estudo. No momento, cumpre notar apenas que a solução de um
choque entre regras não levará à invalidação da regra, mas, no máximo, à limitação de seu
âmbito de incidência, através da afirmação de uma exceção380. A solução de uma antinomia

376
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia..., cit., pp. 66-68. Como aponta a autora, o núcleo essencial de um princípio
funcionaria como regra, na medida em que permitiria a individualização de condutas específicas, exigidas para satisfação do
princípio no caso concreto. Quanto ao ponto, há que se fazer apenas um breve registro, para evitar a confusão terminológica,
tendo em vista o sentido em que são empregados os termos regra, princípio e norma neste estudo. A concordância, ora
declarada, com a afirmação da autora deve ser lida da seguinte forma: um princípio prima facie desenvolvido no início do
raciocínio interpretativo pode justificar, ao final, uma norma definitiva com natureza de regra, desde que, diante das
circunstâncias fáticas e normativas relevantes em um caso concreto, seja possível individualizar condutas específicas,
exigidas de alguém, para atingir o estado de coisas previsto.
377
ÁVILA, Humberto. Teoria..., cit., pp. 112-120.
378
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação..., cit., p. 186.
379
O que se disser aqui se aplica também aos casos em que alguma(s) regra(s) colida com mandamento(s) nuclear(es) de
algum(ns) princípio(s).
380
É possível, também, que a aplicação de uma das regras seja afastada, apenas no caso concreto ou um grupo específico de
situações, por razões de equidade ou por inconstitucionalidade naquela hipótese particular. V. BARCELLOS, Ana Paula de.
Ponderação..., cit., p. 220 e ss. Nada obstante, se entre duas regras conflitantes, uma for afastada, o choque desaparece e a
outra se aplica normalmente, sem que se cogite de uma exceção. Mas o tema dificilmente se colocará no âmbito das regras de
competência: como embasam a produção legislativa, são abstratas por natureza; ademais, é quase impossível – senão
impensável – a configuração de um caso específico em que houvesse justificativas tão relevantes que legitimassem a
superação de uma regra de competência. Afinal, o que conduz ao afastamento pontual de uma regra é uma questão material,
relacionada à justiça do caso concreto, e o intérprete que afirma ou rejeita a competência para editar certa lei apenas em
função do mérito dessa última se converte em legislador constituinte, redesenhando a federação para que permaneçam válidas
as normas que considere melhores, mais adequadas ou mais justas. Os fins, portanto, não justificam os meios. Também esse
ponto será aprofundado mais adiante, quando se examinar o emprego das preferências de mérito para a solução dos conflitos
de competências.
119

pelo critério da especialidade, por exemplo, pode gerar uma exceção a determinada regra –
e.g., a competência privativa da União para legislar sobre processo (CRFB, art. 22, I) é
limitada pela competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal para legislar
sobre processo nos Juizados de Pequenas Causas (CRFB, art. 24, X).

Em suma: as normas de competência são o resultado de uma interpretação que leva em


conta o texto do(s) dispositivo(s) que pretende(m) justificá-la, a enunciação dos fatos
pertinentes e a interação entre normas provisórias, desenvolvidas ao longo do percurso
hermenêutico. Além disso, na classificação das espécies normativas, são consideradas regras,
o que deslegitima, em geral, seu afastamento em nome da aplicação de princípios ou de leis
consideradas “melhores”, a juízo do intérprete de plantão.

2.2.3 A atribuição de posições jurídicas pelas regras de competência

A aplicação de uma norma a um caso concreto pressupõe a ocorrência de determinado


evento, previsto por ela, e implica a concretização de certos efeitos jurídicos, também
indicados pela norma. Como se sabe, as normas jurídicas não operam segundo o princípio da
causalidade, próprio das Ciências Naturais. A relação de causa e efeito se dá entre dois
elementos do mundo do ser, de tal forma que, se A é, então B é (e.g., se estamos no nível do
mar, a água ferve a 100ºC). Nesse sentido, a causalidade é própria das proposições
descritivas, que se sujeitam, dessa forma, a um juízo de verdade/falsidade. Esse raciocínio,
porém, não se aplica ao âmbito do Direito, já que os efeitos jurídicos de um ato não são
consequências necessárias da sua ocorrência factual. Como já apontava Kelsen, as
proposições jurídicas seguem o princípio da imputação, segundo o qual, à vista de um evento
determinado, algo deve ser feito 381. Como qualquer proposição prescritiva, as normas jurídicas
não ligam um ser a outro ser, mas um ser a um dever-ser, de modo que, se A é, então B deve
ser. Por essa razão, as proposições jurídicas não se sujeitam à verificação de sua
verdade/falsidade, mas apenas aos debates quanto à sua validade/invalidade e à sua
justiça/injustiça.

381
KELSEN, Hans. Teoria pura..., cit., p. 86 e ss. Quanto ao ponto, vale observar que o termo proposição jurídica ou
proposição prescritiva não é tomado, aqui, como faz Kelsen, como descrição. Considerando que o intérprete é cocriador da
norma, não há como estabelecer uma diferença essencial entre a proposição formal elaborada pelo legislador e aquela
construída pelo intérprete – ambas são prescrições.
120

Outra característica das normas é o seu caráter intersubjetivo: como expressão de


poder, as prescrições são elaboradas por alguém a fim de determinar o comportamento de
outrem382. O principal papel de uma norma jurídica é a criação de uma relação jurídica –
necessariamente travada apenas entre pessoas 383-384 –, de modo que seus participantes sejam
postos em determinadas posições jurídicas. Essas posições podem consistir em385:
(a) Direitos subjetivos propriamente ditos – também chamados de direitos a
prestações (positivas ou negativas) ou direitos a algo, os direitos subjetivos
propriamente ditos atribuem a alguém o poder de exigir algo (uma conduta
positiva ou negativa, uma ação ou abstenção) de outrem. Do ponto de vista do
credor, ou do titular, esse “algo” corresponde ao conteúdo do seu direito (a ação
ou abstenção), enquanto, na perspectiva do devedor, no pólo passivo da relação, o
“algo” é o conteúdo do dever. Nesse sentido, direito subjetivo e dever jurídico são
as duas faces da mesma moeda, de modo que, inexistindo o direito, tampouco
haverá o dever.
(b) Liberdades – as liberdades são faculdades, i.e., permissões para fazer ou não fazer
algo. Dessa forma, são negações do dever-ser, opondo-se simultaneamente às
proibições e às obrigações: se alguém tem liberdade para fazer algo, não se lhe
proíbe nem se lhe impõe que o faça. As liberdades muitas vezes são associadas a
direitos subjetivos, que as protegem, como o direito a que não se impeça o seu
titular de fazer o que a liberdade lhe garante (e.g., a liberdade de reunião é
protegida pelo direito, de seus titulares, a que não se lhe impeçam as reuniões).
(c) Competências – envolvem o poder de modificar uma situação jurídica. Isso pode
se dar de duas formas: (i) edição de normas individuais ou gerais, capazes de
tornar válidas as condutas que nelas se fundem; ou (ii) alteração das posições

382
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica, cit., p. 80 e ss. Sobre o poder, confira-se: STOPPINO, Mario. Poder. In:
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. v. 2. 3. ed. Brasília: UnB;
Linha Gráfica, 1991. p. 933 e ss.
383
Por essa razão, a doutrina civilista há muito rejeitou a concepção dos direitos reais como aqueles que vinculam uma
pessoa a uma coisa. Como já apontava Roberto de Ruggiero, o poder sobre a coisa realmente é uma característica importante
dos direitos reais, para distingui-los dos direitos obrigacionais. Contudo, “o direito é criado para os homens e regula as
relações humanas e (...), mesmo nos direitos reais, existe uma relação dessa natureza, na parte em que, face ao titular, todos
os outros têm um dever negativo de abstenção” (RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. v. I – Introdução e
Parte Geral; Direito das Pessoas. São Paulo: Saraiva, 1957).
384
Nada do que for dito aqui deve ser lido como uma tomada de posição acerca da difícil questão relativa aos “direitos dos
animais”, que cada vez assume maior importância.
385
A exposição do tema foi extraída, com pequenas adaptações e um grande esforço de simplificação, de ALEXY, Robert.
Teoria dos direitos fundamentais, cit., p. 193 e ss.
121

jurídicas de determinados sujeitos. Nesse sentido, as competências existem tanto


no âmbito do Direito Público, como no do Direito Privado 386. A autonomia privada,
e.g., envolve uma competência – o poder criar relações jurídicas. Como os direitos
subjetivos propriamente ditos, as competências também são relacionais; no polo
passivo, contudo, não há um dever jurídico, mas pura e simples sujeição, de modo
que o B apenas suporta as consequências da decisão de A. De toda forma, a
correlação é análoga: não havendo competência, tampouco haverá sujeição.

São as competências que interessam ao presente estudo. Embora se aproximem, de


certo modo, das permissões – quem é competente para fazer X, pode fazer X – as
competências agregam à capacidade de ação do seu titular algo que não lhe é natural 387, mas
antes decorre de um enquadramento jurídico: o poder ou a capacidade de alterar uma situação
jurídica. Assim, enquanto a permissão nada mais é que a afirmação de que aquela conduta não
é obrigatória ou vedada, a competência implica a atribuição de efeitos jurídicos àquela
conduta: uma coisa é permitir que as pessoas tenham relações afetivas com quem quiserem;
outra, muito diversa, é converter essas relações em casamento 388. Trazendo a discussão para o
ponto específico do presente estudo: dizer que alguém pode editar um ato chamado “lei”
(permissão) é diferente de atribuir a esse mesmo ato uma eficácia obrigatória geral, sujeitando
a ele toda uma coletividade (competência). Embora seja permitido fazer aquilo para o qual se
tenha competência, a permissão se distingue dessa última porque, ao contrário dela, a
realização (ou não) de uma atividade permitida não altera a situação jurídica de ninguém.

Além disso, as competências devem ser dissociadas também dos atos involuntários ou
delituosos que também possam repercutir sobre a esfera jurídica alheia. Em relação a isso,
deve-se mencionar que as competências se destacam por serem ações institucionais – vale
dizer: “ações que podem ser realizadas não somente em razão de capacidades naturais; elas
pressupõem a existência de regras que lhes são constitutivas”389. O exercício de uma

386
No Direito Privado, as competências são muitas vezes chamadas de direitos potestativos, quando a manifestação de
vontade do titular é suficiente para modificar a situação jurídica subjetiva de outrem. É o caso, e.g., da dispensa de um
empregado (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. I – Introdução ao Direito Civil. Teoria geral do
Direito Civil. 20. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004. pp. 37-38). Mas o termo competência também se aplica aos
casos em que o concurso da vontade de outrem é necessário para a criação de relações jurídicas (como no caso da celebração
de um contrato).
387
Sem mencionar que, no âmbito do Direito Público, há competências obrigatórias, como aquelas que envolvem a expedição
de atos administrativos vinculados, como as licenças.
388
Adaptação de um exemplo de Jellinek, citado por ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, cit., p. 238.
389
Ibid., p. 239.
122

competência só ganha significado à luz de regras constitutivas; são elas que atribuem a um
determinado ato, ou conjunto de atos, o efeito de alterar certa situação jurídica. Uma lei só é
uma lei porque a Constituição atribui o efeito jurídico “criação de uma lei” ao procedimento
realizado pelo Legislativo. Essas regras constitutivas são as normas de competência.
Diferentemente das normas de conduta – que apenas qualificam ações, afirmando serem de
obrigatórias, proibidas ou permitidas – as normas de competência “criam atos jurídicos e, por
meio deles, a capacidade de alterar posições jurídicas”390.

Dessa forma, a competência é a posição jurídica atribuída pelas regras de competência,


que conferem a determinado sujeito o poder de modificar a posição jurídica de alguém ou de
editar normas jurídicas gerais ou individuais. Pode-se dizer, então, que as regras de
competência legislativa, em uma federação, são aquelas que atribuem a cada uma das suas
entidades constitutivas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme o caso) o
poder de editar leis e todos os demais atos, normativos ou concretos, que tenham estatura de
lei. Sobre o tema, há ainda três pontos a serem destacados.

O primeiro deles é singelo. Como se sabe, um dos principais objetivos da doutrina


brasileira da efetividade era identificar a posição jurídica em que as normas constitucionais
investiam seus destinatários, a fim de delimitar a discricionariedade do Poder Público e
oferecer balizas mais consistentes para o controle jurídico a ser efetuado pelo Judiciário 391.
Sem prejuízo dos desenvolvimentos mais recentes no Direito Constitucional brasileiro – em
especial a partir do neoconstitucionalismo –, não há dúvida de que essa preocupação com as
posições jurídicas foi um passo de enorme importância para elevar as determinações
constitucionais à condição de normas jurídicas, reconhecendo imperatividade aos comandos
da Constituição. Nesse sentido, é de grande conveniência ressaltar que as regras de
competência federativa legislativa atribuem a um (ou alguns) ente(s) federativo(s) a
competência para editar leis sobre determinada questão e, simultaneamente, impõem aos
indivíduos afetados a condição de sujeição às leis editadas pelo(s) ente(s) pertinente(s). Nada
obstante, ausente a competência no ponto –, i.e., tratando-se, então, de uma não-competência
–, haverá correlativamente uma não-sujeição, razão pela qual o cidadão não estará obrigado a

390
Ibid., pp. 239-241.
391
Nessa linha, v. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da Constituição brasileira. 7. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 93 e ss., que propõe uma nova classificação das
normas constitucionais justamente em função da situação jurídica desfrutada pelos indivíduos diante delas.
123

obedecer aos atos praticados com fundamento nessa não-competência. Por isso, não comete
um ilícito o indivíduo que deixa de recolher um tributo, ciente de que goza de uma imunidade
tributária, enquanto a Fazenda está obrigada a devolver tudo o que houver sido recolhido
indevidamente392.

Já o segundo ponto diz respeito à aproximação da ideia de competência com a de


permissão, mencionada anteriormente. Se é certo, por um lado, que as duas noções não se
confundem, é igualmente correto, por outro, que a prática de um ato para o qual se tenha
competência é, no mínimo, permitida (competência discricionária) ou, no máximo, obrigatória
(competência vinculada), mas em nenhuma hipótese proibida 393. O exercício de uma
competência em um caso concreto pode ser discricionário ou vinculado, mas jamais proibido
– afinal, a proibição ao exercício de uma competência nada mais é que uma não-competência.
Com tudo isso, o que se pretende afirmar é tão-somente o seguinte: a regra de competência
funciona, ao mesmo tempo, como: (i) fundamento de validade do ato praticado com base nela;
e (ii) regra constitutiva que atribui a esse ato os efeitos jurídicos previstos. Sendo assim, a
competência da União para legislar sobre direito civil implica, simultaneamente, que a União
pode editar normas sobre direito civil e que as normas editadas pela União, nessa qualidade,
serão obrigatórias.

O terceiro e último ponto, por sua relevância e extensão, será apresentado em um item
à parte, que segue abaixo.

2.2.4 A regra de competência provisória é dotada da maior amplitude possível

Todo o tópico precedente foi desenvolvido a partir de um diálogo com a teoria dos
direitos fundamentais394. Esse esforço segue o principal objetivo da dissertação, que é resgatar

392
Isso porque a imunidade tributária decorre de uma regra de competência negativa. V. ÁVILA, Humberto. Sistema
constitucional tributário. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 209: “A competência tributária (...) é resultado da análise conjunta de
duas espécies de normas jurídicas: de um lado, das normas que atribuem poder ao Estado para instituir tributos por meio da
especificação dos fatos e situações que torna suscetíveis de tributação (normas de competência); de outro, das normas que
subtraem poder do Estado sobre determinados fatos e situações que torna insuscetíveis de tributação (normas limitativas da
competência). A parcela de poder do Estado para instituir tributos é resultado do poder que lhe atribui menos o poder lhe é
subtraído, nos termos da Constituição”.
393
Daí se dizer que as competências funcionam, simultaneamente, como autorização e como limite para a prática de atos
jurídicos (MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 407).
124

o estudo da federação, reexaminando a dogmática específica do tema à luz das novas


categorias adotadas no Direito Constitucional brasileiro, capitaneado pelos direitos
fundamentais. Como o presente estudo diz respeito à delimitação e ao conflito entre regras de
competência federativa, parece interessante aprofundar esse diálogo e saber se se aplicaria ao
âmbito federativo o debate específico relacionado à delimitação/restrição dos mencionados
direitos, além dos conflitos entre eles.

Pois bem. A partir da síntese feita por Jane Reis Gonçalves Pereira, pode-se dizer que
prevalece quanto ao tema a chamada teoria externa, que atribui a maior amplitude possível ao
âmbito de proteção de um direito fundamental, considerando que nele se incluiria, em
princípio, “todo o tipo de posições jurídicas e condutas relacionadas com o comando
normativo positivado na Constituição”395. Caso outros direitos fundamentais postulem
incidência no mesmo caso, apontando solução diversa, esse âmbito de proteção pode ser
restringido como resultado de uma ponderação entre eles. Nesse sentido, os direitos não são
vistos isoladamente como comandos definitivos, mas como comandos prima facie; seu
conteúdo definitivo depende das suas interações com os elementos fáticos e jurídicos
pertinentes ao caso. Essa teoria se opõe à teoria interna, que traz para o interior do direito
fundamental as limitações impostas pelas demais exigências incidentes no caso 396. Assim, para
sustentar que o discurso de ódio racial não é tutelado pela Constituição, um defensor da teoria
interna diria que a liberdade de expressão não protege os discursos discriminatórios, enquanto
um defensor da teoria externa afirmaria que, embora abarcado prima facie pela liberdade de
expressão, o discurso de ódio racial não supera, e.g., as exigências impostas pela dignidade
dos ofendidos ou pelo dever de considerar a todos como pares na cooperação democrática –
esses dois comandos teriam maior peso na ponderação e, por isso, prevaleceriam sobre a
liberdade de expressão, restringindo-a naquele caso.

Mas por que, então, preferir a teoria externa à interna? Há várias razões para isso,
dentre as quais se destacam397: (i) a grande indeterminação das disposições constitucionais e a

394
Interessante observar que, nos EUA, utiliza-se muitas vezes o termo states’ rights para fazer referência às competências
dos Estados-membros.
395
V. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op. cit., p. 162.
396
Ibid., p. 161 e ss.
397
Ibid., p. 167 e ss. A autora menciona, ainda, uma razão material para justificar a teoria externa: a afirmação de um direito
geral de liberdade, de tal modo que: (i) as condutas privadas se consideram lícitas, em princípio (CRFB, art. 5º, II); (ii) se
compreendem as restrições a liberdade, não como imanentes a essa última, mas como imposições externas a ela, decorrentes
125

complexidade de muitos dos casos que envolvem os direitos fundamentais desmentem a


afirmação de que eles poderiam ter seu conteúdo delimitado previamente por operações
destinadas a fixar-lhes um alcance conceitual definitivo 398; (ii) exigir a justificação explícita
das restrições adotadas, em vez de fazê-las sob a aparência de uma mera “definição” do
direito, torna mais transparente e controlável o ato decisório. Não há como prescindir de um
raciocínio ponderativo; como se vê no exemplo acima, do discurso de ódio racial, a escolha
não está em ponderar ou não, mas em expor a ponderação e sujeitá-la à crítica pública ou
ocultá-la como mera declaração dos limites de um direito. Nesse sentido, a subjetividade
envolvida no raciocínio não desaparece, mas se esconde. É o que observa Ana Paula de
Barcellos:

E, assim, aos problemas associados à ponderação agrega-se um novo, que é o fato de encobrir-se a
ocorrência de uma ponderação. Se o processo interpretativo corresponde a uma simples declaração de
limites imanentes e pré-existentes do direito, o intérprete se sente livre do ônus argumentativo que
acompanha a ponderação. Há mais espaço para o arbítrio e para o abuso399.

Os itens (i) e (ii) estão intensamente imbricados: se as disposições constitucionais se


abrem a diversas leituras e interpretações, qualquer restrição sua deve ser argumentativamente
justificada, sob pena de confundir-se com ato de vontade ou decisionismo – mera escolha por
uma dentre as diversas opiniões existentes sobre a matéria. E o raciocínio também funciona ao
inverso: como não se admite o decisionismo, não se pode partir de uma interpretação
previamente recortada de um comando constitucional, porque, nesse caso, o recorte terá sido
pressuposto e excluído do controle público. Consequentemente, o raciocínio deve partir da
leitura mais ampla comportada pelo dispositivo.

Feitas essas considerações, pode-se voltar à questão federativa, a fim de saber se essas
notas se aplicam também às regras de competência. A resposta – quase intuitiva – é
afirmativa. Com efeito, o ponto exposto no item (i) se encontra presente não apenas nas
disposições de direitos fundamentais, mas se trata, ao contrário, de uma característica cada
vez mais presente nos diplomas jurídicos em geral, sendo especialmente saliente nos

dos direitos de terceiros. Nada obstante, como o ponto não interessa especificamente ao presente estudo, fica apenas o
registro.
398
No mesmo sentido, BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação..., cit., p. 69.
399
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação..., cit., pp. 69-70.
126

dispositivos constitucionais 400. As competências federativas não são imunes a esse fenômeno –
muito ao revés: assuntos de interesse local, predominância do interesse, procedimentos em
matéria processual são bons exemplos de termos de difícil determinação 401.

Ademais, não é incomum que uma mesma questão recaia, em tese, sob duas regras
provisórias de competência, como bem demonstram diversos casos expostos anteriormente,
ao longo do estudo. É necessário, então, encontrar meios capazes de tornar harmônica a
coexistência e a simultânea validade das diversas regras de competência em confronto. E aqui
surge a questão posta no item (ii) acima: transparência, controle intersubjetivo, ônus
argumentativo – todos esses elementos dizem respeito à legitimação da atividade
interpretativa (em especial quando exercida pelo Judiciário) e, por isso, se aplicam também
aos conflitos entre regras de competência. Se o Direito não é um ambiente de verdade
empírica ou de absoluta correção lógica, mas de linguagem, de debate e de múltiplas respostas
razoáveis para as mesmas perguntas; e se, embora não eleito, o juiz é um agente político
representativo (CRFB, art. 1º, parágrafo único) e deve contas ao povo quanto ao que faz,
como e por que decide (CRFB, art. 93, IX), ele não pode escolher arbitrariamente a solução
para o caso concreto dentre as muitas que se lhe apareçam. Ao contrário, ele deve justificar
argumentativamente sua decisão, demonstrando por que considera que aquela reposta – e não
outra – é a melhor para resolver o caso concreto. Somente assim se legitima o exercício de
poder pelo Judiciário 402.

A questão não é de interesse puramente acadêmico. Ao contrário, a opção pela


definição a priori de conceitos, em vez do emprego de técnicas mais transparentes, caracteriza
400
Como aponta BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, cit., p. 107 e ss., as disposições
constitucionais se caracterizam por sua superioridade hierárquica, pela abertura, abstração e fluidez da sua linguagem, pelo
seu conteúdo específico (muitas vezes diverso daquele próprio das normas de conduta) e pelo seu caráter político.
401
Nesse sentido, v. AGRA, Walber. Repartição de competências: superposições e conflitos normativos. Revista Brasileira
de Direito Administrativo e Regulatório, São Paulo, n. 3, pp. 229-30 e 232, 2011, para quem “as competências deferidas [aos
entes federativos] foram estruturadas juridicamente como conceitos jurídicos indeterminados, possuindo ampla possibilidade
de definição de sentido, de acordo com cada caso estabelecido. (...) E mesmo que a maioria das competências não fosse
estruturada em termo de conceitos jurídicos indeterminados, existe uma distância entre o texto, o que está estruturado
juridicamente, e a norma, o que é aplicado. A subsunção não ocorre de forma mecânica, em que o texto adere imediatamente
ao fato”.
402
V. BARROSO, Luís Roberto. Curso..., cit., p. 339 e ss. Mais adiante (pp. 341-342), afirma o autor: “O crescimento da
importância da argumentação jurídica na hermenêutica e na filosofia do Direito tem motivações associadas à filosofia política
e à filosofia moral. No plano político, o debate se reconduz à onipresente questão da legitimidade democrática da atividade
judicial: na medida em que se reconhece que o juiz participa criativamente da construção da norma, o fundamento de sua
atuação já não pode repousar exclusivamente no princípio da separação de Poderes. A argumentação, a demonstração
racional do itinerário lógico percorrido, o esforço de convencimento do auditório passam a ser fonte de legitimação e
controlabilidade da decisão. No plano moral, já não se aceita, sem objeção profunda, que qualquer decisão emanada da
autoridade competente seja legítima. Cada vez mais se exige sua justificação racional e moral, vale dizer, sua justiça
intrínseca” (grifos no original).
127

muitas decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria federativa. Além dos casos já
citados acima, pode-se mencionar outro exemplo, que ajuda a demonstrar o ponto. Ao menos
em duas ocasiões, o STF se manifestou pela validade de leis estaduais que disciplinam a
eleição indireta para Governador e Vice-Governador de Estado em caso de dupla vacância dos
cargos no último biênio do mandato. Após apontar que o art. 81, § 1º da Constituição 403 não
era de observância compulsória pelos Estados-membros, o Tribunal se viu diante da alegação
de que o tema versado pelas leis corresponderia ao direito eleitoral e, por isso, se incluiria sob
a competência legislativa privativa da União, nos termos do art. 22, I, da Carta. Na ADI 1.057
MC/BA, essa afirmação foi afastada pelo relator, Min. Celso de Mello, com a seguinte
fundamentação:

Ocorre que, salvo melhor juízo, a escolha do Governador e do Vice-Governador de Estado, para efeito
de exercício residual do mandato político, na hipótese de dupla vacância desses cargos executivos,
subsume-se à noção de matéria político-administrativa que se acha essencialmente sujeita, no
que concerne à positivação formal, ao domínio institucional reservado à atuação normativa do
Estado-membro.
A escolha do Governador e do Vice-Governador de Estado, quando ocorrida a dupla vacância
na segunda metade do período governamental, traduz uma iniludível prerrogativa da
Assembléia Legislativa outorgada pela Carta Estadual com fundamento na capacidade de
autogoverno de que dispõe, com apoio na autonomia política que lhe é co-natural, essa unidade
regional da federação.
Essa prerrogativa jurídico-institucional da Assembléia Legislativa, refletindo projeção da
autonomia assegurada aos Estados-membros pelo ordenamento constitucional brasileiro, não se reduz,
em seu alcance e conteúdo, à dimensão conceitual de matéria eleitoral, circunstância esta
que, por revestir-se de relevo jurídico, pré-exclui, a meu juízo, qualquer possibilidade de
intervenção normativa da União Federal na definição da disciplina ritual desse processo de
escolha eminentemente política dos sucessores, por um período administrativo meramente
residual, do Governador e do Vice-Governador de Estado.
Na realidade, a escolha parlamentar dos novos mandatários do Poder Executivo estadual acha-
se desvestida de caráter eleitoral, porque, constituindo ato essencialmente político, contém,
veicula e exterioriza uma típica decisão de poder, cuja prática, superando o campo do mero
processo eleitoral, projeta-se na dimensão mais ampla do exercício, pelo Estado-membro, da
irrecusável autonomia política de que dispõe em matéria de organização dos poderes locais404.

Sem qualquer demérito ao seu subscritor, o texto não explica a razão por que, afinal, a
matéria não se incluiria sob o direito eleitoral, embora envolva uma eleição. O ponto fica
ainda mais obscuro quando se lê o seguinte trecho, extraído da manifestação do Min. Paulo
Brossard proferida no mesmo caso:

Desde que ouvi o voto do Sr. Ministro Celso de Mello, na sessão anterior, fiquei de acordo com a sua
primeira parte. Trata-se de um ato eleitoral, mas não se trata de direito eleitoral; trata-se de

403
CRFB, art. 81: “Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de
aberta a última vaga. § 1º. Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os
cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei”.
404
STF, DJ 6 abr. 2001, ADI 1.057 MC/BA, Rel. Min. Celso de Mello (negrito no original; grifos acrescentados).
128

eleição, mas não se trata de matéria eleitoral, no sentido em que é versada pela
Constituição Federal e pela lei ordinária, o Código Eleitoral405.

Ora, data maxima venia, se o que se busca determinar é justamente em que sentido a
matéria eleitoral é versada pela Constituição Federal, esse sentido não pode ser ele mesmo
um pressuposto do raciocínio; sua definição corresponde ao fim do processo interpretativo,
sendo imediatamente anterior à afirmação da constitucionalidade ou não do diploma
impugnado. Nada obstante, ao apreciar a ADI 4.298 MC/TO, o STF tornou a confirmar o
ponto. Fazendo referência, dentre outras, às opiniões dos Ministros Celso de Mello e Paulo
Brossard, transcritas acima, destacou o Min. Cezar Peluso, relator:

Conquanto não deixem de revelar certa conotação eleitoral, porque dispõem sobre o procedimento de
aquisição eletiva do poder político, não há como reconhecer ou atribuir características de direito eleitoral
stricto sensu às normas que regem a eleição indireta no caso de dupla vacância no último biênio do
mandato.
É que, em última instância, têm por objeto matéria político-administrativa que postula típica
decisão do poder geral de autogoverno, inerente à autonomia política dos entes federados.
A reserva de lei constante do art. 81, § 1º, da Constituição Federal, que é nítida e especialíssima exceção
ao cânone do exercício direto do sufrágio, diz respeito tão-só ao regime de dupla vacância dos cargos de
Presidente e de Vice-Presidente da República, e, como tal, é da óbvia competência da União. E,
considerados o desenho federativo e a inaplicabilidade da simetria ao caso, compete aos
Estados-membros definir e regulamentar as normas de substituição de Governador e
Vice-Governador. De modo que, quando, como na espécie, tenha o constituinte estadual reproduzido o
preceito constitucional federal, a reserva de lei não pode deixar de se referir à competência do próprio
406
ente federado .

Como se percebe, tampouco esse trecho ajuda a esclarecer o ponto. Na verdade,


unindo-se as afirmações transcritas até agora, poder-se-ia dizer que a competência é estadual
porque: (i) se trata de regular prerrogativa institucional e política da Assembleia Legislativa;
(ii) a matéria é eleitoral, mas não se inclui sob o direito eleitoral; (iii) o tema se insere no
“poder geral de autogoverno” dos Estados. As duas últimas assertivas são feitas sem maior
desenvolvimento, como se fossem autoevidentes. Contudo, talvez se pudesse dizer que se
reconduzem à primeira assertiva, já que tanto o Min. Paulo Brossard como o Min. Cezar
Peluso fazem expressa menção à opinião do Min. Celso de Mello. Mas essa última, embora
mais bem fundamentada, padece da mesma imprecisão das demais: pressupõe a solução do
caso concreto ao afirmar que a escolha do Governador e do Vice-Governador pelo Legislativo
“não se reduz, em seu alcance e conteúdo, à dimensão conceitual de matéria eleitoral”. Por
que não? Não há uma eleição? Por que a eleição indireta não é considerada uma eleição para
os efeitos do art. 22, I, da Constituição? Porque é prerrogativa da Assembleia Legislativa?

405
Ibid., trecho do voto do Min. Paulo Brossard (negrito acrescentado).
406
STF, DJ 27 nov. 2009, ADI 4.298 MC/TO, Rel. Min. Cezar Peluso (negrito acrescentado).
129

Mas a condenação do Governador em caso de crimes de responsabilidade também não é uma


prerrogativa da Assembleia e, ainda assim, deve disciplinada por lei federal 407? A
circunstância de a eleição ser realizada pela Assembleia a transforma em algo diverso de uma
eleição? Em quê exatamente? Não há sucessão também quando termina o mandato de um
Governador e outro indivíduo assume o cargo?

Enfim, são muitas as perguntas que poderiam se colocar. Não se pretende questionar o
mérito da decisão tomada pelo STF. O ponto, aqui, é outro: a tentativa de trazer para o interior
dos conceitos de eleição, direito eleitoral e autogoverno uma questão que deveria ser
solucionada à vista de todos. A questão envolve tanto uma eleição quanto o autogoverno de
um Estado específico. Deveria, então, ter sido tratada como um conflito entre a regra que
atribui à União a competência para legislar sobre direito eleitoral (art. 22, I) e a regra implícita
de que cabe aos Estados legislar sobre assuntos de predominante interesse regional, partindo
do pressuposto de que ambas postulariam incidência no caso concreto. Nesse sentido,
considerando que o Governador e o Vice-Governador haviam sido cassados, punha-se para o
Estado um problema peculiar e imediato, que precisava ser solucionado: a acefalia do
Executivo. Diante disso, declarar a inconstitucionalidade da lei estadual retiraria da
coletividade especificamente interessada na questão – aquela que sofria com a acefalia
governamental – o poder de resolver um problema que é seu. Por isso, no choque entre as
duas regras de competência, sopesados os interesses envolvidos, deveria ser privilegiada
aquela que justifica a atuação estadual408. Não é difícil perceber a vantagem desse raciocínio
em relação ao anterior: enquanto naquele os conceitos relevantes entraram pré-definidos no
debate – e não se sabe bem como se chegou ao sentido atribuído a eles –, nesse último o
alcance das regras de competência foi estabelecido ao longo da discussão, de forma aberta,
transparente e controlável.

No caso específico das competências federativas, há ainda outro elemento que


confirma o que se acaba de dizer. Dependendo da leitura que se faça do sistema de

407
Súmula nº 722/STF: “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o
estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento”.
408
Como já adiantado, em casos como esse, a rigor, sequer seria necessário ir tão a fundo. Não havendo conflito normativo
de primeira ou de segunda ordem, em razão do silêncio da União Federal quanto ao tema, bastaria verificar se a competência
estadual estava minimamente justificada por alguma regra de competência prima facie. De todo modo, desenvolveu-se
plenamente o raciocínio apenas para demonstrar a importância de substituir a discussão de conceitos definidos a priori pelo
juiz e excluídos da crítica pública, por regras de competência prima facie, cujo eventual concerto deve dar-se de forma
transparente, sujeita a controle em todas as suas etapas.
130

competências privativas e concorrentes, dar início à interpretação com uma conceituação


prévia e limitada dos termos pertinentes pode representar uma vantagem a outro ente
federativo: restringir a competência privativa federal ou municipal ampliaria a competência
residual estadual, sinalizando uma espécie de preferência a priori por alguma das entidades
federativas – o que seria inadmissível409. Essa equidistância, portanto, serve como mais uma
razão para que, não uma ou outra, mas todas as disposições de competência, de todos os entes
federativos, sejam interpretadas de forma ampliativa, resolvendo-se argumentativamente as
limitações que elas se imponham reciprocamente.

A compreensão ampla dos dispositivos de competência já era defendida no Brasil por


Carlos Maximiliano, para quem “competência não se presume; entretanto, uma vez
assegurada, entende-se conferida com a amplitude necessária para o exercício do poder ou
desempenho da função a que se refere a lei [ou a Constituição]”410. Linha semelhante foi
seguida pela High Court australiana, em precedente considerado o mais importante da
jurisprudência do país411. De forma ainda mais clara, confira-se o que afirmou, em recente
julgamento, a Suprema Corte da Índia:

Os diversos itens mencionados nas três Listas [de competências] são campos de legislação. Os
constituintes propositalmente utilizaram termos genéricos e amplos, que têm um sentido
extenso, sem tentar particularizar. Os itens das Listas têm de ser interpretados de forma a que
se tornem efetivos; deve-se evitar qualquer construção que resulte na futilidade ou na
ociosidade de qualquer dos itens.
Os juristas do direito constitucional vêm invariavelmente aprovando essa interpretação que
confere às palavras utilizadas em todos os itens a maior amplitude possível. Cada termo geral
empregado nos itens tem sido compreendido como veiculando um significado extensivo, de tal
forma que incluem todas as questões acessórias e subsidiárias abarcadas pelo sentido do item,
desde que sejam razoavelmente acomodadas, observada à limitação geral de que os tribunais
não estendam o escopo de um item a tal ponto que resulte na inclusão das matérias que os
constituintes nunca pretenderam que fossem incluídas no âmbito do item, ou que ultrapasse o
espaço de outro item, incluído em outra Lista.

409
Não se exclui que determinado ordenamento jurídico pudesse eventualmente atribuir alguma preferência em benefício de
certo ente. Nada obstante, esse certamente não é o caso do Brasil, que adota explicitamente a paridade federativa como regra
geral (CRFB, art. 19, III).
410
MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit., p. 265 (destacado no original).
411
Nesse sentido, v. ZINES, Leslie. Op. cit., p. 9. O precedente é AUSTRÁLIA. High Court. Amalgamated Society of
Engineers v. Adelaide Steamship Co. Ltd. (“Engineers’ case”) [1920] HCA 54; (1920) 28 CLR 129 (31 ago. 1920): “A
atribuição de competência legislativa à União [Commonwealth] é, sob a doutrina de Hodge v. The Queen e dentro dos limites
estabelecidos do território e da matéria em questão, a atribuição de uma ‘autoridade tão plena e tão ampla... quanto o
Parlamento Imperial, na plenitude do seu poder, possuía e poderia conferir’, uma doutrina confirmada e aplicada de forma
destacada em Attorney-General for Canada v. Cain and Gilhula. (...) É inquestionável que aqueles que defendem a
competência do Parlamento da União [Commonwealth] para editar determinada lei devem ser capazes de apontar alguma
competência enumerada que contenha o poder necessário. Mas também afirmamos que, quando os termos positivos de uma
competência prevista justificariam a edição de uma lei, cabe àqueles que afirmam uma limitação ou restrição desse poder
indicá-la na Constituição” (tradução livre).
131

412
(...) o Painel Constitucional [Constitution Bench] definiu os dois limites entre os quais se deve confinar
e fluir o curso do processo interpretativo relacionado aos itens do Sétimo Anexo [da Constituição da
Índia, que contém as Listas de competências]. Uma margem é a regra salutar de que os termos com que se
atribui o direito de legislar devem ser interpretados de forma liberal e aos poderes conferidos deve ser
dada a maior amplitude possível; a outra margem é o impedimento à extensão do sentido das palavras
para além de seu sentido razoável, no afã de preservar o poder de legislar. A regra operacional do jogo é
resolver, sempre que possível, em favor do corpo legislativo qualquer dificuldade ou dúvida na definição
dos limites.
(...) A Constituição não deve ser interpretada de qualquer modo restrito ou minucioso [pedantic], e a
413
construção que for mais favorável ao máximo de amplitude possível do seu poder deve ser adotada” .

À luz do que se expôs acima, interpretar de forma ampla as regras de competência


nada mais significaria que as dúvidas militam em favor da inclusão – vale dizer: apenas se
excluem a priori aqueles objetos que, para além de qualquer dúvida, não caibam nos
contornos literais do dispositivo de competência. Valendo-se aqui de corriqueira analogia com
a estrutura atômica, pode-se afirmar, então, que a interpretação das regras de competência
deve incluir não apenas aqueles elementos que integram seu núcleo, mas também aqueles
encontrados na sua periferia 414.

O intérprete não pode começar o seu trabalho pelo fim; ele não pode dar início ao
processo interpretativo portando desde logo o sentido que atribui a determinada disposição
jurídica. Se a legitimação do seu ofício se dá pela argumentação, então todo o raciocínio que
empreender deve constar da fundamentação apresentada. Por essa razão, não é apenas
conveniente, mas de grande importância, que os dispositivos jurídicos sejam apreendidos
inicialmente em sua máxima potencialidade, i.e., na maior amplitude comportada pelo texto
normativo. Exceções, conformações, restrições e limitações em geral devem ser feitas de
forma aberta, clara e fundamentada no curso do processo interpretativo. Essas considerações –
que se aplicam às disposições de direitos fundamentais – são igualmente relevantes no caso
das competências federativas415.

412
A Suprema Corte da Índia pode decidir diversas questões em painéis (benches) de dois ou três juízes. Nada obstante, para
matérias que envolvam uma questão substancial de direito relativa à interpretação da Constituição, exige-se a participação de,
no mínimo, cinco juízes – são os chamados Constitution Benches. V. ROBINSON, Nick et al. Interpreting the Constitution:
Supreme Court Constitution Benches since Independence. Economic & Political Weekly 26 fev. 2011, v. XLVI, n. 9, p. 27.
413
ÍNDIA. Suprema Corte. Welfare Association. A.R.P., Maharashtra & Anr. v. Ranjit P. Gohil & Ors., cit.
414
A analogia é feita, entre outros, por PECZENIK, Aleksander. Op. cit., pp. 50-52.
415
O ponto corresponde à jurisprudência pacífica na AUSTRÁLIA. High Court. Grain Pool of WA v. Commonwealth [2000]
HCA 14; 202 CLR 479; 170 ALR 111; 74 ALJR 648 (23 March 2000), § 16: “Os princípios gerais que devem ser aplicados
para determinar se uma lei diz respeito ao objeto de uma regra de competência como a s. 51 (xviii) são bem pacíficos. Eles
incluem os seguintes. Primeiro, o texto constitucional deve ser interpretado ‘com toda a generalidade que os termos usados
admitam’” (...). A referência é feita a AUSTRÁLIA. High Court. R v. Public Vehicles Licensing Appeal Tribunal (Tas); Ex
parte Australian National Airways Pty Ltd [1964] HCA 15; (1964) 113 CLR 207 (13 March 1964), § 9.
132

2.2.5 O parâmetro geral de interpretação das competências legislativas

Acima se viu que as regras de competência legislativa legitimam a edição dos atos que
nelas se amparam, seja para tornar permissível sua realização, seja para emprestar-lhe os
efeitos jurídicos adequados (a sujeição aos seus termos). Dessa forma, a partir do momento
em que se reconhece a máxima amplitude das regras de competência, consideram-se
autorizados e válidos, em princípio, todos os atos que se amoldem a qualquer interpretação
possível de um dispositivo de competência. Essa lógica se alinha diretamente à conclusão
apontada no capítulo anterior, no sentido de que, em matéria federativa, a constitucionalidade
de uma lei depende apenas, em princípio, de que se reconduza, validamente, a alguma matéria
de competência do ente responsável pela sua edição, independentemente de remeter também
ao objeto de alguma outra regra de competência, atribuída a entidade política diversa. Com
efeito, antes de serem limites, as regras de competência são autorizações para o exercício do
poder político416. Assim, tendo em vista o que se desenvolveu até o presente momento, já se
pode formular um parâmetro geral a ser observado na aplicação das competências
legislativas, e que pode ser assim formulado:

Parâmetro geral: Uma lei não deve ser declarada inconstitucional por usurpação de
competência federativa se sua edição estiver autorizada pela leitura mais ampla possível de
qualquer dispositivo de competência, desde que nenhuma outra regra de competência postule
incidência ao mesmo caso concreto.

Naturalmente, essa afirmação é apenas provisória, na medida em que restrições e


limites podem ser impostos ao exercício de uma competência como decorrência de um
conflito normativo, i.e., como resultado da incidência de outras regras de competência ao
mesmo caso concreto. O ponto será desenvolvido na Terceira Parte do estudo. Antes de passar
a ela, é necessário discutir alguns parâmetros específicos associados às diferentes regras de
competência, o que exige, por sua vez, a compreensão do panorama geral da repartição das
competências na Constituição de 1988. Esse é o objeto do próximo item.

416
Defendendo o federalismo, não como limites, mas como autorização (empowerment), v. CHEMERISNKY, Erwin. Op. cit.
133

2.2.6 Panorama das competências legislativas

As competências federativas não são repartidas segundo um ou dois critérios. Ao


contrário, há diversas técnicas, decorrentes das peculiaridades de cada sistema jurídico.
Assim, não é um excesso afirmar que cada federação possui uma fórmula própria de
distribuição de competências. Nada obstante, toda essa diversidade costuma se reunir em
torno de, ao menos, três classificações, que distinguem entre competências: (i) privativas e
concorrentes; (ii) explícitas e implícitas; e (iii) enumeradas e residual ou remanescentes 417. O
exame dessas três distinções será desenvolvido nos itens que se seguem. Feito isso, o estudo
procurará estabelecer uma quarta classificação, voltada especificamente para o Brasil da Carta
de 1988, e destinada a minudenciar as competências enumeradas conforme o seu objeto.

2.2.6.1 Competências privativas (ou exclusivas) e concorrentes (ou comuns)

As competências privativas ou exclusivas são o resultado de uma repartição


horizontal: recorta-se uma parcela da realidade para submetê-la à disciplina normativa por
determinado ente federativo, com exclusão dos demais. Naquele âmbito determinado pela
competência privativa, em princípio, apenas o ente a que ela se refere pode legislar. Quanto
ao ponto, José Afonso da Silva traça uma distinção entre as competências privativas, que
poderiam ser objeto de delegação para outros entes, e as exclusivas, que seriam indelegáveis.
Para tanto, baseia-se na linguagem do caput dos arts. 21 e 22, e do parágrafo único deste
último, todos da Constituição de 1988418. A respeito disso, há três questões a serem
consideradas.

Em primeiro lugar, os vocábulos privativo e exclusivo exprimem significados – senão


idênticos – muitos semelhantes. Ambos transmitem a ideia de algo que corresponde tão-
somente a uma pessoa ou um grupo, sem repetir-se em relação a qualquer outro. O que é

417
Como se verá, essa terceira distinção merece ser ajustada, a fim de abarcar competências genéricas (como a prevista no
art. 30, I, da Constituição brasileira), que não são residuais, nem propriamente enumeradas.
418
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 456 (nota nº 5).
134

privativamente meu é meu e de ninguém mais, e não deixa de sê-lo por tornar-se
exclusivamente meu.

Em segundo lugar, e ainda no plano terminológico, nenhum dos dois termos traduz a
noção de delegabilidade: a circunstância de algo ser privativo ou exclusivo não implica, por si
só, a possibilidade ou não de ser alienado, cedido ou delegado a quem quer que seja. No
direito privado, a propriedade sobre um bem – por exclusiva que seja – pode ser alienada, em
geral, livremente.

Em terceiro lugar, e por fim, já no campo jurídico propriamente dito, não se pode
deixar de observar que diversas competências exclusivas da União, previstas no art. 21,
podem ser objeto de delegação – até mesmo para particulares. É o caso da navegação aérea,
aeroespacial e da infra-estrutura aeroportuária, e dos serviços de transporte rodoviário
interestadual e internacional de passageiros. Todas essas atividades estão previstas no art. 21,
que autoriza a União a explorá-las diretamente ou “mediante autorização, concessão ou
permissão” – vale dizer: por delegação a outras entidades, de direito público ou até de direito
privado419. Por tudo isso, parece mais adequado afirmar a sinonímia entre os termos privativo
e exclusivo, ao menos no que se refere às competências federativas, destacando sua
delegabilidade conforme o caso. Mas o que se tem, então, são duas classificações, não uma
só.

Na verdade, as competências privativas ou exclusivas se opõem às chamadas


concorrentes ou comuns, que decorrem de uma repartição vertical de competência: uma
mesma matéria se abre à atuação de dois ou mais centros de poder político. Nesses casos, o
que se espera é uma atuação concomitante, mas concertada e harmônica, entre as diversas
esferas federativas competentes. As atribuições concorrentes são fruto de um
desenvolvimento histórico da compreensão do federalismo, que deixou de ser dual e estático
para ser cooperativo e dinâmico (v. supra). As competências concorrentes ou comuns podem
ser cumulativas ou não-cumulativas: são cumulativas quando duas ou mais entidades
federativas podem atuar livremente na mesma matéria, sem limitações; por sua vez, são não-

419
No caso dos serviços públicos, é certo que sua delegação a particulares não implica transferência de sua titularidade, mas
tão-somente de sua execução (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. ed. rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2006. p. 673; JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 497). Nada obstante, deve-ser notar que a cessão de
titularidade tampouco está presente na delegação a que se refere o art. 22, parágrafo único, da Carta: quando quiser, a União
pode retomar a competência legislativa plena ao revogar a lei complementar de delegação.
135

cumulativas, quando algum dos entes sofrer alguma espécie de balizamento na sua
competência420. Sob a Constituição de 1988, as competências legislativas concorrentes seguem
o modelo não-cumulativo, ao limitar a atuação da União à edição de normas gerais (art. 24, §
1º).

2.2.6.2 Competências explícitas (ou expressas) e implícitas

A classificação é autoevidente e, por isso, prescinde de maiores explicações: são


explícitas as competências textualmente previstas pela Constituição, sendo implícitas aquelas
que decorrem do sistema constitucional, embora não mencionadas literalmente pela Carta. A
chamada doutrina dos poderes implícitos foi desenvolvida pela Suprema Corte dos EUA nos
primeiros anos da federação norte-americana. No célebre caso McCulloch v. Maryland,
decidiu-se que a enumeração expressa dos poderes da União não excluía o exercício de
outros, desde que adequados ao desempenho de alguma das tarefas impostas, pela Carta, aos
órgãos federais. Segundo a Suprema Corte, a imposição de uma atribuição à União seria
acompanhada de todos os meios legítimos, adequados ao seu cumprimento421.

No Brasil, curiosamente, a doutrina dos poderes implícitos foi acolhida de forma


explícita pela Constituição de 1891, que atribuía aos Estados “em geral, todo e qualquer
poder ou direito, que lhes não for negado por cláusula expressa ou implicitamente contida
nas cláusulas expressas da Constituição” (art. 65, 2º). Dispositivos semelhantes constavam
também das Cartas de 1934 (art. 7º, IV)422, 1937 (art. 21, II)423 e 1946 (art. 18, § 1º)424. A partir

420
V. STF, DJ 10.mar.2006, ADI 3.098/SP, Rel. Min. Carlos Velloso; VELLOSO, Carlos Mário. Estado federal e Estados
federados na Constituição brasileira de 1988: do equilíbrio federativo. Revista da Procuradoria-Geral da República, n. 1, p.
30, out.-dez./1992.
421
Confiram-se as palavras do Chief Justice Marshall, em McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. (17 U.S.) 316, 421 (1819):
“Admitimos, como todos devem admitir, que os poderes do governo são limitados, e que seus limites não devem ser
ultrapassados. Mas entendemos que a construção adequada [sound construction] da constituição deve permitir à legislatura
nacional a discrição quanto aos meios pelos quais os poderes que [a Carta] confere devem ser executados, permitindo que
aquele órgão se desincumba dos altos encargos atribuídos a ele da maneira mais benéfica ao povo. Sendo o fim legítimo,
estando ele dentro do escopo da constituição, todos os meios adequados, que sejam plenamente adaptados a tal fim, que não
sejam proibidos, mas conformes à letra e ao espírito da constituição, são constitucionais” (tradução livre).
422
Constituição de 1934, art. 7º: “Compete privativamente aos Estados: (...) IV – exercer, em geral, todo e qualquer poder ou
direito, que lhes não for negado explícita ou implicitamente por cláusula expressa desta Constituição”.
423
Constituição de 1937, art. 21: “Compete privativamente ao Estado: (...) II – exercer todo e qualquer poder que lhes não for
negado, expressa ou implicitamente, por esta Constituição”.
136

de 1967, essa referência deixou de constar nas Constituições brasileiras. Apesar disso,
continua-se admitindo a existência de competências implícitas 425. Por exemplo, já sob a Carta
de 1988, o Supremo Tribunal Federal valeu-se do critério não-expresso da predominância do
interesse (v. infra) para confirmar a validade do Estatuto do Desarmamento (Lei Federal nº
10.826/2003), que enfrentava, entre outras críticas, a argumentação realizada em favor da
competência residual dos Estados para legislar sobre segurança pública 426.

2.2.6.3 Competências enumeradas e genéricas (positivas e negativas ou residuais) 427

São chamadas de enumeradas as competências atribuídas textualmente a algum dos


entes da federação, relacionadas a matérias específicas (e.g., direito civil, desapropriação,
sorteios). Já a competência residual ou remanescente corresponde a uma fórmula genérica
utilizada para abranger todas as competências que não tenham sido previstas, explícita ou
implicitamente, pela Constituição. Nesse sentido, enquanto as competências enumeradas são o
resultado da interpretação de regras que conferem atribuições determinadas a algum(ns) dos
entes federativos, a competência residual ou remanescente é definida por negação: todas as
matérias que não tenham sido atribuídas a qualquer dos componentes da federação
consideram-se incluídas na regra de competência residual428.

424
Constituição de 1946, art. 18, § 1º: “Aos Estados se reservam todos os poderes que, implícita ou explicitamente, não lhes
sejam vedados por esta Constituição”.
425
Em alguns casos, o termo foi utilizado com outro sentido, para designar as competências remanescentes dos Estados.
Nesse sentido, v. STF, DJ 7.out.1994, RE 128.881/RO, Rel. Min. Moreira Alves; e STF, DJ 30.abr.1998, Rp 1.360/PE, Rel.
Min. Moreira Alves. Em ambos os casos se fez referência ao art. 13, § 1º, da CF/69 (“Aos Estados são conferidos todos os
podêres que, explícita ou implìcitamente, não lhes sejam vedados por esta Constituição”), para afirmar que, não sendo o caso
de competência federal, caberia aos Estados legislarem sobre os temas em debate (respectivamente: fixação e regime de
reajustes dos vencimentos do funcionalismo estadual; criação e organização de Municípios e sua divisão em distritos).
426
STF, DJ 26 out. 2007, ADI 3.112/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
427
As competências residuais também são chamadas de reservadas, em atenção ao termo utilizado pela Décima Emenda à
Constituição dos EUA, mencionada mais adiante, bem como ao teor do art. 25, § 1º, da atual Constituição brasileira. Nada
obstante, como apenas quem delega competências pode reservar algumas delas para si, não faz muito senti do o emprego
desse termo para caracterizar as competências dos Estados em uma federação formada por desagregação, como é o caso do
Brasil. Afinal, os Estados-membros não pré-existiam à criação do Estado federal brasileiro, de modo que não poderiam ter-se
reservado nada. Apesar disso, não é infrequente no Brasil o uso do termo competências reservadas. O ponto, todavia, é
simplesmente terminológico. Na mesma linha da crítica, e mencionando outros argumentos, v. ALMEIDA, Fernanda Dias
Menezes de. Competências na Constituição de 1988. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 65-7.
428
Nesse sentido, v. LEAL, Victor Nunes. Restrições à autonomia municipal. In: Problemas de direito público. Rio de
Janeiro: Forense, 1960. p. 339.
137

A distinção entre as competências enumeradas e as residuais remonta à Constituição


norte-americana de 1787. No modelo adotado pelos EUA, a União dispõe, em princípio,
apenas das competências enumeradas, cabendo aos Estados-membros as competências
remanescentes. Na dicção da 10ª Emenda à Constituição dos EUA, “todos os poderes não
delegados aos Estados Unidos pela Constituição, nem proibidos por ela aos Estados, são
reservados aos respectivos Estados, ou ao povo”429. Reproduzido em diversos países, esse
modelo talvez seja o principal, mas não é o único. No Canadá, por exemplo, tanto as
Províncias como a União têm competências enumeradas pelo Constitution Act de 1867,
cabendo a esta última a competência residual430.

Mas essa dicotomia não parece suficiente para abarcar todas as regras de competência
desenvolvidas nas federações. No Brasil, é esse o caso da competência municipal para legislar
sobre assuntos de interesse local (CRFB, art. 30, I). Situação semelhante se passa no Canadá,
cuja Carta confere ao Parlamento federal a competência para “editar leis para a paz, a ordem
e o bom governo [Peace, Order and Good Government – POGG] do Conadá, em relação a
todos os temas que não recaiam nas classes de matérias que por este Ato atribuídas
exclusivamente aos Legislativos das Províncias”431 (POGG power), além de dar ao legislador
provincial o poder de regular, “em geral, todas as questões de natureza meramente local ou
privada dentro da Província”432.

Em todos esses casos, o que se tem são competências genéricas, veiculadas por termos
jurídicos indeterminados, razão pela qual não podem ser consideradas enumeradas 433. À
semelhança do que ocorre com as competências residuais, seu conteúdo é virtualmente
impossível de determinação a priori: não há um conceito de Peace, Order and Good
Government ou de assuntos de interesse local – não é possível delimitar todos elementos e

429
No original, em inglês: “The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the
States, are reserved to the States respectively, or to the people”.
430
CANADÁ. Constitution Act (1867), seção nº 91, item nº 29.
431
CANADÁ. Constitution Act (1867), seção nº 91. Tradução livre do original em inglês: “It shall be lawful for the Queen,
by and with the Advice and Consent of the Senate and House of Commons, to make Laws for the Peace, Order, and good
Government of Canada, in relation to all Matters not coming within the Classes of Subjects by this Act assigned exclusively
to the Legislatures of the Provinces”.
432
CANADÁ. Constitution Act (1867), seção nº 92, head nº 16. Tradução livre do original em inglês: “Generally all Matters
of a merely local or private Nature in the Province”.
433
Apontando essa circunstância em relação à competência dos Municípios brasileiros, v. BARROSO, Luís Roberto.
Apontamentos sobre o princípio da legalidade (Delegações legislativas, poder regulamentar e repartição constitucional das
competências legislativas). In: Temas de direito constitucional. t. I. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 184, para quem a
competência “municipal é expressa, mas não enumerada (por isto que extraída da cláusula genérica ‘interesse local’)”.
138

contornos necessários que compõem essas noções. Em vez disso, essas cláusulas só podem ter
seu sentido construído diante de um caso concreto, à vista de circunstâncias específicas 434,
cujos elementos serão chamados a complementar o programa normativo das disposições
constitucionais de competência 435. Assim, e sem prejuízo da importância dos fatos para
determinação do sentido de expressões como loterias e sorteios, não resta dúvida de que o
grau de indeterminação das competências genéricas é muito maior do que aquele
eventualmente presente em competências enumeradas como as mencionadas, dotadas de
densidade semântica muito maior. Como a abertura do processo interpretativo exige maior
esforço na justificação da decisão 436, a distinção entre todas essas hipóteses não pode ser
simplesmente ignorada. Com ela, a classificação passa a ser entre as competências:

1. Enumeradas – relativamente definidas a priori por referências positivas a matérias


específicas (e.g., direito penal, câmbio, produção e consumo); e
2. Genéricas – indefinidas a priori. Podem ser:
a. Negativas (residuais ou remanescentes) – definidas por exclusão (e.g.,
CRFB, art. 25, § 1º); ou
b. Positivas – definidas por referências positivas, feitas por termos jurídicos
indeterminados (e.g., assuntos de interesse local).

No Brasil, desde 1891 a tradição tem sido a atribuição de competências enumeradas à


União e das remanescentes aos Estados-membros. Elevado o Município à categoria de ente
federativo autônomo, também lhe foi sendo conferido um feixe enumerado de competências,
além da competência genérica positiva do art. 30, I, da Carta de 1988. No sistema da
Constituição de 1988, todos os entes federativos têm competências enumeradas e/ou genéricas
positivas, mas cabe aos Estados-membros (e ao Distrito Federal) também o exercício das
atribuições remanescentes (genéricas negativas) (CRFB, art. 25, § 1º).

434
Interessante esforço neste sentido foi empreendido por Victor Nunes Leal para afirmar que o trânsito e o estacionamento
nas cidades era matéria de competência municipal. Nessa ocasião, destacou: “O que se tem de examinar, sempre, e sempre, é
a natureza do problema, a sua origem, a sua extensão, o seu enquadramento como assunto de interêsse essencialmente local,
ou de conseqüências e conexões necessàriamente mais dilatadas” (LEAL, Victor Nunes. Competência municipal: trânsito e
estacionamento no perímetro urbano. In: Problemas de direito público. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 405; destacado no
original).
435
Apesar de sua indeterminação a priori, trata-se de atribuições explícitas, razão pela qual não parece adequado considerar
implícitas essas competências genéricas, como faz ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Op. cit., p. 97.
436
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso..., cit., p. 100; BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalização do direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). In: Temas de direito constitucional. t.
IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 75.
139

Sem dúvida, a classificação entre competências enumeradas e genéricas envolve


algum grau de simplificação didática; mesmo dentre as enumeradas há disposições de
competência mais ou menos abertas. De todo modo, ainda que haja uma razoável diferença de
escopo entre os termos desapropriação, direito civil e águas, por exemplo, parece claro que
qualquer uma dessas expressões tem uma densidade semântica consideravelmente maior que
aquela presente, e.g., na locução assuntos de interesse local. Mas isso não significa que a
distinção interna entre as competências enumeradas deva passar despercebida. Ao contrário, e
sem prejuízo da sua maior determinação a priori, o certo é que há diferenças relevantes
também entre elas, o que exige o aprofundamento do seu exame. A esse ponto se dedica o
item que se segue.

2.2.6.4 Competências para legislar sobre ramos do direito, definição de políticas públicas,
institutos jurídicos, elementos fáticos determinados, organização de órgãos e entidades
públicas e constituição ou desconstituição de situações jurídicas específicas

Dentre as competências legislativas enumeradas, encontram-se referências a matérias


tão diversas quanto direito penal (CRFB, art. 22, I), propaganda comercial (CRFB, art. 22,
XXIX), criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas (CRFB, art. 24, X)
e política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores (CRFB, art. 22, VII). É
evidente que a diversidade da técnica legislativa deve repercutir sobre a amplitude das
competências conferidas por esses dispositivos. Ainda que o elemento literal da interpretação
não seja o único e, por isso, nem sempre prevaleça, o texto é sempre o ponto de partida e o
limite do processo hermenêutico (v. supra). Como resultado, não pode ser subestimada a
importância da técnica legislativa empregada para redigir os enunciados normativos: atribuir
competência legislativa em matéria de desapropriação é diferente de conferir competência
para legislar sobre direito civil, ainda que o direito de propriedade esteja implicado em ambos
os casos.

Nessa linha, a leitura da Constituição dá conta de, ao menos, cinco diferentes técnicas
de definição de competências legislativas, voltadas à:
140

1. Disciplina de ramos do direito e de subsistemas jurídicos – sua identificação é


textual e intuitiva. Incluem-se aqui as competências para legislar sobre:
a. direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,
aeronáutico, espacial e do trabalho (art. 22, I);
b. direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico (art. 24, I);
c. sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais (art. 22, VI);
d. consumo – i.e., direito do consumidor (art. 24, V);

2. Definição de políticas públicas – em sentido amplo, as políticas públicas envolvem o


planejamento e a execução de atividades por parte do Estado, com o objetivo de
promover a fruição dos direitos fundamentais e/ou fins coletivos relevantes. A rigor,
quase toda a atuação estatal envolve a definição ou a execução de alguma política
pública. De todo modo, algumas delas foram expressamente previstas pela
Constituição, dentre as quais se destacam as seguintes:
a. política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores (art. 22, VII);
b. emigração e imigração (art. 22, XV);
c. defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e
mobilização nacional (art. 22, XXVIII);
d. conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do
meio ambiente e controle da poluição (art. 24, VI);
e. educação, cultura, ensino e desporto (art. 24, IX);
f. proteção à infância e à juventude (art. 24, XV);
g. promoção de adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e
controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, VIII);

3. Disciplina de institutos jurídicos – envolvem a definição e a regulamentação de


elementos tipicamente normativos, dentre os quais:
a. desapropriação (art. 22, II);
b. serviço postal (art. 22, V);
c. nacionalidade, cidadania e naturalização (art. 22, XIII);
d. registros públicos (art. 22, XXV);
e. normas gerais de licitação e contratação da Administração Pública (art. 22,
XXVII);
f. orçamento (art. 24, II);
141

g. procedimentos em matéria processual (art. 24, XI);

4. Disciplina de elementos fáticos determinados – ao contrário do que ocorre com o


item nº 3 acima, aqui a competência é determinada fundamentalmente com base em
elementos tomados da realidade de fato, delineados pela observação empírica,
eventualmente com base em outros domínios do conhecimento que não o Direito
(Biologia, Geografia, Economia etc.). Seguem alguns exemplos:
a. águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão (art. 22, IV);
b. comércio exterior e interestadual (art. 22, VIII);
c. trânsito e transporte (art. 22, XI);
d. jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia (art. 22, XII);
e. atividades nucleares de qualquer natureza (art. 22, XXVI);
f. propaganda comercial (art. 22, XXIX);
g. florestas, caça, pesca, fauna (art. 24, VI);

5. Organização de entidades e órgãos estatais ou constituição e desconstituição de


situações jurídicas específicas – envolvem principalmente a criação de “normas
concretas”, destinadas a estruturar órgãos e entidades estatais, ou simplesmente a
constituição ou desconstituição de situações jurídicas específicas, como a concessão
legislativa de indenizações determinadas e a afetação e desafetação de bens públicos
por lei formal. Vejam-se abaixo algumas hipóteses, previstas textualmente pela
própria Carta:
a. organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do
Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes
(art. 22, XVII);
b. juntas comerciais (art. 24, III);
c. criação e funcionamento do juizado de pequenas causas (art. 24, X);
d. criação, incorporação, desmembramento e fusão de Estados, Territórios
Federais e Municípios (art. 18, §§ 3º e 4º);
e. criação, organização e supressão de distritos (art. 30, IV);
f. criação de autarquias e autorização para a instituição de fundações, empresas
públicas e sociedades de economia mista (art. 37, XIX).
142

As implicações interpretativas dessa classificação serão exploradas mais adiante,


quando cada uma das categorias apresentadas será desenvolvida em maior profundidade. No
entanto, devem-se fazer dois registros sobre o ponto antes de concluí-lo.

Em primeiro lugar, a classificação mencionada não pretende ser estanque – o que


seria, aliás, incompatível com as próprias premissas apresentadas no presente estudo acerca
do dinamismo da repartição de competências. Ao contrário, o emprego de elementos fáticos
não significa a integral irrelevância das conceituações jurídicas, assim como os institutos
tipicamente normativos não são inteiramente alheios ao mundo dos fatos. Da mesma forma, a
definição de políticas públicas pode envolver a estruturação de órgãos e entidades (e.g., o
CADE e a SDE na política concorrencial), a definição de institutos jurídicos (e.g., o
parcelamento e a edificação compulsórios, previstos como instrumentos da política de
desenvolvimento urbano – CRFB, art. 182, § 4º, I) e ter em conta aspectos fáticos relevantes
(e.g., “pessoas portadoras de deficiência”, para os efeitos do art. 24, XIV, da Carta). Ou seja,
pode haver – e em muitos casos haverá – algum grau de interpenetração nas categorias
adotadas. Como consequência, a classificação de determinada competência sob uma rubrica
ou outra, dependerá, não da exclusividade, mas da predominância de alguma característica – o
elemento fático ou o instituto jurídico, por exemplo.

Em segundo lugar, a classificação das diversas competências não é anterior à


interpretação de cada uma delas, mas um dos resultados dessa interpretação. Nesse sentido, a
identificação das características predominantes não pode ser tomada como um prius, devendo
antes se submeter a todas as cautelas próprias do processo interpretativo – em especial, à
exigência de justificação argumentativa. Dessa forma, a listagem de competências
apresentadas acima como exemplos não pode ser compreendida senão como uma
classificação provisória, sujeita à confirmação pelas idas e vindas do círculo hermenêutico.

Apresentadas as diversas classificações das competências legislativas, pode-se passar


ao exame da sua interpretação propriamente dita.
143

2.2.7 Parâmetros específicos para a interpretação das competências legislativas

A partir do parâmetro geral exposto no item 2.5 acima, é possível extrair parâmetros
específicos para cada espécie de competência. Naturalmente, os standards não têm a
pretensão de esgotar o tema, dotado de uma enorme complexidade, decorrente das múltiplas
situações concretas capazes de surgir na vida prática. O objetivo de parâmetros como os
propostos é simplificar e facilitar o processo interpretativo, sem substituí-lo – o que, de resto,
seria impossível (v. supra). Feito esse registro, pode-se prosseguir para a demonstração dos
parâmetros desenvolvidos.

2.2.7.1 Interpretação das competências genéricas negativas (residuais)

As competências genéricas negativas, também chamadas de remanescentes ou


residuais, se caracterizam por não se relacionarem diretamente a nenhuma matéria em
especial. Ao contrário, elas são definidas por negação: tudo aquilo que não corresponder à
esfera de competência de outrem, considera-se remanescente. No Brasil, de forma geral, cabe
aos Estados-membros a competência residual, em matéria legislativa, político-administrativa e
jurisdicional (CRFB, art. 25, § 1º). A exceção diz respeito à criação de novos impostos e
contribuições da seguridade social, que cabe exclusivamente à União (CRFB, arts. 154, I, e
195, § 4º).

De início, parece relativamente singelo interpretar as competências genéricas


negativas. Mas a simplicidade aqui é apenas aparente. Diante do art. 25, § 1º, da Constituição,
o intérprete poderia supor que, para compreender o alcance dessa regra, seria necessário antes
interpretar à exaustão todas as normas de competência espalhadas pela Carta. Não é difícil
perceber que se trataria, aqui, de um esforço hercúleo, notadamente diante da amplitude de
boa parte das regras de competência federais, bem como da competência genérica positiva
prevista no art. 30, I, da Constituição Federal em favor dos Municípios. Mas esse esforço, a
rigor, não só é desnecessário – e provavelmente impossível –, como seria incompatível com
as premissas demonstradas e adotadas anteriormente neste estudo.
144

Se não é possível determinar a priori o sentido e o alcance de cada regra de


competência enumerada, seria ainda mais absurdo pretender defini-las todas ao mesmo tempo
para, então, extrair algo delas por negação. Ademais, se as diversas matérias se sobrepõem,
assim como as competências que as acompanham, não faz sentido falar-se em uma
delimitação precisa a ponto de determinar esferas de competências privativas da União e dos
Municípios, de um lado, e dos Estados-membros, de outro – como seria em um federalismo
dual. Por isso, como se verá mais adiante, na Terceira Parte do estudo, propõe-se uma nova
forma de compor as competências enumeradas com as competências genéricas negativas,
enxergando a existência entre elas de uma preferência a priori das primeiras em caso de
conflitos normativos.

Quanto ao ponto, não se pode esquecer que o intérprete deve sempre ter em vista o
parâmetro geral desenvolvido anteriormente: diante de uma lei estadual ou distrital, ele deve
questionar se existe alguma forma razoável de sustentar sua constitucionalidade. Antes de
tudo mais, deve-se buscar algum elemento minimamente consistente que justifique a atuação
do Estado-membro ou do Distrito Federal na matéria. Esses elementos podem ser encontrados
no plano histórico – e.g., em competências enumeradas federais ou municipais que deixaram
de sê-lo com a Constituição de 1988: a disciplina sobre a instrução das polícias militares era
competência federal sob a Constituição de 1969437, mas não foi reproduzida na atual Carta 438,
razão pela qual se pode sustentar que é lícita prima facie a edição de legislação estadual sobre
esse ponto. Além disso, e fazendo valer o caráter sistemático da Constituição, o intérprete
pode identificar um elemento de conexão com o Estado-membro, entre outros, nos seguintes
fundamentos:

(i) Ressalvas expressas de competências federais ou municipais – a forma mais


natural de aplicar uma competência negativa genérica é pela negação. Embora seja
impossível atingi-las pela compreensão integral do sistema, há situações mais claras,
decorrentes de ressalvas expressas a competências federais ou municipais. É o caso

437
CF/69, art. 8º: “Compete à União: (...) XVII – legislar sôbre: (...) v) organização, efetivos, instrução, justiça e garantias
das polícias militares e condições gerais de sua convocação, inclusive mobilização”.
438
CRFB, art. 22: “Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXI – normas gerais de organização, efetivos,
material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares”.
145

do comércio realizado dentro do território estadual, excepcionado claramente pelo


art. 22, VII, da Constituição 439.

(ii) Existência de predominante interesse estadual na matéria – como se verá, a


predominância do interesse é um fator muito importante para a definição das
competências federativas. Da mesma forma que o predominante interesse local atrai
a competência legislativa para o Município (CRFB, art. 30, I) e o predominante
interesse nacional atrai a competência para a União, se despontar o interesse estadual
como o mais destacado no caso, a competência será dos Estados-membros. Isso
autoriza a edição de leis estaduais para regulamentar fatos que: (1) não se repetem
em outras localidades; (2) assumem especial vulto naquele Estado; (3) ultrapassam o
território de um Município, sem extravasar para outros Estados; ou (4) dizem
respeito exclusiva ou especialmente à população do Estado-membro ou aos órgãos
ou entidades estaduais, seus servidores e empregados. Encontra-se, aqui, por
exemplo, a organização política e administrativa do Estado 440, assim como a
disciplina da eleição indireta para Governador e Vice-Governador do Estado em caso
de dupla vacância no último biênio do mandato. Para ser predominante, o interesse
estadual não precisa ser exclusivo; é possível que bens, pessoas e relações jurídicas
ou econômicas, em outras partes do Brasil, sejam afetados pela legislação do Estado-
membro, desde que seu objeto primário (pith and substance) não seja a regulação
direta dessas questões externas ou comuns441.

439
CRFB, art. 22: “Compete privativamente à União legislar sobre: (...) VII – comércio exterior e interestadual”. V. STF, DJ
25 set. 1987, Rp 1.385/SP, Rel. Min. Moreira Alves: “Essa lei estadual, em verdade, ao estabelecer a obrigatoriedade de os
postos com acesso às rodovias estaduais terem serviço de mecânica, se adstringiu à disciplina de matéria concernente ao
comércio estadual – para o que têm competência remanescente os Estados-membros, uma vez que a competência expressa da
União nesse terreno se adstringe ao comércio exterior e interestadual (...)”.
440
STF, DJ 24 ago. 2007, ADI 104/RO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence: “Compreende-se na esfera de autonomia dos Estados
a anistia (ou o cancelamento) de infrações disciplinares de seus respectivos servidores, podendo concedê-la a Assembléia
Constituinte local, mormente quando circunscrita – a exemplo da concedida pela Constituição da República – às punições
impostas no regime decaído por motivos políticos”.
441
No Canadá, ao menos até a década de 1970, a Suprema Corte praticamente confinava a legislação das Províncias à
regulação de matérias situadas dentro dos seus territórios. Para tanto, seguia precedente do Judicial Committee of the Privy
Council britânico, prolatado no início do século XX (Royal Bank of Canada v. R., [1913] A.C. 283, 9 D.L.R. 337 [P.C.]). Em
1984, porém, a Corte mudou sua orientação e passou a seguir outro precedente do Privy Council (Ladore v. Bennett, [1939]
A.C. 468). Assim, em Re Upper Churchill Water Rights Reversion Act, [1984] 1 S.C.R. 297, a Suprema Corte destacou que:
“Quando o âmago e a substância [pith and substance] da lei provincial estão relacionados a matérias que se inserem no
espaço de competência legislativa provincial, efeitos incidentais ou secundários [que produza] sobre direitos extraprovinciais
não tornarão o ato ultra vires. Quando, todavia, o âmago e a substância do ato provincial forem a restrição ou a eliminação de
direitos extraprovinciais, então, mesmo se revestido da adequada forma constitucional, ele será ultra vires” (tradução livre).
Em outras palavras, as consequências indiretas que a legislação periférica produz sobre interesses situados fora do Estado ou
da Província não são suficientes para torná-la inconstitucional.
146

(iii) Competências legislativas enumeradas do Estado-membro – a lei estadual


pode se justificar também por estar relacionada a outra matéria sujeita à competência
legislativa estadual. Voltando ao exemplo da instrução das polícias militares – sem
prejuízo do que apontou o elemento histórico –, pode-se encontrar outro ponto de
conexão com o Estado-membro no art. 42, § 1º, que determina caber “a lei estadual
específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X”, aí incluídos “o
ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições
de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a
remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares,
consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por
força de compromissos internacionais e de guerra” (art. 142, § 3º, X). Outro
exemplo: o STF declarou a constitucionalidade de diploma do Amapá que proibia o
licenciamento de veículos em relação aos quais constassem dívidas de IPVA.
Decidiu o Tribunal que os Estados podem disciplinar as consequências do
inadimplemento de tributos cuja regulamentação lhes caiba por determinação
constitucional442. Ou seja: uma competência pode atrair o reconhecimento de outras,
materialmente associadas a elas.

(iv) Competências político-administrativas privativas do Estado-membro – se


o Estado está obrigado a buscar determinados fins, a prestar certos serviços e a
realizar certas tarefas, presume-se que disponha dos meios para fazê-lo, dentre os
quais a possibilidade de legislar sobre o tema, ao menos em alguma medida. Dessa
forma, toda competência material acompanha algum grau de competência legislativa,
e.g., para determinar os órgãos ou pessoas responsáveis pela sua execução e fixar
tarifas, metas e procedimentos ligados à atividade443. Nesse sentido, o STF decidiu
que cabe aos Estados regular o transporte rodoviário intermunicipal, já que a
titularidade (residual) do serviço conduziria à competência para regulamentá-lo444. O

442
STF, DJ 19 mar. 2004, ADI 1.654/AP, Rel. Min. Maurício Corrêa.
443
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Aspectos jurídicos enredados na implantação do programa de inspeção
veicular. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 151, p. 184, jul.-set. 2001.
444
STF, DJ 14 out. 2005, ADI 2.349/ES, Rel. Min. Eros Grau. No mesmo sentido, v. STF, DJ 7 mar. 2008, ADI 845/AP,
Rel. Min. Eros Grau; STF, DJ 19 dez. 2008, RE 549.549 AgR/RJ, Relª. Minª. Ellen Gracie. Outro exemplo é a segurança
pública, fundamentalmente atribuída aos Estados pelo art. 144, §§ 4º e 5º, da CRFB. Sobre o tema, em sede liminar, o STF
afirmou a validade de lei federal que, entre outras questões, afirmava caber ao órgão competente de cada Estado e do Distrito
Federal normatizar e fiscalizar bingos, sorteios e eventos similares realizados para angarias recursos para fomento do esporte.
Na ocasião, o STF pressupôs que a mencionada regulamentação, por envolver matéria de segurança pública, já seria de
competência dos Estados nos termos da Constituição – v. STF, DJ 29 jun. 2001, ADI 1.169 MC/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão:
“Da circunstância de caber ao legislador federal autorizar o funcionamento dos chamados ‘bingos’, não decorre
147

ponto está intimamente relacionado à teoria dos poderes implícitos 445, desenvolvida
pela Suprema Corte dos EUA446.

(v) Competências político-administrativas comuns – os Estados podem e devem


agir não apenas no âmbito de suas competências privativas, mas também atender
àquelas que compartilham com outros entes federativos. Por isso, também a
associação com competências comuns pode justificar a atuação legislativa estadual
ou distrital. Nesse sentido, o STF decidiu que os Estados podem obrigar os
proprietários de veículos destinados ao transporte de carga e de passageiros,
licenciados no seu território, a expor seu telefone na parte traseira dos carros. A
justificativa para tanto, segundo o Tribunal estaria, entre outros, na competência
comum em matéria de educação para o trânsito, na medida em que a lei fora editada
para facilitar a atuação fiscalizadora e educativa no território estadual447.

Identificar uma justificativa razoável para a lei estadual ou distrital é o necessário para
que se atenda ao parâmetro geral exposto acima. Isso porque se, de um lado, é impossível
exaurir as competências de todos os entes para determinar os limites das atribuições
remanescentes, de outro, não se pode utilizar o art. 25, § 1º, da Carta como “cheque em
branco”. Mas isso não quer dizer que o raciocínio deva parar por aqui. Ao contrário, e como
visto, torna-se necessário saber se não há lei federal que disponha sobre o ponto, a fim de
verificar existência de conflitos.

necessariamente a competência para regular e fiscalizar o funcionamento da nova loteria, que haverá de atender a exigências
de segurança pública, ditadas pelos Estados-membros, na forma prevista no art. 144 da CRFB. Sem plausibilidade, pois, a
tese da inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados”.
445
BORGES NETTO, André L. Competências legislativas implícitas dos Estados-membros, Cadernos de Direito
Constitucional e Ciência Política, São Paulo, v. 6, n. 23, p. 128, abr./jun. 1998: “as competências implícitas são os poderes
constitucionais que se fazem necessários para que as competências privativas ou expressas possam ser plenamente atingidas e
desenvolvidas”.
446
McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. (17 U.S.) 316 (1819).
447
STF, DJ 29 jun. 2007, ADI 2.407/SC, Relª. Minª. Cármen Lúcia: “O art. 1º da Lei catarinense contempla matéria afeita à
competência administrativa comum da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme
previsto no inc. XII do art. 23 da Constituição da República, pelo que nele podem estar fixadas obrigações, desde que
tenham pertinência com as competências que são próprias do Estado Federado e que digam respeito à segurança
pública e à educação para o trânsito” (negrito acrescentado).
148

2.2.7.2 Interpretação das competências genéricas positivas

Competências genéricas positivas são aquelas definidas pela referência a um termo


jurídico indeterminado. No Brasil, esse é o caso, e.g., das competências municipais para
legislar sobre “assuntos de interesse local” (CRFB, art. 30, I)448. Existem exemplos também
no exterior, como o POGG power do Canadá, mencionado acima. Todos esses enunciados
compartilham uma enorme dificuldade de concretização, na medida em que são escritos em
linguagem especialmente aberta.

Boa parte dos termos jurídicos é consideravelmente amplo 449. Dentre eles, destacam-se
os chamados termos jurídicos indeterminados: eles possuem um conteúdo mínimo de sentido
– sem o qual a comunicação seria impossível –, mas, para além dele, torna-se impreciso o seu
significado450. Em outras palavras: os termos jurídicos indeterminados são dotados de um
núcleo, capaz de definir zonas de certeza positiva (a situação da vida corresponde ao relato da
norma) e de certeza negativa (a situação da vida não corresponde ao relato da norma), e um
halo, no qual não há certeza quanto à correspondência ou não entre os eventos fáticos e a
previsão normativa451. Assim, a vagueza a priori do enunciado normativo – presente, em
maior ou menor grau em qualquer texto – torna-se especialmente destacada nesses termos 452
que, por isso, exigem que o intérprete complemente o seu sentido quando de sua aplicação 453.
Daí se dizer que os termos jurídicos indeterminados funcionam como standards, que
dependem de preenchimento pelo intérprete à luz das circunstâncias concretas.

448
V. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder concedente para o abastecimento de água. Revista de Direito da
Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. I – Direito Ambiental, pp. 64 e 67, 1999:
“Trata-se de uma cláusula geral com forte conteúdo fático, que veio substituir no texto constitucional o tradicional peculiar
interesse, que vinha consignado no artigo 15, II da Constituição de 1967, com a redação que lhe deu a Emenda nº 1, de 17 de
outubro de 1969, tal como utilizado nas anteriores. (...) o interesse local vem a ser uma cláusula geral, sujeita à dinâmica dos
fatos e interpretações históricas (...)”.
449
Como aponta ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 10. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008.
p. 208: “Os conceitos absolutamente determinados são muito raros no Direito”. Os exemplos que o autor encontra são os
conceitos numéricos, em especial quando apresentados ao lado de unidades numéricas ou padrões monetários (50 km, 24h e
100 marcos).
450
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 6. tir. São Paulo: Malheiros,
2003. p. 29.
451
ENGISCH, Karl. Op. cit., p. 209; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade..., cit., p. 29.
452
PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de teoría del Derecho. Madrid: Trotta, 2005. p. 255-6.
453
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
pp. 226.
149

O problema está nesse preenchimento: como fazê-lo? Seria o intérprete livre para
decidir como bem entendesse? Posto de outra forma: seria possível falar-se, aqui, em
discricionariedade? A doutrina positivista, com a adesão de alguns juristas brasileiros de
destaque, afirma o caráter volitivo – e, por isso, discricionário – da atuação do juiz nesses
casos454. Essa, porém, não parece a melhor solução. Como visto, ao poder criativo do
intérprete corresponde a responsabilidade pelas decisões que toma, razão pela qual lhe cabe
demonstrar argumentativamente por que adotou aquela solução e não outra para o caso
concreto455. Ao longo do tempo, a doutrina e a jurisprudência vão desenvolvendo parâmetros
que permitem identificar os elementos cuja presença ou ausência possam sugerir a
correspondência da situação de fato com a enunciação normativa, a “coordenação” ao tipo
jurídico456. Convém demonstrar o ponto com um exemplo brasileiro de competência genérica
positiva: aquela prevista no art. 30, I, da Constituição, em favor dos Municípios.

Nessa matéria, o principal parâmetro desenvolvido diz respeito à territorialidade: a


referência da Constituição ao caráter local parece indicar uma delimitação territorial e
geográfica, em oposição às noções – igualmente abertas – de interesse regional (estadual) e
nacional457. Nesse sentido, questões em que predomine o interesse do Município e de seus
habitantes podem se subsumir ao disposto no art. 30, I, da Constituição 458. Com o passar das
décadas, esse critério foi aplicado e relativamente densificado pelo reconhecimento de que
seriam de predominante interesse local, entre outras, as seguintes matérias: (a) fixação de

454
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade..., cit., p. 22 e ss.
455
Nas belas palavras de Laurence H. Tribe: “Escolhas constitucionais devem ser feitas; cabe a todos nós o desafio de fazê -
las sabiamente. (...) assim como as escolhas constitucionais que fazemos são canalizadas e limitadas por quem nós somos e
pelo que passamos na vida, elas também são limitadas e canalizadas por um texto e uma estrutura e uma história
constitucionais, pela linguagem constitucional e pela tradição constitucional, abrindo alguns caminhos e fechando outros.
Ignorar ou resistir a essas limitações é supor um poder que não nos cabe manejar. Mas fingir que essas limitações não nos
deixam qualquer liberdade, ou devem nos conduzir a todos às mesmas conclusões, é renunciar a uma responsabilidade que é
inescapavelmente de nós mesmos” (TRIBE, Laurence H. Constitutional choices. Cambridge: Harvard University Press,
1985; tradução livre).
456
LARENZ, Karl. Metodologia..., cit., pp. 259-62.
457
V. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder concedente..., cit., p. 66, quando compara o termo assuntos de
interesse local ao seu antecessor peculiar interesse: “se é certo que o que deve ser considerado peculiar ao município deva
ser hoje entendido como local, pode haver dúvida se tudo o que é local pode ser considerado como peculiar. De lege lata,
local, por isso, parece muito mais geográfica e politicamente delimitativo, em oposição, assim, sucessivamente, a regional e
nacional, ao considerar-se a tríplice partilha vertical de poder estatal do sistema federativo brasileiro (art. 18, CF)”.
458
Em precioso levantamento, Diogo de Figueiredo Moreira Neto relaciona alguns elementos, apontados pela doutrina
brasileira e estrangeira, que ajudam a identificar o interesse local: “1. predominância do local (Sampaio Dória) 2. interno às
cidades e vilas (Black) 3. que se pode isolar (Bonnard) 4. territorialmente limitado ao município (Borsi) 5. sem repercussão
externa ao município (Mouskheli) 6. próprio das relações de vizinhança (Jellinek) 7. simultaneamente oposto a regional e
nacional (legal). 8. dinâmico (Dallari)”. Esse último item implica a consideração do interesse local como “sensível às
transformações tecnológicas e econômicas, com suficiente flexibilidade para assimilá-las, pois o que é hoje local, amanhã
poderá ser regional, e depois nacional ou, quiçá, comunitário, como na Europa hoje, ou no Cone Sul amanhã”. V. MOREIRA
NETO, Diogo de Figueiredo. Poder concedente..., cit., pp. 66-67.
150

horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais 459; (b) tempo de atendimento ao


público460, instalação de sanitários461, de bebedouros462 e de equipamentos de segurança 463 e
conforto em agências bancárias 464; (c) tempo de atendimento ao público em cartórios 465; (d)
vocação sucessória em caso de dupla vacância nos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito466; (e)
remuneração dos agentes públicos municipais 467; (f) licenciamento de obras468; (g) autorização
para a ocupação de edifícios e funcionamento de estabelecimentos comerciais 469; (h) regulação
do serviço funerário 470; (i) contratação de empréstimo pelo Município 471; (j) disciplina do
estacionamento472 e do tráfego nas vias públicas urbanas473; e (k) definição da localização de
matadouros474.

Diante desse quadro, parece adequado afirmar que podem ser objeto de regulação
municipal, nos termos do art. 30, I, da CRFB, as matérias cujos fatos ocorram dentro do
território municipal, nele produzam suas principais consequências, correspondam a atividades
e serviços cuja prestação seja voltada a comunidades locais (usuários de agências bancárias,
de serviços funerários etc.) ou envolvam diretamente a organização política e administrativa
ou as finanças do Município. Presentes alguns desses elementos – ou outros, que possam ser
associados a um predominante interesse local – poder-se-á afirmar a existência de mínima
base razoável para a edição de uma lei pelo Município, nos termos do parâmetro geral
definido acima.

459
STF, Súmula nº 645: “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”.
460
STF, DJ 27 nov. 2009, AI 709,974 AgR/MT, Relª. Minª. Cármen Lúcia.
461
STF, DJ 16 fev. 2007, AI 453.178 AgR/SP, Relª. Minª. Cármen Lúcia.
462
STF, DJ 3 mar. 2006, RE 418.492 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes.
463
STF, DJ 16 jun. 2006, AI 574.296 AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes.
464
STF, DJ 5 ago. 2005, AI 347.717 AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello.
465
STF, DJ 27 out. 2006, RE 397.094/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
466
STF, DJ 31 out. 2007, ADI 3.549/GO, Relª. Minª. Cármen Lúcia.
467
STF, DJ 26 abr. 2002, RE 247.387/GO, Rel. Min. Néri da Silveira.
468
STF, DJ 18 fev. 2005, RE 390.458/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso.
469
STF, DJ 27 fev. 2004, RE 240.406/RS, Rel. Min. Carlos Velloso.
470
STF, DJ 14 jun. 2002, ADI 1.221 MC/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso. A rigor, o tema se enquadra no art. 30, V, da
Constituição. Nada obstante, como lá também se emprega a expressão “de interesse local”, torna-se pertinente a referência.
471
STF, DJ 21 out. 1988, Rp 1.448/AL, Rel. Min. Djaci Falcão.
472
STF, DJ 11 maio 1966, Rcl 462 primeira/MG, Rel. Min. Pedro Chaves; STF, DJ 15 jun. 1961, RMS 7.677/MG, Rel. Min.
Hahnemann Guimarães.
473
STF, Ementário 372-1, p. 162, RMS 5785, Rel. Min. Conv. Afrânio Costa.
474
STF, DJ 15 jun. 1967, RE 58.716/RS, Rel. Min. Oswaldo Trigueiro.
151

2.2.7.3 Interpretação das competências enumeradas

Como as competências enumeradas variam enormemente em função do seu objeto, o


mesmo se passa com a sua interpretação. Por essa razão, convém examinar individualmente
cada uma das suas categorias.

2.2.7.3.1 Disciplina de ramos do direito

A disciplina de ramos do direito envolve a maior amplitude competencial possível,


depois das competências genéricas. Não existe um critério definitivo, estático e atemporal,
capaz de defini-las. Para sua determinação pesarão, não apenas a tradição jurídica, mas
também considerações de direito comparado e a própria evolução social. Tudo isso pode
conduzir à ampliação de determinado ramo do direito ou mesmo à sua redução, através da
atribuição de autonomia científica a alguma de suas partes. Nesse sentido, a tradição submete
ao direito civil todas as relações privadas entre partes livres e juridicamente iguais – aqui
incluídas as matérias relativas à definição, criação, modificação e extinção de direitos
obrigacionais ou reais, bem como aquelas relativas ao direito de família (casamento, filiação,
união estável, alimentos etc.) e ao direito das sucessões. Ao longo do tempo, no entanto,
acabou ganhando relativa autonomia a disciplina das relações comerciais, empresariais e
societárias, tendo-se destacado, ainda, novos ramos como o direito do trabalho e o direito do
consumidor.

Sem prejuízo disso, pode-se afirmar, de forma sintética, que a disciplina de ramos do
direito envolverá a definição, a criação, a modificação e a extinção de relações jurídicas, em
geral, em qualquer das matérias designadas pela regra de competência. Assim, o ente
federativo competente para legislar sobre direito do trabalho definirá como se constitui e
termina uma relação jurídica laboral, quem são suas partes, quais são os direitos e deveres de
cada uma delas e como se alteram essas posições jurídicas. Da mesma forma, a competência
para legislar sobre direito tributário envolverá a definição do fato gerador, do contribuinte e
152

dos responsáveis tributários, as hipóteses de isenção, a constituição, a suspensão e a extinção


do crédito tributário etc. – i.e., como se dá a dinâmica da relação jurídico-tributária.

Parece haver apenas uma exceção a essa lógica geral, já antecipada acima: o direito
penal, que não se caracteriza por um objeto específico, mas é abrangente o suficiente para
alcançar ofensas a qualquer bem jurídico (desde a liberdade sexual até as relações
consumeristas e trabalhistas, passando pela conduta dos administradores públicos). Resultado
disso é que, em princípio, a União é praticamente livre para tipificar como conduta punível
qualquer postura, adotada por qualquer pessoa, em qualquer contexto. O problema é que
Estados e Municípios também podem impor sanções, com base no poder de polícia que lhes
cabe.

A fim de que se esclareça o imbróglio, deve-se ter em mente, desde logo, que o
problema, aqui, não é a concorrência de sanções: a mesma conduta que pode levar um agente
público estadual a ser punido criminalmente pode justificar também sua demissão – pena
administrativa decretada, no caso, pelo Estado-membro. Nesse sentido, não se impede que os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios estabeleçam punições e as apliquem, na forma da
sua legislação, até porque, do contrário, boa parte dela restaria inefetiva pela ausência de uma
sanção como mecanismo de desincentivo à prática de condutas proibidas. O que a
competência privativa da União em matéria penal procura vedar é o manejo por Estados e
Municípios de um tipo específico de sanção: a sanção criminal475, dotada das seguintes
características:
(i) não se volta ao ressarcimento ou a reparação de um dano, mas à prevenção da
conduta e/ou à punição (retribuição) ao autor do ilícito 476;
(ii) a imposição definitiva de uma sanção criminal impõe ao réu o status formal de
culpado (CRFB, art. 5º, LVII), conduz à suspensão de seus direitos políticos
(CRFB, art. 15, III) e pode levar à perda de mandatos políticos em curso
(CRFB, art. 55, VI);

475
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. rev. e
atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 85; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 4. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 3: “Como ramo do ordenamento jurídico, o Direito Penal se distingue precisamente pelo
meio de coação e tutela com que atua e é a pena criminal. Os demais ramos do direito interno distinguem-se não pela
natureza da sanção, que é a mesma para todos, mas pela natureza dos preceitos e relações jurídicas que estabelecem”.
476
A enumeração desses “fins da pena” não deve ser compreendida como adesão às correntes que os defendem, até porque há
um enorme debate quanto ao tema (v., por todos, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Op. cit., p. 275 e ss.; ZAFFARONI, Eugenio
Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 116 e ss.). A ideia, aqui, é simplesmente diferenciar a sanção criminal das
sanções cíveis, caracterizadas, em geral, por seu caráter ressarcitório (indenização).
153

(iii) a sanção penal só pode ser imposta após o devido processo legal, desenrolado
necessariamente perante autoridades investidas de jurisdição – a condenação,
por isso, não pode resultar de procedimento administrativo ou mesmo de
determinação direta de uma lei (e.g., que dispusesse “Fica condenado o Sr. X
em razão do crime Y”)477.
(iv) em situações de normalidade institucional, a prisão só pode ser empregada
como sanção criminal, não se havendo de falar em prisão como sanção civil 478
ou administrativa479, ressalvadas as punições disciplinares militares 480.

A característica (i) acima não é exclusiva das sanções criminais, estando presente
também, e.g., em multas de índole administrativa ou tributária. Já os itens (ii) e (iv) são
específicos da sanção penal, embora a União não seja obrigada a impor penas privativas de
liberdade a todas as condutas ilícitas. Quanto ao item (iii), embora não seja comum, não se
descarta, em tese, a possibilidade de uma sanção administrativa ser imposta por decisão
judicial481.

Como se vê, a definição de uma competência apenas com base no meio de que se vale
o ente federativo – no caso, a sanção penal – corresponde, por um lado, a um enorme aspecto
distintivo, capaz de isolar a competência em matéria criminal de todas as outras. Por outro
lado, porém, caso fosse compreendida de forma excessivamente ampla, acabaria atribuindo à

477
MACHADO, Hugo de Brito. Ilícito tributário. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 709, p. 293, nov. 1994: “A sanção
penal seria mais severa, e talvez por isso, em face do direito brasileiro, prevalece a idéia de que a especificidade do ilícito
penal resulta de ser exclusiva do Poder Judiciário a competência para aplicar a sanção correspondente”.
478
Mesmo no caso da dívida de alimentos, a prisão não tem caráter sancionatório, mas coercitivo, sendo decretada apenas
como forma de induzir o devedor a cumprir o que lhe cabe. V. STJ, DJ 14 abr. 2011, HC 181.231/RO, Rel. Des. Conv. Vasco
della Giustina: “O instituto da prisão civil por inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação ali mentícia – permitido
pelos arts. 5º, LXVII, da CF, 7º, 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), 18
e 19 da Lei 5.478/68 e 733, § 1º, do CPC – não constitui sanção penal, não ostentando, portanto, índole punitiva ou
retributiva, mas, ao revés, é uma medida coercitiva, imposta com a finalidade de compelir o devedor recalcitrante a cumprir a
obrigação de manter o sustento dos alimentandos”.
479
Segundo SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição, cit., p. 163, o termo “prisão civil”, utilizado pelo
art. 5º, LXVII, da Constituição, que proíbe a prisão civil por dívida, “deveria conceituar-se como qualquer forma de prisão
não-penal e não-contravencional”. O mesmo se extrai de uma leitura ampliativa do art. 5º, LXI, da Carta, que determina:
“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente,
salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
480
Essa ressalva decorre, indiretamente, do art. 142, § 2º, da Constituição Federal, que veda, em caso de punições
disciplinares militares, a concessão de habeas corpus – voltado a coibir limitações da liberdade de locomoção, como ocorre
com a prisão. V. SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 163.
481
Defendendo essa linha, v. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. p. 60: “Em realidade, creio que não se pode descartar a existência de sanções de Direito Administrativo aplicadas pelo
Poder Judiciário, mormente quando a norma invocada possui em um de seus pólos a figura da Administração Pública, direta,
indireta ou descentralizada, como lesada pela ação de agentes públicos ou particulares”. Para esse autor, conceitua-se a
sanção administrativa a partir do âmbito de incidência do direito administrativo, formal e material.
154

União uma competência geral, que poderia ser manejada para regular, de fato, qualquer
questão, bastando, para tanto, que a disciplina federal se baseasse na criação de tipos penais.
Semelhante postura implicaria uma absurda subordinação dos entes periféricos à União, na
medida em que autorizaria o Congresso Nacional a legislar sobre qualquer matéria, ainda que
de competência privativa dos Estados ou dos Municípios. A Suprema Corte do Canadá já teve
oportunidade de se manifestar sobre o tema, ocasião em que fez referência a importante
julgado do Privy Council:

Contudo me parece que a pretensão do Procurador-Geral do Canadá, no sentido de que a legislação


impugnada [Dairy Industry Act, lei federal] deve ser declarada constitucional, já que se insere no domínio
no direito criminal, não pode ser aceita, tendo em vista os julgamentos que acabei de citar e, sobretudo,
como resultado da decisão proferida pelo Privy Council em 1924, em processo de Attorney General for
Ontario and Reciprocal Insurers v. Attorney General for Canada. Nesse caso, se discutia a validade de
uma alteração que o Parlamento Federal havia realizado no Código Criminal, na qual se estipulava que
seria um crime, punido com sanções severas, que uma companhia federal ou qualquer estrangeiro
solicitasse ou aceitasse os riscos de seguro, a menos que uma licença federal houvesse sido obtida
anteriormente. Essa lei era uma evidente tentativa de conseguir, por um meio indireto, os resultados
pretendidos pela Lei do Seguro de 1910, que havia sido declarada ultra vires dos poderes do Parlamento
Federal em Attorney General for Canada v. Attorney General for Alberta. Veja-se o que afirmou Sir
Lyman Duff:
De acordo com o princípio inerente a essas decisões, Suas Excelências [their Lordships]
consideram que não permanece em discussão a afirmação de que o Parlamento do Canadá não
pode, sob o pretexto de criar sanções penais sob a s. 91, item nº 27, se apropriar exclusivamente
de uma área de competência sobre a qual, caso não o fizesse, não poderia exercer qualquer
autoridade legítima, e de que, ao se observar que uma lei com forma criminal, quando
examinada integralmente, em aspectos e para fins inseridos exclusivamente na esfera provincial,
lida com matérias atribuídas às Províncias, ela não pode ser confirmada como válida. E, de fato,
decidir de forma diversa seria incompatível com um princípio essencial do sistema da
Confederação, cujo sentido, como dito por Lorde Watson em Maritime Bank of Canada v.
Receiver-General of New Brunswick (1892) A.C. 437, 441, era “não fundir as Províncias em
uma ou subordinar os Governos Provinciais a uma autoridade central”. “Dentro das esferas
atribuídas a elas pelo [British North America Act], o Domínio e as Províncias”, como Lorde
Haldane declarou em Great West Saddlery Co. v. The King (1921) 2 A.C. 91, 100, “são
conformados, de forma geral, como Governos coordenados”.
Suas Excelências consideram indesejável tentar definir, da forma mais geral que seja, os limites
da competência do Domínio sob o item nº 27 da s. 91; mas eles pensam ser adequado observar
que o que foi dito acima não significa qualquer negação da competência do Parlamento do
Domínio para criar delitos apenas em razão de a lei se relacionar a matérias que, em outro
aspecto, podem recair sob uma ou mais subdivisões da competência confiada às Províncias. É
uma coisa, por exemplo, declarar que a corrupção em eleições municipais, ou a negligência
quanto a uma ordem dada na condução de composições ferroviárias, constitui uma ofensa
criminal, punida nos termos do Código Criminal; outra coisa é fazer uso dos instrumentos do
direito penal para o fim de assumir o controle das entidades municipais ou das ferrovias
provinciais.
O caso decidido nesse processo resolve, ao que me parece, a alegação ora suscitada quanto à legislação
criminal. Sob o pretexto de legislar em matéria criminal, a autoridade federal não pode invadir o domínio
provincial, atingindo matérias em que, de outra forma, não poderia exercer autoridade legítima. O
Parlamento Federal não pode controlar os contratos de compra e venda de margarina e de oleomargarina
mais do que pode controlar os contratos de seguro, e as razões que justificam a decisão do Privy Council
se aplicam igualmente à presente causa482.

482
CANADÁ. Suprema Corte. Re Validity of Section 5 (a) Dairy Industry Act, [1949] S.C.R. 1, pp. 42-3 (tradução livre).
155

A ratio subjacente à decisão é simples: a União não pode obter indiretamente (pelo
direito penal) o que lhe é vedado fazer diretamente (trazer para si a regulação de matérias de
competência alheia) 483.

Pois bem. De tudo o que se expôs até aqui, extrai-se que: (i) em princípio, a União
pode criminalizar qualquer conduta, desde que não o faça apenas como pretexto para
disciplinar temas que não lhe caiba regular; (ii) a criminalização de condutas é matéria de
direito penal, razão pela qual não podem outros entes estender, reduzir, revogar ou repristinar,
por legislação própria, as leis penais editadas ou revogadas pela União; (iii) em princípio, os
Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios podem cominar sanções às infrações
cometidas contra suas leis, ainda que a mesma conduta seja considerada criminosa ou
penalmente irrelevante, nos termos da legislação federal; e (iv) no exercício da competência
mencionada no item (iii), nenhum dos entes periféricos pode prever a pena de prisão como
sanção à infração de suas leis.

Em suma: as regras de competência para disciplina de ramos do direito autorizam e


justificam, em princípio, a disciplina sobre a definição, a criação, a modificação e a extinção
de relações jurídicas, em geral, nas matérias designadas pela regra de competência. Há uma
exceção: a competência para legislar sobre direito penal autoriza e justifica, em princípio, a
tipificação de qualquer conduta e a respectiva cominação de uma pena, observadas as cautelas
apresentadas acima.

483
CANADÁ. Suprema Corte. R. v. Hydro-Québec, [1997] 3 S.C.R. 213: “Sob a s. 91 (27) do Constitution Act, 1867, foram
conferidos ao Parlamento [federal] plenos poderes para editar legislação penal no sentido mais amplo. Está inteiramente à
discrição do Parlamento determinar que males busca suprimir com a proibição criminal e que interesse ameaçado ele assim
pretende resguardar. Sob a s. 91 (27), também se inclui na discricionariedade do Parlamento definir a medida da
reprovabilidade que queira associar à proibição criminal. (...) Além da Carta [de Direitos e Liberdades], a única restrição que
tem sido feita à competência geral do Parlamento em direito penal é que não pode ser empregada de forma simulada
[colourably]. Como outras competências legislativas, ela não pode autorizar o Parlamento, simplesmente por legislar com a
formalidade adequada, a invadir áreas de competência legislativa exclusiva provincial. Para definir se tal tentativa foi feit a, é
próprio determinar se um fim público legítimo subjaz à proibição” (tradução livre). É interessante observar que, embora
concordando com os testes empregados pela maioria, os votos divergentes do Chief Justice Lamer e dos Justices Sopinka,
Iacobucci e Major, discordaram do resultado a que se chegou. Segundo eles, a lei impugnada no caso não envolvia a
proibição de condutas – como seria próprio do direito penal –, mas a regulação em geral do manejo de substâncias tóxicas, o
que invadiria substancial o espaço deixado às Províncias.
156

2.2.7.3.2 Disciplina de políticas públicas

As competências para disciplina de políticas públicas também possuem um enorme


raio de incidência. Compreendida em seu sentido amplo, a expressão políticas públicas
abrange a coordenação de todos os meios que, adequados à concretização de fins socialmente
relevantes, estejam à disposição do Estado. Isso inclui não apenas a prestação de serviços
públicos, mas também a normatização, a regulação e o fomento estatal, incidentes inclusive
sobre a atuação dos particulares484. Dessa forma, uma política pública de educação, por
exemplo, pode envolver a edição de diversos atos normativos – legislação de diretrizes e
bases, programas de capacitação e estímulo aos educadores, política remuneratória para os
profissionais do setor, entre outros –, além de ações concretas, como a construção e a
conservação de escolas, a administração do funcionalismo, a aquisição de material didático
etc. O mesmo se passa, e.g., com a proteção do meio ambiente, a política de crédito e até a
defesa nacional.

Nada obstante, tendo em vista o escopo limitado do presente estudo, serão


consideradas aqui apenas as competências legislativas associadas à formulação e à execução
de políticas públicas. Na medida em que se voltam à concretização de determinados fins, as
competências legislativas em matéria de definição de políticas públicas são atribuições
instrumentais em relação aos fins que as justificam – elas existem para permitir a consecução
desses objetivos, o que explica sua amplitude e sua vagueza. Como resultado, consideram-se,
em princípio, autorizados e validados por essas regras de competência todos os atos
normativos que se voltem à concretização dos fins abrangidos por seu âmbito material, dentre
os quais aqueles que: (i) envolvam a regulação da atividade privada, limitando-a, fomentando
ou desfavorecendo determinadas condutas; (ii) orientem a atuação do Poder Público,
formulando ou executando projetos e programas na matéria envolvida; e (iii) criem e
estruturem órgãos e entidades destinadas a atuar no tema, seja na regulação da atividade
privada, seja na orientação do Poder Público.

484
Nesse sentido, citando obra de Maria Paula Dallari Bucci, v. BARCELLOS, Ana Paula. Constitucionalização das políticas
públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático, Revista
de Direito do Estado, Rio de Janeiro, v. 1, n. 3, p. 18, jul./set. 2006.
157

Assim, e.g., a competência da União para legislar sobre emigração e imigração


(CRFB, art. 22, XV) legitima, em princípio, a edição de atos normativos federais destinados
a: regular as hipóteses e as formas pelas quais estrangeiros possam residir no País, promover
programas de incentivo ou desestímulo à entrada de estrangeiros ou à saída de nacionais, criar
e estruturar órgãos e entidades com competência para controlar a entrada e a saída do
território nacional, bem como a permanência dos estrangeiros no Brasil etc.

Como se vê, trata-se aqui de competências bastante amplas, definidas, não por seus
meios ou objetos, mas por seus fins.

2.2.7.3.3 Disciplina de institutos jurídicos

Descendo mais um degrau na escala da amplitude competencial, a disciplina de


institutos jurídicos corresponde à regulamentação de elementos que, embora específicos, são
tipicamente normativos. Nesse sentido, envolvem a disciplina de questões que não encontram
paralelo na realidade, sendo antes criaturas puramente jurídicas 485. É o caso da competência
federal para legislar sobre desapropriação e sobre requisições civis e militares, em caso de
iminente perigo e em tempo de guerra (CRFB, art. 22, II e III). Tanto as desapropriações
como as requisições são institutos jurídicos – à semelhança da propriedade, do casamento e do
contrato, só existem porque o direito assim determina. O problema é que, dado o caráter
lacônico de muitas das disposições constitucionais, a configuração de cada um desses
institutos dependerá, em grande medida, da própria legislação ordinária 486.

Em outras palavras: caberá ao legislador não apenas respeitar o âmbito normativo da


regra de competência, mas também, em alguma medida, conformá-lo. Vale observar que essa

485
Dito de outro modo, os institutos jurídicos integram uma realidade institucional: um conjunto de objetos cuja existência e
significado decorrem de normas jurídicas, que recebem no mundo do Direito e atribuem uma roupagem jurídica a
determinados fatos, colhidos da realidade social. Assim, e.g., o instituto do casamento não decorre naturalmente da
convivência de um casal, mas antes do reconhecimento, pelo Direito, de que a reunião de determinados elementos de fato
(como a manifestação de vontade dos nubentes) conduz ao estado civil de casados aos cônjuges. Bastaria não haver as
normas pertinentes e tampouco existiria a instituição do casamento, em geral ou para aquele casal específico. Sobre o tema,
v. HAGE, J. The meaning of legal status words. In: HAGE, Jaap C.; PFORDTEN, Dietmar von der (Eds.). Concepts in Law.
Dordrecht: Springer, 2009. pp. 60-62.
486
Isso ocorre também no âmbito dos direitos fundamentais, levando a que se discuta a distinção entre restrição e
configuração legislativa dos direitos fundamentais. V. PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op. cit., pp. 195-203.
158

é uma comprovação específica daquilo que se desenvolveu anteriormente como o parâmetro


geral a ser aplicado em matéria de controle das competências federativas. Assim como o
âmbito de proteção de uma disposição de direito fundamental, o raio de incidência de uma
regra de competência é apenas a pauta constitucional contra o qual se pode aferir a validade
do ato legislativo em questão487.

Como é evidente, isso torna bastante ampla a norma de competência, mas não
significa que caiba ao ente federativo exercer um poder ilimitado. Por mais aberta que seja a
textura normativa, o texto veicula um sentido mínimo – do contrário não haveria
comunicação, mas simples ruído 488 –, que não pode ser ignorado ou esvaziado, sob pena de
sua violação489. Por exemplo, não se pode chamar de desapropriação a compra e venda
realizada pela Administração, assim como não se pode denominar requisição ao uso regular
de um imóvel alugado por uma repartição pública. Dessa forma, se, por um lado, não se pode
cometer o erro de constitucionalizar a conformação ordinária de uma disposição
487
O ponto foi observado pelo Min. Gilmar Mendes em relação aos direitos fundamentais: “o âmbito de proteção não se
confunde com proteção efetiva e definitiva, garantindo-se apenas a possibilidade de que determinada situação tenha a sua
legitimidade aferida em face de dado parâmetro constitucional” (STF, DJ 13 nov. 2009, RE 511.961/SP, Rel. Min. Gilmar
Mendes).
488
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade..., cit., p. 29: “Deveras, a palavra é um signo, e um signo supõe
um significado. Se não houvesse significado algum recognoscível, não haveria palavra, haveria um ruído. Logo, tem-se que
aceitar, por irrefragável imposição lógica, que, mesmo que vagos, fluidos ou imprecisos, os conceitos utilizados no
pressuposto da norma (...) ou na finalidade, têm algum conteúdo mínimo indiscutível”.
489
Nessa linha, o STF editou a Súmula Vinculante nº 31, segundo a qual “é inconstitucional a incidência do Imposto sobre
Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”. Em outras palavras: por mais ampla que
seja a competência do legislador complementar para definir os serviços tributáveis por ISS, ela não se desdobra em uma
liberdade absoluta para chamar de serviço o que lhe convier. Dessa forma, se a locação de bens móveis não se enquadra na
noção de serviço – como decidiu o Tribunal –, sua previsão como fato gerador do ISS é simplesmente inconstitucional.
Fazendo um novo paralelo com a teoria dos direitos fundamentais, pode-se observar que algo semelhante ocorreu quando o
STF afastou a equiparação dos contratos de alienação fiduciária aos de depósito, efetuada pelo art. 4º do Decreto-Lei nº
911/1969. Nessa ocasião, destacou o relator, Min. Cezar Peluso:
“Em primeiro lugar, cumpre descobrir o sujeito passivo desse comando excepcional [art. 5º, LXXVII, da CRFB],
ou seja, o que deve entender-se por depositário infiel. Parece claro que, não descendo o texto constitucional à definição
da figura, seu conteúdo semântico só pode encontrar-se no ordenamento subalterno.
Ora, a fonte normativa está na disciplina do contrato de depósito, fora de cujo âmbito a expressão original
depositário não tem senso algum, como o não tem locatário, senão em referência à locação. (...)
A pergunta subseqüente é se pode a lei equiparar sujeitos de outras relações ou situações jurídicas a essa figura
específica e inconfundível de quem é parte no contrato de depósito. A resposta é afirmativa.
E é-o em virtude do princípio de que, perante situações que apresentem identidade ou afinidade de fatos e de razão
jurídica, como todas aquelas em que, por este ou aquele título jurídico, alguém recebe coisa alheia com obrigação de a
conservar e devolver a certo termo, sem contrato de depósito, a equiparação, sobre não deparar óbice de nenhuma ordem,
pode consultar à utilidade ou à conveniência das relações sociais. (...)
Mas a resposta afirmativa não é absoluta, sobretudo diante da gravíssima questão conexa da admissibilidade da
prisão civil. É certo que, nos limites da similitude fundamental das situações jurídico-subjetivas, pode a lei ou as partes
mesmas, para efeito de justificar a assunção de outras obrigações, equiparar pessoas à condição formal de depositário.
Não, porém, mediante transmutação do negócio real subjacente, para, sob a ameaça teórica da privação da liberdade,
garantir o adimplemento de obrigações de índole diversa (...).
Por outro lado, como se consignou, o expediente hermenêutico de dilatação do conceito técnico introduz o germe
de destruição da própria garantia constitucional. Se falham os requisitos racionais de equiparação, por diversidade de
suporte fático, nada impede passe a lei ou o intérprete a outras assimilações arbitrárias, a ponto de fazer, da garantia,
coisa nenhuma. Onde seja sempre lícito, sem limitações nem requisitos razoáveis, equiparar hipóteses à exceção, o
princípio geral deixa de subsistir” (STF, DJ 5 jun. 2009, RE 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso; negrito acrescentado).
159

constitucional – como se a definição imposta por lei constasse da própria Lei Fundamental490 –
, tampouco se pode ignorar que os termos empregados pelo dispositivo constitucional têm um
conteúdo mínimo e, por mais flexíveis que sejam, não funcionam como “cheques em branco”
ao legislador ordinário. É claro que o Legislativo pode atualizar e dar novos contornos a
institutos antigos, sempre que considerar necessário. O que não pode fazer é usar isso como
pretexto para transformar o instituto em algo que manifestamente não se encaixe nos termos
empregados pelo constituinte.

Para a interpretação de uma regra enumerada de competência para disciplina de


institutos jurídicos, os elementos sistemático e histórico da interpretação serão bastante
relevantes; quanto à literalidade do texto, devem-se observar as advertências feitas acima.
Alguns pontos de relevo a serem considerados pelo intérprete:

Elemento sistemático: (i) outras figuras incluídas no mesmo dispositivo ou de tal


forma próximas que se possa supor haja uma relação de afinidade ou continência entre elas –
e.g., a competência para regular o sistema de consórcios está prevista no art. 22, XX, da
Constituição, que inclui também os sorteios, sugerindo ser a álea um elemento relevante para
a definição de ambas as figuras 491; (ii) o microssistema em que a regra de competência se

490
Esse parece ser um dos problemas da chamada teoria da petrificação (Versteinerungstheorie), adotada pelo Tribunal
Constitucional da Áustria. Segundo essa teoria, as disposições de competência federal devem ser interpretadas com o sentido
que tinham quando de sua edição, não se admitindo extensões evolutivas, salvo em situações muito excepcionais. A definição
da competência federal seria limitada ao campo a que ela se voltava a ocupar quando criada, sendo esse último definido nos
termos do direito ordinário vigente à época. Assim, e.g., se a Constituição atribui ao ente central a competência para legislar
em matéria de direito civil (art. 10 (1) 6), a legislação federal dever-se-ia limitar a cuidar daquelas matérias que, em 1925,
compunham o direito civil. Outras questões, surgidas posteriormente, somente poderiam ser abarcadas se tiverem uma forte
relação “intrassistemática” com as matérias petrificadas. A teoria da petrificação foi adotada pelo Tribunal Constitucional
austríaco com o claro propósito de proteger os Länder contra uma expansão de poder por parte do ente central. Afinal, na
Áustria, tal como no Brasil e nos EUA, as competências federais são enumeradas, cabendo aos Länder atuar no campo
residual. Sobre o tema, v. GAMPER, Anna. Austrian federalism and the protection of minorities. In: TARR, G. Alan;
WILLIAMS, Robert F.; MARKO, Josef (Eds.). Federalism, subnational constitutions, and minority rights. Wesport:
Greenwood, 2004. pp. 58-59; PERNTHALER, Peter; GAMPER, Anna. National federalism within the EU: the Austrian
experience. In: ORTINO, Sergio; ŽAGAR, Mitja; MASTNY, Vojtech (Eds.). The changing faces of federalism: institutional
reconfiguration in Europe from East to West. Manchester: Manchester University Press, 2005. p. 136; e SAGAR, Arun.
Constitutional interpretation in federations and its impact on the federal balance. Perspectives on Federalism, vol. 3, issue 1,
pp. E-11 e E-12, 2011.
Além de padecer de certa parcialidade – ao partir do objetivo de proteger uma esfera federativa específica –, a
teoria da petrificação se mostra incompatível com um federalismo que é cada vez mais dinâmico e fluido. Já virou lugar -
comum a afirmação de que a realidade é muito mais rica do que qualquer classificação de que a teoria possa cogitar. Pois
bem: alguma flexibilidade em matéria de competências é sempre necessária para lidar com problemas imprevistos,
especialmente na seara econômica – caso aplicada nos EUA, a petrificação talvez tivesse impedido o Governo Roosevelt de
levar adiante o New Deal. A teoria ainda poderia produzir uma considerável incoerência no sistema na medida em que
espécies de um mesmo gênero seriam reguladas por entes diferentes, em caráter exclusivo, apenas por terem surgido em
épocas diferentes: uma eventual competência federal sobre telecomunicações, por exemplo, abarcaria os telégrafos, os
telefones convencionais, mas talvez não incluísse os telefones celulares e certamente excluiria a internet.
491
V. STF, DJ 29 ago. 2008, ADI 3.895/SP, Rel. Min. Menezes Direito: “Esta Suprema Corte já assentou que a expressão
‘sistema de sorteios’ constante do art. 22, XX, da Constituição Federal alcança os jogos de azar, as loterias e similares, da ndo
interpretação que veda a edição de legislação estadual sobre a matéria, diante da competência privativa da União”.
160

insere ou em que se encontram disposições afins ao instituto que se pretende regular – e.g., a
competência para legislar sobre a seguridade social é privativa federal (CRFB, art. 22,
XXIII), mas a previdência social, proteção e defesa da saúde se sujeitam ao condomínio
legislativo entre a União, os Estados e o Distrito Federal (CRFB, art. 24, XII); todos esses
temas são definidos de forma mais detalhada pela própria Constituição no Capítulo II – Da
Seguridade Social, do Título VIII – Da Ordem Social (art. 194 e ss.).

Elemento histórico: (i) a forma como dispositivos com redação semelhante eram
interpretados nos regimes anteriores; (ii) alterações na redação ou realocação das
competências, quando comparadas ao(s) regime(s) anterior(es) – e.g., se no regime anterior a
matéria processual cabia inteiramente à legislação federal 492 e hoje há uma divisão entre o
âmbito do “processo” (CRFB, art. 22, I) e aquele do “procedimento” (CRFB, art. 24, XI), é
evidente que a interpretação do tema não pode conduzir a que as competências estejam
distribuídas hoje tal como o eram antes 493; (iii) o modo como o instituto jurídico é conformado
pela legislação ordinária, em especial aquela vigente à época da promulgação da Constituição
– e.g., por mais difícil que seja a definição de “procedimentos”, ao menos aquilo que a própria
União Federal considera “procedimentos” na sua legislação processual pode corresponder à
categoria mencionada pela Carta.

Em suma: como os institutos jurídicos são definidos, em boa parte, pela própria
legislação ordinária, a determinação das regras de competência que neles se baseiem deve
considerar o sentido tradicionalmente associado a eles, bem como sua relação sistemática com
outras disposições constitucionais. Aqui, deve-se ter cuidado de preservar o sentido mínimo
dos termos utilizados pela Constituição sem agrilhoar o legislador a definições e conceitos
pretéritos.

492
CF/69, art. 8º: “Compete à União: (...) XVII - legislar sôbre: (...) b) direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,
agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”.
493
O STF tem relutado em admitir isso. Nada obstante, há tímida manifestação nesse sentido em STF, DJ 23 mar. 2001, ADI
1.285 MC/SP, Rel. Min. Moreira Alves: “O inquérito civil é procedimento pré-processual que se insere na esfera do direito
processual civil como procedimento, à semelhança do que sucede com relação ao inquérito policial em face do direito
processual penal. Daí, a competência concorrente prevista no artigo 24, XI, da Constituição Federal”.
161

2.2.7.3.4 Disciplina de objetos de fato determinados

Como o Direito somente se ocupa das condutas humanas, não é sobre os objetos de
fato mencionados pelas regras de competência que elas incidem, mas sobre as ações e
omissões humanas identificáveis por si mesmas ou relacionadas ao uso e ao aproveitamento,
de qualquer forma, dos referidos objetos. Nesse sentido, as competências legislativas em
matéria de minas e florestas (CRFB, arts. 22, XX; e 24, VI) envolvem, em princípio, toda e
qualquer atividade humana relacionada ao manejo das minas e das florestas, desde a definição
jurídica de cada uma dessas figuras até seu aproveitamento econômico, passando por sua
conservação.

Ao contrário do que ocorre com a disciplina de ramos do direito e de institutos


jurídicos, as regras de competência voltadas à regulação de objetos de fato determinados
encontram uma correlação com a realidade material por meio dos objetos a que se referem.
Justamente por isso, sua interpretação pode se socorrer da análise empírica e até das
informações de outras Ciências, para definir o que é uma mina ou uma floresta, para ficar com
os exemplos já mencionados. Nada obstante, deve-se observar que: (i) nem sempre é
adequado compreender certos termos em seu sentido técnico 494; (ii) dentro e fora de qualquer
Ciência, é possível haver – e frequentemente há – discordância quanto à demarcação das
fronteiras de um conceito; e (iii) às vezes, os fins do direito fazem com que empregue
determinados conceitos técnicos em outros sentidos que não aqueles utilizados em sua
Ciência de origem – são, assim, conceitos compartilhados: utilizados em mais de uma esfera
de conhecimento, coincidem ao designar certos objetos, mas podem ter definições e sentidos
diversos495. Uma vez incluídos no discurso do Direito, esses conceitos se tornam jurídicos e
podem exigir, por isso, que lhes seja atribuído um sentido específico no mundo do Direito 496.

494
Nem sempre o legislador real é especialista no assunto abordado ou se vale de experts para redigir os diplomas legais.
Além disso, como a lei é feita para ser cumprida – inclusive por pessoas sem formação específica no tema disciplinado –, é
possível que a melhor interpretação de um dispositivo legal seja aquela que o tome em sentido comum, não-técnico.
Examinando essa dificuldade no campo da interpretação constitucional, v. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e
aplicação da Constituição, cit., pp. 128-129.
495
Sobre os conceitos compartilhados, v. POSCHER, Ralf. The hand of Midas: When concepts turn legal, or deflating the
Hart-Dworkin debate. In: HAGE, Jaap C.; PFORDTEN, Dietmar von der (Eds.). Concepts in Law. Dordrecht: Springer,
2009. p. 103: “Por meio de concepções desenvolvidas, os conceitos funcionam como estoques de conhecimento e o direito
geralmente tenta desenvolver suas concepções de uma forma que seja razoavelmente responsiva ao conhecimento refletido
nas concepções da vida cotidiana e das disciplinas especializadas. Ao levá-las em conta, ele tentará manter-se sincronizado,
por exemplo, com as ciências. Procurará não desenvolver uma concepção de ser humano que contradiga o conhecimento
médico ou biológico consolidado. A razão para essa responsividade do direito a outras concepções não tem natureza apenas
informativa, mas também funcional: para funcionar bem, o direito não pode estar inteiramente fora de compasso com o
162

Sem prejuízo disso, vale reiterar que toda palavra dispõe de um núcleo mínimo de
sentido, sem o qual não seria capaz de comunicar qualquer ideia. Esse núcleo de sentido
determina zonas de certeza positiva e negativa quanto ao que certamente é referido e ao que
seguramente não é referido pelo termo utilizado. Tome-se como exemplo o vocábulo floresta.
Existem alguns objetos que são claramente abarcados por ele (a Floresta Amazônica); alguns
que são claramente excluídos pelo termo (um vaso de planta); e outros ainda sobre os quais
pode remanescer alguma dúvida (a mata nativa em uma área de poucos hectares). Tendo em
vista o parâmetro geral de interpretação adotado acima, deve-se aplicar, em princípio, o
sentido mais amplo possível dos termos empregados. Assim, e.g., quando se fala em água,
devem-se reputar incluídos o vapor e o gelo, mas excluídos os livros, as pessoas e os cavalos.

2.2.7.3.5 Organização de entidades e órgãos estatais ou constituição e desconstituição de


situações jurídicas específicas

A função mais comumemente associada às leis é a de regular determinadas questões


de forma geral e abstrata. Como regra, isso se faz através de leis de arbritragem, destinadas a
compor conflitos de interesses e limitar a conduta humana, ou de leis de impulsão, voltadas à
regulação da economia e à definição de metas e programas a serem cumpridos 497. Em ambos
os casos, o que se tem são atos normativos – i.e., gerais e abstratos –, veiculados pelo
instrumento formal lei.

Mas nem sempre isso acontece. Há situações em que a Constituição exige a edição de
uma lei (ato formal) sem que esteja em questão a disciplina abstrata de alguma matéria. Esses
são atos não-normativos que, por serem aprovados nos termos do devido processo legislativo,

conhecimento na sociedade que se espera que governe. O direito pode sempre modificar concepções científicas, mesmo
quando são consolidadas; ele pode até aderir a concepções que foram superadas pelo conhecimento científico em algumas
situações. As exigências funcionais do direito afetam as condições empíricas da sua eficácia, não sua validade normativa”
(tradução livre).
496
Ibid., pp. 102-104. O autor cita um caso interessante (Maurice v. Judd), julgado no Estado de Nova York no início do
século XIX. Após algumas denúncias quanto à qualidade do óleo de peixe comercializado, o Legislativo estadual aprovou
uma lei que determinava a fiscalização dos barris de óleo de peixe. Valendo-se do conhecimento científico já disponível à
época, o Sr. Judd se opôs à inspeção dos seus barris, que continham óleo de baleia, argumentando que não se tratava de um
peixe, mas de um mamífero. Ouvidos diversos especialistas, o júri decidiu que, apesar da classificação científica, para os fins
do direito, a baleia permanecia sendo um peixe.
497
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 258 e ss.
163

têm a estatura de lei. Esse é o caso das leis que José Afonso da Silva, com inspiração em
Duguit, denomina construtivas, que criam e organizam entidades e órgãos públicos, definem-
lhes as competências e fixam-lhes as atribuições – é até possível que elas gerem direitos
subjetivos498, mas esse é seguramente um efeito indireto; seu objeto imediato é apenas a
constituição e a organização dos órgãos e entidades499. Nesses casos, a exigência de uma lei se
justifica pelo princípio da legalidade (CRFB, art. 37, caput): é o que ocorre com a criação de
órgãos públicos e autarquias e com a autorização para constituição de pessoas jurídicas de
direito privado no âmbito da Administração Pública (CRFB, arts. 37, XIX e XX; 48, XI). A
especial importância de um ato concreto também pode justificar sua veiculação por lei – é o
caso, e.g., das leis que criam Municípios (CRFB, art. 18, § 4º).

Ao lado das leis construtivas, existem outras que manifestam decisões igualmente ou
até mais concretas – típicas de atos administrativos – ou mesmo individuais. Nessas situações,
a opção pela lei pode ser meramente simbólica 500; seja como for, terá sempre uma repercussão
jurídica relevante, tendo em vista a preeminência da lei no direito brasileiro: nem sempre se
exige que uma lei veicule certa decisão, mas, uma vez que ela o faça, restam revogados todos
os atos de hierarquia igual ou inferior que disponham em sentido diverso, sendo nulos os atos
infralegais que, depois, ignorem ou pretendam desfazer o que fora ordenado pelo legislador.
São exemplos de leis concretas aquelas que concedem indenizações e pensões especiais às
pessoas que determinam501, nomeiam e autorizam a alienação de bens públicos502, concedem
títulos e honrarias503 ou alteram o calendário de comemorações oficiais 504.

498
SILVA, José Afonso da. Processo constitucional de formação das leis. 2. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 28.
499
Por exemplo: uma lei que atribua aos auditores da Receita Federal a competência exclusiva para lançar o imposto de renda
torna nulo o lançamento efetuado por outros agentes públicos, autorizando o indivíduo lesado a requerer – administrativa ou
judicialmente – a declaração de nulidade do ato praticado por por autoridade incompetente.
500
Um bom exemplo disso parece ser a Lei Federal nº 7.385/85, que “cancela penas impostas ao ex-Presidente João Goulart,
determina a devolução das condecorações nacionais que lhe foram retiradas, bem como a sua reinclusão nos quadros das
respectivas ordens dos quais tenha sido excluído”.
501
V., e.g., Lei Federal nº 11.753/2008, art. 1º: “É concedido, a título de indenização decorrente de responsabilidade civil da
União, pensão especial mensal, no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), a Maria Aparecida da Silva, viúva, mãe de Roberto
Vicente da Silva, morto nas dependências do 1º Batalhão de Infantaria Blindada, em Barra Mansa, Estado do Rio de Janeiro,
em 25 de janeiro de 1972”; e Lei Federal nº 9.425/96, art. 1º: “É concedida pensão vitalícia, a título de indenização especia l,
às vítimas do acidente com a substância radioativa CÉSIO 137, ocorrido em Goiânia, Estado de Goiás”.
502
V., e.g., Lei Federal nº 12.332/2010, que “denomina Viaduto José Mendonça de Lima o viaduto da BR-153, Km 501,2, no
Município de Goiânia, Estado de Goiás”; Lei Federal nº 11.996/2009, art. 1º: “Fica o Instituto Nacional de Metrologia,
Normalização e Qualidade Industrial - INMETRO autorizado a alienar o imóvel situado na Av. Rui Barbosa, no 246, Centro,
Linhares, Espírito Santo, sendo o terreno em forma retangular, totalizando 348m², com área construída de 97,80m² e demais
características constantes da matrícula no 0031145 do Cartório Armando Quitiba - 3o Ofício, em Linhares, Estado do
Espírito Santo, de acordo com os procedimentos previstos na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993”.
503
V., e.g., Lei Federal nº 12.326/2010, que “inscreve o nome de Getúlio Dornelles Vargas no Livro dos Heróis da Pátria”; e
Lei Federal nº 12.394/2011, que “confere ao Município de São Leopoldo, no Estado do Rio Grande do Sul, o título de Berço
da Colonização Alemã no Brasil”.
164

Para os fins do presente estudo, não é necessário aprofundar o exame de cada uma
dessas hipóteses. Basta observar que a amplitude dessas competências variará conforme o
caso. Em algumas situações, seus limites restam claros a partir do próprio dispositivo
constitucional. Assim, e.g., as leis complementares que disponham sobre a “a organização, as
atribuições e o estatuto de cada Ministério Público” (CRFB, art. 128, § 5º) devem criar os
órgãos do Parquet, definir suas competências e a forma de sua atuação, mas não podem
alterar a estrutura, por exemplo, do Poder Legislativo. Da mesma forma, a lei que organizar o
Ministério Público da União não pode dispor sobre o Ministério Público dos Estados. Tudo
isso, como se percebe, salta aos olhos com a simples leitura da disposição normativa
pertinente.

Ocorre, porém, que há casos em que a Constituição não estabelece qualquer limitação
material explícita ao exercício da competência. O art. 37, XIX, da Carta, por exemplo, se
dirige indistintamente a todos os entes federativos ao exigir lei para criar autarquias – nada se
diz quanto às entidades que podem criadas por cada ente político. Ainda assim, contudo, não
se extrai disso uma liberdade absoluta para a instituição de quaisquer autarquias pelos entes
federativos. Com efeito, a criação de órgãos e entidades, assim como a concessão de pensões
e outros benefícios individuais, nada mais é que um instrumento de que se vale o Poder
Público para atingir seus fins – i.e., para se desincumbir de outras competências que lhe
caibam. Por essa razão, é plenamente possível controlar a constitucionalidade dessas leis, do
ponto de vista federativo, tendo em conta as competências-fim a que se relacionam e os
interesses que pretendem satisfazer 505: a constituição de empresa pública para realizar a
atividade de limpeza das vias públicas urbanas é lícita ao Município, na medida em se trata de
um serviço público de sua competência; da mesma forma, a autorização legislativa para a
alienação de bem público federal é algo que cabe à União, uma vez que lhe compete a gestão
do seu próprio patrimônio.

504
V., e.g., Lei Federal nº 12.390/2011, que “institui o dia 27 de junho como o Dia Nacional do Quadrilheiro Junino, a ser
comemorado em âmbito nacional”.
505
Nesse sentido, v. STF, DJ 30 abr. 1992, RE 120.932/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence: “3. O dado diferencial da
autarquia é a personalidade de direito público (...), de que a podem dotar não só a União, mas também as demais entidades
políticas do Estado Federal, como técnicas de realização de sua função administrativa, em setor específico subtraído à
Administração direta. 4. Por isso mesmo, a validade da criação de uma autarquia pressupõe que a sua destinação institucional
se compreenda toda na função administrativa da entidade matriz”.
165

O ponto, como se vê, é bem simples. Antes de concluí-lo, porém, vale observar que,
nos termos do parâmetro geral de interpretação exposto acima, o intérprete não deve adotar
uma orientação restritiva ou limitada das competências-fim ou dos interesses que o ente
federativo busca atender com a edição de uma lei de efeitos concretos. Nesse sentido,
considera-se justificada, em princípio, qualquer tentativa da entidade política no sentido de
atingir um interesse legítimo seu, primário ou secundário, direto ou indireto, mais ou menos
relevante. Assim é que não se haveria de falar em inconstitucionalidade, por vício de
competência, na lei estadual que criasse uma sociedade empresária para prestar o serviço
público de energia elétrica no Estado, desde que submetida à regulação da União (CRFB, art.
22, IV). Afinal, se (i) é possível até que particulares prestem o serviço, mediante arranjos
contratuais com o ente central ou autorização por ele fornecida (CRFB, art. 21, XII); e (ii) é
perfeitamente legítimo a um Estado buscar a universalização e a melhoria da prestação do
serviço de distribuição de energia elétrica no seu território, a fim de elevar o nível de vida da
população, atrair indústrias, comércio etc.; não haveria qualquer motivo para impedir a lei
estadual de criar a mencionada empresa. Da mesma forma, seria possível que um Município
constituísse um banco, a fim de financiar seus próprios projetos ou mesmo aumentar a receita
patrimonial decorrente de dividendos e participações acionárias.

2.2.7.4 Notas sobre a delegação legislativa do art. 22, parágrafo único

Em inovação digna de nota, mas de pouco prestígio real, o legislador constituinte de


1988 autorizou expressamente a União a delegar aos Estados-membros o poder de legislar
sobre matérias de competência privativa federal (art. 22, parágrafo único). Naturalmente, e
tendo em vista o disposto no art. 32, § 1º, da Constituição, o mencionado parágrafo único
deve ser lido como incluindo, ao lado dos Estados, também o Distrito Federal. O grande
desinteresse da União Federal em ceder competências legislativas parece ser o maior
responsável pela relativa desimportância da delegação prevista no art. 22, parágrafo único 506.

506
Até o presente momento, a delegação prevista só se concretizou uma vez, com a Lei Complementar nº 103/2000, que
autoriza os Estados e o Distrito Federal a “a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que
trata o inciso V do art. 7º da Constituição Federal para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal,
convenção ou acordo coletivo de trabalho” (art. 1º).
166

Seja como for, e a partir de uma leitura sistemática do texto constitucional, podem-se
extrair três requisitos a serem observados quando do exercício da delegação legislativa. São
eles:
(i) Veiculação por lei complementar, devendo ser aprovada, portanto, pela maioria
absoluta dos membros do Congresso Nacional (CRFB, art. 69);
(ii) A delegação não pode ser genérica ou abranger integralmente uma regra de
competência da União – nos termos explícitos do art. 22, parágrafo único,
apenas “questões específicas das matérias relacionadas” no mencionado
dispositivo podem ser objeto de delegação 507; e
(iii) A delegação deve ser geral – i.e., abranger igualmente todos os Estados e o
Distrito Federal –, sem distinções, favorecimentos ou preferências (CRFB, art.
19, III)508-509.

Quanto ao ponto, os principais problemas que podem surgir dizem respeito à


convivência entre: (i) as leis estaduais editadas com fundamento na competência delegada
pela União e a lei complementar que efetua a delegação; e (ii) uma eventual lei ordinária
federal que regule matéria delegada aos Estados-membros e ao Distrito Federal.

Ao examinar a primeira situação, o que se deve notar é que a lei estadual, nesses
casos, não exerce competência originária – extraída diretamente da Constituição Federal –,
507
Nessa linha, v. SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição, cit., p. 276; MENDES, Gilmar Ferreira;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 851. Defendendo
orientação ainda mais restritiva, v. HORTA, Raul Machado. Repartição de competências na Constituição Federal de 1988,
cit., pp. 415-416: “A transferência da competência de legislar da União para os Estados será submetida, por força da
exigência de ‘questões específicas’, à especificação do conteúdo da legislação transferida e à estipulação dos termos de seu
exercício, aplicando-se à transferência de competência legislativa interestatal as regras que condicionam a delegação
legislativa do Congresso ao Presidente da República (art. 68, § 2º), considerando a natureza limitada e controlada de uma e
outra forma de transferência de competência legislativa”. De forma semelhante, admitindo até que o Congresso exija sua
prévia aprovação dos projetos de lei estaduais, na forma do art. 68, § 3º, v. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves.
Comentários à Constituição brasileira de 1988. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 184; e ALMEIDA, Fernanda Dias
Menezes de. Op. cit., pp. 92-93. Data maxima venia, não parece correto transpor as regras da delegação legislativa ao
Presidente da República ao campo da delegação entre os entes federativos. Isso porque o caráter excepcional da delegação ao
Executivo – que justifica todas as cautelas do art. 68 – decorre dos princípios democrático e da separação de poderes, que são
avessos à substituição da deliberação parlamentar por ato unilateral do Chefe do Executivo. Esse problema, no entanto, não
se coloca no âmbito das delegações previstas no art. 22, parágrafo único, na medida em que, aqui, o devido processo
legislativo continua situado principalmente no âmbito do Poder Legislativo, com a sanção do Executivo – i.e., os debates
parlamentares não são substituídos pela decisão de qualquer outra autoridade, mas apenas deslocados geograficamente da
União para os Estados e o Distrito Federal.
508
CRFB, art. 19: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - criar distinções entre
brasileiros ou preferências entre si”.
509
No sentido do texto, v. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. União, estado e município na nova Constituição: Enfoque
jurídico-formal. In: A NOVA CONSTITUIÇÃO PAULISTA: Perspectivas. São Paulo: Fundação Faria Lima; FUNDAP,
1989. p. 71; ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Op. cit., pp. 93-94; MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 278. Em
sentido contrário, v. HORTA, Raul Machado. Repartição de competências na Constituição Federal de 1988, cit., p. 416;
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários.., cit., p. 184.
167

mas sim uma verdadeira competência delegada. Vale dizer: seu fundamento de validade não é
a Carta, mas a lei complementar federal que autorizou a sua edição. É claro que a lei estadual
será inconstitucional se editada com fundamento em competência privativa da União, sem lei
complementar que permitisse ao Estado fazê-lo. Existindo, todavia, a lei complementar
federal, seu descumprimento pela lei estadual – que, e.g., ultrapassar os limites da delegação –
será nada mais que uma ilegalidade. Como se vê, a situação aqui é muito semelhante à dos
regulamentos executivos, na medida em que a inconstitucionalidade formal de que se poderia
cogitar – violação ao art. 22, parágrafo único, ou ao princípio da legalidade – seria meramente
reflexa, caso existente.

Até a edição da EC nº 45/2004, o ponto tinha uma acentuada relevância, pois a


definição da natureza do vício (inconstitucionalidade ou ilegalidade) é que determinaria se a
matéria era passível de exame em sede de recurso extraordinário ou especial510. Com a
revogação parcial do art. 105, III, b, da Constituição e a inclusão do art. 102, III, d, a
apreciação de ambas as situações foi centralizada no recurso extraordinário, de competência
do Supremo Tribunal Federal511. Mas a importância relativa do tema permanece, no entanto,
quanto ao controle de constitucionalidade por via principal, tendo em vista a jurisprudência
pacífica do STF, que não admite ações diretas de inconstitucionalidade ou ações declaratórias
de constitucionalidade que discutam ofensas indiretas à Constituição 512. Nada obstante, e
justamente por isso, é possível cogitar de um espaço, aqui, para as arguições de
descumprimento de preceito fundamental513.

510
Nesse sentido, confira-se o registro do STF, DJ 4 ago. 1989, RE 117.809 QO/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence: “Nem
sempre a discussão de validade de lei ou ato de governo local em face de lei federal se resolve numa questão constitucional
de invasão de competência, podendo reduzir-se a interpretação da lei federal e da lei ou ato local para saber de sua recíproca
compatibilidade. Se, entre uma lei federal e uma lei estadual ou municipal, a decisão optar pela aplicação da última por
entender que a norma central regulou matéria de competência local, e evidente que a terá considerado inconstitucional, o que
basta à admissão do recurso extraordinário pela letra b do art. 102, III, da Constituição. Ao recurso especial (art. 105, III, b),
coerentemente com a sua destinação, tocara a outra hipótese, a do cotejo entre lei federal e lei local, sem que se questione a
validade da primeira, mas apenas a compatibilidade material com ela, a lei federal, de norma abstrata ou do ato concreto
estadual ou municipal”.
511
Na redação original, a Constituição determinava caber ao STJ apreciar recursos especiais quando a decisão recorrida
tivesse julgado válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal. A EC nº 45/2004 transferiu, do STJ para o
STF, a competência para examinar as hipóteses em que a validade da lei local é contestada em face da lei federal. A razão
para tanto é simples: em qualquer dos dois casos – inconstitucionalidade da lei local/federal por usurpação de competência ou
incompatibilidade entre leis local e a federal –, há um conflito federativo, justificando a atuação do Supremo Tribunal
Federal.
512
Nesse sentido, v., por todos, STF, DJ 23 jun. 2006, ADI 3.376/RJ, Rel. Min. Eros Grau: “AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÃO N. 08/2004 EDITADA PELO CORREGEDOR-GERAL DA JUSTIÇA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ILEGALIDADE. NÃO-CABIMENTO DA AÇÃO DIRETA. Não é cabível a ação direta
quando o ato normativo atacado encontra fundamento em texto infraconstitucional”.
513
V. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade..., cit. p. 290.
168

Feitas essas observações, pode-se passar ao segundo problema a ser examinado: o


conflito da lei complementar federal com lei ordinária federal que discipline a matéria
delegada aos Estados. Do ponto de vista temporal, duas situações podem ocorrer:
(i) A lei ordinária é anterior à lei complementar: como a delegação veicula
uma autorização – não uma ordem –, os Estados e o Distrito Federal têm
discricionariedade para decidir se farão ou não uso da competência que a
União lhes atribuiu. Por essa razão, salvo disposição diversa na própria lei
complementar, a lei ordinária permanece vigente e eficaz nos territórios de
todos os entes periféricos que ainda não houverem exercido sua competência
delegada ou que, o tendo feito, posteriormente revogaram as leis próprias
editadas sobre o ponto514. Isto é: não se presume que a lei complementar terá
revogado a lei ordinária federal, que permanece aplicável, em princípio, nos
casos de lacuna do direito estadual pertinente515.
(ii) A lei ordinária é posterior à lei complementar: a delegação prevista no art.
22, parágrafo único, não corresponde a uma abdicação da competência
legislativa pela União, que sempre poderá retomar a atribuição delegada aos
Estados e ao Distrito Federal516. De todo modo, e independentemente do debate
acerca da relação entre as leis complementares e as leis ordinárias, é
incontroverso que as primeiras, nas matérias que lhes são reservadas, não
podem ser revogadas pelas segundas – i.e., aquilo que se exige seja feito por lei
complementar não pode ser desfeito por lei ordinária, sob pena de
inconstitucionalidade517. Dessa forma, para que a União retome sua
competência, é necessário que revogue a lei complementar de delegação antes
de voltar a disciplinar, por lei ordinária, a matéria anteriormente delegada.

514
Naturalmente, podem ser relevantes, nesse contexto, eventuais alegações relacionadas à segurança jurídica em geral
(CRFB, arts. 1º, caput; e 5º, caput) e à proteção do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito, em especial
(CRFB, art. 5º, XXXVI).
515
O STF já destacou ser admissível que a legislação estadual remeta à lei federal em caso de lacuna quanto aos “princípios”
de interpretação, aplicação e integração do direito estadual (STF, DJ 29 abr. 2005, ADI 246/RJ, Rel. Min. Eros Grau – no
caso, afirmou-se a validade de dispositivo da Constituição do Estado do Rio de Janeiro (art. 368) que determina: “Na
aplicação, integração e interpretação das leis, decretos e outros atos normativos estaduais, ressalvada a existência de norma
estadual específica, observar-se-ão os princípios vigentes quanto às da Constituição e das leis federais”).
516
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 851.
517
V. STF, DJ 5 dez. 2003, ADI 2.223 MC/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa: “2. A regulamentação do sistema financeiro
nacional, no que concerne à autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e
capitalização, bem como do órgão fiscalizador, é matéria reservada à lei complementar. 3. As funções regulatórias e de
fiscalização conferidas à IRB – Brasil Resseguros S/A pelo Decreto-lei 73/66, recebido pela Constituição de 1988, não
podem ser alteradas por lei ordinária. (...) Liminar referendada pelo Pleno para suspender, até o julgamento final desta ação, a
eficácia dos artigos 1º e 2º; parágrafo único do artigo 3º; artigos 4º ao 10; e artigo 12, da Lei 9932, de 20 de dezembro de
1999, do Distrito Federal”.
169

Caso não o faça, a edição da lei ordinária seria pura e simplesmente inválida,
por invasão do campo material reservado às leis complementares518. Para
preservar sua constitucionalidade, porém, é possível afirmar que a nova
legislação ordinária permanece em estado de latência, aplicando-se
subsidiariamente ao direito estadual, nos termos do item (i) acima.

Em razão da relativa desimportância prática das competências legislativas delegadas


na federação brasileira, eram apenas essas as considerações que se pretendia fazer acerca
delas. Pode-se passar, então, ao exame das competências legislativas concorrentes.

2.2.7.5 Interpretação das competências concorrentes

Como visto acima, a concorrência legislativa implica que duas ou mais esferas
federativas podem legislar sobre uma mesma matéria. Mas isso não significa necessariamente
que todos os entes envolvidos tenham o poder de disciplinar como quiserem os temas sujeitos
a sua competência concorrente. Embora assim se passe com as chamadas competências
concorrentes cumulativas, não é esse o caso das competências concorrentes não-cumulativas,
já que, ao prevê-las, a Constituição Federal já estabelece certos limites à atuação de um ou
alguns dos entes federativos em tese competentes (v. supra).

Ao instituírem um “condomínio legislativo” sobre determinadas matérias, as


competências concorrentes colocam, para a doutrina e para a jurisprudência, uma série de
questões importantes e graves problemas, sobre os quais ainda não se vê uniformidade de
soluções. O presente item pretende examinar as principais controvérsias existentes a respeito
do tema, tendo sempre em mente o sistema geral de competências federativas. Confira-se.

518
Um exemplo interessante desse tipo de conflito – embora não situado especificamente no plano da delegação prevista no
art. 22, parágrafo único – foi construído por MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 596: “O art. 79, parágrafo único, da
Constituição Federal determina que lei complementar poderá disciplinar funções ao Vice-Presidente da República. Digamos
que, editada a referida lei complementar, uma das funções, com base no art. 90, I, da Carta, seja ‘coordenar as reuniões do
Conselho da República’. Posteriormente, poderia o Congresso Nacional, com fundamento no § 2º do referido art. 90,
regulamentar a organização e o funcionamento do Conselho da República e determinar que a função de ‘coordenação das
reuniões’ ficasse a cargo do Ministro da Justiça. Teríamos, então, uma mesma submatéria – coordenação das reuniões do
Conselho da República – fazendo parte de regulamentações da lei complementar e da lei ordinária.
Nestes casos, não há como admitir-se que uma lei ordinária, aprovada por maioria simples, possa revogar a
disciplina da lei complementar, aprovada por maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal”.
170

2.2.7.5.1 Observações gerais

O federalismo brasileiro foi um tema especialmente discutido à época da Constituinte


de 1987-88. Extremamente centralizador, o modelo da Carta de 1967/69 foi bastante criticado
pela doutrina e por diversos setores da sociedade civil 519. Nesse sentido, é bastante
compreensível que a acanhada descentralização política promovida pela Constituição de 1988
tenha sido recebida pelos autores com desconfiança e desapontamento. Três temas parecem
ter sido exceções a essa ingrata surpresa. O primeiro deles foi o federalismo fiscal,
efetivamente fortalecido com a ampliação da capacidade financeira autônoma dos entes
periféricos. Destacam-se, aqui, as transferências constitucionais obrigatórias (CRFB, art. 157
e ss.) e a constitucionalização da compensação/participação financeira pela exploração de
recursos hídricos para geração de energia elétrica; e de petróleo, gás natural e outros recursos
minerais (CRFB, art. 20, § 1º). Por sua vez, a segunda exceção foi a elevação do status
constitucional dos Municípios e do Distrito Federal. Tradicionalmente relegados à tutela
estadual ou federal, tanto os primeiros quanto o segundo ganharam em 1988 a prerrogativa de
auto-organização e passaram a eleger diretamente os seus mandatários políticos 520.

Mas, por ora, importa ter em conta a terceira exceção, consistente na ampliação das
hipóteses de competência legislativa concorrente e na alteração do seu regime jurídico. Com
efeito, sob a Carta de 1969 a competência concorrente era palco de uma primazia quase
absoluta por parte da União Federal. Ressalvadas algumas hipóteses, expressamente
delimitadas no texto, limitavam-se os Estados-membros a legislar “supletivamente”,
respeitada sempre a lei federal. Ou seja: como regra geral, a União tinha discricionariedade
para definir até onde avançaria e se aprofundaria na disciplina dessas matérias, cabendo aos

519
Para uma dura crítica, não só ao modelo federativo, mas ao regime militar em seu conjunto, v. BARROSO, Luís Roberto.
Direito constitucional brasileiro, cit.
520
No sistema da Constituição de 1969, o Governador do Distrito Federal era nomeado pelo Presidente da República,
cabendo ao Senado Federal “discutir e votar projetos de lei sobre matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e
pessoal da administração do Distrito Federal” (art. 17, §§ 1º e 2º). Quanto aos Municípios, embora previsse a eleição direta
dos Prefeitos, a Carta determinava sua nomeação pelo Governador do Estado, com prévia aprovação da Assembleia
Legislativa, nos casos em que o Município fosse capital do Estado ou considerado “estância hidromineral” por lei estadual.
Além disso, a União podia declarar certos Municípios como “de interesse da segurança nacional”, passando os Prefeitos a
serem nomeados pelo Governador, com aprovação prévia pelo Presidente da República (art. 15, I e § 1º). O parágrafo
mencionado foi revogado pela EC nº 25/85.
171

Estados apenas o preenchimento de claros ou lacunas intencionais. Em caso de conflito entre


a lei federal e a estadual, prevalecia a primeira e ponto final 521.

Já a Carta de 1988 ampliou as hipóteses de condomínio legislativo e substituiu o


modelo parcialmente cumulativo de concorrência pelo não-cumulativo, estabelecendo balizas
para o regramento das matérias ali enunciadas. Além disso, incluiu expressamente o Distrito
Federal, ao lado dos Estados-membros e da União, acentuando ainda mais a nova autonomia
concedida àquele ente sui generis. Embora algumas matérias tenham sido excluídas da
concorrência legislativa entre os Estados, o Distrito Federal e a União 522, foram incluídas
outras de extrema relevância, tais como: direito econômico e urbanístico; florestas, caça,
pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do
meio ambiente e controle da poluição; proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico,
turístico e paisagístico; responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e
direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; cultura; criação,
funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; procedimentos em matéria
processual; assistência jurídica e Defensoria Pública; proteção e integração social das pessoas
portadoras de deficiência; proteção à infância e à juventude; organização, garantias, direitos e
deveres das polícias civis 523.

Interessa ao presente estudo examinar a dinâmica do exercício do poder normativo


pelos diversos entes federativos no âmbito do condomínio legislativo. O tema não é simples.
Muito ao revés, ele vem sendo debatido pela doutrina desde 1988, sem qualquer sinal de que
um acordo esteja próximo. O pivô das discussões parece ser a tormentosa noção de normas
gerais, mencionada no art. 24, § 1º, da Carta, e sua relação com a competência suplementar

521
Nos termos do art. 8º, parágrafo único, da Constituição de 1969, “a competência da União não exclui a dos Estados para
legislar supletivamente sôbre as matérias das alíneas c, d, e, n, q, e v do item XVII, respeitada a lei federal”. Essas alíneas,
encontradas no inciso dedicado à competência legislativa da União, diziam respeito a: (i) normas gerais sobre orçamento,
despesa e gestão patrimonial e financeira de natureza pública; taxa judiciária, custas e emolumentos remuneratórios dos
serviços forenses, de registro públicos e notariais; de direito financeiro; de seguro e previdência social; de defesa e prote ção
da saúde; de regime penitenciário; (ii) produção e consumo; (iii) registros públicos, juntas comerciais e tabelionatos; (iv)
tráfego e trânsito nas vias terrestres; (v) diretrizes e bases da educação nacional; normas gerais sôbre desportos; e (vi)
organização, efetivos, instrução, justiça e garantias das polícias militares e condições gerais de sua convocação, inclusive
mobilização.
522
Registros públicos, seguro e trânsito – previstos no art. 8º, XVII, c, e e n, da Constituição de 1969 – não constam entre as
competências concorrentes previstas na Carta de 1988.
523
O tema não se encontrava expressamente incluído entre as hipóteses de competência federal no regime anterior, de modo
que parece adequado afirmar que se tratava de competência residual, atribuída privativamente aos Estados-membros (CF/69,
art. 13, § 1º). Dessa forma, sua inclusão entre as competências concorrentes, em vez de implicar descentralização, moveu-se
no sentido oposto, a fim de permitir um regramento minimamente uniforme – sujeito, porém, à exigência de generalidade
(art. 24, § 1º) – a ser estabelecido pela União Federal.
172

dos Estados-membros e do Distrito Federal (art. 24, §§ 2º e 3º). A essa questão se dedicarão
os itens que se seguem. Mas há dois pontos específicos que podem ser abordados de imediato.

O primeiro deles diz respeito à aplicação, ou não, aos Municípios, das normas
relativas às competências concorrentes, já que eles não foram incluídos textualmente no caput
do art. 24. A doutrina admite a possibilidade de atuação municipal nesse campo 524 –
principalmente em razão do que dispõe o art. 30, II, da Constituição, segundo o qual compete
aos Municípios “suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”. Anota-se,
porém, que essa suplementação não alcança quaisquer matérias – como o direito penal, por
exemplo –, mas apenas aquelas em que haja interesse local, como a disciplina de questões
sujeitas à competência material, privativa ou comum, dos Municípios. Sem prejuízo disso,
aplicam-se aqui, por analogia, os parágrafos do art. 24525. Devem-se distinguir, então, três
hipóteses:

1. A questão envolve predominantemente o interesse local – caso em que haverá


competência privativa municipal, nos termos do art. 30, I, da CRFB.
2. A questão envolve um interesse local e se inclui entre as matérias de competência
concorrente – caso em que o Município terá competência suplementar (CRFB, art.
30, II), mas terá de respeitar as normas gerais, editadas pela União, e qualquer norma,
complementar ou supletiva, editada pelos Estados-membros526.
3. A questão envolve um interesse local, mas não se inclui entre as matérias de
competência concorrente – caso em que o Município terá competência suplementar
(CRFB, art. 30, II), mas terá de respeitar as normas, de qualquer índole, editada pela
União ou pelos Estados, no exercício de suas competências privativas.

524
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 478; ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Op.
cit., pp. 138-139. Na jurisprudência, há, ao menos, uma manifestação em contrário: STF, DJ 29 maio 2009, RE 590.015
AgR/RJ, Rel. Min. Eros Grau.
525
ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes. Op. cit., pp. 138-141. Contra, v. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio;
MARANHÃO, Juliano Souza de Albuquerque. O acesso a rodovias e a competência dos entes federados: federalismo
solidário e articulação do Sistema Viário Nacional, Revista de Direito Administrativo, São Paulo, v. 244, p. 26, jan./abr.
2007, para quem não seria possível que o Município editasse legislação supletiva. A afirmação, contudo, se sustenta em uma
análise exclusivamente gramatical do texto da Constituição e parece esquecer que mesmo os Municípios podem precisar
suprir a ausência de lei federal ou estadual em matéria do seu interesse, como na educação, na saúde e em matéria
urbanística.
526
V. SUNDFELD, Carlos Ari. Sistema constitucional de competências. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, v.
1, p. 277, 1993. Em sentido diverso, v. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; MARANHÃO, Juliano Souza de Albuquerque.
Op. cit., p. 26, jan./abr. 2007, que não admitem a inovação pelo Município, mas apenas a complementação do direito federal
ou municipal, e ainda assim quando houver peculiar interesse local na matéria. Ocorre, porém, que, havendo peculiar
interesse local, a questão ultrapassa o âmbito da suplementação (art. 30, II) para alcançar a competência privativa municipal
(art. 30, I).
173

Já o segundo ponto se relaciona à enunciação de competências de caráter


principiológico ou de normas gerais entre as competências privativas da União, no art. 22.
Algumas delas têm correspondentes entre as competências concorrentes, como ocorre com as
diretrizes e bases da educação nacional (art. 22, XXIV), que encontra paralelo no art. 24, IX,
que estabelece o condomínio legislativo em matéria de educação e ensino. Já outras não têm
correspondentes – é o caso das normas gerais de organização, efetivos, material bélico,
garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares
(art. 22, XXI). Em qualquer dessas hipóteses, aponta José Afonso da Silva – com acerto – que
é cabível a suplementação legislativa por parte dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, aplicando-se também os parágrafos do art. 24527.

Além do art. 24 e de alguns incisos do art. 22, outras hipóteses de competência


concorrente foram previstas em dispositivos esparsos pela Constituição. É o caso da
organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal
e dos Territórios (art. 61, § 1º, II, d) e da fixação de emolumentos relativos aos atos
praticados pelos serviços notariais e de registro (art. 236, § 2º). Aqui também, e com ainda
maior razão, incide o regramento próprio das competências concorrentes, estabelecido no art.
24.

Discutidos esses dois pontos, pode-se passar ao tema central deste item: os limites
impostos às competências da União, dos Estados e do Distrito Federal em matéria de
condomínio legislativo.

527
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 477; MARTINS, Ives Gandra. Comentário ao art.
22. In: BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1992.
vol. 3. t. 1. p. 243. Em sentido contrário, Andreas J. Krell sustenta que a inclusão dessas matérias no art. 22 deve ser
interpretada como a concessão de um “espaço maior de decisão” à União Federal, permitindo uma “normatização mais
densa” dessas questões. Além disso, segundo o autor, a suplementação por parte dos Estados adviria, não do art. 24, mas da
competência estadual remanescente (art. 25, § 1º). V. KRELL, Andreas J. Leis de normas gerais, regulamentação do Poder
Executivo e cooperação intergovernamental em tempos de reforma federativa. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 36. A
construção é engenhosa, mas parece pouco operacional. É possível – ainda que difícil – identificar o que é e o que não é
norma geral, como exigem os parágrafos do art. 24 (v. infra), mas reconhecer algo que seja mais ou menos uma norma geral
talvez seja inviável até mesmo do ponto de vista teórico. Ademais, quando a Constituição fala em norma geral – qualquer
que seja o dispositivo em que isso ocorra – é de se presumir que queira dizer a mesma coisa. O mesmo se aplica a termos
como diretrizes, diretamente associados às normas gerais. Por fim, dizer que a competência estadual é fundada no art. 25, §
1º, só parece ter como consequência prática a seguinte: em vez de suspender a eficácia da legislação estadual que a contrarie
(art. 24, § 4º), a lei federal de normas gerais simplesmente revogaria o diploma estadual. Essa é uma solução totalmente
inadequada, já que favoreceria a criação de vácuos legislativos – revogada a lei federal, não se restauraria a legislação
estadual (LICC, art. 2º, § 3º).
174

2.2.7.5.2 Os limites impostos à competência da União

Como já mencionado, a Constituição de 1988 optou pelo modelo não-cumulativo de


competências concorrentes. Isso quer dizer simplesmente que não é livre a disciplina das
matérias sujeitas ao condomínio legislativo, havendo certos limites a serem respeitados pelos
entes políticos. Nesse sentido, a Carta determina que “no âmbito da legislação concorrente, a
competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais” (art. 24, § 1º). E continua,
esclarecendo que “a competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a
competência suplementar dos Estados” (art. 24, § 2º).

A clareza dos enunciados parece começar e terminar no caráter limitativo da noção de


normas gerais – isto é, apesar da enorme variedade de opiniões a respeito do tema, o único
ponto pacífico parece ser a limitação da União à edição de normas gerais: em matéria de
competência concorrente, a lei federal será inconstitucional se ultrapassar o nível das normas
gerais528. Paradoxalmente, porém, alguns autores supõem que caiba à própria União decidir
quais são as normas gerais. É o caso de Pinto Ferreira e Wolgran Junqueira Ferreira 529.
Confira-se, respectivamente, o que escreveram sobre o tema:

A estrutura das normas gerais pertence ao poder legiferante da União, sem entrar em
detalhes ou minúcias, que são da competência dos Estados e do Distrito Federal. O
poder de legislar da União se restringe, conseqüentemente, à edição de normas
gerais, pois ampliar tal poder de edição de normas gerais torna o ato normativo
inconstitucional, violando os direitos dos Estados-membros e do Distrito
Federal. É, porém, por vezes, difícil delimitar a medida paramétrica correta do
entendimento do que seja norma geral, para evitar o conflito de legislações federal,
estadual e distrital. 96
(...)
O arcabouço das normas gerais é da competência legislativa da União. Portanto,
tudo o que a União legisla além das normas gerais fere o direito dos Estados-
Membros, do Distrito Federal, sendo inconstitucional.

528
Uma aparente exceção ao que se acaba de dizer para ser J. Cretella Júnior, que pergunta, sem sugerir uma resposta: “E se a
União ultrapassar este campo [das normas gerais], qual a medida que o Estado-membro pode tomar?” (CRETELLA
JÚNIOR, J. Comentários à Constituição brasileira de 1988. 2. ed. v. 4. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992. p. 1778).
Parece evidente que, diante do que considera uma lei federal inválida, em matéria de competência concorrente, o Estado
pode: (i) por seu Governador ou pela Mesa da sua Assembleia Legislativa, ajuizar ação direta de inconstitucionalidade em
face da lei federal, perante o STF (art. 102, I, c/c art. 103, IV e V); ou simplesmente (ii) ignorar, nesse ponto, o diploma
federal e editar como bem entender a lei estadual, já que uma lei inconstitucional e, por isso, nula, não pode ser obstáculo ao
exercício de sua competência legislativa.
529
Na mesma linha, v. também FARIAS, Paulo José Leite. Competência federativa e proteção ambiental. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1999. p. 294: “Tais ‘normas gerais’ na matéria ambiental podem dispor apenas sobre princípios
(normas-princípios) ou descer a detalhes de regulamentação (normas-regras), desde que uniformes em todo o País, de acordo
com a maior ou menor intervenção que a União queira exercer nessas matérias, deixando, conseqüentemente, aos
Estados-membros maior ou menos espaço normativo para o estabelecimento de outras normas” (negrito acrescentado).
175

(...) A União legisla disciplinando o direito que considera fundamental, porém


os Estados suprem as lacunas530.

As matérias indicadas no artigo anterior [art. 24] são de competência originária da


União em estabelecer apenas e tão somente as normas gerais. Não poderá adentrar
em minúcias. Somente o arcabouço contendo as normas gerais é que será
estabelecido pela União. O que a União legislar nestas matérias, além das
normas gerais é inconstitucional, pois fere o direito dos Estados-membros e do
Distrito Federal.
(...)
Quando a União expedir normas gerais, os Estados-membros podem
suplementá-las. (...) Quando a União emite o direito, que entende fundamental,
podem os Estados-membros suprirem as lacunas e deficiências existentes531.

Os trechos destacados bem demonstram a incoerência do raciocínio empreendido. Se a


avaliação quanto ao que seja ou não uma norma geral correspondesse a um juízo político da
própria União, seria logicamente impossível considerar inconstitucional, por usurpação de
competência, qualquer lei federal editada em matéria sujeita a condomínio legislativo – a lei
federal sempre veicularia normas gerais e, por essa razão, jamais poderia ser inválida. Além
de paradoxal, essa conclusão é claramente inadequada por tornar letra morta o disposto no art.
24, § 1º, da Constituição Federal.

Mas a superação dessa questão conduz a outra, bem mais complexa: se a noção de
normas gerais funciona como um balizamento jurídico ao exercício da competência
legislativa por parte da União Federal, deve-se determinar o que sejam – ou não sejam – as
mencionadas normas gerais. Vale dizer: é necessário estabelecer uma definição minimamente
operacional de normas gerais. E é aqui que se observa a maior dificuldade da doutrina.

Parte dos autores parece se inclinar para a ideia de que norma geral é tudo aquilo que
possa ser aplicado uniformemente no território nacional 532. Dessa forma, apenas a disciplina
de idiossincrasias e particularismos excessivos tornaria inválida a lei federal. Para quem pensa
assim, caberia aos Estados legislar sobre detalhes e particularidades, competindo à União

530
PINTO FERREIRA, Comentários à Constituição brasileira. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1990. pp. 96 e 114 (negrito e grifos
acrescentados).
531
FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentários à Constituição de 1988. v. 1. São Paulo: Julex, 1989. p. 409 (negrito e
grifos acrescentados).
532
Assim se manifestou pessoalmente também o Min. Carlos Britto, no voto que proferiu em STF, DJ 1º set. 2006, ADI
3.645/PR, Relª. Minª. Ellen Gracie: “A Constituição diz que, nessa matéria de proteção da saúde, de direito à informação, de
defesa do consumidor, a União se limitará a produzir normas gerais. Resta saber se a União se comportou no limite de sua
legítima normatividade de caráter geral. Parece que sim, porque norma geral, a princípio, é aquela que emite um comando
passível de uma aplicabilidade federativamente uniforme”.
176

regular todo o resto533. Entre esses autores estão Manoel Gonçalves Ferreira Filho, J. Cretella
Júnior e Tercio Sampaio Ferraz Junior 534. Os trechos transcritos abaixo sintetizam,
respectivamente, o raciocínio feito por cada um deles:

Mais fácil é determinar o que sejam “normas gerais”, pelo ângulo negativo. Quer
dizer, indicar os caracteres de uma norma que não é “geral”; é, conseqüentemente,
específica, particularizante, complementar.
Realmente, são particularizantes as normas que visem a adaptar princípios, bases,
diretrizes, a “necessidades e peculiaridades regionais”, como está na parte final do
art. 24, § 3º (...).
(...)
Estas, as normas gerais, fixam o que deve ser uniforme no Estado brasileiro, pois
este é um só Estado, embora composto; a estas normas gerais cada Estado pode, e
deve, complementar, em função de suas peculiaridades535.

Quando o Estado-membro exerce a competência complementar, ele edita regras que


se limitam a adaptar o texto federal às particularidades locais, tornando mais
inteligível a regra jurídica legal federal. (...) a lei estadual complementar (ou
suplementar) desce a minúcias que o “poder central”, a União, jamais poderia
regular pela distância em que se encontra da “periferia”536.

Ora, o federalismo cooperativo vê na necessidade de uniformização de certos


interesses um ponto básico da colaboração. Assim, toda matéria que extravase o
interesse circunscrito de uma unidade (estadual, em face da União; municipal, em
face do Estado) ou porque é comum (todos têm o mesmo interesse) ou porque
envolve tipologias, conceituações que, se particularizadas num âmbito autônomo
engendrariam conflitos ou dificuldades no intercâmbio nacional, constituinte matéria
de norma geral537.

Embora pareça sedutora, essa linha de pensamento também se mostra inadequada, já


que conduz – ainda que indiretamente – à virtual falta de limites para a atuação legislativa da
União. Afirma-se isso por três razões. Em primeiro lugar, quase qualquer matéria pode

533
Nesse sentido, de forma explícita, v. FARIAS, Paulo José Leite. Op. cit., p. 294: “A limitação da competência da União às
normas gerais não significa que a legislação federal nessas matérias deva ater-se ao nível dos princípios e dos critérios,
deixando a regulamentação dos institutos específicos à legislação estadual.
Normas gerais, conforme veremos, são todas as normas emanadas da União, desde que aplicáveis
uniformemente a todos os Estados e a todos os cidadãos, sem discriminações, ou seja normas de aplicação isonômica
em todo o território nacional.
Tais ‘normas gerais’ na matéria ambiental podem dispor apenas sobre princípios (normas-princípios) ou descer a
detalhes de regulamentação (normas-regras), desde que uniformes em todo o País, de acordo com a maior ou menor
intervenção que a União queira exercer nessas matérias, deixando, conseqüentemente, aos Estados-membros maior ou menos
espaço normativo para o estabelecimento de outras normas” (negrito acrescentado).
534
Embora cite diversos autores, com orientações diversas, André Luiz Borges Netto parece aderir a essa corrente ao afirmar:
“São gerais, pois, em razão do caráter nacional que ostentam, as normas que por alguma razão convém ao interesse
público sejam tratadas por igual, entre todas as ordens da Federação (...)” (BORGES NETTO, André Luiz.
Competências legislativas dos Estados-membros, cit., p. 130).
535
Nesse sentido, v. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários.., cit., pp. 195-196.
536
CRETELLA JÚNIOR, J. Op. cit., p. 1777.
537
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Normas gerais e competência concorrente: uma exegese do art. 24 da Constituição
Federal. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, v. 2, n.7, p. 19, jul./set. 1994.
177

receber tratamento uniforme, sendo certo que, em relação a quase todas, seria conveniente ou
útil que assim fosse. Ocorre que a possibilidade e a conveniência do regramento uniforme não
são elementos estranhos e anteriores ao sistema de repartição de competências. Não há
dúvida, por um lado, de que a isonomia seria mais prestigiada com regramentos sempre
uniformes para todas as matérias. Mas é igualmente certo, por outro, que o Brasil fez uma
opção clara pela forma federativa de Estado e que isso, por si só, já exige a tolerância com a
diversidade legislativa. Longe de arbitrária, tal opção corresponde à própria essência do
federalismo 538, abrindo espaço a que cada coletividade parcial viva de acordo com as leis que
considere adequadas539 – com isso, o pacto federativo rende homenagem ao princípio
democrático540, além de permitir a experimentação de soluções diferentes para os mesmos
problemas. De fato, o federalismo se ergue sobre a tensão constitutiva entre a unidade e a
diversidade e, por essa razão, algum grau de homogeneidade é exigido. Todavia, em um
modelo no qual a União já detém uma expressiva lista de competências privativas, impor uma
homogeneidade excessiva também no âmbito das competências concorrentes – de longe, o
principal espaço deixado à atuação legislativa dos Estados – nada mais é que um excesso
desnecessário, que deve ser abandonado o quanto antes 541, por reduzir o papel dos Estados ao
de um “legislador de ninharias sem relevância alguma”542, vocacionado a agir apenas nos
casos de particularismos absurdos. O ponto será aprofundado mais adiante.

538
Nesse sentido, confira-se trecho de voto divergente proferido pelo Juiz Matscher da Corte Europeia de Direitos Humanos:
“A diversidade nas leis domésticas, que é característica de um Estado federal, jamais pode constituir em si mesma uma
discriminação, e não há necessidade de justificar uma diversidade dessa natureza. Sustentar o contrário seria ignorar
totalmente a própria essência do federalismo” (CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS. Dudgeon v. Reino Unido,
28 out. 1981, Série A, nº 45, voto divergente do Juiz Matscher).
539
ZIMMERMAN, Augusto. Op. cit., pp. 178-179: “(...) as leis podem, e assim deveria sempre ser, variar de comunidade
para comunidade de uma mesma federação. (...) O principal objetivo da lei é a garantia de direitos iguais e a composição das
reivindicações sociais mais preeminentes. Em vez de se prestar a al alguma idealização que imponha um padrão único de
ação sobre a totalidade, o ordenamento jurídico deve estar determinado por uma estrutura capaz de fazê-lo melhor ser adaptar
às realidades específicas, garantindo-o para o desafio colocado pela sociedade pluralista mais complexa e diversificada.
É, portanto, para se proporcionar uma maior adaptação das normas legais às contingências variáveis existentes em
uma grande Nação, que o sistema federativo seria assim criado e desenvolvido em toda a sua plenitude”.
540
ANDERSON, George. Op. cit., p. 100: “Criar ou fortalecer governos regionais controlados por populações locais pode
capacitar um contingente populacional para decidir sobre questões importantes a seu respeito. Permite-lhe, também, enxergar
aspectos que lhe são peculiares refletidos nas instituições governamentais locais. Essas são características típicas da
acomodação e da cultura federalistas, que possibilitam a coexistência harmônica entre comunidades políticas nacionais e
regionais”.
541
V. a veemente advertência de ATALIBA, Geraldo. Competência legislativa supletiva estadual. Revista de Informação
Legislativa, Brasília, vol. 19, n. 73, p. 90, jan./mar. 1982: “Enquanto a federação for princípio fundamental e básico de toda
nossa ordenação jurídica, não pode haver interpretação que atribua à nossa legislação e ao comportamento das pessoas
públicas disciplina própria de Estado unitário. Ainda que se afirme – de modo duvidosamente procedente – que caminhamos
no sentido do Estado unitário, este ainda não foi estabelecido, por falta de verdadeiro e legítimo movimento revolucionário,
que o restaure. Enquanto isto não acontecer, a ninguém é dado ignorar as exigências do princípio federal; nenhum órgão tem
o poder de anular as suas peremptórias exigências básicas (...)”.
542
A expressão foi utilizada por ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.
87.
178

Mas isso já conduz a um segundo ponto relevante: remeter o conceito de normas


gerais para a conveniência de uma disciplina idêntica da matéria – para evitar “dificuldades”,
como aponta Tercio Sampaio Ferraz Junior – equivale a deixar os limites da competência
federal sob a discricionariedade – o juízo de conveniência e oportunidade – da própria União.
Com isso, considerando que quase tudo pode ser objeto de disciplina uniforme, bem como
que em muitos casos seria útil fazê-lo, essa corrente acaba se aproximando, na prática,
daquela outra, mencionada anteriormente, que enxerga qualquer lei federal como norma geral.
Tanto mais quando se leva em conta que até as competências legislativas privativas da União
– em relação às quais há uma exigência clara de uniformidade – podem ser exercidas pelos
Estados, bastando, para isso, a mera vontade do Legislativo federal (CRFB, art. 22, parágrafo
único).

Em terceiro lugar, e por fim, o argumento prova demais ao autorizar a edição de


normas gerais até que se atingissem aqueles pontos tão intensamente locais que a União
“jamais poderia regular pela distância em que se encontra da ‘periferia’”543. Essa é uma
baliza fática à atuação legislativa federal como um todo: a União só pode regular o que pode
ver ou o que pode chegar até ela. Tanto assim que até as competências privativas devem
observar o “limite do possível”: não à toa, a legislação federal sobre trânsito não chega ao
cúmulo de estabelecer as velocidades máximas específicas para cada via do território
nacional544 – afinal, a engenharia de tráfego é algo que a União jamais poderia monopolizar
“pela distância em que se encontra da ‘periferia’”. Como se vê, a prevalecer esse argumento,
a competência da União teria a mesma extensão, fosse privativa ou fosse limitada à edição de
normas gerais545. Resultado: o art. 24, § 1º, seria inútil e vazio de sentido. Nada mais
inadequado.

543
CRETELLA JÚNIOR, J. Op. cit., p. 1777.
544
Quanto ao tema, o Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/1997) estabelece apenas normas supletivas em seu art. 61:
“Art. 61. A velocidade máxima permitida para a via será indicada por meio de sinalização, obedecidas suas características
técnicas e as condições de trânsito. § 1º. Onde não existir sinalização regulamentadora, a velocidade máxima será de: I -
nas vias urbanas: a) oitenta quilômetros por hora, nas vias de trânsito rápido; b) sessenta quilômetros por hora, nas vias
arteriais; c) quarenta quilômetros por hora, nas vias coletoras; d) trinta quilômetros por hora, nas vias locais; II - nas vias
rurais: a) nas rodovias: 1) 110 (cento e dez) quilômetros por hora para automóveis, camionetas e motocicletas; (Redação dada
pela Lei nº 10.830, de 2003) 2) noventa quilômetros por hora, para ônibus e microônibus; 3) oitenta quilômetros por hora,
para os demais veículos; b) nas estradas, sessenta quilômetros por hora. § 2º. O órgão ou entidade de trânsito ou
rodoviário com circunscrição sobre a via poderá regulamentar, por meio de sinalização, velocidades superiores ou
inferiores àquelas estabelecidas no parágrafo anterior”.
545
Sobre o ponto, vale reportar a nota geral feita por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que traça uma distinção entre
possibilidade e limite, como elementos do fenômeno poder, e que, embora incindíveis, constituem coisas diversas. Nas
palavras do autor: “O poder não vai além de sua possibilidade, ou seja, a capacidade de produzir efeitos, e de seu limite, ou
seja, o âmbito de juridicidade desses efeitos (ou possibilidade jurídica, se se preferir); são dois diferentes parâmetros de
179

Assim, também essa corrente não se presta à definição das normas gerais. A rigor, ela
parece confundir norma geral com norma dotada de generalidade. De fato, o termo se presta
a essa leitura: em sentido amplo, norma geral é aquela que não tem um destinatário específico,
mas antes se dirige a uma coletividade – de modo que qualquer “lei em tese”, qualquer ato
normativo, constitui uma norma geral. Contudo, havendo consenso quanto ao caráter
limitativo da expressão normas gerais, tal como empregada pelo art. 24, § 1º, da Constituição,
ela não pode ser lida de forma a autorizar a edição de qualquer ato normativo 546. Do contrário,
o subconjunto “normas gerais” seria idêntico ao conjunto universo “atos normativos”, quando
– para se falar em alguma limitação – o primeiro haveria de ser menor que o segundo, estando
nele contido. Por definição, o limite é a fronteira que distingue o que está dentro do que está
fora: se não há distinção entre um dentro e um fora, não se pode falar em limite.

Dessa forma, se há casos em que a competência federal está (art. 24) e não está (em
geral, art. 22) limitada à edição de normas gerais, devemos emprestar à expressão um sentido
mais estrito, que não se confunde com a generalidade que define todos os atos normativos.
Nessa linha, Pontes de Miranda aponta que “a competência da União não é ilimitada, não
esgota o assunto, não no exaure, e a Constituição impõe que se restrinja a normas
fundamentais, a diretrizes, a regras jurídicas gerais”547. O caráter não-exaustivo das normas
gerais é ressaltado também por Alcino Pinto Falcão e José de Aguiar Dias 548, e por Raul
Machado Horta, para quem elas devem ser leis-quadro, “uma moldura legislativa”,
“incompletas, de modo a não esgotar na competência a matéria da legislação
concorrente”549. Por sua vez, José Afonso da Silva destaca o caráter principiológico que há de
caracterizar as normas gerais federais 550, ponto sustentado também por Paulo Luiz Neto Lobo,
para quem elas “estão contidas pela finalidade de coordenação e uniformização”,

‘possibilidade’ – do ser e do dever-ser – que balizam todo seu exercício” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Competência concorrente limitada: o problema da conceituação das normas gerais. Revista de Informação Legislativa,
Brasília, vol. 25, n. 100, p. 151, out./dez. 1988).
546
V. Ibid., p. 152: “Se é certo que todas as normas são, por definição, gerais, o que leva o legislador a extremar uma
categoria e designá-la pleonasticamente de normas gerais? Por certo não é o intuito de reforçar, pela redundância, essa
característica ontológica. Simples regra de hermenêutica jurídica nos obriga, desde logo, a aceitar a existência de um quid
diferenciativo”.
547
PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituïção de 1967: com a Emenda nº 1, de 1969. t. II (arts. 8º - 31). 2. ed.
rev. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. p. 169.
548
FALCÃO, Alcino Pinto; AGUIAR DIAS, José de. Constituïção anotada. v. 1 – arts. 1º a 128 (Da Organização Federal e
dos Poderes). Rio de Janeiro: José Konfino, 1956. p. 60.
549
HORTA, Raul Machado. Repartição de competências na Constituição Federal de 1988, cit., pp. 419 e 420.
550
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, cit., p. 477.
180

posteriormente especificada como “fixação de pressupostos e harmonização”551. Depois de


anos de absoluta deferência à profundidade da regulação federal, também o Tribunal
Constitucional Federal alemão parece ter adotado racioncínio semelhante para limitar a
atuação da União no campo das competências legislativas “de quadro”552-553.

Todas essas características são estudadas e condensadas por Diogo de Figueiredo


Moreira Neto, em estudo que talvez seja o mais citado a respeito do tema. Depois de fazer um
inventário das contribuições doutrinárias a respeito da questão, e de realizar uma incursão no
terreno da Teoria Geral do Direito, ele desenvolve, justificadamente, os elementos essenciais
que conformam as normas gerais, quais sejam:

1.º – São declarações principiológicas – não se identificando com os princípios tout court ou
as normas-princípios que possam contê-los;
2.º – São declarações que cabem ser editadas pela União, no uso de sua competência
concorrente limitada;
3.º – São declarações que estabelecem diretrizes nacionais sobre certos assuntos – enumerados
constitucionalmente;
4.º – São declarações que deverão ser respeitadas pelos Estados-Membros na feitura de suas
respectivas legislações, através de normas específicas e particularizantes – bem como pelos
Municípios, quando na relação de competência limitada com a União ou, nas previsões
constitucionais estaduais, com o Estado-Membro a que pertença;
5.º – São declarações que, uma vez detalhadas, podem ser aplicadas indireta e mediatamente às
relações e situações concretas a que se destinam, em seus respectivos âmbitos políticos 554.

A partir disso, o autor extrai “alguns corolários de possível utilidade exegética”:

551
LOBO, Paulo Luiz Neto. Competência legislativa concorrente dos Estados-membros na Constituição de 1988. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, v. 26, n. 101, p. 99, jan./mar. 1989.
552
A decisão mais relevante nesse sentido parece ter sido proferida acerca da lei federal “de quadro” que instituiu, nas
universidades, a figura do Juniorprofessor (BVerfGE 111, 226). Segundo Rainer Arnold, nesse caso, o Tribunal
Constitucional declarou que a limitação da legislação federal a um quadro “implica necessariamente que os Länder têm, de
início, o direito de completer esse quadro por leis próprias. Os Länder devem dispor de uma margem normativa (normativer
Spielraum). A Federação não pode determinar em detalhes ‘o caminho que conduz ao fim a ser atendido pela legislação’. A
Federação pode determinar a direção no sentido da qual o legislador do Land deve se orientar e pode definir os limites da
margem legislativa dos Länder na espécie. Assim, uma regulamentação normativa total por parte da Federação é excluída.
Ademais, a legislação-quadro se baseia na ideia de legislação cooperativa entre a Federação e os Länder, o que
implica que uma legislação relativa aos detalhes, assim como uma legislação imediatamente aplicável pelo cidadão não serão
permitidas, senão em casos excepcionais” (ARNOLD, Rainer. Le fédéralisme renforcé: la jurisprudence de la Cour
Constitutionelle Fédérale allemande en 2004. Revue Internationale de Droit Comparé, n. 4, pp. 920-921, 2004; tradução
livre).
553
Na Reforma Federativa de 2006, as competências legislativas de quadro foram removidas da Constituição e redistribuídas
entre as competências exclusivas e as demais concorrentes (GUNLICKS, Arthur. German Federalism Reform: parte one.
German Law Journal, vol. 8, n. 1, p. 123, 2007). De acordo com Andreas J. Krell, a revogação das competências de quadro –
que teriam servido de inspiração para diversos países, dentre os quais o Brasil, na Carta de 1988 – foi justificada, entre outros
motivo, pela divisão “pouco transparente” de tarefas que elas ensejavam (KRELL, Andreas J. Leis de normas gerais..., cit., p.
102 e ss.).
554
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Competência concorrente limitada, cit, pp. 160-161.
181

1.º – A União está limitada à edição de diretrizes nacionais que se dirigem precipuamente aos
legisladores estaduais, para os quais são cogentes, direta e imediatamente eficazes.
2.º – As normas específicas baixadas pela União juntamente com as normas gerais ou os
aspectos específicos por acaso nestas contidas não têm aplicação aos Estados-Membros,
considerando-se normas particularizantes federais, dirigidas ao Governo Federal.
3.º – Inexistindo, e enquanto inexistir, legislação estadual específica, tanto as diretrizes
nacionais contidas nas normas gerais quanto a sua pormenorização federal se aplicam
subsidiária, direta e imediatamente às relações concretas nelas previstas.
4.º – Inexistindo normas gerais da União versativas sobre qualquer assunto ou aspecto que
deva ser legislado pela modalidade de competência concorrente limitada, o Estado-Membro
poderá legislar amplamente a respeito, prevalecendo sua legislação até que sobrevenham
diretrizes nacionais que com ela sejam incompatíveis.
5.º – A norma específica estadual que regular, direta e imediatamente, uma relação ou situação
jurídica concretamente configurada afasta a aplicação de norma federal coincidente, salvo de
contrariar diretrizes principiológicas de norma geral, na 3.ª hipótese acima.
6.º – Em razão de sua inafastável característica nacional, não será norma geral a que dispuser
sobre organização, servidores e bens dos Estados ou Municípios mas, em conseqüência,
simples norma inconstitucional555.

Como se pode ver, seu raciocínio é preciso e equilibrado, superando todos os


problemas que acometem as demais definições de normas gerais apresentadas acima. Com
efeito, ele (i) não relega a questão ao arbítrio da União Federal; (ii) não torna inútil a
limitação federal à edição de normas gerais, como se faz ao identificá-las com qualquer
exigência que possa ser estendida a todo o território nacional; e (iii) cria um parâmetro
razoável capaz de separar, dentre os atos normativos, o que é norma geral – o que está dentro
do conceito – e o que não é normal geral – o que está fora do conceito –, conferindo adequado
valor jurídico à limitação prevista no art. 24, § 1º.

Por essa razão, adere-se aqui integralmente à orientação adotada por Diogo de
Figueiredo Moreira Neto556. A única ressalva a se fazer diz respeito ao primeiro elemento das
normas gerais exposto pelo autor, no qual se pretende diferenciar as declarações
principiológicas, de um lado, dos princípios e das normas-princípios, de outro. Embora
pareça um pouco obscura, a distinção é tributária do pensamento jurídico anterior à
incorporação e ao desenvolvimento da teoria dos princípios, quando ainda se afirmava a
eficácia jurídica meramente mediata dos princípios jurídicos. Nesse sentido, considerando
que, para o autor, a diferença entre princípios e normas gerais estaria na possibilidade de que
essas últimas disciplinassem diretamente as “relações jurídicas substanciais entre os
indivíduos”557, tendo sido amplamente reconhecido que a mesma função pode ser

555
Ibid., pp. 161-162.
556
Em aparente concordância, v. também ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Op. cit., pp. 132-133.
557
Ibid., p. 157.
182

desempenhada pelos próprios princípios (eficácia positiva), não há por que afirmar que as
normas gerais não poderiam ser normas-princípios.

Uma última observação antes de concluir. Nada do que se disse aqui deve ser
compreendido como se a a lei de normas gerais jamais pudesse conter disposições
autoaplicáveis – até porque a discricionariedade estadual para preencher as lacunas, embora
existente em tese, poderia não estar presente, de fato, diante de algumas circunstâncias
concretas558. O que se exige é que a legislação da União, como um todo, deixe aos Estados e
ao Distrito Federal um espaço real, considerável e relevante de conformação na matéria. Não
se deve, portanto, examinar cada dispositivo em particular, mas sim o sistema das leis
federais, a fim de saber se ele permite que o legislador local desenvolva uma política
autônoma quanto ao tema regulado. Negativa a resposta, será inconstitucional a legislação
editada pela União.

Em suma: as normas gerais são comandos voltados em caráter primário aos


legisladores estaduais e distrital, e enunciados de tal forma que, como regra, não sejam
capazes, por si mesmas e em tese, de incidir diretamente sobre a realidade. São, assim,
parâmetros, diretrizes, critérios mínimos e máximos, e mecanismos e procedimentos de
cooperação entre os entes federativos, que deixam aos entes periféricos a discricionariedade
de optar por diversas soluções, procedimentos e meios, formulando uma política local
autônoma, mas desenvolvida nos quadros da legislação federal. Como resultado, as normas
gerais estabelecem uma moldura dentro da qual deve poder se mover o legislador estadual e
distrital. A natureza das normas não se altera pela presença ou ausência da expressão normas
gerais no texto da legislação federal pertinente. De todo modo, por medida de lealdade
federativa (Bundestreue), parece razoável exigir da União que indique, com mínima clareza,
as normas que se aplicam a todos (normas gerais) e aquelas que, conforme o caso, se
apliquem apenas aos seus próprios órgãos e entidades (normas específicas federais).

558
É a chamada “redução da discricionariedade a zero”, que ocorre quando, embora se reconheça a alguém o exercício de
poder discricionário – i.e., do poder de escolher dentre alternativas viáveis –, a aplicação do direito a um caso concreto
conduzir necessariamente a uma única solução legítima, pela eliminação das suas alternativas (v. BINENBOJM, Gustavo.
Op. cit., pp. 230-232). É plenamente possível que isso ocorra com as normas gerais federais, ainda quando sejam diretrizes
ou parâmetros, de modo que, diante de algumas peculiaridades fáticas, elas acabem impondo uma resposta específica. Nesses
casos, a legislação da União poderá ser considerada autoaplicável.
183

2.2.7.5.3 Os limites impostos à competência dos Estados e do Distrito Federal

Definido o papel que cabe à União no exercício das competências concorrentes, deve-
se voltar a atenção, agora, para os Estados-membros e o Distrito Federal. E aqui surge um
dado curioso. Apesar de estarmos no âmbito do condomínio legislativo, próprio do
federalismo cooperativo, parte da doutrina – seguida por decisões judiciais – vem enxergando
uma divisão rígida das competências concorrentes entre a União, de um lado, e os Estados e o
Distrito Federal, de outro: só a primeira poderia legislar sobre normas gerais, enquanto só os
segundos poderiam estabelecer qualquer disciplina específica, assim compreendida aquela
peculiar à sua realidade. Com base no art. 24, § 3º, da Carta, essa parte da doutrina assim
completa o seu raciocínio: na omissão da União, os Estados e o Distrito Federal podem editar
normas gerais, além das normas específicas, desde que o façam para atender – mais uma vez –
peculiaridades suas. Ou seja, em matéria de competências concorrentes, a regra seria a
atuação da União; os Estados e o Distrito Federal só poderiam legislar em circunstâncias
excepcionais, quando diante de uma realidade particularíssima. Uma manifestação clara dessa
corrente pode ser encontrada na decisão do STF na ADI 3.668/DF. Confira-se trecho do voto
do relator, Min. Gilmar Mendes, que foi acompanhado pela unanimidade do Tribunal:

A controvérsia constitucional reside em saber se a Lei Distrital nº 3.706, de 21 de novembro de


2005, viola os artigos 48, XIII, e 192, da Constituição da República. Em outros termos,
questiona-se se o Distrito Federal tem competência para dispor sobre a matéria veiculada pela
lei impugnada: a obrigatoriedade de afixação de tabela relativa a taxas de juros e de
rendimentos de aplicações financeiras pelas instituições bancárias e de crédito.
[...]
Nota-se, portanto, que a norma ora impugnada tem por objeto matéria inerente às relações de
consumo (art. 24, V) e não à organização das instituições financeiras (art. 48, XIII, art. 192).
[...]
A competência para legislar sobre as relações de consumo e danos causados ao consumidor
encontra previsão na Carta Magna, especificamente no disposto no artigo 24, V e VIII,
respectivamente. Trata-se da denominada competência concorrente entre a União, os Estados e
o Distrito Federal. [...]
No âmbito da competência constitucional concorrente relativa às relações de consumo, a
União traçou as normas gerais a serem aplicadas a todos os entes da Federação na Lei nº
8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor – CDC).
Sobre o caso em questão, correto é o parecer da Procuradoria-Geral da República, nos
seguintes termos:
“O pedido deve ser julgado procedente.
[...]
O diploma impugnado padece, na realidade, de vício formal, em razão da
ocorrência de usurpação da competência privativa da União, para fixar normas
gerais relativas às relações de consumo (CRFB, art. 24, V).
[...]
184

Pois bem, no presente caso, não se vislumbram quaisquer ‘particularidades’ ou


‘peculiaridades locais’ que configurassem minúcias que a ‘União jamais poderia
regular pela distância em que se encontra da periferia.’
Com efeito, não há razão para que somente as agências bancárias situadas no
Distrito Federal sejam obrigadas a afixarem, em suas entradas, tabelas relativas
à taxa de juros, bem como o percentual dos rendimentos de aplicações
financeiras oferecidas ao consumidor.
[...]
Nota-se, portanto, que o legislador distrital inovou acerca de tema sobre o qual não
poderia fazê-lo.
Nesses termos, voto pela procedência da presente ação, para declarar a inconstitucionalidade da
Lei nº 3.706, de 21 de novembro de 2005, do Distrito Federal 559.

Não se trata de uma manifestação isolada. Pelo menos em duas outras ocasiões o STF
decidiu na mesma linha: em matéria de competência concorrente, os Estados e o Distrito
Federal só poderiam legislar à vista de particularidades locais. Nesse sentido, o Tribunal
considerou inconstitucional:
Lei paulista que vedava a importação, extração, beneficiamento, comercialização,
fabricação e instalação de produtos contendo qualquer tipo de amianto, por considerar,
entre outras questões, a “ausência de justificativa para tratamento particular e
diferenciado pelo Estado de São Paulo”560;
Lei distrital que dispunha sobre a emissão do certificado de conclusão do ensino
médio para alunos da sua terceira série, independentemente da efetiva frequência às
aulas, desde que comprovassem aprovação em vestibular para ingresso em curso de
nível superior. Destacou-se, entre outros pontos, que não haveria peculiaridades locais
“em ordem a autorizar o Distrito Federal a conceder, no plano normativo, aos alunos
que aqui estudam, benefício extraordinário a que não teriam acesso, em outros pontos
do território brasileiro, os demais alunos domiciliados em unidades federadas
diversas”561;

De fato, o texto constitucional é especialmente truncado e confuso neste ponto. Apesar


disso, não é difícil perceber os problemas da orientação descrita acima. Há, no mínimo, duas
imprecisões aqui. A primeira delas está associada aos elementos literal e sistemático da
interpretação: além da indevida interpretação dos termos “normas gerais” (v. supra) e
“peculiaridades” (v. infra), a questão é que, lidas dessa forma, as competências concorrentes
se transformam em privativas: em relação a determinadas questões, somente a União pode

559
STF, DJ 19 dez. 2007, ADI 3.668/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes (negrito acrescentado).
560
STF, DJ 1º ago. 2003, ADI 2.656/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa.
561
STF, DJ 12 mar. 2004, ADI 2.667 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello (trecho do voto do relator).
185

legislar; quanto a outras, apenas os Estados e o Distrito Federal podem atuar562. Não se pode
presumir que o constituinte empregou termos vazios de sentido ou distinções desprovidas de
significado: a existência de competências privativas, de um lado, e concorrentes, de outro, é
um indício razoável de que se trata de coisas diversas, às quais, por conseguinte, se devem
emprestar regimes diversos. Notadamente quando essa distinção conceitual tenha sido
inaugurada pela própria Carta de 1988, rompendo com os modelos anteriores 563.

Em segundo lugar, e ainda no plano literal e sistemático, não se pode deixar de


observar que em nenhum momento os parágrafos do art. 24 estabelecem uma repartição rígida
entre o que cabe aos Estados e o que cabe à União. Em vez disso:
O § 1º cuida apenas de limitar a União à edição de normas gerais;
O § 2º determina que a União não esvazie a competência dos Estados e do Distrito
Federal ao exercer a sua (“não exclui...”), mas esclarece que a lei federal válida
deve ser obedecida pela legislação estadual e distrital eventualmente editada – daí
a natureza suplementar da competência. Não há, aqui, qualquer referência a
particularidades, peculiaridades ou idiossincrasias locais;
O § 3º autoriza expressamente os Estados e o Distrito Federal a legislar,
independentemente de prévia disciplina pela União (competência legislativa
plena), “para atender a suas peculiaridades”;
Por fim, o § 4º dispõe que, sobrevindo normas gerais federais, suspende-se a
eficácia do que houver em contrário na legislação estadual previamente editada.

Como visto acima, não há dúvida de que a Constituição estabelece um limite à União,
que só pode editar normas gerais. Mas o mesmo não ocorre com a competência estadual e
distrital. Em relação a elas, a Carta apenas determina que obedeçam à lei federal de normas

562
Defendendo esse ponto de vista, v. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Estado federal brasileiro na Constituição
de 1988. In: Aspectos do direito constitucional contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 168, que chega a afirmar
que o “nível superior – o das normas gerais – é privativo da União” (negrito acrescentado).
563
HORTA, Raul Machado. Repartição de competências e autonomia do Estado-membro, cit., p. 418: “Trata-se de inovação
relevante, que supera os ensaios tímidos da competência supletiva ou complementar das Constituições Federais anteriores,
conferindo autonomia material e formal à competência concorrente. A técnica da legislação estadual supletiva ou
complementar surgiu na Constituição de 1934, prosseguiu na Carta de 1937 e nas Constituições de 1946 e 1967, quando a
legislação supletiva e complementar provinha de destaque de matérias anteriormente incluídas na competência de legislação
exclusiva da União, caracterizando uma sub-repartição de competências. Daí o discreto acolhimento dessa matéria na
acanhada redação de parágrafo único do artigo, que habitualmente contemplava a larguíssima competência legislativa da
União”.
186

gerais, quando houver564. Em nenhum momento se exige que os Estados e o Distrito Federal
se contenham na edição de normas específicas, expressão que a Constituição sequer utiliza. Já
se pensava assim sob as Cartas anteriores, apesar de elas serem ainda mais restritivas em
relação às competências concorrentes565-566. Dessa forma, o conceito de normas gerais
funciona como limite apenas para a União, e não para os Estados – na dicção clara do art. 24,
§ 1º –, que podem legislar em qualquer das matérias sujeitas ao condomínio legislativo,
observadas apenas as leis federais válidas que estejam em vigor. Por isso se diz que a
competência estadual/distrital é complementar.

Mas o que se passa quando não há lei federal? Entra em cena, então, a chamada
competência supletiva dos Estados e do Distrito Federal, prevista no art. 24, § 3º, da
Constituição. Segundo a Carta, a inexistência de lei federal dá ao legislador estadual e distrital
a competência legislativa plena para disciplinar as matérias sujeitas ao condomínio
legislativo, atendendo a suas peculiaridades. Ocorre, porém, que

quem supre complementa. A norma que vem suprir um branco, evidentemente, complementa o
ordenamento. Da mesma forma, quem complementa de certo modo supre, já que fecha um
claro ao desdobrar a norma geral. Dessa correlação nasce o emprego impróprio das expressões
competência “complementar” e competência “supletiva”, em que incidem, por vezes, os
próprios textos constitucionais (como era o caso do art. 8º, parágrafo único, da Constituição

564
V. CLÈVE, Clèmerson Merlin; PEIXOTO, Marcela Moraes. O Estado brasileiro: algumas linhas sobre a divisão de
poderes na federação brasileira à luz da Constituição de 1988. Revista de Informação Legislativa, Brasília, vol. 26, n. 104, p.
34, out./dez. 1989: “Já no contexto da competência concorrente subsiste em mãos do Estado-membro dois poderes. O poder,
em primeiro lugar, de complementar (competência complementar) as normas editadas pela União (à União cabe editar, sobre
tais matérias, apenas normas gerais). E mais, à falta da norma geral, o poder supletivo de exercer competência legislativa
plena”.
565
Sob a Carta de 1946, v. FALCÃO, Alcino Pinto; AGUIAR DIAS, José de. Op. cit., p. 60; CAVALCANTI, Themistocles
Brandão. A Constituição Federal comentada. v. 1. 3. ed. rev. Rio de Janeiro: José Konfino, 1956. p. 171: “(...) ainda há que
discriminar aqueles casos em que a competência federal é ampla (artigo 5º-XV) daqueles em que a sua competência está
restrita às normas gerais apenas (artigo 5º-XV-letra b), hipótese em que a competência é mais profunda e compreende
elementos indispensáveis à própria execução das normas traçadas pela União”. Sob a Carta de 1969, v. PONTES DE
MIRANDA. Op. cit., p. 169: “A Constituição distingue a competência de legislação fundamental e a competência de
legislação concorrente indistinta (...). A importância não está em que tenham os Estados-membros de obedecer às regras
jurídicas que o legislador central edictar (...) – não podia ser de outro modo, desde que há regra jurídica de competência –
mas em que a competência da União não é ilimitada, não esgota o assunto, não no exaure, e a Constituição impõe que se
restrinja a normas fundamentais, a diretrizes, a regras jurídicas gerais. Deixa-se campo aos Estados-membros, o que exclui a
codificação, pelo menos a codificação no sentido material, a codificação exaustiva” (destacado no original).
566
Na jurisprudência, a questão parece ter tomado outro rumo. Em um julgamento dividido, decidido pelo voto médio, o
Supremo Tribunal Federal afirmou que os Estados não poderiam avançar sobre a área correspondente às normas gerais (STF,
DJ 25 out. 1985, Rp 1.153/RS, Rel. p/ acórdão Min. Oscar Corrêa). Discutia-se, então, a competência para legislar sobre
defesa e proteção da saúde. Nessa ocasião, o Min. Oscar Corrêa enunciou o que considerava premissas, extraídas do texto
constitucional e da doutrina, quais fossem: “I - Supremacia da lei federal no campo da competência concorrente (a menos que
a lei federal invada a competência estadual). II – Limites da lei federal, quanto à defesa e proteção da saúde, a normas gerais.
III – Caráter supletivo, na espécie, da lei estadual, de modo a suprir as hipóteses irreguladas que, obviamente, terão de surgir,
se a lei federal só se ocupa das normas gerais. Cabe-lhes, pois, respeitada a lei federal, preencher o branco, o vazio que restar,
e que deve dizer respeito, sobretudo, às condições locais”. Ora, a aplicação dessas premissas conduziria à conclusão exposta
neste estudo. Apesar disso, o Ministro prosseguiu para considerar inválidas as incursões estaduais em competências
concorrentes, em tudo aquilo que não correspondesse a uma idiossincrasia sua. Segundo ele, ou bem um produto é prejudicial
à saúde e, por isso, deve ser proibido pela União; ou bem não é, e não poderia proibi-lo o Estado.
187

anterior). A essas expressões a Constituição vigente preferiu outra: competência


“suplementar”, com igual ambigüidade567.

Se a União deve estar limitada à edição de normas gerais, ainda que ela as promulgue,
necessariamente haverá um vazio, à espera de ser preenchido pela legislação estadual e
distrital. Disso decorreria a completa identidade entre a competência complementar e a
competência supletiva, pois em qualquer dos casos, a atividade legislativa dos Estados e do
Distrito Federal se daria onde inexistisse lei federal. O raciocínio está correto nas suas
premissas, mas não na conclusão. Isso porque, enquanto a competência complementar se
exerce onde a lei federal não pode avançar por expressa limitação constitucional, a
competência supletiva atua também onde a União não legislou, embora pudesse. De todo
modo, a circunstância de que, em ambos os casos, se está diante do silêncio federal é
relevante porque confirma o que se acaba de demonstrar: nas matérias sujeitas à competência
concorrente, os Estados-membros e o Distrito Federal estão autorizados a legislar sempre que
não haja lei federal de normas gerais; de nada importa que esse vazio decorra da
incompetência da União (art. 24, § 1º) ou da pura e simples omissão legislativa (art. 24, § 3º).
O único limite a ser observado pelo legislador estadual ou distrital é aquele imposto pelas
normas gerais válidas editadas pela União 568.

Essa constatação afasta, de plano, outra dificuldade teórica relacionada ao condomínio


legislativo: a definição de inexistência de lei federal – saber se bastam lacunas pontuais ou se
apenas a omissão absoluta da União autorizaria a intervenção legislativa dos Estados e do
Distrito Federal. Uma vez que haja qualquer espaço deixado pelas normas gerais, será lícita a
atuação estadual/distrital. Quanto a isso não parece haver controvérsia na doutrina. Nesse
sentido, confira-se a opinião de Pontes de Miranda, firmada no regime anterior:

Seria absurdo que se exigisse não existirem regras jurídicas sôbre assuntos tão vastos para que
se desse a competência concorrente do art. 8º, parágrafo único. O que se supõe é não haver
regra jurídica federal sôbre o ponto de técnica legislativa, em que intervém a regra jurídica
estadual569.

567
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários.., cit., p. 189.
568
LOBO, Paulo Luiz Neto. Op. cit., p. 99: “Quando há normas gerais, a legislação estadual pode ser considerada
complementar, prosseguindo onde ficaram as normas gerais.
(...) A legislação suplementar [art. 24, § 3º] não equivale à complementar. Esta pressupõe a existência de outra
geral. A suplementar pressupõe a inexistência de normas gerais e, portanto, suplementa, supre a ausência, sem limites de
pressupostos, disciplinando toda a matéria”.
569
PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p. 176.
188

Na jurisprudência, a mesma orientação foi seguida, por exemplo, na manifestação


abaixo, de autoria do Min. Celso de Mello, referendada pela maioria do STF:

Mesmo a normação federal insuficiente, que se haja omitido na disciplinação legislativa de


matéria tópica, legitima o exercício pelos Estados-membros, da competência normativa plena,
tal como já advertia PONTES DE MIRANDA sob a égide da Carta anterior (...).
Parece-me, pois, no que concerne à matéria específica posta em questão, e desde que se
reconheça a incidência da disciplina fixada pelo art. 24 da Constituição Federal, que há lacuna
preenchível, vale dizer, existe, enquanto não sobrevier a supostamente faltante legislação de
caráter nacional, um espaço que se abre à livre atuação normativa do Estado-membro, do que
decorre a legitimidade do exercício, por essa unidade federada, da faculdade que lhe outorga o
art. 24, § 3º, da Carta Política570.

Quando se fala em lacuna preenchível ou lacuna verdadeira, pretende-se fazer


oposição à chamada lacuna aparente, que pode ser integrada por meio de técnicas como a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, nos termos do art. 4º, da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro 571. Nessa linha, sustenta-se que apenas a lacuna
real – que não pode sanada por essas técnicas – poderia ser preenchida por normatização
estadual e distrital572. Contudo, cuida-se aqui de uma modalidade mais intensa de criação
judicial do direito, já que se parte do pressuposto de que as normas existentes não se aplicam
ao caso concreto, não o comportam em seu relato abstrato – daí o recurso aos meios de
integração. Ora, entre a criação, casuística e ex post facto, do direito pelo juiz (não-eleito) e a
edição de uma lei formal, por agentes eleitos, no âmbito de uma entidade política dotada, em
tese, de competência para fazê-lo (art. 24), não pode restar dúvida quanto a quem devemos
preferir para preencher o claro.

Por essa razão, qualquer lacuna na legislação federal de normas gerais – preenchível
ou não, real ou aparente – pode ser sanada pela atuação legislativa dos Estados e do Distrito
Federal. Isso não significa que o juiz esteja impedido de extrair normas implícitas das leis
federais válidas, desde que se mantenha sempre no âmbito das normas gerais573; significa
apenas que, existindo lei estadual ou distrital sobre tema sujeito à competência concorrente, o
juiz deve-lhe prestar deferência, somente a afastando em caso de vício no processo legislativo,

570
STF, DJ 24 out. 1997, ADI 903 MC/MG, Rel. Min. Celso de Mello.
571
LINDB, art. 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito”. A LINDB corresponde à antiga Lei de Introdução ao Código Civil, renomeada pela Lei nº 12.376/2010.
572
PONTES DE MIRANDA, Op. cit., p. 176; CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Op. cit,. p. 173.
573
Se a União não pode extravasar o âmbito das normas gerais por ato legislativo, é evidente que o juiz não pode construir a
lei federal de modo a fazê-lo.
189

absoluta incompatibilidade com norma geral federal ou inconstitucionalidade material. Essa


conclusão está de acordo com o parâmetro geral de interpretação definido acima.

Mas há ainda outra questão importante que se deve enfrentar antes de concluir o
ponto. Como conciliar a amplitude das competências legislativas concorrentes estaduais e
distritais com a exigência de atendimento às peculiaridades regionais, feita pelo art. 24, § 3º?
Lido de forma rígida, o termo peculiaridades poderia ser tomado como sinônimo de
particularidades, de elementos que, presentes em determinado lugar, não se repetissem no
resto do País. Esse é o sentido presente na decisão do STF mencionada acima – “minúcias que
a ‘União jamais poderia regular pela distância em que se encontra da periferia’”, expressão
parcialmente extraída da obra de J. Cretella Júnior574. Nessa linha, a matéria só passaria à
competência estadual e distrital quando se tornasse impossível a disciplina federal. Ocorre que
essa interpretação exageradamente restritiva não se justifica do ponto de vista sistemático.
Alguns exemplos ajudam a ilustrar o ponto.

Dentre as matérias sujeitas à competência concorrente, estão a educação e o ensino


(CRFB, art. 24, IX). Ainda nos termos da Constituição, os Estados e o Distrito Federal estão
obrigados a manter um sistema público de educação, devendo atuar, prioritariamente, no
ensino fundamental e médio (CRFB, art. 211, § 3º). Pois bem. Imagine-se que não houvesse
qualquer legislação federal sobre o tema: que deveriam fazer os Estados e o Distrito Federal?
De fato, há idiossincrasias regionais que interferem na educação e do ensino, mas nem tudo
será fruto disso. O ensino de língua portuguesa, por exemplo, é uma necessidade comum em
todo o território nacional. O mesmo se pode dizer da matemática: nada há de especial no
Paraná ou em Rondônia que exija o ensino de matemática. A despeito da inexistência de
legislação federal sobre esses pontos, será que os Estados e o Distrito Federal estariam
impedidos de legislar sobre eles – ainda que obrigados a prestar o serviço de ensino – só
porque essa demanda não decorre de nada particular a eles? Parece claro que não.

Outro exemplo. Suponha-se que a União revogue todas as leis complementares que
disponham sobre normas gerais em matéria de tributos estaduais (CRFB, arts. 24, I, e 146). A
configuração em tese do fato gerador do ICMS, do IPVA e do ITD, por exemplo, não envolve

574
CRETELLA JÚNIOR, J. Op. cit., p. 1777: “Quando o Estado-membro exerce a competência complementar, ele edita
regras que se limitam a adaptar o texto federal às particularidades locais, tornando mais inteligível a regra jurídica legal
federal. (...) a lei estadual complementar (ou suplementar) desce a minúcias que o “poder central”, a União, jamais poderia
regular pela distância em que se encontra da “periferia””.
190

qualquer idiossincrasia regional. Os Estados-membros estariam, por isso, impedidos de editar


legislação suplementar e de instituir os seus tributos? O mesmo raciocínio se aplica ao
orçamento público (CRFB, art. 24, II): os conceitos de receita e despesa não dependem de
qualquer peculiaridade local. Então, na ausência de lei federal, os Estados estariam proibidos
de editar suas leis orçamentárias? Evidente que não.

Como esses exemplos ajudam a demonstrar, em caso de ausência de normas gerais, a


competência dos Estados e do Distrito Federal é plena e não depende da presença de qualquer
particularidade ou idiossincrasia local. Dessa forma, o termo peculiaridades deve ser
compreendido em sentido amplo, a fim de envolver não apenas o que há de particular à
região, mas também os interesses e as necessidades dos Estados-membros e do Distrito
Federal575. A rigor, não há, aqui, qualquer novidade. O termo peculiar significa não apenas
“especial, privativo”, mas também e simplesmente “próprio de uma pessoa ou coisa”576.
Ademais, corresponde à tradição constitucional brasileira o emprego dos termos
peculiaridade e peculiar em seu sentido mais amplo 577. Nesse sentido, o peculiar interesse
que fundamentava a competência municipal não era compreendido como uma limitação ao
que houvesse de particular ou diferente no Município, mas apenas ao que interessasse
predominantemente ao Município 578 – i.e., a tudo aquilo que não extravasasse o âmbito
municipal579. Não há por que não aplicar a mesma lógica ao art. 24, § 3º. Dessa forma, a única

575
Em sentido diverso, v. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários.., cit., p. 197: “Reitere-se que, mesmo
inexistindo normas gerais editadas pela União, o Estado não pode fixá-las senão na medida em que isto for indispensável,
‘para atender a suas peculiaridades’”.
576
V. Peculiar (verbete). In: MICHAELIS, Moderno dicionário da lingual portuguesa. Disponível em:
<http://michaelis.uol.com.br/>. Acesso em: 12 set. 2010.
577
V., e.g., STF, DJ 26 abr. 2002, RE 247.387/GO, Rel. Min. Néri da Silveira: “O plenário desta Corte firmou entendimento
no sentido de que a lei municipal, ao determinar que o reajuste da remuneração dos servidores do Município fica vinculado
automaticamente à variação do IPC é inconstitucional, por atentar contra a autonomia do Município em matéria que diz
respeito a seu peculiar interesse” (negrito acrescentado); STF, DJ 30 ago. 1996, RE 166.581/ES, Rel. Min. Maurício Corrêa:
“A lei estadual, que determina que o reajuste da remuneração dos servidores fica vinculado automaticamente à variação do
IPC, é inconstitucional, por atentar contra a autonomia estadual em matéria que diz respeito a seu peculiar interesse”
(negrito acrescentado).
578
STF, Rp 1.448/AL, DJ 21 out. 1988, Rel. Min. Djaci Falcão: “A faculdade de contrair empréstimo põe-se no âmbito do
peculiar interesse do Município” (negrito acrescentado); STF, DJ 19 maio 1989, Rp 1.261/SP, Rel. Min. Francisco Rezek:
“Dispositivo da Lei Complementar n. 384, do Estado de São Paulo, que determina a publicação das leis e atos
administrativos municipais em imprensa privada, mesmo havendo imprensa oficial. Invasão de domínio do peculiar
interesse do Município, protegido pelo art. 15-ii-'b' da Carta de 1967-69” (negrito acrescentado).
579
STF, DJ 19 ago. 1983, RE 98.588/RJ, Rel. Min. Rafael Mayer: “Mão de direção (inversão). CF., art. 15, II, b. 1. A
regulamentação urbana de trânsito, inclusive na fixação de mão de direção, diz com o peculiar interesse do Município,
resguardado em sua autonomia pela norma constitucional” (negrito acrescentado); STF, DJ 30 abr. 1.982, Rp 1048/PB, Rel.
Min. Djaci Falcão: “As regras em causa, sem dúvida de elevado alcance, visam salvaguardar e preservar valores que se
sobrepõem ao interesse meramente municipal, constituindo, sim, um interesse comum ao Município e ao Estado, que
colaboram no planejamento integrado do desenvolvimento econômico e social, tendo em vista a saúde, a segurança, a
comodidade da população, o patrimônio ecológico e paisagístico, etc. atendidas as peculiaridades não somente locais,
como da própria região. O valor político-administrativo dessas regras é abrangente dos interesses do Município e do
191

postura vedada aos Estados e ao Distrito Federal é a pretensão de abarcar questões que
ultrapassem ou não digam respeito a sua esfera de interesses.

Note-se, ainda, que nada do que se afirmou até agora repercute negativamente sobre a
União Federal: ela continua podendo editar normas gerais sempre e quando desejar,
independentemente da prévia existência e do conteúdo da legislação estadual ou distrital sobre
o tema580. Na verdade, o que há aqui é uma melhoria (se não um ótimo) de Pareto581: os
Estados e o Distrito Federal ganham em competência sem que a União sofra qualquer revés.
Em especial, sai vitoriosa a democracia brasileira, que encontra mais vinte e sete canais para
se expressar em assuntos tão relevantes quanto os arrolados no art. 24 da Constituição
Federal. Por que, então, optar por uma interpretação que diminui a já debilitada autonomia
estadual, sem trazer qualquer incremento à atividade normativa de quem quer que seja? Tal
postura somente poderia ser explicada por um inaceitável preconceito em relação ao
legislador estadual e distrital.

Apesar de haver acórdãos em todos os sentidos, a interpretação ampliativa ora


defendida parece ser majoritária no STF que, em geral, não exige particularidades para a
edição de leis estaduais ou distritais em matéria de competência concorrente. Nessa linha,
estabeleceu o Tribunal que:
o silêncio da lei federal não impede os Estados de criar isenções de emolumentos
para entidades de assistência social declaradas de utilidade pública 582.
em atenção ao consumidor, lei estadual pode determinar às distribuidoras de
combustíveis que coloquem lacres eletrônicos nos tanques de combustíveis 583.

Estado. Por isso mesmo transcendem o chamado peculiar interesse do Município (art-15, inc-II, da Constituição
Federal)” (negrito acrescentado); STF, DJ 5 nov. 1979, Rp 91.505/MS, Rel. Min. Décio Miranda: “Peculiar interesse do
Município. Não é de reconherce-se, quando o interesse nacional sobrepuja o interesse local” (negrito acrescentado).
580
O que corresponde a uma característica da concorrência legislativa que, como aponta WATTS, Ronald L. Comparing
federal systems, cit., p. 38, contribuiu com um elemento de flexibilidade na distribuição das competências, permitindo ao
governo federal adiar o exercício de autoridade potencial sobre determinada matéria até que ela se torne uma questão de
importância federal. Pode-se, então, deixar os governos parciais [constituent governments] desenvolver suas próprias
iniciativas” (tradução livre).
581
Para Vilfredo Pareto, se uma situação é alterada de tal modo que ao menos uma pessoa sai beneficiada sem que outra
tenha prejuízo, tem-se então uma melhoria (melhoria de Pareto): a nova situação é superior ou mais eficiente que a anterior.
No entanto, haverá um ponto para além do qual não se poderá mais beneficiar alguém sem prejudicar outrem – e aí se estará
diante de um ótimo de Pareto ou de uma situação Pareto-eficiente. Sobre o tema, v., dentre muitos outros, POSNER, Richard
A. Op. cit., p. 21; RODRIGUES, Vasco. Análise econômica do Direito: uma introdução. Coimbra: Almedina, 2007. pp. 26-7;
SEN, Amartya. Sobre Ética e Economia. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 47; HIERRO, Liborio L. Justicia,
igualdad y eficiência. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 20.
582
STF, DJ 13 jun. 2003, ADI 1.624/MG, Rel. Min. Carlos Velloso.
583
STF, DJ 30 maio 2003, ADI 2.334/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes.
192

lei distrital pode obrigar médicos públicos e particulares do Distrito Federal a


notificar a Secretaria de Saúde sobre os casos de câncer de pele 584.
lei estadual pode disciplinar o inquérito civil público ante a omissão federal585.

Em todos esses casos, nada havia de extraordinário ou de particular nos Estados-


membros ou no Distrito Federal para justificar o exercício da competência legislativa
concorrente. Seu desempenho, portanto, não pode ser compreendido como uma exceção. Até
porque, dada a amplitude da competência legislativa privativa da União, as hipóteses de
condomínio legislativo são a principal fonte de atribuições normativas dos Estados-membros
– há, aliás, fortes indícios de que essa foi uma decisão política expressa do poder constituinte
originário586. Nesse sentido, esvaziá-las é o mesmo que tornar “praticamente inúteis” as vinte
e sete assembleias legislativas587.

Em suma: no âmbito do condomínio legislativo, os Estados e do Distrito Federal


podem legislar, sempre, quando e como quiserem, para atender às suas idiossincrasias,
interesses e necessidades, observadas apenas as normas gerais (válidas) eventualmente
editadas pela União. Disso se extrai outra conclusão importante: as leis estaduais e distritais,
editadas com fundamento em competências concorrentes, jamais serão inconstitucionais por

584
STF, DJ 20 jun. 2008, ADI 2.875/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
585
STF, DJ 23 mar. 2001, ADI 1.825 MC/SP, Rel. Min. Moreira Alves.
586
Isso porque prevaleceu a orientação defendida, já de início, pelo Constituinte Sigmaringa Seixas, relator da Subcomissão
da União, do Distrito Federal e dos Territórios, que se pronunciara por uma descentralização federativa gradual. Nas suas
palavras: “Não é crível que a mudança instantânea da centralização à descentralização federativa corresponda, na
prática, ao automatismo que se imagina. Não se desconheça que a União agigantou-se demasiadamente e essa
avultação não pode ser achatada de uma hora para outra sem os riscos inerentes a qualquer processo traumático, os
quais, no caso, poderiam confluir à própria inviabilidade da mudança.
4. Com a mesma percepção, certamente, a Comissão Provisória de Estudos Constitucionais sugere, no seu
Anteprojeto, a criação de uma esfera comum de competência material e legislativa como instrumento adequado a
propiciar a alteração gradual do modelo.
O Relator, reconhecendo que o referido Anteprojeto consubstancia um texto seguro e bastante satisfatório
no capitulo da Organização do Estado, toma-o como base de sua proposta.
(...)
Na sequência das atribuições de competência comum, a proposta do Relator inclui o item XIII ao primeiro artigo
deste Capítulo, estabelecendo as matérias objeto da legislação comum.
O Anteprojeto da Comissão Provisória deu um grande passo para a desconcentração da competência legislativa
privativa da União. Neste sentido, reduziu bastante o campo da legislação federal exclusiva, previsto nas diversas alíneas do
inciso XVII, do artigo 8º, do texto constitucional vigente” (BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. II – Comissão da
Organização do Estado. II-a – Subcomissão da União, do Distrito Federal e dos Territórios. Relatório e anteprojeto. Relator:
Constituinte Sigmaringa Seixas. pp. 2 e 9; negrito acrescentado).
587
Relembre-se, aqui, o resultado de pesquisa sobre a legislação do Estado do Rio de Janeiro, segundo o qual “grande parte
dos projetos que se transformam em leis estaduais aborda questões de importância praticamente nula. Essa conclusão pode
ser retirada da enorme fatia da produção legislativa que aquelas leis classificadas como ‘Honorífico’ ou ‘Homenagem’
representam. Nomear e renomear postos de saúde, pedaços de rodovia, escolas ou criar dias comemorativos pelas mais
diversas razões são atribuições que, quando muito, servem apenas para inflar a produção legislativa geral e pessoal de cada
deputado, visto que nenhuma dessas leis implicou a criação de feriados, e muito menos a produção de gastos” (SANTOS,
Fabiano; GRAÇA, Luís Felipe Guedes da. Op. cit., p. 21).
193

avançar sobre o espaço que pode ser ocupado por normas gerais federais. A explicação para
isso é simples. Ou bem existem normas gerais válidas, às quais os Estados e o Distrito Federal
devem obediência (CRFB, art. 24, § 2º), ou bem elas não existem e os legisladores estaduais e
distrital têm competência plena (CRFB, art. 24, § 3º). Assim, elas somente serão ineficazes se
forem incompatíveis com a norma geral válida existente ou posteriormente editada (CRFB,
art. 24, § 4º) – mas, nesse caso, não se tratará de inconstitucionalidade, mas de pura e simples
desconformidade com a lei federal 588. O ponto é objeto de decisões divergentes do STF em
matéria de cabimento de ação direta de inconstitucionalidade, por exemplo 589. Mais
recentemente, no entanto, a jurisprudência parece se inclinar no sentido ora defendido 590.

A rigor, talvez se pudesse falar até mesmo em ilegalidade, não fosse pela presença de
uma disposição constitucional específica que, em vez de determinar a exclusão da norma
ilegal, impõe apenas a sua suspensão (CRFB, art. 24, § 4º). Embora o texto só explicite o
ponto nos casos de superveniência de normas gerais, não há por que aplicar lógica diversa às
hipóteses em que a lei federal válida já exista. A ideia é garantir a continuidade do
ordenamento jurídico, impedindo que a revogação das normas gerais deixe a um vácuo na
regulação da matéria591 – e os efeitos dessa revogação sobre o sistema não se alteram pelo
simples fato de a lei federal ser anterior ou posterior à lei estadual ou distrital.

588
Como explica Jorge Miranda (Op. cit., pp. 447-448), quando a Carta determina que certo ato observe as disposições de um
diploma infraconstitucional, não há propriamente inconstitucionalidade. “E isso não somente por virtude de uma determinada
visão do sistema de normas e actos como ainda por virtude do próprio teor do fenómeno: pois o que está em causa em
qualquer das hipóteses é, primariamente, a contradição entre duas normas não constitucionais, não é a contradição entre uma
norma ordinária e uma norma constitucional; e é somente por se dar tal contradição que indirectamente (ou, porventura,
consequentemente) se acaba por aludir a inconstitucionalidade. (...) Não havendo regulamentação directa das matérias pela
Constituição, não se justifica falar em inconstitucionalidade”.
589
Considerando reflexa a violação à Constituição e, por isso, inadmissível a ação direta, v. STF, DJ 28 abr. 2006, ADI
3.151/MT, Rel. Min. Carlos Britto; STF, 2 fev. 2002, ADI 2.344 QO/SP, Rel. Min. Celso de Mello; STF, DJ 16 nov. 2001,
ADI 1.540/MS, Rel. Min. Maurício Corrêa. Em sentido diverso, enxergando violação direta às normas de repartição de
competências concorrentes, v. STF, DJ 19 set. 2008, ADI 2.903/PB, Rel. Min. Celso de Mello; STF, DJ 1º set. 2006, ADI
3.645/PR, Relª. Minª. Ellen Gracie.
590
STF, DJ 20 nov. 2009, ADI 2.876/RO, Relª. Minª. Cármen Lúcia: “Inviabilidade do exame de constitucionalidade da Lei
rondoniense: questão posta para cotejar a Lei rondoniense n. 1.126/2002 com a Lei nacional n. 8.078/90 (Código de Defesa
do Consumidor). Exame de legalidade que não viabiliza o controle abstrato da lei estadual por meio da ação direta”. A
decisão foi tomada por unanimidade. No mesmo sentido, v. STF, DJ 20 jun. 2008, ADI 2.832/PR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski: “II - Precedente deste Tribunal (ADI 1.980, Rel. Min. Sydney Sanches) no sentido de que não invade esfera
de competência da União, para legislar sobre normas gerais, lei paranaense que assegura ao consumidor o direito de obter
informações sobre produtos combustíveis. III - Afronta ao texto constitucional indireta na medida em que se mostra
indispensável o exame de conteúdo de outras normas infraconstitucionais, no caso, o Código do Consumidor”.
591
Como aponta SUNDFELD, Carlos Ari. Competência legislativa em matéria de processo e procedimento. Revista dos
Tribunais, São Paulo, vol. 79, n. 657, jul. 1990, a competência concorrente foi uma das formas encontradas pela Constituição
para superar o problema das omissões inconstitucionais, autorizando os Estados a legislar independentemente do silêncio da
União.
194

Com essas considerações, pode-se encerrar esta Segunda Parte do estudo, dedicada ao
estudo da interpretação e da aplicação das regras de competência legislativa. Restam, ainda, a
examinar as hipóteses de conflito entre competências – tema de enorme relevância que, no
entanto, não vem recebendo a atenção que merece. O ponto será tratado na Terceira Parte da
dissertação – a seguir –, que terá como objetivo identificar essas antinomias e propor critérios
para sua solução.
195

3 CONFLITOS DE COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS

3.1 Identificação do problema

3.1.1 As antinomias jurídicas

Conflitos normativos ou antinomias ocorrem sempre que duas ou mais proposições


jurídicas apontam soluções diversas e inconciliáveis para um mesmo problema 592. A
incompatibilidade pode envolver: (i) uma contrariedade, quando uma norma obriga alguém a
fazer algo que outra proíbe (obrigação versus proibição); ou (ii) uma contradição, que existirá
se uma norma permitir uma conduta vedada por outra (permissão versus proibição). Como
explica Alf Ross, as antinomias jurídicas – ou inconsistências, como ele chama – podem
ocorrer de três formas diferentes 593:
(i) Inconsistência total-total, hipótese em que nenhuma das normas jamais
poderia ser aplicada sem entrar em conflito com outra. Também chamado de
inconsistência total ou absoluta, esse tipo de conflito se verifica quando os
âmbitos de ambas as normas coincidem integralmente, como círculos idênticos
sobrepostos. Os âmbitos das normas são, assim, conjuntos iguais (A = B). Um
exemplo, dado por Alf Ross, envolvia duas normas da Constituição
dinamarquesa de 1920: enquanto a primeira determinava que o número de
membros da Primeira Câmara do Parlamento não poderia ultrapassar 78,
concluía-se, a partir da outra, que o número de membros seria de 79.
(ii) Inconsistência total-parcial, situação na qual uma das normas não pode ser
aplicada, em nenhuma circunstância, sem entrar em conflito com outra, que
possui, no entanto, um campo de aplicação que não se choca com o da
primeira. Essa hipótese de conflito, também chamada de inconsistência entre
a norma geral e a particular, pode ser ilustrada geometricamente pela figura

592
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, cit., p. 88: “(...) podemos definir a antinomia jurídica como aquela
situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de
validade”.
593
ROSS, Alf. Direito e justiça. 2. ed. Bauru: Edipro, 2007. p. 158. Mencionando a distinção de Ross, v. BOBBIO, Norberto.
Teoria do ordenamento jurídico, cit., pp. 88-89; e PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op. cit., pp. 224-225.
196

de dois círculos concêntricos de tamanhos diversos. Voltando à analogia com


os conjuntos, o âmbito da norma especial ou particular está contido no da
outra, a norma geral (B A). Uma norma é especial em relação a outra quando
sua hipótese de incidência é um caso particular da hipótese de incidência da
outra (e.g., norma A (geral): ninguém pode caçar; norma B (especial): maiores
de dezoito anos podem caçar).
(iii) Inconsistência parcial-parcial, em que as normas conflitam em parte, mas
não integralmente – i.e., ambas possuem um campo adicional de aplicação no
qual não se verificam conflitos. Também denominada inconsistência parcial
ou sobreposição de normas, essa situação pode ser ilustrada por dois círculos
secantes. Do ponto de vista dos conjuntos, alguns elementos ou casos seriam
alcançados pelo âmbito de uma ou de outra das normas (A – B = {x, y, z}),
enquanto outros, situados na interseção dos conjuntos, seriam incluídos na
esfera de ambas as normas (A B = {k, w}). Segundo Jane Reis Gonçalves
Pereira, são exemplos de conflitos parcial-parcial aqueles verificados entre
direitos fundamentais: embora possam colidir em situações específicas, eles
convivem harmonicamente na maior parte dos casos594.

Diante de qualquer desses conflitos, é necessário chegar-se a uma solução. Isso


decorre não apenas do caráter sistemático do Direito, avesso à incoerência, mas também de
um imperativo prático: é impossível o cumprimento conjunto de comandos contrários ou
contraditórios. Nesse sentido, e considerando ainda que o non liquet não é uma alternativa
viável, cabe ao intérprete encontrar meios de superar as antinomias para chegar a uma
decisão. Para lidar com essas situações, o pensamento jurídico desenvolveu uma série de
critérios, responsáveis por colocar as normas conflitantes em uma ordem de prioridade a fim
de determinar qual delas regerá o caso concreto595. Esses critérios se baseiam em três fatores,
quais sejam:
(i) hierarquia: norma superior prevalece sobre inferior (lex superior derogat
inferiori);
(ii) tempo: norma posterior prevalece sobre anterior (lex posterior derogat priori); e

594
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op. cit., p. 225.
595
PECZENIK, Aleksander. Op. cit., p. 65.
197

(iii) especialidade: norma especial prevalece sobre geral (lex specialis derogat
generali).

Quanto ao ponto, três observações devem ser feitas. A primeira delas é simples, ainda
que ligeiramente perturbadora: os próprios critérios de solução de antinomias podem entrar
em conflito, caso em que sua aplicação simultânea conduz a respostas diversas para um
mesmo conflito. Para essas hipóteses, a doutrina desenvolveu dois metacritérios, que
determinam a prevalência: (i) da hierarquia e da especialidade sobre o critério cronológico
(norma anterior prevalece sobre a posterior se for superior ou especial) 596; e (ii) da hierarquia
sobre a especialidade (norma superior, mesmo quando geral, prevalece sobre a inferior) 597.

O segundo ponto também é de conhecimento geral: ao lado desses critérios gerais, a


legislação, a jurisprudência e a doutrina construíram outros, específicos para determinadas
questões ou ramos do direito. Alguns existem para substituir os critérios tradicionais ou algum
deles, enquanto outros funcionam como seu complemento, a fim de suprir suas insuficiências.
Especificamente para conflitos de competências legislativas, pode-se falar em: (i)
preferências federativas, quando voltadas diretamente a privilegiar determinado ente (nos
EUA, é o caso da supremacia da lei federal); ou em (ii) preferências de mérito, quando sua
incidência dependa do conteúdo das normas em conflito (e.g., condição mais benéfica ao
trabalhador).

Já a terceira nota a ser feita, que tampouco envolve uma novidade, é a seguinte: os
critérios de solução de antinomias não são relevantes ou úteis em todos os cenários. Por
exemplo, na solução de antinomias entre normas de uma mesma lei, os critérios da hierarquia
e do tempo não trarão qualquer auxílio, restando apenas o da especialidade 598. Todavia,
mesmo a aplicação desse último pode se mostrar imprestável, quando não haja uma relação
596
A predominância da especialidade sobre o tempo é regra expressa no direito brasileiro – v. LINDB, art. 2º, § 2º: “A lei
nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.
597
Há certa dúvida quando se trata de conciliar o critério da hierarquia com o da especialidade. Segundo parte a doutrina,
embora se devesse, em princípio, privilegiar a hierarquia, não se pode ignorar a exigência de adaptar as normas
constitucionais – muitas vezes bastante genéricas – às novas situações que surgem. V. FERRAZ JR., Tercio Sampaio.
Introdução ao estudo do Direito, cit., p. 207. Nada obstante, ou bem a norma ordinária está de acordo com uma interpretação
possível (ainda que evolutiva) da disposição constitucional – e não se falará em antinomia –, ou ela será inconstitucional. Isso
demonstra a prevalência do critério hierárquico sobre o da especialidade. Apontando a supremacia da hierarquia sobre os
demais critérios, v. PECZENIK, Aleksander. Op. cit., pp. 66-7. Nada obstante, como bem observa esse autor, é possível que
determinado ordenamento jurídico proíba, e.g., a declaração de inconstitucionalidade de leis pelo Poder Judiciário. Nessas
situações, haverá um conflito entre o critério da lex superior e a norma que veicula a mencionada proibição (loc. cit.).
598
Salvo, é claro, quando algum dos dispositivos pertinentes tiver sofrido alteração posterior, caso em que se pode falar na
aplicação do critério lex posterior.
198

gênero-espécie ou caso geral-caso particular entre as normas em conflito. Vale dizer:


enquanto os critérios da hierarquia e do tempo não têm utilidade para a solução das
antinomias entre as normas contemporâneas de um mesmo diploma jurídico, o critério da
especialidade não serve para dar fim a quaisquer inconsistências senão às do tipo total-
parcial599. Nos casos de inconsistências totais ou de sobreposição de normas, só se pode
recorrer aos critérios cronológico e hierárquico; se esses forem imprestáveis, a solução do
conflito não pode se valer de qualquer critério preciso e geral, determinado e reconhecido,
legal, jurisprudencial ou doutrinariamente600. Se tampouco houver ou forem inaplicáveis
critérios específicos – como a supremacia da lei federal ou o princípio da condição mais
benéfica ao trabalhador –, ter-se-á nada menos que casos difíceis de inconsistências
normativas, também chamados de antinomias insolúveis ou reais601, que não podem ser
solucionados pelos critérios conhecidos. Nessas situações, a necessidade de resolver-se o
conflito exigirá inevitavelmente uma decisão mais criativa por parte do intérprete602.

Essa questão é mais recente, mas já atraiu muita atenção por parte da doutrina e da
jurisprudência, no Brasil e no exterior. Na matéria, parece prevalecer a orientação segundo a
qual, diante de antinomias insuscetíveis de resolução pelas vias tradicionais, caberia ao
intérprete aplicar a técnica da ponderação, que envolve, fundamentalmente, o sopesamento
dos princípios em conflito ou das razões que justificam as regras incompatíveis, à luz do
princípio da proporcionalidade. Ao empregar a ponderação, o aplicador do direito deve ter em
mente três exigências fundamentais: (i) a concordância prática, que exige seja dada máxima
efetividade às normas em conflito, por meio de concessões recíprocas que resultem na mínima
restrição possível de todas603; (ii) a possibilidade de universalização da decisão, que deve se
construir sobre argumentos de razão pública e poder ser aplicada, em caráter geral, a todas as
hipóteses semelhantes; e (iii) a demonstração argumentativa de que a solução adotada é a
melhor à luz do sistema jurídico 604.

599
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, cit., pp. 96-98.
600
Ibid., p. 98; ROSS, Alf. Op. cit. pp. 159-162.
601
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, cit., p. 92.
602
PECZENIK, Aleksander. Op. cit., p. 67.
603
A ideia de concordância prática está vinculada à unidade da Constituição e à efetividade das normas constitucionais, na
medida em que exige que, em caso de conflito, os valores devem ser harmonizados de tal forma que sejam protegidos ao
máximo (ÁVILA, Humberto. Teoria..., cit., pp. 132-133).
604
Sobre a técnica da ponderação e suas exigências, v., dentre outros, BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação..., cit.;
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Op. cit., p. 253 e ss.
199

Não é o caso de discutir, aqui, as virtudes e os defeitos da ponderação. Basta


mencionar que, embora a técnica não elimine inteiramente a subjetividade do processo de
solução de antinomias reais – o que, de todo modo, seria mesmo impossível –, ela tem, sim,
uma série de vantagens em relação à liberdade ou à discricionariedade do intérprete,
defendida por alguns autores605. O reconhecimento de uma competência discricionária ao
aplicador do direito – herança do positivismo normativista – se constrói sobre uma base
puramente formal: a autoridade do juiz, atribuída pela lei, para criar a norma que decide o
caso concreto na hipótese de existirem múltiplas soluções juridicamente possíveis. Nesse
contexto, a resolução de um caso difícil não exigiria qualquer justificação quanto ao seu
mérito, pois a legitimação da decisão decorreria pura e simplesmente da competência do juiz.
A inadequação desse tipo de pensamento a um Estado democrático de Direito vem sendo
defendida largamente pela doutrina contemporânea, reunida sob o pós-positivismo, que
procura consolidar as conquistas do positivismo de Kelsen e Hart, ao mesmo tempo em que as
associa a exigências morais derivadas da dignidade humana e do princípio democrático. Se
todas as pessoas têm o mesmo valor moral, não há decisão que lhes possa ser imposta pelo
simples poder da palavra ou da vontade de quem quer que seja. Nesse sentido, a legitimação
das decisões estatais advém do debate público, livre e racional sobre as razões que as
justificam – em especial quanto aos atos dos juízes, que sequer são eleitos pelo povo. O ponto
foi desenvolvido acima, na Primeira Parte do estudo.

O exame aprofundado do tema desviaria o estudo de seus propósitos. Aqui, vale


observar apenas o seguinte: seja qual for o caminho empreendido pelo intérprete, todo o seu
raciocínio deve ser exposto à crítica – o que inclui a definição das premissas em que se
assenta a subsunção. Daí a virtude, no plano das restrições aos direitos fundamentais, da
chamada teoria externa, em relação à teoria interna: ao partir da leitura mais ampla possível
de todos os direitos envolvidos, todo o processo de restrição acaba se transferindo para o
momento da decisão, devendo ser exposto por meio de argumentação racional e transparente.
Se o juiz parte de um direito previamente recortado para decidir, o momento em que se
efetuou o recorte e as razões que o justificam (ou não) ficarão à margem dos controles social,
recursal e disciplinar (v. supra). É isso o que se deve evitar ao solucionar inconsistências
reais.

605
É o caso de BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, cit., p. 100.
200

Feitas essas notas gerais sobre as antinomias jurídicas, pode-se passar ao exame
específico dos conflitos entre regras de competência.

3.1.2 Os conflitos entre as regras de competência 606

A doutrina brasileira já parece relativamente habituada a lidar com conflitos


normativos envolvendo direitos fundamentais ou direitos fundamentais e interesses coletivos.
Quanto aos conflitos de competência, eles estão longe de ser desconhecidos, embora recebam
bem menos atenção por parte da doutrina e da jurisprudência. Uma notável exceção
corresponde aos conflitos de competências jurisdicionais, cuja frequência motivou a previsão
expressa de órgãos607 e mecanismos processuais específicos para solucioná-los608. Também
têm algum vulto os conflitos de competências administrativas – por vezes chamados de
conflitos de atribuições –, que devem ser resolvidos no âmbito da hierarquia interna de cada
Poder ou instituição609, ou judicialmente, quando envolverem órgãos administrativos
pertencentes a estruturas autônomas entre si610. Um caso peculiar aconteceu na pendência de
processo de extradição: diante da competência política do Presidente da República para
conduzir as relações internacionais do País (CRFB, art. 84, VII e VIII) e de sua própria
competência para julgar os pedidos de extradição (CRFB, art. 102, I, g), o STF teve de decidir
se poderia impor ao Executivo a entrega do extraditando – ao final de um apertado

606
Por concisão, também será utilizado o termo conflito de competência.
607
V., entre outros, CRFB, arts. 102, I, o; 105, I, d; 108, I, e; e 114, V; Código Eleitoral, arts. 22, I, b; e 29, I, b; Lei nº
8.457/92, art. 6º, II, g.
608
V. Código de Processo Civil, art. 115 e ss.; Código de Processo Penal, art. 113 e ss.; Consolidação das Leis do Trabalho,
art. 803 e ss.; Código de Processo Penal Militar, art. 111 e ss.
609
Ainda quando se trate de autarquias especiais. Nesse sentido, e nos termos do art. 4º, X e XI, da Lei Complementar nº
73/93, coube ao Advogado-Geral da União resolver conflito de atribuições entre o Banco Central do Brasil – BACEN e o
Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE acerca da análise e da aprovação de atos de concentração de
instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. V. BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer nº GM-020,
Processo nº 00001.006908/2000-25, aprovado pelo Presidente da República (DO 25 abr. 2001).
610
V. STJ, DJ 31 maio 2004, AgRg no CAt 150/SP, Rel. Min. José Delgado: “O Superior Tribunal de Justiça tem
entendimento assentado de que ‘O conflito de atribuições ocorre quando autoridades de dois Poderes diferentes, no
desempenho de atividades administrativas, se julgam competentes para a edição de ato administrativo análogo” (...). ‘Há
conflito de atribuições quando duas ou mais autoridades se consideram competentes ou incompetentes para resolver assuntos
de natureza estritamente administrativa” (...)’”. Na hipótese de conflito entre órgãos administrativos de Estados diversos ou
entre órgãos federais e estaduais, a competência será do STF, nos termos do art. 102, I, f, da Constituição (v. STF, DJ 3 mar.
2006, Pet 3.528/BA, Rel. Min. Marco Aurélio; STF, DJ 28 nov. 2008, ACO 889/RJ, Relª. Minª. Ellen Gracie).
201

julgamento, o Tribunal reafirmou sua jurisprudência tradicional no sentido do caráter


meramente autorizativo de suas manifestações na matéria 611.

Pois bem. Se competências administrativas e jurisdicionais podem entrar em conflito,


não haveria de ser diferente no âmbito normativo. O ponto que, muitas vezes é negligenciado
pela doutrina612, decorre de uma razão simples: em qualquer repartição de exercício do poder,
vertical ou horizontal, é possível que os âmbitos normativos das regras de competência se
sobreponham ou deixem vazios. Essa segunda situação, mais simples, que se poderia
denominar de conflitos negativos de competências legislativas, ocorre quando nenhuma das
regras de competência, enumeradas ou genéricas positivas, postula incidência no caso
concreto. Em geral, a solução desses conflitos passará pela invocação da competência
genérica negativa, remanescente ou residual (CRFB, art. 25, § 1º). Mas nem sempre será
assim. O ponto será examinado mais adiante.

Situação diversa ocorre nos conflitos positivos de competências legislativas, que são,
aliás, mais frequentes do que se pode imaginar. Com efeito, e como já visto, a consagração do
federalismo cooperativo tornou inviável a compreensão das distintas esferas de competência
como instâncias estanques, sem pontos em comum ou interseções. A essa constatação
histórica correspondem os recentes aportes teóricos da hermenêutica constitucional que,
avessos a qualquer conformação rígida e restrição de competência realizadas fora da explícita
justificação da decisão, exigem que os âmbitos materiais das regras de competência sejam
vistos na maior amplitude possível, abrindo caminho para as superposições. Nesse sentido, a
imposição da contratação de um seguro por supermercados poderia, em tese, ser objeto tanto
de uma lei federal que disponha sobre a política de seguros (CRFB, art. 22, VII), quanto de
uma lei municipal, tendo em vista que o estabelecimento é licenciado pelo Município ou que,
naquele local, a questão seja especialmente importante, em função do elevado número de
ocorrências (CRFB, art. 30, I).

611
Trata-se do célebre caso que envolveu o italiano Cesare Battisti. V. STF, DJ 16 abr. 2010, Ext 1.085/Itália, Rel. Min.
Cezar Peluso: “Suscitada pelo Relator questão de ordem no sentido de retificar a proclamação da decisão, quanto à
vinculação do Presidente da República ao deferimento da extradição, o Tribunal, por maioria, acolheu-a, vencidos os
Senhores Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto. O Tribunal, por unanimidade, retificou-a, para constar que, por maioria, o
Tribunal reconheceu que a decisão de deferimento da extradição não vincula o Presidente da República, nos termos dos votos
proferidos pelos Senhores Ministros Carmen Lúcia, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurélio e Eros Grau”.
612
Algumas notáveis exceções são as obras de LEAL, Victor Nunes. Alguns problemas municipais. In: Problemas de direito
público, cit., p. 324 e ss. (na mesma obra, v. também os artigos “Leis federais e leis estaduais”, “Leis municipais” e
“Restições à autonomia municipal”, especialmente às pp. 127-8, 164 e ss., e 338 e ss.); BARROSO, Luís Roberto. Transporte
ferroviário, Federação e competências em matéria ambiental. In: Temas de direito constitucional. t. IV. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009. p. 413 e ss.; e AGRA, Walber. Op. cit., pp. 229-230.
202

Como qualquer antinomia, o conflito positivo de competências legislativas exige, para


sua configuração, que as diversas regras de competência sejam inconciliáveis na regência do
caso examinado. É necessário, portanto, que se verifique uma relação de contrariedade ou
contradição entre elas, capaz de tornar impossível, do ponto de vista lógico, sua aplicação
concomitante ao mesmo problema. Em geral, isso ocorrerá quando uma regra de competência
permitir ou determinar algo que seja proibido por outra. Quanto às proibições, elas podem ser:
(i) implícitas, decorrentes do caráter privativo de determinadas competências
(e.g., a circunstância de a competência para legislar sobre direito civil ser
privativa da União gera, para os demais entes, uma proibição implícita no
sentido de legislar sobre aquela matéria); ou
(ii) explícitas, fundamentadas nos limites textuais impostos ao exercício da
competência. Esses limites textuais podem ser:
a. horizontais, quando circunscreverem o exercício da competência ao
universo material de objetos alcançados pelos sentidos possíveis
extraídos do próprio texto da disposição competencial (e.g., a
competência para legislar sobre águas pode alcançar gelo e vapor, mas
não abrange carros, cavalos e livros, em princípio); ou
b. verticais, na hipótese de a restrição à competência dizer respeito ao
grau de generalidade ou de detalhamento permitidos quando do
exercício da competência legislativa (e.g., a limitação da União à
edição de normas gerais, em matéria de competência concorrente, a
impede de exaurir a disciplina do tema).

Como os conflitos de competências legislativas são meras manifestações do fenômeno


mais amplo das antinomias jurídicas, aplicam-se, à sua identificação e solução, o raciocínio,
os critérios e metacritérios desenvolvidos para as inconsistências normativas como um todo.
Contudo, como as competências federativas são, muitas vezes, previstas por um mesmo
diploma – a Constituição Federal – e os dispositivos que lhes correspondem entraram em
vigor ao mesmo tempo, resta pouquíssimo espaço para a aplicação dos critérios da hierarquia
e do tempo. Ademais, conforme já se viu, mesmo quando a cronologia pareça relevante – e.g.,
caso em que uma disposição de competência seja incluída por emenda –, os conflitos do tipo
203

parcial-parcial permanecerão sem resposta613. Nesse sentido, quando possível, apenas o


critério da especialidade pode ter um papel importante na resolução dos conflitos de
competência legislativa. Assim, e tendo em conta o que se discutiu no item precedente, é
possível ordenar em duas categorias os conflitos positivos de competência legislativa.

Podem ser chamados de conflitos positivos de primeiro grau aqueles que envolvem
inconsistências do tipo total-parcial. À luz da teoria das qualificações (v. supra), trata-se de
um caso de múltipla qualificação em que uma das categorias relevantes é uma
subclassificação da outra (categorias cumulativas hierarquizadas). Nessas situações, duas ou
mais regras de competência (i) cuidam de objetos da mesma natureza, vinculados entre si por
uma relação gênero-espécie, e (ii) se excluem mutuamente. Como qualquer antinomia total-
parcial, verificam-se no plano abstrato614, da vigência das normas, sendo resolvidos por
aplicação do critério da especialidade: a regra de competência especial será compreendida
como uma exceção à regra de competência geral. Exemplo: (A) apenas a União pode legislar
sobre direito processual (CRFB, art. 22, I); mas (B) a competência em matéria de processo
nos Juizados de Pequenas Causas é concorrente (CRFB, art. 24, X). Como B é especial em
relação a A, aquela dever ser compreendida como uma exceção dessa última: a União tem
competência privativa para legislar em matéria de direito processual, salvo quanto ao processo
nos Juizados de Pequenas Causas615.

613
Nesse sentido, v. ROSS, Alf. Op. cit., p. 161: “Nos casos em que as regras se sobrepõem parcialmente, a lex posterior
certamente dá suporte à presunção de que a regra mais recente terá preferência sobre a mais antiga (anterior), porém ist o não
se aplica incondicionalmente. A lex posterior só se aplica na medida em que, em termos subjetivos, o legislador teve a
intenção de substituir a lei mais antiga (anterior). Entretanto, pode também ter tido a intenção de que a nova regra se
incorporasse harmoniosamente ao direito existente, como um suplemento dele. A decisão acerca de qual das duas
possibilidades é aplicada num caso concreto dependerá, como de costume, de uma prova alheia ao texto, ou do critério”
(destacado no original). A dificuldade interpretativa identificada pelo autor aumenta ainda mais quando as normas em
conflito sejam tão amplas como algumas regras de competência. Assim, e.g., se o poder constituinte derivado atribuísse aos
Estados-membros a competência privativa para legislar em “assuntos de interesse estadual”, apenas o caráter posterior dessa
regra não seria suficiente para que ela viesse a prevalecer, e.g., sobre a competência da União para legislar a respeito do
“direito civil”.
614
GUASTINI, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. In: Estudios de teoría constitutional. México:
Universidad Nacional Autónoma de México, 2001. pp. 142-143: “Se da una antinomia ‘en abstracto’ (o necesaria) cada vez
que dos normas conectan consecuencias jurídicas incompatibles a supuestos de hecho abstractos, es decir a clases de
supuestos de hecho (concretos), que se superponen (en todo o en parte) conceptualmente. De suerte que la antinomia puede
ser identificada ya en el plano de la interpretación textual, ‘en abstracto’, es decir, sin que sea necesario representarse un
supuesto de hecho concreto. Si, por ejemplo, una primera norma prohíbe el aborto y una segunda norma permite el aborto
terapéutico, la antinomia puede ser reconocida ‘en abstracto’, con independencia de cualquier supuesto concreto, desde el
momento en que la clase de los abortos terapéuticos está conceptualmente incluida en la clase de los abortos sin
especificaciones”.
615
Um exemplo de direito comparado, fornecido por LEDERMAN, W. R. Op. cit., p. 187: a Constituição do Canadá atribui
às Províncias a competência para legislar em matéria de “celebração do casamento”, mas confere ao Parlamento federal o
poder de disciplinar “casamento e divórcio”. Diz o autor: “Quanto à interpretação, o primeiro é uma subcategoria
completamente compreendida na segunda e dela recortada, na qualidade de classe ou categoria mais geral. (...) Nesses casos,
o [British North America] Act parece explícito o suficiente quanto às prioridades entre as qualificações conflitantes e, na
medida em que os termos do Act são claros, são conclusivos nessas questões” (tradução livre).
204

Mas nem sempre isso ocorre: política de seguros e interesse local são figuras que
pertencem a universos distintos, de forma que um não pode ser visto como exceção ao outro.
O mesmo se passa entre proteção do meio ambiente e transporte, ou entre trânsito e
segurança pública. Nesses casos, as categorias empregadas não estão relacionadas entre si por
uma relação de hierarquia. Dessa forma, um eventual conflito não se verificará em abstrato,
no plano da vigência das normas de competência, mas em concreto, no momento de sua
aplicação616. Esses são os denominados conflitos positivos de segundo grau, que reúnem
todos os choques de competências legislativas que não sejam do tipo total-parcial e, por isso,
não admitem solução pelo critério da especialidade. Sendo-lhes também inaplicáveis os
critérios da hierarquia e do tempo, essas antinomias ou bem devem recorrer a um critério
específico (e.g., supremacia da lei federal), ou serão simplesmente antinomias reais ou
insolúveis, exigindo um trabalho criativo maior por parte do intérprete. Por sua especial
complexidade, os mecanismos de solução dos conflitos de segundo grau serão discutidos mais
adiante. Por ora, deve-se apenas examinar como eles se configuram. Convém recorrer a
alguns exemplos.

Exemplo nº 1. Trânsito e assuntos de interesse local são temas que não guardam
qualquer relação de especialidade: não é possível dizer que um seja caso particular do outro
ou que um possa excepcionar o outro. Em outras palavras, não há conflito abstrato entre as
normas que atribuem competência legislativa privativa, em um caso, à União (CRFB, art. 22,
XI – trânsito) e, no outro, aos Municípios (CRFB, art. 30, I – assuntos de interesse local).
Imagine-se, então, que um Município edite uma lei a fim de disciplinar o estacionamento de

616
GUASTINI, Riccardo. Op. cit., p. 143: “Por el contrario, se da una antinomia ‘en concreto’ (o contingente) cuando – en
el momento de la aplicación – dos normas conectan consecuencias jurídicas incompatibles a un mismo supuesto fáctico
concreto. Esto ocurre cada vez que un supuesto de hecho concreto (o una subclase de supuestos de hecho concretos) recae
simultáneamente en dos clases de supuestos de hecho diversos y no relacionados conceptualmente para los que el derecho
prevé consecuencias jurídicas incompatibles. De este modo, la antinomia puede ser identificada sólo en sede de aplicación
de las normas al caso concreto (al que, precisamente, se dé la circunstancia de que ambas sean aplicables). Imaginemos que
una primera norma disponga: ‘Los ciudadanos deben pagar los impuestos’, y una segunda norma disponga: ‘Los
desempleados no deben pagar ningún impuesto’. Los supuestos de hecho abstractos a que las dos normas se refieren –
respectivamente, ‘ciudadanos’ y ‘desempleados’ – carecen de relación desde el punto de vista conceptual, pues que existan o
no de hecho ciudadanos sin empleo es algo contingente. Por tanto, el conflicto entre las dos normas en cuestión no es
necesario: ninguna antinomia se presenta hasta el momento en que se trata de decidir si la obligación tributaria grava –
supongamos – a ciudadanos empleados o a extranjeros y apátridas desempleados. Pero, cada vez que esté en discusión la
obligación tributaria de un ciudadano desempleado, comparece una antinomia. Esto sucede por la simple razón de que, aun
siendo diversos los dos supuestos de hecho abstractos, existen supuestos de hecho concretos que entran dentro del campo de
aplicación de ambas normas: los ciudadanos sin empleo pertenecen tanto a la clase de los ciudadanos como a la de los
desempleados. En cambio, de hecho, no se presentaría ninguna antinomia si la clase de los desempleados estuviera vacía, es
decir, si no existieran ciudadanos en situación de desempleo. Por tanto, puede decirse, las antinomias en abstracto dependen
de la estructura conceptual del lenguaje legislativo, mientras las antinomias en concreto dependen de la estructura del
mundo”. A distinção entre antinomias em abstrato e em concreto também pode ser encontrada em PEREIRA, Jane Reis
Gonçalves. Op. cit., pp. 226-227.
205

automóveis nas vias públicas urbanas. Não é difícil perceber que essa matéria poderia ser
facilmente qualificada como trânsito – hipótese em que a lei seria inconstitucional – e como
assunto de interesse local – caso em que a validade do ato estaria garantida. A situação
descrita já foi abordada acima. Trata-se de um caso de qualificação múltipla envolvendo
categorias cumulativas equivalentes, que se reportam a critérios distintivos variados, sem
qualquer relação entre si.

Exemplo nº 2. A disciplina do comércio interestadual cabe à União em caráter


privativo (CRFB, art. 22, VIII), sendo reconhecido que a regulação do comércio intraestadual
é matéria de competência dos Estados-membros (CRFB, art. 25, § 1º)617. Caso uma lei
estadual viesse a proibir o comércio, dentro do Estado, de determinado bem que só é
produzido lá, ela teria um impacto evidente sobre o comércio interestadual, na medida em que
comerciantes de outras unidades da federação ficariam igualmente impedidos de ter acesso ao
bem. Nessa situação, a lei remeteria igualmente a duas categorias diferentes (qualificação
múltipla), mas agora alternativas, já que opostas por um mesmo critério distintivo (a
amplitude geográfica da atividade).

O que esses dois exemplos demonstram é que os conflitos de segundo grau somente se
verificam em casos de qualificações múltiplas que se reportem a categorias alternativas ou
cumulativas equivalentes. Mas nem sempre essas qualificações conduzem a conflitos
legislativos. Como visto anteriormente, não há por que considerar inválida uma lei que possa
ser enquadrada em mais de uma regra de competência, desde que uma delas justifique a
edição do ato pelo ente interessado (doutrina do duplo aspecto ou dos diferentes aspectos).
Nesse caso, a lei será considerada simplesmente a manifestação daquela competência que a
justificou e não se há de cogitar de qualquer conflito. Assim, problemas ocorrerão apenas
quando (a) nenhum dos entes federativos competentes em tese tiver se manifestado sobre o
tema; ou (b) dois ou mais entes federativos, valendo-se de competências diversas, acabarem
regulando a mesma questão.

Em geral, a primeira situação não oferecerá maiores dificuldades, porque nem sempre
o vazio legal significará a ausência de regulamentação: o não-exercício de uma competência

617
STF, DJ 25 set. 1987, Rp 1.385/SP, Rel. Min. Moreira Alves: “Essa lei estadual, em verdade, ao estabelecer a
obrigatoriedade de os postos com acesso às rodovias estaduais terem serviço de mecânica, se adstringiu à disciplina de
matéria concernente ao comércio estadual – para o que têm competência remanescente os Estados-membros, uma vez que a
competência expressa da União nesse terreno se adstringe ao comércio exterior e interestadual (...)”.
206

pode não ser uma inação, mas a opção legítima por uma política de neutralidade (e.g., no
âmbito das relações internacionais) ou a simples decisão de não interferir na regulamentação
de um tema, seja porque se entende que ele não gera problemas relevantes, seja porque as
tensões que surgem são adequadamente resolvidas pelos meios já existentes. As competências
legislativas costumam se aproximar mais das permissões que das obrigações, motivo pelo
qual nem sempre o não-fazer equivalerá a uma omissão. A inação conjunta dos entes
federativos somente se converterá em conflito de competências quando: (i) houver um dever
específico de legislar, cujo descumprimento configure uma omissão legislativa
inconstitucional; e (ii) as regras de competência incidentes a priori determinarem a imputação
da mora, em caráter exclusivo, a esferas federativas distintas. Nessa situação – que se pode
denominar de conflito passivo –, a definição do ente responsável e, consequentemente, a
solução do estado de inconstitucionalidade somente poderão ocorrer caso se solucione o
conflito entre as regras de competência, conferindo-se prioridade a uma, em detrimento da(s)
outra(s)618.

Já em relação à segunda situação, há que se considerar três cenários:


(i) as leis editadas são plenamente compatíveis entre si;
(ii) as leis editadas admitem interpretações diversas, segundo as quais podem ser
compatíveis entre si ou não;
(iii) as leis editadas são inconciliáveis.

No primeiro cenário, têm-se leis que se reportam a categorias múltiplas, alternativas


ou cumulativas equivalentes, mas que não geram qualquer complexidade quanto à sua
aplicação. Nessas situações, não há qualquer conflito federativo, já que os entes envolvidos
não postularam a competência sobre um mesmo ponto, mas antes convivem
harmoniosamente, disciplinando aspectos distintos de uma mesma questão. Como as leis em
si não entram em conflito, remetendo todas a (ao menos) uma regra de competência que as
legitima, não há necessidade, utilidade ou justificativa para que se supere a presunção de
constitucionalidade de qualquer uma delas. Acima se viu que, sob a óptica dos particulares, as
regras de competência operam criando estados de sujeição: produzem o efeito de determinar
que as leis editadas pelos entes que elas indicam, nas matérias especificadas, são obrigatórias

618
Nada impede que a decisão reconheça o poder normativo na matéria – e, consequentemente, a omissão – de duas ou até
das três esferas federativas existentes no Brasil, caso seja realmente possível que empreguem competências diversas para
regulamentação do mesmo tema.
207

e devem ser cumpridas. Se há duas leis em vigor, que não entram em conflito, promulgadas
por entidades políticas diversas, com fundamento em regras de competência diferentes, o
cidadão não enfrenta qualquer dificuldade: deve cumprir as duas integralmente. Assim é que
os bancos, por exemplo, devem obediência tanto à regulação da atividade financeira editada
pelas autoridades federais, como às regras municipais quanto ao tempo de espera dos usuários
em filas.

O segundo cenário tampouco oferece dificuldades. Como se sabe, é dever do intérprete


evitar antinomias e, sempre que possível, em nome da preservação dos atos, optar por uma
interpretação que mantenha a validade das leis envolvidas. Dessa forma, havendo duas ou
mais leituras razoáveis das leis potencialmente em conflito, deve o aplicador escolher aquela
que evite a inconsistência 619. Como resultado, inexistindo antinomia entre as leis, aplica-se
aqui o se disse quanto ao primeiro cenário: caberá ao particular afetado cumprir todas as leis
pertinentes.

É no terceiro cenário que as coisas se passam de forma diversa. Aqui, sim, as regras
de competência determinam ao cidadão a obediência simultânea a dois ou mais comandos
incompatíveis entre si. Somente nesses casos, portanto, se pode falar em um conflito de
segundo grau: quando as leis editadas por mais de um ente federativo são contrárias ou
contraditórias entre si, instaura-se um conflito entre as próprias normas de competência.
Como as leis federais, estaduais, distritais e municipais formam ordens jurídicas parciais,
conectadas entre si apenas pela unidade da Constituição Federal (v. supra), a única forma de
resolver antinomias entre elas, como regra geral, é recorrer a uma disposição constitucional
que implique a invalidade de alguma delas e, consequentemente, a submissão do caso
concreto à regência do diploma restante620. No entanto, se a própria Constituição, em vez de
ajudar a pôr fim à antinomia legal, incide ela mesma em inconsistência e obriga ao
cumprimento de diplomas conflitantes, o intérprete se vê diante – não apenas de uma
antinomia legal, mas – de um verdadeiro conflito de normas constitucionais.

619
O tema é objeto de disposição constitucional expressa na África do Sul. V. Constituição, seção nº 150: “Interpretação de
conflitos – Ao examinar um conflito aparente entre leis nacionais e provinciais, ou entre a legislação nacional e uma
constituição provincial, todo tribunal deve preferir qualquer interpretação razoável da lei ou da constituição que evite o
conflito a qualquer interpretação alternativa que resulte em um conflito” (tradução livre).
620
Há duas exceções a essa regra geral, como se viu: (i) em matéria sujeita à competência concorrente, as normas gerais
federais prevalecem sobre as normas gerais ou especiais editadas pelos Estados-membros; (ii) quando a competência é
delegada (art. 22, parágrafo único), o descumprimento da lei complementar que formaliza a delegação é causa de invalidade
da lei estadual ou distrital.
208

Em outras palavras, como a mera circunstância de uma lei recair sobre duas ou mais
regras de competência não é suficiente para invalidá-la, a configuração do conflito depende de
que dois ou mais entes efetivamente tratem um mesmo ponto de forma contrária ou
contraditória entre si621. Contrastando com a modalidade passiva de conflito de segundo grau,
essa situação específica poderia ser denominada de conflito de segundo grau ativo, na
medida em que sua configuração exige, não o silêncio, mas a atuação comissiva de duas ou
mais esferas federativas sobre uma mesma questão.

Uma observação antes de concluir. Embora o exercício efetivo de uma competência se


manifeste, em geral, pela edição de um ato normativo, em algumas situações, como visto, o
silêncio pode ser a expressão efetiva de uma política legítima. Um exemplo: as relações
internacionais não se fazem apenas de afirmações e negações explícitas, mas também de
silêncios. Dessa forma, a União não precisa optar, e.g., entre condenar ou apoiar o regime
autoritário de outro Estado, podendo simplesmente nada dizer a respeito – e isso será uma
manifestação legítima da política externa do País. Por essa razão, qualquer ato normativo
estadual que tiver como pressuposto a condenação moral de um governo estrangeiro estará
ipso facto em conflito com a competência presidencial – federal – para conduzir a política
externa do Brasil622. Por essa razão, para que se possa afirmar a existência de um conflito
ativo, não é necessário que duas ou mais leis tragam disposições explicitamente divergentes.
De fato, haverá inconsistência quando o disposto nas duas leis for claramente contrário ou
contraditório, mas também quando uma das leis impedir ou dificultar, pela imposição de
obstáculos, que a(s) outra(s) atinja(m) seus objetivos623.

621
Até sua manifestação real, a afirmação da competência legislativa se exaure no plano das intenções isoladas dos agentes
públicos em questão; em matéria legislativa, a “vontade” do ente federativo somente se manifesta pela reunião das vontades
pontuais dos órgãos encarregados do processo político. Nesse sentido, assim como o conflito jurisdicional pressupõe que
mais de um juiz se afirme, expressa ou tacitamente, competente ou incompetente para apreciar determinada questão (STF, DJ
6 nov. 2006, CC 7.159 AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa; STJ, DJ 24 ago. 2009, AgRg no CC 101.624/DF, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão; STJ, DJ 12 nov. 2007, AgRg no CC 49.477/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha), o conflito de
competências legislativas depende de que mais de um legislador sustente sua competência no caso.
622
Situação como essa já foi apreciada pela Suprema Corte dos EUA, no caso Crosby v. National Foreign Trade Council,
530 U.S. 363 (2000), no qual se declarou inválida lei do Estado de Massachusetts que proibia a aquisição, por entidades
estaduais, de produtos e serviços oferecidos por empresas que tinham negócios em Mianmar (Birmânia). Na ocasião, a Corte
apontou que a lei, entre outros vícios, minaria a atuação do Presidente dos EUA na condução da diplomacia do país,
comprometendo sua capacidade de falar pelos EUA “com uma voz” nas relações com governos estrangeiros.
623
O ponto é destacado, e.g., nos EUA (Crosby v. National Foreign Trade Council, 530 U.S. 363 [2000]) e no Canadá (Bank
of Montreal v. Hall, [1990] 1 S.C.R. 121; Canadian Western Bank v. Alberta, [2007] 2 S.C.R. 3, 2007 SCC 22; Quebec
(Attorney General) v. Canadian Owners and Pilots Association, 2010 SCC 39, [2010] 2 S.C.R. 536).
209

Em suma: os conflitos de competências legislativas podem ser negativos ou positivos.


Os conflitos negativos ocorrem quando nenhuma das regras de competência, enumeradas ou
genéricas positivas, postula incidência no caso. Quanto aos conflitos positivos, é necessário
distinguir entre aqueles de primeiro grau, do tipo total-parcial, que opõem duas regras de
competência no plano de sua vigência e se resolvem por aplicação do critério tradicional da
especialidade; e aqueles de segunda ordem, que somente se verificam no plano da aplicação
das regras de competência e ocorrem quando, em havendo um dever específico de legislar,
nenhum dos entes competentes a priori editou qualquer lei sobre a matéria (conflito passivo),
ou quando dois ou mais entes federativos exercem concretamente competências próprias em
sentidos contrários ou contraditórios (conflito ativo). Naturalmente, se as manifestações de
competência dos entes federativos estiverem afinadas no mérito, dispondo no mesmo sentido,
não haverá conflito nem inconstitucionalidade. A mesma lógica se aplica sempre que for
possível conciliar a interpretação dos diplomas em confronto. Afinal, cabe ao aplicador evitar
ao máximo a invalidação ou inocuidade de atos do Poder Público, emprestando-lhes, se
possível, uma leitura que ponha fim à causa da suposta invalidade ou ineficácia. Não sendo
possível fazê-lo, deve-se buscar uma solução para o conflito. Ocorre, porém, que esses casos
não admitem solução pela via dos critérios tradicionais, razão pela qual se deve recorrer, seja
a um critério específico (se houver), seja à ponderação. O tema será examinado no capítulo
seguinte. Antes de concluir, no entanto, parece conveniente consolidar, em um esquema, as
conclusões a que se chegou até o momento.

3.1.3. Parâmetros para a identificação e solução de conflitos entre competências federativas

Primeiro parâmetro: Conflitos negativos. Se nenhuma das regras de competência,


enumeradas ou genéricas positivas, postular incidência no caso concreto, deve-se aplicar, via
de regra, a regra de competência genérica negativa (CRFB, art. 25, § 1º).

Segundo parâmetro: Conflitos positivos de primeiro grau Se duas ou mais regras de


competência postularem incidência no mesmo caso, e uma for compreendida como especial
em relação à outra, deve-se aplicar o regime jurídico indicado pela regra especial (aplicação
do critério tradicional da especialidade).
210

Terceiro parâmetro: Se duas ou mais regras de competência, que não tenham relação
de especialidade entre si, postularem incidência no mesmo caso, obrigando ao cumprimento
de leis ou posturas diversas, emanadas de dois ou mais entes federativos, todos os regimes
jurídicos indicados devem ser cumpridos simultaneamente, sem afastamento de qualquer um
ou declaração de inconstitucionalidade, se eles:
(i) apontarem a mesma solução para o caso; ou
(ii) puderem ser harmonizados de alguma forma.

Quarto parâmetro: Conflitos positivos de segundo grau passivos. Diante de uma


omissão inconstitucional, se duas ou mais regras de competência, que não tenham relação de
especialidade entre si, postularem incidência na mesma situação, mas nenhum dos entes
federativos pertinentes houver editado qualquer lei, será necessário definir qual das entidades
políticas deve ser chamada a atuar.

Quinto parâmetro: Conflitos positivos de segundo grau ativos. Se duas ou mais


regras de competência, que não tenham relação de especialidade entre si, postularem
incidência no mesmo caso, obrigando ao cumprimento de leis ou posturas diversas, contrárias
ou contraditórias, emanadas de dois ou mais entes federativos, será necessário resolver o
conflito entre as regras de competência a fim de determinar a qual dos regimes jurídicos
pretensamente aplicáveis estará sujeita a solução do caso concreto.

3.2 A solução dos conflitos de segundo grau

No capítulo precedente, foram identificados três tipos de conflitos de competências


legislativas. Os conflitos positivos de primeiro grau são facilmente resolvidos por meio do
critério da especialidade, tradicional mecanismo do direito brasileiro para solução de
antinomias jurídicas. Já os conflitos positivos de segundo grau envolvem uma complexidade
maior. Como não há relação conceitual entre as categorias em choque, sendo ainda
inaplicáveis os critérios gerais da hierarquia e do tempo, a resolução dessas antinomias
depende da existência e da aplicação de critérios específicos ou do recurso à ponderação –
técnica que, como visto, se aplica residualmente à solução dos conflitos normativos tidos
como reais ou insolúveis.
211

Diversos parâmetros específicos já foram experimentados e defendidos no Brasil e no


exterior. Os principais deles serão examinados no presente capítulo, subdivididos em dois
grandes grupos: as preferências federativas e as preferências de mérito. Mas já se pode
adiantar que a maior parte dos critérios específicos se prova bastante inadequada à luz da
Carta de 1988. Por essa razão, após a análise desses critérios, será discutida a aplicação da
técnica da ponderação aos conflitos entre competências federativas, desenvolvendo-se alguns
parâmetros específicos para o raciocínio ponderativo nesse contexto.

3.2.1 Preferências federativas

O que se chama aqui de preferências federativas são aqueles critérios de resolução de


conflitos baseados nos entes políticos que editaram as leis em conflito – e.g., em caso de
antinomia, prevalece a lei da União. Um exemplo bastante óbvio do que se acaba de dizer é a
regra da supremacia do direito federal, aplicada em diversas federações pelo mundo.

3.2.1.1 Supremacia do direito federal

Durante os debates que culminaram com a promulgação da Constituição dos 1787, os


Founding Fathers dos EUA sentiram a necessidade de criar um mecanismo que impusesse a
efetividade das leis federais aos Estados-membros, evitando, assim, que eles pudessem
impedir o ente central que se criava de atingir seus próprios objetivos. Para esse fim, foram
consideradas três propostas diferentes: (i) conceder ao Congresso o poder de anular as leis
estaduais que considerasse inadequadas; (ii) autorizar a intervenção militar sobre o Estado
recalcitrante; e (iii) conferir à lei federal o status de “lei suprema” dos Estados. Inicialmente,
prevaleceu o veto congressual, ideia depois superada em favor de uma atribuição ao Judiciário
do poder de resolver os conflitos entre a lei federal e a lei estadual 624. Essa solução, que

624
CLARK, Bradford R. Op. cit., pp. 1349-1355.
212

corresponde ao item (iii) acima, foi acolhida na chamada Supremacy Clause, contida no art. 6º
da Constituição norte-americana. Nos seus termos:

Esta Constituição, e as Leis dos Estados Unidos que sejam feitas em obediência a ela; e todos
os tratados celebrados, ou que sejam celebrados, sob a Autoridade dos Estados Unidos, serão a Lei
suprema do País; e os Juízes em todos os Estados serão vinculados por ela, não obstante
qualquer disposição em contrário na Constituição ou nas Leis de qualquer Estado625.

Assim, em caso de conflito, prevalecem as leis federais sobre as estaduais, sendo dever
dos juízes observar essa primazia.

Ao longo do tempo, o progressivo reconhecimento de um grande espaço de atuação


concorrente entre os entes central e periféricos acabou autorizando o Congresso dos EUA a
afastar a aplicação da legislação estadual em inúmeras situações. A esse fenômeno se deu o
nome de preempção (preemption). Embora a Suprema Corte afirme uma presunção contrária
à preempção626, ela é admitida não apenas quando expressa – caso em que a lei federal
explicitamente proíbe que lei estadual venha a dispor sobre o tema –, mas também quando
implícita, situação em que há um conflito entre a lei federal e a estadual (conflict preemption)
– por ser impossível cumprir simultaneamente as duas (physical impossibility preemption) ou
porque a lei estadual é um obstáculo a que a União atinja um objetivo seu (obstacle
preemption) –, ou quando a regulação federal é tão minuciosa que se supõe ter esgotado a
disciplina da matéria (field preemption)627.

Na esteira dos EUA, a supremacia da lei federal foi transportada para diversas outras
federações. Na Alemanha628, na Suíça629, na Austrália630 e na Argentina631, por exemplo, ela é

625
EUA. Constituição, art. 6º (tradução livre do original em inglês: “This Constitution, and the Laws of the United States
which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United
States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the
Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding”).
626
EUA. Suprema Corte. Medtronic, Inc. v. Lohr, 518 U.S. 470, 485 (1996): “Em todos os casos de preempção, e
particularmente naqueles em que o Congresso ‘legislou... em um campo tradicionalmente ocupado pelos Estados’ (...), nós
‘começamos com a presunção de que os poderes de polícia históricos dos Estados não devem ser afastados pela Lei Federal,
salvo se esse for o propósito claro e manifesto do Congresso’” (tradução livre).
627
Sobre o tema, v., dentre muitos outros, SCHROEDER, Christopher H. Supreme Court preemption doctrine. In: BUZBEE,
William (Ed.). Preemption choice: the theory, law, and reality of federalism’s core question. Cambridge; New York:
Cambridge University Press, 2009. p. 119 e ss.
628
ALEMANHA. Lei Fundamental, art. 31: “Supremacia do direito federal – O direito federal terá prevalência sobre o
direito de um Land” (tradução livre do original em inglês: “Supremacy of federal law – Federal law shall take precedence
over Land law”). Essa disposição se traduz no brocardo Bundesrecht bricht Landesrecht (literalmente: o direito federal
quebra o direito do Land).
629
SUÍÇA. Constituição, art. 49 (1): “O Direito Federal prima sobre o Direito Cantonal que lhe seja contrário”.
213

objeto de previsão constitucional expressa. O mesmo se extrai do complexo trecho da


Constituição da Índia dedicado ao tema 632. No Canadá, o ponto decorre de construção
jurisprudencial (paramountcy doctrine)633. Em disposições de aplicação provavelmente muito
difícil, a Carta da Rússia determina que, em matéria de competência privativa federal e
naquelas de competência concorrente, deve prevalecer a lei federal; já em campo de
competência periférica, a precedência é da legislação local634.

Por sua vez, a Constituição da África do Sul dedica nada menos que quatro minuciosas
seções (ss. 146-150) à disciplina dos conflitos legislativos positivos. Em matéria de
competência concorrente, observadas certas condições, prevalece a lei federal que se aplique
uniformemente ao país; procure impedir uma postura irrazoável de uma província, prejudicial
aos interesses de outra ou à execução da política econômica nacional (s. 146); ou resulte do
exercício da intervenção legislativa federal em matéria de competência exclusiva das

630
AUSTRÁLIA. Constituição, art. 109: “Quando a lei de um Estado for inconsistente com uma lei da União, a última
prevalecerá e a primeira, até o limite da inconsistência, será inválida” (tradução livre do original em inglês: “ When a law of a
State is inconsistent with a law of the Commonwealth, the latter shall prevail, and the former shall, to the extent of the
inconsistency, be invalid”).
631
ARGENTINA. Constituição, art. 31: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de
noviembre de 1859”.
632
A Carta da Índia estabelece duas situações de supremacia federal: (i) quando a lei da União é editada, em matéria de
competência estadual, com fundamento em uma “declaração de interesse nacional” ou na vigência de uma “Proclamação de
Emergência”, prevalece a legislação da União sobre aquela, anterior ou posterior, eventualmente editada pelos Estados (art.
251); ou (ii) quando a lei federal seja editada com fundamento em competência privativa da União ou concorrente (art. 254
[1]), salvo, no caso das competências concorrentes, quando a lei estadual seja posterior e, tendo sido reservada à apreciação
do Presidente da República, receba sua aquiescência (art. 254, [2]). Ou seja: a lei federal validamente editada prevalece
sempre sobre a legislação estadual que com ela se choque.
633
CANADÁ. Suprema Corte. Rothmans, Benson & Hedges Inc. v. Saskatchewan, [2005] 1 S.C.R. 188, 2005 SCC 13, § 11:
“A doutrina da supremacia legislativa federal determina que quando há uma inconsistência entre legislação federal e
provincial validamente editada, mas sobreposta, a legislação provincial resta ineficaz na extensão da inconsistência”
(tradução livre). A Constituição do Canadá atribui competências privativas expressas ao Parlamento federal e às Pr ovíncias.
No dispositivo que cuida da competência do Parlamento (s. 91), dispõe que “É lícito à Rainha, por e com o aconselhamento e
o consentimento do Senado e da Câmara dos Comuns, editar leis para a Paz, Ordem e o bom Governo do Canadá, em
relação a todas as Matérias que não recaiam entre as Classes de Assuntos por este Ato atribuídas exclusivamente aos
Legislativos das Províncias; e para maior Certeza, mas não restringindo a Generalidade dos Termos seguintes desta Seção,
fica declarado que (não obstante qualquer disposição deste Ato) a Autoridade Legislativa exclusiva do Parlamento do
Canadá se estende para todas as Matérias que recaiam entre as Classes de Assuntos adiante enumerados; isto é, –”
(tradução livre do original em inglês: It shall be lawful for the Queen, by and with the Advice and Consent of the Senate and
House of Commons, to make Laws for the Peace, Order, and good Government of Canada, in relation to all Matters not
coming within the Classes of Subjects by this Act assigned exclusively to the Legislatures of the Provinces; and for greater
Certainty, but not so as to restrict the Generality of the foregoing Terms of this Section, it is hereby declared that
(notwithstanding anything in this Act) the exclusive Legislative Authority of the Parliament of Canada extends to all Matters
coming within the Classes of Subjects next hereinafter enumerated; that is to say, –”). Tendo em vista o trecho destacado,
entende-se que, em caso de conflito, sendo ambas as leis válidas, deve prevalecer a lei federal – v. REINO UNIDO. Judicial
Committee of the Privy Council. Tennant v. Union Bank of Canada, [1894] AC 31, p. 45, 63 LJPC 25, apud CANADÁ.
Suprema Corte. Smith v. The Queen, [1960] SCR 776, p. 787.
634
RÚSSIA. Constituição, art. 76.
214

Províncias (s. 147 [2]). Caso o conflito se verifique entre uma lei federal e a Constituição de
uma Província, prevalece aquela se a matéria exigir lei federal, no caso de intervenção
legislativa da União em âmbito de competência privativa provincial, ou se aplicável a s. 146
(s. 147). Por fim, se o conflito for insolúvel pelas regras existentes, aplica-se o critério da
supremacia da lei federal (s. 148).

Feitas essas considerações gerais, deve-se determinar se a supremacia do direito


federal também se aplica no Brasil como um critério específico de solução de antinomias.
Quanto ao ponto, a doutrina é atualmente pacífica 635 ao afirmar que não existe hierarquia entre
as legislações federal, estadual, distrital e municipal no Brasil, rejeitando a afirmação
peremptória da prevalência do direito da União 636. Afirma-se que a questão seria sempre de
constitucionalidade – i.e., a lei federal válida afastaria a lei estadual, porque a validade da
primeira implicaria, logicamente, a inconstitucionalidade da segunda (e vice-versa). Como se
vê, a doutrina brasileira aplica aquilo que a Constituição russa pretende impor explicitamente:
prevalece a lei do ente competente.

Mas essa não parece ser uma forma adequada de lidar com o problema. Como visto, é
possível que duas leis, válidas em princípio, entrem em choque: basta que se reportem a
fontes de competência distintas, sem relação entre si. Nesses casos, não há como afirmar que
prevalece a lei do ente político competente, porque os dois, em princípio, são competentes.

Ainda assim, a supremacia da lei federal não é uma opção viável no Brasil. Afirma-se
isso por duas razões. Em primeiro lugar, não há, aqui, qualquer disposição constitucional que

635
Em sentido diverso, baseando-se em um modelo apriorístico de federação, em que a prevalência seria sempre da União, v.
CAVALCANTI, Amaro