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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.

178/2018-7

GRUPO I – CLASSE III – Plenário


TC-012.178/2018-7
Natureza: Consulta.
Órgão/Entidade/Unidade: Ministério das Relações Exteriores (MRE)
(10.000.000/2000-00).
Interessado: Aloysio Nunes Ferreira, Ministro de Estado das Relações
Exteriores.
Representação legal: não há.

SUMÁRIO: CONSULTA. CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÕES DE


ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING) E LOCAÇÃO SOB
MEDIDA (BUILT TO SUIT) NO EXTERIOR PARA CONSTRUÇÃO OU
AQUISIÇÃO DE IMÓVEIS. OBRIGAÇÃO DE O MINISTÉRIO DAS
RELAÇÕES EXTERIORES OBSERVAR OS PROCEDIMENTOS E
CONDIÇÕES PROFERIDOS PELO ACORDÃO 746/2003-PLENÁRIO.
APLICABILIDADE DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO
ACORDÃO 1.301/2013-PLENÁRIO A CONTRATAÇÕES DE LOCAÇÃO
SOB MEDIDA NO EXTERIOR. CIÊNCIA AO CONSULENTE.

RELATÓRIO

Trata-se de consulta formulada pelo Ministro de Estado das Relações Exteriores, Senhor
Aloysio Nunes Ferreira, acerca da viabilidade de contratação de operações de arrendamento mercantil
(leasing) e de locação sob medida (built-to-suit) para a compra ou construção de imóveis para a União
no exterior.
2. Transcrevo, com ajustes, excerto da instrução exarada no âmbito da Secretaria de Controle
Externo do Desenvolvimento Econômico – SecexDesenvolvimento (peça 4), que contou com a
concordância do dirigente daquela unidade técnica (peça 5):

“(...)
HISTÓRICO DA CONSULTA
3. Na consulta formulada, O MRE aduz que possui a necessidade de locação de cerca
trezentos imóveis para acomodar as repartições em que não há próprios nacionais. Alega ainda que
em cidades como Nova York, Los Angeles, Miami e São Francisco o arrendamento mercantil tipo
leasing para a compra de imóveis é prática usual e pode ser opção vantajosa para o governo
brasileiro.
4. Nessa linha de pensamento, o MRE estima que com o mesmo recurso orçamentário
aprovado anualmente para gastos com aluguéis nos Estados Unidos, ao fim de uma ou duas dezenas
de anos a União poderia adquirir a propriedade dos imóveis correspondentes.
5. Sobre essa questão, o Ministério recorda que já existe posição do TCU em relação à
contratação de leasing para a aquisição ou construção de imóveis no exterior, no caso o Acórdão
746/2003-TCU-Plenário. Naquela ocasião, o referido acórdão condicionou a realização de tais
operações a autorização do Senado Federal, previsão da Lei Orçamentária Anual (LOA), inscrição
no Plano Plurianual (PPA), observância dos procedimentos licitatórios entre outros requisitos.
6. Nessa esteira, por entender que a natureza do leasing é de contrato de arrendamento e
não de financiamento, o Ministério conclui sua argumentação consultando o TCU sobre a
necessidade de se observarem os procedimentos retro mencionados para a realização de tal
operação.
7. Sob outra linha de argumentação, o Ministério pondera que, nas cidades em que a União

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é proprietárias de terrenos, a contratação de operações de locação sob medida (built-to-suit) para a


construção das sedes das repartições seria outra opção a médio prazo. Na visão do MRE, essas
operações resultariam vantajosas para o Estado na medida em que as edificações construídas, sem
custo inicial para o País, passariam a ser propriedade da União após determinado período de
pagamento de aluguéis.
8. Seguindo essa linha de raciocínio, o Ministério consulta o entendimento do TCU quanto
à possibilidade de aplicação da decisão objeto do Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário também a
imóveis no exterior.
9. Por fim, MRE informou que a Secretaria de Patrimônio da União não indicou obstáculos
à adoção de operações de leasing ou built-to-suit.
EXAME TÉCNICO
10. Para melhor entendimento e análise, convém destacar que a presente consulta possui
duas questões a serem examinadas, a saber:
a) em relação às operações de leasing, o ponto central é a necessidade de observação dos
procedimentos já apontados pelo Acórdão 746/2003-TCU-Plenário;
b) em relação às operações built-to-suit, a dúvida reside na possibilidade de se adotar o
entendimento do Acordão 1.301/2013-TCU-Plenário também para a contratação dessa modalidade
no exterior.
11. Assim sendo, passa-se a analisar a consulta em relação às operações de leasing, item
‘a’.
12. Inicialmente, para contextualização do tema, cumpre resgatar o teor do
Acórdão 746/2003-TCU-Plenário, bem como o conteúdo da consulta que lhe deu causa.
13. Em resumo, a consulta formulada pelo próprio Ministério das Relações Exteriores
versava sobre a viabilidade de o MRE contratar operações de leasing para a construção de imóveis e
leasing financeiro para a aquisição de imóveis já construídos no exterior, bem assim a contratação
de empréstimos bancários diretos ou hipotecas para a construção de imóveis e/ou a aquisição de
prédios já edificados (peça 2, p. 1).
14. Ao analisar essa questão, o Tribunal se manifestou por meio do Acórdão 746/2003-
TCU-Plenário, nos seguintes termos:
(...)
9.2 é juridicamente viável a União, por intermédio do Ministério das Relações Exteriores,
celebrar, na condição de arrendatária, contrato de leasing que tenha por objeto um bem imóvel
situado no exterior, já construído ou a ser construído, desde que:
9.2.1 as despesas envolvidas na operação, referentes às contraprestações pelo
arrendamento e, eventualmente, ao custeio do valor residual previamente contratado, sejam
devidamente previstas na (s) Lei (s) de Meios, em conformidade com o previsto no inciso III do §
2º do artigo 7º da Lei 8.666/1993;
9.2.2 o produto da operação esteja contemplado no Plano Plurianual, quando for o caso, em
conformidade com o disposto no inciso IV do § 2º do artigo 7º da Lei 8.666/1993;
9.2.3 o Senado Federal autorize a operação, nos termos dispostos no artigo 52, V, c/c o
disposto no inciso VII do mesmo artigo da Constituição Federal e com o disposto no art. 1º da
Resolução 96/1989 do Senado Federal;
9.2.4 seja realizado procedimento licitatório para a seleção da empresa de leasing
arrendadora do imóvel, devendo ser observado, para tanto, o que dispõe o art. 123 da Lei
8.666/1993;
9.2.5 em caso de imóvel a ser construído, seja atribuída à empresa de leasing a
responsabilidade pela execução das obras e serviços necessários à obtenção do bem e,
preferencialmente, seja também atribuída à mesma empresa a responsabilidade pela realização do
processo de escolha do construtor;
9.3 é juridicamente viável a União, por intermédio do Ministério das Relações Exteriores,

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contratar operação de crédito bancário, garantido ou não por hipoteca, visando à aquisição ou
construção de bem imóvel no exterior, desde que:
9.3.1 o Senado Federal autorize a operação, nos termos dispostos no artigo 52, V, da
Constituição Federal;
9.3.2 as despesas envolvidas na compra de imóvel já construído ou na realização de obras e
serviços necessários à construção de novo imóvel deverão constar da (s) Lei (s) Orçamentária (s)
Anual (ais), em conformidade com o previsto nos incisos III do § 2º do artigo 7º ou no artigo 14 da
Lei 8.666/1993, conforme o caso;
9.3.3 se for o caso, o produto da operação esteja contemplado no plano plurianual, em
conformidade com o disposto no inciso IV do § 2º do artigo 7º da Lei 8.666/1993;
(...)
15. Conforme observa, a questão trazida pelo MRE em relação às operações de leasing já
foi amplamente debatida e analisada por este Tribunal. Assim, entende-se não ser necessário novo
debate sobre o tema, uma vez que os requisitos exigidos para celebração desse tipo de operação
foram claramente definidos e justificados na consulta inicial, não havendo fundamentos legais para
a sua dispensa em operações de mesma natureza.
16. Todavia, registre-se que a Resolução 96/1989 do Senado Federal, mencionada no item
9.2.3 do Acórdão 746/2003-TCU-Plenário, foi revogada pela Resolução 48/2007 e suas alterações
(peça 3).
17. Não obstante, tal revogação não altera o entendimento do TCU já manifestado no
Acórdão 746/2003-TCU-Plenário, vez que o art. 3º da Resolução 48/2007 define como operação de
crédito tanto a aquisição financiada de bens como o arrendamento mercantil e outras operações
assemelhadas, sendo assim necessária a aprovação do Senado Federal bem como as outras
condições exigidas pelo referido acórdão.
18. Dessa forma, a argumentação do Ministério, na presente consulta, de que as operações
de leasing seriam uma operação de arrendamento e não de financiamento não alteram o
entendimento já manifestado no Acórdão 746/2003-TCU-Plenário, vez que o arrendamento e o
financiamento são tratados da mesma forma pelo art. 3º da Resolução 48/2007 do Senado Federal.
19. Portanto, sobre essa questão, os procedimentos elencados pelo Acórdão 746/2003-
TCU-Plenário continuam válidos e devem ser observados em sua totalidade.
20. Por sua vez, em relação as operações built-to-suit, item ‘b’, o MRE questiona se é
possível adotar o entendimento do Acordão 1.301/2013-TCU-Plenário também para a contratação
dessa modalidade no exterior.
21. Antes de se passar a análise dessa questão, é necessário relembrar o entendimento e
orientações do referido acórdão.
22. Em síntese, o Conselho Superior da Justiça do Trabalho formulou consulta em relação
à aplicabilidade do disposto no art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993 na contratação de locação de
imóvel a ser construído de acordo com parâmetros mínimos a serem estabelecidos por órgão da
Administração Pública e também quais seriam os aspectos legais e exigências técnicas necessárias
para a celebração desta modalidade de contrato administrativo (TC-046.489/2012-6).
23. Registre-se que, em sede de relatório e voto, o tema built-to-suit em território nacional
foi amplamente analisado, inclusive sobre as questões que envolvem a lei de licitações, motivo pelo
qual entende-se não ser necessário novo debate sobre o tema na presente instrução.
24. Assim, como resposta à consulta referida, o Tribunal, por meio do Acórdão 1.301/2013-
TCU-Plenário (TC-046.489/2012-6), assim se manifestou:
(...)
9.2. responder ao nobre Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho que, nos
termos do art. 62, § 3º, I, da Lei 8.666/1993 c/c o art. 54-A da Lei 8.245/1991 (incluído pela Lei
12.744, de 19 de dezembro de 2012), a despeito de a realização de licitação dever ser a regra,
admite-se excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit), por

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meio de licitação dispensável fundada no art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993, desde que, além da
observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o
imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador;
9.3. informar ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho que, adicionalmente, a
administração pública deverá demonstrar claramente que as necessidades de instalação e de
localização condicionam a escolha de determinado imóvel e que o preço da locação se mostra
compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia, bem assim que a junção do serviço
de locação com a eventual execução indireta de obra apresenta economia de escala e que, por isso,
tal locação sob encomenda não ofende o princípio do parcelamento do objeto, previsto no art. 23, §
1º, e no art. 15, IV, da Lei 8.666/1993, sem prejuízo de se destacar que tudo isso deve estar
devidamente justificado nos autos do processo de licitação, por meio de estudos técnicos, pareceres
e documentos comprobatórios, em respeito ao art. 50, IV, da Lei 9.784, de 1999, cabendo à
administração pública fazer prova da legalidade dos atos e da regularidade da despesa pública
perante os órgãos de controle financeiro, em obediência ao disposto no art. 70, parágrafo único, da
Constituição de 1988 e nos termos do art. 113 da Lei 8.666/1993;
9.4. esclarecer, ainda, ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho que as contratações de
locação sob medida de instalações prediais, inclusive de imóvel a ser construído de acordo com
parâmetros mínimos estabelecidos por órgão ou entidade da administração pública, devem observar,
também, as seguintes orientações:
9.4.1. caracterização da efetiva necessidade do novo imóvel, com demonstração de que o
imóvel até então porventura em uso não atende mais ao interesse público e de que não comporta
readequação;
9.4.2. comprovação da inexistência de imóveis disponíveis no âmbito da administração
pública federal, estadual, distrital ou municipal, de acordo com as ‘Orientações para destinação do
Patrimônio da União’, que foram editadas pela SPU/MPOG em 2010;
9.4.3. fundamentação da decisão pela locação sob medida baseada em estudos técnicos,
pareceres e documentos comprobatórios que justifiquem tal opção contratual, incluindo a
necessidade de se demonstrar que, comprovada a impossibilidade de suprir a demanda por outras
formas, a utilização da locação sob encomenda mostra-se inequivocamente mais favorável
economicamente do que a realização de reforma ou adequação em imóvel alugado sob a forma
convencional;
9.5. recomendar ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho e ao Conselho Nacional de
Justiça que avaliem a conveniência e a oportunidade de celebrar parcerias público-privadas, na
modalidade concessão administrativa, com vistas a dotar os Tribunais Regionais do Trabalho de
imóveis adequados com serviços públicos adicionados para o bom funcionamento institucional;
(...)
25. Vale registrar que, após a publicação do Acórdão em referência, foi sancionada a Lei
13.190/2015, que alterou a Lei 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas
– RDC) para incluir o art. 47-A, que trata especificamente sobre o tema:
(...)
Art. 47-A. A administração pública poderá firmar contratos de locação de bens móveis e
imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou
sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela
administração.
§ 1º A contratação referida no caput sujeita-se à mesma disciplina de dispensa e
inexigibilidade de licitação aplicável às locações comuns.
§ 2º A contratação referida no caput poderá prever a reversão dos bens à administração
pública ao final da locação, desde que estabelecida no contrato.
§ 3º O valor da locação a que se refere o caput não poderá exceder, ao mês, 1% (um por
cento) do valor do bem locado.

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(...)
26. Dessa forma, o Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário se pronunciou no sentido de que é
possível a contratação, por parte da Administração Pública, de operações do tipo built-to-suit em
território nacional, desde que observadas as orientações emanadas no referido acórdão, sendo que
tal entendimento foi reforçado pela inclusão do art. 47-A na Lei do RDC.
27. Após esse resumo, passa-se a analisar se é possível estender o entendimento do
Acórdão 1.301/2013-TCU – Plenário para operações built-to-suit realizadas no exterior.
28. Cotejando as orientações do Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário com a legislação sobre
o tema, observa-se que não existem impedimentos ou vedações expressas sobre a aplicabilidade de
operações tipo built-to-suit no exterior.
29. No entanto, a escolha deste tipo de operação em detrimento das operações tradicionais
de aluguel, deve demonstrar que é mais vantajosa para a Administração Pública e que apresenta
viabilidade econômica e financeira, sem prejuízo das demais exigências elencadas no Acórdão
1.301/2013-TCU-Plenário, quando aplicáveis.
30. Ademais, deve ser levado em consideração que cada país possui legislação e exigências
próprias, de forma que, a depender do local a ser realizado o contrato, a legislação externa pode ser
conflitante com a legislação brasileira. Assim, também deve ser feita análise sobre a
compatibilidade da legislação exterior com a legislação brasileira, de forma a evitar a assunção de
obrigações ou compromissos financeiros que não tenham respaldo legal no ordenamento jurídico
nacional.
31. Assim sendo, entende-se ser possível estender o entendimento e orientações sobre
operações built-to-suit do Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário para operações no exterior.
CONCLUSÃO
32. Portanto, conclui-se que a presente consulta deve ser conhecida, sendo que, no mérito,
entende-se que, em relação às operações de leasing, os procedimentos elencados pelo
Acórdão 746/2003-TCU-Plenário continuam válidos e devem ser observados em sua totalidade, já
que não houve alterações na legislação capazes de alterar o entendimento firmado pelo Tribunal
naquela oportunidade.
33. Já em relação às operações built-to-suit no exterior, entende-se ser possível estender o
entendimento do Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário também para operações realizadas no exterior,
desde que a fundamentação da escolha por esse tipo de operação demonstre que é a mais vantajosa
para a Administração Pública. Ademais, deve ser demonstrado também que não existem conflitos
entre a legislação que rege o teme em cada país e a legislação brasileira.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
34. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:
a) conhecer da presente consulta, vez que se encontram satisfeitos os requisitos de
admissibilidade previstos no art. 264 do Regimento Interno do TCU;
b) nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que, em
relação às operações de leasing no exterior, os procedimentos elencados pelo Acórdão 746/2003-
TCU-Plenário continuam válidos e devem ser observados em sua totalidade;
c) nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que, em
relação às operações built-to-suit, é possível adotar o entendimento do Acordão 1.301/2013-TCU-
Plenário também para a contratação dessa modalidade no exterior, desde que observadas as
orientações contidas no Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário, bem como demonstração de que não
existem conflitos, para a celebração do contrato, entre a legislação do país onde será contratada a
operação e a legislação brasileira, de forma a evitar a assunção de obrigações ou compromissos
financeiros que não tenham respaldo legal no ordenamento jurídico nacional; e
d) em conformidade com o art. 169, inc. V, do Regimento Interno, encerrar o presente
processo”.

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É o relatório.

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VOTO

Trata-se de consulta formulada pelo Exmo. Ministro de Estado das Relações Exteriores,
Senhor Aloysio Nunes Ferreira, sobre eventual contratação de operações de arrendamento mercantil
(leasing) e de locação sob medida (built to suit) destinados à compra ou à construção de imóveis, para
a União, localizados no exterior.
2. Preliminarmente, anuindo à Secretaria de Controle
Externo do Desenvolvimento Econômico –
SecexDesenvolvimento (peça 4, p. 1, § 2º ), registro
que a presente consulta merece ser conhecida, pois foi
formulada por autoridade que possui legitimidade para
tanto e diz respeito à aplicabilidade, em tese, de
dispositivos legais e regulamentares concernentes à
matéria de competência deste Tribunal, de modo que
se encontram satisfeitos os requisitos de
admissibilidade previstos no artigo 1º, inciso XVII, da
Lei 8.443/1992 c/c o artigo 264, inciso VI e §§ 1º e 2º,
do Regimento Interno do TCU.
3. O consulente sustenta que, por meio da realização de
operações de leasing, consideradas práticas usuais para
aquisição de imóveis em cidades cujo mercado
imobiliário é muito disputado (como Nova Iorque, Los
Angeles, Miami, entre outras) e nas quais os valores
cobrados em aluguéis são equivalentes, ou superiores,
aos valores das respectivas propriedades, a União
poderia adquirir a posse de imóveis alugados em um
prazo de uma ou duas décadas, por meio da utilização
dos mesmos recursos orçamentários aprovados
anualmente para a locação dessas construções.
4. Mais especificamente, ao afirmar que o leasing possui
natureza de contrato de arrendamento e não de
financiamento, e que os recursos destinados aos
pagamentos dos valores contratados seriam os mesmos
já previstos na Lei Orçamentária Anual (LOA),
aprovada pelo Congresso Nacional, o consulente
indaga a esta Corte sobre a obrigação de o Ministério
das Relações Exteriores (MRE) observar todos os
procedimentos e condições proferidos por meio do
Acórdão 746/2003-Plenário, pelo qual o Tribunal
considerou juridicamente viável que aquele órgão
celebre contrato de leasing que tenha como objeto um
bem imóvel, situado no exterior, que já esteja pronto
ou que venha a ser construído.
5. Dentre as exigências questionadas, previstas pelo
acórdão, ressalto três em especial: (i) a imposição de
realização de procedimento licitatório para a seleção
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da empresa de leasing arrendadora do imóvel; (ii) a


obrigação de que o produto da operação esteja
contemplado no Plano Plurianual (PPA) quando for o
caso; e (iii) a necessidade de autorização do Senado
Federal para a realização dessa operação.
6. Sobre a celebração de contratação de locação sob
medida (built to suit), o consulente indaga quanto à
possibilidade de aplicação, pelo MRE no exterior, do
entendimento firmado pelo Acórdão 1.301/2013-
Plenário, notadamente para a construção de
edificações que venham a se tornar propriedade da
União após transcorrido o período de pagamento de
seus aluguéis.
7. Pelo referido decisum, o Tribunal admitiu a
contratação direta de locação sob medida pela
Administração Pública Federal, por meio de dispensa
de licitação fundada no artigo 24, inciso X, da Lei
8.666/1993, desde que, além da observância das
demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno
onde será construído o imóvel seja de propriedade do
particular que será o futuro locador. Nessa deliberação,
o TCU também estabeleceu outras orientações que
devem ser observadas para contratação de operações
built to suit.
8. O consulente defende que seria útil a locação sob
medida (built to suit) nas cidades do exterior onde a
União já seja proprietária de terrenos, pois as
construções que viessem a ser feitas nessa modalidade
de contratação passariam a ser de propriedade do
Estado brasileiro após transcorrido determinado
período de pagamento de seus aluguéis.
9. Por fim, ele também ressalta que a Secretaria de
Patrimônio da União não indicou obstáculos à
contratação de operações de leasing ou built to suit
pelo MRE no exterior. Sendo que a escolha do tipo de
operação a ser realizada seria avaliada caso a caso,
levando-se em conta aspectos relacionados, dentre
outros, com as características de cada mercado e das
suas respectivas legislações.
10. A seguir, busco contextualizar os assuntos trazidos
antes de apresentar ao Tribunal a minha proposta de
resposta ao consulente.

II
11. Operações de leasing têm por finalidade permitir a
aquisição de bens, por parte de uma empresa
especializada nesse ramo de atividade econômica, para
posterior arrendamento a um interessado que necessita
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daquele bem para a consecução de alguma finalidade.


12. Tais operações se assemelham a contratos de aluguel,
contudo elas preveem a opção de aquisição, pelo
locatário (denominado arrendatário na operação de
leasing), do bem disponibilizado, mediante o
pagamento de um valor residual definido no próprio
ajuste. Neste caso, essas operações podem assumir
contornos jurídicos similares a de contratos de compra
e venda.
13. Também possuem certa similaridade com operações de
financiamento, pois permitem a entrega da posse do
bem ao interessado (arrendatário), para uso e gozo,
sem que este tenha que dispor imediatamente de todo o
valor necessário para compra daquele bem, podendo
optar por adquiri-lo ao final da operação, por meio do
exercício de opção contratual de compra.
Normalmente, essa opção é exercida pelo arrendatário
justamente porque, ao final do contrato, o valor pago
durante todo o período de aluguel do bem abrange o
seu custo quase em sua totalidade.
14. Entretanto, ressalto que, em operações de
financiamento, o interessado sempre se torna
proprietário do bem financiado, ainda que esse bem
possa encontrar-se alienado como garantia ao
pagamento do próprio financiamento.
15. De início, percebe-se que o leasing aparenta ser uma
alternativa vantajosa em cidades onde os valores
previstos para os pagamentos de prestações de
aluguéis, considerados a longo prazo, equiparam-se ao
preço dos próprios imóveis alugados. Nesse caso, tais
operações permitem a dedução dos aluguéis pagos do
valor desses bens com vistas à aquisição dos mesmos.
Naturalmente, essa potencial vantagem variará
sopesadas as condições econômicas de cada
localidade, bem assim com a legislação local aplicável
e as taxas de retorno cobradas pelas empresas de
leasing.
16. Em nosso ordenamento pátrio, esse tipo de operação
possui definição legal própria estabelecida por meio da
Lei 6.099/1974:

“Art. 1º O tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil reger-se-á pelas


disposições desta Lei.
Parágrafo único - Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, negócio
jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na
qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela
arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.
(...)
Art. 5º Os contratos de arrendamento mercantil conterão as seguintes disposições:
(...)

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c) opção de compra ou renovação de contrato, como faculdade do arrendatário;” (Lei


6.099/1974; grifei)

17. Em que pese se revestir de características conjugadas


de operações de locação e de compra e venda a
prestação, servindo de alternativa a operações de
financiamento, destaco que este Tribunal adotou o
entendimento, a partir do Acórdão 746/2003-Plenário,
da relatoria do Ministro Adylson Motta, de que o
contrato de leasing possui natureza de prestação de
serviço, verbis:

“(...) arrendamento mercantil, como conceituado na Lei 7.132, de 26.10.1983, no parágrafo


único do artigo 1º, é o instituto utilizado para a prestação de um serviço por parte de uma empresa
de leasing – arrendadora – a uma entidade contratante – arrendatária – que deverá fazer uso próprio
de um bem para a consecução de alguma atividade, caracterizando-se, destarte, como um serviço.
(...)
A garantia da regularidade da operação de leasing, como arrendamento ou locação de bens,
e não como operação de financiamento, foi também objeto de Recurso Extraordinário apreciado
pelo Supremo Tribunal Federal em sessão de 22/02/1994, [RE nº 130.013, julgado em sessão da
Segunda Turma,] tendo como Relator o eminente Ministro Carlos Velloso, já abordada em meu
Relatório quando da transcrição do Parecer do Sr. Procurador-Geral do MP junto ao TCU, mas que
deve ser relembrado nesta oportunidade:
‘(...) a sociedade que pratica o leasing não faz nenhum empréstimo de dinheiro. O que
ocorre, na operação de ‘leasing’, é a cessão de equipamento mediante uma certa remuneração, com
a opção de compra no final do contrato. Em termos econômicos, pode-se afirmar que o elemento
desse contrato – o contrato de mútuo – está presente no leasing; em termos jurídicos, entretanto, o
elemento que predomina é o da locação: cessão de equipamento, do bem, mediante o pagamento de
um aluguel.’ (grifo nosso)
De fato, a operação de leasing nada mais é que uma operação de locação mediante o
pagamento de um aluguel, com a opção de compra do bem ao final do contrato, devendo, no
entanto, ser necessária a apreciação pelo Senado Federal, por força constitucional, caso exista
contrato de leasing firmado no exterior pela Administração Pública.” (excerto do voto condutor do
Acórdão 746/2003-Plenário, da relatoria do Ministro Adylson Motta)

18. Ato contínuo, pela referida deliberação o Tribunal


também assentou que o contrato de leasing firmado
com a Administração Pública – mesmo aquele
destinado à construção ou à reforma de imóveis, onde
o arrendador, antes de arrendar o imóvel ao
órgão/entidade arrendatário, adquire a propriedade do
terreno/imóvel e contrata obras ou serviços necessários
para adequá-lo às necessidades do arrendatário –
compõe-se de prestação de serviço de locação, nos
termos do inciso II do artigo 6º da Lei 8.666/1993.

10
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.178/2018-7

19. Destarte, esta Corte estabeleceu que tais contratos se


vinculam à realização prévia de procedimento
licitatório para a escolha da empresa arrendadora do
bem (item 9.2.4 do Acórdão 746/2003-Plenário).
20. Nesse sentido, em observância aos incisos III e IV do §
2º do artigo 7º da Lei 8.666/1993, que estabelecem os
requisitos indispensáveis à realização de licitações
para prestação de serviços, é indispensável que os
recursos necessários para custear as contraprestações
pelo arrendamento e o valor residual previsto
contratualmente, caso preveja-se exercer a opção de
compra do bem, estejam devidamente contemplados
na Lei Orçamentária e nas metas estabelecidas no
Plano Plurianual, quando for o caso.
21. Contudo, isso não é suficiente.
22. Ocorre que, ao dispor sobre limites globais e
condições para as operações de crédito externo e
interno da União, disciplinando o artigo 52, VII, da
Constituição Federal, por meio da Resolução 48/2007,
o Senado Federal manteve a equiparação (inicialmente
estabelecida pela Resolução 96/1989) das operações de
arrendamento mercantil (leasing) às operações de
crédito em que a União forneça garantia, verbis:

“Art. 1º Subordinam-se às normas estabelecidas nesta Resolução as operações de crédito


interno e externo da União, inclusive a concessão de garantias.
(...)
Art. 3º Constitui operação de crédito, para os efeitos desta Resolução, os compromissos
assumidos com credores situados no país ou no exterior, em razão de mútuo, abertura de crédito,
emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores
provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações
assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros.
(...)
Art. 11. Sujeitam-se à aprovação específica do Senado Federal as operações de crédito
externo, de responsabilidade da União, excluído o Banco Central do Brasil, bem como as garantias
concedidas pela União a operações de mesma natureza, inclusive aditamento a contrato relativo à
operação de crédito externo que preveja a elevação dos valores mutuados ou financiados ou a
redução dos prazos de pagamento.” (Resolução 48/2007 do Senado Federal; grifei)

23. É forçoso reconhecer que os artigos 3º e 11 da


resolução mantiveram a obrigatoriedade de apreciação,
pelo Senado Federal, das operações de arrendamento
mercantil efetuadas no exterior de responsabilidade da
União.
24. Curioso notar que antes a própria Lei de
Responsabilidade Fiscal (LRF) havia sobrelevado as
características das operações de leasing efetuadas no
exterior pela União, e pelos demais entes federativos,
igualando-as a operações de crédito e impondo-lhes o
exame e a autorização pelo Senado Federal:

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.178/2018-7

“Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições:
(...)
III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura
de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de
valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras
operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros;
(...)
Art. 32. O Ministério da Fazenda verificará o cumprimento dos limites e condições
relativos à realização de operações de crédito de cada ente da Federação, inclusive das empresas por
eles controladas, direta ou indiretamente.
§ 1º O ente interessado formalizará seu pleito fundamentando-o em parecer de seus órgãos
técnicos e jurídicos, demonstrando a relação custo-benefício, o interesse econômico e social da
operação e o atendimento das seguintes condições:
(...)
IV - autorização específica do Senado Federal, quando se tratar de operação de crédito
externo;” (Lei Complementar 101/2000; grifei)

25. Portanto, sem adentrar na análise se operações de


leasing podem ser consideradas, ou não, operações de
crédito, ou mesmo de financiamento para aquisição de
bem, cabe reconhecer a existência de imposições
normativas cristalinas de que tais avenças, quando
efetuada pela União no exterior, devem ser
chanceladas pelo Senado Federal (artigo 11 da
Resolução 48/2007 c/c inciso IV do § 1º do art. 32 da
LRF).
26. Entendo, ainda, que a aprovação de Lei Orçamentária
Anual por essa casa legislativa, já prevendo o
pagamento de aluguéis para manutenção das
repartições brasileiras no exterior, não tem o condão de
afastar, como deseja o consulente, a execução do rito
previsto pelo parágrafo único do artigo 11 da
Resolução 48/2007.
27. Pois percebo que esse item normativo, ao tratar da
forma de encaminhamento dos pedidos de operação de
crédito ao Senado, impõe diversas e específicas
exigências que extrapolam os procedimentos
ordinários de elaboração e aprovação da LOA, sendo
requisitado a apresentação, para cada operação: (i) da
sua exposição de motivos; (ii) de análises específicas
acompanhadas de pronunciamentos elaborados pelas
entidades competentes; (iii) de cronogramas
estimativos de aquisição dos bens e serviços, além da
evolução da dívida interna e externa, entre outros.
28. Em face dessas considerações, é forçoso reconhecer,
anuindo à unidade técnica (peça 4), que não houve
alterações no bojo da legislação aplicável à matéria
nem foram trazidos argumentos aos autos que
pudessem modificar os requisitos e procedimentos

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.178/2018-7

elencados pelo Acórdão 746/2003-Plenário, os quais


continuam válidos e devem ser observados em sua
totalidade para que a União, por intermédio do MRE,
celebre, na condição de arrendatária, contrato de
leasing que tenha como objeto um bem imóvel,
situado no exterior, já erigido ou que venha a ser
construído.

III
29. Operações de locação sob medida (built to suit)
tratam-se de uma modalidade específica de locação de
imóveis, de longo prazo, onde esses são construídos,
ou substancialmente reformados, pelo futuro locador
segundo necessidades específicas requeridas pelo
futuro locatário.
30. Nesse tipo de contratação o locador é remunerado não
somente pelo simples aluguel do imóvel, mas também
pelos gastos incorridos com sua adaptação ou
construção. Por conseguinte, o valor contratual dessa
operação tende a ser maior que o valor de um aluguel
de mercado.
31. Outra característica do contrato é o seu longo período
de vigência (uma ou duas décadas), o que permite que
o locador obtenha o retorno de seu investimento e
aufira lucro conforme as parcelas de aluguel sejam
pagas.
32. Por conseguinte, surge a necessidade de se estabelecer
um novo equilíbrio contratual, que forneça ao locador
maior segurança e previsibilidade quanto ao retorno do
valor investido. Isso impõe outras particularidades a
essa operação, como por exemplo: (i) o ajuste não
pode ser denunciado de forma unilateral pelo locatário,
a não ser que esse pague uma multa contratual pré-
estabelecida, normalmente de valor mais elevado que
os contratos de locação habituais; e (ii) é dada
preferência à manutenção de um valor pré-estipulado
de aluguel, podendo ser convencionado a renúncia ao
direito de revisão desse.
33. Na legislação brasileira, esse tipo de contratação, e
suas ressalvas, incorporaram-se à Lei do Inquilinato
(Lei 8.245/1991) por meio da Lei 12.744/2012, que
dispôs sobre a locação nos contratos de construção
ajustada:

“Art. 4º Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador
reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2º do art. 54-A, o locatário, todavia,
poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato,
ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.
(...)
Art. 54-A. Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.178/2018-7

aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então
especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado,
prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições
procedimentais previstas nesta Lei.
§ 1º Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis
durante o prazo de vigência do contrato de locação.
§ 2º Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se
este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a
receber até o termo final da locação.” (Lei 8.245/1991 alterada pela Lei 12.744/2012; grifei).

34. Observa-se que, diferentemente das operações de


leasing, os contratos de built to suit firmados entre
particulares não incluem cláusula que permita o
exercício da opção de compra do imóvel de forma
unilateral por parte do locatário, em que pese este
possuir o direito de preferência de compra no caso de o
proprietário manifestar desejo de venda do bem (artigo
27 da Lei 8.245/1991).
35. Dessa forma, a aquisição do imóvel pelo locatário ao
final do contrato de locação sob medida, o qual
coincide com o prazo de aluguel da edificação, é
apenas uma possibilidade que dependerá da
manifestação da vontade de ambas as partes (locador e
locatário) que permita estabelecer cláusulas no
contrato a ser firmado prevendo a incorporação do
bem pelo locatário ao término do ajuste (o que, no
caso em tela, se constituiria na reversão do imóvel
locado para a Administração) ou instituindo uma
promessa futura de compra e venda do imóvel.
36. Sob esse contexto à época, o Tribunal, ao pronunciar-
se sobre consulta formulada pelo presidente do
Conselho Federal de Justiça do Trabalho, acerca da
aplicabilidade do art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993
na contratação de locação de imóvel a ser construído
de acordo com os parâmetros definidos por
órgão/entidade da Administração Pública (Acórdão
1.301/2013-Plenário, relator Ministro-Substituto André
Luiz de Carvalho, revisor Ministro Benjamin Zymler),
proferiu que é possível utilizar a dispensa de licitação
prevista pela norma em contratações de locação sob
medida (built to suit), desde que, além da observância
das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o
terreno onde será construído o imóvel seja de
propriedade do particular que será o futuro locador,
restando caracterizada a impossibilidade de
competição em face de as necessidades de instalação e
localização condicionarem a escolha desse imóvel.
37. Importante ressaltar que o voto do ministro-revisor,
que deu origem a essa deliberação, também deixou
claro que, caso o terreno onde será edificado o imóvel

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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.178/2018-7

já pertença à União, torna-se indispensável a


realização de licitação que garanta a competição entre
eventuais interessados em serem contratados para
execução da empreitada e futura locação do bem.
38. Nessa deliberação, o TCU também estabeleceu outras
orientações que devem ser observadas pela
Administração Pública Federal para contratação de
operações built to suit. Em breve síntese, podem ser
retiradas da proposta de deliberação e do voto revisor
que deram origem ao referido decisum as seguintes
principais conclusões e orientações:
a) a operação de built to suit trata-se de contrato de prestação de serviço, tendo como
objeto principal a locação de um imóvel cuja construção, ou reforma substancial, é parte acessória
do referido ajuste;
b) o órgão/entidade deve demonstrar claramente que as necessidades de instalação e de
localização condicionam a escolha de determinado imóvel e que o preço da locação se mostra
compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia, bem assim que a junção do serviço
de locação com a eventual execução indireta de obra não ofende o princípio do parcelamento do
objeto; e
c) a fundamentação da decisão pela locação sob medida deve ser baseada em estudos
técnicos, pareceres e documentos comprobatórios que justifiquem tal opção contratual, incluindo a
necessidade de se demonstrar que, comprovada a impossibilidade de suprir a demanda por outras
formas, a utilização da locação sob encomenda mostra-se inequivocamente mais favorável
economicamente do que a realização de reforma ou adequação em imóvel alugado sob a forma
convencional.
39. Após a promulgação do acórdão, como bem lembrou a
unidade técnica, a legislação brasileira recepcionou,
em definitivo, a contratação de locação sob medida no
cenário das contratações públicas.
40. A lei que instituiu o Regime Diferenciado de
Contratações Públicas (RDC) foi alterada pela Lei
13.190/2015, possibilitando a contratações de locação
sob medida pelo referido regime:

“Art. 1º É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável


exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:
(...)
IX - dos contratos a que se refere o art. 47-A.
(...)
Art. 47-A. A administração pública poderá firmar contratos de locação de bens móveis e
imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou
sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela
administração.
§ 1º A contratação referida no caput sujeita-se à mesma disciplina de dispensa e
inexigibilidade de licitação aplicável às locações comuns.
§ 2º A contratação referida no caput poderá prever a reversão dos bens à administração
pública ao final da locação, desde que estabelecida no contrato.
§ 3º O valor da locação a que se refere o caput não poderá exceder, ao mês, 1% (um por
cento) do valor do bem locado.
(...)

15
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.178/2018-7

Art. 35. As hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação estabelecidas nos arts. 24 e


25 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam -se, no que couber, às contratações realizadas com
base no RDC.
Parágrafo único. O processo de contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação
deverá seguir o procedimento previsto no art. 26 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.” (Lei
12.462/2011 alterada pela Lei 13.190/2015; grifei)

41. Observo que a Lei 13.190/2015 em nada alterou o


entendimento manifestado por esta Corte por meio do
Acórdão 1.301/2013-Plenário. Em verdade, noto que a
alteração normativa apenas referendou a possibilidade
de a Administração Pública firmar contratos de
locação sob medida e que a realização desse tipo ajuste
por dispensa de licitação submete-se às exigências
impostas pela Lei 8.666/1993, as quais fundamentaram
a deliberação deste Tribunal.
42. Verifico, ainda, que inexistem óbices à aplicação dos
entendimentos emanados pelo Acórdão 1.301/2013-
Plenário a futuras contratações de locação do MRE
realizadas no exterior. Nesse sentido, é de se notar que
o próprio acórdão faz referências, em seu preâmbulo,
de sua aplicação aos demais órgãos e entidades da
Administração Pública. Tal característica se fez
necessária justamente porque, nos termos do § 2° do
artigo 1ª da Lei 8.443/1992, as respostas do TCU a
consultas possuem caráter normativo e constituem
prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso
concreto.
43. Contudo, convém destacar que com o advento da Lei
13.190/2015, foram impostas outras exigências às
contratações de locação sob medida que devem ser
observadas pelos gestores públicos, como, por
exemplo, a de que o valor da locação do imóvel não
poderá exceder, ao mês, 1% do valor do bem locado (§
3º do artigo 47-A da Lei 12.462/2011).
44. Esse item normativo reforça a proposta elaborada pela
SecexDesenvolvimento, em relatório precedente, de
que, para contratação desse tipo de operação no
exterior, faz-se necessário que o MRE demonstre que
não existem conflitos entre a legislação no país onde
se celebrará o ajuste e a legislação brasileira, de forma
a evitar a assunção de obrigações ou compromissos
financeiros que não tenham respaldo legal no
ordenamento jurídico brasileiro ou que se choquem
com esse.

IV
45. Por fim, considero oportuno registrar que as operações
de arrendamento mercantil (leasing) e de locação sob
medida (built to suit) destinados à compra ou à

16
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 012.178/2018-7

construção de imóveis podem se mostrar vantajosas à


Administração Pública, principalmente em situações
onde seus órgãos e entidades identifiquem a
necessidade de arredamento/locação de bens por
longos períodos de tempo ao custo de valores de
aluguéis que se mostrem compatíveis com o próprio
valor previsto para a aquisição dessas propriedades.
46. Nesse sentido, a utilização de recursos orçamentários
em monta equivalente ao que já seria aprovado
anualmente para o aluguel de imóveis específicos, os
quais fossem escolhidos ou construídos em face de
demonstrada necessidade de instalação e localização
de órgão ou entidade pública, proporcionaria uma
oportunidade de conversão dessas edificações à
própria Administração, e sem ônus extras.
47. Como visto, essas duas operações se revestem de
requisitos próprios, os quais já foram profunda e
extensamente debatidos nos Acórdãos 746/2003 e
1.301/2013, ambos do Plenário. Observou-se ainda
que os entendimentos externados por essas
deliberações continuam válidos e aplicáveis à
Administração Pública Federal, mesmo após o
surgimento de novos normativos.
48. Reputo, apenas, que, quanto à aplicabilidade dos
entendimentos do Acórdão 1.301/2013-Plenário em
contratações de locação sob medida no exterior, faz-se
necessário que o MRE evite a assunção de obrigações
ou compromissos que conflitem com a legislação
brasileira.
Ante o exposto, anuindo com análise efetuada pela unidade técnica, em seu bojo, manifesto-me por
que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 19 de setembro de
2018.

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI


Relator

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ACÓRDÃO Nº 2219/2018 – TCU – Plenário

1. Processo TC-012.178/2018-7.
2. Grupo: I – Classe: III – Assunto: Consulta.
3. Consulente: Aloysio Nunes Ferreira, Ministro de Estado das Relações Exteriores.
4. Órgão/Entidade/Unidade: Ministério das Relações Exteriores (MRE).
5. Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade técnica: Secretaria de Controle Externo do Desenvolvimento Econômico
(SecexDesenvolvimento).
8. Representação legal: não há.

9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de consulta formulada pelo Senhor
Aloysio Nunes Ferreira, Ministro de Estado das Relações Exteriores, indagando sobre eventual
contratação de operações de arrendamento mercantil (leasing) e de locação sob medida (built to suit)
destinados à compra ou à construção de imóveis, para a União, localizados no exterior,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária,
diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente consulta, com fulcro no artigo 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992
c/c o artigo 264, inciso VI e §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do TCU;
9.2. responder ao consulente, nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, que:
9.2.1. os requisitos e procedimentos elencados pelo Acórdão 746/2003-TCU-Plenário
continuam válidos e devem ser observados em sua totalidade para que a União, por intermédio do
Ministério das Relações Exteriores, celebre, na condição de arrendatária, contrato de leasing que tenha
como objeto um bem imóvel, situado no exterior, já erigido ou que venha a ser construído;
9.2.2. é possível adotar os entendimentos do Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário para a
contratação de locação sob medida (built to suit) pela União no exterior, por intermédio do Ministério
das Relações Exteriores, desde que observadas as orientações contidas na referida deliberação e que o
ministério evite a assunção de obrigações ou compromissos que conflitem com a legislação
brasileira; e
9.3. dar ciência deste acórdão ao consulente.

10. Ata n° 36/2018 – Plenário.


11. Data da Sessão: 19/9/2018 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2219-36/18-P.

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13. Especificação do quorum:


13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (Presidente), Augusto Nardes, José Múcio Monteiro,
Ana Arraes e Bruno Dantas.
13.2. Ministros-Substitutos convocados: Augusto Sherman Cavalcanti (Relator), Marcos Bemquerer
Costa e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente) (Assinado Eletronicamente)


RAIMUNDO CARREIRO AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI
Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)
CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA
Procuradora-Geral

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