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o DIREITO

e
POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
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ASC INFORMÁTICA

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Capa
Vânia Lúcia Amato

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
10-1996 "Para que possamos servir-nos sem perigo
de uma teoria é necessário que, anteriormente
tenhamos perdido completamente a/é nela."
(von IHERING)
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Reftro-me à discrionariedade que o juiz pode exercitar ao decidir no


âmbito da jurisdição voluntária. Não estará ele então, nos termos do que
expressamente define o art. l.l09 do Código de Processo Civil, obrigado
a observar critério de legalidade estrita; poderá adotar, em cada caso, a
solução que reputar mais conveniente ou oportuna.
Apenas nessa bipótese poderá a autoridade judicial exercitar discri-
cionariedade, contudo porque a tanto expressamente autorizada pela nor-
ma processual. Formulará, então, juízo de oportunidade (adotará, em cada
caso, a solução que reputar "mais conveniente ou oportuna").

39. Quanto à segunda verificação extraída do texto do Ministro Sea-


bra, inquestionável o fato de, no exercício da discricionariedade, a autori-
dade administrativa formular juízos de oportunidade. 10
A alusão à circunstância de tais juízos respeitarem exclusivamente à CRfTlCA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES":
ocasião em que o ato deve ser praticado, ou à sua utilidade, ou ao conteú- AS FUNÇÕES ESTATAIS, OS REGULAMENTOS E A
do do ato, é, ademais, preciosa, na medida em que plenamente adequada à LEGAliDADE NO DIREITO BRASILEIRO, AS LEIS-MEDIDA
legalidade.
Relembro o quanto inicialmente afirmei, ao observar inexistir, assim 10.1 A "separação" dos poderes. 10.2 Podei ejimção. 10.3 Norma jurfdiea. 10.4
para o direito plíblico como para o direito no seu todo, qualquerperspecti- Função normativa e função legislativa. 10.5 Os regulamentos e a legalidade no di-
va fora da legalidade. reito brasileiro. 10.6 As leis-medida.

Cumpre-nos restaurá-la, o que impõe tomarmos a discricionariedade


como uma técnica da legalidade, recusando a doutrina que admite a con-
vivência, no Estado de Direito, da própria legalidade com uma injus- "Done, l'idée de séparer les autorités étaliques est eompletemenl absente de
l'Esprit des lois: e//e n'y est ni realisée, nifonnulée" (Eirenmann)
tificável categoria de ')uízos discricionários".
Insisto em que, tal como produzida pela nossa doutrina, a concepção
de discricionariedade fragiliza a legalidade, permitindo a introdução, 10.1 A "separação" dos poderes
nela - repito-o -, de um autêntico cavaIo de Tróia.
Denunciando a afronta à legalidade, visando à restauração de sua dig- 01. A separação dos poderes constitui um dos mitos mais eficazes do
nidade, na lembrança daquele que personifica o ideal maior de jurista, ín- Estado liberal, coroado na afUIÍlação, inscrita no art. 16 da Declaração dos
tegro e digno, bonro a sua memória. Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, de que "qualquer sociedade
em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a
separação dos poderes, não tem Constituição".

A exposição de Marx e Engels (I986n2) a respeito da~ idéias dominantes


culmina com a enunciação da doutrina da separação dos poderes como lei eter-
na: "As idéias (Gedanken) da classe dominante são, em cada época, as idéias
dominantes; isto é, a classe que é a força material dominante da sociedade é, ao
mesmo tempo, sua força espiritual dominante. A classe que tem à sua disposi-
ção os meios de produção material dispõe, 110 mesmo tempo, dos meios de pro-
dução espiritual, o que faz com que a ela sejam submetidas, ao mesmo tempo e
em média, as idéias daqueles aos quais faltam os meios de produção espiritual.
As idéias dominantes nada mais são do que a expressão ideal das relações mate-
riais dominantes, as relações materiais concebidas como idéia~; portanto, a ex-
pressão das relações que tomam uma classe a classe dominante; portanto, a~
idéias de sua dominação. Os indivíduos que constituem a classe dominante pos-
I'
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suem, entre outras coisas, também consciência e, por isso, pensam; na medida
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em que dominam como classe e determinam todo o âmbito de uma época histó-
- e Locke pouca importância dá à sua denominação: "se entenderem a
rica, é evidente que o façam em toda sua extensão e, conseqüentemente, entre
outras coisas, dominem também como pensadores, como produtores de idéias;
questão, fico indiferente ao nome" -, aponta-o como distinto dos dois
que regulem a produção e a distribuição das idéias de seu tempo e que sua~ p~eiros: "Exi~te outro poder em uma comunidade que se pOderia deno-
idéias sejam. por isso mesmo, as idéias dominantes da época. Por exemplo, mmar natural, VIsto como é o quecorresponde ao que todo homem tinha
. numa época e num país em que a aristocracia e a burguesia disputam a domina- natur~ente antes de entrar em sociedade; porquanto, embora em uma
ção e em que, portanto, a dominação está dividida, mostra-se como idéia dom i- comumdade os seus membros sejam pessoas distintas ainda relativamente
nante a doutrina da divisão dos poderes, enunciada então corno 'lei eterna"'. umas às ?utras, e como tais são governadas pelas leis da sociedade, contu-
do, relativamente ao resto dos homens, constituem um corpo que se en-
Sua doutrina chega até nós a partir da exposição de Montesquieu, e contra, como qualquer dos seus membros anteriormente se encontrava
não pela via da postulação norte-americana dos/reios e contrapesos. De ainda no estado de natureza com os demais homens. Daí resulta que a~
resto, mesmo a prioridade de Montesquieu na sua formulação merece controvérsias que se verificam entre qualquer membro da sociedade e os
questionamentos, seja desde a ponderação de antecedentes remotos, em que estão fora dela são resolvidas pelo público, e um dano causado a um
Aristóteles (1982), seja na sua anterior enunciação por.Bolinbroke e na ~embro desse corpo empenha a todos na sua reparação. Assim, neste par-
contribuição de Locke. ticular a comunidade inteira é um corpo em estado de natureza relativa-
mente a todos os estados e pessoas fora da comunidade". E continua
A "separação dos poderes" é, em Montesquieu, um mecanismo imediata-
L?cke: "Aí se contêm, portanto, o poder de guerra e de paz, de ligas e
alianças, e todas as transações com todas as pessoas e comunidades estra-
mente voltado à promoção da liberdade do indivíduo; para os federalistas nor-
te-americanos, diversamente, ela está imediatamente voltada à otimização do nhas à sociedade, pOdendo-se chamar 'federativo', se assim quiserem".
desempenho das funções do Estado, fundando-se também no princípio da divi- ~as Pala,?"as de ~ocke, o Poder Executivo compreende a execução
são do trabalho. das leiS naturais da SOCiedade, dentro dos seus limites, com relação a todos
Aristóteles (1982/315-16; N, 14) ensaia princípios análogos àqueles sobre que a ela pertencem. O Poder Federativo, a gestão de segurança e do inte-
os quais, posteriormente, se apóia a doutrina do equiliôrio entre os poderes, ao resse ~~ público fora dela, juntamente com todos quantos poderão receber
aiirmar a existência, nos governos, de três partes: "Toutes les Constitutions be~ef~clO ou sofrer dano por ela causado. O Poder Legislativo é o que tem
comportent trois parties, au sujet desquelles le législateur sérieux a la devoir o ~elto de estabelecer como se deverá utilizar a força da comunidade no
d'étudier ce qui est avantageux pour chaque Constitution. Quand ces parties sentido da preservação dela própria e de seus membros.
sont en bon état, la Constitution est nécessairement elle-même en bon état, et
les Constitutions different les unes des autres d'aprés la façon différente dont Segundo Locke, é conveniente que os Poderes Legislativo e Executi-
chacune de ces parties est organisée. De ces trois parties, une premiere est celle vo fiquem separados: "E como pode ser tentação demasiado grande para a
que délibere sur les affaires communes; une seconde est celIe qui a rapport aux fraqueza humana, capaz de tomar conta do poder, para que as mesmas
magistratures (c'est-à-dire quelles magistratures il doit y avoir, à quelles matie- pessoas que têm por missão elaborar as leis também tenham nas mãos a
res doit s'éntendre leur autorité, et quel doit être leu r mode de recrutement), et faculdade de pô-Ias em prática, ficando "dessa maneira isentàs de obediên-
une troisieme est la partie qui rend la justice". Releia-se o seguinte trecho: cia às leis que fazem, e podendo amoldar a lei, não só quando a elaboram
"Quand ces parties sont en bon état, la Constituition est nécessairement en bon com~ quando a põ.em em prática, a favor delas mesmas, e assim passarem
état (...)". Bon état significa, no contexto da exposiSão aristotélica, bem ordena- a ter mteresse distinto do resto da comunidade, contrário ao fim da socie-
das (o sentido de bon état pode ser encontrado na Etica a /IIicômaco, na idéia de dade e do governo".
composição, justa medida, virtude no valor médio). Aristóteles, creio seja a~-
sim, está imediatamente atento às funções, e não aos poderes do Estado. . ~e a separação entre Poderes Legislativo e Executivo é conveniente,
A respeito de Bolinbroke, vide Schmitt (1982/187-188) e Troper (1980/
dlfiCllme~te. podem separar-se e colocar-se ao mesmo tempo em mãos de
109-110). pessoas dls~ntas os Poderes Executivo e Federativo: ambos exigindo a
força da SOCIedadepara seu exercício, é quase impraticável colocar-se a
força do Estado em mãos distintas e não subordinadas; além disso _ con-
02. John Locke (1973/97-98) é inci'sivo na proposição de que se opere ti~uo a transcrever palavras de Locke -, na colocação destes poderes em
uma separação entre os poderes. Discorre, no capítulo XII de sua obra, so- ~aos de pessoas qu~ possam agir separadamente, a força do público tica-
bre os Poderes Executivo, Legislativo e Federativo. Quanto a este último na sob comandos dIferentes, o que pOderia ocasionar, em qualquer oca-
sião, desordem e ruína. .
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Para logo se vê, destarte, que no pensamento de Locke surge perfeita-
mente delineado o princípio da separação dos poderes. De toda sorte, ob- veto: "Se o Poder Executivo não tem o direito de vetar os empreendimen-
serva-se que, embora visualize três tipos de. poder, a separação que surge tos do campo Legislativo, este último seria despótico porque, como pode
como conveniente e viável é a que se operaria entre o Legislativo, de um atribuir a si próprio todo o poder que possa imaginar, destruiria todos os
lado, e o Executivo eo Federativo, de outro. O que Locke propõe é uma demais poderes" (1973/150). "O Poder Executivo como dissemos deve
separação dual - e não tríplice - entre os três poderes que descreve. participar da legislação através do direito de veto, ~em o quê seria despo-
jado de suas prerrogativas" (1973/161).
03. A exposição de Montesquieu (1973/156 e ss.) encontra-se no capí- O que importa verificar, inicialmente, na construção de Montesquieu,
tulo VI do Livro IX de O espírito das leis. As idéias que coloca inicial- é o fato de que não cogita de uma efetiva separação de poderes, mas sim
mente, neste capítulo, a sumariam: "Há, em cada Estado, três espécies de de uma distinção entre eles, que, não obstante, devem atuar em clima de
poderes: o Poder Legislativo, o Poder Executivo das coisas que dependem equilíbrio. Isso fica bastante nítido na análise de outro trecho de sua obra:
do direito das gentes, e o Executivo das que dependem do direito civil. "Eis, assim, a constituição fundamental do governo de que falamos. O
Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para corpo legislativo sendo composto de duas partes, uma paralisará a outra
sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, estabelece a por sua mútua faculdade de impedir. Todas as duas serão paralisadas pelo
segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as Poder Executivo, que o será, por sua vez, pelo Poder Legislativo. Estes
querelas dos indivíduos. Chamaremos este último o poder de-julgar e, o três poderes deveriam formar uma pausa ou uma inação. Mas como, pelo
outro, simplesmente, o Poder Executivo do Estado. A liberdade política movimento necessário das coisas, eles são obrigados a caminhar, serão
forçados a caminhar de acordo" (1973/161).
num cidadão é esta tranqüilidade de espírito que provém da opinião que
cada um possui de sua segurança: e, para que se tenha esta liberdade, cum- De outra parte, importa enfatizar que já da sua exposição resulta a dis-
pre que o governo seja de tal modo, que um cidadão não possa temer outro tinção entre Poderes Executivo e Legislativo, de um lado, e funções exe-
cidadão. Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o cutiva e legislativa, de outro. Segundo Montesquieu, o Poder Executivo
Poder Legislativo está reunido ao Poder Executivo, não existe liberdade, deve estar dotado de funções executivas e - pela titularidade dafaculda-
pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo Senado apenas es- de de impedir (poder de veto) - também de parcela das funções legis-
tabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não haverá tam- lativas. Da mesma forma, entende deva o Poder Legislativo, em casos ex-
bém liberdade se o poder de julgar não estiver separado do Poder cepcionais, estar dotado de funções jurisdicionais.
Legislativo e do Executivo. Se estivesse ligado ao Poder Legislativo, o É relevante observarmos também que, segundo Montesquieu (1973/
poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz 159): "O Poder Executivo deve permanecer nas mãos de um monarca por-
seria legislador. Se estivesse ligado ao Poder Executivo, o juiz poderia ter que esta parte do governo, que quase sempre tem necessidade de uma
a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o ação momentânea, é mais bem administrada por um do que por muitos; ao
mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses passo que o que depende do Poder Legislativo é, amiúde, mais bem orde-
três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de nado por muitos do que por um só" (grifei). Mtrma ele, ainda: "O Poder
II; julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos". Executivo se exerce sempre sobre coisas momentâneas" (1973/160 _ gri-
i É certo, todavia, que Montesquieu não sustenta a impenetrabilidade, fei). Em contrapartida, a verificação de que o Poder Legislativo se exerce
j. um pelos outros, dos poderes que refere. Assim, por um lado afirma que: sobre. situações não momentâneas, isto é, estáveis. Ora, se as situações que
reclamam a atuação do Executivo, no exercício de uma capacidade
r "apesar de que, em geral, o poder de julgar não deva estar ligado a nenhu-
ma parte do Legislativo, isso está sujeito a três exceções, baseadas no in-
teresse particular de quem deve ser julgado" (1973/160). Por outro lado,
nonnativa de conjuntura, são nitidamente de natureza momentânea, daí
poderíamos extrair a conclusão da inexistência de incompatibilidade entre
distinguindo entre faculdade de estatuir - o direito de ordenar por si esse exercício e a doutrina postulada por Montesquieu.
mesmo, ou de corrigir o que foi ordenado por outrem - e faculdade de Classifico as formas de intervenção do Estado no domínio econômico distin-
impedir - o direito de anular uma resolução tomada por qualquer outro guindo: i) a intervenção. par abso.rção. o.u participação., que ocorre quando a or-
(isto é, poder de veto) (1973/159) -, entende deva esta última estar atri- ganização estatal assume - parcialmente ou não - ou participa do capital de
buída ao Poder Executivo, em relação às funções do Legislativo; com unidade econômica que detém o controle patrimonial dos meios de produção e
isso, o Poder Executivo faz parte do Legislativo, em virtude do direito de troca; ii) a intervenção. par direção, que se verifica quando a organização estatal
passa a exercer pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e norrna~
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CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
de comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica; iii) a 173
intervenção por indução, que se manifesta quando a organização estatal passa a que dispuserem tanto as emanações dessa capacidade normativa quanto a própria
manipular o instrumental de intervenção em consonância e na conformidade das lei. Esta, de resto, haverá de ser sempre o fundamento de tal vinculação, visto
leis que regem o funcionamento do mercado (1991/162-163). A atuação inter- que aludida capacidade normativa somente estará ungida de legalidade quando e
ventiva por direção é em parte exercida mediante a dinamização, por órgãos e se ativada nos quadrantes da lei. Assim, o atuar de tais agentes-econômicos esta-
entidades da Administração, de atividade normativa cujo exercício lhes tenha si- rá sempre submetido aos ditames conjunturais que motivam a edição de atos
do autorizado pela lei. Cumpre aos titulares dajimção normativa, no caso, obser- normativos produzidos no âmbito daquela mesma capaCidade nonnativa. O
var os critérios e parâmetros estabelecidos na lei que lhes autorizou esse mesmo exercício da capacidade normativa de conjuntura estaria, desde a visualização
exercício. Observe-se que não há, na hipótese, atribuição de função legislativa, superficial dos arautos da "separação" de poderes, atribuído ao Poder Legisla-
mas sim de função normativa (regulamentar) a esses órgãos e entidades; adiante tivo, não ao Poder Executivo. A doutrina brasileira tradicional do direito admi-
retomarei a esse ponto. Resultam enriquecidas, destarte, as funções atribuídas à nistrativo, isolando-se da realidade, olimpicamente ignora que um conjunto de
Administração, que já não se bastam no mero exercício do poder de polícia, con- elementos de índole técnica, aliado a motivações de premência e celeridade na
substanciado na fiscalização do exercício de atividades pelos particulares, ma~ conformação do regime a que se subordina a atividade de intermediação finan-
agora compreendem também o poder de estatuir normas destinadas à regulação ceira, tomam o procedimento legislativo, com seus prazos e debates prolonga-
desse mesmo exercício. Ao exercerem a função normativa que lhes incumbe _ dos, inadequado à ordenação de matérias essencialmente conjunturais. No que
efetivo dever-poder, em verdade, no qual são investidos _, órgãos e entidades tange ao dinamismo do sistema financeiro, desconhece que o caráter instrumen-
da Administração dinamizam o que tenho denominado capacidade normativa de tal da atuação dos seus agentes, e dele próprio, desenha urna porção da realidade
conjuntura. Observei, em outra ocasião (1977/48-49), que à compreensão de que à qual não se pode mais amoldar o quanto as teorias jurídicas do século pa~sado
o processo de desenvolvimento implica uma dinâmica mobilidade social corres- explicavam. Por isso não estão habilitados, os seus adeptos, a compreender o
ponde a adoção de uma nova visão da realidade, prospectiva, acompanhada do particular regime de direito a que se submete o segmento da atividade econômica
repúdio a concepções que divisavam na norma jurídica _ corno o faziam Bou- envolvido com a intermediação fmanceira. Não é estranho, assim, que essa dou-
vier e Jeze - a "regra primordial e fundamental que rege as relações sociais no trina - no mundo irreal em que se afaga - não avance um milímetro além da
interior do Estado, de um modo geral e permanente (ou perpétuo)". Descortina- afirmação, por exemplo, de que todas as resoluções do Conselho Monetário Na-
se, assim, a evidência de que o direito - tal corno o divisou von Ihering, em sua cional, editadas pelo Banco Central do Brasil, são inconstitucionais!
teoria organicista - necessita, como todo organismo vivo, estar em constante
mutação, impondo-se a superação do descompasso existente entre o ritmo de 04. O alinhamento procedido, das colocações de Locke e de Montes-
evolução das realidades sociais e a velocidade de transformação da ordem jurídi-
quieu, permite-nos verificar que o primeiro propõe uma separação dual
ca. Nesse clima, a instabilidade de determinadas situações e estados econômicos,
entre três poderes - o Legislativo, de um lado, e o Executivo e o Federa-
sujeitos a permanentes flutuações - flutuações que defmem o seu caráter con-
juntural -, impõe sejam extremamente flexíveis e dinâmicos os instrumentos tivo, de outro - e o segundo sugere não a divisão ou separação, mas o
normativos de que deve lançar mão o Estado para dar correção a desvios ocorri- equilfbrio entre três poderes distintos - o Legislativo, o Executivo e o Ju-
diciário.
dos no desenrolar do processo econômico e no curso das políticas públicas que
esteja a implementar. Aí, precisamente, o emergir da capacidade normativa de
Nossas Constituições vêm afumando serem Legislativo, Executivo e Judi-
conjuntura, via da qual se pretende conferir resposta à exigência de produção ciário poderes independentes e harmônicos entre si.
imediata de textos normativos, que as flutuações da conjuntura econômica estão,
a todo o tempo, a impor. À potestade normativa através da qual essas normas são Mais ainda: de modo bastante nítido na exposição de Montesquieu _
geradas, dentro de padrões de dinamismo e flexibilidade adequados à realidade, é o que está implícito na postulação de Locke - vísualizamos a necessida-
que denomino capacidade normativa de conjuntura. Cuida-se _ repita-se _ de de de distinguir entre poderes e funções. Para que o equilíbrio a perseguir
dever-poder, de órgãos e entidades da Administração, que envolve, entre outros
seja logrado, impõe-se que o Poder Executivo exercite parcelas de função
aspectos, a defmição de condições operacionais e negociais, em determinados não executiva - mas legislativa.
setores dos mercados. Evidente que esse dever~poder há de ser ativado em coe-
rência nao apenas com as linhas fundamentais e objetivos determinados no nível A consideração deste segundo ponto permitirá a pontualização de al-
constitucional, mas também com o que dispuser, a propósito do seu desempenho, guns aspectos que reclamam detida ponderação. Anteriormente a isso,
a lei. Notecse, adernais, que, no exercício da capacidade normativa de conjuntu- contudo, breve referência à crítica da própria doutrina, tal como já tem
sido produzida, se impõe.
ra, nada mais faz a Administração senão atender às demandas do sistema econô-
mico, provendo a fluência da circulação econômica e financeira. Os agentes eco-
nômicos com atuação em campo objeto de regulação através da capacidade nor- 05. Detenho-me, inicialmente, sobre dois textos de Charles Eisen-
mativa de conjuntura restam, em tais condições, nesta atuação, vinculados pelo mann (1985), nos quais encontra AIthusser (1985) os fundamentos da
assertiva de que a "separação dos poderes" não passa de um mito.

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CRÍTICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
Montesquieu, l:omo vimos, além de jamais ter cogitado de uma efeti- 175
va separação dos poderes, na verdade enuncia a moderação entre eles mados que não podem moderar nem sua força nem seu rigor" (Mon-
como divisão dos poderes entre as potências e a limitação ou 'moderação tesquieu 1973/160).
das pretensões de uma potência pelo poder das outras; daí por que, como
observa AJthusser (1985/104), a "separação dos poderes" não passa da di- Observa ainda Montesquieu (1973/158): "Porém, se os julgadores não de-
visão ponderada do poder entre potências determinadas: o rei, a nobreza e vem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a tal ponto, que nunca sejam mais do
o "povo". que um texto exato da lei".

O ponto de partida de Montesquieu no Livro IX de O espírito das leis


é a liberdade: "Encontra-se a liberdade política unicamente nos Estados Daí por que, em rigor, Montesquieu nos coloca diante de dois pode-
moderados. Porém ela nem sempre existe nos Estados moderados: só exis- res, o Executivo e o Legislativo, o que o leva a afumar, no capítulo XXVII
te nesses últimos quando não se abusa do poder; mas a experiência eterna do Livro XIX de O espírito das leis (1973/284), que a Constituição que
mostra que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele; vai até concebe não prevê senão "dois poderes visíveis _ o Legislativo e o Exe-
cutivo" (v. Eisenmann 1985/54 e ss.).
onde encontra limites (. ..). Para que não se possa abusar do poder é preciso
que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder" (1973/156; cap.
A desimportância atribuída por Montesquieu ao poder de julgar decorre da
N). Ora, se a liberdade só pode existir nos Estados moderados nos quais circunstância de, à época, ser ele efetivamente menor. Aqui desejo traçar, desde
ninguém abuse do poder, a divisão dos poderes encerra em si a virtude, logo, paralelismo entre essa desimportância e a de outro poder (função), àquela
precisamente, do equiltôrio. Esse equilíbrio é que AJthusser (1985/lO3" .época inconcebível e, ainda hoje, injustificadamente tido como desimportante.
104) visualiza na divisão dos poderes entre as potências _ o que importa Refl1'O-me a um novo poder (função) empalmado pelo Estado, o de implementar
que, nos Estados moderados, o poder não seja absoluto, porque, mercê da- polfticas públicas. A propósito, a observação de Fábio Konder Comparato
quele equilíbrio, controlado (MiaiHe 1985/200). (1985/408): "A omissão das Constituições modernas em regular a realização de
políticas, ocupando-se unicamente da produção do direito, toma inoperante a di-
Daí a indagação que se introduz: a quem beneficia o equilíbrio que provém visão dos poderes, seja como mecanismo de limitação do poder estatal (preocu-
da divisão dos poderes? Ou, em outros termos, quem controla o poder? A res- pação original), seja como disciplina da eficiência governamental (preocupação
atual)".
posta a tais perguntas dá-nos Althusser na afmnação de que MOiltesquieu fazia
da nobreza a beneficiária de tal equiliôrio - a nobreza controlava o poder.
A aplicação da teoria, contudo, na praxis política, froda por demonstrar que 10.2 Poder e função
não apenas quando Executivo e Legislativo estejam controlados pela mesma
classe ou fração begemônica a divisão dos poderes é, no seu funcionamento,
inexistente; pois - observa Poulantzas (1968/135) _, mesmo quando são gru-
07. Retomando o tema da distinção entre poder e função, cumpre ob-
servarmos que o poder estatal compreende várias junções. A classificação
pos diferentes os que os controlam, a unidade do poder institucionalizado se
mantém no lugar predominante onde se reflete a classe. ou fração hegemônica.
. mais freqüentemente adotada, dessas funções, é a que _ na expressão de
Diz o próprio Montesquieu (1973/157): "Assim, em Veneza, ao Grande
Santi Romano (1974/173) - concerne aos ofícios ou às autoridades que
Conselho cabe a legislação; aos pregandi, a execução; aos guaranties, o poder as exercem. Trata-se da classificação que se denomina orgânica ou ins-
de julgar. Mas o mal é que esses tribunais diferentes são formados por màgis- titucional. Segundo ela, tais funções são a legislativa, a executiva e a
jurisdicional.
trados do mesmo corpo, o que quase faz com que componham um mesmo po-
der" (grifei).
Se, porém, pretendermos classificá-las segundo o critério material,
teremos: a função nOrmativa - de produção das normas jurídicas (= tex-
06. Por outro lado, é Oportuno também anotarmos o fato de que, para tos normativos); a função administrativa _ de execução das normas jurí-
Montesquieu, o poder de julgar não é um poder no sentido próprio, mas, dicas; a função jurisdicional_ de aplicação das normas jurídicas.
"por assim dizer, invisível e nulo" (1973/157); e, mais adiante(p. 159), Aquela primeira classificação decorre da adoção de um sistema or-
prossegue: "Dos três poderes dos quais falamos, o de julgar é, de algum ganizacional, construído precisamente sobre a técnica da divisão dos po-
modo, nulo"; o juiz não passa, como observa Althusser (l985/lO2), de deres. A busca de ~ classificação material, no caso, nos conduz à deter-
uma presença e uma voz: "Porém, os juízes de uma nação não são, como minação da noção de junção estatal.
dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inani- Tome-se, para tanto, do vocábulo função no sentido que lhe atribui
Renato AJessi (l978/3), a partir da noção de poder estatal: este, enquanto

'--.
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CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
177
preordenado àsjinalidades de interesse coletivo e enquanto objeto de um
dever jurídico, constitui umafunção estatal. ver jurídico - tomada a expressão poder estatal, então, no seu aspecto
material.
Neste ponto impõe-se a determinação de uma precisão a propósito do
uso da palavra poder. Por um lado, o poder é expressão de uma capa- Aconsideração do poder estatal desde tal aspecto, assim, liberta-nos
citação para efetivamente realizar ou impor a realização de detemiinado da tradicional classificação das funções estatais segundo o critério orgâni-
ftm. Quando nos referimos a poder estatal, visualizamos o poder - polí- co ou institucional. Nesta última, porque o poder estatal é visualizado des-
tico - juridicamente organizado. Assim, se o Estado é uma ordem jurídi- de a perspectiva subjetiva, alinbam-se as funções legislativa, executiva e
ca, o poder estatal é capacitação para a realização dos ftns dessa ordem. jurisdicional, a que estão vocacionados, respectivamente, os Poderes
Neste sentido é que AIessi menciona poder estatal: o poder, no orde-
Legislativo, Executivo e Judiciário.
namento estatal, se traduz em umafunção - mas a idéia de função envol- Mastado, contudo, o critério tradicional de classificação, fixemo-nos
ve a consideração do poder desde o seu aspecto material. Podemos usar a naquele outro, que conduz à seguinte enunciação: .
mesma palavra, todavia, com ênfase não no seu aspecto material, mas no
i) função normativa -de produção das normas jurídicas (= textos
subjetivo. Então, ao referirmos, v.g., os Poderes Legislativo, Executivo e normativos);
Judiciário, estaremos a mencionar os centros ativos de funções, ou seja, os
6rgãos incumbidos de sua execução (AIessi 1978/14-15). ii) função administrativa - de execução das normas jurídicas;
iii)função jurisdicional- de aplicação das normas jurídicas.
Fixadas tais noções, veriftcamos que na menção aos Poderes Legisla-
tivo Executivo e Judiciário estamos a referir centros ativos de funções _ Tomarei como ftos condutores da minha demonstração, para preci-
daftnção legislativa, dafunção executiva e dafunção jurisdicional. Essa puamente cogitar dafunção normativa e dafunção legislativa, como se
classiftcação de funções estatais, todavia, decorre da aplicação de um cri- verá, a noção de ordenamento jurídico e algumas colocações de Renato
AIessi. .
tério subjetivo; estão elas assim alinhadas não em razão da consideração
de seus aspectos materiais.
Retomando à exposição de Locke, teremos que ele, materialmente, 10.3 NonnajurúJica
alinha três funções: a executiva, a legislativa e afederativa, propondo, no
entanto, desde a perspectiva subjetiva, uma separação dual, entre Poderes 09. A introdução do conceito de função normativa supõe a colocação
11
Legislativo - de um lado - e Executivo-Federativo - de outro. Já, de duas premissas: 1 ) a norma jurídica constitui um elemento essencial
Montesquieu, na busca do equilíbrio éntre os poderes - centro ativos de do ordenamento jurídico; 211) a norma jurídica consubstancia inovação de
funções (aspecto subjetivo) -, recomenda exerça o Executivo parcelas de preceito primário no ordenamento jurídico.
poder (aqui usada a palavra no sentido material) legislativo. A postUlação de tais premissas coloca imediatamente em pauta a no-
Em conseqüência, demónstra-se a correção do anteriormente aftrma- ção de ordenamento jurídico. Esta é geralmente ftxada na afirmação de
do. A classiftcação das funções estatais em legislativa, executiva e juris- que o conjunto das normas jurídicas, consideradas umas em relação às ou-
tras, o constitui. .
dicional é corolário da consideração do poder estatal desde o seu aspecto
subjetivo: desde tal consideração, identiftcamos, nele, centros ativos que
são titulares, precipuanlente, de detérminadas funções. Estas são assim O Vocábulo "ordenamento", não obstante, ainda quando qualificado pejo
classiftcadas em razão das ftnalidades a que se voltam seus agentes - isto adjetivo 'Jurídico", compreende sentidos diversos (v. Frosini 1981/8). Os pri-
é, ftnalidades legislativas, executivas e jurisdicionais. Tal classificação, meiros a colocarem a noção foram os institucionalistas, no começo do século. O
tema recebeu tratamento detido de KeIsen, para quem ordenamento jurídico e
como vimos, tem caráter orgânico ou institucional.
direito positivo coincidem, razão pela qual o ordenamentp se reduz a' um si:;te-
As funções estatais, porém, quando classificadas desde o critério ma- ma normativo. Neste sentido, (j ordenamento jurídico deve ser entendido corno
terial, levarão à deftnição de diversa taxionomia. Isso passo, em seguida, um sistema fechado, completo, dotado de unidade e homogeneidade.
a demonstrar.
Aqui, tomo da noção de ordenamento jurídico tal como concebida pe-
08. Entenda-se por função estatal a expressão do poder estatal, en- los institucionalistas, que encontram a sua unidade no impulso prático que
quanto preordenado àsjinalidades de interesse coletivo e objeto de um de- ele, como instituição social, recebe no seu processo de formação (Frosini
1981/30).

'-.
.
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, "

178
o DIREITO
e
POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
10. Isto posto, conceituaremos a nonua jurídica como o preceito, abs- 179
trato, genérico e inovador - tendente a regular o comportamento social
Afunção normativa, como passo a demonstrar, adotando ainda a ex-
de sujeitos associados - que se integra no ordenamento jurídico. posição de AIessi, não se confunde com afunção legislativa.
Relembre-se, a propósito, que a nonua jurídica não tem existência
isolada, mas sim em um complexo de outras nonuas relacionadas entre si.
Daí por que Bobbio (1960/3) acentuou que a construção de uma teoria do 10.4 Função nonnativa e função legislativa
direito supõe o desenvolvimento de uma teoria da nonua jurídica e de uma
teoria do ordenamento jurídico. 11. Ao referir a função legislativa, Alessi (1978/6-7 e 14) indica ser
ela construída - tal como venho aftnuando _ a partir de uma perspecti-
Outra característica da nonua jurídica, porém, como enfatiza Alessi
va subjetiva, decorrente da adoção do sistema de divisão dos poderes.
(1978/5) - além das já apontadas -, é a de constituir um preceito primá-
Consagrada tal adoção, resta confiada a determinados órgãos a tanto pre-
rio, no sentido de que se impõe por força própria, autônoma.
dispostos a tarefa suprema de constituir (integrar) o ordenamento jurídico.
A tais órgãos - que constituem o Poder Legislativo _, pois, na coloca-
A designação normas primárias, em contraposição às secundárias, pode a~-
sumir várias significações: indica tanto uma relação temporal, quanto uma rela.
ção de Alessi, resulta conftada a tarefa de emanar estatuições primárias,
isto é, que valem por força própria.
ção funcional, quanto - ainda - uma relação hierárquica (v., a propósito,
Bobbio 1970/175 e ss.).
Mas - continua Alessi - ao Poder Legislativo está atribuída tam-
bém a emanação de certos atos que não estão efetivamente voltados à
!: Os ordenamentos jurídi~os são referidos como primários porque se integração do ordenamento jurídico, albergando, portanto, diverso con-
i impõem, aos grupos sociais a que respeitam, por virtude própria, isto é, teúdo e diversa finalidade. Cumpre mencionar, neste passo, os atos legis-
'/ por força primária - tal como ocorre com as nonuas. Assim, se o caráter lativos que se refere como lei em sentido apenas formal. Trata-se de esta-
l;
inovador da nonua a peculiariza, seus reflexos, em termos de inovação _ tuições primárias, na medida em que emanadas do Poder Legislativo, ain-
/: para que existam como tais -, penetram o próprio ordenamento. Por isso da que sem conteúdo nonuativo; leis, embora não possam ser caracteriza-
I que a"nonua configura inovação no ordenamento jurídico e, daí, é de ser das como normas jurídicas.
I' deftnida como preceito primário. A característica da inovação, destarte,
1.>
I:: está subsumida na primariedade da nonua. A propósito da distinção entre lei em sentido material e lei em sentido for-
1'"' mai, Duguit 19111132 e ss. e Canotilho 19811607-609.
!.. Deixando, neste passo, à margem considerações que Alessi (1978/5)
". traça a respeito da coligação entre os atributos de abstração e generalidade
I
i
I
da nonua - com a subsunção do segundo no primeiro _, nele recolha- Alessi conclui sua exposição contrapondo as noções de lei e de nor-
I
j
mos a noção de que por função normativa deve entender-se aquela de
emanar estatuições primárias - isto é, operantes por força própria _
ma. Norma é todo preceito expresso mediante estatuições primárias (na
medida em que vale por força própria, ainda que eventualmente com base
contendo preceitos abstratos (1978/6; Alessi refere: "contendo normal- em um poder não originário, mas derivado ou atribuído ao órgão ema-
mente preceitos abstratos"). nante), ao passo que lei é toda estatuição, embora carente de conteúdo
Um outro ponto de extrema relevância, porém, deve ser aqui enfati- normativo, expressa, necessariamente com valor de estatuição primária,
zado. Refuo-me à circunstância de Alessi apartar a noção de primarie- pelos órgãos legislativos ou por outros órgãos delegados daqueles. A lei
dade da de originariedade. Por isso, tem como primário _ isto é, imposto não contém, necessariamente, uma norma. Por outro lado, a norma não é
por força própria - mesmo um preceito que integra um ordenamento de- necessariamente emanada mediante uma lei. E, assim, temos três combi-
rivado ou um preceito que seja emanado com fundamento em uma atri- nações possíveis: a lei-norma, a lei não-norma e a norma não-lei.
buição de poder normativo conferida a órgão que ordinariamente não o
detenha (1978/5).
12. A partir das colocações de AIessi podemos referir afunção legis-
Daí, por outro lado, a enunciação dafunção normativa como aquela lativa como aquela de emanar estatuições primárias, geralmente _ mas
de emanar estatuições primárias - seja em decorrência do exercício de não necessariamente - com conteúdo normativo, sob a forma de lei.
poder originário para tanto, seja em decorrênCia de poder derivado _
contendo preceitos abstratos e genéricos. A noção de função legislativa, assim, é tautológica, fundada sobre um
conceito formal. É certo, todavia, que não há como fugir à tautologia
(Ferreira Filho 1978/93), visto como há estatuições primárias, contendo
I.

180
o DIREITO
e
POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
preceito abstrato e genérico, que não são leis: reflfo-me às normas que 181
não são lei.
der Legislativo estando confiada a tarefa suprema de constituir (integrar)
Na tentativa, portanto, de superação das distorções decorrentes do ca- o ordenamento jurídico, mediante a emanação de estatuições primárias, a
ráter tautológico da noção de função legislativa, cumpre-nos recorrer ao eles - órgãos do Poder Legislativo - incumbiria o exercício da função
direito positivo, para, no texto constitucional, identificarmos parâmetros normativa; pelo quê, em conseqüência, o exercício da função nonnativa
que iluminem a definição dos contornos desse ol:Jjeto, a lei. pelo Executivo dar-se-ia em virtude de delegação. Tanto mais quando o
É necessário apontar, de toda sorte, neste passo; que a distinção entre próprio AJessi, em determinado momento de sua exposição, afinna, sur-
função normativa e função legislativa impõe-nos a manipulação de crité- preendentemente, que a emanação de regulamento pelo Executivo consti-
rios distintos: a noção de/unção normativa pode ser alinhada desde a con- tui uma derrogação do princípio de divisão dos poderes (1978/12).
sideração de critério material; a de função legislativa apenas se toma Não é esse, todavia, o seu entendimento (dele, Alessi), como se obser-
equacionável na consideração de critério formal. Isso, porém, é conse- va do exame de sua exposição sobre os regulamentos (1978/456-458). Os
qüência da circunstância de - como vimos - a legislativa alinhar-se regulamentos são estatuições primárias - impostas por força própria _
como um dos tipos de função 'estatal identificada em classificação que de- ainda que não emanados de um poder originário. Por isso se apresentam
corre da adoção de um sistema organizacional, construído sobre a técnica como derivados, no sentido de que devem fundar-se sobre uma atribuição
da "separação" dos poderes.
de poder normativo contida explícita ou implicitamente na Constituição
O que importa reter, todavia, é a verificação de que - libertando-nos ou em uma lei formal.
daquela forma tradicional de classificação das funções estatais _ podere- O fundamento do poder regulamentar, pois, está nesta atribuiçãO de
mos (e deveremos) classificá-las desde a perspectiva material. poder normativo - e não no poder discricionário da Administração
Donde a seguinte taxionomia:/unção normativa _ a de produção das (como, equivocadissimamente, apregoam nossos publicistas). Assini, o
normas jurídicas (= textos normativos); função administrativa _ a de fundamento da potestade regulamentar decorre de uma atribuição de
execução das normas jurídicaS; função jurisdicional- a de aplicação das potestade normativa material, de parte do Legislativo, ao Executivo. E
normas jurídicas. . conclui AJessi (1978/458): "atribuizone da tenersi naturalmente ben dis-
Mais ainda - cumpre reter também -, entende-se cQmo função tinta daJla delega di potestà legislativa/ormale". Tal atribuição _ com-
normativa a de emanar estatuições primárias, seja em decorrência do pleta - não há de ser necessariamente explícita,. surgindo, por vezes, de .
modo implícito.
exercício do poder originário para tanto, seja em decorrência de poder
derivado, contendo preceitos abstratos e genéricos. O que importa reter, neste passo, é o fato de que o exercício da/unção
regulamentar, pelo Executivo, não decorre de uma delegação de função
legislativa.
13. Diante da realidade do exercício, nos dias que correm, pelo Exe-
cutivo, de largas parcelas de capacidade normativa, a generalidade dos Retomando, porém, as verificações até este passo enunciadas, tere-
autores sustenta que tal desempenho envolve a dinamização de funções mos que, materialmente, classificamos as funções estatais em normativa,
legislativas. Ainda quando não expressamente formulada observação des- administrativa e jurisdicional. Procedida a classificação desde a perspec-
se jaez, é ela que se coloca como pano de fundo às afrrmações de que tiva organizacional, todavia, teremos as funções legislativa. execuiiva e
aquele exercício consubstancia derrogação do princípio da separação dos jurisdicional.
poderes e de que, no caso, há delegação de poder. Daí, em uma tentativa de conciliação de critérios, teremos que a fun-
ção normativa (material) compreende a/unção legislativa e a/unção re-
V.g .• Bodenheimer (1966/309), ao referir as fontes formais do direito, alude gulamentar {institucionais)1 - mais a/unção regimental, se considerar-
a uma legislação autônoma e a uma legislação delegada; segundo Manoel Gon- mos a normatividadeemanada do Poder Judiciário.
çalves Ferreira Filho (1978/93), "é prática freqüentíssima o exercício pelo go-
verno (o Executivo) do poder legislativo que lhe vem às mãos por meio de dele-
Em conseqüência - considerado que o princípio em referência não é
gação - às ocultas ou às escâncaras". para ser tomado em termos absolutos -, teremos que, efetivamente, na
atribuição de/unção normativa (regUlamentar) ao Executivo não há der-
rogação dele, visto como aí não ocorre delegaçãO de função legislativa.
Um crítico menos atento poderia mesmo sustentar que o próprio
AJessi, ao referir a/unção legislativa, dá a entender que, aos órgãos do Po-
I. Neste senlido, Sérgio Andréa Ferreira (1981158), dislinguindo entre função legisla-
liva e poder normativo regulamentar.
:.

182 o DIREITO POSTO E O DIREITOtlSSUPOSTO


CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
183
10.5 Os regulamentos e a legalidade no direito brasileiro
fun, 2o princípio da Vedação da delegação de atribuições _ parágrafo único do
Sobre a função regulamentar, no Brasil, impõe-se a leitura de Víctor Nunes art. 6 da Emenda Constitucional n. 1/69 -, embora não positivado na Constitui-
Leal (1960/57 e ss.), Caio Tácito (1953/473 e 1955/261) e Leães (1978/37 e ss.). ção de 1988, proíbe delegações, ressalvadas exclusivamente exceções prevista~
na própria Constituição; assim, o Legislativo não poderia delegar suas funçõe.~
14. A exposição que desenvolvi a propósito das funções estatais per- ao Executivo, para o efeito da produção de regulamentos. Seriam, portanto, inad-
mitiu-me demonstrar o equívoco que tem sistematicamente circundado as missíveis, no Brasil, os regulamentos delegados e os regulamentos autônomos.
análises que entre nós são desenvolvidas a propósito dos regulamentos. A única função dos regulamentos de execução, no direito brasileiro, seria a
Vimos, assim, que o Legislativo não é titular de monopólio senão da de desenvolver a lei, no sentido de deduzir os diversos comandos já nela vir-
função legislativa, parcela dafunção normativa, e não de toda esta, como tualmente abrigados (não, pois, a de explicitar ou explicar a lei, de enunciar a
interpretação da lei ou de a desenvolver - no sentido de expressar o que não
a recepção irrefletida da teoria da "separação" dos poderes, à primeira vis-
ta, indica. está expresso no alcance das disposições legais). Seu objeto seria a disciplina
das situações em que cabe 'discricionariedade administrativa. no cumprimento
da lei, da qual resultariam düerentes comportamentos administrativos possíveis
Apenas cabe referirmos delegação de ./Unção legislativa, pois, quando o
(por isso, os regulamentos poderiam apenas estabelecer regras e padrões a se.
Executivo a desempenhe (ela, ./Unção legislativa, como ocorre nas hipóteses dos
arts. 62 e 68 da Constituição de 1988). rem adotados pelos agentes da Administração, quando de sua atuação, como
meio para o cumprimento da lei; apenas poderiam indicar a maneira de ser ob.
servada a lei; não poderiam gerar obrigações ou direitos novos, isto é, não pre-
Um outro ponto, de toda sorte, atinente ainda ao tema dos regulamen- viamente contidos na lei). O poder hierárquico seria o fundamento da função re-
tos, deve ser ferido. É que a nossa doutrina tem, com grande freqüência, gulamentar; seus destinatários, exclusivamente os agentes da Administração. Os
aludido ao princípio da legalidade como impedi ente do exercício, pelo regulamentos defmiriam a maneira de proceder dos agentes da Administração,
Poder Executivo, da função regulamentar, salvo no que respeite à produ- no cumprimento da lei; não poderiam, portanto, em nenhuma hipótese, vincular
ção de regulamentos de execução. ) comportamento dos particulares.

Essa doutrina, como se vê, adota uma visão inteiramente errônea da teoria
A maioria de nossos publicistas classifica os regulamentos em quatro tipos: da tripartição dos poderes, concebendo-a como proposta de separação e não de
i) os regulamentos executivos (ou de execução) destinam-se ao desenvolvimen- equilfbrio entre os poderes, além de prestar acatamento exagerado, e radical, à
to de textos legais, tendo em vista a fiel execução da lei; ti) regulamentos dele. ideologia liberal. Por isso mesmo, ignora a realidade, supondo-a existente em
gados são os que, em decorrência de delegação legislativa, o Poder Executivo função do direito ... Em favor dessa doutrina, a Constituição brasileira de 1988
2
emana como manüestação unilateral de sua vontade, suficientes para inovar a refere, no ~ 4 de seu art. 60, com todas as suas letras, a "separação dos Pode-
ordem jurídica; iii) regulamentos autônomos (ou independentes) são os que, res'" Esse texto, não obstante, deve ser interpretado, o que importará inter-
consubstanciando inovação na ordem jurídica, emanam do Poder Executivo não penetração entre o mundo do dever-ser e o mundo do ser, além de uma necessá-
como mero desenvolvimento de lei anterior e independentemente de delegação ria reflexão, para o quê não basta, a quem pretende interpretar, ser alfabetizado.
legislativa; são expressões da prerrogativa do exercício de funções normativa~ O tratamento do direito não é acessível a amadores; nem mesmo a profissionais
pelo Poder Executivo; iv) regulamentos de urgência ou necessidade são os que desatualizados em relação à evolução do pensamento jurídico.
emanam do Poder Executivo' em situação excepcional, de verdadeiro estado de
necessidade, para impedir danos ao interesse público, que não seriam evitados
senão mediante a sua emanação. Importa, no contexto desta exposição, cuidar- Nesta oportunidade pretendo, no exame do princípio da legalidade,
mos especialmente dos três primeiros tipos.
cogitar exclusivamente de um dos múltiplos aspectos, nele, a reclamar
A doutrina nacional sustenta que, entre nós, o sistema constitucional vigente atenção. Tome-se o seu enunciado na Constituição de 1988, art. 52, lI:
s6 admite a existência dos regulamentos de execução. E isso porque o art. 52, lI, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
e o art.84, IV, da Constituição de 1988 impedem que Executivo, por ato seu, pos- virtude de lei".
sa estabelecer restrições à liberdade e à propriedade dos indivíduos. A razão do.
Estado de Direito é a defesa do indivíduo contra o Poder Público, para o quê se Ora, há visível distinção entre as seguintes situações: i) vinculação da
sustenta sobre a tripartição do exercício do poder. Assim, só a lei pode impor Administração às definições da lei; ii) vinculação da Administração às de-
obrigações aos indivíduos; jamais meros atos do Poder Executivo. Ademais, o finições decorrentes - isto é, fixadas em virtude dela - de lei. No pri-
art. 84, IV, limita a ação do Chefe do Poder Executivo. Logo, entre nós apenas meiro caso estamos diante da reserva da lei; no segundo, em face da re-
seria admitida a emanação de regulamentos para fiel execução das leis. E, por serva da norma (nOlma que pode ser tanto legal quanto regulamentar; ou
regimental).

..•..
184
o DIREITO
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POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
CRÍTICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
185
Na segunda situação, ainda quando as definições em pauta se operem
em atos normativos não da espécie legislativa - mas decorrentes de pre- Logo, quando o Executivo e o Judiciário emanam atos normativos de
visão implícita ou explícita em atos legislativos contida -, o princípio es- caráter não legislativo - regulamentos e regimentos, respectivamente _,
tará sendo devidamente acatado. No caso, o princípio da legalidade ex- não o fazem no exercício de função legislativa, mas sim no desenvolvi-
pressa reserva da lei em termos relativos (= reserva da norma), razão pela mento de função normativa. Relembre-se que a função legislativa, em
qual não impede a atribuição, explícita ou implícita, ao Executivo para, face do direito positivo nacional, consiste na emanação de estatuições pri-
no exercício de função normativa, definir obrigação de fazer e não fazer márias, em decorrência de poder originário para tanto, geralmente _ mas
que se imponha aos particulares - e os vincule. não exclusivamente - com conteúdo normativo, sob uma das formas de-
Q
Voltando ao art. 5 , 11, do texto constitucional, verificamos que, nele, finidas no art. 59 do texto constitucional. De outra parte, afunção regula-
o princípio da legalidade é tomado em termos relativos, o que induz a con- mentar - bem assim função regimental, exercitada pelo Judiciário _
clusão de que o devido acatamento lhe estará sendo conferido quando _ consiste na emanação de estatuições primárias, em decorrência de poder
manifesta, explícita ou implicitamente, atribuição para tanto _ ato nor- derivado, com conteúdo normativo.
mativo não legislativo, porém regulamentar (ou regimental), definir obri- Daí por que, evidenciadamente, o exercício da função regulamentar e
gação de fazer ou não fazer alguma coisa imposta a seus destinatários. da função regimental não decorre de delegação de função legislativa, não
Tanto isso é verdadeiro - que o dispositivo constitucional em pauta envolvendo, portanto, derrogação do princípio da divisão dos poderes.
i consagra o princípio da legalidade em termos apenas relativos _ que em
I pelo menos três oportunidades (isto é, no art. 5Q, XXXIX, no art. 150, I, e
no parágrafo único do art. 170) a Constituição retoma o princípio, então o
Observe-se, parenteticamente, que a "separação" dos poderes não está pre-
sa a arquétipos apriorísticos; ela é historicamente determinada _ por isso,
li, consubstancia um non sense falarmos em "derrogações da separação dos pode-
adotando, porém, em termos absolutos: não haverá crime ou pena,. nem
r'1.~:...
tributo, nem exigência de autorização de órgão público para10 exercício res"; a "separação" dos poderes existe em cada direito positivo se nele contem-
1
plada e qual nele tenha sido contempl8da (Canotilho 1981/72-75).
de atividade econômica, sem lei - aqui entendida como tipo específico
de ato legislativo - que os estabeleça. Não tivesse o art. 5Q, 11, consagra-
do o princípio da legalidade em termos somente relativos, e razão não ha- A consideração assim enunciada nos faz retomar à exposição de Re-
nato AJessi.
veria a justificar a sua inserção no bojo da Constituição, em termos então
absolutos, nas hipóteses referidas.
Dizendo-o de outra forma: se há um princípio de reserva da lei _ ou 16. Em determinado momento, no alinhamento de sua construção,
seja, se há matérias que só podem ser tratadas pela lei -, evidente que as AJessi (1978/12) afirma que a emanação de regulamento pelo Executivo
excluídas podem ser tratadas em regulamentos; quanto à definição do que constitui uma derrogação do princípio dà divisão dos poderes. E, adiante
está incluído nas matérias de reserva de lei, há de ser colhida no texto (1978/457-458), sustenta que o poder regulamentar - porque os regula-
constitucional; quanto a tais matérias não cabem regulamentos. Inconce- mentos se apresentam como derivados - encontra seu fundamento em
bível a admissão de que o texto constitucional contivesse disposição uma atribuição de poder normativo, e não no poder discricionário da Ad-
despicienda - verba cum e./fectu sunt accipienda. ministração. Estou em desacordo, nestes dois pontos, com AJessi.
Resta evidenciado, desta sorte, não importar ofensa ao princípio da le- Quanto à primeira afirmação, parece-me, irrepreensível a conclusão
galidade inclusive a imposição, veiculada por regulamento, de que al- anteriormente definida, segundo a qual só ocorre derrogação do princípio
guém faça ou deixe de fazer algo, desde que isso decorra, isto é, venha, em da divisão dos poderes onde e quando tiver se verificado _ no caso _
virtude de lei. Note-se, ademais, que, quando o Executivo expede regula- delegação de função legislativa. Ora, se na hipótese dos regulamentos não
mentos - ou, o Judiciário, regimentos -, não o faz no exercício de dele- há, delegação de função legislativa - e é o próprio AJessi quem o afirma
gação legislativa.
(1978/458) -, por força, não há que conceber, aí, derrogação do prin-
cípio.

15. Onde e quando não houver transferência de função legislativa, do No que tonceme à segunda aftrrnação, observo, inicialmente, que a
Legislativo para o Executivo (ou para o Judiciário), não há que falar em função normativa, assim de5ignada e tendo seu conteúdo definido a partir
delegação, nem em derrogação do princípio da divisão dos poderes . de uma classificação material das funções estatais, está originariamente
espraiada pelo todo que constitui o Estado. Apenas, em conseqüência da

..•. ..
,
186 o DIREITO POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES" 187
adoção de um determinado sistema organizacional, parte dela, transmu-
tada em função legislativa, é destinada à titularidade do Legislativo. Não E nem se alegue estou a valer-me de um jogo de palavras (em virtude de
obstante, remanescem as partes restantes, como faculdades do Executivo leI) sacado do texto da Constituição de 1988, para argumentar. A redação do
e do Judiciário. Apenas, em razão da contemplação daquele sistema, que preceito, exatamente corno adotada pela Constituição vigente, pode ser lida na
supõe a divisão de poderes - não, porém, para cindi-Ios, mas para tê-los Constituição de 1824 (art. 179, n,na de 1891 (art. 72, ~ I º), na de 1934 (ar!.
em situação de equiltbrio -, o exercício de tais faculdades reclama uma 113,2) - a de 1937 não consagrou o princípio -, na de 1946 (ar!. 141, ~ 2º),
na de 1967 (art. 150, ~ 22) e na Emenda Constitucional n. 1/69 (art. 153, ~ 2º) ...
atribuição, explícita ou implicitamente reconhecida em ato legislativo.
A norma jurídica, como anteriormente vimos, é preceito abstrato, ge- A conclusão assim firmada é, de resto, a que guarda compatibilidade
nérico e inovador que se integra no ordenamento jurídico. Por isso, não com a ideologia consagrada no vigente texto constitucional, que reclama
tem existência isolada, mas sim em um complexo de outras normas rela- e exige, de modo intenso, na ação do Executivo, uma aproximação cada
cionadas entre si, isto é, no ordenamento jurídico. A função normativa, vez maior entre pOlítica e direito, ao contrário do que sucedia no Estado
desde este aspecto, pois, está vocacionada à integração do ordenamento liberal.
jurídico. Neste sentido, diviso o fundamento da função normativa, en-
quanto faculdade a ser exercitada pelo Executivo - função regulamentar Observa Tércio Sampaio Ferraz Júnior (1978/63): "A teoria clássica da di-
~ e pelo Judiciário - função regimental -, não na permissão (atribui- visão dos poderes, construída com um claro acento anti-hierarquizante e com a
ção) para o seu exercício, mas na vocação do ordenamento jurtdico a rea- finalidade de explodir a concepção mono-hierárquica do sistema político, irá ga-
rantir de certa forma urna progressiva separação entre política e direito, regulan-
lizar-se como um todo, para o quê é indispensável a ativação da função
do a legitimidade da influência política na Administração, que se torna to!<llrnen-
normativa em sua globalidade. Isto é, das funções legislativa, regulamen- te aceitável no Legislativo, parcialmente aceita no Executivo e é fortemente neu-
tar e regimental, e não apenas da primeira delas.
tralizada no Judiciário, dentro dos quadros ideológicos do Estado de Direito".
Assim, cumpre observar que a exigência de o exercício sobretudo da É certo que há, no momento em que preparo os originais deste texto para pu-
função regulamentar condicionar-se a atribuições do Legislativo é mero blicação, um intento macunaúnico neoliberal em marcha. De toda sorte, a ideo-
expediente tendente à promoção do equilíbrio na dinâmica dos poderes logia consagrada na Constituição de 1988 ainda não foi substituída por outra.
tripartidamente organizados, sem que tal signifique a não preexistência de
, funções,
. tais . como faculdadesvocacionadas à integração do ordenamento. 17. Note-se bem que acatar o princípio da legalidade, no quadro inte-
grado pelos regulamentos, é só admitir o exercício de potestade regula-
Essa atribuição conferida ao Executivo pelo Legislativo consubstancia per-
mentar prévia e normativamente (= por lei) atribuída ao Executivo.
missão para o exercício de função que é própria do Executivo, corno faculdade
vocacionada à integração do ordenamento jurídico. Por isso, ela preexiste à atri- Quem não se recusa a conhecer a realidade sabe que existem, no direi-
buição, da qual podemos dizer cumprir o papel de instrumento do controle da to positivo brasileiro, três tipos de regulamento: os de execução, os equi-
legalidade daquele exercício. Assim, a atribuição conferida ao Executivo para vocadamente chamados de "delegados" e os autônomos.
aludido exercício poderia ser comparada ao tiro de partida que é dado para que Os regulamentos de execução decorrem de atribuição explícita do
se desenrole uma corrida de 100 metros; a faculdade de correr velozmente é exercício de função normativa ao Executivo (Constituição, art. 84, IV). O
própria a quem participa da prova, corno é própria ao Executivo, repito, a fim- Executivo está autorizado a expedi-los em relação a todas as leis (inde-
ção normativa regulamentar.
pendentemente de inserção, nelas, de disposição que autorize emanação
deles). Seu conteúdo será o desenvolvimento da lei, com a dedução dos
Após deixar bem vincado esse ponto, posso e devo concluir que o de- comandos nela virtualmente abrigados. A eles se aplica, sem ressalvas, o
senvolvimento, pelo Executivo, da função regulamentar efetivamente não entendimento que prevalece em nossa doutrina a respeito dos regulamen-
'consubstancia exercício de função legislativa, razão pela qual não há que tos em geral. Note-se, contudo, que as limitações que daí decorrem alcan-
cogitar, na hipótese, de delegação desta última àquele. çam exclusivamente os regulamentos de execução, não os "delegados" e
os autônomos.
E assim é - repito - ainda quando a esse desenvolvimento seja con-
seqüente a imposição de obrigações de fazer ou deixar de fazer alguma Observe-se, ainda, que, algumas vezes, rebarbativamente(art. 84, IV),
coisa, desde que tenha ele decorrido de uma atribuição de poder nor- determinadas leis conferem ao Executivo autorização para a expedição de
mativo, explícita ou implicitamente contida em ato legislativo _ a impo- regulamento tendo em vista sua fiel execução; essa autorização apenas
sição de tal obrigação, então, terá surgido "em virtude de lei". não será rebarbativa se, mais do que autorização, impuser ao Executivo o
dever de regulamentar.
188
o DIREITO
, POSTO E o DIREITO
e
PRESSUPOSTO
CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
Outras vezes essa atribuição é mais extensa, então se configurando 189
hipóte~e de regulamento "delegado ". Será necessário, portanto, em cada se a imposição, inclusive, de obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma
caso verificarmos qual o sentido daquela atribuição. Se do primeiro tipo coisa.
(própria aos reguiamentos de execução), o Executivo estará sujeito àque- Isto posto, reconstruindo a classificação dos regulamentos no Brasil,
les limites (desenvolvimento da lei, com a dedução dos comandos nela teremos:
virtualmente abrigados); se do segundo tipo, não.
i) regulamentos executivos ou de execução, que são os que, decorren-
Os regulamentos "delegados", assim indevidamente chamados, por- do de atribuição do exercício de função normativa explícita no texto cons-
que não decorrem de nenhuma delegação de função _ e que, portanto, titucional (art. 84, IV, injine), destinam-se ao desenvolvimento da lei, no
adequada e corretamente, chamo de regulamentos autorizados _, são sentido de deduzir os diversos comandos nela já virtualmente abrigados;
emanados a partir de atribUição explícita do exercício de função
normativa ao Executivo. Dela encontramos exemplo no are 153, Iº, da *
Constituição (exceção à legalidade estrita) e em leis ordinárias que con-
ii) regulamentos autorizados, que são os que, decorrendo de atribui-
ção do exercício de função normativa explícita em ato legislativo, impor-
tam o exercício pleno daquela função - nos limites da atribuição _ pelo
templam disposições do tipo "fica o Poder Executivo autorizado a regu- Executivo, inclusive com a criação de obrigação de fazer ou deixar de fa-
lamentar as atividades (. ..)", ou do tipo "o Poder Executivo regulará a for- zer alguma coisa;
ma e o processo para aplicação do disposto no (...)". Essas leis ordinárias iii) regulamentos autônomos ou independentes, que são os que, decor-
ou permitem a emanação de regulamento ou conferem o dever de sua ema- rendo de atribuição do exercício de função normativa implícita no texto
nação. Torno a repetir que o que se atribui ao Executivo é o exercício de constitucional, importam o exercício daquela função pelo Executivo para
função normativa, e não de função legislativa; logo, não há, no caso, qual- o fim de viabilizar a atuação, dele, no desenvolvimento de função admi-
quer delegação. Erradíssima, pois, a menção, no caso, a regulamento "de- nistrativa de sua competência; envolvem, quando necessário, inclusive a
legado"; cuida-se, no caso, de regulamento autorizado. criação de obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma coisa.
O Executivo fica sujeito, ao editar esses regulamentos autorizados, Evidentemente, não estou a propor a liberação do Executivo para "le-
exclusivamente às limitações definidas na atribUição explícita do exercí- gislar". Pelo contrário, reconhecer o desenho correto do princípio, tal
cio da sua função normativa. Logo, esses mesmos regulamentos autoriza- como contemplado pelo direito braSileiro, significa possibilitarmos o con-
dos podem impor obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma coisa (essa trole do exercício dafunção regulamentar pelo Executivo, ao que se recu-
obrigação terá sido imposta em vinude de lei). sam nossos publicistas, sob o argumento de que os regulamentos são
inconstitucionais ...
Os regulamentos autônomos ou independentes são emanados a partir
de atribuição implícita do exercício de função normativa ao Executivo,
definida no texto constitucional ou decorrente de sua estrutura. A sua Ainda quando esboçam o empreendimento de reflexão não meramente
repetitiva do que já foi equivocadamente dito por algum outro autor, ainda en-
emanação é indispensável à efetiva atuação do Executivo em relação a
tão, em especial quanto a este tema, novos equívocos são consumados. Clemer-
determinadas matérias, definidas como de sua competência.
son Cléve (1993/215), por exemplo, sustenta que o Executivo exerce atividade
Verifica-se, portanto, no caso deles, atribuição implícita do exercício legislativa quando emana decretos regulamentares; ademais, adiante diz que "o
de função normativa na destinação. de oeterminada competência ao Exe- governo, no momento que emana o regulamento, não exerce função legislativa
cutivo. O exercício da função administrativa impõe, em certos casos, o (como quando promulga medida provisória ou lei delegada), mas sim verdadei-
ra função administrativa" (1993/221).
exercício ancilar de função normativa. Exemplifico com o are 21, XII, da
Constituição de 1988, que assinala a competência da União _ Executivo
10.6 As leis-medida
- para explorar determinados serviços públicos. Quando essa exploração
se dá mediante autorização, permissão ou concessão, se impõe a emana-
ção de regulamento autônomo para regulamentar a exploração dos servi- 18. O conjunto das observações até este ponto produzidas perrnite-
ços. Outros exemplos encontraremos nos incisos IX, X e XII do are 84, e me, por derradeiro, ferir o tema das leis-medida (Massnahmegesetze), que
seu parágrafo único, do texto constitucional. surgem no bojo do movimento que Vincenzo Spagnuolo Vigorita (1962/
23-24) refere como amministrativizzazione do direito público: aí a fratura
O Executivo, ao editar esses regulamentos, fica sujeito a limitações
decorrentes da atribuição implícita, evidentemente neles podendo definir-
a
entre hierarquia formal e substancial e divergência entre força e valor ju-
rídico-formai e relevância efetiva dos atos legislativos e administrativos.
A lei toma-se vaga nos seus enunciados, imprecisa nos seus pressupostos
190
o DIREITO
e
POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO

de aplicação e elástica em sua detenninação; de outro lado, contudo, pas-


sa a disciplinar diretamente interesses de segundo grau, mostrando-se
imediata e concreta tal qual um procedimento administrativo especial. Na
primeira hipótese, a lei se realiza através da prática de um ato administra-
tivo; na segunda, é, em si mesma, um ato administrativo especial (v. Com-
parato 1971162).
Forsthoff (I 973aJ9- I O e 60-6 I) observa que a fronteira entre ação ad-
ministrativa e ação legislativa desaparece quando (i) o Legislativo habili-
ta o Executivo a legislar, quando (ii) o legislador passa à ação e não edita
mais regras abstratas e gerais, desenvolvendo medidas de execução, e
quando (iii) o legislador se abstém de qualquer regulamentação, deixando
tudo, em relação a detenninada matéria, à liberdade da Administração. Na
situação indicada em "ii", as leis-medida. Daí operar-se, mOdemamente, BIBLIOGRAFIA
como anota ainda Forsthoff (1973b/101-128), o declínio do conceito clás-
sico de lei: o legislador não se limita mais a editar comandos gerais e abs-
AARNIO, Aulis. I.e rationnel comme raisonable. Trad. de Genevieve Warland. Paris, LGDJ,
tratos; a aparência da generalidade de uma lei é só uma questão de fonnu- 1992.
lação lingüística - com isso, um comando concreto reveste a fonna de ADOMEIT, Klaus. Introducci6n a la teoria dei derecho. Trad. de Enrique Bacigalupo.
nonna geral. Madrid, Civitas, 1984. .

O tema é amplamente examinado pela doutrina gennânica, resultan- ALESSI, Renato. Principii di diritto amministrativo.
1978.
41 ed., v. I. Milano, Giuffre Editore,
do, da sua exploração, a verificação de que as leis-medida configuram ato
administrativo apenas completável por agente da Administração, mas tra- ALEXY, Robert. Theorie der Gru.ndrecht. Franlcfurt am Main, SUhrkamp, 1986.

zendo em si mesmas o resultado específico pretendido ao qual se dirigem. -- Theorie der Juri,stischen Argumentatio~. Franlcfurt, SUhrkamp, 1983.
Daí por que são leis apenas em sentido formal, não o sendo, contudo, em ALTIJUSSER, Louis. Montesquieu - Úl politique et l'histoire. 61 ed. Paris, PUF, 1985.

sentido material. As sementes da teorização desenvolvida em tomo delas, AMSELEK, Paul. "L'évolution générale de la téchnique juridique dans les sociétés
occidentales". Revue du droit publico 1982.
aliás, encontram-se precisamente na oposição entre ambas -lei em senti;
ARISTó1ELES. Éthique à Nicomaque. 71 ti r., Irad. de J. Tricot. Paris. J. Vrin, 1990.
do formal e lei em sentido material. Cuida-se, então, de lei não-norma. E --
1
Úl politique. 4 tir., trad. de J. Tricot. Paris, J. Vrin, 1982.
precisamente a edição delas que a Constituição de 1988 prevê no seu art.
37,XIXeXX. ASCARELLI, ThJlio. Problemas dar sociedades anônimas e direito comparado. 21 ed. São
Paulo, Saraiva, 1969.

Cuida-se, aí, de leis ape!1as em sentido formaI, leis que não são norma juó- ASSIS BRASIL, J. F. Do governo presidencial na República brasileira. Lisboa. Cia. Nacio-
nal Editora, 1896.
dica dotada de generalidade e abstração; leis que não constituem preceito pri-
mário, no sentido de que se impõem por força própria, autônoma (Alessi 1978/ ATAÍDE, Augusto de. Elementos para um curso de direito administrativo da economia.
Lisboa, Ministério das Finanças, 1970.
5). Vide Carl Schmitt (1971IXVI e 106 e ss.), Larenz (1983/360). Canotilho
(1991/829-832 e ss. e 1981/609-611 e 616-619) e Ataíde (1970/28-29). AZEVEDO, Antônio Junqueira de. "Ciência do direito, negócio jurídico e ideologia". Ertu-
dos em homenagem ao Professor Sílvio Rodrigues. São Paulo, Saraiva, 1989.
A Súmula 266 do Supremo Tribunal FederaI não está referida às leis-medida.
A propósito, Hely Lopes MeirelIes (1995/31) e Seabra Fagundes (1979/261 e ss.).
BALIBAR, Étienne. "Sur les concepts fondamentaux du matérialisme historique". Lire le
Capital. Nova ed., 51 tir., v. 11. Paris, François Maspero. 1973.
Uma derradeira observação, aqui, ainda se impõe, referida à circuns-
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 41 ed. São Paulo.
tância de ao movimento a que Vigorita refere como amministrativizza- Malheiros Editores, 1993.
zione, que importa a transferência de função administrativa ao Legisla- -- Discricionariedade e controle jurirdicional. São Paulo. Malheiros Editores. 1992.
tivo, ser paralelo o da ampliação dafunção normativa _ regulamentar- BARCELLONA, Pietro. DiriUo privato e processo economico. 21 ed. Napoli. Jovene
Editore, 1977.
do Executivo. A interpenetração de funções deixa bem evidenciada, neste
passo, a face real da exposição de Montesquieu, atinente ao equilíbrio e BEL TRÁN, Miguel. Originalismo e interpretação. Dworkin "vs." Bork: una polémica cons-
não à "separação" de poderes. titucional. Madrid, Civitas, 1989.

BENJAMIN, Walter. Charles Baudelaire. Un poete lyrique à l'apogé du capitalisme. Trad.


de Jean Lacoste. Paris, Éditions Payot, 1979.