Comentarios al dictamen del proyecto sobre el ejercicio profesional de la obstetricia

1. Competencias provinciales en la reglamentación de las profesiones liberales: Ante-

cedente de Tonelli en una cuestión similar

Hay que señalar como primera y fundamental observación que un proyecto (expediente 2895-
D-2014, contenido en el orden del día 1551/2014, 3/12/2014), muy parecido al que ahora se
intenta tratar, tuvo un dictamen de minoría de Pablo Tonelli. Los fundamentos de rechazo a
ese "Régimen del Ejercicio Profesional de la Obstetricia" fueron los siguientes:

Mediante el proyecto de ley bajo análisis se propicia establecer un marco general para el ejer-
cicio profesional de los licenciados en obstetricia. El motivo del rechazo que en este dictamen
formulo responde a cuestiones formales y sustanciales que las comisiones intervinientes, a mi
entender, no han considerado.

En primer lugar, considero que la presente iniciativa está en franca contradicción con lo pre-
ceptuado por nuestra Constitución Nacional en los artículos 1°, 121 y 129. En efecto, de
acuerdo con el principio rector del artículo 121 que sostiene que "las provincias conservan
todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal", se advierte que el ejercicio
del poder de policía solamente puede ser ejercido por la Nación en los casos expresamente
previstos en esa ley fundamental.

En tal sentido, las únicas facultades delegadas al Estado federal son las relativas al estado de
sitio, la intervención federal, la sanción de las leyes de derecho común, el establecimiento de
aduanas, las leyes sobre naturalización y nacionalidad, las leyes sobre bancarrotas o falsifica-
ción de la moneda y documentos públicos del Estado, la regulación del juicio por jurados, la
legislación electoral para la designación de autoridades federales, el manejo y conducción de
las relaciones internacionales, la regulación del comercio con naciones extranjeras y de las
provincias entre sí, y en general los que enuncian los artículos 75 y 99 de la Constitución.

Con la misma lógica, desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado
la potestad que tienen las provincias de establecer normas reguladoras respecto de las profe-
siones liberales (Fallos, 97:367; 117:432; 156:290; 203:100, 237:397; 289:315; 302:231).

Tal es así que en uno de los precedentes citados expresó que "es indudable la facultad de las
provincias para dictar leyes reglamentarias del ejercicio de profesiones liberales sujetas al requi-
sito universitario, dentro del poder de policía que les está reservado" (Fallos, 156:290).

Asimismo, consagró también que "la facultad atribuida al Congreso para dictar normas genera-
les relativas a las profesiones cuyo ejercicio es consecuencia de los títulos habilitantes otorgados
por las universidades nacionales no puede considerarse exclusiva ni excluyente de la legislación,
en todo cuanto se relaciona con el régimen de organización y control de las profesiones que es-
tán comprendidas en las funciones de seguridad, higiene y salud pública, la retribución razona-
ble y adecuada, la ética y aún la elevación en el nivel de ejercicio, todo lo cual es parte de las fa-
cultades reservadas a las provincias" (Fallos, 237:397).

Con fecha más reciente, el 1° de junio de 2000, la misma Corte Suprema sostuvo en el caso
Baca Castex que "es atribución de las provincias reglamentar la práctica de las profesiones libe-
rales en sus respectivas jurisdicciones, en la medida en que con dicha reglamentación no se alte-
ren sustancialmente los requisitos que al efecto exige la norma nacional, pues dentro de lo razo-
nable, las provincias pueden establecer los requisitos complementarios que, en el ejercicio del
poder de policía, les corresponde (doctrina de Fallos, 320:89)".

En consecuencia, no es posible en términos constitucionales sancionar una ley de carácter

federal que vulnere notoriamente las disposiciones de los artículos 1°, 121 y 129 de la Consti-
tución Nacional, toda vez que del alcance de tales normas, corresponde a cada una de las pro-
vincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en virtud del régimen federal de gobierno y
de las autonomías provinciales constitucionalmente consagradas, la regulación normativa
vinculada con el ejercicio profesional.

En segundo lugar, y a modo de ratificación de la argumentación que aquí se sostiene, cabe

hacer notar en lo que respecta a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que el artículo 80 de su
Constitución es claro al establecer como atribución exclusiva de la Legislatura la de regular
sobre el "ejercicio profesional, fomento del empleo y policía del trabajo".

Asimismo, el artículo 22 del citado cuerpo normativo establece que "la Ciudad ejerce su fun-
ción indelegable de autoridad sanitaria. Regula, habilita, fiscaliza y controla todo el circuito de
producción, comercialización y consumo de productos alimenticios, medicamentos, tecnología
médica, el ejercicio de las profesiones y la acreditación de los servicios de salud y cualquier otro
aspecto que tenga incidencia en ella. Coordina su actividad con otras jurisdicciones".

De modo tal, no hay dudas de que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuenta, de conformi-
dad con las cláusulas constitucionales locales mencionadas y con el artículo 129 de la Consti-
tución Nacional, con competencias exclusivas y propias para regular sobre el ejercicio profe-
sional de la obstetricia.

Por último, cabe mencionar que el proyecto de ley que se propone reenvía en sus artículos 16
y 18 a la ley 17.132 del año 19671, la cual en su artículo 1° dispone que el ejercicio de la medi-
cina, la odontología y las actividades de colaboración de las mismas en la Capital Federal y el
Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sud queda sujeto a las
normas de dicha ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten.

Es decir que las previsiones de la ley 17.132 demuestran que el Congreso carece de compe-
tencia para regular esta materia y que en su oportunidad pudo hacerlo para dos territorios
federales carentes de autonomía, respecto de los cuales el Congreso actuaba como legislatura

1
Estos reenvíos se mantienen en el dictamen que se tratará mañana (artículos 19 y 22).
local. Pero luego de la provincialización de Tierra del Fuego y de la autonomía de la Ciudad de
Buenos Aires, es evidente que el Congreso ha perdido esa atribución.

Por otro lado, cabe mencionar que argumentos similares a los del dictamen de minoría fueron
también formulados, por usted, al Orden del Día 2.393/2015, que contenía el dictamen de las
comisiones de Acción Social y Salud Pública y de Legislación del Trabajo, referido al expedien-
te 133-S-2014, que propiciaba incorporar al listado del artículo 42 de la ley 17.132 —ejercicio
de la medicina, odontología y actividades de colaboración— la actividad que desarrollan los
acompañantes terapéuticos.

2. Observaciones particulares al dictamen

Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto establecer el marco general del ejercicio
de la Licenciatura en Obstetricia, basada en los principios de integridad, ética, bioética, ido-
neidad, equidad, colaboración y solidaridad, aplicados a la asistencia, acompañamiento y cui-
dado de las personas usuarias del servicio de salud que atraviesen cualquier evento obstétri-
co, así como de las familias que transiten por el proceso preconcepcional, de gestación, naci-
miento y crianza, a fin de contribuir a garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las
personas y de la comunidad, desde un enfoque de derechos humanos y perspectiva de género.

Nota: quizás sería conveniente agregar además de la etapa "preconcepcional" a la etapa "pre-
natal", que conforme la resolución 648/20032 del Ministerio de Salud, es entendida como "la
serie de entrevistas o visitas programadas de la embarazada con integrantes del equipo de sa-
lud, con el objeto de vigilar la evolución del embarazo y obtener una adecuada preparación para
el parto y la crianza".

Artículos 2°. Ámbito de Aplicación. El ejercicio profesional de las personas licenciadas en

Obstetricia, como actividad autónoma, queda sujeto a las disposiciones de la presente ley, las
leyes complementarias y su reglamentación, en el territorio nacional y en las jurisdicciones
que adhieran.

Nota: se podría agregar la palabra "locales" seguida de la locución "jurisdicciones". Es la ter-

minología que utiliza la Constitución Nacional en los artículos 41 y 75, inciso 12.

Artículo 3°. Autoridad de Aplicación. La autoridad de aplicación de la presente ley es el Mi-

nisterio de Salud y Desarrollo Social de la Nación en el ámbito de su competencia y, a nivel ju-

2Esta resolución aprobó el documento "El Cuidado Prenatal Guía para la Práctica del Cuidado Precon-
cepcional y del Control Prenatal" incorporándolo al Programa Nacional de Garantía de Calidad de la
Atención Médica.
risdiccional, la que a estos efectos designe cada provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.

Nota: la ley 26.939, que aprueba el Digesto Jurídico Argentino, establece en su artículo 17 que
"corresponde al Poder Ejecutivo nacional la determinación de la autoridad de aplicación especí-
fica de las leyes".

Si bien leyes posteriores derogan significaciones legales anteriores, se convirtió en los últimos
tiempos práctica parlamentaria que sea el Poder Ejecutivo el que determine cuál será la auto-
ridad de aplicación.

Artículo 9°. Complementación curricular. Los/as profesionales en Obstetricia con títulos que
carezcan del grado universitario estipulado en el artículo 7°, deben aprobar un ciclo de com-
plementación curricular en universidad pública o privada, conforme lo establezca la regla-
mentación, teniendo para ello un plazo de tres (3) años, contados a partir de la promulgación
de la misma.

Nota: este artículo es poco claro cuando dice "profesionales en obstetricia con títulos que ca-
rezcan del grado universitario estipulado en el artículo 7" (o sea, con el título de licenciado en
obstetricia o con títulos equivalentes expedidos por universidades extranjeras).

No se entiende como pueden ser "profesionales en obstetricia" cuando en realidad carecen del
título en tal materia. Sospecho que se deben tratar de los casos en los cuales médicos recibi-
dos, pero sin especialidad o título de obstetra, ejercen esa actividad. Por tanto, sugiero para
evitar malos entendidos, mejorar la redacción.

Artículo 14°. Incompatibilidades. Las incompatibilidades para el ejercicio de la Licenciatura

en Obstetricia solo pueden ser establecidas por ley.

Nota: este artículo es meramente descriptivo y además en el texto del dictamen nunca se
mencionan a las "incompatibilidades". Sugiero eliminar la cláusula o contemplar expresamen-
te las incompatibilidades.

Artículo 17°. Derechos. Las personas graduadas de la Licenciatura en Obstetricia pueden:

(...)

c) Negarse a realizar o colaborar en la ejecución de prácticas que entren en conflicto con sus
convicciones religiosas, morales o éticas, siempre que de ello no resulte un daño inmediato o
mediato para la persona, informándole previamente sus derechos como paciente y efectuando
la oportuna derivación para que acceda a los mismos sin dilaciones;
Nota: considero prudente agregar que frente al caso de objeción de conciencia se debe dispo-
ner obligatoriamente de un reemplazo inmediato del médico que tenga tal negación. El artícu-
lo 6° de la ley 26.130, sobre el Régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica,
dispone que "la existencia de objetores de conciencia no exime de responsabilidad, respecto de la
realización de las prácticas requeridas, a las autoridades del establecimiento asistencial que
corresponda, quienes están obligados a disponer los reemplazos necesarios de manera inmedia-
ta".

El proyecto de Interrupción Voluntaria del Embarazo, con media sanción en la Cámara de

Diputados, establecía además un registro de los profesionales objetores. Al respectó, prevía
que "cada establecimiento de salud debe llevar un registro de los profesionales objetores, de-
biendo informar del mismo a la autoridad de salud de su jurisdicción".

Artículo 27°. Aplicación en las jurisdicciones. La aplicación de la presente ley en las pro-
vincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quedará supeditada a la adhesión o a la ade-
cuación de su normativa, conforme lo establecido en cada jurisdicción.

Nota: el término optativo "o" posibilitaría que la ley se aplicaría en las jurisdicciones locales
cuando procedan a "adecuar su normativa": esta referencia parecería demasiada generíca.
Sugiero incorporar la siguiente idea: "o a la adecuación de su normativa al régimen dispuesto
por la presente ley".

Artículo 29. Reglamentación. La presente ley será reglamentada por el Poder Ejecutivo en el
término de 180 (ciento ochenta) días desde su publicación.

Nota: a pesar de que esta previsión es frecuente en las leyes, sugiero eliminarla, pues frente al
caso de incumplimiento del plazo podría incurrir el Poder Ejecutivo en un caso típico de res-
ponsabilidad —o inconstitucionalidad— por omisión. Valga señalar en este sentido que, el 10
de septiembre de 2018, el procurador Victor Abramovih, en el caso "Etcheverry, Juan Bautista
y otros el EN si amparo ley 16.986" dictaminó que compete a las autoridades judiciales orde-
nar al Poder Ejecutivo que subsane una omisión legal en un plazo razonable.

Abramovich opinaba que "la omisión de la autoridad pública se configura cuando existe un cla-
ro mandato legislativo que ha sido desoído por un tiempo a todas luces irrazonable desde la
promulgación de la ley. Sostuvo que el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional no solo
atribuye una facultad al Poder Ejecutivo, sino que también le impone un deber de reglamentar
cuando ello es necesario para que la ley se haga cumplir integralmente. Consideró que, en este
caso, se verifica una omisión de ese mandato constitucional, pues el Poder Ejecutivo no ha ex-
pedido la reglamentación necesaria para la efectiva implementación de la ley y han transcurrido
más de cuatro décadas desde su sanción.
Según el procurador fiscal, la falta de reglamentación tiene especial gravedad pues afecta los
derechos constitucionales garantizados por el artículo 179 de la ley 20.744. Al respecto, ex-
presó que la Constitución Nacional, en cuanto norma jurídica, reconoce derechos humanos
para que estos resulten efectivos y no ilusorios. Y señaló que diversos instrumentos interna-
cionales de jerarquía constitucional contienen reglas y principios referidos a las responsabili-
dades de cuidado familiar, su correlación con el derecho de los niños y niñas y la función del
Estado en este ámbito".