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Saber:
Interpretación: lo que realmente quiere decir, el verdadero sentido de alcance. Es decir que se
debe dar o expresar en palabras la circunstancia para que no se ambiguo ni se preste a confusión.
Integración: proceso para tratar de llenar las lagunas del derecho (aquellos casos que no tienen
normas, no están regulados o contemplados).
Filosofía del Derecho: Problematiza el supuesto, si existe el derecho, la filosofía es muy amplia, se
divide en ramas.
Sociología: Vertientes que sufren en el ámbito social, estudia al hombre como ser social.
Sociología del derecho: Estudia y/o analiza su evolución en los distintos fenómenos sociales.
Historia del derecho: El derecho es parte de los hechos, cuenta la evolución de institutos jurídicos
a lo largo del tiempo.
NATURALISMO
Definición del concepto de derecho: Un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados
de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Teorías:
ESCUELA POSITIVISTA: Si la ley esta, debe aplicarse, posee diversas teorías, diversificando el
concepto de positivismo, pero estando de acuerdo en que la ley debe aplicarse.
Corrientes positivistas:
a) El escepticismo ético
Según muchos juristas se identifica el positivismo con la tesis de que no existen principios morales
y de justicia universalmente válidos. Es decir que se opone a la tesis del iusnaturalismo; no todos
los positivistas comparten esta tesis. Pensadores como Bentham y Austin creían en la posibilidad
de justificar racionalmente un principio moral universalmente válido del cual se derivan todos los
juicios valorativos (principio de utilidad) sostiene que una conducta es moralmente correcta
cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor número de gente. Estos autores
sostuvieron que este principio está en consonancia con la naturaleza humana, y Austin afirmaba
que deriva de la voluntad divina.
b) El positivismo ideológico
Según esta teoría las normas sin diferenciar cual sea su contenido tienen validez o fuerza
obligatoria y sus disposiciones deben ser obedecidas por la población y aplicadas por los jueces sin
tener en cuenta la moral. Es muy difícil encontrar algún filósofo positivista importante que se
adhiera plenamente a esta tesis. Autores como Bentham, Austin, Hart, Ross y Bobbio, no han dado
su apoyo a esta tesis, por el contrario se dan afirmaciones explícitas en contra de ella.
El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que
se limiten a decidir según el derecho vigente.
c) El formalismo jurídico
Según esta tesis el derecho está compuesto por preceptos legislativos, es decir por normas
promulgadas explícita y deliberadamente por órganos centralizados, y no por normas
consuetudinarias o jurisprudenciales. Sostiene que el orden jurídico no tiene lagunas, ni
contradicciones y que es preciso. Los principales representantes del positivismo no se adhieren a
esta concepción del derecho, tanto Kelsen como Ross y Hart sostienen que un orden jurídico
puede estar integrado no sólo por normas legisladas, sino también por normas consuetudinarias y
jurisprudenciales. Tanto Ross como Hart han contribuido a esclarecer el tipo de indeterminaciones
que un orden jurídico puede presentar lagunas y contradicciones lógicas. Han mostrado que el
derecho no es un sistema autosuficiente de soluciones, lo que hace que los jueces no tengan más
remedio muchas veces que justificar sus decisiones recurriendo a principios o criterios no
jurídicos.
Según esta tesis las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor
y son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente.
Teoría General:
AUSTIN:
Según este autor las normas jurídicas son un especie de relación por mandato y obediencia,
compuesto por dos partes una el soberano (la fuerza superior) y súbdito (deben la obediencia).
KELSEN:
Normas de juicio:
Técnicas de Motivación:
HART
1. Normas Primarias: Indican obligaciones a los ciudadanos, dice que debe hacer. Se
caracterizan por: Imponen obligación; Poseen fuerza compulsiva; Se dirigen a los
funcionarios determinándoles la sanción a aplicar.
2. Normas Secundarias: Complementan las primarias.
• Reglas de cambio: Implican modificación, permiten adaptar las normas
modificándolas, permite su solución. Ej. “Reforma Constitucional”.
• Reglas de reconocimiento: Permiten determinar/reconocer cuando una norma
pertenece a un determinado ordenamiento jurídico.
• Reglas de Adjudicación: Dan atribuciones/facultades a ciertos órganos para decir o
determinar el derecho. Ej. “Los jueces están facultados para decidir”.
CARLOS CASSIO: Identifican dos elementos/características en cada norma:
RONALD DWORKIN:
El derecho es una práctica social que se compone tanto de un conjunto de reglas, como de una
serie de valores que dichas reglas pretenden desarrollar.
Principios: son máximas jurídicas, objetivos a seguir, son ideales bien definidos y son verdades
reconocidas por todos como por ejemplo el derecho a la vida
ORDENAMIENTO JURIDICO:
Según Kelsen una norma a ser válida cuando una norma de jerarquía superior le da validez.
Norma Fundamental o Fundante: Sirve para justificar y dar fundamento a esta teoría.
Según Kelsen una norma es válida solo a condición de que pertenezca a un orden que,
considerado en su totalidad. Una norma jurídica es válida en cuanto haya sido elaborada en la
forma y por el órgano que prescriba de otra norma superior del ordenamiento jurídico, así la
norma será válida. En síntesis una norma es válida cundo una de jerarquía superior le da validez.
Orden:
1. Primera constitución.
2. La C.N. y Tratados con jerarquía constitucional.
3. Tratados.
4. Leyes nacionales y decretos.
5. Constituciones provinciales.
6. Leyes provinciales y decretos.
7. Carta orgánica.
8. Ordenanza municipal.
9. Sentencias judiciales.
Monismo: un solo orden jurídico internacional y el derecho argentino no necesita norma jurídica
(firmar un tratado) para incorporar a la norma internacional. Por lo tanto una norma internacional
no requiere de la incorporación.
Dualismo: Los ordenamientos jurídicos Internos e Internacionales poseen esferas diferentes, con
raíces comunes pero que no se juntan. Para que una norma tenga validez interna que se haga
interno; necesita de una norma interna que haga valida a una norma internacional.
1. Sanción: concepto genuino o primitivo (no puede ser explicado por otro), sire de base para
explicar los demás conceptos fundamentales.
“Acción típica anti-jurídica y culpable que reúnen en la acción las condiciones jurídicas
de punibilidad”.
Acción: Movimiento corporal realizado por el ser humano, que produce una
modificación.
Típico: Si no tiene tipo penal (NORMA), no hay delito. Para que haya delito el tipo penal
debe coincidir exactamente, si no, no hay delito.
Anti-Jurídica: Conduce a la norma jurídica, una conducta que viola lo que conduce sería
un acto anti-jurídico.
Culpable:
Condiciones/Características:
• Hacer: Obligatoria.
• No hacer: Prohibitoria.
• Dar: Entregar.
5. Responsabilidad: KELSEN considera que un individuo es responsable cuando es
susceptibles de ser sanciona, independientemente de que haya o no un acto jurídico.
Se es responsable cuando, según el ordenamiento jurídico deba aplicarse una sanción
independientemente de que de hecho se le aplique.
• Directa: Cuando la imputación del acto cae sobre el sujeto que cometió el
hecho.
• Indirecto: Quienes no son responsables del acto (un tercero), son sujetos
posibles de pena.
• Objetiva: No interesa la intención se miden los daños causados, importa los
daños
• Subjetiva: Dada por la intención, sea por dolo o culpa.
6. Derecho objetivo: conjunto de normas en sí.
7. Derecho subjetivo: Facultad, poder o prorrogativa que tiene el individuo para el ejercicio
de los derechos que se consagran en el derecho objetivo es decir en el conjunto de
normas.
Teoría naturalista: el derecho nace con el individuo y su esencia. Son derechos humanos
que conlleva con su propia existencia.
Teoría del Interés: según esta teoría el derecho subjetivo, son intereses jurídicamente
protegidos o titulados. (VON IHERING)
Teoría de la Voluntad: según esta teoría el derecho subjetivo es una voluntad creada por el
individuo que determina que derechos esenciales que deben ser protegidos. (SAVIGNY)
8. Persona: Todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. (C.C. y C.)
Persona física o de existencia visible: personas humanas, entes con características de
humanidad.
Persona jurídica o de existencia ideal: pueden tener derechos, tienen obligaciones pero no
tienen características de humanidad, son centros de imputación normativa.
9. Relación jurídica: es la relación entre el sujeto activo, también conocido como acreedor
que es quien exige y el sujeto pasivo, también conocido como deudor que es quien
cumple, dicha relación genera consecuencias jurídicas. (SOSTENIDA POR KELSEN Y
CONSOLIDADA POR COSSIO)
10. Hecho: Produce una modificación sobre una situación existente. Pueden ser producidos
por:
Naturaleza:
El hombre: estos pueden ser:
Voluntarios: son realizados con discernimiento, intención y libertad, pueden ser
lícitos (apegado al ordenamiento jurídico) o ilícitos (cuando la conducta no se
adecua al ordenamiento jurídico, es decir una conducta antijurídica)
Involuntarios:
11. Acto jurídico: es el hecho humano voluntario lícito que crea, modifica o extingue las
relaciones jurídicas con consecuencias jurídicas.
FUENTES DEL DERECHO: Son las causas del nacimiento del derecho en general, la primera fuente
de derecho es la Constitución Nacional.
Pueden ser:
COSTUMBRE: Repetición de hábitos sin un autor especifico conocido y que se produce a través de
la repetición de conductas. Poseen un elemento objetivo (repetición de la conducta de forma
uniforme) y un elemento subjetivo (convicción de obligatoriedad).
Secundum legem (de acuerdo a la ley)
Propter legem (vacío de la ley)
Contra legem (contra la ley)
DOCTRINA: Conjunto de teorías, análisis, sistematizaciones, hipotesis que realizan los cientistas del
derecho, también llamados jurisconsultos, exponiendo algún tema de la materia. La doctrina
orienta un análisis para tomar una decisión, pero el juez no esta obligado a tomar en cuenta las
doctrinas invocadas por el abogado.
No es vinculante a la decisión del juez, salvo que tengan carácter de fallos plenarios (tribunales de
alzada, cuyos tribunales inferiores se ven obligados a someterse.
Iniciativa: Como nace el proyecto de la ley es una propuesta y se puede dar según distintos
tipos. Es la potestad de proponer al Poder Legislativo el texto de un proyecto de ley, dicha
potestad esta conferida a los integrantes del P.L.
Por cámaras (iniciativa legislativa) Mayoría simple (ganar por 1)
Por jueces (iniciativa judicial, no Argentina)
Mayoría agravada (ganar por el 51%, o
Por presidente (iniciativa ejecutiva)
la 3ra parte)
Popular (iniciativa por un gran grupo de personas)
Discusión: Es la fase deliberante de o intercambio de opiniones políticas sobre la viabilidad
del proyecto de una ley. Sin duda es la esencia misma del sistema democrático de
gobierno. La discusión puede ser:
Por comisión: integrada por los oficialista y opositores.
Por tablas: Tratar directamente y evitar el pase a la comisión (requiere de la aprobación de
dos tercios).
Un proyecto de ley aprobado en la cámara de origen pasa luego a ser discutido en la
cámara revisora, que lo puede aprobar, rechazar o devolver con sus correcciones.
Un proyecto puede ser aprobado por amabas camaras y pasar al poder ejecutivo. Puede
ser aprobado por solo una de ellas. Puede ser aprobado por la cámara de origen y la
cámara revisora corregirlo, y volverá a la cámara de origen, si esta aprueba las
modificaciones se sanciona, pero si insiste con el proyecto inicial requiere de los votos de
las dos terceras partes.
Sanción: una vez que se realiza la discusión, es sancionada por el Poder Legislativo a través
de las cámaras.
Promulgación: una vez sancionada por el P.L, pasa por el Poder Ejecutivo para ser
aprobada o rechazada. La promulgación puede ser expresa cuando el proyecto de ley es
aprobado por el Poder Ejecutivo mediante el dictado pertinente decreto, el proyecto
sancionado disponiendo su publicación. Es tacita cuando se fija un plazo (diez días útiles)
dentro del cual debe expedirse el ejecutivo en su aprobación o rechazo, transcurrido el
plazo, la ley queda promulgada.
Publicación: Debe darse a conocer el texto a los habitantes, el requisito formal es que sea
publicada por boletín oficial, en caso contrario no tiene validez alguna.
Comienzo de la obligatoriedad: Generalmente puede afirmarse que las leyes son
obligatorias desde que ellas mismas lo establecen. Pero a falta de su determinación
expresa respecto al comienzo de su obligatoriedad, se considera que a partir del octavo
día de su publicación comienza a ser obligatoria.
VALORES
Justicia
JUSTICIA: Según Ulpiano es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.
Aristóteles: “La Justica, vista en nuestro trato con otro, no puede ser simplemente ser justo uno en
sí, mismo. Y éste es el principio de la justicia social…”
Esa relación como VIRTUD PARTICULAR enmarca:
A: Mérito1 A C
B: Premio1 =
B D
C: Mérito2
D: Premio2
ESCUELA DOGMÁTICA
La Escuela Dogmática no considera los textos legales como textos empíricos, sino como las
significaciones objetivas desprendidas del Legislador que las formuló y capaces de ir suministrando
cada vez nuevas soluciones según las circunstancias y la manera como se las maneje.
Corresponde a Savigny, el mérito de haber puesto las bases de la Escuela Dogmática al mostrar
que, para el jurista, las leyes no son hechos sino significaciones lógicas, que en su coordinación y
subordinación sistemática con otras, integran un ordenamiento total que alcanza todos los casos
jurídicos posibles.
La Escuela Dogmática, centra su atención en la tarea de considerar al ordenamiento jurídico
sistemáticamente estructurado, cuyas partes se vinculen entre sí.
De esta Escuela nacen las primeras teorías jurídicas como las de posesión, o sobre la naturaleza de
las personas colectivas.
ESCUELA EXEGÉTICA
La escuela de la exégesis fue, en Francia, el resultado necesario del triunfo de las ideas de la
Revolución, consagradas a través de la codificación.
La escuela exegética, es la consecuencia de la consolidación de los principios del jusnaturalismo
racional, es el triunfo del postulado de la división de los poderes, y es también la necesidad de
afirmar la estabilidad y certeza del derecho establecido por la Revolución.
La misma sostiene que frente a una ley oscura o dudosa debe recurrirse a la voluntad o intención
del Legislador que la dictó. Se trata, de establecer la finalidad que se estableció con la ley. El
método empírico postulado por la exégesis es un recomponer los hechos pensados por los
Legisladores, repensar algo ya pensado.
El método de esta escuela tiene como característica reducir la exposición y elaboración de la
ciencia del Derecho Civil, al orden de sus disposiciones en todo lo que tiene de riguroso.
Es también un método analítico, porque reduce la tarea a un análisis del texto, siguiendo y
respetando las divisiones y la ordenación temática impuestas por el Legislador.
CRITICA: Se habla de la distinción entre fuentes reales y fuentes formales del Derecho, se critica
también el servilismo de los intérpretes a los textos.
La teoría del Derecho Libre tuvo su origen en una conferencia pronunciada por Eugen Eherlich, en
el año 1903, en la cual se proclamó la necesidad de una libre formulación del derecho que,
partiendo de la tradición jurídica, aspira al derecho justo, sin admitir por ello la arbitrariedad.
La tesis de la escuela afirma que, junto al derecho estatal, figura con igual importancia el derecho
libre, entendiéndose como un resultado jurídicamente voluntario.
El intérprete y también el aplicador de la ley, debe buscar la solución del caso por resolver más allá
de la ley.
El derecho libre, fluye espontáneamente de la vida social y ha sido aplicado desde siempre por los
jueces.
Este metido interpretativo, debe resolverse siempre de conformidad con el sentido que surge de
la norma elaborada por el Estado.
Las ideas de la escuela del derecho libre, coincidente con la libre investigación científica, las cuales
encuentran consagración legislativa en el Código Civil Suizo; “En todos los casos no previsto por la
ley, el Juez decidirá según la costumbre”.
Bibliografía