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PUC

DEPARTAMENTO DE DIREITO

MARCO CIVIL DA INTERNET E PROTEÇÃO À


PRIVACIDADE

por

CELIO PHELLIPE MATTOS

ORIENTADOR(A): ALESSANDROLUCCIOLAMOLON

2017.2

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO DE JANEIRO

RUA MARQUÊS DE SÃO VICENTE, 225 - CEP 22453-900

RIO DE JANEIRO - BRASIL


MARCO CIVIL DA INTERNET E
PROTEÇÃO À PRIVACIDADE

por

CELIO PHELLIPE MATTOS

Monografia apresentada
ao Departamento de
Direito da Pontifícia
Universidade Católica do
Rio de Janeiro (PUC-Rio)
para a obtenção do Título
de Bacharel em Direito.

Orientador(a): Alessandro
Lucciola Molon

2017.2
Dedicatória

À deusa rainha que me deu a vida, minha


mãe. Que me ensinou o verdadeiro significado
do amor, da bondade e do carinho. Este
trabalho não seria possível sem ela, que
sempre deu suporte para que meus sonhos se
tornassem realidade, contra todas as
circunstâncias adversas, que não foram
poucas.

Ao corpo docente da PUC-Rio, com seus


estimados professores, aos quais sempre
solícitos para ajudar no crescimento pessoal e
profissional dos alunos, especialmente ao
professor Alessandro Molon, por todo suporte
dado para a realização deste estudo.
Resumo

O presente trabalho possui por escopo analisar a construção do conceito


da privacidade sob o ponto de vista histórico, principalmente com relação a
mudança de conteúdo que esta dogmática foi submetida por conta das
inovações tecnológicas. As mudanças no panorama jurídico nacional como a
lei 12.965 de 23 de abril de 2014 - o Marco Civil da Internet, que é a
considerada por muitos a “constituição” da internet brasileira - no âmbito da
privacidade, um dos seus pilares, mais especificamente quanto aos direitos e
garantias relacionadas à privacidade e proteção dos dados pessoais dos
usuários da internet no Brasil.

Palavras chave: Privacidade – Marco Civil da Internet – Dados Pessoais ––


Autodeterminação Informativa – Princípios.
SUMÁRIO
Introdução.....................................

Capítulo 1....................................

Capítulo 2....................................

Capítulo 3....................................

Capítulo 4...................................

Conclusão.................................
Introdução

A demanda por privacidade é uma questão contemporânea que surge


como resposta aos temores derivados do desenvolvimento tecnológico.
Vivemos na sociedade pós-industrial, onde operou-se a revolução tecnológica,
e podemos considerar que estamos contemporaneamente vivendo na Sociedade
da Informação.

À partir da utilização da informação, que vale mencionar, sempre teve


papel fundamental para os poderes estabelecidos desde o início dos tempos, é
possível obter elementos para que seja adotada determinada estratégia de
abordagem em relação aos indivíduos que compõem um certo grupo, podendo
ser utilizada pelo estado, assim como pelos entes privados.

A tecnologia se reveste do caráter imprevisível que antes era atribuído à


própria natureza, dando ensejo a considerável apreensão por parte dos
indivíduos quanto aos caminhos que tal potencialidade pode alcançar.

Em tempos passados a privacidade – que até então ainda não tinha


assumido essa dimensão que hoje se extrai – não passava de mero luxo fruído
pela burguesia ou pelos poderosos que podiam pleitear a proteção de sua esfera
privada. O sentimento de intimidade é erigido como um privilégio por parte de
determinado grupo, que desejava manter longe do conhecimento alheio
questões relacionadas a sua esfera individual. Neste sentido, privacidade e
pobreza seriam termos contraditórios entre si.

Na denominada era de ouro da privacidade – segunda metade do século


XX – podemos estabelecer como marco fundador da moderna dogmática da
privacidade o prestigiado artigo “The RightToPrivacy”, que sobreveio em
decorrência de uma aspiração individual de não interferência e intromissão na
vida privada dos indivíduos. Com a invenção de dispositivos de captura de
imagens e sons (câmeras fotográficas, microfones etc), se tornava cada vez
mais indesejada – pela classe política e artística principalmente, ou seja, os que
possuíam alguma projeção social – as atividades que buscassem expor
detalhes da vida dos indivíduos ao público, mais especificamente por meio de
jornais e revistas.

A curiosidade é um elemento intrínseco da natureza humana, por meio


dela se operaram diversas transformações, pois a inquietude do ser com relação
as coisas que fogem ao seu conhecimento é um princípio que norteia a
evolução do homem. Todavia, tal necessidade de conhecimento, quando afeto
à outrem, deve estar submetida a determinado limite, para que formas de
submissão de comportamento e pensamento não pudessem ser colodadas em
prática.

Neste sentido, foi verificado que o pleito requerido pelos autores do


citado artigo possuía legitimidade, muito embora não houvesse norma que
contemplasse tal tutela, ainda mais em se tratando do sistema jurídico Norte
Americano, que possui diversas particularidades, mas que privilegiava de
forma firme o valor da liberdade.

No contexto do pós Segunda Guerra Mundial, em decorrência dos


horrores perpetrados pelo Nacional Socialismo Alemão, houve intenso clamor
por direitos humanos, para que tal ultraje não voltasse a se repetir. Assim, após
a guerra houve a criação dos organismos internacionais como a Organização
das Nações Unidas, por exemplo, e da consequente formulação de tratados e
convenções que possuíam como escopo a proteção da pessoa humana, em
todos os aspectos da vida, e principalmente na construção da noção da
dignidade da pessoa, nova aurora surgiu para os homens. E como é
característico do desenvolvimento histórico, após umaruína surge equivalente
compensação.
Mas os reflexos do desenvolvimento da tecnologia ainda não haviam
sido completamente esquadrinhados, gerando com isso certa insegurança com
relação a utilização nociva da informação, traduzida, por exemplo, na distopia
das obras “1984” de George Orwell, e também do “Admirável Mundo Novo”
de Aldous Huxley. Tal literatura antecipa situações que somente hoje podem
ser consideradas possíveis. Obras deste período chegam a decretar o “fim da
privacidade”.

Sobremaneira, os homens, com sua capacidade de antever o prejuízo


que poderia ser causado pela utilização nefasta da tecnologia, buscaram na
normatividade, impedir tal deterioração. Na União Europeia, várias foram as
normativas que procuraram garantir a efetividade da tutela da privacidade,
porquanto reflexo do princípio da dignidade humana.

E como marco dessa nova perspectiva de proteção, sobreveio a sentença


da Corte Constitucional Alemã com relação à lei do censo editada em 1982,
que obrigava os cidadãos daquele país a preencher formulários com diversas
perguntas sobre questões pessoais, inclusive hábitos. Uma ironia tendo em
vista os antecedentes históricos totalitários. Todavia, a corte reconheceu o
caráter danoso da referida lei, suspendendo o censo e declarando a
inconstitucionalidade da norma, invocando princípios estabelecidos na Lei
Fundamental, mais precisamente a dignidade da pessoa humana, assim como o
direito ao livre desenvolvimento da personalidade, ponto chave para o
entendimento da nova perspectiva que assumiu a tutela da privacidade.

O princípio da preservação da dignidade da pessoa humana é complexo


e as teorias que buscam tipificar tais direitos reflexos são consideradas
insuficientes para boa parte da doutrina, pois não se pode valorar e muito
menos determinar em qual medida e em que circunstâncias o homem conquista
a sua dignidade. Aqui podemos invocar os ensinamentos de Kant, que
pressupõe que o homem é “um fim em si mesmo”, não estando sujeitos à
interpretações alheias sobre sua própria existência pessoal.

Outro ponto que possui importância relevante, e que também foi


fundamento da sentença que declarou a referida lei do censo inconstitucional,
se concentra na teoria do livre desenvolvimento da personalidade. Tal conceito
privilegia as escolhas pessoais do indivíduo, que compreende a sua construção
pessoal independente de forma de imposições do estado ou dos entes privados
que porventura tentem delimitar ou direcionar comportamentos ou decisões,
que são exclusivas da escolha exclusivamente individual da pessoa.

Este conceito é anterior a sentença do caso alemão, provém do teórico


americano Alan Furman Westin, que possui obras de referência no
entendimento da privacidade, como por exemplo “Privacy and Freedon”
formulada ainda na década de 70. Westin definia a privacidade como "the
claim of individuals, groups, or institutions to determine for themselves when,
how, and to what extent information about them is communicated to others”1,
ou seja, é uma prerrogativa do próprio indivíduo em determinar quando, com
quem, e em que circunstâncias as informações pessoais podem ser divulgadas.

Outro renomado teórico que se debruça sobre a problemática da


privacidade é o ex parlamentar Italiano e da União Européia Stefano Rodotà.
Este autor traz à baila questões altamente relevantes e atuais sobre a
privacidade. À partir do estudo deste ilustre doutrinador, nos deparamos com
questões complexas e diversos paradoxos que tornam profunda a análise do
tema, extrapolando a lógica meramente individualista no que diz respeito à
privacidade e do valor da informações pessoais no contexto da distribuição de
poder na sociedade.

1
Westin, Alan (1967). Privacy and Freedom. New York: Atheneum. p. 7
No Brasil, é reconhecido o direito à privacidade no texto constitucional,
muito embora, com outras palavras. Intimidade e vida privada são termos que
encontramos na Constituição Federal e no Código Civil, entretanto o termo
privacidade já é amplamente utilizado pela doutrina e pela jurisprudência.

Um livro utilizado como base para a elaboração do presente trabalho foi


escrito por Danilo Doneda, excepcional estudo realizou na concepção da obra
“Da Privacidade à Proteção dos Dados Pessoais”, atualizando os leitores
brasileiros com relação a essa nova conjectura afeta aos dados pessoais e sua
importância e a mudança de conteúdo no que diz respeito à privacidade.

Com a promulgação da lei 12.965 de 23 de abril de 2014, o


denominado “Marco Civil da Internet”, que recebeu a alcunha de Constituição
da Internet brasileira, em meio aos escândalos de monitoramento de indivíduos
e autoridades perpetrados pela Agência Nacional de Segurança – a National
Security Agency (NSA) do governo dos Estados unidos – revelados pelo ex
agente Edward Snowden, hoje exilado na Rússia, fez com que houvesse por
parte da sociedade brasileira mais reinvindicações no que se refere a proteção
da privacidade na rede. Tais disposições foram acrescentadas na versão final
do texto aprovado, mesmo que, não fosse o objetivo principal do Marco Civil a
proteção da privacidade, em consequência desta lástima, vários princípios e
garantias no que tangem a privacidade foram abarcadas no projeto.

Como metodologia para elaboração do presente trabalho foram


analisadas obras jurídicas e literárias relacionadas ao tema privacidade, assim
como a jurisprudência. Nos dois primeiros capítulos analisaremos o
desenvolvimento da problemática da privacidade e a sua mudança de conteúdo.
No capítulo terceiro abordaremos especificamente o Marco Civil da internet no
que diz respeito aos princípios e garantias na efetivação da tutela da
privacidade no Brasil.
Capítulo I – Do surgimento do direito à privacidade.

A privacidade, em suas origens, estaria relacionada a uma certa


necessidade de isolamento do indivíduo, na busca pelo refúgio, na separação
em relação aos demais2. Uma espécie de garantia contra intromissões
indesejadas na esfera privada, ou no afastamento, por vontade própria, da vida
e das atividades em comum3.

Todavia, esta noção de privacidade – ou melhor, intimidade –só foi


possível mediante a formação de uma conjuntura socioeconômica adequada
para o florescimento destedireito de não interferência nas questões individuais,
prerrogativaque estava atrelada às relações entre os senhores e vassalosnos
sistemas feudais europeus, em que os superiores neste regime desejavam cada
vez mais distanciamento dos subordinados, ocupando espaços exclusivos na
terra, em casas separadas, locais em que estavam proibidos de transitar os
servos que não tinham autorização para fazê-lo4.

Esta característica de exclusão em relação aos demais, muito além de


uma provável necessidadebiológica de uma determinada esfera de reserva,
tornou-se privilégio, pois somente teria privacidade aquele que tivesse o poder
ou as condições materiais de garanti-la, gerando, segundo Stefano Rodotá, uma
verdadeira divisão de classes, e que, posteriormente, possibilitaria, inclusive,
um isolamento do indivíduo burguês em relação à sua própria classe, senão
vejamos:

2
DONEDA, Danilo. Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.
7.
3
RODOTÁ, Stefano. A Vida na Sociedade de Vigilância – A Privacidade Hoje. BODIN DE MORAIS,
Maria Celina (org). Rio de Janeiro. Renovar. 2008. p. 26.
4
Id. p. 27.
“Em um nível social e institucional, portanto, o nascimento da privacidade não se
apresenta como a realização de uma exigência “natural” de cada indivíduo, mas
como a aquisição de um privilégio por parte de um grupo. Não é por acaso que os
seus instrumentos jurídicos de tutela foram predominantemente modelados com base
naquele característico direito burguês por excelência: a propriedade”5

Vários fatores contribuíram para a propagação desta possibilidade de


fruirda própria intimidade, como a evolução das técnicas de construção de
habitações e a separação entre o local de moradia e o de residência, que até
então eram os mesmos. Neste sentido, papel fundamental teve a Revolução
Industrial6, porque permitiu que a separação outrora prerrogativa dos senhores
feudais, fossem reproduzidas no ambiente urbano pelos mais abastados na
comunidade, que possuíam condições de estabelecer moradia e preservar sua
vida privada. Insta salientar que privacidade e pobreza, neste período, seriam
termos totalmente contraditórios, conforme menciona Rodotá.

2 – O direito de ser deixado em paz

No final do século XIX o conceito de privacidade começa a ter os seus


contornos mais bem delineados, principalmente devido à publicação de uma
obra de grande êxito, que abordou com técnica e inovação um tema ainda em
construção, o “The Right To Privacy”7 dos juristas norte-americanos Samuel
Warren e Louis Brandeis, é citado ainda hoje como um marco no
desenvolvimento da problemática da privacidade, todavia trata-se de um
trabalho que deve ser analisado sob o contexto da época8.

Nesta perspectiva, o direito à privacidade ainda possuía um componente


altamente individualista, com a menção dos autores ao denominado “Right To

5
Id. pg. 27.
6
Id. pg. 26.
7
WARREN, Samuel e BRANDEIS , Louis, “The Right To Privacy” in: 4Havard Law Review 193.
(1890)
8
SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 127.
Be Let Alone” ou em tradução livre, o “Direito de Ser Deixado em Paz”,
cunhado pelo juiz norte-americano Thomas McIntyre Cooley em 1888,
estabelecendo um paradigma de zero-relashionship, em torno do eixo pessoa-
circulação-segredo9, ou seja, uma verdadeira separação entre as esferas privada
e pública.

O artigo dava conta da problemática que envolvia a crescente devassa


da vida de pessoas públicas por jornais, que de forma crescente, publicavam
matérias tratando de temas relacionados da vida privada destas pessoas,
mantendo o caráter elitista que a privacidade até então incorporava10.

Muito embora os autores tenham mencionado o referido “right to be let


alone”, eles trabalharam com uma perspectiva mais abrangente da privacy,
todavia, o direito de ser deixado em paz constituiria o elemento nuclear de seu
conteúdo11.

3 – Walfare state e mais demanda por informações dos cidadãos.

No pós Segunda Guerra, com o advento do welfare state, diversos


fatores começaram a afetar essa noção de privacidade individualista e com
forte conotação patrimonial até então estabelecida, devido ao fato da mudança
de relacionamento entre estado e indivíduo, sendo pleiteada por este último

9
RODOTÀ, Stefano. Tecnologie e diritti, p. 102. Apud: Doneda, Danilo. Da Privacidade à Proteção
dos Dados Pessoais, p. 23. Renovar. 2006.
10
A obra mencionada introduzia a problemática da seguinte maneira: “Recentes invasões e métodos
negociais chamam atenção para o próximo passo que deve ser dado com vistas à proteção da pessoa e
para a segurança do indivíduo, aquilo que o juiz Cooley chama de “direito de ser deixado em paz”.
Fotografias instantâneas e empresas jornalísticas invadiram o espaço sagrado da vida doméstica, e
numerosos aparelhos mecânicos ameaçam tornar realidade o vaticínio de que ‘o que é sussurrado nos
quartos há de ser proclamado aos quatro ventos” BRANDEIS, Louis, WARREN, Samuel. “The right
to privacy”. Havard Law Review. 1890. P. 195. Apud: DONEDA, Danilo. Considerações iniciais
sobre os bancos de dados informatizados e o direito à privacidade. Site:
<http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Consideracoes.pdf> Acesso em 16/07/2016.
11
DONEDA, Danilo. Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
p. 106 – 114.
mais direitos como reflexo dos movimentos sociais e de trabalhadores, e por
parte do estado, mais informações sobre os cidadãos.12

Ao estado interessava saber mais sobre os indivíduos na medida em que


isto permitiria maior eficiência na tomada de decisões político-estruturais, e
como é característico do walfare state, havia essa tendência em atender de
forma mais paternalista aos interesses individuais. Desta maneira tornou-se
uma realidade possível devido ao avanço da técnica e com a realização de
pesquisas e censos13, de acordo com o que diz Danilo Doneda, na mesma
passagem: “A importância da informação aumenta na medida em que a
tecnologia passa a fornecer meios para torna-la útil a um custo razoável”.

Em um segundo momento, os entes privados perceberam o potencial das


informações individuais, devido ao aumento quantitativo dos dados coletados,
e de mesma maneira o estado, que assim poderiam alcançar, basicamente, dois
objetivos, nas palavras de Rodotá:

“A aquisição dos elementos necessários à preparação e gestão de programas de


intervenção social, por parte dos poderes públicos, e o desenvolvimento de
estratégias empresariais privadas, e o controle da conformidade dos cidadãos à
gestão pública dominantes ou aos comportamentos prevalecentes”14

Isto acaba gerando certa resistência dos indivíduos contras ingerências


do poder público, umas vez que o fichamento em massa de grandes
contingentes populacionais se tornava cada vez mais invasivo, requisitando,
inclusive, informações sobre os dados financeiros dos cidadãos, o que afetaria

12
Id. pg .12
13
Id. pg. 14.
14
RODOTÁ, Stefano. A Vida na Sociedade de Vigilância – A Privacidade Hoje. BODIN DE
MORAIS, Maria Celina (org). Rio de Janeiro. Renovar. 2008. pp. 28 – 29.
diretamente os interesses da classe média, constantemente ameaçada por
políticas de equilíbrio social.15

Estas intromissões público-privadas que seriam uma possível ameaça ao


direito à privacidade acaba por se tornar o combustível necessário para o
desenvolvimento da dogmática, deixando a privacidade de possuir um mero
substrato individualista, e com isso estaria começando a estar afeta à
coletividade.

Após a segunda-guerra, devido à exposição das políticas


discriminatórias perpetradas pelo Nacional Socialismo na Alemanha de Hitler,
que utilizava excessivamente de dados dos cidadãos, várias disposições
relacionadas à privacidade foram acrescentadas em declarações internacionais
de direitos16.

Em 1970, a resolução nº 42817 da antiga Assembleia Consultiva,


posteriormente denominada Assembleia Parlamenta, Conselho da Europa, com
a “Declaração sobre os meios de comunicação em massa e os direitos
humanos”, estabelecendo contornos mais relevantes na conceituação da
privacidade, mais especificamente no item 2 do § C, conforme podemos
observar:

“The right to privacy consists essentially in the right to live one's own life with a
minimum of interference. It concerns private, family and home life, physical and
moral integrity, honor and reputation, avoidance of being placed in a false light,
non-revelation of irrelevant and embarrassing facts,unauthorised publication of

15
Id. pp. 29-31
16
A primeira menção ao direito à privacidade foi na Declaração Americana de Direitos e Deveres do
Homem, em 1948, em seu Art.5º. “Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra os ataques
abusivos à sua honra, à sua reputação e à sua vida particular e familiar”. No mesmo anoa Declaração
Universal dos Direitos do Homem previu a mesma garantia em seu Art. 12º. Também a Convenção
Europeia dos Direitos do Homem, de 1950, em seu Art. 8º. Encontrada tal garantia na Convenção
Americana dos Direitos do Homem, de 1969 o “Pacto de San Jose da Costa Rica”, em seu Art. 11,
item 2.
17
Disponível em < http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-
en.asp?fileid=15842&lang=en> Acesso em 15/10/2016
private photographs, protection against misuse of private communications,
protection from disclosure of information given or received by the individual
confidentially. Those who, by their own actions, have encouraged indiscreet
revelations about which they complain later on, cannot avail themselves of the right
to privacy.”

O item 5 do citado parágrafo expressa importante consideração acerca


dos limites para atuação de bancos de dados, determinando que “o indivíduo
não deverá ser totalmente exposto pelo acúmulo informações relacionadas à
sua vida privada”:

“Where regional, national or international computer-data banks are instituted the


individual must not become completely exposed and transparent by the accumulation
of information referring even to his private life. Data banks should be restricted to
the necessary minimum of information required for the purposes of taxation, pension
schemes, social security schemes and similar matters”

Estas são apenas algumas das normativas pertinentes à temática da


privacidade, que, com o avanço tecnológico, entrou em grande evidência no
século XX, pois foi reconhecido o seu caráter de direito fundamental, no
sentido de propiciar o pleno desenvolvimento da personalidade, sendo uma
política de proteção aos direitos humanos.

4 - Autodeterminação informativa.

Na esteira da mencionada proteção à personalidade foi fundamentada a


decisão do Tribunal Constitucional Federal alemã (Bundesverfassungsgericht)
quando enfrentou a problemática que ocorreu naquele país em virtude da Lei
Do Censo (Volkszahlungsurteil), aprovada em 1982, que determinava o
preenchimento de um questionário de 160 perguntas que seriam submetidas a
um tratamento informatizado, sendo que alguns pontos geraram imensa
controvérsia, conforme expõe Danilo Doneda18:

18
DONEDA, Danilo. Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
p. 193.
“(i) a possibilidade de que os dados obtidos pelo censo fossem confrontados com os
dados do registro civil para uma eventual retificação do próprio registro; (ii) a
possibilidade destes mesmos dados, desde que não identificados com o nome de cada
titular, poderem ser transmitidos às autoridades federais e aos Länder (estados).; e
(iii) à existência de uma multa pecuniária, relativamente elevada, para os que não
respondessem, bem como um mecanismo de favorecimento àqueles que
denunciassem tais pessoas”.

A preocupação da sociedade alemã era latente, tendo em vista o


histórico de governos totalitaristas, o que gerava a desconfiança para a real
utilidade dos dados, pois, de posse de informações tão detalhadas sobre os
indivíduos, estas poderiam ser utilizadas para fins de controle social.

Muito embora já houvesse uma lei de proteção de dados pessoais no


ordenamento jurídico alemão desde 1977, a Bundesdatenschutzgesetz19, esta
não foi suficiente para garantir a proteção dos dados pessoais defronte a
necessidade do estado em obter dados estatísticos sobre os indivíduos, havendo
um precedente neste sentido, datado de 1978, proferido por um juiz
administrativo20.

Assim, invocando os art. 1º e 2º da Lei Fundamental de Bonn21


(Grundgesetz) – a constituição alemã – a base do Direito Geral da
Personalidade (AllgemeinesPersönlichkeitsrecht)22, que possui por escopo a
proteção da personalidade humana em todas as suas manifestações, a corte
reconheceu a incompatibilidade da lei do Censo.

A teoria do Direito Geral da Personalidade, por ser um conceito


extremamente abrangente e por não conter previsões específicas sobre quais

19
Esta lei foi, inclusive, umas das primeiras normativas nacionais sobre proteção de dados pessoais.
20
Id. pg. 193
21
“Artigo 1.1 A dignidade da pessoa humana é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de
todo o poder público; e
Artigo 2.1 Todos têm o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, desde que não violem
os direitos de outros e não atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral”
22
O Direito Geral da Personalidade foi reconhecido ainda em 1954, pelo Bundesgerichtshof– BGH,
Tribunal Federal Alemão, consagrando a intangibilidade da dignidade humana, assim como o direito
ao livre desenvolvimento da personalidade. v. DONEDA, Danilo. Op. Cit. p. 89.
direitos tutelados, em virtude da pluralidade de manifestações da personalidade
humana é, segundo Danilo Doneda23, citando Paulo Mota Pinto, a tese mais
adequada para lidar com a dificuldade de definir a essência dos direitos da
personalidade, senão vejamos:

“Uma das vantagens apontadas pelos defensores do direito geral da personalidade


relaciona-se com a sua abrangência: como não haveria uma previsão em
numerusclausus dos direitos da personalidade, o direito geral da personalidade se
faria valer para além de uma previsão normativa específica. Desta forma estaria
apto a realizar a tutela da personalidade humana em todas as suas manifestações e
na sua complexidade. Nas palavras de Paulo Mota Pinto, “O Direito geral da
personalidade é... “aberto”, sincrônica e diacronicamente, permitindo a tutela de
novos bens, face a renovadas ameaças à pessoa humana, sempre tendo como
referente o respeito pela personalidade, quer numa perspectiva estática quer na sua
dinâmica de realização e desenvolvimento”

Esta decisão também ascendeu o debate acerca da finalidade de


utilização dos dados coletados, uma vez que o referido censo previa a
possibilidade de utilização dos dados para fins estatísticos bem como
administrativos, ou seja, para confrontar os dados obtidos com os dados já
existentes nos registros civis, a fim de verificar eventual discrepância. O
tribunal em questão reconheceu então o princípio da finalidade na utilização
dos dados pessoais, pois como os indivíduos não saberiam exatamente qual
seria a finalidade de utilização dos dados, esta disposição gerava insegurança,
uma vez que poderiam ser utilizados para finalidades distintas e inconciliáveis.
Com isso, foi declarada então a Nachteilsverbot, ou seja, a utilização dos dados
de forma distinta a declarada na ocasião da coleta. Sobre o princípio da
finalidade, entre outros, falaremos mais à frente em capítulo pertinente.

A sentença, inclusive, apresentou a expressão autodeterminação


informativa (informationelleSelbstbestimmung), que muito embora não fosse
novidade, porquanto presente nos debates acerca da privacidade nos Estados

23
DONEDA, Danilo. Op. Cit. p. 129.
Unidos, desde a década de 6024, difundiu mais ainda o termo, que
sinteticamente representaria o direito do indivíduo de controlar quando, em
quais circunstancias, e quais os limites para a utilização de seus dados
pessoais.

A Autodeterminação informativa está ligada diretamente ao conceito de


identidade pessoal.

“Identidade é toda manifestação pela qual um indivíduo se atribui, prioritariamente


por intermédio de um relato, um sentimento de continuidade e de relativa coerência.
Trata-se, portanto, de uma manifestação que permite ao seu enunciador
circunscrever-se e estabelecer uma diferença específica, com pretensões de
permanência, em relação ao que lhe é externo. Objetiva-se em uma estrutura
narrativa em que a consciência do eu é uma interpretação da própria trajetória.”

No capítulo seguinte iremos abordar os desdobramentos desta decisão,


que consolidou a privacidade como um direito fundamental, influenciando a
construção de normativas além das fronteiras da Alemanha, de forma a afetar
toda a Europa no que tange à proteção da privacidade, sendo que a partir desta,
surgiria futuramente a noção de proteção aos dados pessoais, assunto a ser
mais bem tratado no capítulo seguinte.

24
P. ex. Alan F. Westin, Privacy And Freedom, 25 Wash. & Lee L. Rev. 166 (1968).
Capítulo II

1- Privacidade no Brasil.

A Constituição Federal de 1988 consagrou como invioláveis a


intimidade, a vidaprivada, a honra e a imagem das pessoas em seu Art. 5º, X25,
proclamando estes como direitos fundamentais individuais conexos ao direito à
vida26.

A opção do legislador em utilizar os termos intimidade e vidaprivada


ocorreu em virtude da falta de um vocábulo mais preciso para exprimir este
direito da personalidade na época, portanto utilizaram de uma redundância
positiva que indica a importância da garantia da privacidade em nível
constitucional.

Vida privada, segredo, intimidade, sigilo, reserva, intimidade da vida


privada, segredo profissional, são termos que podem ser considerados
sinônimos ao nosso objeto de estudo que é a privacidade. O termo eleito para
desenvolvimento do estudo se justifica por conta da forte influência da
doutrina norte-americana, reforçada em grande parte pelo mencionado artigo
“The Right To Pivacy”, justificando como adequada a utilização do termo
privacidade, que compreende uma multiplicidade de manifestações da
personalidade no que se refere à proteção da esfera individual da pessoa
humana.

Devido à grande dificuldade em reduzir o termo a um sentido comum, a


privacidade tem sido submetida a um alargamento em sua perspectiva de
proteção, compreendendo, inclusive, garantias aos quais seria forçoso

25
BRASIL, Constituição Federal de 1988, art. 5º, X.
26
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros,
2005. p. 209.
relacionar à privacidade, pois o termo pode estar sujeito a certa manipulação
pelo ordenamento jurídico ao qual está inserido, servindo como justificativa
para garantir o direito ao aborto, questões relacionadas a direito de imagem e
inviolabilidade de domicílio27.

O vocábulo “privacidade” muito embora tenha origem latina, cuja forma


adjetiva é privatus, possui maior consagração na língua inglesa, onde era
utilizada largamente pela literatura desde o século XVI28. Assim, o termo de
raízes latinas recebe esta influência inglesa e plasma-se na concepção atual
mais bem acabada de privacidade.

Atualmente, privacidade já é um termo largamente utilizado na doutrina


e na jurisprudência, pois se trata de um termo genérico, mais adequado para
lidar com a problemática dos direitos da personalidade, em virtude de sua
amplitude conceitual.

O Código Civil de 2002 também prevê a proteção da privacidade em


seu Art.2129:

“Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do


interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato
contrário a esta norma.”

Esta decisão de utilizar os termos vida privada e intimidade, segundo


Danilo Doneda, possui justificativa no desenvolvimento legislativo, histórico e
doutrinário30.

O Código Penal de 1969, em seu artigo 161, instituiu o crime de


violação da intimidade da vida privada:

27
DONEDA, Danilo. Op Cit. p. 103.
28
Id. p. 101.
29
BRASIL, Código Civil de 2002, art. 21.
30
DONEDA, Danilo, op cit. p. 108.
“Art. 161. Violar, mediante processo técnico, o direito à intimidade da vida privada
ou o direito ao resguardo das palavras ou discursos que ainda não foram
pronunciados publicamente.”

Outro fator importante que contribui para a utilização de termos


distintos foi a superada Teoria das Esferas de Heinrich Hubman na
Alemanha31, a qual abordaremos no próximo tópico.

Esta dificuldade de conceituação não é exclusiva do Brasil, podemos


mencionar o caso da Inglaterra, onde o Relatório do Younger Comittee on
Privacy, em 1972, recomendou que não fosse adotada proposta legislativa
reconhecendo o direito à privacidade por conta de uma falta de clareza sobre o
que seria privacidade, alertando os tribunais que encontrariam dificuldades ao
lidar com “um conceito tão mal definido e instável”. Mais tarde, em 1990, o
Relatório do Calcutt Committee ressaltou que “em nenhum lugar encontra-se
uma definição legal de privacidade completamente satisfatória”32.

O Supremo Tribunal Federal também já adotou esse conceito,


asseverando que o direito à privacidade é a “expressiva prerrogativa deordem
jurídicaque consiste em reconhecer, em favor da pessoa, a existência deum
espaçoindevassável destinado a protegê-la contra indevidas interferências de
terceiros na esfera de sua vida privada”33

Segundo José Afonso da Silvaa Constituição reconhece um direito


fundamental a um lugar em que, o indivíduo sozinho ou com sua família possa
gozar de uma esfera jurídica privada e íntima, considerada uma sagrada
manifestação da personalidade humana. Desta maneira, a sua residência, que
éasilo inviolável, compreende o direito de vida doméstica livre de intromissão

31
GUERRA, Gustavo Rabay. Direito à inviolabilidade e ao sigilo de comunicações privadas
armazenadas; um grande salto ruma à proteção judicial da privacidade na rede, In: LEMOS, Ronaldo
e LEITE, George Salomão (Coord.). Marco Civil da Internet. São Paulo: Atlas. 2014. p. 399.
32
LEONARDI, Marcel. Tutela e Privacidade na Internet. São Paulo: Saraiva. 2011. p. 47.
33
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, Mandado de Segurança 23.669-
DF, ministro Celso de Mello, decisão liminar proferida em 12 de abril de 2000.
estranha, o que caracteriza a liberdade das relações familiares e, inclusive,
entre casais homossexuais (intimidade sexual).34

Outros autores distinguem o direito à privacidade do direito à


intimidade, entendendo que a privacidade é uma esfera mais ampla, incluindo
os atos e as informações referentes a todas as relações pessoais, comerciais e
profissionais que o indivíduo não deseja expor à terceiros, enquanto a
intimidade, mais restrita, estar seria espécie do gênero privacidade, referindo-
se a relações mais próximas, como a familiar e afetivas35.

Podemos observar que o direito à privacidade, muito embora difícil de


ser conceituado, compreende três aspectos relevantes que podemos destacar:
(i) o indivíduo possui o direito de ficar só, de ser deixado só, de viver
isoladamente, afastando intromissões indevidas em sua esfera de privada; ii) os
indivíduos possuem o direito de controlar o fluxo dos dados sobre suas
informações pessoais, decidindo por expô-las ou não; iii) ligada à liberdade de
construção da própria personalidade pessoal, onde o indivíduo tem direito a
tomar as decisões referentes a sua vida pessoal sem ingerências externas
restringindo-se o poder do governo e do setor privado de interferir nestas
escolhas.

2 – Teoria das Esferas.

Com relação a dogmática da privacidade, podemos ainda mencionar a


chamada teoria das esferas, também de origem alemã, a qualpressupõe certos
níveis de gradação na tutela deste direito da personalidade, onde honra, vida
privada e intimidade seriam campos abstratos que devem ser tratados com
maior rigidez tendo em vista a profundidade do alcance da penetração da
34
SILVA, José Afonso da. op. cit., p. 20.
35
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de DireitoConstitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 371.
intromissão na esfera individual. Notadamente, a vida privada corresponde às
relações do indivíduo em seu círculo social e familiar, em que, muito embora,
mereça guarida de proteção, esta seria mais branda em relação à intimidade,
pois esta última seria o núcleo da privacidade, porque está relacionada aos
segredos mais íntimos do indivíduo, as suas ideias e pensamentos, que talvez
até, sequer tenham sido expostos a qualquer outra pessoa.

Com efeito, podemos estabelecer uma interconexão entre estas esferas,


no sentido de que a vida privada receberia uma proteção mais branda do que a
intimidade propriamente dita, que é o nível mais profundo e que requer distinto
tratamento, com mais rigidez em sua salvaguarda.

Uma crítica é feita a esse modelo, inclusive considerando-o já superado


pela doutrina, pois a tutela da privacidade não pode ser fragmentada, pois os
direitos da personalidade constituem uma unidade indissociável, servindo estas
gradações apenas para estabelecer a intensidade da ofensa no universo íntimo
individual36.

Estes níveis de gradação na tutela deste direito da personalidade, onde


honra, vida privada e intimidade seriam campos abstratos que devem ser
tratados com maior rigidez tendo em vista a profundidade do alcance da
penetração da intromissão na esfera individual. Notadamente, a vida privada
corresponde às relações do indivíduo em seu círculo social e familiar, em que,
muito embora, mereça guarida de proteção, esta seria mais branda em relação à
intimidade, pois esta última seria o núcleo da privacidade, porque está
relacionada aos segredos mais íntimos do indivíduo, as suas ideias e
pensamentos, que talvez até, sequer tenham sido expostos a qualquer outra
pessoa.

36
DONEDA, Danilo, Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
111.
Segundo esta teoria, seria possível distinguir três esferas, com
intensidades de proteção decrescente: a) a esfera mais interior (‘último e
inviolávelâmbito de liberdade humana’, ‘âmbito mais interno (íntimo)’, ‘esfera
íntimainviolável’, ‘esfera nuclear da configuração da vida privada, protegida
de
forma absoluta’); b) a esfera privada ampliada, que inclui o âmbito privado
que não pertence à esfera mais interior, e c) a esfera social, que inclui tudo
aquilo que não for atribuído nem ao menos à esfera privada ampliada”37

Tal distinção, segundo alguns autores, é desnecessária e serviria apenas


para verificar a gravidade da intromissão na esfera individual da pessoa, no que
se refere à indenização por conta da violação38.

Não obstante a popularidade que a teoria das esferas alcançou, também


recebeu diversas críticas pelos doutrinadores, sendo chamada de “artificial e
impraticável” e até mesmo de “teoria da pessoa como uma cebola passiva”,
bem como considerada uma descrição “extremamente rudimentar dos
diferentes graus de intensidade aos quais, sob diferentes condições a proteção
de direitos fundamentais está submetida39.

3 – Privacidade, dados pessoais e normas da União Européia.

A temática da privacidade, no contexto da revolução tecnológica e da


sociedade da informação se relaciona diretamente aos dados pessoais, ou seja,
da informação propriamente.

Podemos considerar o “dado” como umapré-informação e “anterior à


interpretação e ao processo de elaboração”40, sendo a informação o substrato

37
LEONARDI, Marcel. op cit. p. 58.
38
DONEDA, Danilo, Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
111.
39
LEONARDI, Marcel. op cit. p. 59.
40
DONEDA, Danilo. Op Cit. p. 152.
que se depreende do dado, ou seja, à partir da análise do dado pode ser obtida
determinada informação, e quanto mais dados, maior a qualidade da
informação. Uma das características da informação seria a transmissibilidade
da mesma, todavia, a discussão sobre a definição do termo informação
propriamente dito não é objetivo do presente estudo, senão a informação
pessoal.

A informação pessoal, ou seja, a que diz respeito a alguém, é o cerne


das questões atuais sobre a privacidade. Existe um indivíduo por trás da
informação e considerando o potencial – para o bem e para o mal – que a
utilização das informações pessoais pode gerar, maior atenção deve ter o
direito no sentido de resguardar garantias fundamentais da existência humana.

Para refinarmos o entendimento sobre o que é ou não informação


pessoal podemos mencionar Doneda, que expressa da seguinte maneira:

“Uma determinada informação pode possuir um vínculo objetivo com uma pessoa,
revelando algo sobre ela. Este vínculo significa que a informação refere-se à
características ou ações desta pessoa, que podem ser a esta atribuídas em
conformidade com a lei, como no caso do nome civil ou do domicílio, ou então, às
informações provenientes dos seus atos, como os dados referentes ao seu consumo,
informações provenientes de suas manifestações, como as opiniões que manifesta e
tantas outras. É importante estabelecer este vínculo, pois ele afasta outras categorias
de informações que, embora façam referência a uma pessoa, não seriam
consideradas propriamente informações “pessoais”, no sentido pretendido: as
opiniões alheias sobre esta pessoa, por exemplo, à princípio não possuem esse
vínculo objeto; também a produção intelectual de uma pessoa, em si considerada,
não é per se informação pessoal (embora o fato de sua autoria o seja)”

Portanto, em virtude deste vínculo objetivo com um sujeito de direitos


que o dado faça referência, a informação pessoal merece tutela, pois constitui
um atributo de sua personalidade41.

A Convenção 108 de Strasbourg do Conselho da Europa 42 foi o


instrumento que abriu caminho para a proteção de dados na Europa, em 1981,

41
DONEDA, Danilo. Op Cit. p. 157.
definindo informação pessoal da seguinte maneira: "personal data" means any
information relating to an identified or identifiable individual ("data subject").
Neste sentido, podemos desconsiderar como dados pessoais os dados
anônimos, pois não guardam vínculo com um sujeito de direitos específico,
muito embora exista a possibilidade de identificação do sujeito por meio do
cruzamento de dados, o que é um problema.

Outra normativa europeia que privilegia a proteção de dados foi a


Diretiva 95/46/CE43 do Parlamento Europeu, sobre “a tutela de pessoas físicas,
às liberdades fundamentais, ao tratamento de dados pessoais bem como à livre
circulação desses dados”, que assim definiu dados pessoais, em seu Art. 2º:

“a) «Dados pessoais», qualquer informação relativa a uma pessoa singular


identificada ou identificável («pessoa em causa»); é considerado identificável todo
aquele que possa ser identificado, direta ou indiretamente, nomeadamente por
referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da
sua identidade física, fisiológica, psíquica, econômica, cultural ou social”

A Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de


24 de outubro de 1995 é o principal instrumento jurídico da União Europeia
relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de
dados pessoais e à livre circulação desses dados. A normativa estabeleceu uma
distinção entre a tutela da privacidade e a proteção de dados pessoais,
definindo ambos como direitos fundamentais autônomos e abordados em
artigos distintos.

Esta distinção se faz necessária, pois, muito embora histórica e


sistematicamente ligados, a tutela da privacidade e a proteção dos dados
pessoais possuem escopo diverso. É o que podemos verificar analisando a
Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, que institui o direito

42
<https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/rms/0900001680078b37> Acesso em
1/1/2018.
43
<Disponível em <http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31995L0046:pt:HTML> Acesso em
10/05/2016
fundamental à tutela da proteção aos dados pessoais em seu artigo 8º, como um
novo direito fundamental autônomo em relação à privacidade, que consta do
art. 7º da referida norma.

Stefano Rodotá é brilhante na exposição desta diferença, a qual


podemos observar na seguinte passagem44:

“A distinção entre o direito ao respeito da vida privada e familiar e o direito à


proteção dos dados pessoais não é bizantina. O direito ao respeito da vida privada e
familiar reflete, primeira e principalmente, um componente individualista: este poder
basicamente consiste em impedir a interferência na vida privada e familiar de uma
pessoa. Em outras palavras, é um tipo de proteção estático, negativo.
Contrariamente, a proteção de dados estabelece regras sobre os mecanismos de
processamento de dados e estabelece a legitimidade para tomada de medidas – i.e. é
um tipo de proteção dinâmico, que segue o dado em todos os seus movimentos.”

Antes da edição da normativa vários Estados-Membros já haviam


adotado leis nacionais sobre proteção de dados, levando em consideração que a
livre circulação de mercadorias, capitais, serviços e pessoas no mercado
interno exigia o livre fluxo de dados, que somente seria possível se existisse
um nível uniformemente elevado de proteção de dados45.

O direito à proteção contra intromissões de terceiros, especialmente do


Estado, na vida privada foi consagrado pela primeira vez num instrumento
jurídico internacional no artigo 12.º da Declaração Universal dos Direitos do
Homem das Nações Unidas, de 1948, relativo ao respeito pela vida privada e
familiar e influenciou a formulação de outros instrumentos sobre direitos
humanos na Europa.

3.1 – Privacidade entre o indivíduo e a coletividade

44
RODOTÁ, Stefano. Op. Cit. p.17
45
Manual de Proteção de Dados da União Européia, disponível em <
http://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001
6806ae65f> Acesso em 10/01/2018.
Em virtude da revolução tecnológica, as possibilidades de utilização da
informação alcançaram patamar outrora impensável. A coleta e o tratamento de
dados que se opera atualmente causa certa mudança no conteúdo da dogmática
da privacidade que extrapola o caráter individualista que originou a temática.

Antes, buscava ser tutelado o direito individual fundamental das pessoas


que sofriam violações por devassas em sua esfera privada, todavia, a
problemática da privacidade, agora, possui uma nova dimensão, pois afeta a
coletividade porquanto a utilização da informação não encontra barreiras,
porque o interesse pela informação não se limita a determinado indivíduo
isoladamente, mas diz respeitos à grupos sociais e a granda massa
populacional.

Com efeito, a utilização da informação trata-se de uma conjuntura


estratégica na nova estrutura de poder social, que teve origem na teoria que
determina a plena disponibilidade sobre a circulação de informações pessoais
pela próprio indivíduo detentor das informações, o que resulta numa total
transformação do conceito original que poderia ter seu núcleo considerado
como o “direito de ser deixado só”. Rodotà explica:

“Não que este aspecto estivesse ausente das definições tradicionais: nelas, porém,
ele servia muito mais para sublinhar e exaltar o ângulo individualista, apresentando
a privacidade como um mero instrumento para realizar a finalidade de ser deixado
só; hoje chama a atenção sobretudo para a possibilidade de indivíduos e grupos
controlarem o exercício dos poderes baseados na disponibilização de informações,
concorrendo assim para estabelecer equilíbrios sócio-políticos mais adequados”46

No fundo, estas considerações possuem por escopo pensar as novas


formas de exercício do poder na estrutura social, considerando que as
informações surgem dos indivíduos, e sendo assim, a origem do poder
informacional parte destes, devendo os mesmos plenamente dispor das suas

46
RODOTÁ, Stefano. Op. Cit. p.24
informações, exercendo verdadeiramente as possibilidades derivadas desta
nova forma de poder.

O autor mencionado exorta os leitores para que não se prendam às


concepções clássicas que defendem a proteção total do indivíduo contra
intromissões externas, mas considera mais pertinente à privacidade do
indivíduo gerador de informações que não se furte a promover as trocas sociais
por meio da utilização dos dados, aproveitando o novo potencial que a
tecnologia pode promover, sem que veja o atual cenário como um fato
ameaçador da privacidade, mas sim como um cenário com novas formas e
possibilidades.

Com razão disserta Rodotà:

“Assim, tendem a mudar os sujeitos que solicitam a defesa da privacidade e muda a


própria qualidade de tal pedido: estando em primeiro plano as modalidades de
exercício do poder por parte dos detentores públicos e privados das informações, a
inovação de privacidade supera o tradicional quadro individualista e dilata-se em
uma dimensão coletiva”47

Com esse novo norte a problemática da privacidade deve ser analisada,


superando as definições previamente consolidadas, a fim de que esse novo
caráter coletivo seja enfrentado e que ao final seja a privacidade do indivíduo
melhor tutelada.

47
RODOTÁ, Stefano. Op. Cit. p.30
CAPÍTULO 3

Marco Civil da internet e Privacidade

Os debates sobre a regulamentação da internet no Brasil iniciaram-se


após o ano de 199848, a fim de solucionar as diversas questões deixadas pela
lacuna legal existente em se tratando das relações na internet, sendo uma das
maiores preocupações a proteção de uma das esferas dos direitos da
personalidade: a privacidade.

Muito embora o direito à intimidade e à vida privada, assim como o


sigilo das comunicações já fossem garantidos pela Constituição Federal de
1988 em seu artigo 5º X e XII49, respectivamente, ainda existia no cenário
certa insegurança jurídica na tutela da privacidade, pois havia jurisprudência
do STF50 no sentido contrário da proteção dos dados pessoais, considerando
não abarcado pela garantia constitucional a inviolabilidade os dados
armazenados51.

A promulgação do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965 de 23 de abril


de 2014) colocou um ponto final nesta discussão e estabeleceu o regime de

48
LIMA, Caio C. C.. Garantia da privacidade e dados pessoais à luz do Marco Civil da Internet, In:
LEMOS, Ronaldo e LEITE, George Salomão (Coord.). Marco Civil da Internet. São Paulo: Àtlas,
2014. p. 148 – 164
49
Art. 5º X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado
o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”; (...) XII - é
inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
50
STF, RE n. 418.416-8/SC, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Brasília, 4 abr. 2006. Ocorre que o
mencionado ministro já havia externado esta tese muito antes, em decisão datada de 5 de out de 1995,
no MS nº 21729, onde decidiu que “no inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege, e de modo
absoluto, até em relação ao poder judiciário, é a comunicação de ‘dados’ e não os ‘dados’, o que
tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse o qual fosse”.
51
GUERRA, Gustavo Rabay. Direito à inviolabilidade e ao sigilo de comunicações privadas
armazenadas; um grande salto ruma à proteção judicial da privacidade na rede, In: LEMOS, Ronaldo e
LEITE, George Salomão (Coord.). Marco Civil da Internet. São Paulo: Àtlas, 2014. p. 392 – 416.
inviolabilidade dos dados pessoais armazenados em equiparação ao sigilo das
comunicações telefônicas, homenageando o direito à privacidade, mais
precisamente em seus Art. 3º II e III, bem como Art. 7º e 8º. Conforme bem
explicita Gustavo Rabay Guerra52:

“Com a edição da Lei nº 12.965, de 2014, restou taxativamente assegurado


tratamento jurídico-legal para o tema: o art. 7° do Marco Civil assegura aos
usuários da Internet diversos princípios e direitos básicos, cuja violação, pelos
provedores, pode gerar responsabilidade, sempre em atenção ao primado de que a
rede digital é essencial ao exercício da cidadania, destacando-se o direito à
informação, acessibilidade e, ainda, a aplicabilidade da legislação consumerista. Ao
passo em que o art. 8º estatui a garantia do direito à privacidade e à liberdade de
expressão nas comunicações como condição para o pleno exercício do direito de
acesso à internet, é no art. 7º que encontramos a disciplina legal almejada em
relação ao sigilo e inviolabilidade de dados armazenados.”

Além disso, dentre diversas outras disposições, o Marco Civil da


Internet estabeleceu outros princípios e garantias para os usuários da internet
no Brasil. A garantia da necessidade de consentimento livre, expresso e
informado para a coleta e tratamento de dados pessoais, assim como uma
modalidade de requisição para exclusão de dados pessoais, que remonta a uma
espécie de direito ao esquecimento, conforme estabelece o art. 7º, X do Marco
Civil, que será objeto de análise.

Passaremos por temas ligados à privacidade e sua importância neste


novo contexto da era da informação: da autodeterminação informativa, estado
de vigilância, classificação dos dados pessoais, normas internas e
internacionais relacionadas, bem como o regime de proteção dos dados
pessoais estabelecido pelo Marco Civil e as hipóteses de guarda dos registros e
requisição judicial dos mesmos.

52
Ibid. p 409.
As alterações trazidas pelo Decreto Regulamentar nº 8.771, de 11 de
maio de 201653, que trouxe significativos complementos ao Marco Civil da
Internet, como a definição de dados pessoais, que restou ausente na norma
regulamentada, assim como tornou mais clara a disposição que previa a
possibilidade de requisição dos dados cadastrais por autoridades
administrativas, exigindo que estas, no momento da requisição dos registros,
indiquem (i) fundamento legal de competência expressa para o acesso e (ii) a
motivação para o pedido de acesso aos dados cadastrais.

Sabemos que está em tramite no Congresso Nacional um Anteprojeto de


lei54 que visa resguardar mais especificamente o direito à privacidade e sigilo
dos dados pessoais, todavia, com as mudanças trazidas pelo Marco Civil, já
podemos contemplar uma nova realidade no ordenamento jurídico brasileiro.

1 - O Marco Civil da Internet e a Tutela da Privacidade

Inicialmente, ainda como projeto de lei55, o Marco Civil da Internet


possuía como escopo estabelecer direitos e garantias para os usuários da
internet no Brasil, como por exemplo, garantir o livre acesso à rede, livre
circulação de conteúdos, garantia da liberdade de expressão, isonomia no
tratamento de usuários e, é claro, a privacidade, pois esta seria condição
fundamental para o pleno exercício do potencial oferecido pela rede56.
Todavia, após as revelações feitas por Edward Snowden sobre o sistema de
monitoramente global empregado pelo governo dos Estados Unidos da
América, conjuntamente com outros países, utilizando diversos programas
53
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Decreto/D8771.htm>
acessado em 10 de maio de 2016.
54
Disponível em < http://www.justica.gov.br/noticias/mj-apresenta-nova-versao-do-anteprojeto-de-lei-
de-protecao-de-dados-pessoais/apl.pdf> Acessado em 15 de junho de 2016.
55
Projeto de Lei 2126/2011.
56
DONEDA, Danilo & MONTEIRO, Marília. O Sistema de Proteção dos Dados no Marco Civil da
Internet, In: ARTESE, Gustavo. Marco Civil da Internet: Análise Jurídica Sob uma Perspectiva
Empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 73 – 96
(PRISM, Xkeyscore, Upstream)57 que possibilitavam o monitoramente de
qualquer pessoa, em qualquer lugar do mundo, desta maneira, a problemática
da privacidade se tornou ainda mais pujante, sendo necessário que o projeto de
lei fosse complementado, a fim de que mais previsões garantidoras da
privacidade fossem incorporadas.

Assim, o Marco Civil da Internet foi promulgado em 23 de abril de


2014, em meio a todo esse escândalo envolvendo a ameaça ao direito à
privacidade, e recebeu a alcunha de “Constituição da Internet”, pois nele
estavam prescritos todos os direitos, garantias e obrigações, sendo a primeira
manifestação legislativa no sentido de regular à internet brasileira.

Superadas estas discussões após a promulgação do Marco Civil,


passaremos agora à análise dos dispositivos prescritos na norma que
privilegiam a garantia da privacidade na rede.

A doutrina existente já nos permite fazer uma divisão entre as


disposições constantes no Marco Civil, no que se refere à privacidade, sendo
três os grupos principais: (i) princípios e direitos dos usuários, (ii) retenção de
dados, (iii) acesso a dados pessoais, conforme as lições de Danilo Doneda58.

1.1 – Da distinção entre tutela da privacidade e dos dados pessoais

Importante salientar que, seguindo influência das experiências


legislativas internacionais, o Marco Civil realizou uma distinção entre
privacidade e proteção de dados pessoais, instituindo cada princípio como

57
Todas as informações relacionadas ao caso Snowden podem ser encontradas na página do jornal
inglês The Guardian, que foi um dos primeiros a ser procurados pelo denunciante para a divulgação de
todo o material vazado. Disponível em <http://www.guardian.co.uk/world/edward-snowden>
Acessado em 10/052016
58
DONEDA, Danilo. Op. Cit. p. 75.
autônomo, muito embora relacionados, o que podemos observar logo no Art. 3º
da lei, senão vejamos:
“Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
(...)
II - proteção da privacidade;
III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei;”

Esta distinção se faz necessária, pois, muito embora histórica e


sistematicamente ligados, a tutela da privacidade e a proteção dos dados
pessoais possuem escopo diverso. É o que podemos verificar analisando a
Carta de Direitos Fundamentais da União Européia, que institui o direito
fundamental à tutela da proteção aos dados pessoais em seu artigo 8º, como um
novo direito fundamental autônomo em relação à privacidade, que consta do
art. 7º da referida norma, isso ainda nos anos 199559.

A privacidade é gênero do qual intimidade e vida privada são espécies, e


desta maneira o Marco Civil também reconheceu esta separação. Cumpre
salientar ainda que, já pensando em uma norma específica para a tutela da
proteção dos dados pessoais, ao final do Art. 3º, III, foi inserida a expressão
“na forma da lei”, considerando que há expectativa de elaboração de norma
específica para este fim, e que o Marco Civil não teve a pretensão de ser uma
normativa exaustiva e completa sobre esta matéria – deixando a cargo do já
mencionado Anteprojeto de Lei sobre proteção dos dados pessoais.

1.2. Da definição de dado pessoal

59
Disponível em <http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/PT/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2012.326.01.0391.01.POR> Acessado em 15/05/2016
O Marco Civil não trouxe a definição de dados pessoais logo de início,
o que acabou sendo complementado pelo Decreto Regulamentar nº. 8.771, que
trouxe a seguinte definição:

“Art. 14 – Dado pessoal - dado relacionado à pessoa natural identificada ou


identificável, inclusive números identificativos, dados locacionais ou identificadores
eletrônicos, quando estes estiverem relacionados a uma pessoa”

Esta definição surgiu a partir da experiência europeia com a Diretiva


95/46/CE60 do Parlamento Europeu, sobre “a tutela de pessoas físicas, às
liberdades fundamentais, ao tratamento de dados pessoais bem como à livre
circulação desses dados”, que assim definiu dados pessoais, em seu Art. 2º.

1.3. Dos dados sensíveis

Outra questão importante a salientar é a existência de uma categoria


específica de dados pessoais, que pela sua excepcionalidade requer uma
proteção mais rigorosa e um tratamento diferenciado: são os chamados dados
sensíveis61, que são os dados cujo tratamento possa ensejar discriminação do
indivíduo, tais como aqueles que revelem a origem racial ou étnica, as
convicções religiosas, filosóficas ou morais, as opiniões políticas, a filiação
sindical, partidária ou a organizações de caráter religioso, filosófico ou
político, os referentes à saúde e à vida sexual, bem com o os dados genéticos e
biométricos.

Esta distinção também ocorre na Diretiva 95/46, em seu Art. 8º. De


mesmo modo, o Anteprojeto de Lei sobre Privacidade e Proteção de Dados
Pessoais, em seu Art. 5º traz a mesma definição. Infelizmente, o Marco Civil

60
Disponível em <http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31995L0046:pt:HTML> Acessado em
10/05/2016
61
LIMA, Caio C. C.. Op. Cit. p. 155.
da Internet não trouxe esta categorização, ao que parece, deixando a cargo da
lei específica, devendo a jurisprudência avançar no sentido de dar mais
proteção, bem como estabelecer sanções mais rígidas em caso de violação e
divulgação desse conteúdo.

Neste sentido, a preservação do sigilo dos dados sensíveis é necessária


para a garantia da não discriminação, seja ela qual for, estabelecida na
Constituição Federal, senão vejamos62:

“Nesse aspecto, visando dar efetividade ao Artigo 3º, inciso IV, da Constituição
Federal, o Anteprojeto estabelece que nenhuma pessoa poderá ser obrigada a
fornecer tais dados e proíbe a formação de bancos de dados que contenham
informações que, direta ou indiretamente, revelem dados sensíveis, salvo
disposição legal expressa. O próprio Anteprojeto, porém, prevê exceções nas quais
o tratamento de dados sensíveis é permitido, como, por exemplo, na hipótese de o
próprio titular manifestam ente tornar tais dados públicos. A previsão relativa aos
dados sensíveis, além de garantir efetividade ao direito à vida privada e à
intimidade, nos termos previstos no artigo 59, inciso X, da Constituição Federal, é
compatível com o que já dispõe o artigo 20 do Código Civil. Esse dispositivo legal
prevê que “a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a
exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, [...], se
lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade”, exatamente o que pode
ocorrer na hipótese de divulgação de dados sensíveis.”.

Portanto, grande avanço foi alcançado com a promulgação do Marco


Civil, todavia, ainda há muito a ser realizado para que o Brasil esteja preparado
para enfrentar a problemática relacionada à preservação dos dados pessoais,
pois, conforme explica Danilo Doneda, citando GranhamGreenleaf63, já são
mais de 100 países que possuem algum tipo de norma salvaguardando este
direito fundamental.

2 - Direitos e Garantias aos Usuários e Princípios Relacionados ao


tratamento de Dados

62
GIACCHETTA, André Zonaro & MENEGUETTI, Pamela Gabrielle. A Garantia Constitucional à
Inviolabilidade da Intimidade e da Vida Privada Como Direito dos Usuários no Marco Civil da
Internet, In: LEMOS, Ronaldo e LEITE, George Salomão (Coord.). Marco Civil da Internet. São
Paulo: Àtlas, 2014. p. 375 – 391.
63
DONEDA, Danilo. Op. Cit. p. 75. Artigo completo disponível em <
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2280877>
O Art. 7º do Marco Civil da internet trás as seguintes garantias aos
usuários da internet no Brasil:

“Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são


assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por
ordem judicial, na forma da lei;
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo
por ordem judicial;
(...)”

Muito embora os incisos I e II acima corroborem princípios já


estabelecidos pela Constituição Federal (art. 5º X e XII), e também no Código
Civil em seu artigo 2164, tratam-se de redundância legislativa favorável, pois
exprime o caráter de compromisso com a tutela da privacidade, aumentando o
seu prisma de proteção. A novidade é o inciso III, que encerra grande debate
havido na doutrina e na jurisprudência, que, em parte, não consideravam
abarcadas pela garantia da inviolabilidade os dados armazenados. O próprio
STF se deparou com esse tema em algumas ocasiões e decidiu que a
Constituição Federal apenas garantiu a inviolabilidade dos dados de
comunicação em fluxo65, conforme já mencionado.

No Art. 7º, VI, da lei estabelece que os termos de uso e políticas de


privacidade sejam redigidos de forma clara e compreesível, sendo esta uma
disposição que está diretamente ligada à aplicação das normas de proteção ao
consumidor, mais especificamente com relação à proteção de seus dados
pessoais, devendo estes serem informados de forma detalhada sobre a forma de

64
Código Civil – Lei 10.406/02. “Art. 21 A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a
requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato
contrário a esta norma”.
65
Supremo Tribunal Federal, RE 418.416/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Ministro Sepúlveda Pertence,
Brasília, 4 abr. 2006.
tratamento e os cuidados que serão dispensados aos seus registros de conexão e
de acesso à aplicações.

2.1. – Consentimento

Importante a disposição contida no Art. 7º, VII da lei, que impõe o:

“VII - não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de


conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre,
expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei”

Aqui encontramos uma das mais valiosas contribuições que o Marco


Civil da Internet proporcionou. A garantia da não transferência a terceiros dos
dados pessoais coletados por determinado serviço, salvo mediante o
consentimento do usuário.
O consentimento sintetiza a autonomia da vontade e é
instrumento por meio do qual o indivíduo faz a escolha pessoal sobre a
disposição de seus dados. Quem melhor do que o próprio individua para
decidir como irá tratar das questões que envolvem as informações de sua
própria esfera privada? Por este motivo, o consentimento é uma condição para
o tratamento de dados, salvo nos casos em que a lei estabeleça o tratamento,
situações em que o dado será tratado independente de consentimento.

É importante esclarecer que o consentimento não é uma mera


formalidade, e que pode ser obtido de forma simples. Há que se dizer que ele
não pode ser fictício, como adverte Stefano Rodotá66, ou seja, ele deve cumprir
determinados requisitos que foram construídos a partir da experiência
legislativa internacional, para que não haja dúvida sobre a sua obtenção, sendo
assim, o consentimento deve ser livre, expresso c informado, conforme
podemos observar no texto do Art. 7º, VII1. Consentimento livre é aquele que
é dado pelo indivíduo sem qualquer coação, correspondendo a sua vontade

66
RODOTÁ, Stefano. Op. Cit. p. 74-80.
legítima. Expresso porque deve derivar de ato do próprio indivíduo.
Informado, pois, antes da cessão para tratamento dos dados, o indivíduo deve
ser informado da finalidade de utilização dos dados, devendo estas condições
serem cumprida para que o consentimento seja mesmo considerado efetivo.

2.2. – Transparência e Finalidade

No art. 7ª, VIII, está prescrito o princípio da transparência, assim como


o da finalidade, senão vejamos:

“VIII informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento


e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para
finalidades que:
a) justifiquem sua coleta;
b) não sejam vedadas pela legislação; e
c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso
de aplicações de internet”

Tais princípios são fundamentais para a sustentação do regime de


proteção de dados pessoais. A exigência da transparência nos termos de uso de
determinada aplicação garante a efetiva assimilação por parte do usuário com
relação a utilização de seus dados pessoais.

No que diz respeito ao princípio da finalidade, esculpido no item “a” do


mencionado dispositivo, pode-se considerar como ilegal qualquer utilização de
dados pessoais para fins diversos dos autorizados inicialmente, ou seja, aqueles
por meio do qual o consentimento foi obtido, nos estritos termos da política de
uso e do contrato de prestação de serviços, conforme o caso.

Cumpre salientar que tal hipótese limita inclusive a utilização para fins
diversos os dados obtidos sem necessidade de consentimento, quais sejam, os
dados coletados por meio de imposição legal, todavia, submetidos ao
cumprimento do aludido princípio. Considerando que o bypass ao
consentimento não implica em autorização genérica para utilização em
quaisquer finalidades, senão a estabelecida na própria lei que prevê o
tratamento sem necessidade de consentimento, sendo considerada ilegal a
utilização fora dos limites impostos67.

No inciso art. 7º, IX, encontramos novamente a imposição da


necessidade do consentimento para o fim de tratamento de dados, sendo que a
definição de tratamento é bem preliminar, sendo considerada a coleta, o uso, o
armazenamento e o processamento de dados. O objetivo desta disposição é
apontar a necessidade de que o consentimento seja expresso, não podendo ser
considerada a hipótese de aceite implícito mediante cláusula constante do
contrato. Deve, portanto, constar de cláusula destacada das demais,
proporcionando maior clareza ao indivíduo com relação à utilização que
autoriza que seus dados pessoais sejam submetidos, impedindo que o usuário
seja eventualmente desinformado a respeito da utilização de seus dados, tendo
oportunidade de reflexão prévia antes do aceite.

No art. 7º, XI, encontramos mais uma vez a obrigatoriedade de que as


políticas de uso de determinada aplicação, assim como dos provedores de
conexão sejam claras e tenham efetiva publicidade, com o objetivo de informar
de forma precisa ao usuário sobre as condições da utilização de determinado
serviço.

2.3. – Exclusão de dados

67
DONEDA, Danilo & MONTEIRO, Marília. O Sistema de Proteção dos Dados no Marco Civil da
Internet, In: ARTESE, Gustavo. Marco Civil da Internet: Análise Jurídica Sob uma Perspectiva
Empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2015. p. 79.
Ainda no art. 7º, encontramos em seu inciso X a hipótese de exclusão
definitiva de dados pessoais fornecidos ao final da relação entre as partes. Da
seguinte maneira:
“X exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada
aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes,
ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei”

Tal disposição, conforme menciona Doneda68, remonta a uma espécie


de direito ao esquecimento, uma vez que, possibilita ao usuário o requerimento
para exclusão de seus dados pessoais, em que consentiu o tratamento, ao final
da relação contratual entre as partes. Portanto, a exclusão definitiva dos dados
deve ser operada neste momento, salvo as hipóteses de retenção obrigatória
imposta pela lei.

Ainda segundo o mencionado autor, a interpretação do dispositivo supra


não deve ser entendida como uma obrigatoriedade de exclusão dos dados
somente ao final da relação, uma vez que podem existir situações em que o
usuário não deseja mais que seja realizado o tratamento de seus dados pessoais,
ou até mesmo não possa mais fazê-lo:

“O Marco Civil da Internet, ao colocar a vontade livre do titular dos dados como
fator principal da legitimação das suas próprias informações pessoais, deve ser
interpretado de forma a garantir o direito do usuário de revogar, total ou
parcialmente, o consentimento para o tratamento de seus dados pessoais,
independentemente do fim do acordo”

A parte final do dispositivo acima referido faz a ressalva sobre os


registros de acesso, os quais estão sob o regime de retenção obrigatória,
conforme veremos adiante.

2.4. – Aplicação das normas consumeristas

68
Id. p. 80.
O art. 7º, XIII, estabelece que sejam aplicadas as normas de proteção ao
consumidor nas relações de consumo realizadas por meio da rede.

“XIII - aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de


consumo realizadas na internet”

Esta garantia proporciona ao usuário uma maior segurança no que se


refere à proteção de seus dados pessoais no caso de relação de consumo, uma
vez que além da tutela realizada pelo Marco Civil, as leis de defesa do
consumidor levam em conta a vulnerabilidade do indivíduo frente aos
provedores. Aqui está o núcleo da proteção aos dados pessoais dos usuários da
internet no Brasil, considerando que ainda não há legislação específica a tutelar
os dados pessoais dos indivíduos.

2.4. – Garantia da privacidade e liberdade de expressão

No artigo 8º do Marco Civil da Internet encontramos a ultima regra


geral sobre proteção da privacidade e dados pessoais, reafirmando o valor
fundamental da privacidade no contexto da utilização da rede, conforme:

“Art. 8º - A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas


comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet”

O artigo também estabelece em seu parágrafo único que serão nulas de


pleno direito as cláusulas contratuais que violem a inviolabilidade e o sigilo
das comunicações privadas na rede. Tal procedimento, de acordo com Doneda,
utiliza um procedimento comum as normas consumeristas ao considerar nulas
de pleno direito cláusulas que violem a privacidade, muito embora as demais
disposições permaneçam válidas.69

69
Id. p. 81.
3 – Retenção de dados

Um dos pontos mais polêmicos da lei em análise esta pautada na


questão da retenção de dados dos usuários. Diversos projetos de lei foram
propostos com o intuito de minimizar a utilização de forma anônima na rede,
levando em consideração que seria difícil buscar os verdadeiros responsáveis
por publicações caluniosas na internet ou até mesmo a identificação de quem
praticava crimes na rede. Todavia, tais propostas esbarravam no interesse dos
usuários de manter o status quo considerando o caráter aberto da rede, onde
formas de monitoramento não eram vistas com bons olhos.

A aprovação do Marco Civil deu-se em meio a essa pressão e a acabou


sendo sancionado com a obrigatoriedade da retenção de dados em
determinados casos, que não possui paralelo em nenhum outro país, conforme
explana Doneda.

Portanto, como podemos inferir a partir da análise do Art. 10, existe a


previsão para a retenção de determinada categoria de dados pessoais, todavia,
antes de versar sobre a retenção obrigatória de dados, o Marco Civil estabelece
que tal retenção deve obedecer as imposições legais, conforme:

“Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a


aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do
conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da
vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.”
CONCLUSÃO
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