Para aprobar la experiencia curricular del curso de

DERECHO PENAL ECONÓMICO

DOCENTE:
CHAVEZ REYES MARIO VICENTE

DERECHO PENAL ECONÓMICO Y NUEVO CÓDIGO

PROCESAL PENAL

Autores:
Collazos Gonzalez Shirley
Chavez Moran Cinthia
Odar Cieza Yasely
Rodríguez Yomona Róssaly
Valderrama Llontop Keren

Pimentel, Octubre del 2019

 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................................. 5
CAPITULO I..................................................................................................................................................... 8
IMPLEMENTACIÓN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PERUANO ...................................................................... 8
1. ASPECTOS GENERALES ...................................................................................................................... 8
2. CARACTERÍSTICAS DEL CÓDIGO DE 1940: ......................................................................................... 9
3. CARACTERISTICAS DEL NCPP ........................................................................................................... 10
4. EL NUEVO CODIGO PRESAL PENAL .................................................................................................. 14
5. COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN ................................................................................... 18
CAPITULO II:................................................................................................................................................. 19
CONCEPTO BÁSICOS DE DERECHO PENAL ECONÓMICO............................................................................. 19
1. DERECHO PENAL ECONOMICO ........................................................................................................ 19
2. LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS ........................................................................................... 20
3. EL MODELO ECONÓMICO Y SU PROTECCIÓN A TRAVÉS DEL DERECHO PENAL .............................. 22
CAPITULO III: FIGURAS PROCESALES ........................................................................................................... 25
1. PRISION PREVENTIVA ...................................................................................................................... 25
1.1. INTRODUCCION ....................................................................................................................... 25
1.2. ANTECEDENTES DE LA PRISION PREVENTIVA:......................................................................... 26
1.3. CONCEPTO DE PRISION PREVENTIVA: ..................................................................................... 29
1.4. PRESUPEUSTOS MATERIALES DE PRISION PREVENTIVA: ............................................................ 32
1.5. Procedimiento para la imposición de la prisión preventiva .................................................... 36
1.6. Duración de la prisión preventiva ........................................................................................... 37
1.7. Impugnación del mandato de prisión preventiva ................................................................... 39
2. EXTINCIÓN DEL DOMINIO ............................................................................................................... 40
2.1. Antecedentes: ......................................................................................................................... 40
2.2. Extinción de dominio ............................................................................................................... 42
CÁPITULO IV: EXTRADICIÓN ........................................................................................................................ 52
1. Concepto y naturaleza..................................................................................................................... 52
2. Clases de Extradición: ...................................................................................................................... 53
3. Principios y reglas que regulan la extradición ................................................................................. 53

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 4. LAS ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO EXTRADICIONAL ....................................................................... 60
CAPITULO V: PROCEDIMIENTOS .................................................................................................................. 67
1. Fases: ............................................................................................................................................... 68
1.1. Diligencias Preliminares .......................................................................................................... 68
1.2. Investigación Preparatoria Formalizada .................................................................................. 68
1.3. Características ......................................................................................................................... 69
1.4. La Investigación Preliminar (Diligencias Preliminares) ............................................................ 69
1.5. La Investigación Preparatoria .................................................................................................. 70
1.6. Oralidad en la Etapa de Investigación Preparatoria: ............................................................... 71
1.7. Plazo de la Investigación Preparatoria .................................................................................... 72
1.8. Fase Intermedia ....................................................................................................................... 72
1.9. ¿Qué sucede si el Fiscal decide el SOBRESEIMIENTO? ............................................................ 73
1.10. ¿Y si el Fiscal formula ACUSACIÓN? .................................................................................... 74
1.11. Juicio Oral ............................................................................................................................ 76
CONCLUSIONES ........................................................................................................................................... 78
REFERENCIAS ............................................................................................................................................... 80

3
 INTRODUCCIÓN

La Constitución Política de un Estado diseña el modelo de sociedad de cada nación,

estableciéndolas características generales y centrales del régimen político, del régimen económico,
del régimen educativo; etc.

Al establecer los lineamientos de cada parte del espectro social, selección los objetos más
importantes que debe ser objeto de protección por parte del Estado, quien tiene en el derecho uno
de los mecanismos más importantes para brindar la seguridad a tales objetos, que como hemos
indicado son seleccionados y consagrados en el texto constitucional.

Es evidente que un mismo objeto de protección o también denominado bien jurídico puede ser
materia de protección a través de diferentes ramas del derecho, así acontece con la vida o el
patrimonio, que tienen en el derecho penal y en el derecho civil, dos instrumentos centrales que
tienen por finalidad su protección a través de su correspondiente entramado normativo.

Lo que va a marcar la oportunidad de la intervención proteccionista de cada rama jurídica, va a ser

o la importancia del bien jurídico tutelado o la intensidad de la afectación al mismo. Pero como
fuese queda claro que el rol del derecho, en general, es regular el comportamiento humano de forma
tal de posibilitar el mantenimiento del statuo quo normativo establecido por la Constitución; y del
derecho pena, en particular, es el de defender los bienes jurídicos de mayor relevancia de os ataques
de mayor entidad; es por ello que el derecho civil protege el patrimonio frente a un incumplimiento
contractual, pero el derecho lo defiende frente a una estafa, en al que si bien no existe la prestación
requerida, ello se debe a la existencia del engaño.

Dentro de las estructuras diseñadas por el Constituyente se halla el modelo económico, que en el
caso peruano se adscribe a un modelo social de mercado, que en líneas generales significa que las
relaciones de los actores económicos se regulan por el mercado, esto es por la oferta y la demanda,
lo que significa que el Estado abandona el rol de estructurador de la economía, de forma tal que
nuestra economía deja de ser centralizada.

Sin embargo no sólo es una economía de mercado sino que tiene un componente social que adjudica
al Estado un rol de órgano de satisfacción de necesidades de aquellas personas que sus intereses

5
esenciales no han podido ser satisfechos a través del mercado, lo que implica la existencia de
centros de educación o centros de salud públicos o la implementación de proyectos de construcción
de viviendas de interés social. Adicionalmente a ello el Estado asume una función de regulación
de las actividades económicas, a través de instituciones como el INDECOPI; la SUNASS;
OSITRAN; OSIPTEL; etc.

En este esquema el derecho penal, cumple una función de protección del referido modelo
económico constitucionalmente establecido, rol que lo va a cumplir a través de la protección
normativa de cada uno de los elementos que integran dicho modelo; así desde la perspectiva de
mercado, uno de los mecanismos esenciales de regulación de las relaciones económicas de las
personas, es la intermediación financiera que permite acercar a un menor costo a los entes
deficitarios con los superhabitarios; razón por la que el Derecho penal incorpora los denominados
delitos contra el orden financiero a fin de proteger el saludable desarrollo de las actividades de
intermediación.

Desde la perspectiva social, el Estado de los fondos necesarios que le permitan ejecutar sus políticas
de satusafcción de necesidades de aquellas personas que no tienen en el mercado el mecanismo
idóneo para hacerlo, en ese sentido el derecho penal incluye punitivamente aquellas conductas que
afecten la capacidad de recaudación normal del Estado, a través de la tipificación de los
denominados delitos tributarios.

El conjunto de normas penales referidas a la protección de los bienes jurídicos vinculados al

modelo económico, constitucionalmente establecido, y los principios que las regulan así como los
instrumentos que posibilitan su aplicación, conforman el denominado derecho penal económico, el
cual no se limita a la protección de los bienes jurídicos económicos, propiamente dichos, que son
por naturaleza bienes jurídicos colectivos; sino que también extiende su plexo garantista a aquellos
bienes jurídicos, que pese a ser de naturaleza individual, son de esencial importancia para el
desarrollo económico de las personas, como es el caso del patrimonio, lo que se puede evidenciar
en el caso de los delitos de estafa o apropiación ilícita, que tiene en su sustrato, la protección del
individuo a su libertad constitucional a contratar, que es la relación jurídica básica que posibilita la
interacción de la oferta y la demanda.

6
Uno de los sujetos protagonistas de la interacción económica es la empresa, como binomio
indisoluble de capital y trabajo, se convierte en un vehículo esencial de inversión, fuente de riqueza,
trabajo y desarrollo.

Sin embargo resulta evidente que en el interior de su organización se pueden presentar

comportamientos delictivos con incidencia económica, contexto en el que resulta primordial
verificar el comportamiento asumido por sus órganos en función a los roles y normas de cuidado
que deben observar conforme a la organización propia del ente colectivo o las normas establecidas
por los correspondientes órganos reguladores. Este contexto nos ubica en el denominado derecho
penal empresarial, que forma parte del denominado derecho penal económico.

7
 CAPITULO I
IMPLEMENTACIÓN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PERUANO

1. ASPECTOS GENERALES

1.1. La Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal, creada por
Decreto Legislativo Nº 958, es la más alta autoridad en materia del proceso de
implementación del Código Procesal Penal. Desde sus inicios, dicha Comisión Especial
ha formulado las políticas y objetivos para una adecuada implementación progresiva de
la Reforma Procesal Penal en el Perú. Si bien ésta es presidida por el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, la integran el Poder Judicial, el Ministerio Público, el
Ministerio del Interior y el Ministerio de Economía y Finanzas.

1.2. La necesidad de un cambio de las estructuras jurídicas referidas al proceso penal en el

Perú es de larga data. Desde los años 60 se iniciaron movimientos de reforma que dieron
lugar a varios Proyectos de Código de Procedimientos Penales. El objetivo, siempre
explícito, fue responder a dos grandes males del sistema penal nacional: falta de
celeridad (altísima tasa de presos sin condena y de causas prescritas) y de eficacia
(impunidad y sus secuelas de falta de seguridad ciudadana). Se trata en suma de
reconocer que ambos principios constituyen los postulados de la justicia social
contemporánea, por lo que deben de informar las sucesivas reformas legislativas (Cfr.:
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal. Valencia: Tomo II. Proceso Penal.
1992, p. 92).

1.3. Los esfuerzos más importantes, sin duda alguna, debemos situarlos a partir del año
1988, aunque existen precedentes concretos en la Ley N° 23859, de 5 de julio de 1984,
que creó una Comisión Revisora que no llegó a culminar su tarea; y, en la Resolución
Ministerial N° 257-86- JUS, de 16 de octubre de 1986. La Ley N° 24911, de 25 de
octubre de ese año, instituyó una Comisión Revisora que elaboró un Proyecto de Código
de Procedimientos Penales, puesto de conocimiento a la opinión pública en noviembre
1989. Este proyecto, aún cuando tenía limitados recursos técnicos, incorporó un cambio
8
 institucional trascendente; el traslado de la investigación al Ministerio Público, que los
proyectos anteriores, señaladamente el de 1976 (p. 230) elaborado por el Consejo
Nacional de Justicia -institución clave en la reforma instaurada por el Gobierno Militar
de ese entonces- no habían contemplado, al insistir en la caduca figura del juez
instructor y en el consiguiente modelo neo inquisitorial, colocando en igualdad de
condiciones los actos de investigación y los actos de prueba.

1.4. El antiguo modelo procesal penal en el Perú era lento, burocrático, poco transparente y
poco confiable. El nuevo modelo procesal penal, aprobado en el 2004 y cuya
implementación, a cargo de la Comisión de Implementación, comenzó en el 2006
ha mostrado ser un modelo que hace los procesos más rápidos, transparentes y efectivos.
Con ello, se garantiza el acceso a la justicia de imputados y víctimas que se ven
involucrados en procesos penales.

1.5. El CPP sustituye progresivamente al antiguo Código de Procedimientos Penales de

1940, cuya configuración basada en la tramitación burocrática de un expediente escrito,
no brinda un servicio de justicia penal acorde con los estándares internacionales en
derechos humanos (debido proceso) y con las nuevas tendencias en persecución y
sanción penal, que ha sido rebasado por la demanda judicial y colapsado por la gran
carga procesal que no puede atender.

2. CARACTERÍSTICAS DEL CÓDIGO DE 1940:

2.1. Los procesos duran muchos años y, en algunos casos, sin que se determine la
culpabilidad de las personas. En promedio, el proceso penal duraba hasta 3 años y
medio. Procesos penales altamente burocratizados (formalistas y ritualistas) a través de
muchos escritos y expedientes.

2.2. Muchas personas procesadas se encuentran detenidas en establecimientos

penitenciarios, sin haber sido condenadas. Bajo nivel de atención (resolución de casos)
de procesos penales, alrededor del 43% aprox.
9
2.3. No se cumple con las garantías mínimas del debido proceso: No hay Inmediación:
muchas diligencias son practicadas por secretarios o asistentes en lugar del juez. No hay
imparcialidad: los jueces instruyen (investigan) y juzgan. No hay celeridad: los
procesos toman muchos años en resolverse. Se limita el derecho de defensa: no hay
condiciones de igualdad para la defensa frente al juez, fiscal y policía. No hay
publicidad: la tramitación burocrática del expediente se realiza a puerta cerrada.

2.4. La justicia penal no es transparente, se promueve la cultura del secreto, contribuyendo

a deslegitimarla. Realización de procesos penales en forma cerrada, sin control
ciudadano.

3. CARACTERISTICAS DEL NCPP

3.1. En primer lugar, debe señalarse que el CPP del 2004 se inspira en el mandato
constitucional de respeto y garantía a los derechos fundamentales de la persona. Busca
establecer un balance razonable entre estos derechos y las atribuciones de persecución,
coerción y sanción penal del Estado a través de sus órganos competentes, a saber:
Ministerio Público, Policía Nacional y Órganos Jurisdiccionales Penales. Ello se
fundamenta en el principio de limitación del poder que informa al Estado Democrático
de Derecho. En efecto, en una organización estatal así definida el poder de sus
autoridades está limitado, entre otros factores, por los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos que se incorporan al derecho interno.

En este marco ideológico se inspira, precisamente, el Título Preliminar del código que
contiene el desarrollo de los principios constitucionales sobre la materia. Así, las
normas del Título Preliminar tienen prevalencia sobre el resto de disposiciones del
código y se erigen como una fuente y fundamento para su interpretación (Artículo X
del Título Preliminar). Esta última consecuencia es muy importante de destacar porque
en el proceso de aplicación del código, los contenidos interpretativos que desarrollen
10
 los operadores judiciales tendrán que ser compatibles con el conjunto de valores,
principios y normas de rango constitucional.

En el Título Preliminar se desarrollan los principios constitucionales de gratuidad de la

administración de justicia penal; el de garantía del juicio previo –cuya configuración en
el código se caracteriza por la oralidad, la publicidad y la contradicción-; el de la doble
instancia; el de igualdad procesal; de la presunción de inocencia; la interdicción de la
persecución penal múltiple; de la inviolabilidad de la defensa; de la legitimidad de la
prueba y el de legalidad de las medidas limitativas de derechos, entre los más
importantes.

3.2. En segundo lugar, el CPP establece para todos los delitos, sin excepción, un proceso
común y se elimina el inconstitucional procedimiento sumario –escrito, reservado y sin
juicio oral- por el que se tramitan la mayoría de los delitos previstos en el Código Penal.

3.3. En tercer lugar, separa claramente las funciones de persecución (Ministerio Público con
el apoyo técnico especializado de la Policía Nacional) y decisión (Poder Judicial) con
el objeto de dar pleno cumplimiento al principio acusatorio y a la garantía de
imparcialidad del juzgador. Este es un cambio fundamental dado que en el actual
sistema el juez penal cumple función persecutoria, pues la instrucción por él dirigida
tiene por objeto reunir las pruebas acerca del delito cometido y sobre la responsabilidad
de sus agentes. Y en el caso del procedimiento sumario el problema se agrava porque
el mismo juez que investiga es quien decide el caso.

En este contexto, debe indicarse que según el nuevo código, los actos de investigación
que realiza el Ministerio Público –y en general la investigación conducida por el fiscal-
tienen una finalidad preparatoria del juicio. Adquiere el carácter de prueba aquella
evidencia que, luego de ser admitida en la fase intermedia por el Juez de la Investigación
Preparatoria, se actúa ante el Juez Penal encargado del juicio.

11
 Asimismo, merece destacar que el nuevo código delimita claramente el campo de las
atribuciones policiales en lo que a investigación del delito se refiere y define que la
conducción jurídica de dicha investigación está a cargo del Ministerio Público. La
policía cumple una función técnica y científica de investigación criminal. Sin embargo,
no está autorizada a calificar jurídicamente los hechos ni a establecer responsabilidades,
tal como sucede actualmente.

3.4. En cuarto lugar, conforme al CPP del 2004, el juicio es la fase estelar del proceso. En
esta fase se actúan las pruebas ofrecidas y admitidas en la fase intermedia. El juicio se
basa en los principios de inmediación, concentración, oralidad, publicidad y
contradicción. El juicio es, en esencia, un debate entre la tesis del fiscal y la tesis de la
defensa. Es una lucha entre dos adversarios. Esto supone un cambio radical frente al
actual sistema en el que el juicio oral es una mera repetición de lo actuado en la fase de
instrucción y donde el expediente escrito es la principal fuente para el conocimiento y
decisión del caso. En el actual juicio la oralidad es muy débil. En el nuevo modelo, la
oralidad está en el centro de todo el proceso y es el principal instrumento para conocer
los hechos constitutivos del delito y la responsabilidad de sus autores.

En cuanto al derecho de defensa, el código revaloriza y fortalece el papel del defensor

legal. El defensor legal será un actor clave que deberá estar al servicio del imputado
para brindarle defensa técnica. El defensor de oficio, con el nuevo código, no podrá ser
considerado como un funcionario de la administración de justicia al servicio de los
órganos jurisdiccionales. En este sentido, y como parte del proceso de implementación,
la defensa de oficio –como servicio dependiente del Ministerio de Justicia- tendrá que
ser fortalecida con recursos humanos permanentemente capacitados, infraestructura,
tecnología y un presupuesto que le permita hacer frente, en igualdad de condiciones, al
Ministerio Público como titular de la acción penal.

3.5. En quinto lugar, el CPP desarrolla un conjunto de facultades discrecionales a cargo del
Ministerio Público, como son, por ejemplo, la facultad de no investigar a cargo del
Ministerio Público frente a denuncias que de manera evidente no ameritan el desarrollo

12
de una investigación fiscal; o los mecanismos de abstención para el ejercicio de la
acción penal como son el criterio de oportunidad y los acuerdos reparatorios. Estas
facultades, pese a ser discrecionales, están reguladas en el Código y tienen la finalidad
de lograr que el sistema de control penal actúe de manera selectiva de modo que
concentre sus mayores esfuerzos en la persecución de los delitos más calificados por su
gravedad y relevancia social.

Así mismo el Código regula procedimientos especiales que buscan acelerar el trámite
de las causas. Es el caso, por ejemplo, de la acusación directa, del proceso inmediato,
de la terminación anticipada y de la conformidad con los cargos formulados por el
Ministerio Público en la audiencia de apertura del juicio oral. Con ello se busca también
que el sistema esté en la capacidad de dar pronta solución a los conflictos que surgen
del delito así como racionalizar la carga de trabajo de las unidades fiscales y
jurisdiccionales, de modo que ingrese a juicio aquello que sea estrictamente necesario
en función de su gravedad, importancia y relevancia social.

Lo anterior nos lleva a sostener que, en efecto, el nuevo Código busca racionalizar el
funcionamiento del sistema en su conjunto a través de un sistema de filtros y/o salidas
alternativas al juicio con la finalidad de evitar el ingreso indiscriminado de casos que
llevarían al colapso y al mal desempeño de los órganos de persecución y decisión del
sistema. Esto no significa, en modo alguno, promover la impunidad. Por el contrario,
se busca hacer más eficiente el servicio de fiscalías y órganos jurisdiccionales en la
medida en que estos filtros o salidas tienen el propósito final de ofrecer una solución al
conflicto que surge del delito sin que sea necesario su recorrido por el proceso penal
común en todas sus etapas.

Asimismo, los filtros o salidas alternativas no sólo tienen una inspiración de naturaleza
económica, es decir, no sólo persiguen el ahorro de tiempo y de recursos humanos,
materiales y financieros en las instituciones del sistema penal, sino que están inspiradas
principalmente en la necesidad de fortalecer la posición de las personas agraviadas por
el delito a través de fórmulas de composición del conflicto. Finalmente, una reflexión

13
 sobre el proceso de implementación. Se trata de una etapa fundamental que requiere del
esfuerzo de las instituciones del sistema de justicia penal y también el compromiso de
los demás poderes del Estado. En efecto, la reforma de la justicia penal y, por
consiguiente, la implementación del nuevo modelo debe ser una política pública, la
misma que debe contar con los necesarios recursos humanos, técnicos y financieros, así
como con un decidido liderazgo para que sea exitosa y cumpla con el propósito de
convertir a la justicia penal en una justicia pronta, oportuna, de calidad y al servicio de
la ciudadanía.

La ausencia de mecanismos de selección de casos es una de las características de los

modelos inquisitivos. En efecto, en el modelo inquisitivo el proceso penal busca,
esencialmente, imponer la sanción luego de descubrir la verdad sobre los hechos y su
autor. No es un fin del proceso inquisitivo resolver el conflicto entre víctima y agresor.
Por esta razón, se concibe el proceso como una serie de pasos de inevitable realización
en orden al descubrimiento de la verdad, donde se enfatiza y sobrevalora la fase de
instrucción. La falta de mecanismos de selección es una de las principales causas de
sobrecarga y dilación procesal en los modelos de inspiración inquisitiva.

4. EL NUEVO CODIGO PRESAL PENAL

La práctica consiste en sustituir -mediante la implementación progresiva del Nuevo Código

Procesal Penal (Decreto Legislativo Nº 957 de julio del año 2004)- la vieja forma de llevar
los procesos penales, por una metodología basada en la oralidad como eje principal del
proceso penal y forma para la obtención y procesamiento de la información para adoptar
decisiones jurisdiccionales. Así, se promueve un proceso penal más sencillo que se
desarrolla a través de audiencias orales y públicas, en las que se fomenta el debate
contradictorio de las partes ante la presencia directa e inmediata del juez. Esto conlleva a
que el juez este en capacidad de obtener información de mayor calidad y en forma más
oportuna, lo que, a su vez, contribuye con la adopción de decisiones más rápidas y de mejor
calidad.

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Por otra parte, mediante el nuevo CPP se redefine y reordena adecuadamente las funciones
de los operadores del Sistema de Justicia Penal, de tal forma que el juez ya no investiga el
delito, sino que principalmente se dedicará a la labor de juzgamiento, siendo el fiscal el
responsable de la investigación ante el proceso penal, por lo que deberá conducir la misma
y trabajar de manera conjunta y coordinada con la Policía Nacional, que realiza la
investigación a nivel operativo y técnico.

Paralelamente a la aprobación del CPP, a través del Decreto Legislativo Nº 958 de julio de
2004,, se creó la Comisión Especial de Implementación del CPP (conformada por el
Ministerio de Justicia, que la preside, el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Ministerio
del Interior y el Ministerio de Economía y Finanzas), que entre otras funciones:

 Lidera y conduce en forma conjunta la implementación del CPP.

 Dicta los principales lineamientos, planes y programas.
 Determina el cronograma oficial de entrada en vigencia progresiva del CPP.

Dicha Comisión cuenta con una Secretaría Técnica, que tiene por función brindarle apoyo,
coordinar y promover el proceso de implementación. Al respecto, es necesario señalar que,
dentro de ese contexto, la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación
del CPP:

 Promueve y realiza acciones de coordinación y trabajo conjunto en temas de

planificación (elaboración de propuestas de planes conjuntos de implementación del
CPP, a nivel de cada distrito judicial);
 Organiza la gestión conjunta de recursos y talleres para promover y fortalecer las nuevas
prácticas conjuntas (procesos interinstitucionales);
 Diseña, organiza y ejecuta de actividades conjuntas de capacitación (en el marco del
Plan Integral de Capacitación para la implementación del nuevo CPP);
 Realiza acciones de seguimiento y monitoreo de la implementación y aplicación del
nuevo CPP.

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A nivel de Poder Judicial, Ministerio Público, Ministerio de Justicia (Defensa Pública), y
Ministerio del Interior (Policía Nacional), se crearon Equipos Técnicos Institucionales (ETI)
de implementación del CPP para mejorar las capacidades de gestión y operativas de las
instituciones e impulsar en cada una de ellas dicho proceso.

16
17
5. COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN

Creada por Decreto Legislativo Nº 958, es la más alta autoridad en materia del proceso de
implementación del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo Nº 957.

Dicha Comisión se encuentra integrada por un representante del Ministerio de Justicia y

Derechos Humanos, quien la preside, un representante del Ministerio de Economía y
Finanzas, un representante del Poder Judicial, un representante del Ministerio Público y un
representante del Ministerio del Interior, quienes deben tener la capacidad en la toma de
decisiones al más alto nivel institucional.

La Comisión Especial de Implementación cuenta con una Secretaría Técnica que tiene por
función general asistirla técnicamente y apoyar la implementación del Código Procesal
Penal en coordinación con los equipos técnicos institucionales.

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 CAPITULO II:
CONCEPTO BÁSICOS DE DERECHO PENAL ECONÓMICO

1. DERECHO PENAL ECONOMICO

El derecho penal económico, en líneas generales puede definirse como la rama del derecho
penal que desde una perspectiva normativa busca proteger el sistema o modelo económico
diseñado constitucionalmente, de forma tal de permitir que los sujetos económicos puedan
interactuar dentro de un esquema de libre mercado, ofertando o demandando; y que el
Estado pueda cumplir adecuadamente su rol social y regulador.

Como veremos más adelante, los bienes jurídicos que conforman el modelo económico, son
de naturaleza colectiva, es decir que su titularidad recae sobre todo el entramado social y
no puede ser atribuido a una persona en particular; así tenemos el orden financiero, el orden
monetario, el orden laboral, el orden tributario, etc., se señala que el derecho penal
económico en sentido estricto es el conjunto de normas y principios aplicables a aquellas
conductas que afectan los bienes jurídicos colectivos que conforman el ordenamiento
económico, constitucionalmente definido, sin embargo la interacción económica va mas
allá de los objetos de protección colectiva, ya que ponen en juego intereses individuales
como el patrimonio o la libertad o seguridad laboral, por ejemplo, lo que ha llevado a hablar
de un derecho penal económico en sentido amplio, entendido éste como el conjunto de
normas y principios aplicables a aquellos comportamientos que afectan o bien, los bienes
jurídicos colectivos que forman parte del diseño del modelo económico establecido por la
Constitución, o bien los bienes jurídicos individuales de aquellas personas en su rol
económico.

Ello nos lleva a evidenciar que, en líneas generales, los delitos que forman parte del listado
de delitos económicos, son delitos de infracción de deber, ya que en lo que se va a poner
énfasis es en el rol económico que realizaba el sujeto infractor, y la inobservancia que haya
tenido a los deberes que importan el ejercicio de tal competencia funcional.

El derecho penal empresarial, es una parte del derecho penal económico, pero en el cual, el
comportamiento delictivo tiene lugar en el contexto o escenario funcional de una empresa,

19
 entendida ésta como la persona jurídica que, siendo la simbiosis de capital y trabajo, realiza
actividades económicas, en búsqueda de una beneficio de igual naturaleza.

En el ámbito empresarial y su entroncamiento con el derecho penal, podemos señalar, que

normalmente, se producen dos tipos de responsabilidades, una a nivel personal, que implica,
dependiendo del modelo adoptado por cada legislación, o la aplicación de penas para la
propia persona jurídica infractora (ley 30424) o, caso contrario, la transferencia de
responsabilidad punitiva al órgano funcional de representación que actuó (artículo 27 del
Código penal), reservando para la persona jurídica la aplicación de medidas cuasi
administrativas (consecuencias accesorias, artículo 105 del Código penal). El otro nivel de
responsabilidad es a nivel patrimonial, donde la persona jurídica, es incorporada al proceso
penal como tercero civil responsable, y por ende, su patrimonio, es pasible de ser afectado
cautelarmente, o definit9ivamente, en aras de responder indemnizatoriamente por el daño
causado por la comisión del delito, debiendo precisarse, que en este caso, la responsabilidad
que se le atribuye al órgano societario no es penal, sino de naturaleza civil.

2. LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS

La Constitución recoge básicamente el conjunto de derechos, cuya titularidad recae en el

ser humano, ya sea en su faceta individual o colectiva, lo que implica una doble obligación
para el Estado, por un lado el de respetar dichos bienes jurídicos, y por otro el de promover
su pleno ejercicio, buscando eliminar las barreras que imposibiliten su total desarrollo. La
Constitución así mismo, bajo el modelo de democracia representativa va regulando los
principios básicos de la convivencia social, estableciendo los parámetros básicos de cada
faceta del quehacer social, estructurando un verdadero modelo de sociedad, estipulando los
lineamientos generales que deben ser observados por los sujetos de derechos, en ámbitos
como el económico, el cultural, el laboral, el político, etc. Este modelo u orden social
consagrado en el texto constitucional debe ser preservado a través de los diferentes
mecanismos de control social con que cuenta el Estado y la sociedad en general, ya sean
estos formales o informales, los mismos que deben propugnar porque las personas adecúen
sus comportamientos a los lineamientos del esquema social establecido

20
constitucionalmente, o por lo menos, que no lo trasgredan. Es en este contexto donde entra
a tallar el derecho penal subjetivo (entendido como capacidad o atribución sancionatoria
del Estado), el cual sólo podrá tener justificación en tanto que las conductas que etiquete
previamente como delitos, las personas a las que persiga por haber incurrido en la comisión
de tales conductas, o la aplicación de una sanción a las mismas, respondan a la necesidad
de preservar o mantener el modelo social establecido constitucionalmente. En tal sentido
Berdugo Gómez de la Torre y Arroyo Zapatero sostiene: “(…) el fundamento de la
existencia del ordenamiento punitivo se vincula a su necesidad para el mantenimiento de
un determinado orden social (…) Este modelo de sociedad, por otra parte, es el que
corresponde al recogido en nuestra Constitución”3 Lo señalado en el ítem precedente nos
lleva a dotar al derecho penal de una función instrumental respecto a su función de
mecanismo de preservación del modelo social constitucionalmente establecido, lo que nos
lleva a verificar la estrecha relación que existe entre el derecho penal y el derecho
constitucional, o dicho de otra manera en la imbricante vinculación que existe entre derecho
penal y política. En ese sentido García Rivas sostiene que “(…) la historia del derecho penal
es la historia del estado y puesto que en la Constitución hallamos el instrumento normativo
que define y legitima sus mecanismos de poder, cabe colegir sin demasiada dificultad su
influencia sobre el sistema punitivo”4 Establecida la función instrumental del derecho penal
en relación con el orden social, debe precisarse que su función protectora no estás referida
a todos los ámbitos u objetos de tuteal de dicho ordenamiento ni menos a reprimir o
sancionar cualquier tipo de conducta que los afecta, dado el carácter estigmatizante del
derecho penal o a los mecanismos que utiliza (tanto procesales como punitivos) es de
destacar que se debe reservar su rol proteccionista únicamente respecto a los bienes
jurídicos de mayor relevancia constitucional y su empleo reservarse únicamente para
aquellas conductas más lesivas. En ese entendido Mir Puig señala que “El Derecho Penal
de un Estado social ha de justificarse como sistema de protección de la sociedad. Los
intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del derecho se
denomina bienes jurídicos. Se dice entonces que el Derecho penal sólo puede proteger
bienes jurídicos”5 Uno de los elementos conformantes de un orden social, qué duda cabe,
es el modelo económico que el constituyente diseñe a fin de regular las relaciones
económicas de las personas, y por ende la forma como estas van a satisfacer sus necesidades

21
 materiales, precisando cual va a ser el rol del Estado en ese entramado de interrelaciones
económicas.

3. EL MODELO ECONÓMICO Y SU PROTECCIÓN A TRAVÉS DEL DERECHO

PENAL

La Constitución al definir el modelo social en general, define también, el modelo u orden

económico en particular, lo que ha venido en denominarse como “la Constitución
económica”, que alude al conjunto de normas que delinean el marco jurídico fundamental
para la estructura y funcionamiento de la actividad económica6 La Constitución de 1979
introdujo un modelo de “economía mixta de planificación concertada en el marco de la
ideología y praxis de una Economía Social de Mercado”7 , en el que si bien se reconocían
las libertades económicas básicas (de industria, de comercio, de empresa, etc), sin embrago
estas debían ejercerse en forma compatible con el interés social, que muchas veces era
definido por el propio Estado, el cual no abandono su rol empresarial e incluso mantenía
funciones de planificación y control económico (como la fijación de las tasa de interés,
precios controlados, etc) De donde aparecía que la economía tenía dos niveles de regulación
de las relaciones económicas, en principio, el mercado, pero además, el Estado, La
Constitución de 1993, si bien reitera la misma fórmula de “Economía social de mercado”,
el conjunto de normas que completan el diseño del modelo económico reflejan un
ordenamiento con mayor incidencia e importancia del mercado, como regulador de las
relaciones económicas, debiendo recordarse que un sistema de mercado, es aquel que
organiza y coordina las actividades humanas no a través de la planificación estatal sino
mediante las interacciones mutuas de los compradores y vendedores”8 Efectivamente, el
modelo constitucional establecido por la Constitución vigente consagra al mercado como
el órgano regulador por excelencia de la actividad económica, restringiendo la actividad
empresarial del Estado, quien reserva para así la labor de verificación del cumplimiento de
la regulación normativa por parte de los actores económicos, y ejerce el componente social
del modelo económico, a través de la instauración y ejecución de políticas y actividades
que busquen satisfacer las necesidades primordiales de aquellas personas que no pueden

22
acceder al mercado y por ende no pueden satisfacer sus necesidades a través de dicho
mecanismo económico. Es por ello que el Estado se encarga de la prestación pública de
servicios de salud y educación o la implementación de programas sociales de vivienda. Lo
señalado nos puede llevar a sostener que si bien ambos textos constitucionales consagran la
misma etiqueta de modelo económico, sin embrago el conjunto de normas de igual rango
que terminan por diseñar dicho ordenamiento, determina que el modelo de 1979, si bien
economía de mercado, tenía una fuerte inclinación a un modelo de economía planificada; y
el modelo de 1993, varía el grado de inclinación y se decanta mas por acercarse a un modelo
liberal, sin asumirlo totalmente. El modelo económico diseñado por la Constitución no sólo
se restringe a las normas sistematizadas en el apartado sobre el régimen económico, sino
que trascienden a todas aquellas normas que tienen incidencia en las actividades
económicas de los sujetos de derecho, como es el caso de las normas laborales, ya que no
debe olvidarse la importancia del componente laboral en el contexto de la actividad
empresarial; o las normas tributarias, que permiten al Estado, el desarrollo del componente
social del modelo; o las normas ambientales, que establecen límites a las actividades
extractivas. La inclusión, dentro del texto constitucional de las normas que diseñan el
modelo económico, implicó también la incorporación de una serie de objetos de protección
jurídica, cuya titularidad trascendía al ámbito particular de personas particulares y se
extendía a todo o parte del plexo social

A fin de poder abordar el tema del modelo económico y su protección a través del derecho
penal, resulta importante introducirnos, por lo menos a nivel referencial, explicar dos temas
adicionales: a. La relación entre los bienes jurídicos individuales y los bienes jurídicos
colectivos. En este tema se discute la autonomía o no de los segundos respecto de los
primeros. Quienes se decantan por justificar la autonomía de los bienes jurídicos colectivos,
alegan, por un lado, el surgimiento de nuevas necesidades sociales producto del desarrollo
tecnológico y científico, necesidades que desbordan las expectativas individuales; y por
otro lado le otorgan a la protección de bienes jurídicos colectivos una función preventiva,
al adelantar la protección de los bienes jurídicos a través de la represión de conductas que
si bien afectan bienes jurídicos colectivos, respecto a los individuales son comportamientos
de peligro y no lesivos. Quienes asumen la posición contraria, sostienen que la protección
de los bienes jurídicos colectivos solo tiene razón de ser si lo que se busca es proteger los

23
bienes jurídicos individuales; además sostienen que en la protección de los denominados
bienes jurídicos colectivos se utiliza fórmulas de delitos de peligro abstracto, que implican
un excesivo adelanto de protección penal. Más allá de la posición que uno pueda asumir,
no debe perderse de vista que el entrono social no es algo distinto al ser individual, es sólo
una faceta más del ser humano, en ese sentido proteger bienes jurídicos individuales o
bienes jurídicos colectivos, no son más que formas de proteger a la persona, por ende la
relación que existen entre ambos son relaciones de complementariedad que buscan
establecer un mecanismo punitivo tutelar más eficiente, lo que pasa qué duda cabe por
adelantar la esfera de protección de bienes jurídicos, no esperando a la lesión efectiva de
los mismos, sino reprimiendo conductas de peligro concreto para estos, lo que no significa
abusar de la inclusión de formas de peligro abstracto, en las que en general resulta casi
imposible verificar que la conducta realizada haya podido efectivamente generar una daño
al bien jurídicos tutelado, y que su peligrosidad responde más a criterios estadísticos, cuya
represión debería quedar librada al ámbito del derecho administrativo, sin embargo nuestro
legislador, llevado más por esquemas de derecho penal simbólico, han venido incluyendo
en nuestro ordenamiento normativo una serie de tipos penales de peligro abstracto.

b. La factibilidad de la protección de bienes jurídicos colectivos, ya que podría existir cierta

dificultad al respecto, al tener en consideración su carácter general e inmaterial, y sobre
todo a la dificultad de la medición y probanza de la lesión o puesta en peligro concreto de
dichos bienes jurídicos. Al respecto la respuesta dogmática ha sido la inclusión de la técnica
de los llamados bienes jurídicos intermedios (posición de intermediación entre el bien
jurídico colectivo general y el bien jurídico individual concreto) u objetos de protección
con función representativa9 Este mecanismo nos permita apreciar que para que exista una
adecuada protección de un bien jurídico colectivo o mediato, es necesario realizar una
protección sectorial, que no es otra cosa que la manifestación concreta de aquel. Así en los
delitos económicos el bien jurídico colectivo, objeto de protección, qué duda cabe, es el
ordenamiento económico constitucionalmente definido, pero para su adecuad protección es
menester tutelar las manifestaciones o sectores del mismo, como por ejemplo el orden
financiero, o el orden laboral, o el orden monetario, etc. Este aspecto sectorial será el bien
jurídico propiamente protegido por la norma penal, y su lesión implicará, por lo menos, la
puesta en peligro concreto del ordenamiento económico en su conjunto.

24
 CAPITULO III: FIGURAS PROCESALES

El incremento de la criminalidad ha planteado nuevos retos y ha sido tal el incremento que

el Estado se ha visto en la necesidad de legislar sobre delitos de extrema gravedad. La lucha
contra la delincuencia en general y contra la criminalidad organizada en especial ha
despertado el interés de nuestros representantes parlamentarios ante el clamor ciudadano,
en los momentos actuales, los delitos como el narcotráfico y terrorismo han visto acrecentar
su campo de acción y se han posicionado estratégicamente en nuestro país de manera
alarmante, la aparición de carteles y redes internacionales del narcotráfico procedentes de
México, Colombia y de otros países, han puesto en riesgo la seguridad ciudadana y también
porque no decir la propia seguridad nacional.

1. PRISION PREVENTIVA

1.1. INTRODUCCION:

Uno de los problemas que desde siempre generó gran preocupación es el relacionado con
la libertad del imputado en el marco del proceso penal. A su vez esta situación confronta
con la necesidad de asegurar el llegar a descubrir la verdad a partir de la aplicación de ley
penal. Esto parece romperse cuando frente a ello existe una demanda social que requiere
mayor seguridad y castigo.

Como consecuencia de ello el encarcelamiento cautelar a partir del dictado de la prisión

preventiva al detenido, tiende a responder esa necesidad social de ver de esa manera
restablecida la tranquilidad y evitar que aquel cometa nuevos delitos. Pero por otro lado se
violan derechos inalienables de las personas y se desvirtúa el fin para el cual fue creado este
instituto cautelar.

Este trabajo monográfico aborda temas inherentes a esta medida de coerción penal como:
diferentes conceptos mencionados por los distintos autores, antecedentes doctrinarios y
jurisprudenciales, legislación normativa interna de nuestro país, concepción de este instituto
25
a la luz de los diversos Tratados de Derecho Internacionales de derechos humanos como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra el derecho de la libertad
personal en sus artículos 7,8 y 9; Como así también del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que lo tratan en su artículo 9 y 14 inc 2, entre otros. Asimismo se
indicarán los aportes doctrinarios y jurisprudencia con respecto a la duración y el plazo
razonable de este instituto, como así también entre otros quien es la autoridad competente
para dictar esta medida cautelar, etc.

Para ello, se ha explorado la bibliografía correspondiente a los efectos de conocer sobre este
instituto procesal.

1.2. ANTECEDENTES DE LA PRISION PREVENTIVA:

El origen de las prisiones es remoto, sin embargo la privación de la libertad no es una

sanción antigua, en el Derecho Romano la prisión no se estableció para castigar a los
delincuentes, sino solo para custodiar a los procesados hasta que se dictara sentencia, por
lo que la llamada Prisión Preventiva se anticipó a la prisión en sentido estricto.

Coincide la doctrina en la idea de que el hombre primitivo no pensó en construir cárceles

para los transgresores de sus leyes, más bien tenía la idea de vengar la ofensa que investigar
las causas que influyeron en la comisión del hecho delictuoso.

La Prisión desde la etapa primitiva, hasta finales del siglo XVI pasando por el Derecho
Técnico Germánico, se ha utilizado fundamentalmente para guardar delincuentes, incluso
con ulteriores fines antropológicos, no como medio represivo en sí, y ello es resultado de
la concepción que sobre el delito y delincuente tiene la época; el hecho sancionable es un
mal, y el culpable un "perversus homo" no susceptible de corrección, sino de castigo rápido
y capital. En esta situación la cárcel custodia se impone frente a la prisión entendida y
aplicada como pena.

"La cárcel no ha sido inventada con la finalidad de reclusión, su razón originaria es la de

una medida cautelar apta para asegurar la disponibilidad del reo a los fines del juicio".

26
Como la historia de las instituciones penitenciarias guarda paralelo con la evolución del
Derecho Penal mismo, fue hasta que quedó superada la idea de la eliminación del
delincuente, es decir, a través de su muerte o de su expulsión del grupo social, que logró
desarrollarse la idea de la prisión como pena.

La evolución arquitectónica de la prisión, estuvo muy ligada al desarrollo de la filosofía

que se tuviera con relación a la pena, en principio ésta fue tomada en cuenta para la creación
de la estructura para albergar al hombre delincuente;

Aparece primero en Francia, luego en Roma se construyó una prisión que consistió en una
pequeña rotonda, bajo techo sin luz, los guardianes a quienes estaban confiadas dichas
prisiones, le inferían muchos maltratos a las personas recluidas en ésta, utilizaban grillos,
cadenas, esposas y otros instrumentos de sufrimientos, que generalmente llevaban a los reos
a la muerte.

Al final del siglo XVI, en Ámsterdam, se establecieron los primeros recintos carcelarios
dentro de los regímenes reformadores. Las prisiones eran lugares utilizados con fines de
constreñimientos contra los deudores morosos, los prevenidos contraventores, luego vino
un gran adelanto con la construcción de las casas de corrección y de trabajo con fines de
reformas para los vagos, mendigos, pordioseros, prostitutas y los menores delincuentes.

En lo que respecta a la pena eclesiástica, se dice que la iglesia utilizó como prisiones los
monasterios y los edificios eclesiásticos, luego construyó sus propias prisiones que no
observaban los cánones eclesiásticos.

Se puede decir que la prisión, por su parte, es una institución utilizada desde tiempos muy
remotos, que ha cumplido con la función de asegurar que el que está acusado de cometer
un delito no evada la acción de la justicia.

La cárcel no nació para aplicar tratamientos a los delincuentes, ni para castigarlos, sino
como una medida de asegurar que el imputado se presente al juicio. En el siglo XVIII se
lleva a cabo la separación nocturna de los presos, creándose así la casa de corrección.

27
El modelo de corrección, fue establecido en Roma, en el año 1704, por Clemente XI, allí
los reclusos aprendían un oficio para trabajar en el día y en la noche se suministraba
instrucción elemental y religiosa, bajo el silencio absoluto.

Así arranca el gran modelo de la regeneración del individuo, puesto que nada se hace con
apresar a una persona y no tratar de que aprenda algún oficio para devolverlo a la sociedad
como una persona de bien y arrepentida.

Ya para el año 1800, surgió la Colonia Británica de América del Norte. En Filadelfia, Estado
de Pensylvania, Estados Unidos, se funda un establecimiento de prisión en Walnut Street,
el cual impuso un tratamiento de aislamiento celular continuo, diurno y nocturno, bajo el
régimen del silencio absoluto.

En 1820, surge en New York, un nuevo sistema de prisión, y el mismo se sustentaba en la

crítica que implantara el sistema de Filadelfia, o sea, tomaba la práctica del sistema anterior,
que era trabajos diurnos sin hablar y aislamiento nocturno.

Dejando la antigüedad atrás y yéndonos a la historia más reciente, la evolución de la Prisión

Preventiva en América Latina aparece que en las dos últimas décadas y ha tenido lugar un
proceso muy vigoroso de reformas al sistema de justicia penal. La Prisión Preventiva ha
evolucionado tanto, que casi en todos los países de habla hispana se ha abandonado el
sistema inquisitivo tradicional, que adoptaba esta medida cautelar como una regla, y se ha
remplazado por sistemas acusatorios, que la acogen como una excepción.

La regulación de la Prisión Preventiva ha sido con probabilidad el tema más polémico de

aquellos relevados por las reformas a la justicia penal que ha tenido lugar en prácticamente
todos los países de la región.

Durante los últimos 20 años se inició en América Latina un proceso de reforma a la justicia
criminal que afectó con diversa intensidad y grado a los distintos países del continente. Las
razones que motivaron el proceso de transformación a la ley Procesal Penal fueron los
abusos a los derechos fundamentales en el contexto del proceso penal inquisitivo y la poca
eficiencia de este sistema en la persecución penal, siendo la Prisión Preventiva la institución
que más motivó a dichos cambios, entre otras.

28
 1.3. CONCEPTO DE PRISION PREVENTIVA:

A continuación se detallan los conceptos de los más destacados autores acerca de esta
medida de coerción que es la prisión preventiva:

-La prisión preventiva es la medida cautelar de coerción más grave autorizada por las leyes
procesales, en contra del imputado, que se concreta mediante el encarcelamiento. (Carlos
A. Chiara Diaz)

-Es la medida cautelar de carácter personal más intensa pues una vez dispuesta y hecha
efectiva, el encarcelamiento perdura durante todo el trámite del proceso. (Francisco J.
D’Albora)- Código Procesal Penal de la Nación - Abeledo Perrot -2003-

-La prisión preventiva es el estado de privación de la libertad ambulatoria, dispuesta por un

órgano judicial, después de la declaración del imputado, cuando se le atribuye, con grado
de probabilidad, la comisión de un delito sancionado con pena privativa de la libertad por
la cual no proceda condenación condicional o, procediendo, existan vehementes indicios de
que intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación (Balcarce).

-La prisión preventiva ha sido definida como “la privación de la libertad del imputado con
el fin de asegurar el proceso de conocimiento a la ejecución de la pena” (ROXIN, CLAUS,
“Derecho Procesal Penal”; pág. 257, Editora del Puerto, Argentina, año 2000)

El profesor cordobés Dr. Alfredo Vélez Mariconde la define como aquel estado de privación
de la libertad que el órgano jurisdiccional impone al procesado (imputado) durante la
sustanciación del proceso, cuando se le atribuye un delito reprimido con pena privativa de
la libertad.

Arturo Zabaleta, afirma que “La prisión preventiva es la situación permanente y definitiva
por la que se priva judicial y formalmente al inculpado de su libertad durante el tiempo que
se estime conveniente a los fines de justicia”.

Carlos Fontan Balestra, afirma que la prisión preventiva tiene como meta exclusiva el
aseguramiento del proceso. La prisión preventiva es un mal necesario, se fundamenta la
necesidad que tiene la sociedad de tomar medidas de precaución contra quienes

29
presuntamente ha cometido un delito; es una medida de seguridad, un medio para instruir
los procesos y una garantía de que se cumplirá la pena.

Beccaria intenta legitimar el encarcelamiento preventivo, destacando el único argumento

válido y razonable, que es la necesidad. Referente a esto señala que “la privación de la
libertad no puede preceder a la sentencia sino cuando la necesidad obliga. La cárcel es sólo
la custodia de un ciudadano hasta en tanto que sea declarado reo; y esta custodia, siendo
por su naturaleza penosa, debe durar el menos tiempo posible, y debe ser la menos dura que
se pueda”.

Asimismo Ferrajoli afirma “la prisión preventiva constituye una fase del proceso ordinario
y es decidida por un juez. Así, en razón de sus presupuestos, de sus modalidades y de las
dimensiones que ha adquirido, se ha convertido en el signo más evidente de la crisis de la
jurisdiccionalidad, de la administrativización tendencial del proceso penal y, sobre todo, de
su degeneración en un mecanismo directamente punitivo.”.

También sostiene Ferrajioli que: “La prisión preventiva obligatoria es verdaderamente una
contradicción en sus términos. La prisión preventiva se justifica solamente en casos graves
de peligro de falsificación de las pruebas o de fuga del imputado. Debería tratarse de una
medida absolutamente excepcional y acotada. No debería ir más allá de alguna semana.
Pero naturalmente eso implica un costo, porque el imputado podría ser culpable. Pero la
democracia implica ciertos peligros. Si la prisión preventiva es obligatoria funciona como
una pena anticipada y, por lo tanto, totalmente ilegítima.”

La prisión preventiva sólo se puede aplicar en la medida en que tenga fines procesales, esto
es, que pretenda resguardar la averiguación de la verdad y la aplicación de la ley penal. Por
ello, los únicos criterios válidos para imponerla son el entorpecimiento de la investigación
y el peligro de fuga probados en el caso concreto. De este modo, la detención cautelar
únicamente puede tener carácter excepcional; por supuesto, esta coerción no puede ser más
gravosa, ni durar más, que la propia pena. Debe existir una sospecha relevante sobre el
imputado y tener carácter provisional. Además, la medida es legítima mientras se
mantengan sus presupuestos de justificación. Por último, el Poder Judicial debe garantizar
un adecuado control de la legitimidad de las detenciones.

30
Como fuera mencionado al inicio, la prisión preventiva trata de una privación de libertad
como medida de precaución-tomada a fin de garantizar una efectiva investigación del delito
en cuestión, el juzgamiento del imputado y el eventual cumplimiento de la pena. En ese
sentido, y siguiendo un estricto respeto al principio legal relativo a la presunción de
inocencia, para efectos del presente trabajo esta definición de la prisión preventiva abarcará
tanto a aquellas personas detenidas e imputadas con un delito y en espera de realizarse un
juicio o salida alternativa; como a personas detenidas y sentenciadas en primera instancia,
pero cuyo caso está en proceso de apelación o revisión. Se excluye evidentemente a aquellas
personas privadas de libertad que se encuentran cumpliendo condena mediante sentencia
firme así como a personas detenidas por motivos ajenos a la investigación y sanción de un
delito por la vía penal. Esta posición tiene base en, primero, el Artículo 2 del Título
Preliminar del NCPP 2004, donde se lee que:

1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada

inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se
haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada.
Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo,
obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la
responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.

2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública

puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal sentido.

Segundo, responde también al hecho de que, en Perú, el proceso de apelación admite una
revisión del caso tanto para cuestiones de hecho como de derecho, admitiendo incluso
presentación de nuevas pruebas. Tal como afirma Talavera, “[con el NCPP 2004] se ha
decidido configurar un recurso de apelación amplio, de modo tal que toda decisión final es
susceptible de curso de apelación y también se abre la posibilidad de ofrecer y practicar
prueba en la vista oral, configurándose de esta manera una verdadera segunda instancia”. A
esto vale anotar que en el transcurso de la investigación se encontró interpretaciones
alternativas del alcance delos términos “prisión preventiva”, “procesado” y “condenado”.
Así, por ejemplo, para el Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa
de Libertad Efectiva (RENADESPPLE), del Ministerio Público, “los detenidos procesados

31
 son aquellos cuyos casos han llegado a judicializarse y los sentenciados son aquellos que
tienen una sentencia de cualquier tipo”.4De igual formase manifestaron expertos
consultados, al señalar que “quien interpone apelación o nulidad contra sentencia
condenatoria es un condenado. La pena privativa de libertad impuesta es de inmediata
ejecución aun cuando haya interpuesto uno de esos recursos.”5Finalmente, el Instituto
Nacional Penitenciario (INPE), fuente de algunas de las cifras utilizadas en este trabajo,
explicó que “un interno será contabilizado como procesado hasta el momento en que tenga
una sentencia firme consensuada y ejecutoriada. Sólo cuando el Poder Judicial diga que se
acabó el proceso, pasa a sentenciado”.

1.4.PRESUPEUSTOS MATERIALES DE PRISION PREVENTIVA:

1.4.1. Presupuestos de las medidas cautelares

Básicamente, existen dos presupuestos que la doctrina reconoce y que son de suma utilidad
para marcar los lineamientos básicos en la adopción de las medidas cautelares: el fumus
boni iuris y el periculum in mora.

El primer presupuesto es el humo o apariencia de buen derecho, es la razonada atribución

del hecho punible a una persona y que, al igual que el primer supuesto, se debe de sustentar
en suficientes elementos de convicción. Este primer presupuesto está representado por la
imputación motivada y verosímil; vale decir, por la atribución de responsabilidad penal por
ciertos concretos hechos delictivos en oposición a una concentra persona.

El periculum in mora o peligro en la demora es la imperante necesidad de conjurar el riesgo

derivado del retraso del procedimiento que pudiera provocar la ineficacia de la resolución
definitiva.

Entre los presupuestos formales para la imposición de las medidas cautelares y, por ende,
de la prisión preventiva figuran: la descripción breve de los hechos, la finalidad específica
de la medida, los elementos de convicción (prueba) que lo sustenta y el tiempo de duración
de la medida.

32
1.4.2. Presupuestos para la prisión preventiva en el CPP de 2004

La nueva ley procesal, en su artículo 268.1, establece los presupuestos para que el juez
decida la prisión preventiva:

• Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar

razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe
del mismo. La ley exige la necesidad que tiene el juez de evaluar los elementos de
convicción (prueba) que acompaña el fiscal en su pedido, de tal manera que sirvan para
sustentar la imposición de la medida. Lo que supone que la labor investigadora preliminar
debe relacionar al imputado con la comisión del delito. En caso de existir suficiencia
probatoria sobre el delito, pero sin vinculación con el imputado, no se satisface este
presupuesto. La disposición procesal no hace distingo de participación delictiva (autor,
cómplice primario o secundario, instigador). Es el fumus boni iuris de la prisión preventiva.
También es del caso señalar que esta medida de coerción procede tanto por la comisión de
delito doloso como culposo.

• Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de la

libertad. Al igual que la legislación anterior, nos encontramos con la probabilidad de pena
a imponer mayor a cuatro años que pueda merecer el imputado. Se trata de posibilidad de
pena en atención al delito que se imputa y de los elementos de convicción (prueba)
existentes. El análisis y razonamiento judicial debe llevarlo a determinar, en vía de
probabilidad y con las pruebas que presenta el fiscal, la pena que podría imponer al
imputado. No se trata de un prejuzgamiento, no solo porque el juez que lo dicta no será el
juez del juicio, sino de una prognosis de pena de naturaleza temporal, útil solo para decidir
sobre la prisión preventiva. En consecuencia, no se trata de la pena conminada prevista en
el código penal para cada delito, sino de poner énfasis en la consideración del juez sobre la
pena que podría aplicarse sobre la base de la prueba existente.

• Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso

particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia
(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

33
Este apartado exige la verificación del peligro procesal que debe de estar ausente para evitar
la medida de coerción. El legislador ha considerado importante establecer las dos
manifestaciones del peligro procesal y los criterios que deben de observarse en cada caso:
peligro de fuga y de obstaculización.

Como se puede advertir, el peligro procesal, en sus dos manifestaciones reguladas en el

CPP de 2004, tiene carácter esencialmente subjetivo y reconoce un amplio margen de
discrecionalidad al juez. A nuestro criterio, esta denominada discrecionalidad se presenta
no tanto al momento de estimar los criterios para determinar el peligro de fuga o de
obstaculización de la actividad probatoria, puesto que estos ya se encuentran descritos en
la norma procesal; sino al momento de estimar acreditados o no los mismos. Claro está que
la enumeración de estos criterios no es exhaustiva (numerus clausus); pero ciertamente
constituye un avance el hecho de incluirlos en el texto normativo. El peligro de fuga se
encuentra en relación con la posibilidad que el procesado se sustraiga de la acción de la
justicia y se imposibiliten el cumplimiento de los fines del proceso. Por ello, este peligro,
en términos positivos, supone el aseguramiento de la comparecencia del imputado para
determinar, en palabras de Ascencio Mellado, el correcto establecimiento de la verdad o la
actuación de la ley penal. Con respecto a los criterios para determinar el peligro por temor
de fuga del imputado, el artículo 269 del CPP de 2004 establece los siguientes:

• El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual,

asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar
definitivamente el país o permanecer oculto. Estos criterios permiten establecer si el
imputado, en razón de su familia, sus propiedades, su domicilio, residencia habitual, su
trabajo o bienes, está en condición de fugar de la acción de la justicia. Así, por ejemplo, si
el imputado comienza a vender sus bienes o sus familiares empiezan a salir del país o se
van de viaje, se puede presumir que hay peligro de fuga. También se considera el hecho de
que el imputado tenga las facilidades para fugar u ocultarse, circunstancias que pueden
relacionarse con la naturaleza de su trabajo, medios económicos, medios de transporte, etc.
Es el caso del imputado o sus familiares que realizan trámites para la adquisición de
pasaporte o pasajes.

34
• La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, que
constituye un elemento de mucha carga subjetiva (y que se encuentra más en la esfera del
imputado), dado que el delito que se le imputa prevé al imputado una sanción penal muy
severa. Lo que puede generar afán de eludir la acción judicial, como sucede en los delitos
de homicidio calificado o agresión sexual de menores, en donde la pena a imponer resulta
ser una razón de temor y de posible fuga.

• La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado
para repararlo. En relación a la redacción original, este apartado fue modificado por la ley
30076, solo en términos cosméticos, puesto que se sigue manteniendo el criterio de la
gravedad del daño causado y la actitud del imputado frente a ello. De modo que si el
imputado no adopta una actividad voluntaria de reparar el daño causado, esto puede ser un
indicio de concurrencia de peligro de fuga. Ahora bien, la inclusión de este criterio de índole
civil para la concurrencia del peligro de fuga es cuestionado, debido a la introducción de un
elemento ajeno a la punibilidad, más aún cuando el imputado alega inocencia en la
sustanciación del proceso penal.

• El comportamiento procesal del imputado o en otro procedimiento anterior, en la

medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Constituye un criterio
a considerar la conducta procesal positiva o negativa del imputado ante la actividad judicial
en las diligencias de cualquier fase del proceso o en otros procesos. Por ello, resulta
importante y hasta estratégico para la defensa que el imputado se entregue en fase de
investigación preliminar o preparatoria ante la autoridad policial o fiscal. Lo contrario
sucede cuando el imputado intente fugar al momento de la intervención policial, incluso
repeliendo la intervención la fuerza pública.

• La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a la

misma. En la redacción original del artículo 268 del CPP de 2004, este elemento se
consideraba como presupuesto material para imponer la prisión preventiva; sin embargo, la
ley 30076 lo incluye como un criterio para determinar la concurrencia del peligro de fuga.

Por otro lado, con respecto al peligro de obstaculización de la actividad probatoria, es válido
mencionar que San Martín Castro, le niega la naturaleza cautelar y solo le atribuye

35
 funciones aseguratorias de la prueba, que válidamente justifican la imposición de la prisión
preventiva. Para determinar el peligro de obstaculización de la actividad probatoria, el
artículo 270 del CPP de 2004 estatuye que se debe de tener en cuenta «el riesgo razonable
de que el imputado».

• Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. El

peligro radica en el hecho de que el imputado en libertad pueda incurrir en alguna de las
acciones señaladas. Naturalmente deben existir elementos materiales de juicio para
establecer que el imputado podrá alcanzar estos objetivos.

• Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se

comporten de manera desleal o reticente. Cabe analizar en este apartado la posibilidad de
que el imputado pueda influir en sus coprocesados, agraviados o testigos para que
depongan, informen indebidamente o no cumplan con los mandatos judiciales.

• Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. El legislador ha previsto la

posibilidad de que el imputado pueda utilizar a terceros a fin de que procedan a ejercer
influencias en las personas indicadas en el apartado anterior.

1.5. Procedimiento para la imposición de la prisión preventiva

Conforme a la regulación procesal, corresponde al Ministerio Público pedir al juez la prisión
preventiva del imputado, para lo cual deberá acompañar los elementos de prueba
necesarios. De allí que el juez «atendiendo a los primeros recaudos» apreciará la
concurrencia de los presupuestos que establece la ley. Consecuentemente, la prisión
preventiva no procede de oficio ni a petición de parte, solo a pedido del Fiscal, lo que no se
contrapone con la facultad del juez a variar la medida “aún de oficio”» (artículo 255.2).

Como se aprecia, el pedido de prisión preventiva lo hace el fiscal; no se incluye a la parte

agraviada. Por lo general este requerimiento se hace conjuntamente con la comunicación al
juez sobre el inicio de la investigación preparatoria. No es necesario que el fiscal haya
solicitado antes la detención preliminar.

36
 El juez de la investigación preparatoria cita a una audiencia judicial dentro de las 48 horas
de producido el requerimiento fiscal, bajo responsabilidad. Es obligatoria la concurrencia
del representante del Ministerio Público, así como a del imputado y su defensor; si este no
asiste, «será reemplazado por el defensor de oficio» (artículo 271.1). En estos casos, el juez
actúa inmediatamente y cita a las partes a la diligencia para escuchar sus posiciones. La
citación al imputado obedece a la necesidad de ser escuchado antes de la decisión judicial,
pero su presencia es relativa. La Corte Suprema se ha pronunciado respecto a la
prescindencia del imputado a la audiencia judicial.

De acuerdo a la ley procesal, el juez dictará resolución en la misma audiencia sin necesidad
de postergación alguna. Ello se justifica por la naturaleza de la medida y la afectación de la
libertad personal del imputado, además de la inmediatez de la decisión.

Se prevé la posibilidad de que se imponga medidas disciplinarias contra el fiscal y el

defensor si por su causa se frustra la audiencia. Asimismo, el juez incurre en responsabilidad
funcional si no realiza la diligencia dentro del plazo establecido (artículo 271.2). También
se establece que si el imputado no asiste a la audiencia será representado por su abogado
defensor o el defensor de oficio.

Si el juez no considera fundado el requerimiento de prisión preventiva, puede optar por

imponer una medida de coerción menos intensa, como la comparecencia restrictiva o
simple.

La ley exige que la resolución que dicte el juez sobre la medida de prisión preventiva deba
ser especialmente motivada, «con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos
de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes»
(artículo 271.3).

1.6.Duración de la prisión preventiva

Conforme a su naturaleza, la prisión preventiva tiene sus límites temporales: su plazo no
excederá de nueve meses y, cuando se trate de procesos complejos, el plazo límite será de
dieciocho meses (artículo 272). En esta última hipótesis, ha de estimarse que el caso que se

37
investiga debe haber sido declarado complejo, bajo los criterios de número de imputados,
agraviados, concurso de delitos, dificultades en la realización de las pericias,
principalmente.

La consecuencia natural del vencimiento del plazo señalado sin haberse dictado sentencia
de primer instancia es la inmediata libertad del imputado por mandato judicial, sea de oficio
o a pedido de la parte, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda dictar
concurrentemente las medidas necesarias para asegurar la presencia del imputado en la sede
judicial. Por ejemplo, el impedimento de salida del país, la detención domiciliaria e incluso
aquellas relativas a restricciones como: obligación de no ausentarse de la localidad,
prohibición de comunicarse con personas determinadas y pago de caución económica
(artículo 273).

En cuanto al límite temporal de la prisión preventiva, es importante resaltar que, mediante

la ley 30076, se modifica la institución de la prisión preventiva. Antes de la modificatoria,
el inciso 1 del artículo 272 prescribía: «Cuando concurran circunstancias que importen una
especial dificultad o prolongación de la investigación, y que el imputado pudiera sustraerse
a la acción de la justicia, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor al
fijado en el numeral 2 del artículo 272. El Fiscal debe solicitarla al Juez antes de su
vencimiento». Ahora bien, con la modificatoria, el texto normativo se lee de la siguiente
manera: «Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o
prolongación de la investigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la
acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, la prisión preventiva podrá
prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2 del artículo 272. El fiscal debe
solicitarla al juez antes de su vencimiento». Dos son los extremos importantes de la
modificación. En primer lugar, se agrega que la dificultad no está referida solamente a la
investigación, sino que incluye también al proceso (etapa intermedia y juzgamiento); en
segundo lugar, que el peligro procesal no se restringe únicamente al peligro fuga, sino al
peligro de obstaculización de la actividad probatoria.

Corresponde al fiscal requerir la prolongación de la prisión preventiva, debiendo el juez de

la investigación preparatoria citar a una audiencia dentro de los tres días siguientes con
asistencia del fiscal, el imputado y su defensor. Luego de haber escuchado las partes, podrá

38
 dictar resolución en la misma audiencia o podrá hacerlo dentro de las setenta y dos horas
siguientes. Esta diligencia es de suma importancia porque el juez conocerá de los
fundamentos que hace el fiscal sobre la necesidad de prolongar la prisión del imputado, con
vista de la documentación sustentatoria; asimismo, tendrá en cuenta la posición del defensor
e incluso oír al imputado.

También se ha regulado el supuesto en que el imputado hubiera sufrido condena, pero la

sentencia se encuentra en apelación, estableciéndose que en tal supuesto la prisión podrá
prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta (artículo 274.4).

Es necesario señalar que, para efecto de cómputo del plazo, no se tendrá en cuenta el tiempo
que el proceso sufriera dilaciones maliciosas de parte del imputado o su defensa. En los
casos donde se declare la nulidad de lo actuado y se disponga nuevo auto de prisión
preventiva, «no se considerará el tiempo transcurrido hasta la fecha de la emisión de dicha
resolución»; lo que puede ser cuestionable si se tiene en cuenta la efectividad de la
restricción de la libertad y el hecho que amerita la nulidad no proviene del imputado o su
defensor. El mismo criterio se sigue tratándose de los casos anulados en el fuero militar que
pasan a la jurisdicción ordinaria, computándose el plazo «desde la fecha en que se dicte el
nuevo auto de prisión preventiva» (artículo 275.1 y 2).

1.7.Impugnación del mandato de prisión preventiva

El auto que resuelve la prisión preventiva puede ser impugnado dentro del plazo de tres días
de notificado. El juez concederá la apelación en un solo efecto; elevará lo actuado dentro
de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. La sala penal resolverá previa vista de la
causa con citación al fiscal superior y al defensor del imputado, dictando la resolución en
la audiencia o dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, bajo responsabilidad (artículo
278), entendiéndose la realización de una audiencia para escuchar la opinión del fiscal y el
defensor del imputado. Si la sala resuelve la nulidad de la resolución de prisión preventiva,
devolverá lo actuado al juzgado de origen o dispondrá que pase a otro juez para que emita
nueva resolución.

39
 En el caso de apelación de la resolución que decide el requerimiento de prolongación de la
detención, será vista por la sala superior dentro de las setenta y dos horas siguientes de
recibido el expediente, con citación del fiscal superior y del defensor del imputado y
resuelta el mismo día o dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, bajo responsabilidad
(artículo 278.2).

2. EXTINCIÓN DEL DOMINIO

El incremento de la criminalidad ha planteado nuevos retos y ha sido tal el incremento que
el Estado se ha visto en la necesidad de legislar sobre delitos de extrema gravedad. La lucha
contra la delincuencia en general y contra la criminalidad organizada en especial ha
despertado el interés de nuestros representantes parlamentarios ante el clamor ciudadano,
en los momentos actuales, los delitos como el narcotráfico y terrorismo han visto acrecentar
su campo de acción y se han posicionado estratégicamente en nuestro país de manera
alarmante, la aparición de carteles y redes internacionales del narcotráfico procedentes de
México, Colombia y de otros países, han puesto en riesgo la seguridad ciudadana y también
porque no decir la propia seguridad nacional.

2.1.Antecedentes:
La criminalidad organizada no es una aparición delictiva novedosa, sino, en todo caso, son
novedosas las dimensiones que tiene en la actualidad. El fenómeno asociativo con fines
delictivos puede remontarse a la antigua Roma en relación con el llamado conventiculum,
esto es, el caso de los bandoleros que asolaban los caminos y las poblaciones. Este
bandolerismo no solo generaba una fuerte inseguridad ciudadana, sino que afectaba también
la propia estabilidad política de la comunidad, al poner en crisis a la autoridad nombrada
en zonas apartadas. Si bien este fenómeno se muestra hoy de forma muy distinta, debe
reconocerse que sus elementos constitutivos siguen siendo, en el fondo, los mismos. En
efecto, la criminalidad organizada responde siempre a la idea de constituir una organización
de personas para cometer hechos delictivos graves de forma permanente y conseguir así
sendos beneficios económicos.

40
Dos son, pues, los aspectos esenciales de la criminalidad organizada que deben ser tenidos
en cuenta en la reacción penal: la entidad subjetiva especial y la orientación delictiva de la
organización criminal. Estos aspectos presentan en la actualidad una serie de
particularidades que resulta conveniente describir de forma más precisa. De manera general,
puede decirse que, en el plano subjetivo, la criminalidad organizada se caracteriza por la
configuración de una organización delictiva que expresa una mayor gravedad que un delito
monosubjetivo e incluso que una sumatoria eventual de sujetos que realizan un delito
mediante un acuerdo circunstancial o momentáneo. En efecto, la existencia de una
organización ilícita conlleva una situación especial que incrementa, por diversas razones,
el desvalor social de la entidad subjetiva de los delitos cometidos. En primer lugar, con la
constitución de una agrupación delictiva tiene lugar una especialidad en el desarrollo de la
actividad delictiva, lo que significa una distribución de funciones para la optimización de
los objetivos criminales del grupo. Esta mayor eficiencia no solo repercute en la realización
de los delitos-fines, sino también en la inmunidad frente a la acción de la justicia (equipos
de defensa, corrupción, amenaza, etc.). En segundo lugar, se produce una permanencia del
grupo, de manera tal que la actividad criminal agrupada no termina en la comisión de un
delito, sino que se prolonga a lo largo del tiempo. Esta permanencia hay que entenderla en
cuanto a la agrupación, puesto que puede ser que al interior de esta cambien las personas
individuales pero el grupo se mantenga operativo. Por último, la existencia de una
organización criminal lleva muchas veces a que la procuración de medios se desarrolle
también ilícitamente de forma organizada, como es el caso de la provisión de armas,
insumos controlados, etc, lo que implica evidentemente un mayor desarrollo de actividades
delincuenciales.

El segundo elemento característico de la criminalidad organizada es la orientación delictiva,

es decir, que la agrupación está orientada a la comisión permanente de delitos. Estos delitos-
fines tienen, a su vez, ciertas particularidades. En primer lugar, son delitos graves que, por
lo general, contemplan como sanción una pena privativa de libertad, como, por ejemplo, el
narcotráfico, la trata de personas, el tráfico de armas y obras de arte, el secuestro y la
extorsión, etc. En segundo lugar, la realización de estos hechos ilícitos trae, por lo general,
grandes beneficios económicos y financieros a los miembros de la organización. Un rasgo
actual de estos beneficios es su generación en contextos internacionales. Como es sabido,

41
el sistema económico desborda hoy en día las fronteras nacionales, lo que explica que la
rentabilidad de los delitos cometidos por las agrupaciones criminales también adquiera un
carácter internacional. En efecto, la globalización económica ha contribuido de alguna
forma a la sorprendente expansión de la criminalidad organizada en los últimos tiempos,
pues una economía globalizada y agilizada por el uso de modernas tecnologías facilita que
la criminalidad organizada pueda realizar todas sus actividades de tráfico ilegal con mayor
rapidez e impunidad (armas y materiales nucleares, drogas, personas, embriones, órganos,
animales, obras de arte, autos robados, etc).

Podría decirse que la existencia del fenómeno de integración económica y la generación de

mercados supranacionales ha traído consigo que también la criminalidad organizada se haya
no solo internacionalizado, sino incluso transnacionalizado.

2.2.Extinción de dominio
A diferencia de otras legislaciones penales que admiten el decomiso en el proceso penal,
aunque el juez no emita un pronunciamiento de fondo, la legislación nacional ha optado,
más bien, por regular tal posibilidad por medio de un proceso autónomo de extinción de
dominio. A través de este proceso especial la autoridad jurisdiccional declara la titularidad
de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias del delito a favor del Estado.

La primera norma que asumió este modelo regulativo fue el Decreto Legislativo n.° 992,
que fue reemplazado por el Decreto Legislativo n.° 1104. Sin embargo, la falta de obtención
de los resultados esperados en relación con la recuperación de activos vinculados al delito,
ha motivado que, en tiempos recientes, se haya decidido promulgar el Decreto Legislativo
n.° 1373, que constituye la normativa actualmente vigente sobre el proceso autónomo de
extinción de dominio. El ámbito de aplicación del proceso de extinción de dominio no es
general, sino que se limita a determinados delitos. Bajo la vigencia del Decreto Legislativo
n.° 1104, el proceso de pérdida de dominio se limitaba a los delitos de «tráfico ilícito de
drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, lavado de activos, delitos
aduaneros, defraudación tributaria, concusión, peculado, cohecho, tráfico de influencias,
enriquecimiento ilícito, delitos ambientales, minería ilegal y otros delitos y acciones que
generen efectos o ganancias ilegales en agravio del Estado» (artículo 2.2).

42
En la actualidad, el Decreto Legislativo n.° 1373 ha ampliado la base de delitos, pero no la
ha abierto de manera general.

En efecto, en su artículo I establece que la extinción del dominio «se aplica sobre todo bien
patrimonial que constituya objeto, instrumento, efectos o ganancias que tienen relación o
que se derivan de las siguientes actividades ilícitas: contra la administración pública, contra
el medioambiente, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de
personas, lavado de activos, contrabando, defraudación aduanera, defraudación tributaria,
minería ilegal y otras con capacidad de generar dinero, bienes, efectos o ganancias de origen
ilícito o actividades vinculadas a la criminalidad organizada».

Dicho de manera sintética, la extinción de dominio se aplica a los bienes relacionados con
los delitos expresamente mencionados, los que generan ganancias y los vinculados a las
actividades de una organización criminal.

Pese a que en la redacción anterior del artículo 102 del CP se establecía una regla de
preeminencia procesal a favor del proceso de pérdida de dominio, lo cierto es que los
supuestos de procedencia que el Decreto Legislativo n.° 1104 establecía, ponían en
evidencia que dicho proceso solo podía instaurarse si los instrumentos, objetos o efectos
del delito no podían ser decomisados en el proceso penal. Por lo tanto, lo lógico no era
partir de la preeminencia procesal del proceso autónomo de pérdida de dominio, sino, más
bien, del decomiso en el proceso penal.

La situación ha cambiado con la aprobación del Decreto Legislativo n.° 1373, en la medida
que los supuestos de procedencia no se circunscriben a los casos en los que el bien
relacionado con el delito no puede ser decomisado en el proceso penal. En efecto, en su
artículo 7.1., literal a, establece que el proceso de extinción de dominio procede «cuando se
trate de bienes que constituyan objeto, instrumento, efectos o ganancias de la comisión de
actividades ilícitas, salvo que por ley deban ser destruidos o no sean susceptibles de
valoración patrimonial». En consecuencia, en el caso de los delitos abarcados por el Decreto
Legislativo n.° 1373, lo que procede es instaurar el proceso de extinción de dominio y dejar
para el decomiso del proceso penal los bienes relacionados con delitos no abarcados por
dicho dispositivo legal. El razonamiento precedente se oscurece, sin embargo, con lo

43
dispuesto en el artículo 7.1., literal f, del Decreto Legislativo n.° 1373, pues establece la
procedencia del proceso de extinción de dominio para «bienes y recursos que han sido
afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilización o destino
ilícito no hayan sido objeto de investigación; o habiéndolo sido no se hubiere tomado sobre
ellos una decisión definitiva por cualquier causa». Al final, entonces, no queda claro qué
medida resulta preminente sobre la otra: si la extinción de dominio sobre el decomiso o al
revés.

Nuestra legislación actual establece la posibilidad de aplicar a un bien relacionado con el

delito las medidas de extinción de dominio y de decomiso, las que producen finalmente la
misma consecuencia: la traslación del bien al dominio del Estado. Es evidente, por lo tanto,
que ambas medidas no pueden aplicarse conjuntamente, por lo que se debe establecer cuál
de ellas tiene preeminencia sobre la otra. En nuestra opinión, dicha preeminencia debe
recaer sobre la medida del decomiso.

Y es que la naturaleza de la extinción de dominio es claramente la de una medida de

recogida, es decir, que su finalidad es permitir trasladar bienes relacionados con el delito
que no pudieron ser decomisados, por alguna razón, en el proceso penal. Eso explica que
se contemple la procedencia del proceso de extinción de dominio para los bienes
relacionados con el delito que, habiendo estado afectados en un proceso penal, no fueron
considerados en la investigación o no fueron objeto de un pronunciamiento de fondo. Pero
además que proceda también para otros bienes que no han sido afectados en un proceso
penal, como los que se revelan por un incremento patrimonial no justificado, los bienes
lícitos que encubren u ocultan bienes de origen delictivo, los bienes abandonados o no
reclamados relacionados con una actividad ilícita, los bienes sustitutos de bienes
relacionados con el delito o los bienes anteriores que se hayan transmitido a otros por
sucesión en caso de muerte.

La legitimidad de la extinción de dominio no ha sido un tema pacífico, al menos en las

primeras discusiones. Algunos cuestionaron su constitucionalidad por encerrar una medida
que sería, al parecer, confiscatoria de la propiedad. Sin embargo, lo cierto es que la
extinción del dominio no recae sobre bienes legítimamente adquiridos, sino sobre aquellos
que están relacionados con actividades ilícitas, por lo que no afecta, en estricto, el derecho

44
a la propiedad constitucionalmente reconocido. Lo que debe determinarse entonces es la
razón por la que un juez puede extinguir el dominio sobre un bien. Pese a que la
consecuencia jurídica de la extinción de dominio es la misma que la que produce el
decomiso, su fundamento es distinto. La extinción de dominio tiene un fundamento
esencialmente civil, es decir, que impide que se pueda adquirir la propiedad o derechos
reales sobre bienes por medio de actividades ilegales. Eso explica que sea un proceso
autónomo, es decir, que no dependa de la previa determinación de un delito o injusto penal.
Es más, la redacción actual utilizada por el Decreto Legislativo n.° 1373 no se refiere a
actividades delictivas, sino ilícitas, por lo que podría proceder también respecto de bienes
relacionados directos o indirectamente con actividades que, sin ser delitos, se encuentran al
margen de la legalidad.

El proceso de extinción de dominio es de naturaleza jurisdiccional, por lo que le

corresponde a un juez tomar la decisión, de carácter real y contenido patrimonial, de
extinguir el dominio sobre un bien. Durante su tramitación se deben observar los derechos
a la tutela jurisdiccional y al debido proceso, reconocidos en el inciso 3 del artículo 139 de
la Constitución Política del Perú, así como los derechos a la defensa, a la prueba y a la doble
instancia que forman parte del contenido del derecho al debido proceso. Las actuaciones
comprendidas desde el inicio de la indagación son reservadas, pero el proceso pasa a ser
público desde el momento de la notificación del auto que admite la demanda o desde que
se materializan las medidas cautelares. La carga de la prueba para conseguir la extinción de
dominio recae sobre el fiscal especializado, quien tiene que aportar la prueba requerida
sobre el origen o destino ilícito del bien. La cosa juzgada debe ser tenida en cuenta en este
proceso, siempre que exista identidad de sujeto, objeto y fundamento.

El proceso autónomo de extinción de dominio consta de dos etapas: una etapa de indagación
patrimonial y una etapa judicial. Al fiscal especializado le corresponde iniciar, de oficio o
por denuncia, la etapa de indagación patrimonial, que es de carácter reservado. Para ello
debe emitir una decisión debidamente motivada, la que deberá ser notificada a la
Procuraduría Pública Especializada para que participe conforme a sus funciones y
atribuciones. La etapa de indagación patrimonial está a cargo del fiscal especializado y
cuenta con el apoyo de la División Policial Especializada a fin de establecer y fundamentar

45
la concurrencia de los presupuestos del proceso de extinción de dominio. Los objetivos de
esta etapa son los siguientes:

a) identificar, individualizar, localizar y ubicar los bienes de valor patrimonial sobre

los cuales podría recaer el proceso, por encontrarse en un supuesto de extinción de
dominio

b) localizar a los supuestos titulares de los bienes que se encuentran bajo un

presupuesto de extinción de dominio, o a quienes podrían intervenir como terceros

c) recopilar elementos probatorios o indicios concurrentes y razonables que

demuestren la concurrencia de cualquiera de los presupuestos de extinción de
dominio

d) recopilar los medios probatorios o indicios concurrentes y razonables que

demuestren el vínculo o nexo de relación entre cualquiera de los supuestos para
declarar la extinción de dominio, la actividad ilícita que corresponde y los bienes
objeto de extinción de dominio.

Para alcanzar estos objetivos, al fiscal especializado se le otorga las siguientes facultades:

a) utilizar cualquier medio probatorio y todas las técnicas de indagación que estime
necesarias, siempre que garanticen el respeto de los derechos fundamentales;

b) solicitar al juez que se dicten las medidas cautelares que resulten necesarias para
el aseguramiento de los bienes materia de investigación o adoptarlas
excepcionalmente por razones de urgencia, en cuyo caso deberá solicitar la
convalidación judicial

c) solicitar información y requerir la intervención de la Policía Nacional del Perú y

la colaboración de los funcionarios y servidores públicos

d) solicitar al juez el levantamiento del secreto bancario, secreto de las

comunicaciones, reserva tributaria, reserva bursátil y otras medidas que resulten
pertinentes. En esta etapa, el fiscal puede también solicitar al juez que disponga la
actuación de pruebas anticipadas e irreproducibles.

46
La indagación patrimonial finaliza cuando se ha cumplido su objeto o en un plazo
máximo de doce meses, prorrogable por única vez mediante decisión motivada por
un plazo igual. En los casos que se declaren complejos, el plazo máximo será de
treinta y seis meses prorrogables por igual plazo, por única vez mediante decisión
motivada. Concluida la indagación patrimonial, el fiscal especializado puede
demandar ante el juez competente la declaración de extinción de dominio o archivar
la indagación patrimonial, cuando no sea posible fundamentar ninguno de los
supuestos de procedencia. La decisión de archivo puede ser objeto de queja por parte
del procurador público dentro de los cinco días hábiles de notificada. El fiscal
superior conoce de la queja interpuesta y debe pronunciarse dentro de los diez días
hábiles de recibidos los actuados.

De considerarla fundada, puede ordenar al fiscal a cargo de la indagación

patrimonial la presentación de la demanda de extinción de dominio ante el juez
competente o continuar con la indagación cuando se hubiera advertido la
insuficiente actuación en esta etapa, observando los plazos antes señalados. En caso
contrario, aprueba el archivo. Si no se interpone queja contra la disposición de
archivo, esta se eleva en consulta al fiscal superior, quien, dentro del plazo de veinte
días hábiles, puede confirmarla u ordenar la presentación de la demanda al fiscal
encargado de la indagación patrimonial. En cualquier caso, la disposición de archivo
constituye cosa decidida y solo puede iniciarse una nueva indagación patrimonial
sobre los mismos bienes si se encuentran nuevas pruebas.

La etapa judicial se inicia cuando el fiscal formula por escrito ante el juez la
demanda de extinción de dominio, la que debe contener lo siguiente:

a) los hechos en los que fundamenta su petición

b) la identificación, descripción y valuación económica de los bienes objeto

de la demanda de extinción de dominio

c) el presupuesto en que fundamenta la demanda

47
 d) el nexo de relación entre los bienes y la actividad ilícita o el incremento
patrimonial injustificado

e) el nombre, los datos de identificación y el domicilio de las personas que

pudieran tener interés en el asunto o, en caso contrario, debe señalar la razón
que imposibilitó su localización

f) el ofrecimiento de las pruebas o indicios concurrentes y razonables que

sustenten la pretensión

g) la solicitud de las medidas cautelares, si corresponde.

El fiscal debe notificar la demanda también al procurador público para que participe como
sujeto procesal durante la etapa judicial en defensa de los intereses del Estado.

Dentro del plazo de tres días hábiles, el juez expide la resolución debidamente
fundamentada, puede admitir a trámite la demanda, declararla inadmisible o improcedente,
y comunica dicha decisión al fiscal y al procurador público. En los supuestos que la
demanda derive de casos declarados complejos, el plazo será de diez días hábiles. En caso
de advertir la ausencia de algún requisito formal, la declara inadmisible, y concede un plazo
de tres días hábiles para la subsanación. Vencido dicho plazo, si no se subsana, la demanda
se archiva. Contra la resolución que declara improcedente la demanda solo procede el
recurso de apelación dentro del plazo de cinco días hábiles. Vencido dicho plazo, si no se
apela, la demanda se archiva. En la misma resolución de admisión de la demanda a trámite,
el juzgado resuelve sobre las medidas cautelares solicitadas en la demanda. La resolución
que admite a trámite la demanda se notifica dentro de los dos días hábiles, personalmente o
mediante publicaciones (edicto o radiodifusión).

El requerido absuelve la demanda dentro de los treinta días hábiles siguientes a la

notificación de la resolución que la admite a trámite, ofrece los medios probatorios que crea
convenientes para acreditar la licitud de los bienes, objetos, efectos o ganancias que sean
materia del proceso de extinción de dominio. Luego de ello, el juez señala fecha y hora para
llevar a cabo la audiencia inicial, la cual debe realizarse dentro de los diez días hábiles
siguientes. El juez declara la rebeldía del requerido si, pese a estar válidamente notificado,

48
no contesta la demanda o no se presenta a la audiencia inicial o la audiencia de actuación
de medios probatorios. En estos supuestos, el juez solicita el nombramiento de un defensor
público que vele por los derechos del requerido en el proceso. El rebelde puede incorporarse
al proceso en cualquier momento y debe sujetarse al estado en que este se encuentre. La
audiencia inicial es improrrogable, excepto cuando el abogado del requerido toma
conocimiento de la causa en ese acto, en cuyo caso se puede prorrogar por única vez por un
plazo de diez días hábiles. En la audiencia inicial, el juez verifica el interés y legitimación
de las partes procesales, así como abre la posibilidad de que las partes propongan
excepciones o nulidades. En la audiencia inicial el juez decide lo concerniente a las
excepciones, y la admisibilidad o rechazo de las pruebas ofrecidas. En ningún caso el
proceso se suspende por cuestiones previas, defensas previas o cualquier otro mecanismo
procesal que busque tal finalidad. Excepcionalmente, cuando el caso revista complejidad,
la audiencia inicial puede suspenderse y continuar con ella el día hábil siguiente o, en todo
caso, en un plazo máximo de diez días hábiles. Una vez finalizada la audiencia inicial, el
juez fija fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de actuación de medios probatorios, la
cual debe realizarse dentro de los diez días hábiles siguientes. La audiencia de actuación de
medios probatorios es improrrogable, salvo que el abogado del requerido tome
conocimiento de la causa en ese acto, en cuyo caso podrá prorrogarse por única vez por un
plazo igual de diez días hábiles. La audiencia de actuación de medios probatorios se realiza
en un solo acto, en el local del juzgado, y se actúan los medios probatorios admitidos con
participación directa del juez, bajo responsabilidad. Excepcionalmente, cuando el caso
revista complejidad, la audiencia se suspende y continúa en el día hábil siguiente, y de no
ser esto posible, en un plazo máximo de cinco días hábiles. Solo en caso el juez disponga
de oficio la realización de un examen pericial, luego de la actuación de medios probatorios
ofrecidos por las partes, y esta sea observada por alguna de ellas, se lleva a cabo una
audiencia complementaria de actuación de medios probatorios, la cual debe realizarse en
un plazo no mayor de diez días hábiles de presentada la observación. La prueba es valorada
en conjunto y de acuerdo con las reglas de la crítica razonada. Se excluye la prueba ilícita
obtenida con violación de derechos fundamentales, debidamente identificados y
sustentados. Las pruebas practicadas en los procesos penales, civiles, procedimientos
administrativos o de cualquier otra naturaleza, se trasladan al proceso de extinción de

49
dominio, siempre que cumplan con los requisitos de validez exigidos por la normatividad
propia de cada proceso o procedimiento, y son valoradas en conjunto con los demás medios
de prueba de acuerdo con las reglas de la crítica razonada. Concluida la actuación de medios
probatorios, el fiscal, el procurador público, el abogado del requerido y el del tercero que
se haya apersonado al proceso, presentan sus respectivos alegatos. Culminada la audiencia,
el juez dicta sentencia dentro de un plazo que no exceda de quince días hábiles.
Excepcionalmente, cuando el caso revista complejidad, la expedición de la sentencia se
prorroga hasta por quince días hábiles adicionales. La sentencia expedida en primera
instancia debe pronunciarse sobre la fundabilidad o no de la demanda, se sustentará en los
indicios concurrentes y razonables, o en las pruebas pertinentes, legales y oportunamente
incorporadas al proceso. El juez debe indicar la valoración que le da a cada una de las
pruebas aportadas. La sentencia debe contener la identificación de los bienes y de las
personas afectadas, el resumen de la demanda de extinción de dominio y de la oposición,
los fundamentos de hecho y de derecho, la valoración de la prueba, la declaración motivada
sobre la pretensión de extinción de dominio. De ser el caso, deberá establecer el
reconocimiento de los derechos de los terceros de buena fe. Si la sentencia declara fundada
la demanda, debe declarar la extinción de todos los derechos reales, principales o
accesorios, así como la nulidad de todo acto recaído sobre el bien objeto del proceso o el
decomiso de los bienes previamente incautados a favor del Estado. Asimismo, debe ordenar
que esos bienes pasen a la administración del Programa Nacional de Bienes Incautados
(PRONABI) dentro de las veinticuatro horas de expedida la sentencia. Sin embargo, esta
entidad no puede disponer de aquellos bienes hasta que la sentencia adquiera la calidad de
cosa juzgada. Si los bienes son inscribibles, la sentencia deberá ordenar la inscripción de la
sentencia en el registro público respectivo y de la emisión del oficio correspondiente para
ello. Si la sentencia desestima la demanda de extinción de dominio, se ordena la devolución
de los bienes o de cualquier otra titularidad patrimonial. En caso de que los bienes hayan
sido subastados anticipadamente, se devolverá su valor equivalente. El requerido en el
proceso de extinción de dominio puede allanarse o reconocer la demanda, legalizando su
firma ante el auxiliar jurisdiccional. En el primer caso, acepta la pretensión de extinción de
dominio; en el segundo, además de aceptar la pretensión, admite la veracidad sobre los
hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de esta. El juzgado valora

50
dicha circunstancia y emite sentencia. Contra la sentencia que declara fundada la demanda
de extinción de dominio o que la desestima, procede únicamente el recurso de apelación
con efecto suspensivo. Este recurso debe ser interpuesto ante el juez que emitió la sentencia,
dentro de los diez días hábiles siguientes de notificada. El recurso de apelación es admitido
o rechazado dentro del término de tres días hábiles contados desde su presentación. De ser
admitido, se remite el expediente a la Sala respectiva. La Sala fija fecha para la vista de la
causa dentro de los quince días hábiles siguientes de la elevación del expediente, y cita a
los interesados para que comparezcan a la misma y expongan sus argumentos y
conclusiones. La Sala resuelve la apelación dentro de los quince días hábiles de realizada
la vista de la causa, prorrogables excepcionalmente por un plazo igual, cuando el caso
revista complejidad. Si la Sala anula la sentencia, el expediente vuelve al juez de primera
instancia para que emita una nueva sentencia. Si confirma o revoca la sentencia o emite
cualquier resolución en la cual se pronuncia sobre el fondo, se entiende finalizado el proceso
de extinción de dominio.

51
 CÁPITULO IV: EXTRADICIÓN

1. Concepto y naturaleza

Cuando hablamos de extradición podemos recatar que es aquel procedimiento de

cooperación judicial internaciones en materia penal de mayor tradición histórica. Sus
inicios u orígenes lo constituye un acuerdo asirio-egipcio.

Para poder describir la extradición, hay que manifestar quienes intervienen, en este caso al
menos dos. Estado requirente y otro designado como requerido. El Estado requirente
solicita al Estado requerido la entrega de una persona sometida a un proceso o que ha sido
condenada como autor o participe de un hecho punible. Ha dicha persona también es
llamada como sujeto extraditable o el extraditurus.

Tratándose de un procedimiento de cooperación judicial internacional en materia penal que

genera una afectación directa sobre la libertad física y ambulatoria del sujeto extraditable,
la extradición es considerada como un procedimiento de tercer grado.

El procedimiento extradicional se caracteriza por incorporar sucesivos pasos o estaciones

en las cuales se deben observar rigurosos requisitos y trámites, a la vez que formalizar y
adicionar copiosa documentación muchas veces innecesaria para la decisión del caso.

En tal sentido, los procedimientos extradicionales, sobre todo aquellos que diligencia el
Estado requerido, otorgan al Poder Ejecutivo un rol decisivo en la entrega del extraditable,
esto es, aún en contra de lo opinado por su agencia judicial en el sentido de declarar
procedente la extradición. El gobierno del Estado requerido conserva, pues, un derecho de
veto sobre la entrega efectiva del delincuente.

Finalmente, la relativa eficacia que deriva de la lentitud y excesiva duración de los

procedimientos extradicionales, afecta la oportunidad de los juzgamientos y crea opciones
de extinción de la acción penal o de la pena al vencerse los plazos de prescripción. Todo

52
 ello da a este procedimiento una imagen de ineficiencia y fracaso que daña la confianza en
la utilidad de la cooperación judicial en materia penal.

2. Clases de Extradición:

Tradicionalmente la doctrina y el derecho interno de los países han difundido una

clasificación del procedimiento extradicional, tomando en cuenta la posición que asumen
los Estados que intervienen en él. Es así que al procedimiento que adelanta el Estado
requirente para solicitar a otro Estado la extradición de una persona procesada o condenada
se le denomina extradición activa.

En cambio, el procedimiento que debe desplegar el Estado requerido para tramitar un

pedido extradicional, hasta entregar al extraditable al Estado que lo solicita, configura una
extradición pasiva.

Ahora bien, en realidad no hay dos procedimientos, pues el procedimiento extradicional es

siempre uno solo, aunque su secuencia plantee etapas que se deben agotar en cada uno de
los Estados cooperantes. Esto implica que no se deben confundir las partes del
procedimiento con el procedimiento en sí. Solo si se ejerce una acción extradicional por el
país requirente se habilitará una competencia extradicional en el país requerido. Por ende,
fuera del carácter sistemático de la clasificación aludida, su origen y función determinan
que la extradición sea siempre el mismo procedimiento aunque en cada Estado se cumplan
requisitos y controles diferenciables y coherentes con el rol cooperante que cada estado
cooperante debe asumir. Esto es promover (Estado requirente) o decidir (Estado requerido)
la extradición de una persona.

3. Principios y reglas que regulan la extradición

I. Existencia de un marco formal vinculante

53
 La cooperación judicial internacional en materia penal "Se propone, no se impone".
Este viejo criterio rector se refleja con claridad en el diseño formal de la extradición.
T\'o hay extradición sin acuerdo previo. Los Estados involucrados en un
procedimiento extradicional condicionan sus pretensiones y decisiones a un marco
normativo regulador. Ordinariamente esa estructura legal se plasma en un tratado o
convenio de alcance bilateral o multilateral; de cobertura sub-regional o global; y
de materia general o específica. Ahora bien, en caso de inexistencia del tratado, los
Estados pueden recurrir al "principio de reciprocidad". Esta práctica, cada vez
menos frecuente, posibilita que la extradición se materialice por un acuerdo ad- hoc
entre los Estados que se comprometen a apoyarse a futuro en análogos pedidos y
decisiones. El fin central de la realización de la justicia penal y de la lucha contra la
impunidad hacen funcional la vigencia de esta práctica in te resta tal.

II. Obligación de Extraditar

El principio esencial que rige la extradición es el compromiso implícito o formal de

los Estados de extraditar a los delincuentes y viabilizar la realización de la justicia
penal del Estado requirente. De allí que verificados los requisitos formales y
eliminada toda posibilidad de un uso subalterno de la vía extradicional, el Estado
requerido debe conceder la extradición y entregar al extraditable.

Como excepción a esta regla general aparecen las denominadas cláusulas de

exclusión o reglas de denegatoria. La presencia o invocación de una de ellas autoriza
al Estado requerido a no conceder la extradición. En los tratados y leyes sobre
extradición es frecuente consignar como cláusulas de exclusión o reglas de
denegatoria a las siguientes:
Que la extradición se utilice para activar la persecución por razones políticas,
raciales o religiosas. Que la extradición se solicite en base a un delito sobre el cual
ya ha recaído sentencia firme; o cuya acción penal o pena hayan prescrito; o hubiere
sido objeto de amnistía o indulto. Que la extradición se requiere para hacer
comparecer al extraditable ante un "Tribunal de excepción" Que la extradición se

54
base en la imputación de un delito político puro u objetivo; o que se trate de un
delito pummente militar o de carácter tributario; o punibles con penas privativas de
libertad de corta duración Que la extradición pueda comprometer la seguridad
interna o los intereses nacionales del país requerido. Que se trate de la extradición
de un nacional del Estado requerido.

Es de señalar que los tratados sobre extradición que se vienen negociando y

suscribiendo a partir del año 2000, tienden a flexibilizar el alcance tradicional de
tales supuestos de denegatoria. En efecto, cada vez es menos frecuente, por ejemplo,
encontrar cláusulas de exclusión que se basen en la nacionalidad, afín al país
requerido, del extraditable. Esta tendencia tiene como base ideológica y política la
noción de nación global y la configuración de espacios comunes de lucha contra la
delincuencia organizada. Sobre todo en contextos de integración regional como el
estructurado en el marco de la Unión Europea o la Comunidad Andina de Naciones
esta tendencia normativa resulta en todo nivel pertinente y funcional.

Otra muestra de la relativización de las causales de denegatoria extradicional guarda

relación con la vigencia de la doble incriminación y el cómputo de los plazos de
prescripción. Al respecto, lo que se viene asumiendo es la prevalencia del derecho
interno del Estado requirente y no las previsiones de la legislación del Estado
requerido. Asimismo, la carencia de significado, para efectos extradicionales, de los
marcos de penalidad conminada para el delito y que pueden coincidir o no en la
legislación nacional de ambos Estados cooperantes.

Asociando la etapa pasiva de la extradición, a un procedimiento de cotejo y de

legitimidad de la solicitud, resulta coherente que lo trascendente gire en torno al
marco legal vigente en el país requirente que será quien llevará a cabo el
juzgamiento del extraditable. También es importante precisar que la naturaleza de
la infracción ha generado otras flexibilizaciones. Por ejemplo, la restricción del
carácter político del delito a los típicos actos de rebelión o sedición, posibilitando
la extradición en los casos de delitos de terrorismo, magnicidio o atentados contra

55
 los derechos humanos (torturas, ejecuciones extrajudiciales y desaparición forzada
de personas).

En ese mismo sentido, el tratamiento denegatorio otorgado únicamente a los delitos

típicamente militares (deserción, abandono de destino, insulto al superior) excluye
de él los discutibles "delitos de función" o "con ocasión de un acto de servicio".
Estos últimos por su naturaleza y calificación de delitos comunes, deben dar lugar
a la extradición, más aún si afectan a civiles.

Por lo demás, la absurda cláusula denegatoria bajo argumentos de seguridad o

intereses nacionales ha sido proscrita de los tratados modernos por su
inconsistencia. Es contrario a la razón asumir que un procedimiento ideado para la
realización de la justicia y contra la impunidad, pueda alterar o amenazar la
seguridad de un Estado.

III. Administración de justicia por representación

Este principio es el correlato de la operatividad de algunas cláusulas de exclusión

como la no extradición de nacionales. El evitar la impunidad de los delitos, así como
el desprestigio de la cooperación judicial internacional en materia penal, determinan
que el Estado requerido que denegó la extradición asuma la obligación subsidiaria
de someter a juicio al no extraditado. Al respecto es común encontrar en los tratados
y leyes de la materia fórmulas que habilitan la competencia del Estado requerido,
así como el reconocimiento de un "legítimo interés" del Estado requirente para
intervenir en el proceso a que se someta al no extraditado. En ese sentido, es posible
que aquél designe un abogado y que remita las pruebas que pudiera aportar al caso.

Cabe anotar que la competencia para juzgar a un nacional cuya extradición es

rechazada por el Estado requerido, surge no solo de la denegatoria sino de la propia
configuración de la competencia penal de los Estados frente a delitos cometidos
fuera de su territorio. La llamada extraterritorialidad de la ley penal nacional aporta

56
 a la solución del problema y a la proscripción de la impunidad, los efectos del
principio de personalidad activa. Según este principio, cuya regulación se ha
estandarizado en el derecho penal comparado, los Estados someten a su jurisdicción
penal a sus nacionales que hayan delinquido en el extranjero; que se encuentren en
su territorio; que no hayan sido juzgados por el delito cometido, y que no hayan sido
entregados en extradición a las autoridades del país donde realizaron el hecho
punible. En el Perú, por ejemplo, se alude de manera expresa a los dos principios
mencionados en el artículo 8º de la recientemente derogada Ley 24710, y en el
inciso 4º del artículo 2º del Código Penal.

IV. Designación de una autoridad central

Como en todo procedimiento de cooperación judicial internacional en materia

penal, la extradición requiere de entes habilitados para gestionar y tramitar las
solicitudes extradicionales conforme a las normas que definen los convenios
internacionales. Esa actividad de procuración de las solicitudes es ejercida por la
denominada autoridad central, pos1c1on que suele recaer en el Ministerio Público
(Fiscalía de la Nación, hscal General o Procuraduría General) del Estado suscriptor
del Convenio. Sin embargo, en el caso de la extradición su naturaleza jurisdiccional
y coercitiva hace que los entes llamados a dinamizar las solicitudes extradicionales
sean órganos jurisdiccionales, generalmente los tribunales de mayor jerarquía
(Corte Suprema de Justicia). Estos órganos son asistidos, cuando no mediatizados,
por los agentes diplomáticos de los Estados (Ministerio de Relaciones Exteriores,
Embajadas), los cuales se encargan de la remisión de las comunicaciones e incluso
de la recepción formal de las personas extraditadas. Tratándose de extradiciones en
fase pasiva es común, también, la intervención de órganos del Poder Ejecutivo luego
de la participación de las instancias judiciales. Es más, en estos casos el gobierno,
como se había adelantado, puede contradecir la opinión de la autoridad judicial o
rechazar el trámite seguido. De allí, pues, que los nuevos tratados sobre extradición
o similares (orden europea de detención) busquen excluir el canal diplomático y el

57
 control político de la decisión. Es decir judicial izar todo el procedimiento
extradicional desde la solicitud hasta la entrega. Se fomenta, pues, el trato directo
de la extradición, esto es, lo que es coherente con su propia naturaleza y función,
cual es la de ser un acto de cooperación judicial (no política) en materia penal entre
las autoridades competentes del Estado (Poder Judicial).

V. Especialidad de la solicitud

En su evolución histórica el principio de especialidad ha cumplido un rol selectivo

y de concreción del acto extradicional. Esto es, el resultado del procedimiento
extradicional debe gravitar no sólo en la entrega física del extraditable, sino en el
futuro procesal que este tendrá como sujeto de imputación, juzgamiento y sanción.

Según la eficacia de este principio el Estado requirente sólo podrá procesar al

extraditado por aquellos delitos a los que se refiere la resolución de entrega. Por
consiguiente cualquier otra imputación contemplada en la solicitud extradicional y
que no fue acogida por la decisión del Estado requerido quedará excluida
definitivamente del proceso que se instaure al extraditado. Tampoco se le podrán
formular nuevos cargos por los hechos que no se plantearon en el pedido original
de extradición.

No obstante, la extradición concedida puede ser ampliada. Generalmente se exige

en los tratados que se trate de nuevos delitos pero conexos a aquellos que lograron
la entrega del extraditurus. El trámite del pedido de ampliación posee, en rigor, los
mismos requisitos que el procedimiento extradicional inicial. Cabe anotar, que
algunos instrumentos internacionales establecen que el allanamiento del extraditado
a nuevos cargos libera al Estado requirente del trámite de la comunicación y
anuencia previas del país requerido que concedió la extradición.

La garantía derivada del principio de especialidad, más que una exigencia de

protocolo o cortesía internacional para con el país requerido, convierte a este en un

58
 ente de control y seguridad del destino procesal del extraditado y del respeto a las
formas de la cooperación internacional entre Estados.

VI. Exigencia de un debido proceso legal

El extraditado tiene derecho a exigir que se le someta a un proceso justo e imparcial.

Por consiguiente, el Estado requerido al evaluar una solicitud de extradición debe

desarrollar dos actos esenciales. En primer lugar, verificar que la pretensión extradicional
posea legitimidad. Esto es, que sus fundamentos y formas cumplan con las pautas y
requisitos contemplados por el tratado que la regula o por las normas internas que ayudan
a su tramitación.

En segundo lugar, debe asegurarse que la entrega del extraditable al Estado requirente esté
vinculada con la realización de un juicio justo. Es decir, que el proceso que se instaure
contra el extraditurus este rodeado de todas las garantías que reconocen los estándares
internacionales. Por consiguiente, que se realice ante un órgano jurisdiccional ordinario y
competente. Al respecto, es frecuente encontrar en los instrumentos internacionales la
prohibición expresa de conceder la extradición cuando el juzgamiento se realizaría ante un
"Tribunal de Excepción".

También debe garantizarse que el extraditado ejerza por sí o por su abogado una defensa
activa y que pueda impugnar las decisiones que estime agraviantes a su interés procesal.
Sin embargo, la exigencia de un debido proceso legal para el extraditable se proyecta
también a otros aspectos de carácter sustantivo o que se refieren a la ejecución penal. En
ese nivel, por ejemplo, los tratados suelen obligar al Estado requirente a asumir
compromisos específicos de no aplicar tratos degradantes al extraditado, ni imponerle penas
inhumanas como la pena de muerte o la mutilación. Sobre esto último, es interesante la
postura asumida por algunos Estados y convenios respecto a la aplicación de penas
privativas de libertad de duración indeterminada. En efecto, los tratados suscritos por el
reino de España incluyen cláusulas expresas que condicionan la entrega del extraditurus a
la no aplicación de la cadena perpetua o prisión de por vida.

59
 Un aspecto controvertido en este dominio, es el de las condenas en ausencia. Sobre el
particular las posiciones asumidas por Estados y tratados no son coincidentes. Es así que
en algunos Estados se admite o tolera la extradición para el cumplimiento de condenas
impuestas contra procesados ausentes. Ello ocurre, por ejemplo, en Italia. Pero, en cambio,
otros Estado no admiten la extradición en tales casos, posición asumida por España.

Ahora bien, para superar estas discrepancias los Estados han optado por prácticas
consensuales orientadas a privilegiar el derecho de defensa del extraditable. De allí que la
extradición será procedente sólo si el Estados requirente asume la condición de volver a
someter a juicio al extraditable y, por ende, anular la condena y pena impuesta en su
ausencia.

4. LAS ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO EXTRADICIONAL

Hemos sostenido que la extradición como proceso es una unidad. Sin embargo, como
procedimiento es una secuencia de etapas que deberán cumplirse en el país requirente
(extradición activa) y en el país requerido (extradición pasiva). De manera esquemática el
procedimiento extradicional comprende las siguientes etapas:
1. Ubicación y captura de la persona extraditable.
2. Envío y recepción de la solicitud de extradición.
3. Procedimiento judicial de evaluación de la solicitud de extradición.
4. Decisión gubernamental y entrega del extraditable al Estado requirente.

El desarrollo de cada una de estas etapas involucra la intervención de diferentes agencias

administrativas, judiciales, diplomáticas o gubernamentales. Ellas interactúan de manera
simultánea o sucesiva según el avance del procedimiento y con arreglo a sus competencias
funcionales específicas.

Ahora bien, la etapa resolutiva de la extradición, como ya se ha mencionado, no siempre es

competencia de la autoridad judicial. Es más, el iter histórico de la extradición muestra que dicha
fase del procedimiento ha tenido como actor preeminente al gobierno central del Estado requerido.
La condición, pues, del actor resolutivo de la extradición, ha promovido que el procedimiento se
identifique como puramente administrativo; puramente jurisdiccional; o mixto. Esta última

60
designación recae en los procedimientos donde la etapa resolutiva es compartida por la autoridad
judicial y gubernamental. Por lo demás en la actualidad la preeminencia de los procedimientos
mixtos viene cediendo a la preponderancia de los de carácter jurisdiccional.

1. Ubicación y captura de la persona extraditable

El procedimiento extradicional comienza con la verificación de la ausencia física del

imputado en territorio del país donde se encuentra procesado o donde se le ha impuesto una
condena. En un plano operativo ello ocurre con la reiterada del emplazamiento judicial o
con la del movimiento migratorio que da cuenta de la sahda del imputado del país. El paso
siguiente implica emitir una orden de ubicación y captura que es dirigida por los canales
regulares a la Organización Internacional de la Policía Criminal OICP o INTERPOL. Este
organismo internacional de apoyo cuenta con oficinas locales en cada uno de los países
afiliados v su función esencial es emitir boletines de búsqued; a través de todas sus oficinas
en el mundo.

Una vez que la persona requerida es ubicada en un país determinado se procede, según los
casos, a su vigilancia o captura. Luego se comunica ello a través de la oficina local de
INTERPOL del país requirente, a las autoridades judiciales competentes. Estas deben
iniciar los trámites de la solicitud extradicional con un pedido de detención preventiva del
extraditable ante las autoridades correspondientes del país de refugio, las cuales asumen
desde este momento la custodia del extraditable por el plazo acordado en los tratados. Estos
plazos no tienen un estándar de duración y varían entre los 30 a 90 días. Cabe aclarar que
la detención preventiva con fines de extradición solo cumple la función de asegurar la
persona del extraditable y dar un tiempo prudencial para que el Estado requerido pueda
plantear, con las formalidades y recaudos pertinentes, la solicitud de extradición. Si el
Estado requirente no cumple con la remisión de la solicitud o lo hace a destiempo ello
otorga al Estado requerido la facultad de ordenar la libertad del extradíturus. Sin embargo,
ello no afecta la prosecución del procedimiento, para lo cual las autoridades del Estado
requerido pueden adoptar medidas de arraigo (retención del pasaporte; impedimento de
salida del país; arresto domiciliario, etc.) conforme a su derecho interno.

61
2. Envío y recepción de la solicitud de extradición

Esta etapa exige una actividad simultánea de las autoridades de los Estados involucrados.
Mientras el Estado requirente organiza la documentación que sustentara su pedido
extradicional, en el Estado requerido se custodia al extraditable y se pueden adelantar
algunas diligencias preparatorias dirigidas a su identificación y a asegurarle una defensa
técnica. El país requirente debe redactar una solicitud detallada pero a la vez concreta. En
ella deben precisarse los datos del extraditurus, los hechos que se le imputan, el marco legal
que sustenta el pedido y las pruebas que vinculan formalmente al extraditable con la
imputación delictiva que se le hace. Con relación a esto último es pertinente señalar que los
medios de prueba mencionados equivalen a indicios razonables de conexión y no a
evidencias de responsabilidad lo que sólo serán relevantes en el juicio posterior a la
extradición. Se trata, pues, de un nivel probatorio que haga razonable la incoación de un
juicio penal y no su decisión. La extradición no es un procedimiento dirigido a probar la
culpabilidad del imputado, sino a evaluar la viabilidad de la cooperación judicial
internacional en materia penal para habilitar el juzgamiento del extraditable en el país de
donde es requerido. Esto, por lo demás, es ratificado implícitamente por los tratados de la
materia que generalmente incluyen como obligación del Estado requirente comunicar al
país requerido que concedió la extradición, la sentencia absolutoria emitida a favor del
extraditado.

A modo de ejemplo y siguiendo las pautas fijadas en los convenios de extradición el

contenido de una solicitud debe comprender lo siguiente:

 Referencia a la base legal del pedido (tratado o principio de reciprocidad)

 Identidad, domicilio actual y situación jurídica del solicitado.

 Autoridad competente que formula el pedido Relación de hechos imputados.

Documentación procesal pertinente (orden de detención, pruebas de cargo y pruebas
de descargo)

62
  Documentación legal sobre el delito, las penas conminadas, los plazos de
prescripción.

 Compromisos de seguridad sobre penas exceptuadas y juicio justo. Personas

habilitadas para representar al Estado requirente.

 Texto traducido de la solicitud al idioma del país requerido.

Un error frecuente en el derecho interno de los Estados es confundir la dimensión, función

y contenido de la solicitud extradicional con aquellos correspondientes al expediente
judicial que se sigue al extraditable en el país de donde es requerido. Por tanto, se debe
tener claro que primera sólo procura habilitar la entrega de una persona sometida a proceso
penal. El segundo, en cambio, busca definir la situación del procesado frente a la
imputación como inocente o culpable de la misma. Por ende, pues, la solicitud es un
documento breve, claro, ordenado y donde sólo cabe anexar a él lo indispensable para poder
evaluar su adscripción a los requisitos y exigencias del tratado correspondiente. Adosar
anexos innecesarios o incomprensibles -por su incompatibilidad con las prácticas
procesales del país requerido - sólo asegura demoras, frustraciones y costos excesivos al
trámite de la solicitud en el país requirente.

3. Procedimiento judicial de evaluación de la solicitud de extradición

Esta etapa es a la que comúnmente la doctrina denomina extradición pasiva. Su función

principal es revisar si el pedido formulado por el Estado requirente se adecua a las
exigencias formales y materiales del tratado internacional y del derecho interno.

En lo esencial el órgano jurisdiccional competente debe centrar su atención en los siguientes

aspectos:

63
 a. Que el extraditable se encuentre debidamente identificado
b. Que la autoridad que solicita la extradición sea un órgano jurisdiccional
ordinario y competente.
c. Que el pedido extradicional se sustente en tratado vigente e idóneo; o en el
principio de reciprocidad. (En este caso debe verificarse carta de
compromiso).
d. Que el delito por el cual se demanda la extradición se encuentra entre
aquellos contemplados por el tratado invocado.
e. Que se cumplan los presupuestos de doble incriminación y acción penal o
pena no prescritas.
f. Que se anexe la documentación procesal pertinente (copia de la orden de
detención; del auto de emplazamiento; de la sentencia condenatoria; textos
legales).
g. Que el merito de las actuaciones y prueba aportadas vinculen
razonablemente al extraditable con los hechos imputados de manera directa
o indirecta.
h. Que la documentación re mi ti da, según los casos, se encuentre autenticada
y traducida. Al respecto es de mencionar que los convenios de extradición
consideran que la remisión de documentos por conducto diplomático o a
través de la autoridad central genera una presunción de autenticidad.

El eje central de esta etapa es la audiencia extradicional. A ella convoca la autoridad judicial
a cargo del caso, citando al extraditable y al representante del Estado requirente. Ambas
partes pueden designar abogados. En algunos sistemas jurídicos la representación del
Estado requirente puede ser ejercida supletoriamente por el Ministerio Público del país
requerido; en otros casos el representante del Ministerio Público actúa con independencia
de las otras partes como órgano de control de la legalidad del procedimiento.

En la audiencia extradicional las partes sustentan sus pretensiones y contradicciones de

modo directo o a través de sus abogados. El equilibrio y supervisión del debate queda a
cargo del órgano jurisdiccional quien puede exigir de las partes los complementos o

64
 esclarecimientos que resulten necesarios. Concluida la audiencia extradicional, la que se
lleva a cabo con arreglo a los ritos procesales del Estado requirente, el órgano jurisdiccional
emite resolución sobre la precedencia de la entrega del extraditable al Estado requirente.
En determinados Estados la resolución es inapelable y se ejecuta con intervención del
gobierno del Estado requerido. En otros casos la resolución puede ser impugnada generando
una nueva instancia de revisión definitiva. En el Perú, en cambio, lo actuado en la audiencia
extradicional debe ser elevado por el Juez pertinente a la Sala Penal de la Corte Suprema la
que corre traslado de todo a los sujetos procesales y habilita una nueva audiencia
extradicional después de la cual sólo emite una Resolución Consultiva (Cfr. Art. 521 del
Código Procesal Penal de 2004) sobre la procedencia o no de la extradición. Lo resuelto se
remite al gobierno a través del Ministerio de Justicia a fin de que sea sustentado ante el
Consejo de Ministros. Si el dictamen fue denegatorio el gobierno queda vinculado; sin
embargo, si el dictamen fue por la procedencia de la extradición el Consejo de Ministros
puede denegar la solicitud extradicional.

En cualquier sistema, jurisdiccional o mixto, la procedencia de la extradición determina la

entrega física del extraditado. Esta última etapa tiene sus propios protocolos y requisitos.

4. Decisión gubernamental y entrega del extraditable al Estado requirente Es una etapa

estrictamente política o administrativa. Como expresión de su soberanía el Estado requerido
decide la entrega del extraditable y la ejecuta a través de sus órganos de gobierno. En los
sistemas de regulación mixta, como ya se ha mencionado, el Consejo de Ministros es quien
decide la entrega emitiéndose la resolución correspondiente, tratándose de un sistema de
regulación jurisdiccional el gobierno del Estado requerido solo se limita a ejecutar la
entrega dispuesta por la autoridad judicial. La parte administrativa de la entrega se verifica
con intervención del canal diplomático. El estado requerido hará la entrega física del
extraditado al agente o delegación diplomática del Estado requirente. En esta etapa final el
Estado requirente debe expresar algunos compromisos de garantía al Estado requerido. En
lo común los tratados y leyes de la materia condicionan la entrega a la absolución de los
siguientes compromisos:

65
a) Plena aplicación del principio de especialidad con relación al juzgamiento en el país
requerido del extraditado.
b) No argumentar fines políticos o religiosos para aplicar penas agravadas.
c) No reextraditar al extraditable. La reextradición solo puede darse con anuencia del Estado
que concedió inicialmente la extradición.

Ahora bien, si la entrega no se concreta dentro de los plazos acordados por negligencia o
desinterés del Estado requirente o de sus agentes diplomáticos, el Estado requerido puede
revocar la extradición. Esta decisión estrictamente administrativa determina que el
extraditado sea puesto en libertad de manera incondicional no pudiendo, en el futuro,
iniciarse, por iguales razones, otro proceso extradicional.

Otra situación anómala que puede devenir a la entrega del extraditado es que este fugue del
Estado requirente y vuelva a refugiarse en el territorio del Estado que concedió su
extradición. En tales supuestos la detención del extraditado determina su entrega inmediata
sin tener que iniciarse un nuevo procedimiento extradicional. Es obvio que en estos casos
la entrada o retorno ilegal del extraditado legitima y autoriza su expulsión o reentrega a las
autoridades del Estado que obtuvo su extradición.

66
 CAPITULO V: PROCEDIMIENTOS

Según un estudio realizado el 2001 por el Banco Mundial y las universidades de Harvard y
Yale, la tradición legal en que se basan los sistemas judiciales es un factor determinante de
la eficiencia judicial, incluso más que otros factores tradicionalmente considerados
relevantes como el nivel de ingresos de un país y su grado de desarrollo. Duce, A. (2005),
concluyó que:

1 La mayor eficiencia y capacidad de los tribunales para impartir justicia está más
relacionada con las características de los procedimientos que con el nivel de desarrollo
de los países.

2 La mayor dureza en la regulación de la resolución de conflictos implica una mayor

duración (más allá de lo esperado) de los procedimientos judiciales, y mayores
Inspecciones de las medidas de eficacia judicial y de acceso a la justicia. La mayor
eficiencia judicial, asimismo, está asociada

Del modelo que asuma cada código dependerá la estructura que le asigne a su proceso.
Con los procesos de reforma en marcha, ya casi no hay países que mantengan raíces
inquisitivas puras. La mayoría de ellos se adecua al modelo mixto (Argentina, España,
Bélgica, Francia y Uruguay). La tendencia predominante es, sin embargo, apostar por el
acusatorio. Entre estos países se encuentran: Bolivia, Chile, Colombia, Costa
Rica Guatemala, Inglaterra, Italia, Portugal, Alemania y Venezuela. Ecuador es un caso
que merece atención pues su Código de 2001 se basa en criterios acusatorios, pero la
tradición inquisitiva ha ganado en la práctica.

Nuestro país asume, con el Código Procesal Penal promulgado el 28 de julio de 2004, el
modelo acusatorio con rasgos adversativos.

A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1939, se apuesta por un proceso

penal común constituido por tres fases claramente diferenciadas y con sus propias
finalidades y principios:

67
 La fase de investigación preparatoria a cargo del Fiscal, que comprende las llamadas
diligencias preliminares y la investigación formalizada.

La fase intermedia a cargo del Juez de la Investigación preparatoria, que comprende los
actos relativos al sobreseimiento, la acusación, la audiencia preliminar y el auto de
enjuiciamiento. Las actividades más relevantes son el control de la acusación y la
preparación del juicio.

La fase del juzgamiento comprende el juicio oral, público y contradictorio, en el que

se actúan y desarrollan las pruebas admitidas, se producen los alegatos finales y se
dicta la sentencia.

1. Fases:
1.1. Diligencias Preliminares
Tan pronto corno la Policía tenga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en
conocimiento del Ministerio Público. Recibida la denuncia, o habiendo tomado conocimiento
de la posible comisión de un delito, el Fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención
de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares. La finalidad de estas diligencias
es determinar si debe o no formalizar investigación preparatoria. Binder, A. (2000).

El plazo es de 20 días, salvo que exista persona detenida (art. 333.2) En su desarrollo se
realizan actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos
y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar
a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley,
brindarles la debida seguridad (art. 330.2) Las diligencias preliminares forman parte de la
investigación preparatoria y no podrán repetirse una vez formalizada ésta.

1.2. Investigación Preparatoria Formalizada

En el nuevo Código Procesal Penal esta fase es de carácter preparatorio: esto es, permite a
los intervinientes prepararse para el juicio. Así, esta etapa tiene por finalidad:

a) Reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo que permitan al Fiscal decidir
si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa

68
b) Determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de su
perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño
causado La investigación preparatoria no tiene carácter probatorio, sino de información
respecto a los hechos, para que el Fiscal asuma la determinación de acusar o sobreseer.

1.3. Características
a) La dirección está a cargo del Fiscal.

b) La formalización de la investigación preparatoria no opera en todos los casos (art.

334)

c) El Fiscal puede acusar sólo con el resultado de las diligencias preliminares (art. 336)

d) La estrategia de la investigación corre a cargo del Fiscal (art. 65)

e) El Fiscal puede adoptar salidas alternativas o de simplificación procesal

1.4. La Investigación Preliminar (Diligencias Preliminares)

En un momento inicial y por un plazo de 20 días, el Fiscal conduce, directamente o con la
intervención de la Policía, las diligencias preliminares de investigación para determinar si
debe pasar a la etapa de Investigación Preparatoria. Estas implican realizar los actos urgentes
o inaplazables para verificar si han tenido lugar los actos conocidos y su delictuosidad, así
como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas
involucradas y asegurarlas debidamente.

Cuando la Policía tenga noticia sobre la comisión de un delito, debe comunicarlo al

Ministerio Público, pudiendo realizar y continuar las investigaciones que haya iniciado y
practicar aquellas que le sean delegadas una vez que intervenga el Fiscal. En todos los casos,
la institución policial debe entregar el correspondiente informe policial al Fiscal.

A partir de las diligencias preliminares, el Fiscal califica la denuncia. Si aprecia que el hecho
no constituye delito, no es justiciable penalmente o hay causas de extinción previstas en la
Ley, el representante del Ministerio Público debe ordenar el archivo de lo actuado. En caso

69
de que el hecho sí calificase como delito y la acción penal no hubiere prescrito pero falta
identificar al autor o partícipes, el Fiscal puede ordenar la intervención de la Policía para tal
fin. Igualmente puede disponer la reserva provisional de la investigación si el denunciante
hubiera omitido una condición de procedibilidad que dependa de él.

Finalmente, cuando a partir de la denuncia del informe policial o de las diligencias

preliminares aparezcan indicios reveladores de la existencia de un delito, este no ha prescrito,
se ha individualizado al imputado y se cumplen los requisitos de procedibilidad, el Fiscal
debe disponer la formalización y continuación de la Investigación Preparatoria.

1.5. La Investigación Preparatoria

Durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal dispone o realiza nuevas diligencias de
investigación que considere pertinentes y útiles; no pudiendo repetir las efectuadas durante
las diligencias preliminares. Estas solo pueden ampliarse siempre que ello sea indispensable,
se advierta un grave defecto en su actuación previa o ineludiblemente deba completarse por
la incorporación de nuevos elementos de convicción.

El Fiscal puede exigir información de cualquier particular o funcionario público. Asimismo,

cualquiera de las partes procesales puede solicitarle la realización de diligencias adicionales.

Para realizar las diligencias investigatorias, el Fiscal puede solicitar la intervención de la

Policía y hasta el uso de la fuerza pública de ser necesario para el cumplimiento de sus
actuaciones. Cuando el titular del Ministerio Público requiera la intervención del Juez de la
Investigación Preparatoria – como la imposición de medidas coercitivas o la actuación de
prueba anticipada- debe necesariamente formalizar la investigación, salvo en las excepciones
de Ley.

Durante la Investigación Preparatoria se puede autorizar la circulación y entrega de bienes

delictivos y la actuación de agentes encubiertos.

Finalmente, en los casos en que se venza el plazo de la Investigación Preparatoria sin que el
Fiscal la haya concluido, cualquiera de las partes puede solicitar al Juez de la Investigación
Preparatoria que disponga su conclusión.

70
 1.6. Oralidad en la Etapa de Investigación Preparatoria:
Las Audiencias Preliminares Entre los aspectos de mayor relevancia e innovación que trae
consigo el Nuevo Código se habla la introducción de la oralidad durante la investigación. Las
decisiones más importantes de esta fase ya no se expedirán por escrito sino que serán
producto de audiencias preliminares, en las que participarán las partes, exponiendo sus
peticiones y argumentos. Entre estas audiencias podemos citar las siguientes:

a) La que se realiza cuando el Fiscal rechaza la solicitud de las partes de actuar

diligencias para el esclarecimiento de los hechos (art. 337.4)
b) b) Audiencia de control del plazo (art. 343) cuando el Fiscal no concluye la
investigación a pesar de haber vencido aquel.
c) Audiencia de prueba anticipada. El nuevo Código prevé la posibilidad de una
audiencia preliminar de prueba anticipada, tal como lo establece el Código italiano
(incidente probatorio)
d) Audiencia para la aplicación de los criterios de oportunidad (Art. 2. 7) e) Audiencia
para resolver medios de defensa técnica (Art. 8.3)
e) Audiencia para resolver pedido de tutela del imputado por infracción de sus derechos
durante la investigación preparatoria (Art. 71.4)
f) Audiencia para emitir auto de convalidación de la detención preliminar (Art. 266.2),
así como la procedencia de la prisión preventiva (Art. 271.1,2)
g) Audiencia para la determinación de la prolongación de la detención (Art. 274.2,3)

Diligencias preliminares en el plazo de 20 días, salvo casos de detención. Concluidas ellas,

el Fiscal opta por una de las siguientes alternativas: Si considera que los hechos no
constituyen delito, no es justiciable penalmente, o existen causas de extinción, declara que
no hay mérito para formalizar investigación preparatoria y ordena el archivamiento. En este
caso el denunciante puede acudir al Fiscal superior. Si el hecho fuese delictuoso y la acción
penal no ha prescrito, pero falta la identificación del autor o participe, ordenará la
intervención de la Policía.

71
Si hay indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción no ha prescrito, que se
ha individualizado al autor, y que si fuera el caso- se ha satisfecho el requisito de
procedibilidad, dispondrá la formalización de la investigación preparatoria. Si considera que
existen suficientes elementos que acreditan la comisión del delito y la participación del
imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación y la Formalización de la
investigación preparatoria.

1.7. Plazo de la Investigación Preparatoria

El plazo de la investigación preparatoria es de 120 días naturales, prorrogables por única vez
en 60 días. En caso de investigaciones complejas el plazo es de 8 meses, prorrogable por
igual término sólo por el Juez de la Investigación Preparatoria Si el Fiscal considera que se
han alcanzado los objetivos de la investigación, puede darla por concluida antes del término
del plazo.

El Código prevé la posibilidad de que si vence el plazo y el Fiscal no concluye la

investigación, las partes pueden solicitarla al Juez de la Investigación preparatoria. Para tal
efecto éste citará a una audiencia de control del plazo

1.8. Fase Intermedia

Este es uno de los aspectos más importantes del Código. Nuestro proceso penal siempre ha
transitado de la instrucción al juicio oral sin un auténtico saneamiento procesal en la fase
intermedia. La fase intermedia se basa en la idea de que los juicios deben ser preparados y se
debe llegar a ellos luego de una actividad responsable. Horvitz, L. (2004).

Como expresa BINDER, imaginémonos los efectos sociales de un proceso penal en el que la
sola denuncia basta para que se someta a las personas a juicio oral: tal proceso servirá más
bien como un mecanismo de persecución y descrédito de las personas antes que como un
mecanismo institucionalizado para resolver los conflictos penales.

Así, el nuevo Código establece que concluida la investigación preparatoria, el Fiscal decidirá:

72
 a. Formular acusación, siempre que exista base suficiente para ello

b. Sobreseer la causa

Esta segunda etapa se centra en la decisión adoptada por el Fiscal luego de haber culminado
la Investigación Preparatoria de pedir el sobreseimiento de la causa (se abstiene de la acción
penal, evitando el proceso penal y la imposición de la pena al existir un acuerdo entre
imputado y víctima que busca la reparación del daño causado) o la acusación.

 En el primer caso, el titular del Ministerio Público puede pedir el sobreseimiento de

la causa cuando:
 El hecho no se realizó.
 Este no es atribuible al imputado.
 No está tipificado.
 Hay una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad.
 La acción penal se ha extinguido.
 No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la
investigación.
 No haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el
enjuiciamiento del imputado.

El sobreseimiento puede ser total o parcial. Esta decisión se debate en una audiencia
preliminar convocada por el Juez de la Investigación Preparatoria y, de proceder, tiene
carácter definitivo y la autoridad de cosa juzgada, ordenando el archivo de la causa.

De otro lado, en el caso de que el Fiscal decida formular acusación, el Juez de la Investigación
Preparatoria debe convocar a la audiencia preliminar con la finalidad de debatir sobre la
procedencia o admisibilidad de cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la
prueba ofrecida.

1.9. ¿Qué sucede si el Fiscal decide el SOBRESEIMIENTO?

El sobreseimiento tiene carácter definitivo y procede:

l. Si el hecho no se realizó o no puede atribuirse al imputado

73
 2. Si el hecho no es típico o concurre causal de justificación, inculpabilidad o no punibilidad

3. Si la acción penal se ha extinguido

4. Si no hay elementos de convicción suficientes para fundamentar el enjuiciamiento

Conforme al art. 347 del nuevo Código Procesal Penal, ante el requerimiento de
sobreseimiento formulado por el Fiscal, el Juez corre traslado a las partes. a fin de que estas
puedan formular oposición.

Lo aquí lo importante: luego del traslado a las partes, el Juez las cita a una audiencia
preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento En esta
audiencia el Juez de la Investigación preparatoria puede:

Declarar fundado el requerimiento del Fiscal y dictar el auto de sobreseimiento

Elevar los actuados al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal.
El trámite culmina con la decisión del Fiscal Superior

1.10. ¿Y si el Fiscal formula ACUSACIÓN?

De acuerdo al art. 349 del nuevo Código la acusación debe ser debidamente motivada y
contendrá los datos necesarios, la exposición de hechos, el tipo, la reparación civil y una
reseña de los medios de prueba que ofrece. La acusación sólo puede referirse a hechos y
personas incluidos en la formalización de investigación preparatoria Podrá señalar,
alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta
de imputado en un tipo penal distinto Además, deberá indicar las medidas de coerción
existentes y, en su caso, solicitar su variación o dictado. La acusación deberá ser notificada a
los sujetos procesales, a fin de que puedan:

La acusación para Mixan, E. (2003), deberá ser notificada a los sujetos procesales, a fin de
que puedan: Observar la acusación por defectos formales Arsenio Oré Guardia Si las partes
formulan objeciones y requerimientos, el Juez de la Investigación Preparatoria citará para
audiencia preliminar de control de fa acusación.

74
En esta audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y del abogado del acusado. La
dirección está a cargo del Juez de la Investigación Preparatoria. Las partes debaten sobre la
procedencia o inadmisibilidad de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba
ofrecida.

En esta audiencia el Fiscal puede modificar, aclarar o integrar la acusación en lo que no sea
sustancial. Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Fiscal, el Juez
dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia. Una vez resueltas las
cuestiones planteadas, el Juez de la Investigación Preparatoria dictará auto de enjuiciamiento,
el cual no es recurrible (artículo 353 ).

Indicará bajo sanción de nulidad los datos del acusado, el delito, los medios de prueba
admitidos, indicación de las partes constituidas, etc.

El Juez se pronunciará sobre la procedencia de medidas de coerción

1. Luego de emitida esta resolución

2. Deducir excepciones y otros medios de defensa Investigación Preparatoria remitirá la

resolución al Juez penal (unipersonal o colegiado, según corresponda)

3. Pedir la imposición o revocación de medidas de coerción o actuación de prueba

anticipada

4. Pedir el sobreseimiento

5. Instar la aplicación de un criterio de oportunidad Ofrecer pruebas para el juicio Objetar

la reparación civil Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio,

En esta audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y del abogado del acusado. La
dirección está a cargo del Juez de la Investigación Preparatoria. Las partes debaten sobre la
procedencia o inadmisibilidad de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba
ofrecida. En esta audiencia el Fiscal puede modificar, aclarar o integrar la acusación en lo
que no sea sustancial.

75
Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Fiscal, el Juez dispondrá la
devolución de la acusación y suspenderá la audiencia.

Una vez resueltas las cuestiones planteadas, el Juez de la Investigación Preparatoria dictará
auto de enjuiciamiento, el cual no es recurrible (artículo 353 ).

Indicará bajo sanción de nulidad los datos del acusado, el delito, los medios de prueba
admitidos, indicación de las partes constituidas, etc. El Juez se pronunciará sobre la
procedencia de medidas de coerción.

1.11. Juicio Oral

Esta etapa está a cargo del Juez Penal, que puede ser unipersonal en caso de que el delito este
sancionado con pena menor de seis años o colegiado si se trata de delitos con pena mayor a
seis años. En tal sentido, le corresponde garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la
defensa de las partes, y para ello puede impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos
impertinentes o inadmisibles, sin coartar el razonable ejercicio de la acusación y de la
defensa.

Es la etapa principal del nuevo proceso penal y se realiza sobre la base de la acusación. Es
regida por los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, además de la
continuidad del juzgamiento, concentración de los actos, identidad física del juzgador y
presencia obligatoria del imputado y su defensor. El Juicio Oral comprende los alegatos
preliminares, la actuación probatoria, los alegatos finales y la deliberación y sentencia.

Una vez instalada la audiencia, esta debe seguir en sesiones continuas e ininterrumpidas salvo
las excepciones contempladas en la Ley- hasta su conclusión. Esta se realiza oralmente y se
documenta en un acta que debe contener tan solo una síntesis de la misma. Asimismo, debe
quedar registrada en medio técnico de audio o audiovisual, según las facilidades del caso.

En función al principio de oralidad, toda petición o cuestión propuesta debe ser argumentada
oralmente, al igual que la presentación de pruebas y, en general, todas las intervenciones de
quienes participan en ella. Además, las resoluciones, incluyendo la sentencia, son dictadas
y fundamentadas oralmente, quedando registradas conjuntamente con el resto de las

76
actuaciones de la audiencia en el correspondiente medio audiovisual, sin perjuicio de su
registro en acta cuando corresponda.

El Juez Penal o el Presidente del Juzgado Colegiado, según sea el caso, dirige el juicio y
ordena los actos necesarios para su desarrollo, correspondiéndole garantizar el ejercicio pleno
de la acusación y defensa de las partes.

77
 CONCLUSIONES

 El derecho penal económico es la rama del derecho penal que a través de sus normas protege
los bienes jurídicos intermedios que forman parten del orden económico
constitucionalmente establecido. Desde una perspectiva amplia el derecho penal económico
incluye la protección de bienes jurídicos individuales, como el patrimonio, que permiten a
las personas realizar sus actividades económicas.
 La relación que existe entre los bienes jurídicos colectivos y los bienes jurídicos
individuales es de complementariedad, ya que al fin y al cabo ambos representan distintas
facetas del actuar humano, y con la inclusión de los bienes jurídicos colectivos se permite
adelantar la protección penal de los individuales, sin que ello deba significar un exceso en
la inclusión de figuras de peligro abstracto.
 La protección del orden económico, como bien jurídico central de protección del derecho
penal económico, se viabiliza a través de la protección concreta de los bienes jurídicos
intermedios o con representación, que están referidos a los diferentes sectores de la
economía, como el orden financiero, el orden monetario, el orden tributario, el orden
laboral, etc. Lo que finalmente posibilita la protección final de los bienes jurídicos
individuales.
 La legislación nacional opta por regular tal posibilidad por medio de un proceso autónomo
de extinción de domino cuando no es posible decretar el decomiso en un proceso penal. A
través de este proceso, la autoridad jurisdiccional extingue el dominio a favor del Estado
de objetos, instrumentos, efectos o ganancias que proceden de actividades ilícitas o están
destinados a estas. Su ámbito de aplicación no es general, sino que se limita a «las siguientes
actividades ilícitas: contra la administración pública, contra el medioambiente, tráfico
ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, lavado de activos,
contrabando, defraudación aduanera, defraudación tributaria, minería ilegal y otras con
capacidad de generar dinero, bienes, efectos o ganancias de origen ilícito o actividades
vinculadas a la criminalidad organizada» (decreto legislativo 1373, artículo I).

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79
 REFERENCIAS

 García Cavero, Percy (1999). La responsabilidad penal del administrador de hecho de

la empresa: criterios de imputación. Barcelona: J. M. Bosch.
 García Cavero, Percy (2016b). El delito de lavado de activos. 2.a ed. Lima: Jurista
Editores.
 García Cavero, Percy (2017). Criminal compliance. Lima: Instituto Pacífico.
 Horvitz, L. (2004). Derecho procesal chileno. Ed. Jurídica Chile.
 Mixan, E. (2003). Juicio oral, Ed. BLG, Trujillo
 Duce, A. (2005). Litigación penal. juicio oral y prueba. Ed. lncipp, Lima.
 Binder, A. (2000). Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal. Ed Hoc. Buenos
Aires.

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