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ISSN 2179-1627

Revista SÍNTESE
Direito Penal e Processual Penal
Ano XV – nº 90 – Fev-Mar 2015

Repositório Autorizado de Jurisprudência


Superior Tribunal de Justiça – Nº 50/2001
Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 18/2001
Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0
Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 20/2010
Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 07/0042596-9
Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/07

Diretor Executivo
Elton José Donato

Gerente Editorial e de Consultoria


Eliane Beltramini

Coordenador Editorial
Cristiano Basaglia

Editora
Herica Eduarda Geromel Vasques

Conselho Editorial
Fernando da Costa Tourinho Filho, Geraldo Batista de Siqueira, Jader Marques,
Luiz Flávio Gomes, Milton Jordão, Neemias Moretti Prudente, Paulo José Iasz de Morais,
René Ariel Dotti, Roger Spode Brutti, Rômulo de Andrade Moreira, Ronaldo Batista Pinto,
Salvador José Barbosa Júnior

Comitê Técnico
Débora de Souza de Almeida, Giovani Agostini Saavedra,
Leonardo Schmitt de Bem, Renata Jardim da Cunha Rieger,
Rogério Montai de Lima

Colaboradores desta Edição


Alaide Maria Coelho, Antonio Baptista Gonçalves, Eduardo Luiz Santos Cabette,
Francisco Sannini Neto, Leonardo Marcondes Machado, Lindomar Luiz Della Libera,
Rafael Niebuhr Maia de Oliveira, Renato Marcão, Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson,
Rodrigo Silveira da Rosa, Rômulo de Andrade Moreira
2000 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.


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Tiragem: 5.000 exemplares
Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA SÍNTESE DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL


Nota: Continuação da REVISTA IOB DE DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
Porto Alegre: Síntese, v. 1, n. 1, abr./maio, 2000
Publicação periódica
Bimestral
v. 15, n. 90, fev./mar. 2015
ISSN 2179-1627
1. Direito penal – periódicos – Brasil
2. Direito processual penal
CDU: 343.2(81) (05)
CDD: 343

(Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851)

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Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900
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Carta do Editor
A Revista SÍNTESE Direito Penal e Processual Penal de nº 91 abordou
o tema “Crime de Lavagem de Dinheiro”.
O estudioso Sergio Nei Vieira Elias sobre o assunto nos ensina:
A lavagem de dinheiro pode ser entendida como o processo pelo qual o
dinheiro proveniente de atividades ilícitas, em grande parte do crime organi-
zado, consegue se desvincular de suas origens passando a ser reconhecido
como proveniente de alguma atividade legalmente estabelecida, podendo,
assim, ser utilizado livremente sem constituir ilícito ou mesmo prejudicar a
imagem de seu possuidor. O recente fenômeno da globalização aumentou,
de modo significativo, a movimentação de dinheiro pelo mundo.

Para tratar do assunto, contamos com a colaboração dos seguintes ju-


ristas: o Mestrando em Ciências Criminais pela PUC-RS Rodrigo Silveira da
Rosa e o Professor e Delegado de Polícia Civil em Santa Catarina Leonardo
Marcondes Machado.
A Revista contou com a publicação de mais cinco doutrinas de di-
ferentes temas do Direito Penal e Processual Penal, além de um Ementá-
rio com Valor Agregado Editorial, criteriosamente selecionado e preparado
para você, com Comentários elaborados pela equipe SÍNTESE.
Publicamos, também, um artigo na Seção “Acontece”, intitulado “Li-
berdade Provisória ‘Vinculada’, conforme o Atual Código de Processo Penal”,
de autoria do Dr. Renato Marcão.
Já na Seção “Em Poucas Palavras”, publicamos interessante artigo in-
titulado “Poder Requisitório do Delegado de Polícia e Sua Abrangência no
Atual Cenário Normativo”, de autoria dos Drs. Eduardo Luiz Santos Cabette
e Francisco Sannini Neto.
Vale destacarmos, ainda, todo o conteúdo publicado na Parte Geral,
como Ementário e Acórdãos na Íntegra de diversos Tribunais Regionais e
Superiores.
E, por fim, chamamos sua atenção para a Seção denominada
“Clipping Jurídico”, na qual oferecemos a você, leitor, textos concisos que
destacam de forma resumida os principais acontecimentos do período, tais
como Notícias, Projetos de Lei, Normas Relevantes, dentre outros.
É com prazer que a IOB deseja a você uma ótima leitura!

Eliane Beltramini
Gerente Editorial e de Consultoria
Sumário
Normas Editoriais para Envio de Artigos..................................................................... 7

Assunto Especial
Crime de Lavagem de Dinheiro

Doutrinas
1. A Sonegação Fiscal Como Infração Penal Antecedente ao Crime
de Lavagem de Dinheiro
Rodrigo Silveira da Rosa.............................................................................9
2. A Lavagem de Dinheiro no Brasil: Breves Apontamentos sobre as
Gerações Legislativas
Leonardo Marcondes Machado.................................................................34
Jurisprudência
1. Acórdão na Íntegra (STJ)............................................................................44
2. Ementário de Jurisprudência......................................................................55

Parte Geral
Doutrinas
1. O Conselho Nacional de Justiça e as Penas Alternativas
Rômulo de Andrade Moreira ....................................................................65
2. Considerações Acerca da Consumação do Crime de Furto
Lindomar Luiz Della Libera.......................................................................81
3. A Influência do In Dubio Pro Societate no Procedimento do Tribunal
do Júri e a Ofensa à Presunção de Inocência
Rafael Niebuhr Maia de Oliveira e Alaide Maria Coelho...........................95
4. Crime de Tortura: de Auschwitz aos Direitos Humanos
Antonio Baptista Gonçalves....................................................................115
5. Análise da Constitucionalidade da Lei nº 11.690/2008
Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson......................................................139
Jurisprudência
Acórdãos na Íntegra
1. Superior Tribunal de Justiça....................................................................159
2. Superior Tribunal de Justiça....................................................................164
3. Tribunal Regional Federal da 1ª Região...................................................171
4. Tribunal Regional Federal da 2ª Região...................................................177
5. Tribunal Regional Federal da 3ª Região...................................................182
6. Tribunal Regional Federal da 4ª Região...................................................187
7. Tribunal Regional Federal da 5ª Região...................................................192

Ementário de jurisprudência
1. Ementário de Jurisprudência.................................................................... 195

Seção Especial
Acontece
1. Liberdade Provisória “Vinculada”, conforme o Atual Código de
Processo Penal
Renato Marcão........................................................................................221

Em Poucas Palavras
1. Poder Requisitório do Delegado de Polícia e Sua Abrangência no
Atual Cenário Normativo
Eduardo Luiz Santos Cabette e Francisco Sannini Neto...........................226

Clipping Jurídico...............................................................................................232
Bibliografia Complementar.................................................................................. 236
Índice Alfabético e Remissivo.............................................................................. 237
Normas Editoriais para Envio de Artigos
1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-
cados em sua área temática.
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do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas
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pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.
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Assunto Especial – Doutrina
Crime de Lavagem de Dinheiro

A Sonegação Fiscal Como Infração Penal Antecedente ao Crime de


Lavagem de Dinheiro
RODRIGO SILVEIRA DA ROSA
Mestrando em Ciências Criminais pela PUC-RS, Especialista em Direito Penal e Processual
Penal pela Unisinos/RS, Advogado.

RESUMO: O presente artigo busca discutir se pode o delito de sonegação fiscal, contido na Lei
nº 8.137/1990, ser antecedente ao crime de lavagem de dinheiro, em especial depois das alterações
do art. 1º da Lei nº 9.613/1998, ocorridas pela Lei nº 12.683/2012, que deixou de adotar um rol
taxativo de crimes e ampliou para qualquer infração penal. Como consequência, debater se os atos
praticados pelo agente sonegador implicariam em lavagem de dinheiro e como fazer a divisão de
bens e valores em lícito e ilícito.
PALAVRAS-CHAVE: Sonegação fiscal; lançamento definitivo; extinção da punibilidade; lavagem de
dinheiro; infração penal antecedente; exaurimento.
ABSTRACT: This article seeks to discuss whether can the crime of tax evasion, contained in Law
nº 8.137/1990, be antecedent to the crime of money laundering, in particular, after the amendments
to art. 1º of Law nº 9.613/1998, occurred by Law nº 12.683/2012, ceased to adopt an exhaustive
list of crimes and expanded for any criminal offense. As a result, debate whether the acts performed
by the evader agent would involve money laundering and how the division of property and assets in
licit and illicit.
KEYWORDS: Tax evasion; final release; extinction of criminal liability; money laundering; antecedent
criminal offense; depletion.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Do crime de sonegação fiscal; 1.1 Do tipo; 1.2 Do bem jurídico; 1.3 Do
lançamento definitivo do crédito tributário e a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal;
1.4 Da extinção da punibilidade pelo pagamento; 2 Do crime de lavagem de dinheiro; 2.1 Do tipo;
2.2 Do bem jurídico; 2.3 Da autonomia do delito de lavagem; 3 A sonegação fiscal como crime
antecedente à lavagem de dinheiro; 3.1 Da sobreposição de normas e o concurso de crimes;
3.2 Do exaurimento; 3.3 Da não criminalização da sonegação fiscal como infração penal antecedente
da lavagem de dinheiro; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO
Com as alterações na Lei nº 9.613/1998 (lavagem de dinheiro), in-
troduzidas pela Lei nº 12.683/2012, o referencial antecedente passou a ser
10 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
qualquer infração penal. Todavia, as mudanças impostas pelo legislador
merecem maior reflexão, em especial quando o delito anterior é a sonega-
ção fiscal, contida na Lei nº 8.137/1990.
Isso porque a lavagem de capitais possui como elemento objetivo
do delito a ocultação ou dissimulação de natureza, origem, localização,
disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores pro-
venientes, direta ou indiretamente, de infração penal, nos termos do art. 1º
da Lei nº 9.613/1998.
O crime de lavagem possui independência, na qual ocorre denúncia
sem sequer haver o processo da infração penal antecedente (art. 2º da Lei).
Todavia, em relação ao delito antecedente de sonegação fiscal, obrigatoria-
mente, necessitaria do lançamento definitivo do tributo; antes disso, não se
falaria em lavagem de dinheiro.
Este seria o pressuposto material mínimo para o processo de lavagem,
a fim de que se evitasse eventual sobreposição de crimes, inclusive com o
ingresso de mais de uma denúncia sobre uma só conduta típica.
Por outro lado, a sonegação fiscal possui como tipo objetivo o ato
de suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório,
mediante as condutas descritas nos incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/1990.
Assim, a discussão é saber se o agente sonegador de tributos que não
cometesse atos posteriores de ocultação e dissimulação dos bens ou valores
deixados de recolher ao Fisco estaria ou não praticando a lavagem de ca-
pitais. E, como consequência, como diferenciar o patrimônio do agente so-
negador em bens lícitos e ilícitos e o que poderia causar o evento lavagem.
Neste sentido é que se discute o momento exato da ocorrência do
delito de lavagem de dinheiro, já que teria que percorrer etapas para a con-
cretização do ilícito, ou seja, ocultar e dissimular a origem de bens, direitos
ou valores provenientes de infrações penais, bem como integrar a origem
encoberta de forma que pareçam lícitos.
Enfim, com as alterações legislativas surge o questionamento em saber
se a sonegação fiscal poderia figurar no rol de infrações penais anteriores à
lavagem de capitais, pois há autores que defendem que não há acréscimo
ilícito ao patrimônio do agente, permanecendo no mesmo estágio anterior
ao delito de sonegação.
Por fim, há autores que defendem que seria difícil separar a parte líci-
ta da ilícita no patrimônio do agente sonegador, bem como demonstrar que
os atos posteriores praticados por ele foram de ocultação e dissimulação
para dar aparência lícita aos valores sonegados. Assim, são estas indagações
que a pesquisa busca estudar no presente artigo.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 11
1 DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL
A ordem tributária tem como nota diferencial a figura do tributo, de-
finido no art. 3º do Código Tributário Nacional1. Deduz-se que os tributos
são fruto do poder de império do Estado, o que não significa arbítrio, já que
esse poder encontra-se limitado e só pode ser exercido em conformidade
com os ditames constitucionais. Daí se pode afirmar que a relação de tri-
butação não é simples relação de poder, e sim relação jurídica, pois está
sujeita a normas às quais devem observância tanto os contribuintes como o
Estado, de maneira que a instituição do tributo é feita mediante lei, e a sua
arrecadação e fiscalização constituem atividade administrativa vinculada2.
A tutela penal da ordem tributária se encontra justificada pela natu-
reza supraindividual, de matriz institucional, do bem jurídico, em razão de
que são os recursos auferidos das receitas tributárias que darão o respaldo
econômico necessário para a realização das atividades destinadas a atender
às necessidades sociais3.

1.1 Do tipo
De acordo com a conduta típica descrita no art. 1º, caput, da Lei
nº 8.137/1990, consiste crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir
tributo, contribuição social ou qualquer acessório. Nos cinco incisos do
referido artigo são destacadas as várias modalidades pelas quais isso pode
ocorrer, de forma que somente haverá crime se o agente realizar a supressão
ou redução mediante qualquer das condutas ali mencionadas. Portanto, não
é suficiente para a configuração do tipo a supressão ou redução do tributo,
mas exige-se também que seja consequência de um comportamento ante-
rior fraudulento4.
Suprimir envolve a ideia de se eximir totalmente do pagamento do tri-
buto devido, de nada pagar. A seu turno, reduzir o tributo implica diminuir
o tributo a ser pago, recolhendo-o a menor5.
O sujeito ativo deve, portanto, por meio da voluntária e conscien-
te prática das condutas, buscar uma redução ou supressão dos valores de

1 Art. 3º do CTN: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa
plenamente vinculada”.
2 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 268.
3 Idem, p. 265.
4 Idem, p. 272.
5 SCHOERPF, Patrícia. Crimes contra a ordem tributária: aspectos constitucionais, tributários e penais. Curitiba:
Juruá, 2004. p. 143.
12 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
tributo que deveria recolher. Há necessidade de o agente perseguir um ob-
jetivo, uma finalidade, somente atingida com a prática das condutas elen-
cadas como fraudulentas e lesivas ao Erário público6. E o sujeito passivo do
crime tributário ou o sujeito ativo de direito tributário é a Fazenda Pública,
impondo-lhe a produção de resultado ou efetiva lesão ao Erário público7.
É mister ressaltar que só podem ser consideradas operações tributáveis
aquelas indicadas pela lei como passíveis de serem tributadas, o que denun-
cia o emprego de norma penal em branco. Por exclusão, não se subsumem
ao tipo as operações não tributáveis, por exemplo, as isentas, a alíquota zero
e as imunes. Se não houver a relação entre o documento e qualquer espécie
de operação tributável, não se configurará o tipo em análise, e sim aqueles
de falsidade documental8.
Por fim, cabe dizer que o dolo é o elemento subjetivo e essencial para
a configuração dos tipos penais tributários, pois, sem consciência e vontade,
permanece-se no campo da atipicidade9.

1.2 Do bem jurídico


Há entendimento de que o legislador na Lei nº 8.137/1990 tutela o
Erário (patrimônio da Fazenda Pública) não no sentido simplesmente patri-
monialista, mas sim como bem jurídico supraindividual. Tem por escopo
proteger a política socioeconômica do Estado, como receita estatal, para
obtenção dos recursos necessários à realização de suas atividades. Assim,
essa concepção de Fazenda Pública como bem jurídico protegido implica
também a diminuição das possibilidades de o Estado levar a cabo uma po-
lítica financeira e fiscal justa10.
A Fazenda Pública ou o Erário ou o Estado seriam na verdade os ti-
tulares desse bem jurídico ofendido pela infração penal tributária, que é a
arrecadação de tributos11.
Por outro lado, há quem defenda que devido à complexidade na con-
figuração do bem jurídico patrimônio público e de sua titularidade, se pode

6 LANA, Cícero Marcos Lima. Crimes de sonegação fiscal e o princípio da intervenção mínima. 2. ed.
Campinas: Impactus, 2007. p. 96.
7 SCHOERPF, Patrícia. Crimes contra a ordem tributária: aspectos constitucionais, tributários e penais. Curitiba:
Juruá, 2004. p. 143.
8 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 277-278.
9 SCHOERPF, Patrícia. Crimes contra a ordem tributária: aspectos constitucionais, tributários e penais. Curitiba:
Juruá, 2004. p. 143.
10 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 270.
11 COSTA, Cláudio. Crimes de sonegação fiscal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 37.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 13
afirmar que o crime contra a ordem tributária atinge duas vítimas, sendo
afetado o Estado de forma direta e a sociedade de forma indireta12.
Todavia, há uma posição que diz que o legislador considerou a or-
dem tributária como um bem digno de proteção do direito penal, tanto por
sua relevância política, econômica e social quanto pela ineficácia das san-
ções de caráter tributário. O legislador pretendeu garantir a integridade e
eficácia da ordem jurídica tributária, conjunto de normas correspondente a
um determinado sistema de organização, estabelecido por razões de inte-
resse geral, vinculativo e obrigatório para todos os cidadãos, na condição de
sujeitos passivos de obrigação tributária, segundo os princípios e as regras
enunciados no capítulo da Constituição Federal sob a epígrafe “Do Sistema
Tributário Nacional”, materializando, enfim, o interesse difuso da sociedade
no normal funcionamento do sistema13.
Por fim, parece acertado que o bem jurídico protegido é a ordem tri-
butária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação dos tributos,
para a consecução de seus fins. Cuida-se de bem macrossocial, coletivo.
Secundariamente, protege-se a Administração Pública, a fé pública e a li-
vre concorrência, consagrada pela Constituição como um dos princípios
da ordem econômica (art. 170, IV14), uma vez que o empresário sonegador
poderá ter preços melhores do que aquele que recolhe seus tributos, carac-
terizando uma concorrência desleal15.

1.3 Do lançamento definitivo do crédito tributário e a Súmula Vinculante nº 24 do


Supremo Tribunal Federal
No julgamento do Habeas Corpus nº 81.611, que serviu como pre-
cedente para a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, ex-
traem-se elementos que demonstram que a Corte buscou maior segurança

12 EISELE, Andreas. Crítica ao direito penal tributário brasileiro. Blumenau: Acadêmica, 2007. p. 16.
13 FERREIRA, Roberto dos Santos. Crimes contra a ordem tributária: comentários aos artigos 1º a 3º, 11,
12, 15 e 16 da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, e 34 da Lei nº 9.249, de 26.12.1995. 2. ed. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 31-32.
14 Art. 170 da CF: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios: [...] IV – livre concorrência” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em:
16 nov. 2014).
15 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 346.
14 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
jurídica para o início das ações penais que envolvessem os crimes contra a
ordem tributária, contidas na Lei nº 8.137/199016.
O Supremo Tribunal Federal ponderou que não poderia ser retirado
do cidadão o direito e as garantias constitucionais de questionar, perante
o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, com a possibilidade de ex-
tinção da punibilidade do crime de sonegação fiscal pelo pagamento do
tributo devido, antes do recebimento da denúncia17.
O entendimento de que é necessário o lançamento definitivo do cré-
dito tributário, esgotando-se todas as esferas administrativas, demonstra uma
preocupação com o momento da ocorrência material do crime tributário,
que não poderá ocorrer antes da certeza da dívida junto ao Fisco18.
Isso representa um avanço, pois vem suprir uma deficiência legisla-
tiva, já que injustiças poderiam ocorrer em desfavor do contribuinte que se
via obrigado a pagar tributos antes de verificado realmente os valores devi-
dos. Situação que lhe colocava na esfera do direito penal antes de discutir
todos os seus reclames no meio administrativo.
O direito penal é a ultima ratio, assim, acertada e ponderada, ainda
que não em sua maioria, a decisão sumulada do Supremo Tribunal Federal,
pois visa a alinhar as legislações inferiores com a Constituição Federal, prin-
cipalmente aos postulados da ampla defesa, do contraditório e da liberdade.
Ao cabo, nas palavras de Heloisa Estellita e Pierpaolo Cruz Bottini,
qualquer investigação ou processo por lavagem de dinheiro com crime fis-
cal como antecedente exigirá a constituição do crédito tributário. Sem esta,
não há tipicidade. E, sem tipicidade, não há infração penal antecedente19.

1.4 Da extinção da punibilidade pelo pagamento


Inicialmente, a Lei nº 8.137/199020, no art. 14, regulava a possibilida-
de de que nos crimes previstos nos arts. 1º a 3º seria extinta a punibilidade
quando o agente promovesse o pagamento do tributo ou da contribuição
social antes do recebimento da denúncia.

16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
Julgado em 10.12.2003. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.
asp?incidente=1990524>. Acesso em: 14 nov. 2014.
17 Idem.
18 Idem.
19 ESTELLITA, Heloisa; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Alterações na legislação de combate à lavagem: primeiras
impressões. Boletim IBCCrim, São Paulo, n. 237, p. 2, ago. 2012.
20 BRASIL. Lei nº 8.137/1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm>. Acesso
em: 14 nov. 2014.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 15
Este dispositivo legal foi revogado pelo art. 98 da Lei nº 8.383/199121.
Em 1995, sobreveio nova previsão por meio da Lei nº 9.249/199522, que, no
art. 3423, restabeleceu a possibilidade de extinção da punibilidade através
do pagamento antes do recebimento da denúncia.
Ainda, foi criada a Lei nº 9.964/200024, que instituiu o Programa de
Recuperação Fiscal – Refis, que dispôs sobre a extinção da punibilidade e
sobre a suspensão da pretensão punitiva do Estado, nos termos do art. 1525.
Depois sobreveio nova legislação sobre o tema, a Lei nº 10.684/200326,
que deu uma roupagem diferente ao Programa de Recuperação Fiscal –
Refis, com parcelamento especial de débitos junto à Procuradoria da Fa-
zenda Nacional, à Secretaria da Receita Federal e ao Instituto Nacional do
Seguro Social. O seu art. 9º diz que fica suspensa a pretensão punitiva do
Estado durante o período em que a pessoa estiver incluída no regime de
parcelamento, e o § 2º trata da extinção da punibilidade quando efetuado o
pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais,
inclusive acessórios, que poderia ocorrer em qualquer fase do processo
penal.
Ainda, foi sancionada a Lei nº 11.941/200927, que possibilitou o par-
celamento ou pagamento de dívidas, em especial atenção aos arts. 6828 e

21 BRASIL. Lei nº 8.383/1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8383.htm>. Acesso


em: 14 nov. 2014.
22 BRASIL. Lei nº 9.249/1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9249.htm>. Acesso
em: 14 nov. 2014.
23 Art. 34 da Lei nº 9.249/1995: “Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do
tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”.
24 BRASIL. Lei nº 9.964/2000. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9964compilada.
htm>. Acesso em: 14 nov. 2014.
25 Art. 15 da Lei nº 9.964/2000: “É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos
nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei no 8.212, de 24 de
julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes
estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da
denúncia criminal. § 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se, também: I – a programas de recuperação fiscal instituídos pelos
Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nesta
Lei; II – aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13. § 3º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos
neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos
oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de
parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal”.
26 BRASIL. Lei nº 10.684/2003. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.684.
htm>. Acesso em: 14 nov. 2014.
27 BRASIL. Lei nº 11.941/2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/
lei/l11941.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014.
28 “Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da
Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão
de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1º a 3º desta Lei,
16 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
6929, que tratam, respectivamente, da suspensão e extinção da pretensão
punitiva do Estado. Recentemente, uma nova norma disciplina a temática
do parcelamento e pagamento de tributo por meio da Lei nº 12.996/201430,
denominada como Refis da Copa.
Enfim, os ilícitos fiscais, uma vez trabalhados fora da esfera penal,
podem ser objeto de um processo administrativo com garantias bem menos
rigorosas do que as previstas, em nível constitucional, para o direito penal,
tendo em vista a ausência de pena privativa de liberdade. De nada vale
a prisão para o sonegador se o dano causado ao Erário não for reparado
e prevenido, o que seria meramente retribucionista. No final das contas,
o que vale, nesta modalidade de ilícito, é que os valores suprimidos e re-
duzidos sejam, ainda que posteriormente, recolhidos aos cofres públicos,
com a incidência de pesadas multas. O próprio sistema jurídico-tributário
manifesta, em diversas ocasiões, a prioridade relativa ao adimplemento tri-
butário, mesmo que às custas de supressão de penalidades. É o que ocorre
com o art. 138 do Código Tributário Nacional31, ao ressaltar que a denúncia
espontânea, acompanhada do pagamento do tributo devido e dos juros de
mora, exclui a responsabilidade fiscal pela infração, ou seja, isenta o infrator
das pesadas penalidades pecuniárias da legislação fiscal32.

2 DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO


A expressão lavagem de capitais33 surgiu nos Estados Unidos na déca-
da de vinte. As organizações criminosas da época utilizavam empresas com

observado o disposto no art. 69 desta Lei.” (BRASIL. Lei nº 11.941/2009. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11941.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014)
29 “Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada
com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive
acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. Parágrafo único. Na hipótese de pagamento
efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o
pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal.” (BRASIL. Lei nº 11.941/2009. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l11941.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014)
30 BRASIL. Lei nº 12.996/2014. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/
Lei/l12996.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014.
31 “Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso,
do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade
administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.” (BRASIL. Lei nº 5.172/1966: Código
Tributário Nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>. Acesso em: 14
nov. 2014)
32 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Exclusão da punibilidade em crimes de sonegação fiscal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003. p. 74.
33 Conhecido internacionalmente como “money laundering”, “blanchiment d’argent”, “reciclagio del denaro” ou
“banqueo de dinero” – que significa, em outras palavras, “lavagem” ou “branqueamento” de bens, direitos e
valores decorrentes de crime anterior (GOMES, Luiz Flávio. A lavagem de capitais como expressão do “direito
penal globalizado”: enfoque crítico, p. 225-236. In: SHECAIRA, Sérgio Salomão (Org.). Estudos criminais em
homenagem a Evandro Lins e Silva. São Paulo: Método, 2001. p. 225).
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 17
capital de giro alto, como exemplo das lavanderias automáticas, em uma
mistura entre o dinheiro sujo e o legalmente obtido de atividades lícitas,
justificando a lógica comercial de somas de dinheiro34.
A lavagem de dinheiro constitui um conjunto de operações comer-
ciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país
dos recursos, bens e serviços que se originam ou estão ligados a atos ilícitos,
ou seja, lavar recursos é fazer com que os produtos de crime pareçam ter
sido adquiridos legalmente35. Assim, a atividade consiste na desvinculação
ou no afastamento do dinheiro da sua origem ilícita para que possa ser
aproveitado36.
Com o surgimento do chamado mercado global do crime, as técnicas
de lavagem de dinheiro evoluíram com a internacionalização do sistema
financeiro. Assim, o dinheiro sujo de origem ilícita recebe lugares secretos
e rendimentos atrativos. A ausência de intermediação financeira, a facili-
dade crescente oferecida às empresas para criar filiais offshore, a expansão
dos paraísos fiscais, as sociedades fantasmas ou de fachada, as dificuldades
operacionais redirecionadas aos proprietários reais de algumas empresas
que utilizam todas as possibilidades jurídicas para proteger as suas identida-
des e os seus ativos, a concorrência entre estabelecimentos financeiros, os
avanços tecnológicos no campo das telecomunicações e as transferências
eletrônicas de fundos são igualmente alguns fatores que concorrem à expan-
são da lavagem de dinheiro37.
Os principais setores visados à prática de lavagem de dinheiro são as
instituições financeiras, no Brasil controladas pelo Banco Central (Bacen);
os paraísos fiscais e centros offshore, que possuem aparência lícita, mas
apresentam facilidades para realização de manobras ilegais; as bolsas de
valores, controladas e fiscalizadas pela Comissão de Valores Mobiliários
(CVM), que visam a facilitar a compra e venda de ações e direitos; as com-
panhias seguradoras, fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Priva-
dos (Susep), são um setor vulnerável, quer em relação aos acionistas, quer
em relação aos segurados, subscritores, participantes e intermediários, já
que pode haver a tentativa de “limpeza” de recursos; o mercado imobiliário,

34 PEREIRA, Flavio Cardoso. O direito penal como ultima ratio: repercussão junto à lavagem de capitais e à
delinquência organizada. Revista de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Magister, p. 20, ago./set.
2006.
35 SPINELLI, Enory Luiz (Org.). Lavagem de dinheiro: um problema mundial. Conselho Regional de Contabilidade
do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Editora CRCRS, 2003. p. 13.
36 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 405.
37 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 349.
18 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
por meio da compra e venda de imóveis e das falsas especulações imobiliá-
rias; e os jogos e sorteios, conhecidos os casos de lavagem de dinheiro por
meio de bingos e loterias com a manipulação das premiações e a realização
de alto volume de apostas em determinados jogos38.
A Lei nº 9.613/199839 foi criada para criminalizar e reprimir a lavagem
de dinheiro. Uma das discussões que envolve a lei é quanto ao desrespeito
ao postulado do princípio da legalidade ou taxatividade, já que de nada
adianta a lei se ela não estiver revestida de clareza e da certeza necessária
para evitar formas diferenciadas e, assim, arbitrárias na sua aplicação, tudo
como forma de proteger o cidadão40.
Ao cabo, a lei de lavagem de capitais sofreu alterações significativas
pela Lei nº 12.683/201241, onde foi retirado o rol taxativo de crimes, sendo
hoje aberto para qualquer infração penal anterior, o que gera críticas, em
especial ao delito de sonegação fiscal, como o seu antecedente.

2.1 Do tipo
A lavagem de dinheiro é considerada um crime derivado, acessório
ou parasitário, e pressupõe como tipo objetivo a ocorrência de um delito
anterior. Para receber a denúncia pelo crime de lavagem de dinheiro, deve
haver, no mínimo, indícios do crime antecedente ou crime-base, o que não
significa que deva haver condenação prévia42.
O tipo subjetivo é comprovado pela existência de dolo, ou seja, o
agente ter consciência que o bem, direito ou valor é oriundo direta ou in-
diretamente da atividade ilícita, assim como da vontade de ocultar ou dis-
simular sua natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou
propriedade, não se admitindo a forma culposa43.
Neste contexto, apenas as infrações penais capazes de gerar ganhos
patrimoniais para o agente poderão figurar como antecedentes ao crime
de lavagem de dinheiro. Há posição que defende que a evasão de divisas,

38 SPINELLI, Enory Luiz (Org.). Lavagem de dinheiro: um problema mundial. Conselho Regional de Contabilidade
do Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Editora CRCRS, 2003. p. 16-19.
39 BRASIL. Lei nº 9.613/1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm>. Acesso
em: 14 nov. 2014.
40 DUARTE, Maria Carolina de Almeida. A globalização e os crimes de “lavagem de dinheiro”: a utilização do
sistema financeiro como porto seguro. Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Criminais,
São Paulo, ano 1, p. 215, 2004.
41 BRASIL. Lei nº 12.683/2012. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/
lei/l12683.htm>. Acesso em: 14 nov. 2014.
42 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 408.
43 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 359-360.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 19
por exemplo, apenas será considerada como delito antecedente se o agente
obtiver acréscimo patrimonial com a sua prática, não havendo, assim, pre-
sunção automática de que o valor seja proveniente de crime contra o Siste-
ma Financeiro Nacional44. Portanto, é característica da lavagem de capitais
que os delitos antecedentes produzam lucros, tais como o tráfico ilícito de
drogas e a corrupção45.
Quanto à consumação da lavagem de dinheiro, é delito de mera ati-
vidade, de conteúdo variado e de perigo abstrato, que se consuma com a
simples realização da conduta típica, sem a necessidade de produção de um
resultado ulterior. Se assim não for, pulveriza-se qualquer efeito da incrimi-
nação, visto que a lavagem de dinheiro constitui um processo sempre em
aperfeiçoamento, o que torna difícil afirmar-se de modo absoluto que um
bem tenha sido definitivamente lavado, porque cada conduta de reciclagem
supõe um maior distanciamento do bem em relação à sua origem ilícita46.
O legislador adotou o princípio da acessoriedade limitada, ou seja, há
a necessidade de que a infração prévia seja ao menos típica e antijurídica,
o que torna impossível a comissão de um delito de lavagem de dinheiro se
o fato antecedente previsto na lei não possa ser considerado crime. Assim, é
necessária a prova da existência da tipicidade e da antijuridicidade do crime
antecedente, pois o reconhecimento de uma justificante ou a ausência de
um dos elementos do tipo leva à ausência do antecedente e, por isso, não
haveria a subsunção típica às figuras de lavagem que exigem a comissão
daquele47.
Por fim, cabe referir que a Lei nº 9.613/1998 trazia um rol taxati-
vo de crimes antecedentes, mas com a nova redação dada pela Lei
nº 12.683/2012. Hoje o art. 1º abarca qualquer infração penal anterior para
a responsabilização do delito de lavagem de dinheiro.

2.2 Do bem jurídico


Para comprovar a correta criminalização da lavagem de dinheiro, a
conduta do agente deverá apresentar um conteúdo ofensivo a bens jurídicos

44 SIDI, Ricardo. Evasão de divisas como crime antecedente do tipo de lavagem de capitais. Boletim IBCCrim,
São Paulo, v. 14, n. 163, p. 11-12, jun. 2006.
45 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 406.
46 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 360.
47 CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas do direito penal. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 60-61.
20 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
de fundamental valor constitucional. Assim, restará demonstrada a necessi-
dade da intervenção penal, já que oferece perigo ao bem jurídico tutelado48.
O direito penal, em relação ao delito de lavagem de dinheiro, possui
discussão quanto ao bem jurídico a ser protegido pela norma legal. Diante
disto, alguns autores entendem que merece proteção os bens jurídicos já tu-
telados pelas normas penais antecedentes, o que reforça a punição daquela
conduta. Outros sustentam que o bem jurídico protegido é a administração
da justiça, eis que a ocultação de bens ilícitos prejudicaria a sua recupera-
ção, obstaculizando a ação da Justiça. Por outro lado, há quem diga que o
bom funcionamento da ordem econômica e do sistema financeiro nacional
estaria afetado pela lavagem, visto que a mistura de ativos lícitos e ilícitos
prejudicaria o desempenho econômico nacional. E, por fim, parte da dou-
trina refere que a lavagem é crime pluriofensivo49.
A primeira corrente afirma que o bem jurídico a ser tutelado é o mes-
mo da infração penal antecedente, que é novamente ou mais intensamente
lesado com a prática da lavagem50. Rômulo Braga não concorda com tal
posição e explica que a lavagem de dinheiro não representa continuidade
de lesão ao bem jurídico anterior, nem tampouco serve de estímulo à dita
lesão, mas ainda, no mesmo raciocínio, apresenta-se desvinculada da pe-
nalidade do crime prévio. Em consequência, o amparo tutelado deve ser
localizado de forma autônoma. Além disso, manter a identidade do bem
jurídico – entre o próprio crime prévio e o da lavagem – poderia criar um
“supertipo”, porque se estaria atuando em caso de ineficácia do outro tipo
penal, implicando, com isso, a negação da ideia do tipo51.
Na segunda corrente, o bem a ser tutelado é a administração da justi-
ça, na ideia de que o cometimento desses crimes torna difícil a recuperação
do produto do crime, e isso dificultaria a ação da justiça, sendo este o bem
jurídico principal, ao lado da ordem econômica e do sistema financeiro52.
A terceira corrente é aquela que defende a ordem econômica ou so-
cioeconômica como bem jurídico a ser protegido pela norma. Nas palavras
de César Antônio da Silva, a lavagem é uma espécie delitiva que acarreta

48 PEREIRA, Flavio Cardoso. O direito penal como ultima ratio: repercussão junto à lavagem de capitais e à
delinquência organizada. Revista de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Magister, p. 17, ago./set.
2006.
49 AMARAL, Thiago Bottino do. Direito penal econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2008.
p. 51.
50 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 407.
51 BRAGA, Rômulo Rhemo Palitot. Fenômeno da lavagem de dinheiro e bem jurídico protegido. Curitiba: Juruá,
2010. p. 73.
52 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 407.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 21
graves consequências à ordem econômico-financeira, colocando em risco
o fluxo normal de dinheiro e bens de toda ordem, impossibilitando a limpa
concorrência, criando verdadeiros grupos dominantes e monopólios, faci-
litando e tornando efetiva a corrupção de agentes e funcionários de alguns
segmentos da Administração Pública, ou facilitando a formação de cartéis
e possibilitando o surgimento de abuso do poder econômico. Assim, o bem
jurídico que a lei protege é a própria ordem econômico-financeira do País,
embora não se deva desconhecer que a lavagem de dinheiro afeta também
múltiplos interesses individuais, simultaneamente53.
E, por fim, há uma quarta corrente que considera o crime como plu-
riofensivo54, já que inúmeras são as posições doutrinárias quanto ao bem
jurídico protegido nos delitos de lavagem. Conforme Luiz Regis Prado, pre-
valecem as que consideram como sendo a administração da justiça e a or-
dem socioeconômica. A posição do autor é que o bem jurídico vem a ser
a ordem econômico-financeira, o sistema econômico e as suas instituições
ou a ordem socioeconômica em seu conjunto (bem jurídico categorial), em
especial a licitude do ciclo ou tráfego econômico-financeiro (estabilidade,
regularidade e credibilidade do mercado econômico), que propicia a cir-
culação e a concorrência de forma livre e legal de bens, valores ou capitais
(bem jurídico em sentido técnico)55.
Ao final, a menção em considerar o bem jurídico tutelado pela lei
de lavagem de dinheiro como sendo o mesmo do delito prévio esta supe-
rada. Portanto, ao analisar de forma autônoma o delito exposto, chega-se
à conclusão de que melhor recaia, em uma natureza pluriofensiva, sobre a
Administração de Justiça e na ordem socioeconômica56.

2.3 Da autonomia do delito de lavagem


A lei de lavagem de dinheiro determina que o processo e julgamen-
to de seus crimes ocorram independentemente do julgamento dos delitos
antecedentes. Neste ponto, a quem sustenta que a sentença condenatória
que se fundamenta apenas nos indícios da infração penal antecedente fere

53 SILVA, César Antônio da. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001. p. 39.
54 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 407.
55 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 354.
56 BRAGA, Rômulo Rhemo Palitot. Fenômeno da lavagem de dinheiro e bem jurídico protegido. Curitiba: Juruá,
2010. p. 114.
22 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
o princípio constitucional da presunção de inocência, pois sequer provado
o fato anterior imputado ao agente57.
Fábio D’Avila faz uma crítica, uma vez que é incontestável que a téc-
nica legislativa adotada tornou o crime antecedente elementar do tipo pre-
visto no art. 1º da lei de lavagem, condicionando-o a sua verificação plena.
Afinal, em um Estado Constitucional Democrático de Direito, a condenação
de um indivíduo, sem a absoluta certeza da realização de todos os elemen-
tos previstos no tipo, afrontaria o primeiro postulado do positivismo jurídi-
co: o princípio da legalidade. Por óbvio, a incerteza quanto à ocorrência
do crime antecedente redundaria na incerteza quanto a um dos elementos
objetivos do tipo em questão, impossibilitando, consequentemente, a sua
adequação legal. Considera-se que meros indícios da ocorrência da infra-
ção penal antecedente, mesmo que atribuindo a inapreensível característica
de “sérios”, seriam suficientes para justificar uma condenação criminal por
lavagem, remonta às origens do direito penal, do direito penal inquisitorial,
despótico, autoritário, quando a mera suspeita substituía a verdade no ne-
fasto afã punitivo, seja qual fosse o custo de tal procedimento58.
César Antônio da Silva expõe que, se entre o início da acusação em-
basada apenas em elementos indiciários e o desfecho do processo-crime
com uma sentença condenatória não estiver suficientemente comprovada
a existência do crime antecedente, há violação de garantias fundamentais
do acusado, porque fere o direito a um julgamento justo, em obediência ao
devido processo legal e, por conseguinte, fere também o direito à liberdade.
Para que haja a possibilidade de punição, mister se faz que reste com clare-
za, ante o contexto probatório, não só a existência do crime de lavagem e a
respectiva autoria, como, também, a certeza do antecedente, porque a sua
dúvida torna incerta a existência de um dos elementos essenciais de uma
elementar do tipo59.
Uma parte da doutrina relaciona o delito de lavagem de dinheiro
como crime autônomo, e, assim, não estaria vinculado ao processo e julga-
mento da infração penal antecedente. Outra parte entende que, para a sua
caracterização, são necessários mais requisitos, já que o delito antecedente
condiciona o tipo de lavagem de dinheiro. Portanto, não seria viável a con-

57 CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas do direito penal. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 62.
58 D’AVILA, Fábio Roberto. A certeza do crime antecedente como elementar do tipo nos crimes de lavagem de
capitais. Boletim IBCCrim, São Paulo, n. 79, jun. 1999.
59 SILVA, César Antônio da. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001. p. 99.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 23
denação do agente se não houvesse absoluta certeza da realização do tipo
antecedente, ou seja, o fato anterior tem que ser ao menos típico e antijurí-
dico para a caracterização de crime prévio60.
Entretanto, para efeito de recebimento de denúncia pelo crime de
lavagem, deve o juiz firmar convencimento seguro sobre a existência da
infração penal antecedente. Na verdade, não se exige a demonstração de
uma sentença penal condenatória irrecorrível, mas que o Ministério Público
satisfaça com substância a peça acusatória, com elementos robustos que
conduzam a ocorrência do delito antecedente61.

3 A SONEGAÇÃO FISCAL COMO CRIME ANTECEDENTE À LAVAGEM DE DINHEIRO

3.1 Da sobreposição de normas e o concurso de crimes


O crime de lavagem de capitais é delito referente ou de conse­quência,
pois exige a ocorrência de um fato ilícito anterior, assim, um mero vínculo
lógico-formal e não um post delictum. Afora isso, possui autonomia no con-
teúdo e na forma, visto que não se trata de delito acessório. Portanto, a ação
penal é independente do processo e julgamento dos crimes antecedentes,
ainda que praticados no exterior, bastando, para isso, a prova de sua exis-
tência (art. 2º, II, Lei nº 9.613/1998)62.
E, neste sentido, Luiz Régis Prado entende ser possível o concurso de
crimes, ou seja, o agente responde pela infração penal antecedente e pela
lavagem de dinheiro, no sentido de que “a tutela jurídico-penal recaia sobre
bens jurídicos diversos e independentes”63.
Isso porque o concurso de crimes ocorre quando um ou mais agentes,
mediante uma ou mais de uma ação ou omissão, praticar mais de um delito.
O concurso se dá mediante ilícitos penais de qualquer espécie, sejam omis-
sivos ou comissivos, dolosos ou culposos, e tenham ou não sido consuma-
dos. O concurso pode ocorrer, ainda, entre crimes e contravenções. Neste
sentido, o delito de lavagem de capitais pode ser praticado em concurso
com outras condutas, sempre que violados diversos bens jurídicos64.

60 CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas do direito penal. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 60.
61 BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de dinheiro e o princípio da anterioridade. Boletim IBCCrim, São Paulo,
v. 9, n. 108, p. 10, nov. 2001.
62 PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 358-359.
63 Idem, p. 359.
64 WELTER, Antônio Carlos. Dos crimes: dogmática básica, p. 147-170. In: DE CARLI, Carla Veríssimo (Org.).
Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011. p. 163.
24 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

3.2 Do exaurimento
O estudo merece atenção quando o agente tenha participado tanto da
infração penal antecedente quanto da lavagem de dinheiro. A consunção
ocorre quando há conflito aparente entre tipo “consumidor” e tipo “con-
sumido”, já que o conteúdo do tipo principal consome o conteúdo do tipo
secundário. Juarez Cirino dos Santos explica que o antefato e pós-fato copu-
nidos aplicados no campo penal estão, geralmente, em relação de consun-
ção como o fato principal: são punidos em conjunto com o fato principal.
Assim, o porte ilegal de arma constitui antefato punido em conjunto com
o homicídio praticado; a apropriação, o consumo ou a destruição da coisa
furtada não constituem apropriação indébita ou dano, mas pós-fato punido
no furto, porque representam realização da vantagem objeto do elemento
subjetivo especial do furto (tipo consumidor); igualmente, a venda da coisa
furtada a terceiro de boa-fé não constitui estelionato punível, mas fato poste-
rior punido em conjunto com o furto, ainda que lesione novo bem jurídico:
a pena do furto abrange os atos próprios de apropriação, inclusive a venda
da coisa furtada e, portanto, punir pela realização da intenção especial do
furto, elemento subjetivo determinante do tipo de injusto, significaria dupla
punição pelo mesmo fato65.
É possível falar em post factum impunível quando o fato posterior se
coloca na linha de desdobramento da ofensa (principal) do bem jurídico.
Esse fato praticado contra a mesma vítima ou mesmo bem jurídico, no mes-
mo contexto fático, fica absorvido, é caracterizado como exaurimento do
crime66.
Entende-se que o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo especí-
fico deve ser claro, com indícios suficientes de que o agente efetivamente
pretendia “ocultar” ou “dissimular”, e não apenas “guardar” o lucro do bem
ilícito. Este é o entendimento de Marcelo Mendroni quando o ato se reves-
te apenas de exaurimento (por exemplo, se o agente recebe R$ 1 mil em
dinheiro de corrupção e o gasta em roupas ou restaurantes, ou mesmo o
deposita em sua conta bancária com o mero intuito de em seguida usufruir,
ou gastá-lo, não terá agido com o elemento subjetivo do tipo). A falta do
dolo específico desfigura a prática do crime de lavagem. Se, ao revés, apa-
nha o dinheiro e deposita em conta de terceira pessoa (um parente, amigo

65 SANTOS, Juarez Cirino dos. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Conceito Editorial, 2011.
p. 236-237.
66 BONACCORSI, Daniela Villani. A atipicidade do crime de lavagem de dinheiro: análise crítica da Lei
nº 12.684/2012 a partir do emergencialismo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 180.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 25
ou testa-de-ferro), para depois repassá-lo à sua própria conta, haverá fortes
indícios de que tenha buscado “dissimular” a verdadeira origem do dinhei-
ro, configurando, em tese, a prática criminosa. Deste modo, será o contexto
probatório, e não somente um ou outro fato isolado, que permitirá conclu-
são mais segura67.
Fernanda Lara Tórtima faz uma ressalva sobre o desvalor da condu-
ta do ato praticado, no que diz com o branqueamento: deve o intérprete,
então, perquirir se existe desvalor autônomo na conduta realizada poste-
riormente quando a conduta antecedente tiver sido praticada pelo mesmo
agente, ou se, ao contrário, o desvalor do segundo ato ficaria contido no
desvalor do primeiro. Assim, quer parecer que um critério adequado ao
reconhecimento do pós-fato seria a relação de necessidade entre ambas as
condutas, não sendo justificável a punição de uma conduta que não apenas
necessariamente acompanha a conduta anterior como também lhe dá sen-
tido. Por fim, a autora defende que não pode haver punição por crimes de
lavagem quando o autor é o mesmo do antecedente, referindo ser “possível
estabelecer uma relação de consunção (com a identificação de um pós-fato
co-punido) entre condutas que lesem bens jurídicos distintos”68.
O aproveitamento das vantagens adquiridas atingiria não só as pri-
meiras fases, mas também a terceira fase do processo de lavagem de di-
nheiro, com a inserção de bens ou valores na economia formal, pois não
faria sentido guardar os lucros alcançados sem poder usufruí-los da forma
adequada. Para isso, sustenta-se que o desvalor da conduta de lavagem de
dinheiro existe, mas está contido na ação praticada pelo autor quando da
ocorrência do crime antecedente69.
Rodolfo Tigre Maia refere que para o crime antecedente o aprovei-
tamento do produto auferido constitui mero exaurimento impunível, qual
seja, em última análise, integra-se acessoriamente à própria meta optata (ob-
jetivo desejado) do iter criminis (atividade criminosa) principal. Assinale-se
que qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de receptação. O autor,
coautor ou partícipe do crime antecedente, entretanto, responde apenas por
este, e não pelo crime acessório70.

67 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Atlas, 2006. p. 33-34.
68 TÓRTIMA, Fernanda Lara. Imputação do crime de lavagem de capitais ao autor do crime antecedente,
p. 377-396. In: BITENCOURT, Cezar Roberto (Org.). Direito penal no terceiro milênio: estudos em
homenagem ao Professor Francisco Muñoz Conde. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 389-390.
69 Idem, p. 391-392.
70 MAIA, Rodolfo Tigre. Algumas reflexões sobre o crime organizado e a lavagem de dinheiro. Revista da Ajuris,
Edição Especial, Anais do Curso de Direito Penal, Porto Alegre, p. 190, 1999.
26 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
Por fim, conclui-se que não há delito de lavagem quando o agente
não oculta ou dissimula a origem ou a propriedade do bem ou valor, em
uma forma clara de uso e proveito dos valores adquiridos (assim, por exem-
plo, o depósito de dinheiro fruto do delito de corrupção na própria conta
bancária do agente, ou, então, os gastos com restaurantes e viagens pagos
com o dinheiro do tráfico de drogas)71. Desta forma, não haverá criminaliza-
ção da conduta do agente, uma vez que houve apenas proveito econômico
do delito antecedente72.

3.3 Da não criminalização da sonegação fiscal como infração penal antecedente da
lavagem de dinheiro

A discussão enfrentada é saber se o crime de sonegação fiscal po-


deria desencadear uma conduta de lavagem de capitais. Isso porque, na
lavagem, pressupõe-se uma conduta criminosa, na qual há proveitos ilícitos
que assumem aparência lícita diante dos mecanismos utilizados pelo agente
“lavador”.
Na sonegação fiscal não haveria origem ilícita do bem ou dinheiro
“sujo”, pois, em tese, o valor sonegado apenas permaneceria com o seu
dono, não havendo diferenciação do suposto sonegado com o restante do
patrimônio. Por isso, não haveria a consumação do delito de lavagem, fren-
te à ausência de proveitos ilícitos com aparência lícita. A redação da expo-
sição de motivos da Lei nº 9.613/1998, no nº 34, fazia referência justamente
a esta situação, ou seja, crimes que não agregam patrimônio ao agente, que
são oriundos de recursos próprios e que não possuem origem ilícita não
podem ser tidos como condutas criminosas antecedentes da lavagem de
capitais.
O crime previsto no art. 1º da Lei nº 9.613/1998 exige que os recursos
lavados sejam provenientes de infrações penais. Contudo, diversamente dos
delitos como tráfico de drogas, gestão fraudulenta de instituição financeira
e fraudes em geral, a sonegação fiscal não produz recursos. Evita, sim, a di-
minuição com impostos de recursos provenientes da atividade da empresa

71 Neste sentido, extrai-se que “o mero proveito econômico do produto do crime não configura lavagem de
dinheiro, que requer a prática das condutas de ocultar ou dissimular. Assim, não há que se falar em lavagem
de dinheiro se, com o produto do crime, o agente se limita a depositar o dinheiro em conta de sua própria
titularidade, para contas ou consome os valores em viagens ou restaurantes” (RHC 80.816/SP, 1ª Turma, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, Julgamento em 18.06.2001).
72 DE CARLI, Carla Veríssimo (Org.). Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. Porto Alegre: Verbo
Jurídico, 2011. p. 195.
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sonegadora. Nessas condições, não haveria lavagem do que não é produto
de atividade criminosa73.
Portanto, um dos argumentos contrários à possibilidade de sonegação
fiscal antecedente da lavagem é relacionado ao objeto material, já que a sua
origem não é ilícita, não podendo o agente responder pela omissão do não
pagamento do tributo. Assim, a fraude fiscal consistente em evitar o paga-
mento do tributo é um delito de omissão, que, por consequência, não gera
bem algum ao sonegador74.
O motivo é que não se poderia estabelecer relação causal entre a
ação omitida, que seria o não pagamento do tributo, e os bens já incorpo-
rados no patrimônio do sujeito em virtude de uma ação positiva anterior à
constituição do delito. Portanto, o lucro de uma atividade lícita não deveria
se tornar ilícita pelo simples fato de não ter sido tributada, nem sequer por-
que se ocultou com a finalidade de evitar o pagamento do tributo75.
A conduta típica possui argumento contrário, também, em relação à
violação ao princípio do ne bis in idem. Isso porque geralmente quem co-
mete fraude no pagamento de tributos à Fazenda Pública converte, oculta
e encobre a origem de bens e valores, situações típicas da lavagem de ca-
pitais. Assim, sempre que houvesse o delito fiscal, haveria necessariamente
uma pena adicional do crime de lavagem de capitais. Entretanto, os valores
discutidos já teriam sido adquiridos antes mesmo da fraude fiscal76.
A lei de lavagem, na sua redação anterior, considerava crime a utili-
zação do bem, direito ou valor, com aparência de licitude, desde que o su-
jeito ativo soubesse da origem criminosa. O crime, então, consistia no fato
de o sujeito aderir ao processo de lavagem, sabedor da origem do objeto
da lavagem. Na redação atual, foi excluído o “que sabe” ser proveniente de
infração penal. Assim, a mera utilização de um bem, direito ou valor prove-

73 SALOMÃO NETO, Eduardo. Sonegação fiscal e lavagem de dinheiro, um casal disfuncional. Boletim, nov.
2012. Disponível em: <http://www.levysalomao.com.br/publicacoes/Boletim/sonegacao-fiscal-e-lavagem-de-
dinheiro-um-casal-disfuncional>. Acesso em: 3 nov. 2014.
74 OLMEDA, Araceli Manjón-Cabeza. Delito fiscal como delito antecedente de conductas de blanqueo de capitales.
Revista de Derecho Penal, 2012. Disponível em: <http://portaljuridico.lexnova.es/articulo/JURIDICO/153261/
delito-fiscal-como-delito-antecedente-de-conductas-de-blanqueo-de-capitales>. Acesso em:
11 fev. 2014.
75 CORDERO, Isidoro Blanco. El delito fiscal como actividad delictiva previa Del blanqueo de capitales. Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, n. 13-01, p. 01:1-01-46, 2011. Disponível em: <http://
criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-01.pdf>. Acesso em: 20 out. 2014, p. 01:18.
76 Idem, p. 01:18.
28 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
niente de infração penal não configura o crime de lavagem, já que ninguém
pratica o delito sem aderir a tal processo77.
Não se deve falar em ocultação na lavagem, se não ficar demonstrado
que o agente oculta o dinheiro, com o objetivo de reintroduzi-lo na economia
legal, após alguma dissimulação que vai lhe conferir aparência de licitude.
Do contrário, por exemplo, será crime esconder o dinheiro embaixo da cama
após um roubo. Todavia, o legislador não pune a mera ocultação do objeto
do roubo, mas apenas aquela que integra um processo de lavagem. Sem inte-
grar esse processo, se estaria diante de mero exaurimento da infração anterior.
Da mesma forma, não há como punir a mera utilização do dinheiro que pro-
vém de infração penal. De início, porque não se pune a utilização de bem,
direito ou valor “sujo”, mas apenas daquele que possui aparência de licitude,
ou seja, que passou por um processo dissimulatório, sem o qual não poderia
ser inserido na economia; não poderia ser considerado “lavado”78.
Pode-se dizer que o exaurimento não configura um novo crime, fun-
ciona como post factum não punível, que apenas exaure um delito já con-
sumado, ainda que encontre tipificação autônoma na legislação penal, que
atinja novo bem jurídico ou que gere vantagem ao agente. Situação diversa
levaria à dupla punição a um mesmo fato delituoso. Conclui-se que o agen-
te atingiu a sua finalidade na conduta criminosa, sendo uma espécie final e
um esgotamento do iter criminis79.
Seguindo a teoria da equivalência das condições e recorrendo à fór-
mula da conditio sine qua non para a sua aplicação, pode-se afirmar que um
bem procede de uma atividade delitiva anterior quando, suprimindo men-
talmente tal atividade anterior, o bem desapareceria na sua específica confi-
guração. Portanto, a atividade criminosa anterior é causa quando repercute
direta ou indiretamente na sua existência, na sua composição material, no
seu valor, na sua propriedade, na sua posse ou na sua guarda80.
No entanto, a mera aplicação desta teoria pode estender em dema-
sia a abrangência da norma penal, especialmente nos casos nos quais há
mescla de valores lícitos e ilícitos. Para evitar a expansão desarrazoada,

77 VILARDI, Celso Sanchez. A ciência da infração anterior e a utilização do objeto da lavagem. Boletim IBCCrim,
São Paulo, n. 237, p. 17-18, ago. 2012.
78 Idem, p. 17-18.
79 BONACCORSI, Daniela Villani. A atipicidade do crime de lavagem de dinheiro: análise crítica da Lei
nº 12.684/2012 a partir do emergencialismo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 180.
80 CORDERO, Isidoro Blanco. El delito fiscal como actividad delictiva previa Del blanqueo de capitales. Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, n. 13-01, p. 01:1-01-46, 2011. Disponível em: <http://
criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-01.pdf>. Acesso em: 20 out. 2014, p. 01:22.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 29
parece necessária uma avaliação da relação de bens com o antecedente
sob a perspectiva da proporcionalidade, pautada na ideia da contaminação
parcial. Os bens oriundos da mistura de capital lícito com ilícito somente
são contaminados na proporção do valor de dinheiro sujo nela envolvido81.
Tal situação é importante diante de algumas infrações antecedentes
praticadas sobre dinheiro ou valores, como é o caso dos crimes fiscais. Nes-
ses casos, o objeto do crime anterior é preexistente ao delito e não produto
deste, pelo que não pode ser considerado objeto da lavagem. Aquele que
deixa de pagar tributos por fraude já tem posse ou propriedade do dinheiro,
que não é criado pelo delito praticado, a não ser pela quantidade sonegada
ou preservada82.
Assim, se durante a investigação penal for identificada razoavelmente
a parte dos bens do patrimônio do sonegador que constitui a parcela frauda-
da, poderá haver responsabilização pela lavagem. Igualmente, não poderia
haver presunção automática, mas sim uma soma de ações do agente frauda-
dor que levasse a concluir pela lavagem de capitais83.
O que se pode dizer que o produto da lavagem de dinheiro será ape-
nas a parcela sonegada, e não a totalidade do valor que gera a obrigação
fiscal. Essa sonegação pode ser pelo recebimento de devoluções de valores
pelo Fisco ou pela manutenção de valores que deveriam ter sido pagos,
sempre por meio das condutas típicas de crimes tributários84.
Quanto à possibilidade de concurso entre o crime contra a ordem
tributária e a lavagem de capitais, José Paulo Baltazar Júnior faz referência
há duas posições: a primeira, que não há consunção porque a ocultação e
a dissimulação da natureza e origem dos valores não são meios necessários
para a realização do crime contra a ordem tributária; e a segunda, em que
a conduta de omitir e prestar declaração falsa à fiscalização tributária que
serve como meio necessário para a lavagem de dinheiro é absorvida por
essa, aplicando-se o princípio da consunção85.

81 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais
penais. Comentários à Lei nº 9.613/1998, com alterações da Lei nº 12.683/2012. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012. p. 70.
82 Idem, p. 71.
83 VILLARREAL. Alberto Muñoz. El delito de blanqueo de capitales y los delitos contra la hacienda pública.
Revista Jurídica de Castilla y León, Madrid, n. 34, p. 10-11, set. 2014. Disponível em: <http://www.munoz-
arribas.com/wp-content/uploads/2014/12/EL-DELITO-DE-BLANQUEO-DE-CAPITALES.pdf>. Acesso em: 14
nov. 2014.
84 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais
penais. Comentários à Lei nº 9.613/1998, com alterações da Lei nº 12.683/2012. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012. p. 72.
85 BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 419.
30 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
Ao final, conclui-se que, havendo a diferenciação da parte sonegada
do patrimônio do agente, já que pode ter havido uma mistura de valores e
bens lícitos e ilícitos, poderá incidir a lavagem de capitais. Para isso, deve se
extrair apenas a parte fraudada, somada ao fato do fraudador ter cometido
atos de ocultação e dissimulação destes bens ou valores sonegados, em uma
ação para torná-los com aparência lícita.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
O trabalho científico apresentado verificou que houve uma altera-
ção significativa na Lei nº 9.613/1998 (lavagem de dinheiro) dada pela Lei
nº 12.683/2012, que retirou o rol taxativo de crimes antecedentes, sendo,
agora, qualquer infração penal.
Com isso, o crime de sonegação fiscal contido na Lei nº 8.137/1990
poderá ser incluído como antecedente à lavagem de capitais. A partir daí,
o estudo procurou demonstrar as várias opiniões doutrinárias sobre o tema,
em especial se poderia o agente sonegador ser excluído do rol antecedente
da lavagem de capitais
É neste contexto, também, que a pesquisa demonstrou que não há
crime de lavagem de dinheiro quando o autor da infração penal anteceden-
te não teve o dolo de ocultar ou dissimular a origem de seus proveitos, em
clara ação de eventual uso e proveito dos valores adquiridos. Assim, não
haveria a conduta criminosa do autor, uma vez que houve apenas proveito
econômico do delito antecedente em forma de exaurimento.
Evidenciou-se que há uma insegurança jurídica no texto legal, já que
o art. 2º da Lei de Lavagem assevera que o processo e julgamento dos delitos
ocorreram independentemente do processo e julgamento das infrações pe-
nais antecedentes, sendo a sua ocorrência de forma autônoma. Daí discorre
que a sonegação fiscal necessariamente precisa do lançamento definitivo do
tributo para a sua tipificação material, mas conclui-se que, não havendo o
delito anterior, não há que se falar no posterior, a lavagem de capitais.
A pesquisa apurou que o delito de sonegação fiscal possui a possibili-
dade de adimplemento dos tributos devidos. Assim, a extinção da punibili-
dade pelo pagamento da dívida é uma forma de o Estado demonstrar o seu
interesse na arrecadação tributária; em contrapartida, apenas a aplicação
de uma pena, sendo que eventual denúncia por lavagem de dinheiro extra-
polaria até mesmo os objetivos da lei de lavagem de dinheiro, que buscou
inibir a macrodelinquência econômica.
O trabalho chegou à conclusão de que, inobstante haver opiniões de
que a cota fraudada já pertencia ao patrimônio do agente e de que não se
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falaria em parte ilícita, entende-se que, havendo demonstração da sonega-
ção fiscal, a parte sonegada caracterizará um ilícito penal.
Todavia, apenas haveria o crime de lavagem de dinheiro se o agente,
diante dos proveitos ilícitos sonegados, usasse de artifícios ilegais para dis-
simular bens e valores, dando uma aparência de licitude.
Ao final, percebe-se que a lei de lavagem de capitais criou, ao possuir
como antecedente toda e qualquer infração penal, situações que podem
gerar discussão, como é o caso do delito de sonegação fiscal. Concluiu-se
que o patrimônio do sonegador não permanece igual, podendo se falar em
surgimento posterior de bens, direitos e valores oriundos de atividade ilíci-
ta, que diante de atos de ocultação e dissimulação poderão desencadear o
delito de lavagem de capitais.

REFERÊNCIAS
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dação Getúlio Vargas, 2008.
BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro:
aspectos penais e processuais penais. Comentários à Lei nº 9.613/1998, com alte-
rações da Lei nº 12.683/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2006.
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Assunto Especial – Doutrina
Crime de Lavagem de Dinheiro

A Lavagem de Dinheiro no Brasil: Breves Apontamentos sobre as


Gerações Legislativas
LEONARDO MARCONDES MACHADO
Mestrando em Direito do Estado pela UFPR, Especialista em Ciências Penais, Professor de
Direito Penal e Processual Penal na Acadepol/SC, na FCJ/SC e na Católica/SC, Professor Con-
vidado da Especialização em Penal e Processo Penal da ABDCONST/PR, Membro do IBCCrim,
Delegado de Polícia Civil em Santa Catarina.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Denominação e origem: money laundering; 2 Noção geral; 3 As gerações de


lavagem; 4 A terceira geração no Brasil e sua eficácia temporal; Referências.

INTRODUÇÃO
A criminalização da lavagem de dinheiro é reflexo imediato do sis-
tema penal internacionalizado em uma sociedade capitalista globalizada.
Não foi uma invenção tipicamente brasileira. Tratou-se, pelo contrário, de
criminalização importada e supostamente justificada por necessidades su-
pranacionais.
Fala-se na lavagem de dinheiro enquanto normativa penal consequen-
te do processo de globalização e que surge com o objetivo de controlar uma
forma de criminalidade que extrapola os limites territoriais deste ou daquele
Estado, ou seja, também uma criminalidade globalizada ou transnacional.
São justamente os diplomas internacionais, especialmente a partir da
década de 80, que reclamam esse tipo específico de intervenção penal, ob-
viamente com “recomendações” (ou melhor: imposições) de criminalização
no âmbito de cada Estado soberano, isto é, nas legislações penais internas
(ou nacionais).
Os principais documentos internacionais sobre a matéria foram a
Recomendação nº 80/10 do Comitê dos Ministros do Conselho da Europa
(1980), a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Dro-
gas e Substâncias Psicotrópicas/Convenção de Viena (1988), a Declaração
Política da Assembleia Geral das Nações Unidas (1990), as Quarenta Re-
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 35
comendações do Grupo de Ação Financeira Internacional/GAFI (1990), as
Resoluções nºs 47/87 e 45/123 da Assembleia Geral das Nações Unidas
(1990 e 1992), a Resolução nº 1993/30 do Conselho Econômico e Social
das Nações Unidas (1993), a Declaração Política e Plano de Ação contra
a Lavagem de Dinheiro da Assembleia Geral das Nações Unidas (1998), a
Convenção das Nações Unidas contra a Delinquência Organizada Trans-
nacional/Convenção de Palermo (2000) e a Convenção das Nações Unidas
contra a Corrupção/Convenção de Mérida (2003)1.
É bem verdade que os diplomas internacionais sobre a lavagem de
dinheiro surgem no contexto do “combate ao tráfico de drogas”, especifica-
mente aos ganhos financeiros obtidos com esse tipo de crime, considerado
de grande repugnância pelo modelo proibicionista integral ou globalizado
– muito influenciado pela postura estadunidense. Constitui-se em tentativa
suplementar de controle, agora indireto, da chamada “criminalidade orga-
nizada”, em especial na sua relação com o comércio ilegal de drogas, uma
vez que o enfrentamento direto tinha se mostrado insuficiente. A opção foi
a de agir não mais sobre o crime em si, mas sobre o seu produto: o lucro
financeiro.
Albrecht2 esclarece que essa política criminal internacional que tinha
por objetivo retirar de circulação os ganhos ilícitos, sobretudo a necessida-
de de suprimir completamente os lucros do narcotráfico, gerou profundas
alterações no direito penal e processual penal, além de uma tentativa de
unificação da legislação sobre lavagem de ativos.
Registre-se a importância, entre nós, das Convenções de Viena,
Palermo e Mérida, uma vez que adotadas e incorporadas no Direito brasi-
leiro, com repercussão direta no sistema penal pátrio. Vale lembrar que a
Convenção de Viena, além de estabelecer um mandado de criminalização
ao direito interno dos Estados, tratava de definir o crime de lavagem de
dinheiro.

1 DENOMINAÇÃO E ORIGEM: MONEY LAUNDERING


A expressão “lavagem de dinheiro” está muito relacionada com a
ideia norte-americana de money laundering – empregada para designar a

1 EXPÓSITO, Luis Manuel Lombardero. Blanqueo de capitales. Barcelona: Bosch, 2009. p. 6 e ss. Apud
ACCIOLY, Maria Francisca dos Santos. Medidas Cautelares Reais na Lei de Lavagem de Dinheiro. Dissertação
pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Paraná, 2013. 142 f.
2 ALBRECHT, Hans-Jörg. Criminalidad transnacional, comércio de narcóticos y lavado de dinero. Trad. Oscar
Julián Guerrero Peralta. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001. p. 47, 48.
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tática utilizada pelas organizações mafiosas dos Estados Unidos da América,
durante as primeiras décadas do século XX, especialmente no período da
“Lei Seca”, que se valiam de lavanderias de roupas para conferir aparência
de licitude aos lucros provenientes de suas atividades criminosas.
O termo dava mesmo a ideia de um dinheiro que, originalmente sujo,
por ser decorrente de práticas criminosas, transformava-se em limpo depois
de reintroduzido no sistema econômico por meio de atividades lícitas; à
semelhança do que ocorreria com a roupa (antes) suja que, após passar pelo
processo de lavagem, retornava limpa e pronta para uso.
A mesma terminologia, norte-americana e inglesa (money laundering),
é adotada por outros países, como Alemanha (geldwäsche), Argentina e Mé-
xico (lavado de dinero), Áustria e Suíça (gelwäscherei). Os italianos, por sua
vez, preferiram a expressão riciclaggio del denaro sporco (reciclagem do di-
nheiro sujo). Outros, ainda, optaram pelo termo branqueamento, como ocor-
reu na Espanha (blanqueo de capitales ou blanqueo de dinero), na França e
Bélgica (blanchiment de l’argent ou blanchiment des capitaux) e em Portugal
(branqueamento de capitais).
O Brasil adotou o nomem juris “lavagem de dinheiro” e assim justi-
ficou a sua escolha: i) “expressão já consagrada no glossário das atividades
financeiras e na linguagem popular, em consequência de seu emprego in-
ternacional (money laudering)”; ii) “por outro lado, conforme o Ministro
da Justiça teve oportunidade de sustentar em reunião com seus colegas de
língua portuguesa em Maputo (Moçambique), a denominação ‘branquea-
mento’, além de não estar inserida no contexto da linguagem formal ou
coloquial em nosso País, sugere a inferência racista do vocábulo, motivando
estéreis e inoportunas discussões”3.

2 NOÇÃO GERAL
A “lavagem de dinheiro” pode ser explicada vulgarmente (e de modo
reducionista) como o processo de mutação do “dinheiro sujo” (produto cri-
minoso) em “dinheiro limpo” (aparentemente regular). Trata-se do comple-
xo de operações econômicas realizadas com o objetivo de simular a origem
criminosa de ativos e integrá-los ao sistema econômico oficial de um país.

3 BRASIL. Exposição de Motivos nº 692/MJ, de 18.12.1996, publicada no Diário do Senado Federal de


25.11.1997. Disponível em: <file:///C:/Users/HP/Downloads/Exposicao%20de%20Motivos%20Lei%20
9613.pdf>. Acesso em: 9 fev. 2015.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 37
Assim designam-se, segundo Rodrigo Santiago4, “os meios através dos
quais se escondem a existência, a origem ilegal ou a utilização ilegal de
rendimentos, encobrindo esses rendimentos de forma a que pareçam provir
de origem lícita”.
Por semelhante modo, afirma Blanco Cordero que “el branqueo de
capitales es el processo em virtude del cual los bienes de origen delictivo se
integran en el sistema económico legal con aparencia de haber sido obteni-
dos de forma lícita”5.
De acordo com o Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Di-
nheiro, o modelo ideal de lavagem de capitais envolve três etapas inde-
pendentes, a saber: a) colocação (placement): consiste na introdução do
dinheiro ilícito no sistema financeiro, dificultando a identificação da pro-
cedência dos valores de modo a evitar qualquer ligação entre o agente e o
resultado obtido com a prática do crime antecedente; b) dissimulação ou
mascaramento (layering): são realizados diversos negócios ou movimenta-
ções financeiras, a fim de impedir o rastreamento e encobrir a origem ilícita
dos valores; c) integração (integration): com a aparência lícita, os bens são
formalmente incorporados ao sistema econômico, geralmente por meio de
investimentos no mercado mobiliário ou imobiliário, transações de impor-
tação/exportação com preços superfaturados (ou subfaturados) ou aquisição
de bens em geral (v.g., obras de arte, ouro, etc.)6.
Os ciclos do branqueamento – colocação, dissimulação de ativos e
integração dos bens, direitos ou valores à economia regular – encontram na
sua primeira fase (tentativa de introdução no sistema econômico do produto
do delito precedente) o momento mais vulnerável para o agente criminoso.
É justamente por isto que se impõe neste particular um maior dever de pre-
venção, com a obrigação ao sistema bancário e às instituições de crédito
– na função de garantidores do sistema financeiro – de um especial dever
de diligência (due diligence) quando da identificação do seu cliente e na
comunicação de operações suspeitas7.

4 SANTIAGO, Rodrigo. O branqueamento de capitais e outros produtos de crime. In: SOUSA, Alfredo José de.
Direito penal económico e europeu: textos doutrinários: problemas especiais. Coimbra: Coimbra, v. 2, 1999.
p. 364.
5 BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Pamplona: Arazando, 1997. p. 101.
6 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2014.
p. 284, 285.
7 RIOS, Rodrigo Sánchez. Advocacia e lavagem de dinheiro – Questões de dogmática jurídico-penal e de
política criminal. Série GVLaw. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 33.
38 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
O mandado internacional de criminalização da lavagem de dinheiro
encontra previsão expressa na Convenção de Viena (Decreto nº 154/91),
conforme se depreende do seu art. 3º, senão vejamos:
1. Cada uma das Partes adotará as medidas necessárias para caracterizar
como delitos penais em seu direito interno, quando cometidos internacional-
mente: b) i) a conversão ou a transferência de bens, com conhecimento de
que tais bens são procedentes de algum ou alguns dos delitos estabelecidos
no inciso a) deste parágrafo, ou da prática do delito ou delitos em questão,
com o objetivo de ocultar ou encobrir a origem ilícita dos bens, ou de ajudar
a qualquer pessoa que participe na prática do delito ou delitos em questão,
para fugir das consequências jurídicas de seus atos; ii) a ocultação ou o enco-
brimento, da natureza, origem, localização, destino, movimentação ou pro-
priedade verdadeira dos bens, sabendo que procedem de algum ou alguns
dos delitos mencionados no inciso a) deste parágrafo ou de participação no
delito ou delitos em questão.8

O Brasil, em meados de 1997, por intermédio do Ministério da Jus-


tiça, apresentou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 2.688/1997, o
qual, após submetido ao devido processo legislativo brasileiro, redundou na
Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, que “dispõe sobre os crimes de ‘la-
vagem’ ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização
do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de
Controle de Atividades Financeiras – COAF, e dá outras providências”.
Além de alterações pontuais nos anos de 2002 (Lei nº 10.467) e 2003
(Lei nº 10.701), a Lei nº 9.613/1998 sofre profunda e relevante modificação
em 2012, por ocasião da Lei nº 12.681, o que será objeto de discussão a
seguir. Por enquanto, vale apenas transcrever o comando fundamental do
art. 1º da Lei nº 9.613/1998, cujo caput, em sua redação atual, define o cri-
me de lavagem de dinheiro como “ocultar ou dissimular a natureza, origem,
localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou
valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”.

3 AS GERAÇÕES DE LAVAGEM
O delito de lavagem de dinheiro possui natureza acessória, derivada
ou dependente, mediante relação de conexão instrumental e típica com
ilícito penal anteriormente cometido (do qual decorreu a obtenção de van-

8 BRASIL. Decreto nº 154, de 26 de junho de 1991. Promulga a Convenção contra o Tráfico Ilícito de
Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/
1990-1994/D0154.htm>. Acesso: 9 fev. 2015.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 39
tagem financeira, em sentido amplo, ilegal). Diz-se que a lavagem de di-
nheiro é, nessa linha, um “crime remetido”, já que a sua existência depende
necessariamente de fato criminoso pretérito (antecedente penal necessário).
É justamente nesse contexto que se fala em três sistemas clássicos (ou
gerações) quanto aos tipos ou processos de criminalização da lavagem de
dinheiro em âmbito internacional, a saber:
“legislação de primeira geração”: a tipificação do crime de lavagem ficava
circunscrita apenas e tão somente ao delito antecedente de tráfico ilícito de
drogas (e afins). Ex.: Convenção de Viena de 1988;
“legislação de segunda geração”: o rol dos crimes precedentes à lavagem
é alargado, de maneira a prever, além do tráfico ilícito de drogas, outros
injustos penais de significativa gravidade e/ou relevância. Contudo, o rol de
crimes ainda é taxativo. Ex.: Alemanha, Espanha e Portugal;
“legislação de terceira geração”: o delito de lavagem de dinheiro pode ocor-
rer tendo como precedente qualquer ilícito penal. Fala-se em rol aberto, ou,
melhor, sem qualquer lista de injustos penais precedentes. Ex.: Argentina,
Bélgica, França, Estados Unidos da América, Itália, México e Suíça.

Uma das principais novidades introduzidas pela Lei nº 12.683/2012,


de 9 de julho de 2012, encontra-se exatamente neste tema, a saber, a infra-
ção penal antecedente (e seu antigo rol).
Antes da novel modificação legislativa, o crime de lavagem de di-
nheiro estava vinculado a certas e determinadas infrações penais, segundo
rol taxativo ou numerus clausus. Ou seja: só haveria crime de lavagem de
capitais se todo esse processo de mutação financeira ocorresse tendo como
objeto o produto de certos crimes (antecedentes), a saber: I – de tráfico
ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; II – de terrorismo e
seu financiamento; III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou
material destinado à sua produção; IV – de extorsão mediante sequestro;
V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para
outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição
ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; VI – contra
o sistema financeiro nacional; VII – praticado por organização criminosa;
VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira.
Nesse contexto, tinha-se a classificação da legislação brasileira como
sendo do tipo “segunda geração”.
Com o advento da Lei nº 12.683, não há mais restrição quanto ao
rol (antes taxativo) de crimes precedentes e necessários à discussão sobre a
40 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
lavagem de capital. Em verdade, não há sequer rol de crimes antecedentes
(agora). A nova legislação sobre o tema alargou, por completo, o âmbito de
reconhecimento ou a esfera de tipificação da lavagem, que poderá ocorrer,
em tese, diante de qualquer “infração penal”. Vale lembrar, neste particular,
que a “infração penal” é gênero do qual são espécies o crime e a contra-
venção penal.
Assim, será possível, v.g., responsabilizar alguém por lavagem de di-
nheiro tendo como infração penal antecedente o jogo do bicho.
A considerar essa nova realidade legislativa inaugurada no Brasil, te-
mos também uma alteração quanto à classificação da lei de lavagem de
dinheiro brasileira em face do sistema (ou quadro) de gerações de crimina-
lização da lavagem de capitais no mundo. Passamos de uma legislação de
segunda para de terceira geração quanto ao sistema de criminalização da
lavagem de dinheiro.
Registre-se, nesse sentido, o próprio parecer da Comissão de Constituição,
Justiça e Cidadania do Senado Federal sobre o então projeto de lei em dis-
cussão:
A nova proposta deixa o rol em aberto; isto é, a ocultação e dissimulação de
valores de qualquer origem ilícita – provenientes de qualquer conduta infra-
cional, criminosa ou contravencional – passará a permitir a persecução penal
por lavagem de dinheiro. Isso igualaria nossa legislação à de países como os
Estados Unidos da América, México, Suíça, França, Itália, entre outros, pois
passaríamos de uma legislação de “segunda geração” (rol fechado de crimes
antecedentes) para uma de “terceira geração” (rol aberto).9

Quadro comparativo. Por fim, quadro sinóptico comparativo sobre a


matéria, mais especificamente sobre o art. 1º da Lei nº 9.613/1998, conside-
rando o “antes” e o “depois” da Lei nº 12.683/2012.
“ANTIGA” LEI Nº 9.613/1998 “NOVA” LEI Nº 9.613/1998
(antes da Lei nº 12.683/2012) (após a Lei nº 12.683/2012)

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, ori- Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, ori-
gem, localização, disposição, movimentação gem, localização, disposição, movimentação
ou propriedade de bens, direitos ou valores ou propriedade de bens, direitos ou valores pro-
provenientes, direta ou indiretamente, de crime: venientes, direta ou indiretamente, de infração
I – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes penal.
ou drogas afins; Pena: reclusão de três a dez anos e multa.

9 BRAGA, Eduardo. Parecer do Relator, pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, ao Projeto
de Lei do Senado nº 209, de 2003. Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/mate-pdf/108491.pdf>.
Acesso em: 11 jul. 2012.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 41

“ANTIGA” LEI Nº 9.613/1998 “NOVA” LEI Nº 9.613/1998


(antes da Lei nº 12.683/2012) (após a Lei nº 12.683/2012)

II – de terrorismo e seu financiamento;


III – de contrabando ou tráfico de armas, mu-
nições ou material destinado à sua produção;
IV – de extorsão mediante seqüestro;
V – contra a Administração Pública, inclusive
a exigência, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, de qualquer vantagem, como
condição ou preço para a prática ou omissão de
atos administrativos;
VI – contra o sistema financeiro nacional;
VII – praticado por organização criminosa;
VIII – praticado por particular contra a adminis-
tração pública estrangeira.
Pena: reclusão de três a dez anos e multa.

4 A TERCEIRA GERAÇÃO NO BRASIL E SUA EFICÁCIA TEMPORAL


Sempre oportuna a lembrança de que, em se tratando de lei penal mais
gravosa (lex gravior/novatio legis in pejus) ou lei penal incriminadora (novatio
legis incriminadora), submete-se ao princípio constitucional da irretroativida-
de (art. 5º, XL, da CF e art. 2º do CP – “A lei penal não retroagirá, salvo para
beneficiar o réu”). Assim, a nova redação típica, com a supressão do rol de
crimes antecedentes, somente poderia se aplicar aos fatos praticados após a
sua entrada em vigor. Não haveria que se falar em lavagem de dinheiro, em
sistema de terceira geração, tendo por objeto quaisquer espécies de infrações
penais no tocante a fatos anteriores à vigência da Lei nº 12.683/2012.
Contudo, é preciso sublinhar que os núcleos do tipo, especialmente o
verbo “ocultar”, indicariam permanência; logo, segundo parte da doutrina, o
momento consumativo se prolongaria no tempo e, portanto, poder-se-ia apli-
car a nova lei, ainda que mais gravosa. Justificam a sua posição com fulcro
na Súmula nº 711 do STF, segundo a qual “a lei penal mais grave aplica-se ao
crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à ces-
sação da continuidade ou da permanência”. Uma vez reconhecida a lavagem
de dinheiro enquanto crime permanente, na modalidade “ocultar”, inexistiria
violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais severa.
Portanto, nesta linha, necessário identificar as duas situações possí-
veis (e as suas diferentes consequências quanto à aplicação da lei penal no
tempo): se a ocultação ou dissimulação, embora iniciada antes da nova lei
(gravosa ou incriminadora), se prolonga no tempo depois da entrada em vi-
gor da modificação legislativa, seria possível a responsabilização nos termos
da Lei nº 12.683/2012. Cite-se, por exemplo, aquele que deposita os produ-
42 R��������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
tos de crime antecedente (não incluído no rol original da Lei nº 9.613/1998)
em conta de “laranja”. Havendo ocultação, mesmo em se tratando de crime
antecedente não constante no antigo rol, seria possível aplicar os novos
dispositivos sobre lavagem de dinheiro; caso a ocultação ou dissimulação
tenha sido iniciada e concluída antes da entrada em vigor da modificação
legislativa (gravosa ou incriminadora), impossível seria a responsabilização
nos termos da Lei nº 12.683/2012.
Bottini e Estellita10, contudo, não concordam com essa posição de
que a nova lei incidiria sobre todas as condutas de ocultação, ainda que os
bens escamoteados tenham origem em delitos que, à época de sua prática,
não integravam o rol de antecedentes legalmente previstos. A base da diver-
gência assentada por esses autores reside na natureza do crime de lavagem;
entendem que não se trata de crime permanente, e sim instantâneo, mesmo
na forma “ocultar”. Sustentam, portanto, que o delito e a consuma no mo-
mento do mascaramento, sendo a permanência do escamoteamento mera
consequência do ato inicial, sem qualquer nova conduta lesiva (ataque) ao
interesse tutelado. Logo, a ocultação pretérita de bens provenientes de deli-
tos praticados antes da vigência da nova lei, e que não integravam o rol de
antecedentes, não caracterizaria a prática de lavagem, mesmo que os bens
permaneçam ocultos sob o novo marco legal.

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fev. 2015.

10 ESTELLITA, Heloisa; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Alterações na legislação de combate à lavagem: primeiras
impressões. Boletim IBCCrim, ano 20, n. 237, ago. 2012.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 43
______. Exposição de Motivos nº 692/MJ, de 18.12.1996, publicada no Diário do
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Assunto Especial – Acórdão na Íntegra
Crime de Lavagem de Dinheiro

7181

Superior Tribunal de Justiça


Recurso em Habeas Corpus nº 47.489 – PA (2014/0103256-9)
Relator: Ministro Felix Fischer
Recorrente: Mario Marcelo Fronzack Rocha
Advogados: L uana Miranda Hage e outro(s)
Americo Lins da Silva Leal
Daniela de Souza Sena
Recorrido: Ministério Público do Estado do Pará

EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – DISPENSA
IRREGULAR DE LICITAÇÃO – FRAUDE À LICITAÇÃO – FORMAÇÃO DE QUADRILHA –
FALSIDADE IDEOLÓGICA – PECULATO – LAVAGEM DE DINHEIRO – TRANCAMENTO
DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA –
RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO
I – O recorrente foi denunciado pela suposta prática das condutas
tipificadas nos arts. 89 e 90, da Lei nº 8.666/1993; 288, 299 e 312,
do Código Penal; e 1º, inciso V, da Lei nº 9.613/1998, em razão da
celebração de contratos supostamente irregulares com o Município
de Marabá/PA.
II – A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como
desta eg. Corte, há muito já se firmaram no sentido de que o tran-
camento da ação penal por meio do habeas corpus é medida ex-
cepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca
comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de
extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de
prova sobre a materialidade do delito.
III – No caso, não se vislumbra a possibilidade de trancamento da
ação penal, haja vista que há indícios de que o recorrente seja um dos
autores das condutas que lhe são imputadas, bem como há provas da
materialidade dessas condutas, notadamente as que evidenciam que
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA........................................................................................... 45
os serviços contratados não foram prestados, bem como as que dão
conta da montagem de um esquema criminoso, que envolveu servi-
dores públicos, com o intuito de causar prejuízo ao erário do Municí-
pio de Marabá/PA, o qual atingiu o montante de, aproximadamente,
R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais). Em igual sede, não se ve-
rificam causas de extinção da punibilidade, tampouco elementos que
evidenciem sejam as condutas imputadas ao recorrente atípicas.
IV – Não subsistem os argumentos relativos à inépcia da inicial acu-
satória, uma vez que a exordial pormenoriza as condutas fáticas que
caracterizam os crimes que imputa ao recorrente, propiciando o exer-
cício do direito à ampla defesa.
Recurso Ordinário desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Gurgel de Faria, Newton Trisotto
(Desembargador convocado do TJ/SC) e Walter de Almeida
Guilherme (Desembargador convocado do TJ/SP) votaram com o Sr. Minis-
tro Relator.
Brasília (DF), 18 de dezembro de 2014 (data do Julgamento).

Ministro Felix Fischer


Relator

relatório
O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de recurso ordinário em
habeas corpus, com pedido liminar, interposto por Mário Sergio Rocha ou
Mario Marcelo Fronczak Rocha, em face de v. acórdão proferido pelo eg.
Tribunal de Justiça do Estado do Pará.
O recorrente foi denunciado pela suposta prática das condutas tipi-
ficadas nos arts. 89 e 90, da Lei nº 8.666/1993; 288, 299 e 312, do Código
Penal; e 1º, inciso V, da Lei nº 9.613/1998, por ter celebrado contratos com
o Município de Marabá/PA para, supostamente, se beneficiar ilicitamente
com a emissão de notas fiscais falsas, sem a correspondente entrega do
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material contratado, fraudando o erário municipal em aproximadamente
R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).
Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal a
quo, o qual restou denegado, em acórdão assim ementado (fls. 151-152):
“HABEAS CORPUS – CRIMES DOS ARTS. 89 E 90 DA LEI Nº 8.666/1993,
DOS ARTS. 288, 299 312 DO CPB E DO ART. 1º, INCISO V, DA LEI
Nº 9.613/1998 – INÉPCIA DA DENÚNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO
DA AMPLA DEFESA – IMPROCEDÊNCIA – DELITOS SOCIETÁRIOS – ATI-
PICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – FALTA DE JUSTA CAUSA
– INDÍCIOS DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE DO CRIME – OR-
DEM DENEGADA – DECISÃO UNÂNIME
I – A denúncia, vazada em 60 laudas, descreve suficientemente o fato cri-
minoso, propiciando o regular exercício do direito de defesa do paciente,
visto que aponta exatamente em que consistiu a sua participação no delito,
que culminou com o desvio de mais de dez milhões de reais do Município
de Marabá, por meio de fraudes em licitações, com participação ativa de
servidores públicos. Em várias passagens da denúncia foi delineada a par-
ticipação do paciente em todos os crimes pelos quais foi acusado. A exor-
dial acusatória nem de longe é inepta, eis que propicia ao acusado o pleno
exercício do seu direito de defesa. Mesmo que assim não fosse, é cediço que
nos delitos societários a denúncia não necessita cumprir todos os rigores do
art. 41 do CPPB, devendo observar as particularidades da atividade coletiva
da organização criminosa. Ela é considerada válida, portanto, ainda que não
detalhe minuciosamente a conduta individual dos agentes, bastando que de-
monstre a relação entre a conduta do réu e a prática delituosa, de modo a
conferir plausibilidade a imputação do parquet. Precedentes;
II – A alegação de que os delitos não estariam configurados não merece
prosperar. Acerca dos crimes funcionais, não olvidamos que se tratam de
infrações cometidas por servidores contra a administração pública, todavia,
nada impede que pessoa que não seja servidor responda por crime funcional,
como coautor ou partícipe, exigindo-se tão somente que o terceiro saiba da
qualidade de funcionário público do corréu.
Trata-se da aplicação do art. 30 do CPB, que dispõe que as circunstâncias
de caráter pessoal, quando elementares do crime, comunicam-se a todas
as pessoas que dele participem. Embora o paciente não pudesse praticar o
núcleo do tipo, certo é que ele concorreu para a prática dos crimes funcio-
nais, merecendo responder, em tese, por eles, igualmente, a incidência do
paciente nos delitos de falsidade ideológica e formação de quadrilha está
perfeitamente demonstrada na inicial acusatória, de modo que não há como
censurá-Ia, pelo menos neste ponto. Questão relevante diz respeito ao delito
de lavagem de dinheiro, definido no art. 1º, V, da Lei nº 9.613/1998. Em
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA........................................................................................... 47
consulta ao ordenamento jurídico pátrio, verifiquei que foi revogado pela Lei
nº 12.683/2012 tão somente o inciso V do art. 1º da lei de lavagem de di-
nheiro, mas não o delito em si, visto que o caput do art. 1º, onde é prevista a
infração, ainda permanece íntegro. Não há porque se falar em abolitio crimi-
nis, até porque é cediço que o réu se defende dos fatos e não da capitulação
penal contida na denúncia;
III – Verifico de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjun-
to fático-probatório, que estão presentes, também, prova da materialidade
do delito e indícios de autoria capazes de justificar a persecutio criminis,
não sendo razoável, portanto, o trancamento da aço penal, que, a meu ver,
constitui-se em providência precipitada.
Precedentes do STJ;
Ordem denegada.”

Daí o presente recurso, em que sustentam os recorrentes a inépcia da


inicial acusatória, tendo em vista se tratar de denúncia genérica, que não
cuidou de individualizar as condutas do recorrente, ficando evidentes, a
seu ver os elementos do que denomina “denúncia vazia” (fl. 178). Requer,
ao final, a anulação do processo desde o oferecimento da denúncia ou,
alternativamente, o trancamento da ação penal em face dos crimes que a
exordial acusatória a ele imputa.
A liminar foi indeferida às fls. 332-333.
O recorrente juntou petição com artigo de doutrina referente ao tipo
penal do art. 89, da Lei nº 8.666/1993 às fls. 340-365.
O Ministério Público Federal, às fls. 375-393, manifestou-se pelo des-
provimento do recurso.
É o relatório.

EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – DISPENSA
IRREGULAR DE LICITAÇÃO – FRAUDE À LICITAÇÃO – FORMAÇÃO DE QUADRILHA –
FALSIDADE IDEOLÓGICA – PECULATO – LAVAGEM DE DINHEIRO – TRANCAMENTO
DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA –
RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO
I – O recorrente foi denunciado pela suposta prática das condutas
tipificadas nos arts. 89 e 90, da Lei nº 8.666/1993; 288, 299 e 312,
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do Código Penal; e 1º, inciso V, da Lei nº 9.613/98, em razão da ce-
lebração de contratos supostamente irregulares com o Município de
Marabá/PA.
II – A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como
desta eg. Corte, há muito já se firmaram no sentido de que o tran-
camento da ação penal por meio do habeas corpus é medida ex-
cepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca
comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de
extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de
prova sobre a materialidade do delito.
III – No caso, não se vislumbra a possibilidade de trancamento da
ação penal, haja vista que há indícios de que o recorrente seja um dos
autores das condutas que lhe são imputadas, bem como há provas da
materialidade dessas condutas, notadamente as que evidenciam que
os serviços contratados não foram prestados, bem como as que dão
conta da montagem de um esquema criminoso, que envolveu servi-
dores públicos, com o intuito de causar prejuízo ao erário do Municí-
pio de Marabá/PA, o qual atingiu o montante de, aproximadamente,
R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais). Em igual sede, não se ve-
rificam causas de extinção da punibilidade, tampouco elementos que
evidenciem sejam as condutas imputadas ao recorrente atípicas.
IV – Não subsistem os argumentos relativos à inépcia da inicial acu-
satória, uma vez que a exordial pormenoriza as condutas fáticas que
caracterizam os crimes que imputa ao recorrente, propiciando o exer-
cício do direito à ampla defesa.
Recurso Ordinário desprovido.

VOTO
O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer: Presentes os pressupostos de ad-
missibilidade, conheço do recurso.
Pretende o recorrente a anulação do processo desde o oferecimento
da denúncia ou, alternativamente, o trancamento da ação penal em face dos
crimes que a exordial acusatória a ele imputa.
O recurso não merece ser provido.
No que se refere ao trancamento da ação penal, destaco inicialmente
que a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como des-
ta eg. Corte, há muito já se firmaram no sentido de que o trancamento da
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA........................................................................................... 49
ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente
deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade
da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da au-
sência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.
Nesse sentido, precedentes:
“Habeas corpus. 2. Art. 334, § 1º, c e d, do Código Penal (contrabando de
máquinas caça-níqueis). Absolvição durante a suspensão condicional do pro-
cesso. 3. Pedido de trancamento da ação penal. Ausência de justa causa. Não
ocorrência. 4. Satisfeitos os requisitos do art. 41, do CPP e não comprovada,
de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa extintiva de puni-
bilidade ou a ausência de indícios de autoria e materialidade, inviável tran-
car-se a ação penal. Precedentes. 5. Ordem denegada” (STF, HC 115730/ES,
2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 01.08.2014).

“RECURSO EM HABEAS CORPUS – FORMAÇÃO DE QUADRILHA E


CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAÇÕES (ARTS. 90, 92, 94 E 96, LEI
Nº 8.666/1993) – ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – INEXISTÊNCIA
DE DEFEITO NA PEÇA ACUSATÓRIA – PEDIDO DE TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE
1. É sabido que o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus
ou do recurso ordinário, é medida de exceção, só admissível se emerge dos
autos, de forma inequívoca, a ausência de indícios de autoria e prova da ma-
terialidade, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade.
2. [...]
3. [...]
4. [...]
5. Recurso a que se nega provimento” (RHC 18.660/RS, Sexta Turma, Rel.
Min. Og Fernandes, DJe de 31.05.2010).

No caso, não se vislumbra a possibilidade de trancamento da ação


penal. Há indícios de que o recorrente seja um dos autores das condu-
tas que lhe são imputadas, bem como há provas da materialidade dessas
condutas, notadamente as que evidenciam que os serviços contratados não
foram prestados, bem como as que dão conta da montagem de um esque-
ma criminoso, que envolveu servidores públicos, com o intuito de causar
prejuízo ao erário do Município de Marabá/PA, o qual atingiu o montante
de, aproximadamente, R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).
50 R������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Em igual sede, não se verificam causas de extinção da punibilidade,
tampouco elementos que evidenciem sejam as condutas imputadas ao re-
corrente atípicas.
Neste particular, afirmo que, não obstante a revogação do art. 1º,
inciso V, da Lei nº 9.613/1998 pela Lei nº 12.683/2012, não é cabível falar
na ocorrência de abolitio criminis, uma vez que a conduta nele prevista
continua sendo punida, agora de modo mais amplo, uma vez que revogado
o rol de crimes que poderiam figurar como antecedentes da lavagem di-
nheiro, prevalecendo, atualmente, a expressão “infração penal”, que denota
que todo e qualquer crime ou contravenção penal poderá ser considerado
como antecedente do crime de lavagem de dinheiro. Entretanto, como a
conduta foi, em tese, praticada sob a vigência do dispositivo previsto na Lei
nº 9.613/1998, ela deverá reger a apuração dos fatos.
Do mesmo modo, o crime de peculato, inobstante seja de mão pró-
pria (praticado por funcionário público), pode ser imputado àqueles que
não possuem essa condição, por força do disposto no art. 30, do Código
Penal, verbis:
Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pes-
soal, salvo quando elementares do crime.

Ora, a condição de funcionário público é elementar do tipo descrito


no art. 312, do Código Penal:
Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer
outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do
cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena – Reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Para que se reconheça a comunicação dessa condição de caráter


pessoal, basta que o particular tenha ciência da condição de funcionário
público do coautor e dela usufrua, o que, no caso, será apurado no curso da
instrução processual, sendo prematuro, no entanto, afirmar que a conduta
é atípica.
Em relação à alegação de inépcia da denúncia, não subsistem os ar-
gumentos do recorrente de que a inicial acusatória não tenha cumprido os
requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal. Não se cuida, in casu,
nem de denúncia geral, a qual é amplamente aceita pela jurisprudência pá-
tria, mormente em crimes que envolvam pluralidade de agentes e condutas.
No caso, a exordial acusatória (fls. 40-101) pormenoriza as condutas fáticas
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA........................................................................................... 51
caracterizadoras dos crimes que imputa ao recorrente, como será demons-
trado a seguir:
a) Arts. 89, da Lei nº 8.666/1993:
“Mário Marcelo Fronczak Rocha foi o beneficiário direto da fraude, concor-
rendo para a consumação do crime na medida em que celebrou contrato
com o Município de Marabá, com o fim de se beneficiar ilicitamente, tendo
recebido o valor de 10.109.709,68 (dez milhões cento e nove mil setecentos
e nove reais e sessenta e oito centavos) relativo ao Contrato nº 194/2010/SE-
VOP/PMM, mediante fornecimento de notas fiscais ideologicamente falsas,
sem a correspondente entrega do material” (fl. 94).

b) Art. 90, da Lei nº 8.666/1993


“Comprovou-se da documentação constante dos autos referente ao proce-
dimento licitatório Pregão Presencial nº 113/2011/CPL/PMM, e das declara-
ções colhidas no Ministério Público no PIC nº 002/2012-MP/11ª PJ/Marabá
– que o procedimento foi realizado com frustração de certame licitatório na
modalidade correta, mediante prévio ajuste entre o ex-Secretário de Obras
Lucídio Collinetti Filho e Mário Marcelo Fronczak Rocha, proprietário da
empresa MM Fronczak Rocha – ME que teve o objeto contratual adjudicado
a seu favor” (fls. 94-95).

c) Art. 288, do Código Penal:


“Das provas colacionadas que dão substratos a denúncia ora ofertada, restou
comprovado que os denunciados associaram-se para cometer crimes, cujo
caráter associativo é evidenciado com divisão clara de tarefas, considerando
que cada um dos increpados possuía uma atribuição definida no esquema
criminoso, de modo que agindo conjuntamente possibilitaram a consuma-
ção dos delitos, com o desvio da vultosa quantia subtraída dos corres filhos,
conforme demonstrado nos organogramas anexos.
Portanto, incidiram na citada tipificação penal Antônio Carlos de Sou-
sa Gomes Júnior (membro da comissão de licitação), Aristeu Ferreira Go-
mes, Weriton Aranha de Figueiredo, Rênio Carvalho Dias, Diamond Santos
Dantas (funcionários da Secretaria de Obras) Mario Marcelo Fronczak Rocha
(empresário beneficiado) e Lucidio Collinetti Filho (Ex-secretário de obras),
Adriane Nunes de Jesus Melo (atual secretária de obras), Luiz Carlos Augusto
dos Santos (procurador municipal) e José Pedro de Sousa Freitas (ex-secretá-
rio de Finanças)” (fl. 96).

d) Art. 299, do Código Penal:


“Na fase de pagamento dos processos licitatórios, os pagamentos foram
efe­tuados com base nos boletins de medição expedidos pela Secretaria de
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Obras, nos quais foram inseridos dados falsos referentes à quantidade de
material entregue pela empresa MM Fronczak Rocha ME, baseados apenas
nas notas fiscais fornecidas pela citada empresa, sem a correspondente com-
provação da efetiva entrega do material, conforme já demonstrado.

Desta maneira, na qualidade de funcionários públicos e diante dos cargos


que ocupavam, sendo determinante o atesto do recebimento do material
para o pagamento, Aristeu Ferreira Games, Weriton Aranha de Figueiredo,
Rênio Carvalho Dias, Lucidio Collinetti Filho e Adriane Nunes de Jesus Melo,
concorreram para prática da infração criminosa.
Também incorreu no delito, Mário Marcelo Fronczak Rocha, na medida em
que inseriu dados falsos nas notas fiscais apresentadas pela empresa MM
Fronczak Rocha – ME à Secretaria de Viação e Obras, subsidiando a confec-
ção fraudulenta dos boletins de medição” (fls. 97-98).

e) Art. 312, do Código Penal:


“No caso em tela os denunciados Lucídio Collinetti Filho, Adriane Munes de
Jesus Melo, Antônio Carlos de Sousa Comes Júnior, Aristeu Ferreira Gornes,
Weriton Aranha de Figueiredo, Renio Carvalho Dias, Luis Carlos Augusto
dos Santos e José Pedro Sousa Freitas, se valendo das funções públicas que
ocupavam, cada qual em seu setor, mas articulados em grupo, entabularam
esquema criminoso objetivando desviar recursos públicos, beneficiando in-
devidamente Mário Marcelo Fronczak Rocha” (fl. 97).

f) Art. 1º, inciso V, da Lei nº 9.613/1998


“Destarte, Mário Marcelo Froncak Rocha, proprietário da empresa MM
Fronczak Rocha, beneficiada com as fraudes nos processos licitatórios, ocul-
tou e dissimulou a aplicação do dinheiro desviado dos cofres públicos muni-
cipais no valor de R$ 20.008.109,96 (vinte milhões oito mil cento e noventa
reais e noventa e seis centavos), considerando a movimentação financeira
declarada a Receita Federal, o balanço patrimonial da empresa e o Capital
Social da empresa. Ademais, o denunciado declarou perante a Promotoria
de Justiça que com o dinheiro recebido pelos contratos adquiriu terrenos,
equipamentos, maquinários e a empresa Parati Pneus, objetivando, conferir
aparência de legalidade ao dinheiro proveniente do crime. De igual modo,
os demais denunciados também incorreram na prática do delito em comen-
to, considerando a participação de todos nos crimes precedentes que propi-
ciaram o desvio de milhões de reais dos cofres públicos municipais (fl. 99)”.

Como é possível depreender das transcrições acima, os fatos estão


adequadamente narrados, não havendo que se falar em prejuízo ao exercí-
cio do direito à ampla defesa, tampouco em inépcia da denúncia.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA........................................................................................... 53
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2014/0103256-9
Processo Eletrônico RHC 47.489/PA
Matéria Criminal
Números Origem: 00099913220128140028 201330187564
99913220128140028
Em Mesa Julgado: 18.12.2014
Relator: Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi
Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Juliano Baiocchi
Villa-Verde de Carvalho
Secretário: Bel. Marcelo Pereira Cruvinel

AUTUAÇÃO
Recorrente: Mario Marcelo Fronzack Rocha
Advogados:Luana Miranda Hage e outro(s)
Americo Lins da Silva Leal
Daniela de Souza Sena
Recorrido: Ministério Público do Estado do Pará
Corréu: Lucidio Collinetti Filho
Corréu: Adriane Nunes de Jesus Melo
Corréu: Antonio Carlos de Sousa Gomes Júnior
Corréu: Renio Carvalho Dias
Corréu: Aristeu Ferreira Gomes
Corréu: Weriton Aranha de Figueiredo
Corréu: Diamond Santos Dantas
Corréu: Luiz Carlos Augusto dos Santos

Corréu: Pedro José de Souza Freitas


54 R������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Corréu: Mario Marcelo Fronczak Rocha
Assunto: Direito penal – Crimes previstos na legislação extravagante – Cri-
mes da Lei de licitações

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epí-
grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso.”

Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Gurgel de Faria, Newton Trisotto (De-


sembargador convocado do TJ/SC) e Walter de Almeida Guilherme (Desem-
bargador convocado do TJ/SP) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Assunto Especial – Ementário
Crime de Lavagem de Dinheiro

7182 – Apropriação indébita – formação de quadrilha – lavagem de dinheiro – conduta – atipici-


dade – falta de justa causa para a ação penal
“Recurso em habeas corpus. Apropriação indébita, formação de quadrilha e lavagem de dinheiro.
Alegadas atipicidade da conduta, falta de justa causa para a ação penal e inépcia da denúncia. Re-
curso não provido. 1. Não é indispensável o inquérito policial para fundamentar uma peça acusatória
em processo penal, visto que o próprio Código de Processo Penal dispõe que, reunindo o Ministério
Público ou o acusador privado elementos informativos suficientes para dar início à ação penal, dis-
pensa-se a investigação policial. 2. Não há nulidade em denúncia oferecida pelo Ministério Público
cujo supedâneo foi relatório do COAF, que, minuciosamente, identificou a ocorrência de crimes
vários e a autoria de diversas pessoas. 3. Embora seja possível reconhecer algumas impropriedades
na peça acusatória, a denúncia esclareceu os fatos imputados aos denunciados, fazendo menção a
apropriações de numerários em valores expressivos na conta de uma das denunciadas – que, por
sua vez, repassou essas importâncias para outras pessoas, entre as quais, o recorrente, valores que,
evidentemente, pela própria quantia, sugerem origem ou destinação ilícitas. Coarctar a ação do Mi-
nistério Público sem lhe permitir provar o que sustenta na peça acusatória seria inadequado neste
momento. 4. Recurso não provido.” (STJ – Rec-HC 43.356 – (2013/0404060-2) – Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior – DJe 03.02.2015)

7183 – Corrupção passiva – crime de lavagem de bens – Justiça Federal – competência


“Penal e processual penal. Recurso em sentido estrito. Lei nº 9.613/1998. Crime de ‘lavagem’ de
bens, direitos e valores. Competência absoluta da justiça federal. Crime antecedente praticado em
detrimento de interesse da União. Crime de corrupção passiva praticado no exercício da magistratura
federal. Competência relativa. Local da consumação do delito. Recurso desprovido. 1. O inciso III do
art. 2º da Lei nº 9.613/1998, dispõe que o processo e julgamento dos crimes de ‘lavagem’ de bens,
direitos e valores são da competência da Justiça Federal ‘quando praticados contra o sistema finan-
ceiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União,
ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas’ ou ‘quando a infração penal antecedente
for de competência da Justiça Federal’. 2. Na hipótese, o crime antecedente pelo qual o recorrente
foi condenado (corrupção passiva), era de competência da Justiça Federal, porquanto praticado em
detrimento de interesse da União, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal, eis que o réu
era Desembargador Federal nesta Corte, ao tempo da prática delitiva. 3. A doutrina especializada
distingue, para fins didáticos, três fases do crime de lavagem de dinheiro, de acordo com o modelo do
GAFI (Grupo de Ação Financeira Internacional). 4. Ainda que se reconheça a distinção doutrinária,
é certo que a regra de competência não se altera em razão da eventual realização de fases distintas
em mais de uma localidade, devendo ser fixada em razão do local da consumação do crime, nos
termos dos arts. 69 e 70 do Código de Processo Penal c/c o art. 6º do Código Penal. 5. Hipótese em
que o delito, em tese, se consumou com a aplicação dos recursos recebidos pela prática delitiva em
empresas sediadas em Campo Grande/MS, além da aquisição dos imóveis em Rio Verde/MS e em
Campo Grande/MS, pelo que a competência territorial é da Seção Judiciária do Mato Grosso do Sul.
6. Opção do legislador que favorece a instrução processual, porque o local da consumação do delito
é, em regra, aquele onde mais facilmente se poderá produzir as provas pertinentes ao esclarecimento
das circunstâncias que envolvem os fatos apurados na ação penal. 7. Ainda que a regra possa ser flexi-
bilizada, por conveniência da instrução criminal, é certo que, na hipótese, adequado o deslocamento
da competência para a Seção Judiciária do Mato Grosso do Sul, tanto em razão da regra insculpida
no art. 69 do Código de Processo Penal, quanto porque onde mais facilmente se poderá produzir as
provas pertinentes à elucidação dos fatos imputados ao réu. 8. A discussão acerca da efetiva auto-
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nomia do crime imputado na denúncia (lavagem), que a defesa reputa cuidar de mero exaurimento
do crime de corrupção passiva, pelo qual já foi o réu definitivamente condenado, não encontra ade-
quada sede para revisão no recurso em sentido estrito interposto contra a decisão que conclui pela
incompetência do juízo (art. 581, II, do Código de Processo Penal). 9. Recurso desprovido.” (TRF 3ª R.
– RSE 0009395-87.2014.4.03.6181/SP – 11ª T. – Rel. Des. Fed. José Lunardelli – DJe 08.01.2015)

7184 – Crime contra o sistema financeiro – lavagem de dinheiro – formação de quadrilha – Ope-
ração Kaspar – trancamento de ação penal – inépcia da denúncia – ocorrência
“Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Impossibilidade. Não conhecimento. Previsão
constitucional expressa. Novo entendimento do STF e do STJ. Operação ‘Kaspar II’. Crimes contra o
sistema financeiro, lavagem de dinheiro e formação de quadrilha detectados por meio de investiga-
ções realizadas pela polícia federal. Trancamento de ação penal. Inépcia da denúncia. Fatos adequa-
damente narrados. Descrição suficiente das condutas delituosas. Atendimento aos requisitos legais.
Exercício da ampla defesa. Possibilidade. Flagrante ilegalidade. Inexistência. 1. À luz do disposto no
art. 105 da Constituição Federal, esta Corte de Justiça não vem mais admitindo a utilização do habeas
corpus como substituto de recurso ordinário, recurso especial, ou revisão criminal, sob pena de se
frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional. 2. Impende ressaltar
que, uma vez constatada a existência de ilegalidade flagrante, nada obsta que esta Corte defira ordem
de ofício, como forma de coarctar o constrangimento ilegal, situação que não ocorre na espécie.
3. O trancamento de ação penal é medida excepcional, só admitida quando ficar provada, inequivo-
camente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da
conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou, ainda, a ausência de indícios de autoria
ou de prova da materialidade do delito. 4. Eventual inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando
demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à
defesa do acusado, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas no art. 43 do Código de Pro-
cesso Penal. 5. A descrição das supostas condutas delituosas foi feita de forma suficiente ao exercício
do direito de defesa, com a narrativa de todas as circunstâncias relevantes, ou seja, a leitura da peça
acusatória permitiu a compreensão da acusação (art. 41 do CPP). É plausível a acusação em face do
liame entre a pretensa atuação do paciente – aderência de comportamento em relação ao seu grupo
de atuação – e os fatos. 6. Nos crimes de autoria coletiva, é prescindível a descrição minuciosa e indi-
vidualizada da ação de cada acusado, basta a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria,
com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, como constatado
na hipótese. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior. 7. Habeas corpus
não conhecido.” (STJ – HC 144.053 – (2009/0151580-8) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior –
DJe 03.02.2015)

7185 – Crime de lavagem de dinheiro – crime antecedente – descaminho – extinção da punibili-


dade – materialidade e autoria – comprovação – possibilidade
“Apelação criminal. Art. 1º, inciso V da Lei nº 9.613/1998. Lavagem de dinheiro. Crime antecedente.
Descaminho. Extinção da punibilidade. Art. 2º, II e III, § 1º, da Lei nº 9.613/1998. Materialidade e
autoria devidamente comprovadas. Constituição de empresas em nomes de terceiros. Ocultação dos
valores provenientes de atividade ilícita. Apelação provida. A norma do art. 334, caput, segunda figu-
ra, do Código Penal, não tutela, exclusivamente, a ordem tributária, mas, também, o controle e a regu-
lamentação de uma das mais importantes políticas públicas da macroeconomia, qual seja, o comércio
exterior. A isto, alia-se também a regulamentação e a proteção das barreiras alfandegárias. Tanto é
que sua pretensão punitiva não se suspende ou se extingue com eventual parcelamento ou pagamen-
to posterior dos tributos. O legislador ordinário, por política criminal, tipificou e classificou o delito
de descaminho como crime contra a Administração Pública. Desse modo, o crime de descaminho
configura delito antecedente ao crime de lavagem de capitais, nos exatos termos do art. 1º, inciso V,
da Lei nº 9.613/1998, antes das alterações trazidas pela Lei nº 12.683/2012. Embora prescrito o crime
de descaminho, a apuração do crime de lavagem de capitais independe do processo e julgamento do
crime antecedente, bastando que a denúncia esteja instruída com indícios suficientes do crime, ainda
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO........................................................................................................... 57
que isento de pena o seu autor, conforme o art. 2º, incisos II e III, § 1º, da Lei nº 9.613/1998. Segundo
a denúncia, Hilário teria se utilizado de terceiros para a constituição das empresas Donna Comércio
Importação e Exportação de Presentes Finos Ltda., L. C. Moreira Eletroeletrônicos e R. P. Pereira &
Amp.; Camargo Ltda., a fim de ocultar a movimentação de valores advindos de sua atividade ilícita,
consistente na comercialização de produtos advindos irregularmente do Paraguai. O conjunto proba-
tório comprova que as empresas foram constituídas em nomes de terceiros, entretanto eram geridas,
exclusivamente, por Hilário Sestini Junior. Dessa forma, o acusado ocultava a movimentação dos
valores obtidos com a comercialização de produtos eletrônicos ilegalmente importados, através das
contas bancárias abertas em nome das aludidas empresas de fachada. Na terceira fase da dosimetria
incide a causa especial de aumento no percentual de 1/3 (um terço), prevista no art. 1º, § 4º da Lei
nº 9.613/1998, com redação vigente à época dos fatos, tendo em vista que o crime foi praticado de
forma habitual. Apelação provida.” (TRF 3ª R. – ACr 0005093-20.2011.4.03.6181/SP – 11ª T. – Rel.
Des. Fed. José Lunardelli – DJe 08.01.2015 – p. 2310)

7186 – Crime de lavagem de dinheiro – dispensa irregular de licitação – fraude – formação de


quadrilha – falsidade ideológica – ação penal – trancamento – impossibilidade
“Penal e processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Dispensa irregular de licitação. Frau-
de à licitação. Formação de quadrilha. Falsidade ideológica. Peculato. Lavagem de dinheiro. Tranca-
mento da ação penal. Impossibilidade. Inépcia da denúncia. Inocorrência. Recurso ordinário despro-
vido. I – O recorrente foi denunciado pela suposta prática das condutas tipificadas nos arts. 89 e 90,
da Lei nº 8.666/1993; 288, 299 e 312, do Código Penal; e 1º, inciso V, da Lei nº 9.613/1998, em razão
da celebração de contratos supostamente irregulares com o Município de Marabá/PA. II – A jurispru-
dência do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como desta eg. Corte, há muito já se firmaram no
sentido de que o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que
somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da
incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova so-
bre a materialidade do delito. III – No caso, não se vislumbra a possibilidade de trancamento da ação
penal, haja vista que há indícios de que o recorrente seja um dos autores das condutas que lhe são
imputadas, bem como há provas da materialidade dessas condutas, notadamente as que evidenciam
que os serviços contratados não foram prestados, bem como as que dão conta da montagem de um
esquema criminoso, que envolveu servidores públicos, com o intuito de causar prejuízo ao Erário do
Município de Marabá/PA, o qual atingiu o montante de, aproximadamente, R$ 20.000.000,00 (vinte
milhões de reais). Em igual sede, não se verificam causas de extinção da punibilidade, tampouco ele-
mentos que evidenciem sejam as condutas imputadas ao recorrente atípicas. IV – Não subsistem os
argumentos relativos à inépcia da inicial acusatória, uma vez que a exordial pormenoriza as condutas
fáticas que caracterizam os crimes que imputa ao recorrente, propiciando o exercício do direito à am-
pla defesa. Recurso Ordinário desprovido.” (STJ – Rec-HC 47.489 – (2014/0103256-9) – 5ª T. – Rel.
Min. Felix Fischer – DJe 02.02.2015)

Comentário Editorial SÍNTESE


O vertente acórdão trata de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interpos-
to em face de v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Pará.
Consta dos autos, que o recorrente foi denunciado por suposta prática das condutas tipifica-
das nos arts. 89 e 90, da Lei nº 8.666/1993; 288, 299 e 312, do Código Penal; e 1º, inciso
V, da Lei nº 9.613/1998, por ter celebrado contratos com o Município de Marabá/PA para,
supostamente, se beneficiar ilicitamente com a emissão de notas fiscais falsas, sem a corres-
pondente entrega do material contratado, fraudando o Erário municipal em aproximadamente
R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).
A defesa, inconformada, impetrou habeas corpus perante o Tribunal a quo, o qual restou
denegado, em acórdão assim ementado:
“HABEAS CORPUS – CRIMES DOS ARTS. 89 E 90 DA LEI Nº 8.666/1993, DOS
ARTS. 288, 299 312 DO CPB E DO ART. 1°, INCISO V, DA LEI Nº 9.613/1998 – INÉPCIA DA
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DENÚNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – IMPROCEDÊNCIA – DELITOS
SOCIETÁRIOS – ATIPICIDADE DA CONDUTA – IMPROCEDÊNCIA – FALTA DE JUSTA CAUSA
– INDÍCIOS DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE DO CRIME – ORDEM DENEGADA
– DECISÃO UNÂNIME – I – A denúncia, vazada em 60 laudas, descreve suficientemente o
fato criminoso, propiciando o regular exercício do direito de defesa do paciente, visto que
aponta exatamente em que consistiu a sua participação no delito, que culminou com o desvio
de mais de dez milhões de reais do Município de Marabá, por meio de fraudes em licitações,
com participação ativa de servidores públicos. Em várias passagens da denúncia foi delineada
a participação do paciente em todos os crimes pelos quais foi acusado. A exordial acusatória
nem de longe é inepta, eis que propicia ao acusado o pleno exercício do seu direito de defesa.
Mesmo que assim não fosse, é cediço que nos delitos societários a denúncia não necessita
cumprir todos os rigores do art. 41 do CPPB, devendo observar as particularidades da ativi-
dade coletiva da organização criminosa. Ela é considerada válida, portanto, ainda que não
detalhe minuciosamente a conduta individual dos agentes, bastando que demonstre a relação
entre a conduta do réu e a prática delituosa, de modo a conferir plausibilidade à imputação do
Parquet. Precedentes. II – A alegação de que os delitos não estariam configurados não merece
prosperar. Acerca dos crimes funcionais, não olvidamos que se tratam de infrações cometidas
por servidores contra a administração pública, todavia, nada impede que pessoa que não seja
servidor responda por crime funcional, como coautor ou partícipe, exigindo-se tão somente
que o terceiro saiba da qualidade de funcionário público do corréu. Trata-se da aplicação do
art. 30 do CPB, que dispõe que as circunstâncias de caráter pessoal, quando elementares do
crime, comunicam-se a todas as pessoas que dele participem. Embora o paciente não pudes-
se praticar o núcleo do tipo, certo é que ele concorreu para a prática dos crimes funcionais,
merecendo responder, em tese, por eles, igualmente, a incidência do paciente nos delitos de
falsidade ideológica e formação de quadrilha está perfeitamente demonstrada na inicial acu-
satória, de modo que não há como censurá-Ia, pelo menos neste ponto. Questão relevante diz
respeito ao delito de lavagem de dinheiro, definido no art. 1º, V, da Lei nº 9.613/1998. Em
consulta ao ordenamento jurídico pátrio, verifiquei que foi revogado pela Lei nº 12.683/2012
tão somente o inciso V do art. 1º da lei de lavagem de dinheiro, mas não o delito em si, visto
que o caput do art. 1º, onde é prevista a infração, ainda permanece íntegro. Não há porque
se falar em abolitio criminis, até porque é cediço que o réu se defende dos fatos e não da
capitulação penal contida na denúncia. III – Verifico de pronto, sem a necessidade de exame
valorativo do conjunto fático-probatório, que estão presentes, também, prova da materiali-
dade do delito e indícios de autoria capazes de justificar a persecutio criminis, não sendo
razoável, portanto, o trancamento da ação penal, que, a meu ver, constitui-se em providência
precipitada. Precedentes do STJ. Ordem denegada.”
Contudo, se deu o presente recurso, em que os recorrentes alegaram a inépcia da inicial
acusatória, tendo em vista se tratar de denúncia genérica, que não cuidou de individualizar
as condutas do recorrente, ficando evidentes, a seu ver os elementos do que denomina “de-
núncia vazia”.
E ainda, requereu ao final, a anulação do processo desde o oferecimento da denúncia ou,
alternativamente, o trancamento da ação penal em face dos crimes que a exordial acusatória
a ele imputa.
Vale trazer trecho do voto do relator:
“No caso, não se vislumbra a possibilidade de trancamento da ação penal. Há indícios de que
o recorrente seja um dos autores das condutas que lhe são imputadas, bem como há provas
da materialidade dessas condutas, notadamente as que evidenciam que os serviços contrata-
dos não foram prestados, bem como as que dão conta da montagem de um esquema crimino-
so, que envolveu servidores públicos, com o intuito de causar prejuízo ao Erário do Município
de Marabá/PA, o qual atingiu o montante de, aproximadamente, R$ 20.000.000,00 (vinte
milhões de reais).”
Em igual sede, não se verificam causas de extinção da punibilidade, tampouco elementos que
evidenciem sejam as condutas imputadas ao recorrente atípicas.
Neste particular, afirmo que, não obstante a revogação do art. 1º, inciso V, da Lei
nº 9.613/1998 pela Lei nº 12.683/2012, não é cabível falar na ocorrência de abolitio crimi-
nis, uma vez que a conduta nele prevista continua sendo punida, agora de modo mais amplo,
uma vez que revogado o rol de crimes que poderiam figurar como antecedentes da lavagem
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO........................................................................................................... 59
de dinheiro, prevalecendo, atualmente, a expressão “infração penal”, que denota que todo e
qualquer crime ou contravenção penal poderá ser considerado como antecedente do crime de
lavagem de dinheiro. Entretanto, como a conduta foi, em tese, praticada sob a vigência do
dispositivo previsto na Lei nº 9.613/1998, ela deverá reger a apuração dos fatos.
Do mesmo modo, o crime de peculato, inobstante seja de mão própria (praticado por fun-
cionário público), pode ser imputado àqueles que não possuem essa condição, por força do
disposto no art. 30, do Código Penal, verbis:
“Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quan-
do elementares do crime.”
Ora, a condição de funcionário público é elementar do tipo descrito no art. 312, do Código
Penal:
“Art. 312. Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel,
público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio
ou alheio:
Pena – reclusão, de dois a doze anos, e multa.”
Para que se reconheça a comunicação dessa condição de caráter pessoal, basta que o par-
ticular tenha ciência da condição de funcionário público do coautor e dela usufrua, o que, no
caso, será apurado no curso da instrução processual, sendo prematuro, no entanto, afirmar
que a conduta é atípica.
Em relação à alegação de inépcia da denúncia, não subsistem os argumentos do recorrente de
que a inicial acusatória não tenha cumprido os requisitos do art. 41, do Código de Processo
Penal. Não se cuida, in casu, nem de denúncia geral, a qual é amplamente aceita pela juris-
prudência pátria, mormente em crimes que envolvam pluralidade de agentes e condutas. No
caso, a exordial acusatória (fls. 40-101) pormenoriza as condutas fáticas caracterizadoras dos
crimes que imputa ao recorrente, como será demonstrado a seguir:
“a) Art. 89, da Lei nº 8.666/1993:
‘Mário Marcelo Fronczak Rocha foi o beneficiário direto da fraude, concorrendo para a con-
sumação do crime na medida em que celebrou contrato com o Município de Marabá, com o
fim de se beneficiar ilicitamente, tendo recebido o valor de R$ 10.109.709,68 (dez milhões
cento e nove mil setecentos e nove reais e sessenta e oito centavos) relativo ao Contrato
nº 194/2010/SEVOP/PMM, mediante fornecimento de notas fiscais ideologicamente falsas,
sem a correspondente entrega do material’.”
O relator mencionou que com o dinheiro recebido pelos contratos, o recorrente adquiriu terre-
nos, equipamentos, maquinários e uma empresa, objetivando, conferir aparência de legalida-
de ao dinheiro proveniente do crime.
De igual modo, os demais denunciados também incorreram na prática do delito em comento,
considerando a participação de todos nos crimes precedentes que propiciaram o desvio de
milhões de reais dos cofres públicos municipais.
Diante de todo o exposto, o STJ negou provimento ao recurso.

7187 – Crime de lavagem de dinheiro – máfia da previdência – interceptação telefônica – autoria


e materialidade – configuração
“Penal e processo penal. Máfia da previdência. Interceptação telefônica. Busca e apreensão em es-
critório de advocacia. Lavagem de dinheiro. Evasão de divisas. Autoria e materialidade configura-
das. Sentença reformada em parte. Admite-se a nulidade de parte das interceptações, exatamente
como declarado na sentença, eis que imotivadas. Seja em decorrência de evidente erro material,
posto que a decisão judicial reporta-se a outro processo que trata de benefícios previdenciários frau-
dulentos, seja pela própria ausência de fundamentação nas decisões. No entanto, as demais inter-
ceptações telefônicas continuam intactas, servindo, sim, como prova para a condenação dos réus.
Quanto à nulidade das diligências de busca e apreensão decretada nos autos, considera-se válida a
prova produzida através da medida cautelar de busca e apreensão decretada pelo Juízo no processo
nº 2006.5101503892-0, excluindo, contudo, as medidas ocorridas em escritórios de advocacia, sem
que tenha sido franqueado o acompanhamento pela Ordem dos Advogados do Brasil. O delito de
60 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO
bando não restou configurado nos mesmos moldes adotados pela magistrada de piso. Não há como se
reconhecer da atuação da Imobiliária Orial em operações de lavagem de dinheiro representadas por
todos os depósitos sem origem comprovada, conforme informações apuradas e atestadas pela Receita
Federal. Restou patente que Armando Bezerra utilizou-se da Imobiliária Orial para arrematar o bem
imóvel situado na Rua Aires da Mata Machado Filho, nº 50, apto. 301, Recreio dos Bandeirantes, nes-
ta cidade, pelo valor de R$ 235.000,00 (duzentos e trinta e cinco mil reais), em 09 de março de 2001.
Refutada a tese de impossibilidade dos condenados responderem por lavagem de dinheiro, haja vista
que os fatos imputados ocorreram antes da vigência da Lei nº 9.613/1998, posto que, muito embora
os fatos tenham ocorridos antes da Lei em testilha, houve sua extensão no tempo, configurando crime
permanente. Há farta prova nos autos comprovando o estreito envolvimento de Armando Avelino Be-
zerra com os atos ilícitos. A condenação de Espiridião Fernandes Campos fundou-se em provas de sua
participação em ato de lavagem de dinheiro por meio das sociedades Coronado e Vilars Holding Inc.,
tendo atuado como ‘laranja’ de Armando Avelino. A defesa de Cícero Nogueira não comprovou a tese
de que o dinheiro por ele investido no mercado financeiro era proveniente de indenização trabalhista.
Apelação do MPF conhecida e desprovida. Apelações das defesas de Espiridião Campos e de Cícero
Nogueira conhecidas e desprovidas. Apelação da defesa de Armando Avelino Bezerra conhecida e
provida em parte somente para afastar a incidência da agravante prevista no art. 62, II, do Código
Penal, bem como o Decreto de perdimento do imóvel de propriedade de Sandra Tavares Bezerra.”
(TRF 2ª R. – ACr 2006.51.01.517015-9 – 1ª T.Esp. – Rel. Paulo Espirito Santo – DJe 09.01.2015)

7188 – Crime de lavagem de dinheiro – operação dilúvio – corrupção ativa e passiva, descaminho
e organização criminosa – prova de autoria e materialidade – nulidades
“Operação dilúvio. Desmembramento das operações carga pesada e dilúvio. Corrupção ativa e pas-
siva. Quadrilha. Lavagem de dinheiro. Descaminho. Prova da materialidade e autoria. Nulidades.
Competência da justiça federal. Resolução nº 20/2003 do TRF 4ª R. Constitucionalidade. Modificação
da competência. Validade dos atos. Escutas telefônica e ambiental. Interlocutor. Validade. Denúncia.
Inépcia. Generalidade. Inexistência. Crimes complexos. Emendatio libelli. Possibilidade. Prova em-
prestada. Nulidade parcial. Higidez do conjunto probatório independente. Ausência de efeitos no
processo. Documento. Definição para fins penais. Descaminho e falsidade. Potencialidade lesiva.
Exaurimento no crime-fim. Princípio da consunção. Lavagem. Crime antecedente. Existência. Dissi-
mulação. Ausência de prova robusta da intenção. Produto do ilícito. Perdimento. Dosimetria da pena.
Personalidade. Ausência de laudo. Súmula nº 444 do STJ. Readequação dos regimes. Art. 33, § 2º, b.
Inconstitucionalidade do art. 10 da Lei nº 9.034/1995. Medida cautelar. 1. Compete à Justiça Federal
o processamento e o julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual,
não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do CPP (Súmula nº 122 do STJ). A existência de crimes tam-
bém praticados contra a Administração Pública Estadual ou de réus servidores públicos estaduais não
tem o condão de modificar a competência federal em face da conexão. 2. O Superior Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal têm admitido a especialização de Varas Criminais por meio de
resolução, visto que a Constituição da República, em seu art. 96, I, a, estabelece ser atribuição dos
Tribunais dispor sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e ad-
ministrativos. 3. É constitucional a Resolução nº 20, de 26 de maio de 2003, deste Tribunal Regional
Federal, que fixou a competência da então Vara Federal Criminal de Florianópolis para processos as
ações penais por crimes contra o sistema financeiro nacional e lavagem de dinheiro sob a jurisdição
da Seção Judiciária de Santa Catarina. 4. Segundo decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento
do HC 85.060, a especialização estabelecida pela Resolução nº 20/2003, deste Tribunal, não repre-
senta ofensa aos princípios do juiz natural e da reserva legal. 5. Inquestionável a competência do Ju-
ízo Federal de Itajaí/SC para condução do processo, tendo em vista que, no nascedouro da ação,
inexistiam indícios de cometimento de crimes de lavagem de dinheiro que pudessem atrair a compe-
tência da Vara Federal Especializada de Florianópolis/SC, o que somente veio a acontecer com o
aprofundamento das investigações. 6. A declinação de competência do Juízo de Itajaí/SC para a Vara
Especializada, não torna inválidos os atos regularmente praticados pelo juízo que até então era com-
petente. 7. É assente na jurisprudência que a denúncia não precisa narrar precisamente a função de
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cada um na organização voltada ao cometimento de ilícitos penais, notadamente quando se tratar de
crimes complexos praticados por várias pessoas em comunhão de esforços e vontades. Desnecessá-
rio, pois, relatar com exaustão o comportamento de cada um dos agentes e a sua importância na
empreitada criminosa. 8. Os crimes coletivos que produzam dificuldades investigativas na definição
precisam da participação de cada um dos agentes envolvidos, admitem certo grau de generalidade na
denúncia, sem que isso represente violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório. 9. Segun-
do o art. 383 do Código de Processo Penal, o juiz pode dar aos eventos delituosos descritos na inicial
acusatória a classificação legal que entender mais adequada, procedendo à emenda na acusação
(emendatio libelli), sem que isso gere surpresa para a defesa. 10. Não se há de falar em inépcia ou
deficiência da peça inicial acusatória, porquanto possibilitou aos réus compreender exatamente os
fatos que lhe eram imputados, não havendo que se falar em acusação incerta ou que tivesse dificulta-
do ou inviabilizado o exercício da defesa. 11. Estando as condutas adequadamente narradas na inicial
e amoldadas aos tipos penais respectivos, não se há de falar em dificuldades das defesas ou inobser-
vância ao princípio da correlação. 12. Para o recebimento da ação penal não se faz necessária a
existência de prova cabal e segura acerca da autoria do delito descrito na inicial, mas apenas prova
indiciária, nos limites da razoabilidade, sendo inviável o trancamento da ação penal por ausência de
justa causa. 13. A constituição definitiva do crédito tributário e o exaurimento na via administrativa
não são pressupostos ou condições objetivas de punibilidade para o início da ação penal com relação
ao crime de descaminho. 14. Provas obtidas mediante interceptações telefônicas, buscas e apreen-
sões, quebras de sigilo bancário e fiscal e cooperação internacional em matéria penal, obtidas no
curso de um inquérito policial, podem ser validamente transportadas para outros investigatórios, que
a partir dele se desdobrem, envolvendo indiciados diversos, sem que isso constitua prova emprestada
ou ilícita. Tais provas são admissíveis no processo penal, sendo submetidas ao contraditório e à ampla
defesa diferidos, ou seja, ao longo da ação penal instaurada em momento posterior à partilha da pro-
va na fase inquisitorial. 15. Tendo o magistrado analisado de forma pormenorizada o conjunto colhi-
do durante as investigações, não carece de fundamentação a decisão que autoriza a quebra de sigilo
e suas prorrogações. Não é genérico o mandado que identifica claramente os destinatários da busca,
o endereço e se faz acompanhar de cópia da decisão que a determinou. Hipótese em que a insurgên-
cia limita-se exclusivamente ao mérito da medida. 16. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o HC
142.045/PR, relacionado à Operação Dilúvio decidiu pela nulidade de ‘tantos e tantos dias de inter-
ceptação das comunicações telefônicas’, entendendo, naquela oportunidade, pela impossibilidade
das renovações sucessivas que ultrapassaram o prazo de 60 dias do Estado de Defesa. 17. A anulação
da prova emprestada pelo STJ não atinge todo o conjunto probatório, mas somente aquelas provas
produzidas a partir das escutas telefônicas invalidadas, cabendo ao magistrado verificar a existência
ou não de outros elementos delas não derivados. 18. Se a invalidade das escutas telefônicas atinge um
período específico das interceptações, é fundamental que se verifique se eventual exclusão do pe-
ríodo declarado inválido afetaria todo o restante da prova, tendo-se como premissa que a nulidade
depende da comprovação do prejuízo. 19. A existência de outros elementos de prova independentes,
advindas do processo administrativo fiscal e posteriormente apresentadas, mantém a higidez da ins-
trução, mesmo se expurgado o período de escuta anulado. 20. Segundo entendimento chancelado
pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, admite-se, como meio de prova, a escuta ambiental reali-
zada por um dos interlocutores (Incidente de Repercussão Geral no HC 75.338-8/RJ). 21. Não se há
de falar em dever de sigilo quando a gravação ambiental é realizada por servidor público que atua no
uso de suas atribuições. 22. Nos crimes de descaminho, a materialidade e a autoria são comprovadas,
em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente. Sendo o fato
típico, ilícito e culpável, e comprovada a materialidade e a autoria, deve ser mantida a condenação
por infração ao art. 334 do Código Penal. Matéria superada em razão do reconhecimento da extinção
da punibilidade pela prescrição. 23. Documento é toda a base materialmente disposta a concentrar e
expressar um pensamento, uma idéia ou qualquer manifestação de vontade, relativamente a um fato
ou acontecimento juridicamente relevante. A definição de documento falso para o crime previsto no
art. 299 do Código Penal não se restringe ao meio físico, abrangendo também documentos processa-
dos em sistemas informatizados, como as declarações de importação eletrônicas emitidas pelo inte-
62 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO
ressado. 24. Inexistente potencialidade lesiva autônoma no crime de falsidade, os efeitos da conduta
de inserir dados em declaração de importação, limitam-se e se exaurem com a prática do crime de
descaminho, impondo-se, portanto, a absolvição dos réus pela aplicação do princípio da consunção.
Absolvição dos réus Antônio Carlos Lucchesi Filho, Márcio Silva Xavier e Sandro Baji. 25. Caracteri-
zada a atividade habitual consistente na atuação como intermediários, viabilizando atos de corrupção
ativa e passiva, realizados de forma sistemática a fim de facilitar a concessão fraudulenta de benefícios
fiscais, envolvendo servidor público e particulares, caracterizam então os crimes de corrupção ativa,
passiva e de quadrilha. 26. Atividade ocorria de forma estruturada, por meio de organização crimino-
sa, composto por diversas pessoas que atuavam concretamente, durante significativo período de tem-
po, mediante divisão de tarefas, visando obter benefício econômico direto, mediante a prática de in-
frações penais graves, deve ser mantida a condenação pelos crimes de corrupção ativa, passiva e
quadrilha. Superada a matéria com relação ao crime de quadrilha, em face do reconhecimento da
extinção da punibilidade pela prescrição com relação aos réus Aldo Hey Neto, Antônio Carlos
Lucchesi Filho, Márcio Silva Xavier e Sandro Baji. 27. Ante a fragilidade do conjunto probatório, im-
põe-se a absolvição dos réus Alan Abram Dowek e Márcio Silva Xavier do crime de corrupção ativa,
relativamente ao item 2.4 da denúncia. 28. Revelada a existência de crime de corrupção contra a
Administração Pública, notadamente de corrupção ativa e passiva, de descaminho e praticado por
organização criminosa, não há se falar em inexistência de crime antecedente para a lavagem de di-
nheiro (art. 1º, V e VII, da Lei nº 9.613/1998, na sua redação original). 29. A aquisição de bens durá-
veis e de fácil liquidez, como relógios, obras de arte e veículos automotores, em que pese poderem
caracterizar o crime de lavagem de ativos, exige-se elementos outros complementares, como a clara
intenção de dissimular a origem dos recursos ou a aquisição de bens em nome de terceiros ou nome
falso. Hipótese em que o conjunto probatório não atesta cabalmente o cometimento do delito.
30. Muito embora não comprovada a prática do delito de lavagem de dinheiro, a prova dos autos
revela que a aquisição de bens pessoais se deu com o lucro obtido com crimes de corrupção ativa e
passiva, descaminho e organização criminosa, impondo-se, sobre eles, o perdimento judicial.
31. Fixada a pena em patamar superior a 4 anos e tendo o agente praticado o crime em violação de
dever funcional, é adequada a decretação da perda do cargo público, a teor do que estabelece o
art. 92, I do Código Penal. 32. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judi-
cial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas
para a fixação da pena’ (HC 107.409/PE, 1ª T., STF, Relª Min. Rosa Weber, un., J. 10.04.2012,
DJe-091, 09.05.2012), devendo ser tomado em conta os princípios da necessidade e eficiência, de-
compostos nos diferentes elementos previstos no art. 59 do Código Penal, principalmente na censura-
bilidade da conduta. 33. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 444), a
valoração negativa da personalidade e da conduta social deve ser fundamentada em laudo pericial
que ateste a despreocupação do réu em relação à gravidade dos crimes praticados. Recurso do réu
Márcio Silva Xavier provido no ponto. 34. O legislador expressamente assegurou a possibilidade do
juiz, mesmo de ofício e desde que fundamentadamente, decidir sobre ‘a manutenção ou, se for o
caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar’ (art. 282 do Código de Processo
Penal). 35. Possível a imposição de medidas alternativas à prisão como forma de garantir, de forma
secundária, o cumprimento de futuras obrigações. Determinada a proibição de os réus ausentarem-se
do território nacional, com determinação de entrega dos respectivos passaportes ao juízo de origem.
36. Readequação dos regimes de cumprimento da pena em face da alteração das penas finais comi-
nadas, conforme o art. 33, § 2º, b, e da declarada inconstitucionalidade do art. 10 da Lei nº 9.034/1995
pelo Supremo Tribunal Federal.” (TRF 4ª R. – ACr 0011147-95.2006.404.7200/SC – 8ª T. – Rel. Des.
Fed. João Pedro Gebran Neto – DJe 22.01.2015)

7189 – Crime de lei de organização criminosa – lavagem de dinheiro – jogo do bicho – tranca-
mento da ação penal – ausência de justa causa – impossibilidade
“Habeas corpus. Crime da lei de organização criminosa, lavagem de dinheiro, contravenção penal
‘jogo do bicho’ e crimes contra a fauna. Inépcia da denúncia. Inocorrência. Trancamento da ação pe-
nal por ausência de justa causa. Impossibilidade. Ausência das hipóteses autorizadoras. Relaxamento.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO........................................................................................................... 63
Excesso de prazo. Demora justificada. Instrução próxima do fim. Ordem denegada. 1. Observa-se nos
autos que a denúncia preenche todos os elementos previstos no art. 41 do CPP, com a exposição do
fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime
e o rol das testemunhas, sobre o qual o paciente vem se defendendo substancialmente, sem que fosse
surpreendido ou prejudicado, não havendo, dessa forma, que se falar em inépcia da exordial acu-
satória. 2. Como é cediço, o trancamento da ação penal através do habeas corpus deve ocorrer em
casos excepcionais e somente quando se encontrar manifestadamente ausente justa causa para o seu
prosseguimento, seja pela comprovação de existência de alguma excludente de tipicidade, extinção
da punibilidade ou inexistência de prova da materialidade do crime ou indícios de sua autoria. Assim,
não se encontrando presentes tais hipóteses, não há que se falar em seu trancamento. 3. Os prazos
para a formação da culpa não são rígidos, devendo a sua análise ser feita de forma global e, espe-
cialmente, à luz do princípio da razoabilidade. Ademais, para a configuração de excesso de prazo
não basta a mera alegação numérica, mas a comprovação inequívoca de que o Judiciário não vem
cumprindo com o seu dever e agindo com desleixo e inércia, o que não ocorre na espécie, não se
podendo olvidar, ainda, que, ao que tudo indica, a instrução criminal já se encontra próxima do fim.
4. Não restando comprovado nos autos que o acusado padece de manifesto constrangimento ilegal,
passível de ser sanado pela via estreita do habeas corpus, a denegação da ordem é medida que se im-
põe.” (TJMG – HC 1.0000.14.091639-6/000 – 5ª C.Crim. – Rel. Eduardo Machado – DJe 21.01.2015)

7190 – Crime de peculato e lavagem de dinheiro – irregularidades no inquérito – inexistência


“Denúncia. Crime de peculato e de lavagem de dinheiro. 1. Inexistência de irregularidades no in-
quérito que deu respaldo à peça acusatória. 2. Inocorrência de inépcia da peça acusatória, uma vez
que preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. A denúncia contém descrição
suficiente das condutas imputadas ao réu, alegadamente enquadradas nos tipos penais de peculato e
de lavagem de dinheiro. 3. Recebimento da denúncia, tendo em conta a existência de indícios con-
sistentes da materialidade delitiva e da autoria.” (STF – Inq 2.667 – Mato Grosso – Plen. – Rel. Min.
Roberto Barroso – J. 30.04.2014)

7191 – Habeas corpus – contrarrazões – desnecessidade – previsão legal – ausência


“Recurso ordinário em habeas corpus. Lavagem de dinheiro. Contrarrazões ao reclamo. Desnecessi-
dade. Ausência de previsão legal. Existência de manifestação do Ministério Público que oficia perante
esta Corte Superior de Justiça. 1. Não há no ordenamento jurídico vigente a previsão de oferecimento
de contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus, já que ao disciplinar o seu procedimento a
Lei nº 8.038/1990 não fez qualquer menção à necessidade de apresentação da referida peça proces-
sual, explicitando no seu art. 31 que após a distribuição da insurgência o órgão ministerial que atua
perante o Tribunal ad quem terá vista dos autos pelo prazo de dois dias. Precedente. Deflagração de
anterior processo penal contra o recorrente no qual não lhe foi imputada a prática do delito previsto
na Lei nº 9.613/1998. Conhecimento dos fatos que caracterizariam os referidos ilícitos por parte do
Ministério Público e do magistrado singular. Arquivamento implícito. Não ocorrência. Constrangi-
mento ilegal não caracterizado. 1. Não se admite o chamado arquivamento implícito da ação penal
pública no direito processual penal pátrio, de modo que o oferecimento de denúncia pelo Ministério
Público por apenas alguns dos crimes imputados ao recorrente não obstaculiza que os demais sejam
posteriormente averiguados e, eventualmente, objeto de nova ação penal instaurada pelo Parquet.
Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. Crime antecedente ao de lavagem de dinheiro cujo processo e
julgamento competiria à Justiça Estadual. Recursos financeiros obtidos com o delito de contrabando.
Alegação improcedente. Competência da Justiça Federal para processar e julgar o ilícito previsto no
art. 334 do Código Penal e as infrações a ele conexas. 1. Ao contrário do que sustentado na irresigna-
ção, a fixação da competência da Justiça Federal decorre do contrabando de máquinas fabricadas no
exterior e de importação vedada pelo ordenamento jurídico. 2. Assim, sendo o contrabando o crime
antecedente à lavagem de dinheiro, inviável o reconhecimento da competência da Justiça Estadual
para processar e julgar o recorrente. Incompetência do juízo de origem. Prolação de sentença conde-
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natória na ação penal em que apurados os crimes antecedentes à lavagem de dinheiro. Irrelevância.
Impossibilidade apenas de reunião dos feitos. Manutenção da competência por prevenção. Coação
ilegal não evidenciada. Desprovimento do reclamo. 2. Como a lavagem de dinheiro atribuída ao ora
recorrente teria sido praticada a partir de crimes pelos quais restou condenado em outra ação penal
que tramitou perante o Juízo da 4ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, tem-se que este se tornou
prevento para processar e julgar o feito em tela, conclusão que não se altera pelo simples fato de já ha-
ver sido prolatada sentença no processo anterior. 3. Isso porque o julgamento de uma das ações penais
conexas impede apenas a reunião dos processos para que sejam apreciados conjuntamente, em nada
alterando a competência para processá-los e julgá-los, que permanece perante o mesmo Juízo, em de-
corrência da prevenção, notadamente porque decorreram das mesmas investigações, no caso, a Ope-
ração Gladiador e as medidas cautelares deferidas em seu curso, consoante o disposto no art. 83 do
Código de Processo Penal. 4. Recurso desprovido.” (STJ – Rec-HC 39.468 – (2013/0227083-3) – 5ª T.
– Rel. Min. Jorge Mussi – DJe 03.02.2015)
Parte Geral – Doutrina
O Conselho Nacional de Justiça e as Penas Alternativas
RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA
Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia, Professor de Direito Proces-
sual Penal da Universidade Salvador – Unifacs, na Graduação e na Pós-Graduação (Especia-
lização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público), Pós-Graduado, Lato Sensu,
pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal), Especialista em Processo
pela Universidade Salvador – Unifacs (Curso então coordenado pelo Jurista J. J. Calmon de
Passos), Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de
Professores de Ciências Penais, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Membro-funda-
dor do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (atualmente exercendo a função de Secre-
tário), Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Integrante, por quatro vezes, de
bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do
Estado da Bahia, Professor convidado dos cursos de Pós-Graduação dos Cursos JusPodivm
(BA), FUFBa e Faculdade Baiana. Autor das obras Curso Temático de Direito Processual Penal
e Comentários à Lei Maria da Penha (este em coautoria com Issac Guimarães), 2010 e 2014,
respectivamente (Curitiba); A Prisão Processual, a Fiança, a Liberdade Provisória e as de-
mais Medidas Cautelares (2011), Juizados Especiais Criminais – O Procedimento Sumaríssimo
(2013), Uma Crítica à Teoria Geral do Processo e A Nova Lei de Organização Criminosa (Porto
Alegre), além de coordenador do livro Leituras Complementares de Direito Processual Penal
(2008). Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados
no Brasil.

Há alguns anos, o Ministério da Justiça baixou a Portaria nº 514, de 8


de maio de 2003, subscrita pelo então e saudoso Ministro Márcio Thomas
Bastos, estabelecendo que o Programa Nacional de Apoio e Acompanha-
mento de Penas e Medidas Alternativas, instituído no âmbito da Secretaria
Nacional de Justiça, tem os seguintes objetivos:
I – estimular a aplicação e a fiscalização das penas e medidas alternativas em
todas as unidades da federação;
II – difundir as vantagens das penas e medidas alternativas como instrumen-
tos eficazes de punição e responsabilização;
III – desenvolver um modelo nacional de gerenciamento para a aplicação das
penas e medidas alternativas;
IV – apoiar, institucional e financeiramente, com dotação de recursos do
Fundo Penitenciário Nacional, as iniciativas estaduais de criação de progra-
mas de penas e medidas alternativas;
V – estimular as parcerias entre os operadores do Direito, a comunidade e as
autoridades públicas, com vistas à criação de uma rede social de fiscalização
das penas e medidas alternativas;
66 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
VI – capacitar os operadores do Direito, serventuários da Justiça e parceiros
sociais na aplicação do modelo de gerenciamento das penas e medidas al-
ternativas;
VII – divulgar as experiências bem sucedidas, fomentar sua aplicação em
todas as unidades da federação e construir uma base de dados, por meio de
um sistema gerencial de acompanhamento dos programas;
VIII – estimular a realização de estudos científicos, com vistas ao aprimora-
mento das normas jurídicas sobre alternativas às medidas não privativas de
liberdade;
IX – estimular a realização de pesquisas de dados a nível nacional para o
aprimoramento das intervenções;
X – orientar a elaboração de convênios com os Estados para implementação
de Centrais Estaduais e Varas de Execução de Penas Alternativas;
XI – acompanhar e fiscalizar a execução dos convênios celebrados.

Esta mesma Portaria criou a “Comissão Nacional de Apoio às Penas e


Medidas Alternativas, composta de membros nomeados pelo(a) Secretário(a)
Nacional de Justiça, indicados e coordenados pelo(a) Gerente da Central
Nacional”, competindo-lhe:
I – assessorar a Central Nacional de Apoio às Penas e Medidas Alternativas,
do Ministério da Justiça, na implementação e aperfeiçoamento do Programa
instituído por esta Portaria;
II – assessorar a Central Nacional na fiscalização da execução do Programa
nos diversos Estados da Federação;
III – reunir-se, no Ministério da Justiça, conforme solicitação da Central Na-
cional para avaliar e propor novas diretrizes;
IV – propor fóruns públicos sobre o Programa;
V – orientar órgãos e entidades federais, estaduais e municipais, públicos ou
privados, na efetivação do Programa, de acordo com as diretrizes definidas
no âmbito da Central Nacional.

Anos depois, a Resolução nº 101/2009, do Conselho Nacional de Jus-


tiça, definiu a política institucional do Poder Judiciário na Execução das Pe-
nas e Medidas Alternativas à Prisão adotou-se, “como política institucional
do Poder Judiciário na execução das penas e medidas alternativas à prisão o
modelo descentralizado de monitoramento psicossocial, mediante a aplica-
ção conjunta ou isolada em cada Tribunal, de acordo com as peculiaridades
locais, das seguintes medidas:
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 67
1) criação de Varas privativas ou especialização de Varas em execução de
penas e medidas alternativas;
2) criação de centrais de acompanhamento e núcleos de monitoramento vin-
culados aos juízos competentes para a execução de penas e medidas alter-
nativas, que podem ser criadas pelo Poder Executivo e colocadas à dispo-
sição do Poder Judiciário por meio de convênio ou termo de cooperação.

Pela Resolução, o

modelo descentralizado de monitoramento psicossocial caracteriza-se pelo


cumprimento de penas e medidas alternativas em diversas entidades e ins-
tituições e seu acompanhamento e fiscalização através de equipe multidis-
ciplinar, composta por profissionais habilitados, a exemplo de assistentes
sociais e psicólogos, voluntários ou não.

Tais entidades e instituições compõem uma rede habilitada e cadas-


trada, mediante o estabelecimento de convênio ou termo de cooperação.
Deliberou-se, outrossim, adotar sistema de processamento eletrônico
na execução das penas e medidas alternativas como padrão a ser utilizado
pelo Poder Judiciário, inclusive de forma integrada à rede de entidades e
instituições conveniadas.
Este sistema “contemplará o Cadastro Único de Penas e Medidas Al-
ternativas e as hipóteses de transação e suspensão condicional do processo
prevista em lei, sob a supervisão e centralização das Corregedorias dos Tri-
bunais”.
Qualquer que seja o sistema processual adotado pelo Tribunal, o
mesmo deverá ser acessível e interoperável com os sistemas Conselho Na-
cional de Justiça, além de conter os seguintes requisitos:
1) identificação precisa das partes, nos termos do art. 6º da Resolu-
ção nº 46 do Conselho Nacional de Justiça;
2) número de apenados ou beneficiados em cada Tribunal;
3) incidência penal;
4) pena ou medida alternativa aplicada;
5) conversão em pena privativa de liberdade;
6) descumprimento das medidas alternativas.
As informações da execução das penas e medidas alternativas gera-
das de forma padronizada por todos os Tribunais serão compartilhados com
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o Poder Público, visando ao incremento de programas de suporte social aos
cumpridores de medidas e penas alternativas, sua família e à população em
geral.
Por fim, dispõe a Resolução que o Conselho Nacional de Justiça e os
Tribunais articular-se-ão com o Poder Executivo, Ministério Público, Defen-
soria Pública e demais responsáveis pela administração das penas e medidas
alternativas em âmbito federal, estadual e municipal no sentido de assegurar
ação integrada ao fomento da execução de penas e medidas alternativas.
Bem mais tarde, a Resolução nº 154 definiu a política institucional do
Poder Judiciário na utilização dos recursos oriundos da aplicação da pena
de prestação pecuniária.
Neste sentido, adotou-se
como política institucional do Poder Judiciário, na execução da pena de
prestação pecuniária, o recolhimento dos valores pagos em conta judicial
vinculada à unidade gestora, com movimentação apenas por meio de alvará
judicial, vedado o recolhimento em cartório ou secretaria.

A unidade gestora, assim entendido o juízo da execução da pena ou


medida alternativa de prestação pecuniária, ficará responsável pela abertura
da conta-corrente junto à instituição financeira estadual ou federal, exclusi-
va para o fim a que se destina.
Os valores depositados, quando não destinados à vítima ou aos seus
dependentes, serão, preferencialmente, destinados à entidade pública ou
privada com finalidade social, previamente conveniada, ou para atividades
de caráter essencial à segurança pública, educação e saúde, desde que estas
atendam às áreas vitais de relevante cunho social, a critério da unidade ges-
tora. A receita da conta vinculada irá financiar projetos apresentados pelos
beneficiários citados no caput deste artigo, priorizando-se o repasse desses
valores aos beneficiários que:
1) mantenham, por maior tempo, número expressivo de cumprido-
res de prestação de serviços à comunidade ou entidade pública;
2) atuem diretamente na execução penal, assistência à ressociali-
zação de apenados, assistência às vítimas de crimes e prevenção
da criminalidade, incluídos os conselhos da comunidade;
3) prestem serviços de maior relevância social;
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 69
4) apresentem projetos com viabilidade de implementação, segun-
do a utilidade e a necessidade, obedecendo-se aos critérios esta-
belecidos nas políticas públicas específicas.
Veda-se, expressamente, a escolha arbitrária e aleatória dos bene-
ficiários, bem como para o custeio do Poder Judiciário; para a promoção
pessoal de Magistrados ou integrantes das entidades beneficiadas e, no caso
destas, para pagamento de quaisquer espécies de remuneração aos seus
membros; para fins político-partidários; a entidades que não estejam regu-
larmente constituídas, obstando a responsabilização caso haja desvio de
finalidade.
O manejo e a destinação desses recursos, que são públicos, devem
ser norteados pelos princípios constitucionais da Administração Pública,
previstos, entre outros, nos dispositivos no art. 37, caput, da Constituição
Federal, sem se olvidar da indispensável e formal prestação de contas pe-
rante a unidade gestora, sob pena de responsabilidade, ficando asseguradas
a publicidade e a transparência na destinação dos recursos. A homologação
da prestação de contas será precedida de manifestação da seção de serviço
social do juízo competente para a execução da pena ou medida alternativa,
onde houver, e do Ministério Público.
Na esteira dessas resoluções, o Conselho Nacional de Justiça e do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiram que os
valores arrecadados com as penas de prestações pecuniárias aplicadas a con-
denados vão servir para financiar dois projetos do presídio de Itaqui, no Rio
Grande do Sul. As iniciativas aprovadas foram propostas pelo Conselho da
Comunidade e pela Administração do Presídio – conforme previsto na Reso-
lução nº 154, do Conselho Nacional de Justiça. Um dos projetos escolhidos
foi o Curso de Qualificação Profissional para Pessoas Privadas de Liberdade
no Presídio Estadual de Itaqui. O objetivo é qualificar detentos para o mer-
cado de trabalho por meio de capacitação com artesanato e de reaproveita-
mento de alimentos. Segundo o Juiz Thiago Dias Cunha, titular da 1ª Vara de
Itaqui, o curso “permitirá uma opção de trabalho lícito após o cumprimento
da pena. Beneficiará, também, o meio ambiente, com o reaproveitamento de
materiais que se transformariam em resíduos sólidos”. O outro selecionado
foi o Projeto Implantação de Sistema de Segurança via Câmeras: Monitora-
mento 24 horas no Presídio Estadual de Itaqui. A iniciativa busca garantir a
segurança dos apenados, servidores, familiares de presos e da sociedade,
já que a unidade está localizada no centro da cidade. O monitoramento
em tempo integral vai inibir o lançamento de objetos para dentro do presí-
dio – principalmente drogas. As chamadas “prestações pecuniárias” são uma
forma de pena restritiva de direitos prevista no Código Penal desde 1998,
70 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
como alternativa à prisão em determinadas situações. Dependendo dos ante-
cedentes, culpabilidade, conduta social e personalidade da pessoa condena-
da, além das circunstâncias do crime praticado, o juiz pode sentenciar o réu
a pagar determinado valor à justiça em vez de decretar sua prisão. Conforme
o texto da norma do Conselho Nacional de Justiça, pode candidatar-se ao
uso dos recursos, arrecadados via prestações pecuniárias, qualquer entidade
pública ou privada com “finalidade social, previamente conveniada, ou para
atividades de caráter essencial à segurança pública, educação e saúde, desde
que atenda às áreas vitais de relevante cunho social”. (Com informações das
Assessorias de Imprensa do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul). Fonte: Revista Consultor Jurídico, 20 de janei-
ro de 2015, 21h57min.

Pois bem.
Com a promulgação pelo Governo Federal da Lei nº 9.714/1998, de
25 de novembro, foram ampliadas as hipóteses das penas restritivas de di-
reitos em nossa legislação penal, prevendo-se mais quatro tipos de penas,
além daquelas já existentes, quais sejam: a prestação de serviços a entidades
públicas, a prestação pecuniária ou de outra natureza e a perda de bens e
valores. Com a nova lei, contamos, hoje, então, com as seguintes penas al-
ternativas à pena de prisão: prestação pecuniária (ou de outra natureza, se o
beneficiário assim o aceitar), perda de bens e valores, prestação de serviço
à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos
(que se subdivide em proibição do exercício de cargo, função ou atividade
pública, bem como de mandato eletivo; proibição do exercício de profis-
são, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença
ou autorização do poder público; suspensão de autorização ou habilitação
para dirigir veículo e proibição de frequentar determinados lugares), limita-
ção de fim de semana e a multa substitutiva.
Vê-se que o modelo clássico de Justiça Penal, fundado na crença de
que a pena privativa de liberdade seria suficiente para, por si só, resolver
a questão da violência, vem cedendo espaço para um novo modelo penal,
este baseado na ideia da prisão como extrema ratio e que só se justificaria
para casos de efetiva gravidade.
Passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard
control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma sé-
rie de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de incons-
titucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a dura-
ção das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem,
tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.), para uma tendência
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despenalizadora, traduzida em leis como a que ora nos referimos ou como
a que criou os Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/1995)1.
Hoje, portanto, ainda que o nosso sistema penal privilegie induvido-
samente o encarceramento (acreditando, ainda, na função dissuasória da
prisão), o certo é que a tendência mundial de alternativizar este modelo
clássico vem penetrando no Brasil e tomando força entre os nossos melho-
res doutrinadores. Penalistas pátrios consagrados como Luiz Flávio Gomes,
Cezar Roberto Bitencourt, Damásio de Jesus, Miguel Reale Júnior, René
Ariel Dotti e tantos outros já se debruçaram sobre a matéria. Este último, ali-
ás, lembrando Ferri, afirma que “a luta contra os excessos do poder punitivo
não é recente. Ela é apenas reafirmada em atenção às novas perspectivas de
causas antigas”2.
Antes do advento da Lei nº 9.714/1998, o nosso Código Penal já con-
tava com seis penas alternativas substitutivas. Com a nova lei, o quadro
aumentou e, hoje, contamos com dez. Tais sanções, como se disse anterior-
mente, visam a substituir a pena privativa de liberdade quando não superior
a quatro anos (excluídos os crimes cometidos com violência ou grave ame-
aça à pessoa) ou, qualquer que seja a pena, quando o crime for culposo;
ressalta-se que o réu reincidente em crime doloso não terá o direito, bem
como aquele cuja culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou personali-
dade, os motivos e as circunstâncias não o indicarem.
Segundo Luiz Flávio Gomes3, a lei tem, entre outros, os seguintes pro-
pósitos:
1) diminuir a superlotação dos presídios, sem perder de vista a efi-
cácia preventiva geral e especial da pena;
2) reduzir os custos do sistema penitenciário;
3) favorecer a ressocialização do autor do fato pelas vias alterna-
tivas, evitando-se o pernicioso contato carcerário, bem como a
decorrente estigmatização;
4) reduzir a reincidência;

1 A despenalização traduz o princípio da intervenção mínima do direito penal, pelo qual “limita-se o poder
punitivo do Estado, que com frequência tende a se expandir, principalmente nas situações de crises político-
institucionais e nas comoções de natureza socioeconômica, quando a repressão procura ser uma barragem
contra a revolta e a marginalidade que alimentam a delinquência patrimonial violenta” (crf. DOTTI, René Ariel.
Bases e alternativas para o sistema de penas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 266).
2 Idem.
3 GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 96.
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5) preservar, sempre que possível, os interesses da vítima.
É indiscutível que a pena de prisão em todo o mundo passa por uma
crise sem precedentes. A ideia disseminada a partir do século XIX segundo a
qual a prisão seria a principal resposta penológica na prevenção e repressão
ao crime perdeu fôlego, predominando atualmente “uma atitude pessimista,
que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa conse-
guir com a prisão tradicional”4, como pensa Cezar Roberto Bitencourt.
Urge, pois, que encontremos uma solução intermediária que não pri-
vilegie o cárcere, nem espalhe a ideia da impunidade. Parece-nos que esta
solução se encontra exatamente nas penas alternativas.
É induvidoso que o cárcere deve ser concebido como última via para
a problemática da violência, pois não é, nunca foi e jamais será solução
possível para a segurança pública de um povo.
É de Hulsman a seguinte afirmação:
Em inúmeros casos, a experiência do processo e do encarceramento pro-
duz nos condenados um estigma que pode se tornar profundo. Há estudos
científicos, sérios e reiterados, mostrando que as definições legais e a rejei-
ção social por elas produzida podem determinar a percepção do eu como
realmente “desviante” e, assim, levar algumas pessoas a viver conforme esta
imagem, marginalmente.
Nos vemos de novo diante da constatação de que o sistema penal cria o de-
linquente, mas, agora, num nível muito mais inquietante e grave: o nível da
interiorização pela pessoa atingida do etiquetamento legal e social.5

O próprio sistema carcerário brasileiro revela o quadro social rei-


nante neste País, pois nele estão “guardados” os excluídos de toda ordem,
basicamente aqueles indivíduos banidos pelo injusto e selvagem sistema
econômico no qual vivemos; o nosso sistema carcerário está repleto de po-
bres e isto não é, evidentemente, uma “mera coincidência”. Ao contrário:
o sistema penal, repressivo por sua própria natureza, atinge tão somente a
classe pobre da sociedade. Sua eficácia se restringe, infelizmente, a ela. As
exceções que conhecemos apenas confirmam a regra.
E isto ocorre porque, via de regra, a falta de condições mínimas de
vida (como, por exemplo, a falta de comida) leva o homem ao desespero e

4 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 1.
5 HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas – O sistema penal em questão. Niterói: Luam,
1997. p. 69.
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ao caminho do crime, como também o levam à doença, à fome e à ausência
de educação na infância. Assim, aquele que foi privado durante toda a sua
vida (principalmente no seu início) dessas mínimas condições estaria mais
propenso ao cometimento do delito, pelo simples fato de não haver para ele
qualquer outra opção; há exceções, é verdade, porém estas, de tão poucas,
apenas confirmam a regra.
Aliás, a esse respeito, há uma opinião bastante interessante de uma
Juíza Militar Federal, Dra. Maria Lúcia Karam, segundo a qual “hoje, como
há duzentos anos, mantém-se pertinente a indagação de por que razão os
indivíduos despojados de seus direitos básicos, como ocorre com a maioria
da população de nosso país, estariam obrigados a respeitar as leis”6.
De forma que esse quadro socioeconômico existente no Brasil, reve-
lador de inúmeras injustiças sociais, leva a muitos outros questionamentos,
como, por exemplo: para que serve o nosso sistema penal? A quem são di-
rigidos os sistemas repressivo e punitivo brasileiros? O sistema penitenciário
é administrado para quem? E, por fim, a segurança pública é, efetivamente,
apenas um caso de polícia?
Ao longo dos anos, a ineficiência da pena de prisão na tutela da segu-
rança pública se mostrou de tal forma clara que chega a ser difícil qualquer
contestação a respeito.
Em nosso País, por exemplo, muitas leis penais puramente repres-
sivas estão a todo o momento sendo sancionadas, como as leis de crimes
hediondos, a prisão temporária, a criminalização do porte de arma, a lei de
combate ao crime organizado, etc., sempre para satisfazer a opinião pública
(previamente manipulada pelos meios de comunicação), sem que se atente
para a boa técnica legislativa e, o que é pior, para a sua constitucionalidade.
E mais: o encarceramento como base para a repressão.
Ao comentar a lei dos crimes hediondos, Alberto Silva Franco afirma
que ela, “na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados
pelo Movimento da Lei e da Ordem, deu suporte à ideia de que leis de ex-
trema severidade e penas privativas de alto calibre são suficientes para pôr
cobro à criminalidade violenta. Nada mais ilusório”7.
Querer, portanto, que a aplicação da pena de privação da liberdade
resolva a questão da segurança pública é desconhecer as raízes da crimi-

6 KARAM, Maria Lúcia. De crimes, penas e fantasias. Rio de Janeiro: Luan, 1991. p. 177.
7 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 97.
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nalidade, pois de nada adiantam leis severas, criminalização excessiva de
condutas, penas mais duradouras ou mais cruéis...
Vale a pena citar o grande advogado Evandro Lins e Silva, que diz:
“Muitos acham que a severidade do sistema intimida e acovarda os crimi-
nosos, mas eu não tenho conhecimento de nenhum que tenha feito uma
consulta ao Código Penal antes de infringi-lo”8. O mesmo jurista, Ministro
aposentado do STF, em outra oportunidade afirmou: “Precisamos despenali-
zar alguns crimes e criar punições alternativas, que serão mais eficientes no
combate à impunidade e na recuperação do infrator [...]. Já está provado que
a cadeia é a universidade às avessas, porque fabrica criminosos, ao invés de
recuperá-los”.

A miséria econômica e cultural em que vivemos é, sem dúvida, a


responsável por este alto índice de violência existente hoje em nossa socie-
dade; tal fato se mostra mais evidente (e mais chocante) quando se cons-
tata o número impressionante de crianças e adolescentes infratores que já
convivem, desde cedo e lado a lado, com um sistema de vida diferenciado
de qualquer parâmetro de dignidade, iniciando-se logo na marginalidade,
na dependência de drogas lícitas e ilícitas, na degenerescência moral, no
absoluto desprezo pela vida humana (inclusive pela própria), no ódio e na
revolta. Para Vico Mañas, é preciso
despertar a atenção para a relevante questão do adolescente infrator, cons-
cientes de que, enquanto não se estabelecer eficaz e efetiva política pública
de enfrentamento dos problemas verificados nessa área, será inútil continuar
punindo a população adulta, como também continuará sendo inútil, para os
juristas, a construção de seus belos sistemas teóricos.9

A nossa realidade carcerária é preocupante; os nossos presídios e as


nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cada dia um sem número de
indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mínima estru-
tura para recebê-los; e há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem
cumpridos; ao invés de lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao
contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de deses-
perados; por outro lado, a volta para a sociedade (por meio da liberdade),
ao invés de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois

8 Ciência Jurídica – Fatos – n. 20, maio de 1996.


9 O Judiciário e a comunidade – Prós e contras das medidas socioeducativas em meio aberto. Núcleo de
Pesquisas do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, São Paulo, 2000. p. 10.
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são homens fisicamente libertos, porém, de tal forma estigmatizados que
tornam-se reféns do seu próprio passado10.
Hoje, o homem que cumpre uma pena ou de qualquer outra maneira
deixa o cárcere encontra diante de si a triste realidade do desemprego, do
descrédito, da desconfiança, do medo e do desprezo, restando-lhe poucas
alternativas que não o acolhimento pelos seus antigos companheiros; este
homem é, em verdade, um ser destinado ao retorno: retorno à fome, ao cri-
me, ao cárcere (só não volta se morrer).
Bem a propósito é a lição de Antônio Cláudio Mariz de Oliveira:
Ao clamar pelo encarceramento e por nada mais, a sociedade se esquece
de que o homem preso voltará ao convívio social, cedo ou tarde. Portanto,
prepará-lo para sua reinserção, se não encarado como um dever social e
humanitário, deveria ser visto, pelo menos, pela ótica da autopreservação.
(Folha de São Paulo, 06.06.2005)

O Professor de Sociologia da Universidade de Oslo Thomas


Mathiesen avalia que,
se as pessoas realmente soubessem o quão fragilmente a prisão, assim como
as outras partes do sistema de controle criminal, as protegem – de fato, se
elas soubessem como a prisão somente cria uma sociedade mais perigosa
por produzir pessoas mais perigosas –, um clima para o desmantelamento
das prisões deveria, necessariamente, começar já. Porque as pessoas, em
contraste com as prisões, são racionais nesse assunto. Mas a informação fria
e seca não é suficiente; a falha das prisões deveria ser “sentida” em direção
a um nível emocional mais profundo e, assim fazer parte de nossa definição
cultural sobre a situação.11

Vale a pena citar, mais uma vez, Lins e Silva, pela autoridade de
quem, ao longo de mais de 60 anos de profissão, sempre dignificou a advo-
cacia criminal brasileira e a Magistratura nacional; diz ele:
“A prisão avilta, degrada e nada mais é do que uma jaula reprodutora de cri-
minosos”, informando que no último congresso mundial de direito criminal,

10 Em manifesto aprovado pela unanimidade dos presentes ao VIII Encontro Nacional de Secretários de Justiça,
realizado nos dias 17 e 18 de junho de 1991, em Brasília, foi dito que havia no Brasil, segundo o Ministério
da Justiça, milhares de mandados de prisão aguardando cumprimento e que as prisões, em todos os Estados
da Federação, estavam superlotadas, o que comprometia o tratamento do apenado e pavimentava o caminho
para a reincidência (LEAL, César Barros. Prisão – Crepúsculo de uma era. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
p. 55).
11 Conversações abolicionistas – Uma crítica do sistema penal e da sociedade punitiva. São Paulo: IBCCrim,
1997. p. 275.
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que reuniu mais de 1.000 criminalistas de todo o mundo, “nem meia dúzia
eram favoráveis à prisão”.12

Ademais, as condições atuais do cárcere, especialmente na América


Latina, fazem com que, a partir da ociosidade em que vivem os detentos,
estabeleça-se o que se convencionou chamar de “subcultura carcerária”,
um sistema de regras próprias no qual não se respeita a vida, nem a inte-
gridade física dos companheiros, valendo intra muros a “lei do mais forte”,
insusceptível, inclusive, de intervenção oficial de qualquer ordem.
Neste contexto, surge a necessidade da aplicação efetiva das penas
alternativas que impedirá que o autor de uma infração penal de pequeno ou
médio potencial ofensivo sofra privação em sua liberdade, aplicando-se-lhe
uma multa ou uma pena restritiva de direitos; tal solução se afigura como a
mais adequada sendo, modernamente, utilizada amplamente nos sistemas
penais mais evoluídos; por meio dela, o cometimento de determinadas in-
frações penais é punido de forma tal que não leve o seu autor a experimen-
tar as agruras de um sistema penal falido e inoperante.
Já no século XVIII, Beccaria, autor italiano, em obra clássica, já afir-
mava:
Entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos crimes,
é necessário, portanto, escolher os meios que devem provocar no espírito
público a impressão mais eficiente e mais perdurável e, igualmente, menos
cruel no organismo do culpado.13

Por sua vez, Marat, em obra editada em Paris no ano de 1790, já


advertia que
es un error creer que se detiene el malo por el rigor de los suplicios, su ima-
gen se desvanece bien pronto. Pero las necesidades que sin cesar atormentan
a un desgraciado le persiguen por todas partes. Encuentra ocasión favorable?
Pues no escucha más que esa voz importuna y sucumbe a la tentación.14

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é a


preferida15. Ela está prevista no art. 46 e §§ do Código Penal e é aplicável
“às condenações superiores a 6 (seis) meses de privação da liberdade”, con-

12 Idem.
13 Dos delitos e das penas. São Paulo: Hemus, 1983. p. 43.
14 MARAT, Jean Paul. Plan de Legislación Criminal. Buenos Aires: Hamurabi, 2000. p. 78 (tradução espanhola
do original Plan de Legislation Criminelle. Paris, 1790).
15 Sobre o assunto, veja-se SHECAIRA, Sérgio Salomão. Prestação de serviços à comunidade. São Paulo:
Saraiva, 1993.
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sistindo “na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado” que as cumprirá
“em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabele-
cimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais”, segundo “as
aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de 1 (uma) hora de
tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada
normal de trabalho”.
Como afirma Luiz Flávio Gomes, esta pena é “uma obrigação de fazer
algo pessoalmente (in personam actio)”, vendo-se, portanto, “o caráter per-
sonalíssimo da prestação de serviços: ninguém pode prestá-lo no lugar do
condenado (nenhuma pena, aliás, pode passar da pessoa do delinqüente,
consoante o princípio da personalidade da pena – CF, art. 5º, inciso XLV)”.
Para ele, ademais, é indiscutível a constitucionalidade desta pena, por força
do art. 5º, XLVI, d, da CF/1988, atentando-se, também, para o fato de que
“essa pena restritiva não cria relação empregatícia e tampouco admite o
instituto da remição”16.
Cezar Bitencourt, por sua vez, elenca como características fundamen-
tais desta pena a gratuidade, a aceitação pelo condenado e a sua autêntica
utilidade social17.
A prestação pecuniária, prevista nos §§ 1º e 2º do art. 45 do Código
Penal, diferencia-se da primeira, pois “esta é uma obrigação de dar (satisfa-
zer); aquela é uma obrigação de fazer algo (em pessoa)”18.
Esta sanção tem como finalidade clara a reparação do dano causado
pelo crime19 e
consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes, ou a enti-
dade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo
juiz, não inferior a 1 (um) salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e
sessenta) salários-mínimos. O valor pago será deduzido do montante de
eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os bene-
ficiários.

A propósito, veja-se esta decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª


Região:
Embora admitida a substituição da pena privativa de liberdade, fixada em 1
(um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, por duas penas restritivas de direito,

16 Ob. cit., p. 139.


17 Ob. cit., p. 134.
18 Luiz Flávio Gomes, idem, ibidem.
19 Cezar Bitencourt, idem, p. 113.
78 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária,
esta deve ser fixada levando em consideração a capacidade econômica da
condenada, de modo a não colocar em risco a manutenção de sua subsistên-
cia. Pena de prestação pecuniária reduzida. 2. A exclusão da pena restritiva
de direito, na forma pretendida pela apelante, vai de encontro à lei, haja vista
que o art. 44, § 2º, do Código Penal prevê que a pena privativa de liberdade
superior a 1 (hum) ano será substituída por duas penas restritivas de direito
ou uma pena de direito ou multa. 3. Recurso da defesa parcialmente provido.
(ACr 23755, (2003.60.02.000021-2), 5ª T., Rel. Juiz Conv. Hélio Nogueira)

A pena de interdição temporária de direitos é gênero (art. 47 do CP),


sendo que a proibição de frequentar determinados lugares tem ampla acei-
tação, seguindo-se a suspensão de autorização ou de habilitação para diri-
gir veículo, a proibição do exercício de cargo, função ou atividade públi-
ca, bem como de mandato eletivo e a proibição do exercício de profissão,
atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou
autorização do poder público. Para Damásio de Jesus, a proibição de fre-
quentar determinados lugares tem assento constitucional (art. 5º, XLVI, a, da
Constituição) e “deve ser imposta considerando-se o local do cometimento
do crime (bares, estádios esportivos, casas de prostituição, boates, etc.), de-
vendo, outrossim, a sentença especificar qual o lugar ou lugares proibidos.
Pode ser mais de um”20.
Bem a propósito, o Ministro Ricardo Lewandowski concedeu liminar
no Habeas Corpus nº 126003, impetrado pela Defensoria Pública de São
Paulo em favor de uma mulher que teve um filho em agosto na Peniten­
ciária Feminina da Capital, enquanto cumpria prisão preventiva em decor-
rência de processo por tráfico de drogas. Ao deferir a liminar, o Ministro
argumentou que a acusada estava submetida a constrangimento ilegal, pois
a prisão cautelar foi detectada unicamente em razão da gravidade abstra-
ta do delito, sem levar em conta a inexistência de antecedentes criminais
e a possibilidade de estipular medidas cautelares diversas para garantir a
persecução penal. O Ministro presidente verificou que o decreto de prisão
preventiva não atendeu aos requisitos previstos no art. 312 do Código de
Processo Penal, pois foi fundamentado, basicamente, na gravidade abstrata
do delito. Salientou que, de acordo com farta jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, não bastam a gravidade do crime e a afirmação abstrata
de que o réu oferece perigo à sociedade e à saúde pública para justificar
a imposição da prisão cautelar. Observou, ainda, que a análise concreta

20 JESUS, Damásio E. de. Penas alternativas. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 194.
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dos fatos indica, pelo menos inicialmente, que a ré não faz do tráfico de
drogas o seu meio principal de vida e que possivelmente foi utilizada como
“mula” por companheiro preso. “Se é certo que esse fato reprovável, se ao
final comprovado, enquadra-se perfeitamente em evidente tráfico ilícito de
entorpecentes, o mesmo não se pode dizer quanto à adequação da medida
às condições pessoais da acusada (art. 282 do CPP). Diante disso, ausentes
os requisitos autorizadores da custódia cautelar, revela-se patente o cons-
trangimento ilegal imposto à paciente”, concluiu o Ministro ao deferir a
liminar. O Relator do HC 126003 é o Ministro Teori Zavascki, mas, como o
processo foi impetrado no período de recesso forense, seguiu-se o previsto
no Regimento Interno do STF (art. 13, inciso VIII), que estabelece a remessa
ao Ministro presidente dos casos urgentes ajuizados no período.
Segundo dados do Ministério da Justiça, publicados na Revista Veja
(Editora Abril, edição 2022, n. 33, de 22.08.2007), em 1995 havia 80.000
condenados cumprindo penas alternativas; este número elevou-se, em
2006, para 301.500. Segundo a mesma fonte, o número de condenados
que cumprem penas alternativas já representa 75% do total de presos. Os
delitos mais comuns cujos condenados estão cumprindo tais penas são: cri-
mes contra a honra, “pequenos furtos”, “atropelamentos”, alguns tipos de
estelionato, uso de drogas e lesões corporais leves. Na matéria jornalística,
informa-se que “foram criados mais de 200 núcleos para fiscalizar o cum-
primento dessas penas. Em 1995, eram só quatro”.
Veja esta notícia publicada pela Agência Estado, no dia 24 de julho
de 2008:
Pela primeira vez, o número de pessoas cumprindo penas e medidas alter-
nativas no Brasil disparou em relação aos presos. Os dados, não consoli-
dados oficialmente, foram obtidos pelo jornal O Estado de S. Paulo com
exclusividade e se referem ao primeiro semestre deste ano. Até 30 de junho,
498.729 pessoas cumpriam pena ou medida em liberdade (PMA), 13,4% a
mais dos que os 439.737 encarcerados, segundo dados do Infopen, siste-
ma de estatísticas do Departamento Penitenciário Nacional (Depen). Caso
se exclua quem aguarda julgamento atrás das grades, o número dos que
cumprem alternativas é 118,6% maior. Só o Rio Grande do Norte não in-
formou o número de presos até junho. Nesse caso, foram usados os dados
disponíveis em 31 de maio. Como se trata de um Estado com menos de 1%
dos detentos, isso não interfere de forma significativa nas estatísticas. Em
dezembro de 2007, havia 422.522 pessoas cumprindo penas alternativas,
menos do que os 423.373 presos. Entre dezembro de 2007 e o fim de junho
de 2008, o número de pessoas cumprindo PMAs saltou 18% – ante 4,1% no
número de presos. Em comparação com 2006, o salto é ainda maior: 65,5%
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em relação aos que cumpriam PMAs – ante 9,6% dos detentos. Apesar dos
avanços, a coordenadora-geral do Programa de Fomento às Penas e Medidas
Alternativas do Depen, Márcia de Alencar, diz que a Justiça brasileira ainda
prende em demasia. Segundo ela, há pelo menos 54 mil presos condenados
por crimes que já preveem a substituição da condenação em cárcere por
penas alternativas. Segundo ela, o aumento no número de pessoas cumprin-
do condenação em liberdade se deu, “prioritariamente, por um incremento
legal dos crimes passíveis de penas alternativas”. Em 2002, apenas cinco leis
tipificavam crimes com possibilidade de aplicar PMAs. “Hoje, o número de
leis para aplicação de PMAs chega a 12”.

Para encerrar, transcrevemos palavras de Carnelutti, em obra clássica:


Quando, através da compaixão, cheguei a reconhecer nos piores dos encar-
cerados um homem como eu; quando se diluiu aquela fumaça que me fazia
crer ser melhor do que ele; quando senti pesar nos meus ombros a responsa-
bilidade do seu delito; quando, anos faz, em uma meditação em uma sexta-
-feira santa, diante da cruz, senti gritar dentro de mim: “Judas é teu irmão”,
então compreendi que os homens não se podem dividir em bons e maus, em
livres e encarcerados, porque há fora do cárcere prisioneiros mais prisionei-
ros do que os que estão dentro e há dentro do cárcere mais libertos da prisão
dos que estão fora. Encarcerados somos, mais ou menos, todos nós, entre os
muros do nosso egoísmo; talvez, para se evadir, não há ajuda mais eficaz do
que aquela que possam nos oferecer esses pobres que estão materialmente
fechados entre os muros da penitenciária.21

21 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. São Paulo: Conan, 1995. p. 83 (tradução de José
Antonio Cardinalli).
Parte Geral – Doutrina
Considerações Acerca da Consumação do Crime de Furto
LINDOMAR LUIZ DELLA LIBERA
Advogado em Curitiba (devidamente inscrito na Seccional Paranaense da Ordem dos Advoga-
dos do Brasil sob o nº 58.968), Pós-Graduando em Direito Penal e Direito Processual Penal e
em Direito Público pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus.

RESUMO: O objeto deste estudo é a análise da consumação do crime de furto, previsto no art. 155
do Código Penal. Discutem-se questões relacionadas às teorias da consumação do crime de furto e a
sua evolução história, o enfrentamento e amadurecimento do tema no Superior Tribunal de Justiça e
no Supremo Tribunal Federal, bem como nos Tribunais Estaduais. É realizada a análise do iter criminis,
da tentativa e da consumação frente a julgados semelhantes. Como fontes, utiliza a pesquisa biblio-
gráfica e jurisprudencial. O Estudo é relevante na medida em que analisa o possível esvaziamento da
figura da tentativa no crime de furto, ante ao entendimento consolidado nos Tribunais Superiores de
que para a consumação do crime prescinde-se da posse mansa e pacífica, ainda que momentânea.

PALAVRAS-CHAVE: Furto; consumação; tentativa; doutrina; teorias; jurisprudência.

SUMÁRIO: Considerações iniciais; 1 Notícia histórica; 2 Luzes doutrinárias; 3 A questão nos Tribu-
nais; 4 A problemática do tema; Considerações finais; Referências.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Compreender os delitos contra o patrimônio, em especial o furto, no
atual contexto social do País não é uma tarefa fácil. Isto porque a análise de
algumas questões – talvez até a maior parte delas – vai muito além da seara
penal, adentrando na criminologia entre outras ciências. Contudo, o presen-
te estudo não apresenta a pretensão de fugir ao Direito Penal.
Logo, não é o objetivo do presente trabalho uma análise sociológica
do crime de furto – em que pese a importância do assunto –, o estudo está
essencialmente restrito ao aspecto penal da consumação do delito. Porém,
não se questione a importância do tema, eis que a consumação do furto,
entre outras circunstâncias, evidencia a importância dada ao assunto pelos
Tribunais do País e reflete – muitas vezes – o anseio da população na repri-
menda penal dos delitos contra o patrimônio.
Nesse sentido, espera-se suprir as expectativas do leitor em relação à
consumação ou não do delito, seja frente a situações hipotéticas, seja frente
a casos concretos, bem como demonstrar o entendimento dos Tribunais e
expor tanto os pontos conflitantes como os convergentes acerca do tema.
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Em especial, o estudo visa a ressuscitar – uma vez mais – a polêmica acerca
da imprescindibilidade ou não da posse mansa e pacífica, ainda que mo-
mentânea, para a consumação do furto.
Por fim, ressaltamos que a devida compreensão do tema a seguir de-
mandará o conhecimento elementar do tipo penal do furto, da natureza
jurídica dos delitos contra o patrimônio, bem como a distinção da tentativa
e consumação em Direito Penal. Base que reputamos conhecidas pelo leitor
quando do enfrentamento e da elaboração deste estudo.

1 NOTÍCIA HISTÓRICA
Historicamente em doutrina o crime de furto obteve inestimáveis
avanços se considerada a concepção inicial dada pelos romanos ao tema, os
quais, orientados por Paulo, definiam a ação de furtar como a contrectatio
(secum trabere), significando que a consumação do crime ocorria com o
mero contato da res, com intenção de ela se assenhorar, mas não o realizan-
do. Em síntese, era o mero toque com a mão. A referida doutrina não conhe-
ceu uma teoria acerca da tentativa, e, por vezes, então, punia a tentativa e
os atos preparatórios como propriamente o crime consumado.
Não muito distante, os praxistas desenvolveram a teoria da
apprehensio rei (para alguns amotio), e, a partir desta, o furto passou a se
consumar no momento em que o agente segurava a coisa, ou seja, a consu-
mação prescindia de remoção ou ocultação, bastava segurá-la com a mão.
Naquele contexto histórico, segurar a coisa era a concepção de posse, signi-
ficava a transferência da mesma para o poder do agente. Pode-se dizer que
a referida teoria foi progressista, uma verdadeira inovação se comparada
com a teoria anterior, da contrectatio, para a qual bastava o toque da coisa,
atividade visivelmente mais restrita do que segurá-la.
Posteriormente, surgiram outras teorias, e entre as principais estão:
ablatio e illatio.
Na ablatio, o crime de furto consuma-se com o deslocamento da
coisa do lugar onde anteriormente se encontrava, ou seja, com a remoção
de seu lugar originário, não necessitando que o novo lugar destinado a res
fosse obrigatoriamente secreto, seguro ou definitivo.
Já, na illatio, passou-se a contemplar dois momentos para o crime de
furto, constituindo-se da apprehensio e remoção da coisa furtada, e isso sig-
nifica dizer que o furto dependia da apreensão da coisa e do deslocamento
de seu local, não para qualquer local, mas sim para um local determinado,
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aquele em que o agente objetivasse a sua ocultação, a sua destinação defi-
nitiva, previamente eleita no seu intento criminoso.
Estas últimas teorias, em especial a illatio e da amotio, são as que me-
recem detida atenção no que concerne aos seus aprimoramentos e às suas
interpretações. Mas ressaltando-se, desde já, que não há como se estudar
a consumação do furto sem trabalhar o tema da tentativa, eis que a correta
análise desta pressupõe o estudo daquela. Fator pelo qual a tentativa será,
necessariamente, em nosso estudo, diferenciada do crime consumado, prin-
cipalmente frente a alguns casos concretos.

2 LUZES DOUTRINÁRIAS
A consumação do crime de furto propicia, hodiernamente, intrincada
discussão doutrinária, havendo variadas e autorizadas opiniões de notáveis
penalistas em inúmeras vertentes.
Pautados em critérios de relevância, nos restringiremos a analisar
duas orientações que distintamente norteiam o entendimento da consuma-
ção do furto, sendo: a) a qual elege como suficiente para a consumação
o deslocamento da coisa, mesmo que a mesma não tenha saído da esfera
de vigilância da vítima; e b) a para a qual é necessário um estado de posse
mansa pacífica, ainda que momentânea.
Em defesa do primeiro entendimento, destaca-se Damásio Evangelista
de Jesus, para o qual o crime de furto se consuma no momento em que o
objeto é retirado da esfera de disponibilidade da vítima, ingressando no
domínio do agente, ainda que não exerça a posse tranquila. Nos seus pró-
prios termos, Damásio sustenta: “Para nós, o furto atinge a consumação no
momento em que o objeto material é retirado da esfera de posse e disponi-
bilidade do sujeito passivo, ingressando na livre disponibilidade do autor,
ainda que este não obtenha a posse tranqüila”1.
No mesmo sentido, Fernando Capez, compartilhando do referido en-
tendimento, preceitua:
A subtração se opera no exato instante em que o possuidor perde o poder e o
controle sobre a coisa, tendo de retomá-la porque já não está mais consigo.
Basta, portanto, que o bem seja retirado do domínio de seu titular e transfe-
rido para o autor ou para terceiro. Não se exige que, além da subtração, o
agente tenha a posse tranqüila e desvigiada da res.2

1 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, v. 2, p. 309.


2 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, v. 2, p. 367.
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Adotaram o entendimento descrito supra, quase que por unanimida-
de, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, conforme
adiante realizaremos estudo detido.
Em sentido contrário, adotando a segunda orientação mencionada, a
qual considera imprescindível que o agente exerça a posse mansa e pacífica
sobre a coisa, ainda que momentaneamente, é pontual o posicionamento
de Cezar Roberto Bitencourt: “Consuma-se o crime de furto com a retirada
da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, assegurando-se, em conse-
qüência, a posse tranquila, mesmo passageira, por parte do agente; [...]”3.
Na mesma linha, para Luiz Régis Prado: “É aceitável em meio ao dissídio
doutrinário, a exigência da posse tranqüila da res furtiva, invertendo-se o
poder de disposição sobre a coisa que antes estava sob o domínio da vítima;
caso contrário, ter-se-á apenas a tentativa (conatus)”4.
José Henrique Pierangeli, compartilhando do entendimento de
Heleno Cláudio Fragoso, somente considera consumado o furto quando a
coisa é retirada da esfera de vigilância da vítima, do seu poder, submetendo-
-a o agente ao seu próprio poder autônomo de disposição. O que conduz,
além do apossamento, a uma disposição da coisa com aparência de domí-
nio, constituindo-se no animus rem sibi habendi, intenção de ter a coisa
junto de si.
Por fim, completando o rol de autorizadas vozes que defendem a
necessidade da posse mansa e tranquila para a consumação, pontua
Guilherme de Souza Nucci: “É imprescindível, por tratar-se de crime mate-
rial (aquele que se consuma com o resultado naturalístico), que o bem seja
tomado do ofendido, estando, ainda que por breve tempo, em posse mansa
e tranqüila do agente5”.

3 A QUESTÃO NOS TRIBUNAIS


O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, seguin-
do parte da doutrina, firmaram interpretação sólida em relação ao tema,
em especial após o julgamento pelo segundo do Recurso Extraordinário
nº 102.490, de 17.09.1987. O mencionado julgado se restringia, inicial-
mente, a consumação do crime de roubo, pautado na análise do verbo sub-
trair, constante no tipo penal, tendo resultado no seguinte entendimento: “O
roubo se consuma no instante em que o ladrão se torna possuidor da coisa

3 BITENCOURT,Cezar Roberto. Tratado de direito penal, Parte especial 3, p. 14.


4 PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro, v. 3, p. 332.
5 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado, p. 655.
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móvel alheia subtraída mediante grave ameaça ou violência”. Confira-se a
ementa:
Roubo. Momento de sua consumação. O roubo se consuma no instante em
que o ladrão se torna possuidor da coisa móvel alheia subtraída mediante
grave ameaça ou violência. Para que o ladrão se torne possuidor, não é pre-
ciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possui-
dor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para
que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda
que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por
terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em
seu poder traduz inequivocamente a existência de posse. E a perseguição –
não fosse a legitimidade do desforço imediato – seria ato de turbação (amea-
ça) à posse do ladrão. Recurso extraordinário conhecido e provido.

O Relator, Ministro Moreira Alves, entendeu no caso em tela que a


concepção de posse adotada pelo Direito Penal é calcada no Direito Civil
e nos seus conceitos; sendo assim, concluiu que não há uma posse especial
para o Direito Penal distinta do conceito de posse do Direito Civil. Desta
feita, considerou dispensável a saída da esfera de vigilância da vítima para
que, no crime de roubo, o ladrão adquira a posse da coisa, sendo suficiente
que cesse a clandestinidade ou a violência.
Assim, apesar do julgamento em questão ter se limitado ao crime de
roubo (art. 157 do CP), os Tribunais, com o passar do tempo, ampliaram o
entendimento ao crime de furto (art. 155 do CP) em vista da identidade do
verbo “subtrair”, o qual se faz presente em ambos os tipos penais.
Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o posiciona-
mento do Supremo Tribunal Federal, em inúmeras passagens se pronun-
ciou, merecendo especial destaque:
PENAL – AGRAVO REGIMENTAL – ROUBO – CONSUMAÇÃO – POSSE
TRANQÜILA DA RES – DESNECESSIDADE – PRECEDENTES DO STJ E DO
STF – REEXAME DE FATOS E PROVAS – DESNECESSIDADE – INCIDÊNCIA
DA SÚMULA Nº 7/STJ – INOCORRÊNCIA – AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO – 1. A questão do momento consumativo do crime de roubo
é por demais conhecida desta Corte Superior, não se tratando, nos autos, de
reexame de provas, mas sim de valoração jurídica de situação fática incon-
troversa. O aresto impugnado assim ressaltou a perda da posse da res pela
vítima e a cessação da violência: “Conforme pode ser percebido, o agen-
te foi detido por policiais militares instantes após a ocorrência do fato, vez
alertados por populares e pela própria vítima”. Neste ponto, evidencia-se a
desnecessidade de reexame de fatos e provas, mas apenas a revaloração de
fatos descritos no acórdão a quo e, portanto, legitimados pelo contraditório.
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2. Considerando que o art. 157 do CP traz como verbo-núcleo do tipo penal
do delito de furto a ação de “subtrair”, podemos concluir que o direito brasi-
leiro adotou a teoria da apprehensio ou amotio, em que os delitos de roubo/
furto se consumam quando a coisa subtraída passa para o poder do agente,
mesmo que num curto espaço de tempo, independente da res permanecer
sob sua posse tranqüila. Dessa forma, a posse tranqüila é mero exaurimento
do delito, não possuindo o condão de alterar a situação anterior. O entendi-
mento que predomina no STJ é o de que não é exigível, para a consumação
dos delitos de furto ou roubo, a posse tranqüila da res. 3. Agravo regimen-
tal a que se nega provimento. (AgRg-REsp 859.952/RS, 6ª Turma, Relª Min.
Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJMG), Julgado em 27.05.2008,
DJe 09.06.2008) (grifei)
PENAL – RECURSO ESPECIAL – ART. 155, § 4º, INCISOS I E IV, DO CÓDI-
GO PENAL – TENTATIVA – INOCORRÊNCIA – PENA AQUÉM DO MÍNIMO
– INAPLICABILIDADE – SÚMULA Nº 231/STJ – APLICAÇÃO ANALÓGICA
DA MAJORANTE DO ROUBO COM CONCURSO DE AGENTES – IMPOS-
SIBILIDADE – I – O delito de furto se consuma no momento em que o agente
se torna possuidor da res subtraída, pouco importando que a posse seja ou
não mansa e pacífica. II – Para que o agente se torne possuidor, é prescin-
dível que a res saia da esfera de vigilância da vítima, bastando que cesse
a clandestinidade (Precedentes do STJ e do col. Pretório Excelso). III – “A
jurisprudência do STF (cf. RE 102.490, 17.09.1987, Moreira; HC 74.376,
1ª T., Moreira, DJ 07.03.1997; HC 89.653, 1ª T., 06.03.2007, Levandowski,
DJ 23.03.2007), dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério
da saída da coisa da chamada ‘esfera de vigilância da vítima’ e se contenta
com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente
tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida, pela per-
seguição imediata” (cf. HC 89958/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Perten-
ce, DJ 27.04.2007). IV – A pena privativa de liberdade não pode ser fixada
abaixo do mínimo legal com supedâneo em meras atenuantes (Precedentes e
Súmula nº 231/STJ). [...] Recurso especial provido. (REsp 932.031/RS, 5ª Tur-
ma, Rel. Min. Felix Fischer, Julgado em 26.02.2008, DJe 14.04.2008) (grifei)

Destarte, conforme verificado, atualmente tem imperado nos Tribu-


nais Superiores a inexigibilidade da posse mansa e pacífica, ainda que mo-
mentânea, no que se refere à consumação do crime de furto.

4 A PROBLEMÁTICA DO TEMA
Visto o entendimento que predomina em nossos Tribunais Superiores,
data venia, com tal não podemos concordar.
Preliminarmente, relembremos que o furto é crime material – ponto
sem a menor divergência doutrinária –, visto que se consuma com o resul-
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tado naturalístico. Tratando-se de crime material, nosso estudo irá procurar
demonstrar que o crime de furto, apesar de possuir o mesmo verbo que o
roubo (subtrair), tem características especiais, sendo imprescindível a posse
mansa e pacífica, ainda que momentânea, para a consumação.
Nesse sentido, confira-se uma decisão da 6ª Turma do Superior Tribu-
nal de Justiça que merece especial destaque, pois, em 2008, já apresentava
o relevo da discussão:
HABEAS CORPUS – CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO – FURTO QUALIFI-
CADO – TENTATIVA – NÃO-CONFIGURAÇÃO – POSSE TRANQÜILA DA
COISA SUBTRAÍDA – DESNECESSIDADE – CRIME CONSUMADO – 1. De
acordo com a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, con-
sidera-se consumado o crime de roubo, assim como o de furto, no momento
em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, ainda que não
obtenha a posse tranqüila, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da
esfera de vigilância da vítima para a caracterização do ilícito. 2. No caso,
mostra-se desnecessário o aprofundado exame de provas para se constatar a
consumação do furto, haja vista que, pela simples leitura dos autos, observa-
-se que o paciente foi surpreendido por populares quando saía da residência
da vítima, cerca de 10 metros do local do fato, evadindo-se após deixar os
bens caírem no chão, sendo preso, logo em seguida, pela polícia militar,
que certificou a ocorrência do arrombamento. 3. Habeas corpus denegado.
(HC 99.761/MG, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, Julgado em 18.09.2008,
DJe 06.10.2008) (grifei)

Confira-se supra o primeiro ponto questionável da inexigibilidade da


posse mansa e pacífica, ainda que momentânea. Sabidamente, muitas vezes
o iter criminis do furto é tão exíguo que a consumação parece confundir-se
com o exaurimento. Com o máximo respeito àquela Corte Superior, ante a
um caso como supracitado, preferimos compartilhar da lição de Magalhães
Noronha, o qual preceitua:
Poder-se-á dizer consumado o furto do agente que, já pressentido pelo dono,
subtrai a coisa, e, perseguido, põe-se a correr, sendo preso por ele mais
adiante? Não se consumou o crime, porque faltou o evento jurídico buscado
pelo ladrão: ele não teve a posse da coisa, que, por certo, não é aquela mera
detenção momentânea ou instantânea, sob a reação do dono que o persegue.
Não há negar que o objeto material não saiu da esfera de vigilância do ofen-
dido, sem o que não haverá consumação.6

6 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal, p. 235.


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Considerar o entendimento de que o furto prescinde da posse man-
sa e pacífica, ainda que momentânea, é praticamente extinguir a tentativa
ou, pelo menos, torná-la de difícil configuração. Não é outra a lição de
Guilherme Souza Nucci:
Se houver perseguição e em momento algum conseguir o autor a livre dispo-
sição da coisa, trata-se de tentativa. Não se deve desprezar essa fase (posse
tranquila da coisa em mãos do ladrão), sob pena de se transformar o furto em
um crime formal, punindo-se unicamente a conduta, não se demandando o
resultado naturalístico.7

Nesta linha de entendimento, a mesma 6ª Turma do Superior Tribunal


de Justiça, em período anterior, já reconheceu e delimitou a diferença entre
a consumação e tentativa, ressaltando a necessidade da posse mansa e pa-
cífica, ainda que momentânea:
Furto. Crime consumado (momento). Tentativa (reconhecimento). 1. Diz-se
consumado o furto quando o agente, uma vez transformada a detenção em
posse, tem a posse tranqüila da coisa subtraída. 2. Segundo o acórdão recor-
rido, “em nenhum momento o réu deteve a posse tranqüila da res furtiva,
porquanto foi imediatamente perseguido e capturado pelos policiais militares
que efetuavam patrulhamento no local”. 3. Caso, portanto, de crime tentado,
e não de crime consumado. 4. Recurso especial do qual se conheceu pelo
dissídio, porém ao qual se negou provimento. Decisão por maioria de votos.
(REsp 663.900/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, Rel. p/o Ac.
Min. Nilson Naves, Julgado em 16.12.2004, DJ 27.06.2005, p. 463) (grifei)

RESP – CRIMINAL – FURTO – CONSUMAÇÃO – ARMA DE BRINQUEDO


– SÚMULA Nº 174 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – REVOGAÇÃO
– 1. Não saindo a res da esfera de vigilância da vítima, impedindo sua posse
tranqüila pelo agente que, em virtude de perseguição termina por ser preso,
com pronta recuperação do produto do furto, o entendimento é de que não
consumado o delito, configurando-se mera tentativa. 2. A utilização de arma
de brinquedo necessariamente não conduz ao aumento da pena, haja vista,
inclusive, a revogação da Súmula nº 174 do Superior Tribunal de Justiça, em
24 de outubro de 2001, pela Terceira Seção – REsp 213.054/SP. 3. Recurso
especial conhecido, mas improvido. (REsp 325.634/SP, 6ª Turma, Rel. Min.
Fernando Gonçalves, Julgado em 2102.2002, DJ 01.04.2002, p. 229) (grifei)

O posicionamento mencionado é o que nos parece mais adequado


e harmonioso com as figuras da consumação e tentativa. Imaginar que o

7 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado, p. 655.


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furto prescinde da posse mansa e pacífica, ainda que momentânea, seria lhe
imprimir um entendimento destoante da vontade impressa no tipo penal.
Não há que se considerar, em vista do emprego do mesmo verbo uti-
lizado pelo roubo (subtrair), que as duas figuras alcançariam um momento
de consumação semelhante. É preciso se reconhecer que são figuras apro-
ximadas, porém não idênticas: o roubo é misto, congrega a subtração e a
violência; enquanto o furto, unicamente pune a subtração.
Nessa linha, a posse mansa e pacífica é momento necessário para a
consumação. A posse pode ser momentânea, exígua, breve, mas há que ser
necessariamente desvigiada da coisa. Ressaltando-se que a caracterização
da consumação sempre dependerá da análise do caso concreto. Compac-
tuando deste entendimento, no passado reiteradamente se manifestou a 6ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça:
Furto (crime consumado/tentado). Pena (circunstância atenuante). 1. Caso de
tentativa, e não de crime consumado – “em nenhum momento o réu dete-
ve a posse tranqüila da res furtiva, porquanto foi imediatamente perseguido
pela vítima”. 2. “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir
à redução da pena abaixo do mínimo legal” (Súmula nº 231). 3. Recurso
especial do qual se conheceu pela alínea c e ao qual se deu provimento em
parte (item 2). (REsp 678.220/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa,
Rel. p/o Ac. Min. Nilson Naves, Julgado em 07.06.2005, DJ 13.03.2006,
p. 391) (grifei)

PENAL – RECURSO ESPECIAL – FURTO – MOMENTO DA CONSUMAÇÃO


– I – O crime de furto aperfeiçoa-se quando ocorre a inversão da posse da
res pelo agente conferindo-lhe a tranquila detenção da coisa, ainda que por
curto espaço de tempo, longe da área de vigilância do espoliado. II – Recur-
so conhecido e provido. (REsp 53.200/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Pedro Acioli,
Julgado em 30.11.1994, DJ 20.02.1995, p. 3220) (grifei)

Contudo, o entendimento contido supra – no âmbito dos Tribunais


Superiores – restringiu-se, inicialmente, somente à 6ª Turma do Superior Tri-
bunal de Justiça, a qual não resistiu e também passou a adotar o posiciona-
mento propalado a partir do HC 102.490/87 do Supremo Tribunal Federal,
supramencionado. Agora, todas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça,
bem como o Supremo Tribunal Federal, têm desconsiderado a necessidade
da posse mansa e pacífica, ainda que momentânea para a consumação do
delito. Senão, vejamos dois precedentes recentes:
PENAL – FURTO – MOMENTO CONSUMATIVO – DESNECESSIDADE DA
POSSE TRANQUILA DA RES FURTIVA – ACÓRDÃO RECORRIDO EM DES-
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CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ – AGRAVO REGI-
MENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO – I – Este Superior Tribunal de
Justiça sedimentou o entendimento de que a consumação do crime de furto
ocorre no momento em que o agente torna-se, mesmo que por alguns ins-
tantes, possuidor da res furtiva. II – No caso, o acórdão recorrido consignou
que, embora o agente tenha sido preso em flagrante (perseguição policial),
os bens subtraídos saíram, efetivamente, da esfera de vigilância da vítima.
III– Consoante a jurisprudência do STJ, “considera-se consumado o crime
de roubo, assim como o de furto, no momento em que o agente se torna
possuidor da coisa alheia móvel, ainda que não obtenha a posse tranqüila,
sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da
vítima para a caracterização do ilícito” (STJ, REsp 1.098.857/RS, Rel. Min.
Og Fernandes, 6ª Turma, DJe de 28/06/2010). IV – Agravo regimental a que
se nega provimento. (AgRg-REsp 1248306/RS, 6ª Turma, Relª Min. Assusete
Magalhães, Julgado em 28.05.2013, DJe 17.06.2013) (destaquei)

PENAL – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – PRINCÍPIO


DA COLEGIALIDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – FURTO – CONSU-
MAÇÃO – POSSE MANSA E TRANQUILA DA RES – PRECEDENTES DO STJ
– AGRAVO DESPROVIDO – [...] A jurisprudência desta Corte firmou-se no
sentido de que ocorre a consumação dos delitos de roubo furto no momento
em que o agente se torna possuidor da res, ainda que não tenha tido posse
tranquila, sendo desnecessário que o bem saia da esfera da vigilância da
vítima, ou mesmo que o bem seja retomado por perseguição policial. Agravo
regimental desprovido. (AgRg-REsp 1244411/RS, 5ª Turma, Relª Min. Marilza
Maynard (Desembargadora Convocada do TJSE), Julgado em 14.05.2013,
DJe 20.05.2013) (destaquei)

O posicionamento supramencionado é seguido atualmente por prati-


camente todos os Tribunais de Justiça do País.
Porém, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em um passado
não muito distante, em reiteradas decisões, manifestou o seu entendimento
de vanguarda acerca do tema, assegurando a necessidade da posse mansa e
pacífica, ainda que breve. Confira-se:
EMBARGOS INFRINGENTES – FURTO – CONSUMAÇÃO – POSSE PACÍFI-
CA – OCORRÊNCIA – Tendo o embargante se apossado da res furtivae e se
afastado do local da prática do delito sem ser perseguido, sendo, após bus-
cas, detido em local diverso daquele em que cometido o delito, configurado
está o crime como consumado, porquanto mesmo que por breve instante,
obteve a posse tranqüila, sendo este o critério informador da forma consu-
mada. À unanimidade, negaram provimento aos embargos. (TJRS, Embargos
Infringentes nº 70008571556, 4º Grupo de Câmaras Criminais, Rel. Roque
Miguel Fank, Julgado em 22.10.2004) (grifei)
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FURTO QUALIFICADO CONSUMADO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O
TENTADO – IMPOSSIBILIDADE – Os objetos furtados saíram totalmente da
vigilância e da disponibilidade da vítima, o que demonstra que as recorren-
tes praticaram todo o iter criminis do delito em questão, ou seja, as malhas
furtadas saíram totalmente da esfera de vigilância da vítima, estando na posse
das apelantes pelo lapso temporal suficiente para caracterizar o delito de
furto na forma consumada. [...]. Apelos improvido. (TJRS, Apelação Crime
nº 70013568399, 8ª Câmara Criminal, Rel. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira,
Julgado em 05.04.2006) (grifei)

Para comparar a incompatibilidade dos dois entendimentos, o qual


exige a posse mansa e pacífica ainda que momentânea e o que declara que a
consumação do crime prescinde desta posse mansa e pacífica, mister anali-
sar dois julgados que enfrentaram situações fáticas semelhantes. O primeiro
caso é oriundo do Superior Tribunal Justiça e expressa a desnecessidade da
posse mansa e pacífica, ainda que momentânea, considerando consumado
o delito, mesmo diante da perseguição imediata do agente. Confira-se:
PENAL – RECURSO ESPECIAL – FURTO QUALIFICADO – MOMENTO
CONSUMATIVO DO DELITO – PENA AQUÉM DO MÍNIMO, EM RAZÃO
DA OCORRÊNCIA DE ATENUANTE – IMPOSSIBILIDADE – PRESCRIÇÃO
DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE – RECONHECIMENTO DE
OFÍCIO – I – O delito de furto se consuma no momento em que o agente
se torna possuidor da res subtraída, pouco importando que a posse seja ou
não mansa e pacífica. Assim, para que o agente se torne possuidor, é pres-
cindível que a res saia da esfera de vigilância da vítima, bastando que cesse
a clandestinidade (Precedentes do STJ e do col. Pretório Excelso). II – “A
jurisprudência do STF (cf. RE 102.490, 17.09.1987, Moreira; HC 74.376,
1ª T., Moreira, DJ 07.03.1997; HC 89.653, 1ª T., 06.03.2007, Levandowski,
DJ 23.03.2007), dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o cri-
tério da saída da coisa da chamada ‘esfera de vigilância da vítima’ e se con-
tenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o
agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que retomada, em seguida,
pela perseguição imediata” (cf. HC 89958/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJ 27.04.2007). [...]. (REsp 1104153/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Felix
Fischer, Julgado em 05.05.2009, DJe 22.06.2009) (grifei)

Em sentido contrário, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em


situação análoga, considerou impossível a consumação do delito no caso
da perseguição imediata do agente, visto que ausente a posse mansa e pací-
fica, ainda que momentânea. Confira-se:
EMBARGOS INFRINGENTES – FURTO – TENTATIVA – Configura mera ten-
tativa de furto quando os agentes não tiveram a posse tranquila do bem,
92 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
como ocorreu no caso em tela, em que os réus foram presos logo em se-
guida na posse do bem subtraído e preso em flagrante. Embargos infringen-
tes providos. (TJRS, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70030654503,
3º Grupo de Câmaras Criminais, Relª Genacéia da Silva Alberton, Julgado em
21.08.2009) (grifei)

Nos dois julgados supramencionados é evidente que as condutas são


idênticas, pois ambos os agentes foram presos em perseguição imediata,
merecendo nosso apoio o posicionamento adotado pelo Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul. Seguramente, é prudente requerer na consumação do
furto a imprescindibilidade da posse mansa e pacífica, ainda que momen-
tânea. Do contrário, restará praticamente extinta a figura do furto tentado.
Ora, não há como concluir que um agente imediatamente perseguido pode-
ria ter consumado o delito. Jamais ocorreu a consumação. Em nenhum mo-
mento o agente realmente teve a coisa para si ou para outrem, nos moldes
exigidos pelo tipo do art. 155 do Código Penal.
Nessa linha, a adoção da imprescindibilidade da posse mansa e pací-
fica para a consumação torna, no mínimo, pouco provável a figura tentada
do crime. E dado que o furto é um delito material, a tentativa é a sua nota
fundamental. Assim, é de clareza solar o fosso criado acerca da interpreta-
ção do furto nos julgados contrastados supra, os quais em casos similares
manifestaram entendimento conflitante.
Ademais, há que se reconhecer que a imprescindibilidade da ado-
ção do entendimento da posse mansa e pacífica, ainda que momentânea, é
direito fundamental do réu ao qual deve ser assegurado o devido processo
legal e a presunção de inocência.
A perfilhação do entendimento de que pelo fato do furto e do roubo
congregarem o mesmo verbo “subtrair” estariam assimilados pela ausência
de posse mansa e pacífica, ainda que momentânea, anula a natureza jurí-
dica do furto.
Nesse sentido, frente a casos como os supramencionados, o juiz se
restringe somente aos limites máximo e mínimo de pena cominada no mo-
mento da aplicação, não sendo um verdadeiro intérprete do direito penal.
Pois se desnecessária a posse mansa e pacífica, ainda que momentânea, não
há espaço sequer para a análise do iter criminis, pois tudo, absolutamente
tudo, restará previamente consumado.
Outrossim, não pode ser negligenciado que o Direito Penal vela pela
real análise da reprovabilidade da conduta, bem como pela punição exem-
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 93
plar, porém nos limites do justo e do legal. Isso significa dizer que o acusado
tem o direito de somente responder pelo que efetivamente praticou. Por
isso, a consumação do furto não deve ser presumida como ficção jurídica
de posse.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
A imprescindibilidade ou não da posse mansa e pacífica, ainda que
momentânea para a consumação do furto, representa – conforme exaustiva-
mente ressaltado linhas atrás – um ponto polêmico e tormentoso em Direito
Penal. Logo, seja qual for o posicionamento adotado a discussão ainda será
alvo de muitos debates, em que pese, infelizmente, os Tribunais Superiores
já terem consolidado uma das orientações.
Ademais, em que pesem os longos anos de criminalização do furto
e o amadurecimento doutrinário e jurisprudencial sobre o assunto, a con-
sumação ou não do delito continuará a desafiar uma releitura do Direito
Penal frente a cada caso concreto, lutando-se para a não generalização do
assunto.
Nesse sentido, ante a relevância do tema, com o máximo respeito às
posições contrárias, por justiça, nos filiamos a corrente que defende a ne-
cessidade de um estado de posse mansa e pacífica, ainda que momentânea,
para configuração indene de dúvidas da figura consumada do furto. Nos
mesmos moldes do posicionamento de longa data já advogado na distinta
lição de Magalhães Noronha, conforme visto anteriormente.
Caso contrário, se desconsiderada a necessidade de uma posse mansa
e pacífica, fica evidente a impossibilidade de configuração da tentativa do
delito e, pasmem, o furto é um crime material. Para não falar ainda que,
apesar do furto e do roubo congregarem o mesmo verbo “subtrair”, impor a
ambos os mesmo caracteres para o consumação é, de certo modo, analogia
in malam partem.
Por fim, nota-se a olhos desarmados que alguns julgados parecem
unicamente se importar em inscrever o acusado no rol dos culpados. Alguns
podem imaginar que isto venha ocorrendo, no mínimo, devido ao maior
clamor social, em especial da classe média, a qual nas últimas décadas tem
sido refém do crime e, cada vez mais, tem rogado pelo recrudescimento
dos delitos contra o patrimônio. Mas em todo caso, apesar da importância
do tema, realizar tal análise não foi a nossa intenção nesta oportunidade,
restando tal tarefa para a criminologia. Restando, por ora, o desafio dos ope-
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radores do Direito, ante cada caso, verificar ou não a consumação do furto
e, acima de tudo, analisar ou não o desaparecimento da figura da tentativa.

REFERÊNCIAS
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2002.
______. Tratado de direito penal. Parte especial 3. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2004.
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao código penal. Parte especial.
2. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 1988.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2,
2004.
MIRABETE, Julio Fabbrini; MIRABETE, Renato N. Fabbrini. Manual de direito pe-
nal. Parte especial. 25. ed. São Paulo: Atlas, v. II, 2007.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1984.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006.
PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte especial.
Artigos 121 a 234. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
PRADO, Luiz Régis. Comentários ao código penal. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.
______. Curso de direito penal brasileiro. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
v. 3, 2008.
SILVA FRANCO, Alberto da. Código penal e sua interpretação jurisprudencial.
7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 2006.
Parte Geral – Doutrina
A Influência do In Dubio Pro Societate no Procedimento do Tribunal
do Júri e a Ofensa à Presunção de Inocência
The Influence of In Dubio Pro Societate Procedure in the Court Jury and the
Outrage Presumption of Innocence

RAFAEL NIEBUHR MAIA DE OLIVEIRA1


Bacharel em Direito pela Unifebe – Brusque/SC, Especialista pela Uniderp, Professor das Dis-
ciplinas de Direito das Obrigações, Responsabilidade Civil e Criminologia do IBES/Sociesc –
Blumenau/SC, Professor da Disciplina de Direito Processual Civil IV da Unifebe – Brusque/SC.

ALAIDE MARIA COELHO2


Bacharel em Direito pela Unifebe – Brusque/SC.

RESUMO: O presente artigo objetiva abordar a constitucionalidade do chamado princípio do in dubio


pro societate, verificando qual a sua fundamentação legal, bem como a possibilidade de coexistência
com a garantia individual de presunção de inocência. Com a presente pesquisa, buscar-se-á também
estabelecer o quanto os julgamentos no tribunal do júri podem ser injustamente influenciados por
fatores externos, resultando em desrespeito aos preceitos básicos constitucionais dos acusados no
processo penal brasileiro. Através da pesquisa doutrinária e do método indutivo3, operacionalizado
com as técnicas4 do referente5, das categorias6, dos conceitos operacionais7 e da pesquisa de fon-
tes documentais, constatou-se que existe divergência nas Cortes Superiores brasileiras, de modo
que enquanto o Supremo Tribunal Federal parece manter a aplicabilidade do in dubio pro societate,
o Superior Tribunal de Justiça em recente julgado afastou a incidência do mesmo, atendendo aos
preceitos constitucionais e defendendo as garantias dos acusados sobre o afã punitivo que parece
transbordar dos clamores sociais.
PALAVRAS-CHAVE: In dubio pro societate; presunção de inocência; princípios; Tribunal do Júri.

1 E-mail: rafaelmaiaadv@gmail.com.
2 E-mail: alaide_coelho@hotmail.com.
3 O método indutivo consiste em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a
ter um percepção ou conclusão geral” [Pasold, 2002, p. 103].
4 “Técnica é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar
operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias.” [Pasold,
2002, p. 104]
5 “Referente é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de
abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” [Pasold, 2002, p. 63]
6 Categoria “é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” [Pasold, 2002,
p. 37].
7 Conceito operacional [= cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal
definição seja aceita para os efeitos das ideias que expomos [Pasold, 2002, p. 51].
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ABSTRACT: This article aims to address the constitutionality of the so-called principle of in dubio pro
societate, checking what their legal basis, and the possibility of coexistence with the individual gua-
rantee of the presumption of innocence. With this research will also seek to establish themselves as
the judgments on jury maybe unfairly stimulated by external factors, resulting in disrespect for basic
constitutional precepts of the accused in the criminal justice process. Through doctrinal research an
dinductive method, operationalized with the techniques of the referent, the categories of operational
concepts and research of documentary sources, it was found that there is divergence in Brazilian
higher courts, so that while the Supreme Court seems to maintain the applicability the in dubio pro
societate, in a recent decision the Superior Court dismissed the impact of the same in view of the
constitutional provisions and defending the guarantees of the accused on the punitive zealthat seems
to overflow of social claims.

KEYWORDS: In dubio pro societate; presumption of innocence; principles; Court Jury.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Desenvolvimento; 1.1 Origem, conceito e aplicabilidade; 1.2 Choque entre
o interesse social e o interesse do réu; 1.3 Entendimento do Superior Tribunal de Justiça; 1.4 Enten-
dimento do Supremo Tribunal Federal; 1.5 Aspectos de influências nas decisões; 1.6 Papel da mídia
no processo penal atual; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO
Constituem-se como objetos deste artigo científico os aspectos desta-
cados da doutrina nacional sobre os princípios constitucionais aplicados ao
processo penal, em especial à presunção de inocência e o possível choque
existente com o brocardo aplicado amplamente nos processos de compe-
tência do Tribunal do Júri, conhecido como in dubio pro societate e que
leva, em caso de dúvidas na fase de pronúncia, os acusados aos bancos dos
réus para serem julgados por membros da sociedade.
A justificativa para o desenvolvimento desta pesquisa se encontra no
fato da importância do tema para o Direito brasileiro, tendo em vista que
os preceitos constitucionais, especialmente na matéria penal, constituem
bases irremovíveis do Estado Democrático brasileiro, mas que, ao que pa-
rece, ultimamente vem sendo cada vez mais menosprezados e até mesmo
desprezados por grande parte da sociedade, que, para tentar satisfazer o seu
sentimento de segurança, clama por punição a qualquer custo.
Parte-se do problema de identificar se há previsão legal para o prin-
cípio do in dubio pro societate e se há alguma afronta ao princípio da
presunção de inocência. Por fim, busca-se responder a questão acerca da
possibilidade de influência dos jurados pelo tendente clamor por punição
incentivado pela mídia. Destes problemas, tem-se como hipótese que o
princípio do in dubio pro societate é proibitivo em relação à presunção
de inocência, vez que o contrapõe e que, além de uma inconsistência no
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 97
sistema jurídico-penal, a sua aplicação pode levar a condenações injustas,
impulsionadas pelo crescente desejo punitivo da sociedade.
Inicialmente, serão estabelecidos os caracteres gerais acerca do prin-
cípio do in dubio pro societate, para que, na sequência, se verifique a exis-
tência de algum choque em relação ao princípio da presunção da inocên-
cia. Na sequência, observar-se-á de que forma as Cortes Máximas nacionais
têm se manifestado sobre o tema, em seus mais recentes julgados.
Por fim, investigar-se-á dentro da bibliografia proposta quais os riscos
de se levar um inocente ao julgamento público do Tribunal de Júri, bem
como quais os fatores externos que podem influenciar de forma negativa a
decisão do jurado.
No desenvolvimento desta pesquisa, será utilizado o método induti-
vo, ou seja, pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las
de modo a ter uma percepção ou conclusão geral.
Na investigação, far-se-á uso da técnica do referente, das categorias
e do conceito operacional, por meio através de pesquisa doutrinária, cujas
referências das obras citadas serão colacionadas ao final. Por opção meto-
dológica e levando em conta as limitações desta pesquisa, a mesma tratará
primordialmente dos aspectos destacados da doutrina processual penal na-
cional, relacionada ao tema abordado, com breves e esporádicas análises
legais sobre o tema. Os pressupostos conceituais serão trazidos ao decorrer
do desenvolvimento da presente pesquisa por meio de notas de rodapé.

1 DESENVOLVIMENTO

1.1 Origem, conceito e aplicabilidade


É comum, no Direito brasileiro, a utilização de brocardos8 em expres-
sões latinas, que podem ser encontrados em doutrinas e nos julgados, além
de outros documentos jurídicos, sem haver atenção devida quanto à origem
e à natureza destas palavras (De Souza Mello Neto; Prezzi Santos, 2012).
Diante dessa desatenção quanto à origem dos brocardos, torna-se im-
prescindível fazer referência às palavras de Ruggiero:

8 Brocardo “[...] é originário de Bucardo [...] Hoje significa: a) máxima, consignada em poucas palavras;
b) aforismo jurídico extraído da jurisprudência e dos escritos dos intérpretes” (Santos, 2001, p. 249). Nader
(2014), explica que o Bispo Worms, no início do século XI organizou uma coletânea de regras que foram
impressas na Alemanha e na França. Essa lista recebeu o nome de Decretum Burchardi, sendo que as regras
e máximas passaram a ser conhecidas por burcardos e, posteriormente, por brocardos.
98 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Na escolástica antiga e na prática do povo foi-se formando um pouco no ar
uma série de brocardos ou aforismos jurídicos, que são repetidos pelos práti-
cos a todo o momento e retidos como expressões de regras fIxas e princípios
absolutos. Toda a teoria da interpretação se resume assim, para alguns, no
uso dessas máximas, arrancadas freqüentemente à lógica e a maior parte das
vêzes adotadas absolutamente fora de propósito [...] e são por vezes o mais
perigoso instrumento nas mãos do juiz, desde que seja pouco experimentado
na difícil arte de interpretar. Têm na verdade a aparência de princípios ge-
rais e absolutos e, pelo contrário, não há um único que não seja falso como
máxima geral: parecem as mais das vezes contraditórios e antitéticos, visto
que em face de um, que afirma dada regra, é sempre possivel encontrar um
segundo que contenha regra oposta; tem cada um dêles um campo de apli-
cação com limites próprios, fora dos quais vigora a regra oposta, mas não
exprimem quais sejam êsses limites. Ora um grande número dos erros co-
metidos na aplicação dos textos de lei, tem a sua causa direta e imediata no
abuso que todos os dias os juizes e advogados fazem dêstes aforismos que,
como foi dito, são todos eles falsos na sua generalidade. (Ruggiero, 1971,
p. 119-120 apud Pitombo, 2003, p. 12)

Subtrai-se dos ensinamentos do autor que há brocardos com apa-


rência de princípios, utilizados como instrumentos perigosos nas mãos dos
juízes, inclusive diante da possibilidade de existência de regra oposta. De
outro modo, conforme as ponderações de Maximiliano (apud Nader, 2014,
p. 197), “[...] as posições extremas, radicais, não refletem o significado dos
brocardos. O apego exagerado aos aforismos é tão condenável quanto o
absoluto desprezo [...]”, é necessário um melhor exame com a finalidade de
se evitar distorções jurídicas, sendo indispensável o cuidado e a prudência
na sua aplicação.
Desse modo, conhecido pela comunidade jurídica como sendo um
“princípio”, pode-se afirmar que o brocardo in dubio pro societate consiste
que “[...] na dúvida, diante do material probatório que lhe é apresentado,
deve o juiz decidir sempre a favor da sociedade [...]” (Rangel, 2009, p. 171),
prestigiando o interesse social e permitindo o prosseguimento da persecu-
ção penal contra o acusado.
Bonfim, ao descrever sobre a aplicação do in dubio pro societate no
sistema penal brasileiro, remete a utilização em duas oportunidades especí-
ficas. A primeira, “[...] quando do oferecimento da inicial acusatória (denún-
cia ou queixa), porquanto não se cobra certeza definitiva quando a natureza
criminosa, somente indícios de autoria [...]” (2012, p. 88); e a segunda, “[...]
nos processos do Júri, quando do encerramento da primeira fase (judicium
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 99
accusationis), no momento da decisão de pronúncia pelo juiz [...]” (2012,
p. 88), encaminhando para o julgamento perante o Tribunal do Júri.
Com efeito, expõe-se o posicionamento de Távora e Alencar referente
ao emprego da regra em comento:
[...] regra do in dubio pro societate: existindo possibilidade de se entender
pela imputação válida do crime contra a vida em relação ao acusado, o juiz
deve admitir a acusação, assegurando o cumprimento da Constituição, que
reservou a competência para o julgamento de delitos dessa espécie para o
tribunal popular. É o júri o juiz natural para o processamento dos crimes
dolosos contra a vida. Não deve o juiz togado substitui-lo, mas garantir que
o exercício da função de julgar pelos leigos seja exercida validamente. To-
davia, o in dubio pro societate deve ser aplicado com prudência, para evitar
que acusados sejam pronunciados sem um suporte probatório que viabilize o
exame válido da causa pelos jurados. (Távora; Alencar, 2013, p. 833)

Quanto à terminologia correta empregada para esses dois momentos


específicos, Pereira (2011) aduz que, tanto no caso de recebimento da ini-
cial penal9 como na hipótese de pronúncia10, seria melhor não empregar o
termo in dubio pro societate, mas fazer uso da expressão “juízo de admissi-
bilidade da acusação”.
O autor ainda revela que somente se cogita o emprego da regra em
prol da sociedade quando se remete a autoria da infração penal, ou seja,
não se fala em in dubio pro societate quando o assunto é a materialidade
do fato.
Ademais, cumpre salientar que “[...] Do ponto de vista legal, o chama-
do ‘princípio’ in dubio pro societate não encontra respaldo em nenhum dis-
positivo do ordenamento jurídico, que atribui o ônus da prova à acusação,
sufragando o axioma do estado de inocência presumido [...]” (Bretas, 2010,
p. 32-33), não existindo, pois, nenhuma autorização normativa expressa
inserida no ordenamento jurídico brasileiro para aplicação do brocardo.
Pode-se afirmar, porquanto, que a falta de autorização expressa em
lei e a existência de regra contrária são os principais motivos de que doutri-
nadores como Rangel (2009), Bretas (2010), Oliveira (2011), Nucci (2013),
entre outros, fortemente criticam a aplicação do in dubio pro societate, po-

9 “[...] havendo suporte probatório mínimo (entendido como elementos razoáveis, sérios, idôneos de prova)
recebe-se a peça acusatória” (Pereira, 2011, p. 44).
10 “[...] Existindo indícios suficientes de autoria (leia-se: indícios aptos a gerar uma eventual condenação pelos
jurados), submete-se o acusado aos juízes leigos – verdadeiros juízes naturais da causa” (Pereira, 2011,
p. 44).
100 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
sicionando-se de forma totalmente antagônica à sua aplicação no Direito
brasileiro.

1.2 Choque entre o interesse social e o interesse do réu


Não há como separar o princípio da presunção de inocência do prin-
cípio da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo), que consiste que
na dúvida o estado de inocência deve sempre prevalecer, decidindo o caso
em favor do acusado, pois a inocência é o estado natural do indivíduo, e,
nesse sentido, a dúvida sempre milita em favor do acusado (Nucci, 2008).
Nucci assegura que é tradicional a expressão in dubio pro reo, obser-
vando que se trata de um dever legal que deve ser visualizado como “[...]
reconhecimento ao interesse da sociedade de que todos sejam inocentes,
desde o nascimento, até a inversão desse status, dependente do devido pro-
cesso legal” (2013, p. 292), e é dessa presunção de inocência que faz insur-
gir a prevalência do interesse do réu.
Dessa forma, “[...] sendo a inocência assistida pelo postulado de
sua presunção até prova em contrário, é esta prova contrária que deve ser
fornecida por quem a nega formulando a acusação” (Ferrajoli, 2002 apud
Carvalho, 2009, p. 173). E caso exista alguma dúvida, orienta Rangel (2009)
que deve ser resolvido em favor do acusado.
[...] se há dúvida, é porque o Ministério Público não logrou êxito na acusação
que formulou em sua denúncia, sob o aspecto da autoria e materialidade,
não sendo admissível que sua falência funcional seja resolvida em desfavor
do acusado, mandando-o a júri, onde o sistema que impera, lamentavelmen-
te, é o da íntima convicção.
O próprio processo judicial instaurado, por si só, já é um gravame social para
o acusado, que, agora, tem a sua dúvida a seu favor e, se houve dúvida quan-
do se ofereceu denúncia, o que, por si só, não poderia autorizá-la, não po-
demos perpetuar essa dúvida e querer dissipá-la em plenário, sobpena dessa
dúvida autorizar uma condenação pelos jurados. (Rangel, 2009, p. 171)

Observa-se, portanto, que a própria lei, nos termos do art. 386, VII, do
CPP , prevê a absolvição quando não existir prova suficiente para a conde-
11

nação do acusado, e o art. 413 do CPP nada mensura quanto à certeza, mas
determina que o juiz, ao proferir a decisão de pronúncia, deve estar “[...]

11 “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: [...]
VII – não existir prova suficiente para a condenação. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)” (Brasil, Código
de Processo Penal)
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 101
convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes
de autoria ou de participação”, não se tratando, então, simplesmente de
“meros” indícios.
Destarte, considerando a íntima relação e conexão do in dubio pro
reo com a presunção de inocência insculpida no art. 5º, inciso LVII, da
Constituição Federal, de que ninguém será considerado culpado até o trân-
sito em julgado de sentença penal condenatória, o estado de inocência
somente poderá ser alterado mediante prova suficiente e total respeito ao
devido processo legal.
A prevalência do interesse do réu é considerada por diversos doutri-
nadores como a antítese do in dubio pro societate, e, diante da possibilidade
de aplicação desta regra adversa, ressalta-se o entendimento de Carvalho.
[...] absolutamente equivocado o raciocínio que ainda sustenta que a de-
núncia funciona pro societatis. No regime democrático, nenhuma acusação
pública – nem privada – pode olvidar que a denúncia deve se propor a des-
constituir a presunção de inocência e, para tanto, deve apoiar-se em indícios
consistentes. (Carvalho, 2009, p. 173)

O problema, segundo Pereira (2011), é que ao enraizar a regra do


in dubio pro societate no pensamento do julgador diante da existência da
dúvida em determinado caso, ao analisar o recebimento da denúncia e/ou
a possibilidade da pronúncia, faz com que se esqueçam dos princípios do
estado jurídico de inocência e do in dubio pro reo, decidindo a demanda
em favor da sociedade.
Perante esse choque de regras entre o in dubio pro societate e o in
dubio pro reo que são aplicados no Direito brasileiro, ensina Lins e Silva
(2001) que, “quando a dúvida envolve a autoria ou participação no crime
impera o princípio in dubio pro reu; se a dúvida é quanto a qualquer exclu-
dente ou justificativa a solução é pro societate”.
Diante do exposto, surge a necessidade de averiguar o comportamen-
to dos órgãos jurisdicionais de superior instância concernente à possibi-
lidade de aplicação da regra em prol da sociedade frente à presunção de
inocência.

1.3 Entendimento do Superior Tribunal de Justiça


Em relação ao in dubio pro societate no Direito brasileiro, destaca-se
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em que se trata de habeas
corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Acre, que havia
102 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
entendido pelo vigor do in dubio pro societate sobre a questão controvertida.
A 6ª Turma, por unanimidade, decidiu de acordo com o voto da Presidente/
Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que afastou genericamente
a incidência do “princípio”, conforme a ementa a seguir transcrita12:
PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – ROUBO CIRCUNSTANCIADO E
QUADRILHA – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA
– RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PROVIMENTO PELO TRIBUNAL A
QUO – REMISSÃO AO CHAMADO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE
– ILEGALIDADE – RECONHECIMENTO
1. A acusação, no seio do Estado Democrático de Direito, deve ser edificada
em bases sólidas, corporificando a justa causa, sendo abominável a con-
cepção de um chamado princípio in dubio pro societate. In casu, não tendo
sido a denúncia amparada em hígida prova da materialidade e autoria, mas
em delação, posteriormente tida por viciada, é patente a carência de justa
causa. Encontrando-se os corréus Gualberto Gonçalves de Queiroz e Aroldo
Ishii em situação objetivamente assemelhada à dos pacientes, nos termos do
art. 580 do Código de Processo Penal, devem eles receber o mesmo trata-
mento dispensado a estes. 2. Ordem concedida para cassar o acórdão ata-
cado, restabelecendo a decisão de primeiro grau, que rejeitou a denúncia
em relação aos pacientes e os corréus Gualberto Gonçalves de Queiroz e
Aroldo Ishii, nos autos da Ação Penal nº 0008955-43.2005.8.01.0001, da
1ª Vara Criminal da Comarca de Rio Branco/AC. (STJ, HC 175639, Ac.
2010/0104883-8, 6ª Turma, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Data
de Julgamento: 20.03.2012, DJe 11.04.2012)

Desta forma, colhe-se da jurisprudência que a Presidente Relatora


votou no sentido de não haver amparo legal ou lógico para a aplicação da
máxima do in dubio pro societate, visto que não existe respaldo no ordena-
mento jurídico deste Estado Democrático de Direito, pois não se pode pre-
sumir a culpabilidade do acusado, o que prontamente desafia o princípio da
presunção de inocência constitucional. Eis o que se extrai do corpo do voto:
Ao contrário do pontuado pela Corte Local, por mais que se queira propalar
a máxima de que, no átrio da ação penal, teria força a máxima in dubio pro
societate, em verdade, tal aforisma não possui amparo legal, nem decorre
da lógica do nosso sistema processual penal, constitucionalmente orientado.
A tão só sujeição ao juízo penal já representa, per se, um gravame, cuja mag-
nitude Carnelutti já dimensionava como verdadeira sanção.

12 STJ. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21606370/habeas-corpus-hc-175639-ac-


2010-0104883-8-stj/inteiro-teor-21606371>.
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Desta forma, é imperioso que haja razoável grau de convicção para a sub-
missão do indivíduo aos rigores persecutórios. Trata-se de uma das fases do
escalonamento da cognição, que se inicia pelo indiciamento, passa pelo re-
cebimento da acusação e se ultima com a sentença, recebendo a pá de cal
com o trânsito em julgado. (STJ, HC 175639, Ac. 2010/0104883-8, 6ª Turma,
Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Data de Julgamento: 20.03.2012,
DJe 11.04.2012) (grifo do autor)

Ademais, a acusação deve ser construída com elementos sólidos,


atento que não se aceita uma denúncia colhida por meras informações do
inquérito policial em que sequer tenha provas condizentes e coerentes no
que diz respeito à materialidade e à autoria.
Sobre o julgado em comento, Martins (2012) expressa o seu co-
mentário, pelo qual invoca o in dubio pro societate como “[...] malfadado
expediente [...] que não passa de uma deturpação das efetivas garantias
constitucionalmente previstas [...]”, e complementa ainda que, embora a
jurisprudência ainda não tenha um posicionamento fechado sobre a não
incidência da dúvida em prol da sociedade, trata-se de importante decisão,
visto que afasta a forma de acusação genérica.

1.4 Entendimento do Supremo Tribunal Federal


Acerca do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, é consoli-
dado o entendimento de que a existência de dúvida acerca da autoria deve
prevalecer em favor da sociedade. Diante disso, cita-se a seguinte ementa13:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – PENAL E PROCESSUAL
PENAL – CRIME DE HOMICÍDIO – ART. 121, § 2º, I E IV, DO CÓDIGO
PENAL – DECISÃO DE PRONÚNCIA – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO SOCIETATE – ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A
JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL – REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXA-
MINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A AD-
MISSÃO DO APELO EXTREMO
1. A sentença de pronúncia que observa a prevalência do princípio do in
dubio pro societate não confronta com o princípio da presunção de ino-
cência. Precedentes: RE 540.999/SP, Rel. Min. Menezes de Direito, Primeira
Turma, DJe 20.06.2008; HC 113.156/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda
Turma, DJe 29.05.2013.

13 STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=775532&cl


asse=ARE&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>.
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2. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos de-
mais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do
RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não
há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões
constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF).
3. In casu, o acórdão recorrido assentou: “APELAÇÃO CRIMINAL – HO-
MICÍDIO QUALIFICADO – DECISÃO DE IMPRONÚNCIA – PROVA DA
MATERIALIDADE DO CRIME DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE SUA AUTO-
RIA – EXISTÊNCIA – REFORMA DA SENTENÇA – NECESSIDADE – Para a
pronúncia é suficiente que haja prova da materialidade do fato e indícios de
autoria ou de participação, sendo que eventuais dúvidas ou contradições no
acervo probatório resolvem-se, nesta fase, em favor da sociedade”.
4. Agravo desprovido. (STF, ARE 775532/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Data
de Julgamento: 21.10.2013, decisão monocrática, Data de Publicação:
24.10.2013)

Colhe-se do corpo do julgado apresentado que a Suprema Corte pos-


sui um posicionamento firme no sentido de que a decisão em favor da socie-
dade não confronta o princípio da presunção da inocência, pois a decisão
de pronúncia é apenas um juízo de admissibilidade que destina a preservar
a competência constitucionalmente reservada ao Tribunal do Júri, cabendo
aos jurados a análise das provas, bastando, então, a prova da materialidade
e a dúvida quanto a autoria.
Diferentemente do julgado apresentado supra, ante os entendimentos
doutrinários encontrados, constata-se que embora o Superior Tribunal de Jus-
tiça já tenha decidido desfavorável a sua aplicação, o Supremo Tribunal Fe-
deral permanece com o firme posicionamento quanto a sua aplicabilidade.

1.5 Aspectos de influências nas decisões


Mais do que mera verborragia processual, a decisão acerca da apli-
cação ou não do princípio do in dubio pro societate nos processos de com-
petência do Tribunal do Júri é de suma importância para a democracia bra-
sileira, porquanto o envio de pessoa inocente ao banco dos réus em um
julgamento público pode lhe trazer seríssimas consequências.
Segundo Oliveira (2011), costumeiramente se afirma que o Júri é uma
democrática instituição do Poder Judiciário, especialmente pelo fato de sub-
meter o acusado ao julgamento por outras pessoas comuns da sociedade,
e não ao da justiça togada; desse modo, pode-se atribuir a aplicação do
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 105
direito de acordo com a compreensão social, e não segundo a técnica de
julgamento comum atribuída somente ao juiz.
No entanto, “[...] não se pode perder de vista que nem sempre a de-
mocracia esteve e estará a serviço do bem comum, ao menos quando aferi-
da simplesmente pelo critério da maioria [...]” (Oliveira, 2011, p. 703), pois
até mesmo na história pode se encontrar exemplo de eleições em que os
governantes se demonstraram descompromissados com a causa dos direitos
humanos.
Desse modo, o Tribunal do Júri, no que tem de democrático, pode
ter também de arbitrário, pois “[...] preconceitos, ideias preconcebidas e
toda sorte de intolerância podem emergir no julgamento em Plenário [...]”
(Oliveira, 2011, p. 703), mesmo quando todos os jurados que formam o
Conselho de Sentença realizam o juramento de examinar a causa com im-
parcialidade e de decidir segundo a sua consciência e justiça (art. 472 do
CPP).
Questiona-se, porém, a parcialidade dos jurados, que podem ser sub-
metidos a certas influências pelas quais resultam em prejulgamentos da so-
ciedade diante de um acusado pela prática de crime doloso contra a vida,
uma vez que a mídia se posiciona em patamar de maior destaque quanto à
formação de opinião social (Parentoni, 2007), e por esse motivo que a mídia
será examinada com mais detalhes adiante.
Ademais, pode-se afirmar que os estigmas14 são outro fator de in­
fluência, pois, de acordo com Pissaia (2013, p. 20), “[...] a escola, a mídia
e a sociedade em geral convencem-se que os delinquentes são seres dife-
rentes, com expectativas diferentes e criados de forma diferente e, portanto,
torna-se natural que cometam crimes [...]”, como se fosse natural a prática
da criminalidade para essas pessoas, enquanto para os considerados “nor-
mais” não se aplica tal suposição. Conforme orienta a autora, os estigmas
podem ser objetivos ou subjetivos:
Os estigmas podem ser objetivos, constituídos por doença física e mental,
opção sexual, sexo, religião, pobreza, embriaguez, nacionalidade, doença,
origem, cor da pele, um uso, um sinal etc., ou podem ser subjetivos, forma-
dos por definições ruins que são feitas com base em um estigma objetivo, por
exemplo: afirmar que um sujeito é malvado, perigoso etc. em razão de con-
denações prisionais ou em função do local onde mora, das roupas que veste,
do modo que se expressa ou de sua escolaridade etc. (Pissaia, 2013, p. 18)

14 “Na atualidade, a palavra ‘estigma’ representa algo de mal, que deve ser evitado, uma ameaça à sociedade,
isto é, uma identidade deteriorada por uma ação social [...].” (Melo, 1999, p. 1)
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A autora ainda revela que até mesmo em livros didáticos e de litera-
tura são apresentados estereótipos que podem moldar o inconsciente do ser
humano em relação do que pode ser bom ou ruim, herói ou vilão, e é por
meio dos estigmas que ocorre o etiquetamento social, como fenômeno que
nasce na sociedade sob o nome de preconceito15.
1.6 Papel da mídia no processo penal atual
Considerando que a mídia se destaca como aspecto de influência
na formação de opinião social, que poderá esta refletir nos julgamentos
de competência do Tribunal do Júri, estruturou-se o presente item em dois
assuntos.
O primeiro tem como foco tratar do instituto da mídia e o sistema
penal brasileiro, em discorrer brevemente sobre o papel e a importância da
mídia atual no Brasil, ao informar o público sobre assuntos relacionados ao
direito penal e à criminalidade.
Já o segundo versa sobre a má influência da atuação midiática sobre
as decisões dos jurados nos crimes dolosos contra a vida no instituto do
Tribunal do Júri, os quais são divulgados pelos veículos de comunicação.
Acerca da mídia, cabe registrar, primeiramente, o conceito segundo
Lima (2004), que considera como
[...] conjunto de instituições que utiliza tecnologias específicas para realizar
a comunicação humana. Vale dizer que a mídia implica na existência de
um intermediário tecnológico para que a comunicação se realize. A comu-
nicação passa, portanto, a ser uma comunicação mediatizada. [...] Concre-
tamente, quando falamos da mídia, estamos nos referindo ao conjunto das
emissoras de rádio e de televisão (aberta e paga), de jornais e de revistas, do
cinema e das outras diversas instituições que utilizam recursos tecnológicos
na chamada comunicação de massa. (Lima, 2004, p. 50)

Diante do entendimento do autor e perante o avanço tecnológico,


visto que os veículos de comunicação estão cada vez mais acessíveis à po-
pulação, que, por sua vez, é bombardeada de informações que abrangem
diversas localidades e assuntos variados, na atualidade, a mídia exerce um

15 Para fundamentar tal hipótese de influência, cita-se a pesquisa realizada pelos psicólogos de Yale, nos
EUA, em artigo, intitulado “A influência do peso do réu na percepção de culpa”, publicado na edição online
da revista científica “International Journal of Obesity”, do qual resultou na percepção de que ao avaliar a
culpabilidade das mulheres, os jurados homens decidem a maioria dos casos sobre o viés físico, tornando-se
mais propensos a condenar uma mulher se ela estiver acima do peso (Globo, Ciência e Saúde. Jurados são
mais propensos a condenar “gordinhas”, diz estudo. G1 – São Paulo, 16 jan. 2013. Disponível em: <http://
g1.globo.com/ciencia-e-saude/noticia/2013/01/jurados-sao-mais-propensos-condenar-gordinhas-diz-estudo.
html>. Acesso em: 22 maio 2014).
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relevante papel de informar a sociedade, fazendo com que as pessoas que
recebem a mensagem criem as suas opiniões, e por isso deve-se atentar so-
bre a maneira que a informação é disseminada.
Concernente aos assuntos do sistema penal em que a sociedade for-
ma a opinião pública16, esta definida como “[...] o juízo coletivo adotado e
exteriorizado no mesmo direcionamento por um grupo de pessoas com ex-
pressiva representatividade popular sobre algo de interesse geral [...]” (Nery,
2010, p. 23), demonstra que a mídia deve divulgar fatos verdadeiros e de
maneira cautelosa, devendo trabalhar com responsabilidade, afastando e
evitando posturas inaceitáveis, como o sensacionalismo e a divulgação de
informações duvidosas, como bem coloca Mariz de Oliveira (2008):
[...] criou-se uma cultura criminal da mídia brasileira. Algumas característi-
cas da atuação da imprensa estão solidificadas e influenciam a sociedade,
atingindo os próprios responsáveis pela distribuição da justiça [...]. Ao con-
trário do que ocorre na Justiça, os fatos independem da prova para serem
acreditados por uma sociedade ávida pelo castigo e pela punição alheios.
(Mariz de Oliveira, 2008, p. 777 apud Favoretto, 2012, p. 46)

No mesmo sentido, posiciona-se Dotti (2010), ao afirmar que o notici-


ário policial tem base jurídica na liberdade da informação que pressupõe o
direito que consiste em: informar e ser informado. Isto porque “as restrições
frequentemente levantadas contra essa forma de comunicação social e inter-
ferência na intimidade da vida das pessoas residem na deturpação dos fatos
e do sensacionalismo [...]” (Dotti, 2010 apud Favoretto, 2012, p. 46), cons-
tituindo dois graves vícios que afetam a veracidade e a objetividade como
requisitos essenciais à ética das atividades jornalísticas e de radiodifusão.
Portanto, em que pese a garantia da liberdade de imprensa, os veículos de
comunicação devem atuar de forma a observar determinados limites, prin-
cipalmente no tocante aos direitos fundamentais do investigado, de maneira
a evitar a distorção dos fatos e o sensacionalismo, práticas comuns na mídia
atual. (Favoretto, 2012, p. 47)

Dessa forma, ainda que o país sirva-se de uma imprensa livre, essa
liberdade não pode ser absoluta17, uma vez que é atribuído ao crime uma

16 “Nesse contexto, pode-se afirmar que a opinião pública, considerada como o amálgama de idéias e valores
que externam o modo de pensar de determinados grupos sociais acerca de assuntos específicos, é edificada
sobre o tripé sujeito-experiência-intelecto. Com a difusão da comunicação de massa, foi acrescida a esse
contexto a informação mediatizada, que, conjugada ao analfabetismo funcional que assola a população
brasileira, passou a ditar unilateralmente o quadro fático-valorativo a ser absorvido pela massa populacional.”
(Câmara, 2012, p. 268)
17 “[...] a própria Carta Magna, em seu art. 220, refere que a divulgação de informações pela mídia deve
observar os direitos fundamentais do indivíduo elencados em seu art. 5º [...].” (Mendonça, 2013, p. 374)
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forte repercussão, tendo em vista que “[...] os meios de comunicação in-
vestem cada vez mais no jornalismo especializado [...]” (Favoretto, 2012,
p. 15), para discutir assuntos concernentes à criminalidade, e, em contra-
partida, busca-se lucros, e, para isso, as realidades passadas através dos
meios de comunicação por vezes podem ser construídas ou forjadas, haven-
do situações que, equivocadamente, não são observados os aspectos legais
(Pereira Neto, 2011).
Essas informações relacionadas ao direito penal são cada vez mais
comuns e continuam explorando um discurso criminal18 que coloca o au-
mento da criminalidade como um dos problemas sociais mais graves do
País, e que somente pelo poder punitivo do Estado solucionaria o problema,
quando, pelo contrário, o direito penal deveria basear-se no princípio da
intervenção mínima (Mendonça, 2013).
Por conseguinte, as notícias no âmbito criminal repassadas à socie-
dade com um alto teor sensacionalista, da qual é transmitida exageradamen-
te, com imagens, expressões e comentários chocantes, chamam a atenção
do público e tocam pela alta carga emocional transmitida pelas informações
(Câmara, 2012).
Todavia, a mídia possui maior interesse nas divulgações relacionadas
ao mundo criminal, com maior ênfase aos crimes contra a vida, em especial
os homicídios consumados, de modo que, em regra, resultam em julgamen-
to pelo Conselho de Sentença perante o Tribunal do Júri (Mendonça, 2013).
E são nestes casos que a influência da mídia pode ser prejudicial, violando,
eventualmente, os direitos fundamentais.
Como se denotou, a mídia detém uma influência inconfudível sobre
os fatos noticiados19, e, em todo o momento, inúmeras notícias de diver-
sos tipos são apresentadas ao público ditando regras e moldando os seus
receptores a formar ou fortalecer as suas opiniões. No campo do direito
penal, a influência da mídia, segundo Favoretto (2012, p. 45), “[...] vem se
acentuando de maneira acelerada, principalmente com relação a crimes
que provocam grande repercussão na sociedade”, e podem ser facilmente
vendidos, pois chocam pela brutalidade.

18 “Este discurso criminal pela mídia se dá graças aos altos índices de criminalidade e ocorrência de crime no
país e outros tantos elementos que permitem concluir no sentido de descrença no sistema penal brasileiro e
tem ganhado cada vez mais espaço nos veículos de comunicação [...].” (Mendonça, 2013, p. 375)
19 Por exemplo, nos casos da menina Isabela Nardoni, que faleceu após ser arremessada da janela do prédio
onde domiciliava pelo pai e pela madrasta, bem como no caso do Goleiro Bruno no desaparecimento repentino
da modelo Elisa Samúdio, que foram tão divulgados que, seja onde fossem julgados os acusados, todas as
pessoas já tinham o conhecimento do caso de acordo como foi veiculado pela mídia.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 109
Neste aspecto, a atuação da mídia sensacionalista e apelativa pode
influenciar em decisões jurídicas como as do Tribunal do Júri. Isto porque,
“no sistema televisivo atual, podemos observar a proliferação desmedida de
programas de cunho jornalístico investigativo, os quais, muitas vezes, aca-
bam excedendo seu limite de informação e passam a discorrer sobre temas
jurídicos sem o devido preparo” (Favoretto, 2012, p. 45).
É neste tipo de ocasião que a mídia frequentemente vem de forma
julgadora, fabricando vítimas e réus com as suas estórias, desvirtuando o
direito de informar, infringindo os direitos individuais do acusado (Câmara,
2012, p. 274). Diante desse entendimento, destacam-se as palavras de
Amorim de Oliveira:
Se os jurados são prestigiados em nosso ordenamento pelo fato de julga-
rem com um “sentimento de justiça”, torna-se importante que somente os
fatos atinentes à causa sejam trazidos à sua apreciação, nunca as versões de
determinados segmentos da imprensa, revestidos de aparente legitimidade
em função da aquiescência que a opinião pública lhes outorga. O excesso
de emotividade, os fatos narrados de forma teatral, às vezes sem apoio nas
provas colacionadas aos autos, a pressão discreta da opinião pública, tudo
isso afeta sobremaneira a atuação do jurado na sessão de julgamento, a tal
ponto que, principalmente em casos de grande repercussão, seu veredito já
encontra-se elaborado antes mesmo do sorteio de seu nome para compor o
Conselho de Sentença, a despeito do que ele possa ouvir ou ver durante a
sessão. Decerto, à imprensa cabe noticiar, ainda que emitindo juízos de va-
lor, mas em hipótese alguma lhe é deferido o direito de julgar, à mercê dos
princípios processuais que assistem ao acusado. (Amorim de Oliveira, 2000)

Assim, os jurados que decidirão sobre a liberdade de seus semelhan-


tes diante do júri popular, podem ser alvos dessas influências, pois poderão
agir com a forte emoção e com os pré-conceitos disseminados, em “[...]
total desrespeito à dignidade humana quando, sem que haja elementos pro-
batórios concretos, os veículos de comunicação já atribuem, de forma ante-
cipada, o status de responsável a determinado indivíduo” (Favoretto, 2012,
p. 45-56) frente à imparcialidade na avaliação das informações que lhes são
passadas durante o julgamento.
Quando a imprensa atribui determinado delito a alguém, paira no ar até en-
tão a incerteza da culpa. Porém a partir do momento que ela faz um prejulga-
mento, o sujeito passa a ser culpado, não sendo respeitado aqui o princípio
norteador do direito processual penal e garantia constitucional, o de estar em
estado de inocência até sentença condenatória irrecorrível. (Pereira Neto,
2011, p. 107)
110 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
No entanto, o acusado que não praticou crime doloso contra a vida
poderia ser considerado culpado pelos jurados em virtude de uma estória
criada pela mídia e transmitida à sociedade por meio de uma cobertura jor-
nalística intensificada pelo sentimento de medo e insegurança, bem como
deixar um possível culpado impune.
“[...] Diante desse cenário, não resta duvidas de que, muitas ve-
zes, os jurados já se encontram previamente direcionados à condenação
do réu, mesmo antes dos trabalhos de plenário” (Favoretto, 2012, p. 47).
Deste modo, tem-se a possibilidade de uma influência geralmente negativa
da atuação da mídia na cobertura jornalística nos crimes dolosos contra a
vida, determinando e formando, indiretamente, as decisões proferidas por
populares pelos quais formarão o Conselho de Sentença, violando, assim,
as garantias fundamentais, principalmente o princípio da presunção de ino-
cência constitucional.
Rosa e Amaral sintetizam, de forma única, o que denominam de pa-
tologia do populismo penal:
Nesta patologia, não se quer autoridades fracas, e qualquer complacência
ao crime, já que a segurança tornou-se direito absoluto, vai imediatamente
ao encontro do público. A moderação não condiz com a exacerbação da
reação social, daí o profundo deficit – para não dizer paralisia – da mediação
imposto(a) às instituições democráticas. É neste momento, em que a própria
democracia é exposta a estas ameaças, que se julga por à prova os seus pró-
prios fundamentos. (Rosa; Amaral, 2014 p. 54)

Por todo o exposto aqui, resta flagrante que a utilização do chamado


princípio do in dubio pro societate acarreta um grande perigo para a socie-
dade, de forma que permite que um indivíduo seja levado ao banco dos
réus e entregue às mãos de uma sociedade sedenta mais por punição do que
por justiça, sem que hajam elementos suficientes que indiquem à autoria,
materialidade e culpabilidade do crime em análise. Não restam dúvidas de
que, na sociedade pós-moderna, este procedimento pode facilmente causar
condenações injustas, desprezando, de forma solene, o princípio da presun-
ção de inocência, princípio este que exemplifica uma importante conquista
da sociedade brasileira moderna.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pode se dizer, a partir da pesquisa realizada para o presente artigo,
que o brocardo in dubio pro societate é muito utilizado no Direito brasileiro
ao longo de muitos anos, tanto na doutrina quanto na jurisprudência.
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Na doutrina, o in dubio pro societate é fortemente criticado pela falta
de autorização expressa em lei e pela existência de regra contrária, sendo
esses os principais motivos pelos quais diversos doutrinadores se posicio-
nam de forma antagônica; por outro lado, a jurisprudência majoritária pre-
valece na defesa da sua aplicação como um “princípio” que se utiliza por
força da competência do julgamento dentro do procedimento especial do
Tribunal do Júri.
Constatou-se ainda a existência de fatores que influenciam na forma-
ção da decisão dos jurados que formarão o Conselho de Sentença, forman-
do um prejulgamento e atribuindo uma presunção de culpabilidade, pondo
em jogo a parcialidade dos jurados. Ficou assim demonstrado o perigo de
pronunciar o acusado para o julgamento perante o Tribunal do Júri sem
existir elementos suficientes de autoria ou de participação no crime doloso
contra a vida.
Em relação às hipóteses sustentadas, verificou-se que os julgadores
não podem decidir com base em sua vontade, eis que esta deve estar vin-
culada aos preceitos constitucionais e aos elementos de prova obtidos nos
autos. Assim, a limitação da liberdade do acusado com uma sentença de
pronúncia em discordância com a lei pode ferir o princípio da presunção
de inocência, pois se submete o cidadão ao cada vez mais cruel banco dos
réus, sem a demonstração probatória necessária dos elementos configurado-
res da culpabilidade penal.
Verificou-se que existe divergência quanto ao posicionamento dian-
te da dúvida, pois, enquanto há doutrinadores que afirmam que a dúvida
em relação à autoria deve ser resolvida em favor do acusado, por meio da
impronúncia, há quem afirme que essa dúvida deve ser resolvida em favor
do Júri por meio da pronúncia, sendo este último também o entendimento
jurisprudencial majoritário.
Em que pese o posicionamento majoritário favorável, a teoria do in
dubio pro reo vem sendo abalada pela opinião dominante doutrinária con-
trária, a qual fora recentemente reforçada pela decisão do Superior Tribu-
nal de Justiça lançada no HC 175639, Ac. 2010/0104883-8, que decidiu,
pela primeira vez naquela Corte, pela sua ilegalidade, e pode, como conse­
quência, influenciar as decisões de juízes monocráticos e tribunais inferio-
res neste sentido.
Constatou-se, por fim, que os jurados que decidirão sobre a liberdade
de seus semelhantes diante do Tribunal do Júri podem ser alvos de forte in-
fluência da mídia, quando é imputado um crime ao acusado, proferindo um
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prejulgamento e considerando o acusado presumidamente inocente como
culpado em total desrespeito à presunção de inocência do indivíduo. De
acordo com a forma em que recebem essa informação veiculada, os jura-
dos tendem a agir com forte emoção e com os preconceitos disseminados,
podendo um inocente ser considerado culpado na convicção dos jurados
antes mesmo de qualquer análise de elementos probatórios, o que pode
causar um efêmero sentimento de justiça na sociedade, que cada vez mais
parece mais sedenta por punição do que por justiça, mesmo que a primeira
contrarie a segunda em alguns casos.

REFERÊNCIAS
AMORIM DE OLIVEIRA. Marcus Vinícius. O Tribunal do Júri Popular e a mídia.
Escritório Online, 17 fev. 2000. Disponível em: <http://www.escritorioonline.com/
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BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. 5. ed.
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Parte Geral – Doutrina
Crime de Tortura: de Auschwitz aos Direitos Humanos
Crime of Torture: Human Rights of Auschwitz

ANTONIO BAPTISTA GONÇALVES


Advogado, Membro da Associação Brasileira dos Constitucionalistas, Pós-Doutorando em
Ciência da Religião – PUC/SP, Pós-Doutor em Ciências Jurídicas pela Universidade de La
Matanza, Doutor e Mestre em Filosofia do Direito – PUC/SP, Especialista em Direitos Funda-
mentais pela Universidade de Coimbra, Especialista em International Criminal Law: Terrorism’s
New Wars and ICL’s Responses – Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali, Es-
pecialista em Direito Penal Econômico Europeu pela Universidade de Coimbra, Pós-Graduado
em Direito Penal – Teoria dos Delitos – Universidade de Salamanca, Pós-Graduado em Direito
Penal Econômico da Fundação Getúlio Vargas – FGV, Bacharel em Direito pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie.

RESUMO: A tortura acompanha a história da humanidade. Não raros são os exemplos de tortura no
transcurso do espaço tempo. No entanto, com o advento das duas Guerras Mundiais, a saturação
parece ter encontrado o seu ápice e um construto de direitos humanos foi erigido a fim de modificar
as agruras e atrocidades provocadas contra a vida humana. A mudança do paradigma foi a adoção
da defesa da dignidade da pessoa humana. Todavia, com tantos séculos de crueldade e terror, a
tortura não foi imediatamente extirpada da realidade dos governantes. Com isso, o Tribunal Penal
Internacional surge como resposta aos crimes dos líderes das Nações. A realidade ainda precisa de
reparos, mas a tortura, agora, tem um instrumento eficaz de combate.
PALAVRAS-CHAVE: Tortura; direitos humanos; Tribunal Penal Internacional.
ABSTRACT: Torture accompanies the history of humanity. There are rare examples of torture in the
course of spacetime. However, with the advent of the two World Wars saturation seems to have
found its apex and a construct of Human Rights was erected in order to modify the hardships and
atrocities against human life caused. The paradigm shift was the adoption of the defense of human
dignity. However, with so many centuries of cruelty and terror torture was not immediately cut off
from the reality of governing. With this, the International Criminal Court is a response to the crimes of
the leaders of Nations. The reality still needs repair, but torture now have an effective tool to combat.
KEYWORDS: Torture; human rights; International Court Law.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Evolução histórica da tortura; 1.1 A tortura na Idade Média; 1.2 Direito ca-
nônico; 1.3 A tortura na Idade Moderna; 1.4 A tortura no Iluminismo; 1.5 A tortura na Idade Contem-
porânea; 1.6 A tortura pós-Segunda Guerra Mundial; 2 A resposta da humanidade contra a tortura:
os direitos humanos; 3 Os direitos humanos – Evolução histórica; 4 Os direitos humanos pós-Primeira
e Segunda Guerras Mundiais; 5 Os instrumentos protetivos de direitos humanos sobre a tortura;
6 Os “ensinamentos” de Auschiwitz para a humanidade acerca da tortura; 7 A tortura continua
mesmo após a criação do sistema protetivo de direitos humanos; 8 O Tribunal Penal Internacional e
a responsabilização dos torturadores; 9 Os avanços no combate da tortura: a proteção da dignidade
da pessoa humana; Conclusão; Referências.
116 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
INTRODUÇÃO
O homem, ao longo de sua história, teve uma relação intrínseca com
a tortura. O uso indiscriminado da força, seja por meio da violência simbó-
lica, seja da psicológica ou da física, remonta a piscas eras.
De tal sorte que, ao se relacionar a tortura com os direitos humanos,
importante será uma, ainda que breve, passagem pela história e a localiza-
ção da tortura no espaço/tempo com os abusos do homem contra os seus
irmãos e semelhantes.
Essa tortura terá uma tratativa mais específica em nosso estudo com
os atos praticados nos campos de concentração da Alemanha nazista, mais
especificamente em Auschiwitz.
E a escolha da Segunda Guerra Mundial e suas atrocidades não foi
aleatória, visto que as consequências de seus danos impulsionaram uma res-
posta da própria humanidade contra os excessos do ser humano. Falamos
da chegada dos direitos humanos.
Então, inicialmente, localizemos a tortura no espaço/tempo para, em
um momento posterior, analisar os acontecimentos de Auschiwitz e como
que a própria humanidade reagiu por meio dos direitos humanos.

1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TORTURA


A tortura remonta a uma época muito anterior às agruras cometidas
na Alemanha nazista.
Desde a antiguidade esta prática já era conhecida e amplamente uti-
lizada. Basta verificar as crenças antigas na formação de sociedades indíge-
nas com as suas provas de bravuras, guerras, tortura de tribos vizinhas, etc.,
e o poder que era representado na figura do chefe da tribo.
Avançando um pouco no tempo, temos os desmandos cometidos
contra o povo egípcio na construção das pirâmides e da cidade em si.
Na Grécia, berço da filosofia e da sabedoria, a tortura era utilizada
contra escravos, e, nas palavras de Demóstenes: O testemunho de um escra-
vo obtido através da tortura se revestia de maior credibilidade do que aquele
prestado pelo homem livre, sem nenhuma coação.
Em Roma, as barbáries se registraram em somatória continua com o
crescimento do Império romano. O escravo era torturado pela impossibili-
dade de se poder sensibilizá-lo no sentido moral e cívico a dizer a verdade.
De que forma é possível negar a tortura com a existência de espetáculos de
degradação da vida humana, como o Coliseu?
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 117

1.1 A tortura na Idade Média


Os germanos consideravam determinados delitos extremamente gra-
ves, como os atentatórios ao culto e às traições de guerra, nos quais a perda
da paz era substituída pela pena de morte, que tinha um caráter de expiação
sagrada, cuja reprimenda era infligida, ordinariamente, pelos sacerdotes.
Assim, os condenados aos crimes de guerra eram enforcados em árvores, ao
passo que os covardes e afeminados eram afogados nos rios, mares e pânta-
nos. Os ladrões de cavalo eram apenados com a reprimenda da lapidação.

1.2 Direito canônico


O movimento de cristianização foi responsável pela tortura indiscri-
minada dos povos, sem respeito a sua cultura, a sua crença ou aos seus
costumes. Fenômeno muito praticado por meio das cruzadas.
Não é possível esquecer, também, do Tribunal do Santo Ofício, no
qual os acusados eram julgados pelo crime de heresia. Os livros atentatórios
à boa igreja eram queimados, mesmo destino dos hereges. Era formado o
período de inquisição da Igreja Católica, no qual até Galileu teve de se re-
tratar ao afirmar que a Terra era redonda, sob pena de conhecer a fogueira.
O processo investigatório era iniciado até por denúncias anônimas. E,
no caso do crime de relapso (reincidência após se reconciliar com a Igreja
Católica), o acusado era entregue à Justiça secular para a execução da pena
de morte, mas não sem antes à pena de tortura, a fim de indicar os nomes
de seus cúmplices.

1.3 A tortura na Idade Moderna


A tortura até o século XIV era enfocada como instrumento proces-
sual, com poucas garantias processuais, que se perderam a partir do século
seguinte.
Com os governos absolutistas, os Reis se preocuparam muito mais em
assegurar a sua soberania do que com os direitos humanos.
A França, que também vivenciou a monarquia absoluta, constituiu
um campo fértil para a difusão do processo inquisitivo e, principalmente,
da tortura. Embora as cidades francesas aplicassem distintos métodos de
tortura, havia torturas que se aplicavam em todo o País, como a tortura da
água e a do borzeguim.
A primeira consistia na ingerência de grandes quantidades de água
até o médico ordenar uma pausa. A segunda tratava de polaina de couro
118 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
molhada nos membros inferiores, que eram aproximados do fogo e eviden-
temente encolhiam.
Na Alemanha, a tortura ingressou como parte do processo inquisitivo
ao integrar os estatutos de Worms (1498).

1.4 A tortura no Iluminismo


Montesquieu, em seu célebre livro O espírito das leis, aborda a ques-
tão da tortura no Capítulo XVII do Livro VI.
Inicia a sua crítica atacando a fragilidade do legislador na época, que
considerava que os depoimentos incriminadores de suas testemunhas bas-
tavam, por si só, para a punição de todos os crimes.
Voltaire sofreu com perseguições religiosas por ser acusado de herege.
A tortura estava tão irraigada no subconsciente das pessoas que a
adoção da guilhotina não causou espanto ou indignação. E condenou a
morte centenas ou milhares de pessoas que conviviam com a tortura psico-
lógica do aguardo da morte em praça pública.
Em meados do século XVIII, a tortura é abolida e, nos dizeres de
Focault (vigiar e punir): Impõe-se o registro de que a abolição da tortura é
fruto de um processo final histórico que culminou com a recepção dos ide-
ais ilustrados no direito positivo.

1.5 A tortura na Idade Contemporânea


No século XX, com o advento de duas Guerras Mundiais e de duas
bombas atômicas, não há como se afirmar que a tortura encontrou a extinção.
Há pouco mais de um ano celebraram-se os 60 anos da libertação dos
presos em Auschwitz (Oswiecim, em polonês)1. Tal feito reuniu uma grande
comoção mundial. Afinal, construído pelos alemães na Polônia ocupada

1 Hannah Arendt fornece o relato histórico acerca da funcionalidade de Auschwitz: Lendo as atas do julgamento,
deve-se ter sempre em mente que Auschwitz fora estabelecido para massacres administrativos que deviam
ser executados segundo as regras e regulamentos mais rigorosos. Essas regras e regulamentos tinham sido
estipulados pelos assassinos burocratas, e eles pareciam excluir – provavelmente tinham a intenção de excluir
– toda iniciativa individual, quer para melhorar a situação, quer para piorá-la. O extermínio de milhões
foi planejado para funcionar como uma máquina: os prisioneiros chegando de toda a Europa; as seleções
na rampa, e as seleções subsequentes entre aqueles que tinham sido robustos na chegada; a divisão em
categorias (todos os idosos, crianças e mães com filhos deviam ser gaseados imediatamente); os experimentos
humanos; o sistema dos “prisioneiros de confiança”, os capôs e os comandos de prisioneiros que manejavam
as instalações de extermínio e detinham posições privilegiadas. Tudo parecia previsto e assim previsível –
dia após dia, mês após mês, ano após ano. E, ainda assim, o que resultou dos cálculos burocráticos foi o
exato oposto da previsibilidade. Foi uma completa arbitrariedade (ARENDT, Hannah. Responsabilidade e
julgamento. Trad. Rosaura Eichenberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 319 e 320).
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 119
em 1940, fora responsável pela execução de cerca de 1,5 milhão de pessoas
nas câmaras de gás da Alemanha nazista, das quais um milhão eram judias.
As mortes ocorreram pela execução a tiros, pela câmara de gás, de
fome ou de doenças em ambos os campos. Para os que não se recordam,
havia ainda o campo de concentração de Birkenau, distante apenas 3km do
mais famoso campo de concentração que a história já conheceu.
A política de eliminação de pessoas em massa, adotada pelos nazis-
tas durante a Segunda Guerra Mundial, foi um fenômeno único na história
da humanidade. Foram 6 milhões de judeus, e, entre eles, 1,5 milhão de
crianças.
Um momento marcante é o depoimento de Raphael Esrail, sobrevi-
vente do terror: “Tudo era feito para nos desumanizar. Eles nos faziam sentir
como vermes. Usávamos um uniforme fino quando a temperatura era menos
20 graus. Não tínhamos casaco, remédio, notícias. A comida era pouca”.
Falar em lembrar sobre o holocausto, naturalmente é falar em esque-
cer; contudo, permeia o receio ao longo do tempo de que os acontecimen-
tos do passado sejam relativizados e possam tornar a ocorrer.

1.6 A tortura pós-Segunda Guerra Mundial


Infelizmente, o ocorrido alemão parece não ter sido suficiente para
coibir a prática da tortura. E temos tantos exemplos a citar que ficamos até
constrangidos: Ruanda, Bósnia, Iugoslávia, e, recentemente, o ataque ame-
ricano ao Iraque.
O fato é que na Guerra do Iraque, com a suspeita de utilização de
supostas armas químicas, que até o presente momento ainda não foram en-
contradas, os Estados Unidos invadiram o país e forneceram uma demons-
tração gratuita ao mundo de como fazer o sangue aparecer.
E, para tanto, em rede nacional o que foi feito? Mostrado ao mundo
que os filhos de Saddam Hussein foram torturados até a morte. E para que?
Demonstrar supremacia de uma nação sobre outra?

2 A RESPOSTA DA HUMANIDADE CONTRA A TORTURA: OS DIREITOS HUMANOS


A Segunda Guerra Mundial, de fato, foi emblemática para que a hu-
manidade quebrasse o paradigma sistemático da tortura como parte da so-
ciedade.
O espólio de mortes de seres humanos de várias nações parece ter
aberto os olhos para que os governantes fizessem alguma coisa. Tivemos
120 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
uma profunda mudança acerca do conceito da vida humana, pois a bana-
lização e o descarte motivados pelas milhares de vidas dizimadas como
espólio de Guerra, agora, eram a agenda do dia.
Afinal, com o término da Segunda Guerra Mundial, que perdurou de
1939 a 1945, ficou um espólio estimado entre 40 a 52 milhões de pessoas
mortas2 em decorrência dos conflitos.
Não existe afronta maior contra a vida de um ser humano do que uma
guerra? O que diriam as autoridades e os defensores dos direitos humanos
por conta da ação humana em que mais de quarenta milhões de vidas dei-
xaram de existir?
Ademais, somente as mortes já seriam justificativas minimamente ra-
zoáveis para uma mudança de paradigma; porém, a Segunda Guerra Mun-
dial conteve requintes específicos de crueldade que afrontam a dignidade
de qualquer ser humano.

3 OS DIREITOS HUMANOS – EVOLUÇÃO HISTÓRICA


A doutrina determina que a primeira geração de direitos humanos
tenha o seu início com a Independência Americana e a Revolução Fran-
cesa3. Contudo, é inegável a contribuição de alguns outros atos anteriores.
Foi assim com a Magna Carta Inglesa em 1215, e, principalmente, com os
atos impulsionados nos séculos XVI e XVII, por advento do movimento co-
nhecido como Iluminismo, quando uma série de atos foram profícuos para
o desenvolvimento dos direitos humanos fundamentais através do Habeas
Corpus Act, de 1679, e o Bill of Rights, em 1689. No entanto, é necessário
compreender o contexto histórico para concordar com a doutrina4.

2 Dados da Grande Enciclopédia Larousse Cultural (São Paulo: Nova Cultural, v. 12, 1998. p. 2863).
3 Nilo Odalia: Compreender-se a Revolução Francesa como fundadora dos direitos civis impõe que não nos
esqueçamos de que o século XVIII é conhecido como o século do Iluminismo e da Ilustração, por ser o século
de Voltaire e Montesquieu, de Kant e Holbach, de Diderot e D’Alembert, de Goethe e Rousseau, de Mozart e
Beethoven. Nele se deu, também, a tentativa de transformar as ciências da natureza em ciências da razão e da
experimentação (ODALIA, Nilo. A liberdade como meta coletiva. In: PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi
(Org.). História da cidadania. 5. ed. São Paulo: Contexto, 2010. p. 159.
Somado ao relato de Nilo Odalia, temos de considerar os séculos de opressão da Igreja Católica em decorrência
da Inquisição, a dominação do Clero e da Nobreza sobre a esmagadora maioria da população francesa
denominada de Terceiro Estado. No entanto, o Terceiro Estado, ao qual se situava a Burguesia, era explorado
e perdia riquezas e territórios para o Clero, especialmente, e para a nobreza. Em toda essa conjuntura histórica
era de se esperar que a Revolução fosse apenas uma questão de tempo. E ainda, com a influência dos ideais
propostos pela abertura de Napoleão Bonaparte o avanço em defesa das liberdades e a cisão com a tirania e
com a submissão eram inevitáveis.
E o marco dessa Revolução foi a consequência direta produzida ao longo do globo, pois, se não foi o embrião
dos direitos fundamentais, foi, sem dúvida, a sua mola propulsora.
4 Na verdade, Norberto Bobbio elucida a importância dos movimentos anteriores à Revolução Francesa e
explica os motivos de não serem considerados como marcos para os direitos humanos: A relação tradicional
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 121
Afinal, se a concessão de um direito dependia de um soberano, então
o direito não era universal e a disposição do homem, logo, ao ser atrelado à
vontade de outrem, se tornava restrito, realidade essa que realmente somente
se modificou com as Declarações Americana de 1776 e Francesa de 1789.
Todavia, a quebra de paradigma se iniciou com o Iluminismo, pois
esse movimento foi o responsável por impulsionar novamente os ideá-
rios dos direitos humanos, que resultaram nos processos de conflitos na
França e nos Estados Unidos, que culminaram com a Revolução Francesa e
a Independência Norte-americana, respectivamente, e que determinaram o
surgimento da primeira geração dos direitos humanos5.
Todos esses atos foram importantes para desenvolver o conceito de
liberdade, fraternidade e igualdade entre todos os homens. Contudo, os
conflitos e, especialmente, as mortes impulsionaram uma necessidade de
buscar a valoração do próprio homem. E a Primeira Guerra Mundial, que
ocorreu entre 1914 e 1918, com um saldo negativo de 9 milhões de mor-
tos6, acelerou ainda mais o processo.
No entanto, como as Nações se organizaram para discutir e desen-
volver um contrarremédio às agruras trazidas pelas guerras? A resposta a
essa indagação, a nosso ver, representou a evolução concreta dos direitos
humanos para a defesa do cidadão.

4 OS DIREITOS HUMANOS PÓS-PRIMEIRA E SEGUNDA GUERRAS MUNDIAIS


Os direitos humanos conheceram uma nova fase com o final da Se-
gunda Guerra Mundial, em um movimento que se iniciou com as guerras
francesas e a Declaração dos Direitos do Homem em 1789.

entre direitos dos governantes e obrigações dos súditos é invertida completamente. Até mesmo nas chamadas
cartas de direitos que precederam as de 1776 na América e a de 1789 na França, desde a Magna Charta
até o Bill of Rights de 1689, os direitos ou as liberdades não eram concedidos ou concertados, devendo
parecer – mesmo que fossem resultado de um pacto entre súditos e soberano – como um ato unilateral deste
último. O que equivale dizer que, sem a concessão do soberano, o súdito jamais teria tido qualquer direito.
Não é diferente o que ocorrer; a no século XIX: quando surgem as monarquias constitucionais, afirma-se que
as Constituições foram octroyées pelos soberanos. O fato de que essas Constituições fossem a consequência
de um conflito entre rei e súditos, concluído com um pacto, não devia cancelar a imagem sacralizada do poder,
para a qual os cidadãos obtêm é sempre o resultado de uma graciosa concessão do príncipe. As Declarações
de Direito estavam destinadas a inverter essa imagem. E, com efeito, pouco a pouco lograram invertê-la. Hoje,
o próprio conceito de democracia é inseparável do conceito de direitos do homem (BOBBIO, Norberto. A era
dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 114).
5 Fábio Konder Comparato afirma: “O artigo I da Declaração que ‘o bom povo da Virgínia’ tornou pública, em 16
de junho de 1776, constitui o registro de nascimento dos direitos humanos na História”(COMPARATO, Fábio
Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 49).
6 Dados da Grande Enciclopédia Larousse Cultural (São Paulo: Nova Cultural, v. 12. 1998 p. 2859).
122 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
O marco histórico é a presença na Declaração Francesa de 1789
(art. 2º)7: “A finalidade de toda associação política é a preservação dos di-
reitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a
prosperidade, a segurança e a resistência à opressão”.
Com o término das guerras e a perda inestimável de milhões de vi-
das, o primeiro grande ato em busca da defesa dos direitos humanos foi a
criação, em 26 de junho de 1945, em São Francisco, de um órgão que iria
representar os cinquenta e um países signatários e proteger os cidadãos, as
suas relações, as suas liberdades, etc., nascia, assim, a Organização das
Nações Unidas (ONU).
Apenas três anos após a sua criação, em 1948, a ONU aprovou a
Declaração Universal de Direitos do Homem8, que notadamente foi influen-
ciada pela Declaração de 1789, mas lapidada pelas agruras dos aconteci-
mentos históricos já referidos.
O preâmbulo já possui os elementos norteadores do que viriam a se
traduzir em um novo conceito de direitos humanos ao justificar os anseios
sociais das pessoas comuns9.
José Lindgren Alves já apontava as semelhanças:
Seus postulados fundamentais, que remontam à Revolução Francesa, são a
liberdade, a igualdade e a fraternidade, expressos na formulação do art. 1º
de que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos”,
devendo agir reciprocamente “com espírito de fraternidade”. Desses postula-
dos decorre o princípio da não discriminação por motivo de raça, cor sexo,
língua, religião, opiniões, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou

7 Disponível em: <http://www.senat.fr/lng/pt/declaration_droits_homme.html>. Acesso em: 3 fev. 2011.


8 Norberto Bobbio afirma: A Declaração Universal dos Direitos do Homem pode ser acolhida como a maior
prova histórica até hoje dada do consensus omnium gentium sobre um determinado sistema de valores.
Os velhos jusnaturalistas desconfiavam – e não estavam inteiramente errados – do consenso geral como
fundamento do direito, já que esse consenso era difícil de comprovar. Seria necessário buscar sua expressão
documental através da inquieta e obscura história das nações, como tentaria fazê-lo Giambattista Vico. Mas
agora esse documento existe: foi aprovado por 48 Estados, em 10 de dezembro de 1948, na Assembleia
Geral das Nações Unidas; e, a partir de então, foi acolhido como inspiração e orientação no processo de
crescimento de toda a comunidade internacional no sentido de uma comunidade não só de Estados, mas de
indivíduos livres e iguais (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 47).
9 Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus
direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,
Considerando que o desprezo a o desrespeito pelos direitos humanos resultou em atos bárbaros que ultrajaram
a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo no qual os seres humanos gozem de liberdade
de expressão e de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a
mais alta aspiração do homem comum (Duas primeiras partes do preâmbulo) (ALVES, José Augusto Lindgren.
A arquitetura internacional dos direitos humanos. São Paulo: FTD, 1997. p. 49).
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qualquer outra condição, inclusive a situação política, jurídica ou nível de
autonomia do território a que pertençam às pessoas explicitado no art. 2º.10

Com a Declaração Universal dos Direitos do Homem11, de 1948, o


homem, ou, melhor, a dignidade da pessoa humana, passou a ser a princi-
pal preocupação e o alvo máximo de proteção.
E, também, um novo marco histórico fundamental. Pela primeira vez
fora criado um documento universalmente aceito pela maioria das pessoas,
através da ratificação de seus governos, ou seja, um conjunto de regramen-
tos e comportamentos sociais criados pelo próprio homem12.
Sempre a humanidade reagiu positivamente após um grande mal cau-
sado pelo próprio homem: foi assim com a Convenção de Viena, após o fi-
nal da Primeira Guerra Mundial e foi assim com a criação de um organismo
transnacional, independente, responsável por regular as relações sociais e
humanitárias entre os seus Estados-membros, papel esse que passou a ser
desenvolvido pela Organização das Nações Unidas a partir de 1945.
Após a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, uma
série de atos, resoluções e medidas foi desenvolvida para proteger o direito
das minorias e, acima disso, garantir a igualdade de direitos, independente-
mente da orientação política, sexual ou religiosa, e evitar que a tortura fosse
cometida livremente como feita no passado.

5 OS INSTRUMENTOS PROTETIVOS DE DIREITOS HUMANOS SOBRE A TORTURA


Flávia Piovesan ensina que o moderno direito internacional dos direi-
tos humanos é um fenômeno do pós-guerra. O seu desenvolvimento pode
ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e
à crença de que parte destas violações poderia ser prevenida se um efetivo
sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse13.

10 ALVES, José Augusto Lindgren. A arquitetura internacional dos direitos humanos. São Paulo: FTD, 1997.
p. 27.
11 Norberto Bobbio tinha dúvidas se a humanidade tinha consciência da grandeza do que a Declaração Universal
dos Direitos do Homem representava para a própria história: Não sei se tem consciência de até que ponto a
Declaração Universal representa um fato novo na história, na medida em que, pela primeira vez, um sistema
de princípios fundamentais da conduta humana foi livre e expressamente aceito, através de seus respectivos
governos, pela maioria dos homens que vivem na Terra (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2004. p. 47).
12 Norberto Bobbio: Somente depois da Declaração Universal é que podemos ter a certeza histórica de que
a humanidade – toda a humanidade – partilha alguns valores comuns; e podemos, finalmente, crer na
universalidade dos valores, no único sentido em que tal crença é historicamente legítima, ou seja, no sentido
em que universal significa não algo dado objetivamente, mas algo subjetivamente acolhido pelo universo dos
homens (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 48).
13 Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 139.
124 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Então, nos cabe apresentar o sistema protetivo que fora criado quan-
do do surgimento dos direitos humanos e, em especial, após a criação da
Organização das Nações Unidas – ONU.
O Pacto de San José da Costa Rica veda expressamente, em seu
art. 27, que eventual suspensão de garantias seja aplicável à permissibilida-
de de um indivíduo ser torturado.
A já citada Convenção de 1984 tem um dispositivo expresso sobre o
tema: “Art. 2º [...] § 2º Em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias
excepcionais, como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política inter-
na ou qualquer outra emergência pública, como justificação para a tortura”.
E não poderíamos deixar de citar a Convenção Interamericana de Di-
reitos Humanos:
Art. 5º Não se invocará nem admitirá como justificativa do delito de tortura
a existência de circunstâncias tais como o estado de guerra, a ameaça de
guerra, o estado de sítio ou de emergência, a comoção ou conflito interno, a
suspensão das garantias constitucionais, a instabilidade política interna, ou
de outras emergências ou calamidades públicas. Nem a periculosidade do
detido ou condenado, nem a insegurança do estabelecimento carcerário ou
penitenciário podem justificar a tortura.

A definição enciclopédica sobre a tortura: “1. Suplício violen-


to a que se submete alguém; 2. Fig. Sofrimento moral intenso; angústia;
3. Tortuosidade”14.
Preferimos a do artigo I da Convenção contra a Tortura e Outras Pe-
nas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes:
Artigo I
1. Para os fins da presente Convenção, o termo “tortura” significa qualquer
ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são
intencionalmente causados a uma pessoa com os fins de obter dela ou de
uma terceira pessoa informações ou confissões, punir por um ato que ela ou
uma terceira pessoa cometeu ou se suspeita que tenha cometido, intimidar
ou pressionar essa ou uma terceira pessoa, ou por qualquer outro motivo
baseado em alguma forma de discriminação, desde que essa dor ou esses
sofrimentos sejam infligidos por um agente público ou qualquer outra pes-
soa agindo a título oficial, por sua instigação ou com o seu consentimento
expresso ou tácito. O termo não compreende a dor e os sofrimentos resultan-

14 Grande Enciclopédia Larousse Cultural, v. 23, p. 5718.


RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 125
tes unicamente de sanções legítimas, inerentes a essas sanções ou por delas
ocasionados.15

Mais incisiva, a Convenção Interamericana para prevenir e punir a


tortura dispôs, terminantemente, no seu preâmbulo, que a tortura e os de-
mais tratamentos já referidos “consagrados na Carta da Organização dos
Estados Americanos e na Carta das Nações Unidas, e são violatórios dos
direitos humanos e liberdades fundamentais...”.
Antes cronologicamente de ambas, devemos citar, também, a não
menos importante Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948,
que reza em seu artigo V: “Ninguém será submetido a tortura, nem a trata-
mento ou castigo cruel, desumano ou degradante”.

6 OS “ENSINAMENTOS” DE AUSCHIWITZ PARA A HUMANIDADE ACERCA DA TORTURA


E, nesses termos, Auschwitz foi muito importante. O campo, enquan-
to acontecimento, é singular, porque ali se alcançou no homem um nível
de maldade até então desconhecido, e, por isso, originou uma nova figura
jurídica para qualificar o acontecido: crimes contra a humanidade.
Em última instância é o crime contra a pessoa humana individual, pra-
ticado por meio da tortura nos limites extremos: física, moral e psicológica.
Segundo relatos próprios16, o bloco 11 de Auschwitz era a prisão den-
tro da prisão, e ali se aplicavam castigos ainda mais cruéis. Alguns deles
consistiam em confinamento por vários dias em uma cela muito pequena,
até mesmo para sentar-se. Outros eram executados, pendurados ou deixa-
dos para morrer de fome.
A própria entrada do campo já é uma tortura psicológica camuflada:
“Arbeit Macht Frei” (O trabalho conduz à liberdade). E por que se tratava de
uma tortura? Devido ao fato de semear no inconsciente do preso de que se
este trabalhasse até a exaustão poderia ser libertado.
Uma grande falácia, pois, na verdade, o seu “prêmio” seria a tortura
física culminando com a morte.

7 A TORTURA CONTINUA MESMO APÓS A CRIAÇÃO DO SISTEMA PROTETIVO DE DIREITOS


HUMANOS
Infelizmente, o ocorrido alemão, mesmo com o sistema de direitos
humanos, parece não ter sido suficiente para coibir a prática da tortura. E

15 Convenção adotada e aberta para assinatura, ratificação e adesão pela Resolução nº 39/46 da Assembleia
Geral, de 10 de dezembro de 1984.
16 Visitamos os campos de concentração em janeiro de 2004.
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temos alguns exemplos: Ruanda, Bósnia, Iugoslávia e, recentemente, o ata-
que americano ao Iraque.
A discussão não circunda em torno dos motivos que resultam nas
mortes, mas, sim, que uma única morte, em tais condições, de um ser hu-
mano, deveria ser motivo de profunda vergonha para toda a humanidade.
Adolf Hitler nos mostrou que o holocausto era apenas a ponta de um
profundo iceberg. Afinal, as escusas foram várias e frequentes para justificar
as atrocidades ao longo do tempo.
Os governantes supremos sempre desenvolvem uma justificativa de
“força maior” como uma mera desculpa social para perpetrar o terror que
culmina com as suas ordens.
Quantos foram massacrados em Ruanda? E que providências foram
tomadas?
Um exemplo mais recente: a guerra do Iraque. E aqui deixamos claro
que o nosso posicionamento é demonstrar e combater a tortura, e não fazer
apologia a este ou aquele governante.
O fato é que na Guerra do Iraque, com a suspeita de utilização de
supostas armas químicas, o que depois foi comprovado que nunca existi-
ram, os Estados Unidos invadiram o país e forneceram uma demonstração
gratuita ao mundo de como fazer o sangue aparecer.
Os fatos presenciados pelos jornalistas naquele país registraram a
crueldade dos soldados em busca de um alvo específico: o governante su-
premo, o ditador.
E, para tanto, em rede nacional o que foi feito? Mostrado ao mundo
que os filhos de Saddam Hussein foram torturados até a morte. E para que?
Demonstrar a supremacia de uma nação sobre outra? O cerne da questão
não é a inocência deste ou daquele, mas sim a prática da tortura como de-
gredo social.
Os homens da antiguidade eram tão criticados por seus métodos pro-
saicos e antiquados; entretanto, o que faz o tão evoluído ser superior atual
senão pior do que os seus antepassados.
As técnicas de tortura são amplamente conhecidas, principalmente
na Idade Média. Não obstante uma pergunta permeia nosso inconsciente:
Em que época estamos mesmo?
A resposta será no século XXI, no suprassumo da modernidade, no
qual a tecnologia está avançadíssima, praticamente tornou-se impossível
acompanhar os avanços da informática.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 127
E de que ajudou todo esse conhecimento na formação das pessoas
enquanto indivíduos? Nada!!!

8 O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E A RESPONSABILIZAÇÃO DOS TORTURADORES


A cada dia acompanhamos novas notícias de torturas. E não pense o
leitor que por ventura tenhamos esquecido da existência de uma legislação
internacional que coíbe a tortura.
E muito menos da existência de um Tribunal Penal Internacional que
fora criado justamente para combater os crimes contra a humanidade. Então
tudo parece estar correto.
Afinal, temos a legislação e o órgão competente para aplicá-la, não é
mesmo? Ledo engano. Com todo o aparato legislativo à disposição, ainda se
vê, diariamente, a tortura sendo praticada de forma impune.
E não pensem os senhores que a legislação sobre o combate à tortura
internacional não previa a competência de julgar os crimes antes da criação
do Tribunal Penal Internacional.
Prova cabal de tal assertiva é a Convenção Europeia, elaborada em
4 de janeiro de 1950, em Roma, pelo Conselho Europeu. Segundo a qual,
além de salvaguardar os direitos daqueles submetidos a eventual prisão pro-
cessual ou penal, aquela convenção criou a Comissão Europeia de Direi-
tos Humanos e o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, encarregados de
fiscalizar o respeito aos direitos assegurados em tal normação, bem como
o julgamento de eventual violação de seus preceitos por algum Estado sig-
natário, constituindo tal instrumento um importante “reconhecimento do
indivíduo como sujeito de direitos internacional, no que tange à proteção
dos direitos humanos”17.
Se existe um regramento, a questão que surge é qual o motivo de sua
não aplicabilidade?
A resposta é inócua, apesar de verdadeira, e o fato é que os países
soberanos signatários destes Tratados e Convenções contra a tortura conse-
guem obter uma brecha legislativa para justificar tais atrocidades.
Além disso, o Tribunal Penal Internacional teve o seu funcionamento
relativamente há pouco tempo, e não se pode esperar que todos os crimes
sejam resolvidos do dia para a noite.

17 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 240.
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Alguns podem pensar que a possibilidade de punição é inversamente
proporcional ao poder que o país possui no âmbito global.
Na prática, nem esta resposta se reputa verdadeira, visto que o ex-
-presidente do Chile, o Sr. Pinochet, conseguiu, com sucesso, se livrar da
responsabilidade pelos crimes cometidos contra os chilenos, e, entre os
muitos, é claro, a prática de tortura.
Apesar disso, ainda existem nações que buscam soluções alternativas
para o fim da tortura.
Os próprios governantes das Nações árabes formularam um projeto
de convenção em 1989, destinado a combater a tortura e os demais tratos
desumanos e degradantes, cujo documento foi elaborado pelo Instituto Su-
perior Internacional de Ciências Criminais de Siracusa, Itália, encontrando-
-se em fase de aprovação pelos chefes de Estado árabes e, igualmente, pela
Liga de Estados árabes18.
O mencionado instrumento jurídico traz um importante avanço na
discussão acerca do tema em seu art. 3º, visto que estabelece que a cul-
pabilidade do executor da tortura seja a mesma daquele que a ordenou ou
a aprovou, ou, mesmo sabendo que ela iria ser praticada ou já se estava
desencadeando, omitiu-se, quando, devido a suas funções, poderia tê-la
impedido ou cessado a sua execução.
Vicente Grima Lizandra sugere que a não punibilidade dos crimes de
tortura se deve a uma questão eminentemente cultural:
Não se pode desconsiderar a percuciente lição de que: “O fenômeno da
tortura, pois, está presente de um modo ou de outro em todos os Estados
do mundo. Em alguns é um método ou sistema de governo. Em outros é
praticada de modo mais ou menos esporádico e mais ou menos tolerada por
governos, ainda que desprovido de caráter sistemático e generalizado. E, em
outros, enfim, somente ocorre em contadas e excepcionais ocasiões, o que
não exclui que estejam ameaçados pela possibilidade de praticá-la, sobretu-
do em casos de conflitos internos ou externos graves”.19

Nesse esteio segue Jesus Barquin Sanz:


De outra feita é forçoso reconhecer que as Nações não ficarão livres dos
arautos da utilidade da tortura, os quais merecem total repúdio, vez que esta

18 GONZÁLES GONZÁLES, Rossana. El control internacional de la prohibicíon de la tortura y otros tratos o


penas inhumanos y degradantes. Granada: Universidad de Granada, 1998. p. 51.
19 GRIMA LIZANDRA, Vicente. Los delitos de tortura y de tratos degradantes por funcionários públicos.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1998. p. 42.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 129
representa, acima de tudo, a negação da própria pilastra do sistema demo-
crático, que enfoca “o indivíduo como fim em si mesmo”, cuja dignidade e
humanidade não podem sacrificar-se em favor de pretendidos interesses su-
periores pela simples razão de que não há maior interesse que a salvaguarda
da integridade moral das pessoas.20

Neste ponto que queremos aprofundar a análise. É muito mais con-


veniente para um governante soberano utilizar-se de técnicas sabidamente
proibidas e cruéis para obter os resultados almejados do que os ditos proce-
dimentos burocráticos que demorariam uma infinidade e poderia conduzir
a lugar algum.
E um dos argumentos para justificar, ainda que de forma não escu-
sável, a prática da tortura reputa no fato de representar um castigo à vítima
ou a uma terceira pessoa por um fato que cometeu ou se suspeite de que
o tenha cometido. A hipótese em exame contempla a inflação de suplício,
com o fim único de punir o torturado, citando-se, como exemplo, a tortura
praticada contra um presidiário, pelo fato de ter ele tentado empreender
fuga ou participado de algum motim21.
Reforçamos a tese anterior, nenhuma justificativa é plausível o sufi-
ciente para sustentar uma atrocidade contra a integridade física de quem
quer que seja.
Inclusive, a proteção deve partir das nações sobre os seus habitantes.
A Convenção das Nações Unidas contra a Tortura afirma que
cada Estado Membro assegurará que todos os atos de tortura sejam consi-
derados crimes nos termos de sua legislação penal. O mesmo aplicar-se-á à
tentativa de tortura e a todo ato, de qualquer pessoa, que constitua cumpli-
cidade ou participação na tortura. Cada Estado Membro punirá esses crimes
com penas adequadas que levem em conta a sua gravidade.22

A tortura constitui fenômeno degradante da dignidade da pessoa


humana. Apesar de sua proibição pela norma internacional e interna, esta
prática permanece no cenário atual. A erradicação deste mal depende, so-

20 SANZ, Jesus Barquin. Los delitos de tortura y tratos inhumanos o degradantes. Madrid: Edersa, 1992. p. 10.
21 RODRIGUEZ MESA, Maria José. Tortura y otros delitos contra la integridad moral cometidos por funcionários
públicos. Granada: Comares, 2000. p. 64.
22 Art. 4º da Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos
ou Degradantes, 1984.
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bremaneira, de se dar efetividade aos instrumentos legais vigentes, valendo
salientar a necessidade de qualificação dos profissionais do Direito23.

9 OS AVANÇOS NO COMBATE DA TORTURA: A PROTEÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA


Intrigante, em 27 de janeiro de 2005 Chefes de Estado e de Governo
de 40 países, entre eles os presidentes da Polônia, de Israel, da Rússia, da
Alemanha e da França, se reuniram para celebrar o fim de um passado es-
cabroso e sombrio ao qual nenhum deles gostaria de reviver, como muitos
de seus antepassados foram obrigados a fazê-lo.
Ao mesmo tempo em que celebram o fim do horror, as mesmas au-
toridades não conseguem, além do plano ideal, como diria Platão, chegar
a um consenso de igualdade, liberdade e fraternidade, no qual o homem
pode finalmente ser livre.
Pontes de Miranda nos brinda com um eloquente pensamento, segun-
do o qual almas novas são necessárias para um mundo novo:
Os homens do Estado que pregavam paz e armavam os povos, crendo que a
carnificina alivia os problemas dos sem-trabalho, esses homens já são conhe-
cidos. Todos os conhecem. Os povos deixar-se-ão guiar dificilmente pelos
políticos e diplomatas fazedores de guerras, ou de empréstimos. Caíram con-
dições sociais que acreditávamos permanentes, se não eternas. Desbotaram-
-se valores históricos, que todos tinham por firmes. Mas tanto os reacionários
quanto os impacientes reduzem tudo a um problema de causas econômicas
e de força. O espírito mesmo mudou. O que dizemos princípio de dissolução
é apenas princípio de solução.
Querem persistir, de todo, no meio de figuras de cera de cultura caduca; ou
desbaratar tudo, como desesperados. Num e noutro caso, incapacidade de
ver linhas novas que se desenham no fundo da vida material e nos borbulha-
mentos da vida espiritual. Pedem mais ciência e mais técnica para as realiza-
ções industriais. Nenhuma ciência, nenhuma técnica para os problemas do
homem. Só se pensa na força.
¿Que construiu a Força? Nas coisas e com as coisas, muito. Nos espíritos e
com os espíritos, quase nada.24

Este pensamento se alia ao legado, ainda que maculado, que Adolf


Hitler deixou à humanidade. As pessoas se preocupam demasiadamente em

23 Peter Collecott, Embaixador do Reino Unido no Brasil, Prefácio do livro Combate à tortura.
24 MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2002. p. 70 e 71.
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evoluir, em avançar, progredir em uma velocidade cada vez maior, custe o
que custar.
Mesmo que para isso seja necessário o uso da força para que a nação
acompanhe o pensamento de seu governante. Exatamente neste instante, há
o esquecimento do mais precioso: a vida humana.
Foi exatamente o que o Governante da Alemanha nazista fez: utili-
zou-se da força em limites extremos para garantir uma soberania estatal,
sem, em momento algum, levar em consideração a vida humana, que ficou
preservada apenas à raça ariana, a dita “pura” e merecedora de um futuro
promissor.
A vida humana é trocada em detrimento do progresso. Que avanço
pode ter uma sociedade que se diz cada vez mais globalizada a partir do
momento em que os valores individuais não são respeitados e o direito à
vida deixa de ser uma obrigação para dar vez ao “bem maior”: o Estado.
E quem determina que o Estado seja maior, ou melhor, do que a vida
de um inocente? Perante as leis de Deus somos todos iguais. Segundo as
leis francesas, que foram as inspiradoras da modernidade, os três princípios
basilares são igualdade, liberdade e fraternidade.
Quando o direito irrefutável à liberdade e à igualdade previsto em
todas as Constituições Democráticas pode ser tolhido em prol de um bem
coletivo denominado progresso, que fulmina aquilo que deveria erigir.
Afinal, o que seria o sacrifício de uma vida se todo um Estado encon-
trar a paz? E se tal governante fosse destinado a se confrontar com o dilema
mais doloroso de todos: A tal vida a ser torturada e encerrada seria a de suas
próprias veias, ou seja, de um de seus descendentes?
Nessa hora, a nação estaria em primeiro plano ou o governante su-
premo refutar-se-ia de cumprir com o seu “dever” profissional para proteger
o seu próprio legado?
Vamos exemplificar a questão hipoteticamente. Existe um terrorista
que faz ataques contínuos e reiterados a uma das mais poderosas nações
do mundo. A sua identidade é desconhecida. E, após incansáveis buscas e
rastreamentos, o criminoso é aprisionado. Entretanto, ele não é o mandante,
mas sim o segundo em comando, e o real mandante segue foragido. E, para
a surpresa e espanto, o homem preso é o filho do Presidente.
Será este torturado de todas as formas possíveis e imaginárias, como
seria uma pessoa desconhecida, até que revelasse quem ameaça a seguran-
ça nacional?
132 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
A resposta é uníssona: não. Por uma questão simplista, nenhum pai
tortura e mata o próprio filho, por pior que possa vir a ser. Neste momento
não existe mais o presidente e o país, mas sim um pai e um filho.
Pode até ser que este fique preso indefinidamente, mas não será mal-
tratado, não terá a sua integridade física, moral e psicológica violada.
E o que difere esta pessoa de um ilustre desconhecido? Nada. Porque
os direitos de ser um cidadão deveriam ser os mesmos. Todavia, “os bens da
nação” são muito mais importantes do que a integridade de um reles mortal.
Há uma degradação inerente e inevitável da dignidade humana da
vítima de sua condição humana, privando-se da liberdade, de forma que
essa se transfigura em um objeto, ficando à mercê do torturador.
Como já salientamos em momentos anteriores, não existe uma justi-
ficativa legal para a prática da tortura, e a prova disto verifica-se no Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que, apesar de permitir, no seu
art. 4º, que os Estados-partes possam, em situação excepcional, derrogar as
obrigações decorrentes do aludido instrumento, ressalva, no § 2º do mesmo
artigo, que o permissivo em referência não alcança, entre outros, o art. 7º,
que trata da proibição da tortura.
Na mesma linha temos a Convenção Europeia de Direitos Humanos,
que, por meio de dispositivo ínsito no art. 15, § 2º, não permite a derroga-
ção nem a suspensão do art. 3º, que reconhece o direito da pessoa humana
de não ser torturada nem mesmo em caso de guerra ou de qualquer outra
instabilidade política que ameace a Nação.
O Pacto de San José da Costa Rica veda expressamente, em seu
art. 27, que eventual suspensão de garantias seja aplicável à permissibilida-
de de um indivíduo ser torturado.
A já citada Convenção de 1984 tem um dispositivo expresso sobre o
tema:
Art. 2º [...]
[...]
§ 2º Em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais, como
ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra
emergência pública, como justificação para a tortura.

E não poderíamos deixar de citar a Convenção Interamericana:


Art. 5º Não se invocará nem admitirá como justificativa do delito de tortura
a existência de circunstâncias tais como o estado de guerra, a ameaça de
guerra, o estado de sítio ou de emergência, a comoção ou conflito interno, a
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 133
suspensão das garantias constitucionais, a instabilidade política interna, ou
de outras emergências ou calamidades públicas. Nem a periculosidade do
detido ou condenado, nem a insegurança do estabelecimento carcerário ou
penitenciário podem justificar a tortura.

E, recentemente, com o Estatuto de Roma, que entrou em vigor em


1º de julho de 2002, com a instituição de um Tribunal Penal Internacional,
que abraça em seu estatuto a competência material que abrange os crimes
mais graves de transcendência para a comunidade internacional, alcançan-
do, por conseguinte, os crimes de genocídio, os crimes de lesa humanidade,
os crimes de guerra e os delitos de agressão.
Deste diploma o que nos interesse é o art. 7º:
Entende-se por “crime contra a humanidade” qualquer um dos seguintes atos
quando praticados como parte de um ataque generalizado ou sistemático
contra uma população civil e com conhecimento de tal ataque: a) homicí-
dio; b) extermínio); c) escravidão; d) deportação ou transferências forçadas
de populações; e) encarceramento ou outra privação grave de liberdade fí-
sica em violação às normas fundamentais de direito internacional; f) tortura;
g) estupro, escravidão sexual, prostituição forçada ou outros abusos sexuais
de gravidade comparável; h) perseguição de um grupo ou coletividade com
identidade própria, fundada em motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos,
culturais, religiosos, de gênero, como definido no § 3º, ou outros motivos
universalmente reconhecidos como inaceitáveis conforme o direito interna-
cional, em conexão com qualquer ato mencionado no presente parágrafo ou
com qualquer crime da jurisdição deste Tribunal; i) desaparecimento forçado
de pessoas; j) o crime de apartheid; k) outros atos desumanos de caráter simi-
lar, que causem, intencionalmente grande sofrimento ou atentem, gravemen-
te, contra a integridade física ou a saúde mental ou física.

Para Fauzi Hassan Choukr,


“tortura” entende-se infligir intencionalmente dores ou sofrimentos graves,
físicos, ou mentais, a um indivíduo que o acusado tenha sob a sua custódia
ou controle; não se considerará como tortura dores ou sofrimentos que sejam
consequência unicamente de sanções lícitas ou que sejam inerentes a tais
sanções ou dela decorram.25

Kant analisou a dignidade com grande cientificidade, enfocando-se


sob dois aspectos: consistente o primeiro, em considerar o homem como
um fim em si mesmo e que, portanto, não pode ser utilizado como simples

25 CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai. Tribunal penal internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
p. 390-391.
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meio instrumental, como uma coisa; quanto ao segundo, deixou transpare-
cer que a dignidade expressa o reconhecimento da liberdade e autonomia
do ser humano26.
Impossível falar em tortura sem citar Cesare Beccaria: não haverá li-
berdade sempre que as leis permitirem que, em certas circunstâncias, o ho-
mem deixe de ser pessoa e se torne coisa27.
Tal argumento encontra consonância com os pensamentos já citados
por Pontes de Miranda: a liberdade do homem não pode ser confundida e
muito menos perdida. Do contrário, será considerado como um mero objeto
de decoração.
Exatamente por isso que a integridade do homem vale acima de qual-
quer vontade coletiva, ou até mesmo supranacional. O indivíduo deve ser
considerado em si mesmo para depois se formar uma sociedade e, ainda
mais avançada, uma nação.
Todos são idênticos em privilégios e obrigações, constitucionalmen-
te garantidos. Na tortura, sedimenta-se, portanto, um atentado à dignidade
humana, à medida que se nega ao torturado a sua condição de pessoa,
transmudando-o em mero objeto.

CONCLUSÃO
A humanidade sofreu em demasia com a tortura ao longo de sua his-
tória. A mudança de paradigma ocorreu com a perda inestimável de mi-
lhões de vidas por meio das duas Grandes Guerras Mundiais.
A consequência foi a criação de um sistema de direitos humanos que
privilegiou a defesa do humano, não apenas do ser humano, mas também
de sua dignidade.
Entretanto, a cultura e os hábitos são modificados instantaneamente,
afinal, o acúmulo de anos de tortura é muito maior do que de prevenção das
mesmas, por isso novos atos contra a humanidade surgiram.
E a resposta do sistema de direitos humanos foi a criação de um órgão
autônomo com competência transnacional para julgar os crimes cometidos

26 KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70,
2001. p. 68-71.
27 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 2. ed. rev. Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 73.
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pelos governantes dos países signatários ao Tratado de Roma. Nascia, assim,
o Tribunal Penal Internacional.
Tal ato demonstra que a humanidade está saturada das insanidades
cometidas pelos grandes ditadores ao longo do tempo, pois já fora compro-
vado que apenas houve muitas e muitas perdas, sendo que a humanidade
perece e ninguém é responsabilizado pelas atrocidades.
Entretanto, o Tribunal não é uma solução definitiva para a questão
da tortura, e por uma questão muito simples, na verdade duas. O Tribunal
foi criado em uma tentativa de ressarcir, ainda que minimamente, as perdas
daqueles que deram a vida pela ambição de outrem e também para impedir
que atrocidades como as já presenciadas no passado tornem a ocorrer.
Quando um Estado ratifica o Estatuto, concorda em aceitar a com-
petência do Tribunal Penal Internacional para julgar os crimes enumerados
no Estatuto de conformidade com o art. 25. O Tribunal Penal Internacional
pode exercer a sua competência em situações em que se verifique uma das
seguintes condições: uma ou mais partes envolvidas são Estados Partes; o
acusado é um cidadão nacional de um Estado-parte; o crime foi cometido
no território de um Estado-parte.
Além disso, o Estatuto define rigorosamente a competência do Tribu-
nal Penal Internacional. Este Tribunal foi instituído com base no princípio
da complementaridade, o que significa que só pode exercer a sua com-
petência quando um tribunal nacional não puder ou não estiver disposto
a fazê-lo verdadeiramente. Os casos serão canalizados em primeiro lugar
para os tribunais nacionais.
O Tribunal Penal Internacional não foi de modo algum criado para
substituir a autoridade dos tribunais nacionais. Mas pode haver situações
em que o sistema judicial de um Estado entre em ruptura ou deixe de fun-
cionar. Também pode dar-se o caso de haver governos que tolerem uma
atrocidade ou inclusivamente participem nela ou de haver funcionários que
se mostrem relutantes em instaurar um processo judicial contra alguém que
esteja em uma posição de grande poder ou autoridade.
Os dois únicos empecilhos para que o Tribunal consiga punir todos
os grandes ditadores são que somente poderão ser julgados àqueles que pra-
ticarem atrocidades após a instituição do Estatuto de Roma, e que o Tribunal
somente poderá julgar indivíduos de países que ratificaram o Tratado. O
que torna, hoje, Estados Unidos, China e Israel imunes. Sendo assim, todos
os casos de tortura já relatados no Iraque ficarão impunes.
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O mais impressionante é ver o ex-presidente norte-americano dizer
que não se arrepende da Guerra com o Iraque, e que, apesar de não terem
armas químicas (motivo da Guerra), os EUA estão muito mais seguros sem
Saddam Hussein.
Mas a que preço? Matando milhares de iraquianos, com imagens
mostrando cenas de torturas e extermínio de civis.
Até quando os cidadãos do mundo irão ter de presenciar a soberba
de alguns governantes, que, sob o pretexto de defenderem a sua nação,
promovem crimes indiscriminados ou criam verdadeiras armas de guerra,
como Osama Bin Laden, cidadão treinado pelos Estados Unidos. É chega-
da a hora de se conferir autonomia ao Tribunal Penal Internacional, que a
vida humana seja, enfim, considerada mais importante do que os interesses
políticos individuais.
O Tribunal Penal Internacional chega como uma solução para as
atrocidades, e para não deixar a humanidade esquecer do horror que uma
única pessoa pode provocar.
Como afirmou o Ex-Secretário-Geral das Nações Unidas, Kofi Annan:
Esperamos que, ao punir os culpados, o TPI de algum consolo às vítimas
sobreviventes e às comunidades que foram visadas pelos seus atos. E, o que
é mais importante, esperamos que dissuada futuros criminosos de guerra e
contribua para que esteja mais perto o que dia em que nenhum governo,
nenhum Estado, nenhuma junta e nenhum exército poderão violar impune-
mente os direitos humanos.

Sobre o comentário do Ex-Secretário-Geral, temos que registrar que,


quando da nossa visita a Auschwitz, a primeira impressão foi visitar um
daqueles parques temáticos norte-americanos, porque tudo estava tão orga-
nizado que parecia um cenário.
Infelizmente, à medida que as portas de cada uma das casas iam sen-
do abertas, a realidade se mostra desnuda. Tudo permanece intacto. O de-
pósito com óculos dos presos, membros artificiais e sapatinhos das crianças.
Cenas como essas já demonstram uma tortura visual a qualquer es-
pectador minimamente inteligente da história do lugar.
Impressionante passa a ser a visita das salas destinadas às execuções
na câmara de gás, que, por ironia, se localizam ao lado de um espaço reser-
vado aos fuzilamentos.
Exatamente neste ponto que queríamos registrar o ápice máximo de
uma demonstração de tortura. Não pelo muro ou pelo fuzilamento, que são
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 137
coisas atrozes por si só, mas detrás deste existe uma piscina, para que os
alemães se deleitassem ao som da desgraça da humanidade.
Que os cidadãos do mundo não se esqueçam disso, para que o exter-
mínio em massa e as agruras não tornem a acontecer. Os direitos humanos
criaram um construto sólido para evitar acontecimentos como os relatados
supra, porém, somente terão eficácia se os próprios governantes modifica-
rem os seus atos de selvageria e demonstrações claras de poder.
De tal sorte que cabe também aos governantes da maioria dos países
do globo respaldar o Tribunal Penal Internacional, que é o responsável pela
proteção do que lhes é mais precioso: a própria população mundial.
A humanidade não pode mais conviver com o seu autoflagelo. A frase
de que poucos mortos significam a segurança dos demais não tem mais es-
paço na realidade dos direitos humanos de hoje. Toda e qualquer vida deve
ser preservada, pois o humano é deveras importante para ser desperdiçado.
E continuar a aceitar a perda de uma vida pode implicar em novos extermí-
nios em massa; portanto, que a efetivação dos direitos seja plena e que os
infratores sejam devidamente responsabilizados, ai, sim, neste momento a
paz estará instaurada, sem a necessidade de nenhuma guerra ou demons-
tração de poder.

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Parte Geral – Doutrina
Análise da Constitucionalidade da Lei nº 11.690/2008
ROCCO ANTONIO RANGEL ROSSO NELSON
Especialista em Direito e Cidadania pela Escola Superior do Ministério Público, Especialista
em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Potiguar, Mestre em Direito Constitucional
pela UFRN, Ex-Professor do Curso de Direito e de diversos cursos tecnológicos do Centro
Universitário FACEX, Professor de Direito do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN.

RESUMO: Sem dúvida, o estudo da prova no processo penal é uma matéria cadente, geradora de
controvérsias sem fim na doutrina, vacilações pelo legislador e necessidade de uniformização pela ju-
risprudência. No seio dessa temática, traz-se à baila as modificações inseridas no Código de Processo
Penal decorrentes da Lei nº 11.690/2008, o qual sufragou a teoria norte-americana dos frutos da árvore
envenenada, no ordenamento brasileiro, bem como formas a sua relativização. A pesquisa em tela, fa-
zendo uso de uma metodologia de análise qualitativa, usando-se os métodos de abordagem hipotético-
-dedutivos de caráter descritivo e analítico, tem por linha de fundo analisar a constitucionalidade das
hipóteses de mitigação das provas ilícitas por derivação, inseridas pela Lei nº 11.690/2008.
PALAVRAS-CHAVE: Provas ilícitas; dos frutos da árvore envenenada; Mitigação; inconstitucionalida-
de; Lei nº 11.690/2008.
ABSTRACT: Undoubtedly the study of proof in criminal proceedings is a shooting field, generating en-
dless controversies in doctrine, vacillations by the legislature and the need for uniformity in the case
law. Within this theme, it brings to the fore the changes inserted in the Law nº 11.690/2008, which
confirmed the American theory of the fruit of the poisonous tree, the Brazilian legal code of criminal,
arising Procedure and forms its relativization. Research on screen, making use of a method of quali-
tative analysis, using the methods of hypothetical-deductive approach of descriptive and analytical
character, the bottom line is to analyze the constitutionality of hypotheses mitigation bypass illegal
evidence, inserted by Law nº 11.690/2008.
KEYWORD: Unlawfulevidence; fruits of the poisonous tree; mitigation; unconstitutionality; Law
nº 11.690/2008.
SUMÁRIO: 1 Das considerações iniciais; 2 Da prova ilegal; 2.1 Teorias sobre a admissibilidade ou
não das provas ilícitas; 3 Da prova ilícita por derivação; 3.1 As formas de mitigação da prova ilícita
por derivação inseridas no Código de Processo Penal pela Lei nº 11.690/2008; 3.1.1 Teoria da fonte
independente (independente source); 3.1.2 Teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery);
4 Um discurso pela inconstitucionalidade das hipóteses de relativização da vedação da prova ilícita
por derivação definidos nos §§ 2º e 3º do artigo 157 do Código de Processo Penal; 4.1 Uma reflexão;
Considerações finais; Referências.

1 DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS


Jellinek explicita os quatro status dos direitos fundamentais: status
passivo, status ativo, status negativo e status positivo1.

1 “No final do século XIX, Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro status em que o indivíduo pode encontrar-
se em face do Estado. Dessas situações, extraem-se deveres ou direitos diferenciados por particularidades de
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É de importância nuclear para a temática hora proposta a figura do
status negativo2, o qual se refere a um espaço de liberdade do qual goza o
indivíduo contra as ingerências da atividade estatal.
De tal sorte, os direitos fundamentais esculpidos na carta constitucio-
nal seriam limitadores da atuação estatal em relação ao cidadão, convolan-
do-se em arbitrariedade quando não respeitadas.
Ou seja, as normas constitucionais, tidas como direitos fundamentais,
seriam um feixe de direitos constituidores de um patamar ético mínimo ci-
vilizatório, onde qualquer norma infraconstitucional que assim não se sub-
suma a esse escopo ético basilar será uma norma eivada com a inconstitu-
cionalidade, devendo ter a sua invalidade decretada, sendo expurgada do
sistema jurídico.
Nesse ínterim, constitui exemplo desse status negativo o enunciado
redacional da Constituição Federal, descrito no art. 5º, LVI: “LVI – são inad-
missíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; [...]”.
Na seara do Direito Processual Penal digladia-se, desde a sua origem,
dois valores: a busca de uma verdade real dos fatos ocorridos, onde o juiz
possa condenar ou absorver na justa medida; e o plexo de direitos mínimos
do indivíduo que impedi, obsta, o conhecimento dessa verdade real a qual-
quer custo3.
O conteúdo normativo que se extrai do enunciado redacional cons-
titucional supra é de uma clareza solar. Ou seja, os interlocutores da perse-
cução criminal não podem fazer uso de um conteúdo probatório formatado

natureza.” (MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 289)
2 “[...] O status negativo em sentido estrito – e original de Jellinek – diz respeito exclusivamente a liberdades
jurídicas não-protegidas. O status negativo em sentido amplo – que extrapola a sistemática de Jellinek – diz
respeito aos direitos a ações negativas do Estado (direitos de defesa), que protegem o status negativo em
sentido estrito. Ao status positivo em sentido amplo pertencem direitos tanto a ações positivas quanto a
ações negativas. Já ao status positivo em sentido estrito pertencem somente direitos a ações positivas. As
conseqüências sistemáticas dessa divisão para o sistema de Jellinek são simples e claras. Os direitos que são
acrescentados ao status negativo em sentido estrito para que se possa convertê-lo em um status negativo
em sentido amplo (direitos de defesa) são uma subespécie dos direitos do status positivo em sentido amplo.”
(ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
p. 267)
3 “[...] Não existe mais a outrora tão propalada ‘verdade real’, muito menos o atingimento de tal verdade é o
fim último do processo penal. Foi a crença em um modelo científico que permitiria, em qualquer caso, obter a
verdade absoluta sobre os fatos, de um lado, e a importância política de um modelo de concentração de poder
que desse ao julgador meios ilimitados para procurar tal verdade – mas, se sabia, sempre a ‘alcançaria’ – que
justificaram o modelo inquisitório.
Aceitar que a verdade não pode significar mais de uma probabilidade elevada de que haja uma correta
representação pelo sujeito cognoscente do objeto a ser reconhecido afasta a justificativa de que deve haver
poderes ilimitados na busca de uma verdade absoluta, que seria o fim último contra o qual não se poderiam
levantar barreiras.” (BADARÓ, Gustavo. Processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 263)
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aos auspícios de regras e princípios constitucionais4-5 e legais. E caso haja a
produção de provas, a burla desses limites à atuação estatal deve-se declarar
a invalidade das mesmas, sendo elas expurgadas do processo, não podendo
corroborar na formatação da decisão judicial.
Constata-se que em nenhum momento, durante a extensa redação da
Constituição Federal de 1988, extrai-se alguma prescrição normativa ex-
cepcionando o conteúdo do art. 5º, LVI da Constituição. Doravante, não
poderia o legislador infraconstitucional simplesmente excepcioná-la.
Todavia, foi o que se sucedeu com as disposições enunciadas dos
parágrafos do art. 157 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei
nº 11.690/2008, esta um dos dispositivos legislativos de um conjunto res-
ponsável pelo chamado processo de reforma tópica do Código de Processo
Penal brasileiro6.
Segue-se a nova redação do art. 157 do Código de Processo Penal:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as pro-
vas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucio-
nais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando
não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâ-
mites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria
capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissí-
vel, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar
o incidente.

4 entre eles o do devido processo legal, no qual os demais são derivados. “A obtenção de provas sem a
observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas
fundamentais de procedimento configurará afronta ao princípio do devido processo legal” (MENDES, Gilmar;
COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 687).
5 “Há, inegavelmente, um acúmulo histórico a respeito da compreensão do devido processo legal que não
pode ser ignorado. Ao longo dos séculos, inúmeras foram concretizações do devido processo legal que se
incorporaram ao rol das garantias mínimas que estruturam o devido processo. [...]
[...]
É preciso observar o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV) e dar tratamento paritário às partes do
processo (art. 5º, I, CPC); proíbem-se provas ilícitas (art. 5º, LVI); o processo há de ser público (art. 5º, LX);
garante-se o juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII); as decisões hão de ser motivadas (art. 93, IX); o processo
deve ter uma duração razoável (art. 5º, LXXVIII); o acesso à justiça é garantido (art. 5º, XXXV) etc. Todas
essas normas, princípios e regras, são concretizações do devido processo legal e compõem o seu conteúdo
mínimo.” (grifos nossos) (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 16. ed. Salvador: Juspodivm,
v. 1, 2014. p. 44)
6 Cf. SILVA JUNIOR, Walter Nunes. Reforma tópica do processual penal. 2. ed. Belo Horizonte: Renovar, 2012.
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§ 4º (Vetado)

O enunciado redacional do caput vem ser a reiteração, na esfera le-


gal, da vedação constitucional do uso da provas ilícitas. Já, no § 1º, tem a
confirmação, pelo legislador, da adoção da teoria dos frutos da árvore en-
venenada (fruits of the poisonous tree), no ordenamento jurídico brasileiro,
cuja normatividade o STF já reconhecia desde 19937.
Segue trecho do voto do Ministro Sepúlveda Pertence:
[...] o caso demanda a aplicação da doutrina que a melhor jurisprudência
americana constituiu sob a denominação de princípios dos fruits of the
poisonous tree: é que às provas diversas do próprio conteúdo das conversa-
ções telefônicas interceptadas só se pode chegar, segundo a própria lógica da
sentença, em razão do conhecimento delas, isto conseqüência da intercepta-
ção ilícita de telefonemas. [...].8

Nesse ínterim, o legislador empolgado com o sistema jurídico norte-


-americano não só importou a vedação da derivação da prova ilícita, bem
como as formas ao seu abrandamento. Pode-se dizer que o legislador cria
um verdadeiro umbral jurídico9-10, com um fim nobre, que é evitar a impu-
nidade, todavia, às custas de garantias históricas constitucionais11.

7 “Ementa: [...] no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de
que a ilicitude da interceptação telefônica – a falta de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-
la e viabilizá-la – contaminou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das
informações obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente.”
(STF, Habeas Corpus nº 69.912/RS, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Julgado em 16.12.1993)
8 STF, Habeas Corpus nº 69.912/RS, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Julgado em 16.12.1993. Disponível
em: <http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STF/IT/HC_69912_RS%20_30.06.1993.pdf?Signature=aF
VpkgH6NZczYyhQHQG3IdY%2Bhg4%3D&Expires=1397495232&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACA
XCMBA&response-content-type=application/pdf>. Acessado em: 18 fev. 2014.
9 Aqui faz-se uso de uma terminologia espírita para fazer referendar uma desorganização, um caos jurídico.
“– O Umbral – continuou ele, solícito – começa na crosta terrestre. É a zona obscura de quantos no mundo
não se resolveram a atravessar as portas dos deveres sagrados, a fim de cumpri-los, demorando-se no vale da
indecisão ou no pântano dos erros numerosos.
[...]
[...] O Umbral funciona, portanto, como região destinada a esgotamento de resíduos mentais; uma espécie de
zona purgatorial, onde se queima a prestações o material deteriorado das ilusões que a criatura adquiriu por
atacado, menosprezando o sublime ensejo de uma existência terrena.
[...]
– O Umbral é região de profundo interesse para quem esteja na Terra. Concentra-se, aí, tudo o que não tem
finalidade para a vida superior.” (LUIZ, André. Nosso lar – A vida no mundo espiritual. Psicografado por
Francisco Cândido Xavier. 4. ed. Brasília: FEB, 2010. p. 75-77)
10 “Pretendeu o legislador incorporar tais limitações ao direito brasileiro nos §§ 1º e 2º do art. 157, mas o fez de
maneira infeliz, exigindo que tais dispositivos sejam cuidadosamente interpretados sob pena de se esvaziar a
própria regra geral da inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas.” (FERNANDES, Antonio Scarance.
Processo penal constitucional. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 87)
11 “Referida doutrina tem sido objeto de mitigação em razão de o seu alarga, mento ter o condão de produzir
um quadro de impunidade, tendo em vista que, em alguns casos, toda a persecução penal restará obstada
pelo simples fato de que o conhecimento inicial da infração se deu por meios ilícitos [...]” (MENDES, Gilmar;
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 143
E qual a razão dessa afirmação tão dura? Primeiramente, o legislador
fora atécnico, dando o conceito de uma certa forma de mitigação a de ou-
tra12; segundo, a definição dada não retrata de forma fidedigna o tipo de mi-
tigação elegida; terceiro e mais importante, o legislador infraconstitucional
está excepcionando uma norma constitucional negativa que o constituinte
originário não excepcionou.
É em face desse cenário, fazendo uso de uma metodologia de análise
qualitativa e utilizando-se os métodos de abordagem hipotético-dedutivos de
caráter descritivo e analítico, que se buscará questionar a validade do con-
teúdo normativo do art. 157 do CPP, modificado pela Lei nº 11.690/2008,
tendo em vista a sua inadequação com a norma constitucional.

2 DA PROVA ILEGAL
A prova ilegal seria o gênero no qual possuiria duas espécies, que
seriam a prova ilícita e a prova ilegítima13. A prova ilícita se constituiria
quando do desrespeito à normatividade de caráter material14. Já a prova ile-
gítima seria originada quando da violação de preceitos normativos formais
(processuais)15.

COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 688). “É esse movimento histórico de ampliação e aprofundamento que
justifica o princípio da irreversibilidade dos direitos já declarados oficialmente, isto é, do conjunto dos direitos
fundamentais em vigor. Dado que eles se impõem, pela sua própria natureza, não só aos Poderes Públicos
constituídos em cada Estado, como a todos os Estados no plano internacional, e até mesmo ao próprio
poder constituinte, à Organização das Nações Unidas e a todas as organizações regionais de Estados, é
juridicamente inválido suprimir direitos fundamentais, por via de novas regras constitucionais ou convenções
internacionais” (COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. São Paulo:
Saraiva, 2010. p. 79).
12 “Note-se que a Lei nº 11.690/2008 comete um equívoco técnico. No art. 157, § 2º, ao pretender definir o
significado de ‘fonte independente’ [...].
A nosso aviso, essa é a definição de outra hipótese de aproveitamento da prova, qual seja, a teoria da
descoberta inevitável, [...].” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo:
Atlas, 2012. p. 354)
13 A distinção entre prova ilícita e prova ilegítima, estas espécies de provas vedadas fora proposta pelo jurista
italiano Pietro Nuvolone (Cf. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas – Interceptações telefônicas,
ambientais e gravações clandestinas. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 42). “[...] a
classificação de Nuvolone, verifica-se que a prova será ilegal sempre que houver violação do ordenamento
como um todo (leis e princípios gerais), quer sejam de natureza material ou meramente processual. Ao
contrário, será ilícita a prova quando sua proibição for de natureza material, vale dizer, quando for obtida
ilicitamente” (NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 10. ed. São Paulo: RT,
2011. p. 269-270).
14 Clássicos exemplos seria da confissão obtido por meio de tortura (viola a norma material que tipifica o crime
de tortura) e a prova obtida por invasão a domicílio (viola o tipo penal da inviolabilidade de domicílio).
15 Seria exemplo o não cumprimento das normas processuais penais que vedam o depoimento de fatos que
envolvam sigilo profissional (art. 207 do CPP) (Cf. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas –
Interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012. p. 43).
144 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Essa distinção entre prova ilegítima e ilícita possui uma razão de ser,
não se reduzindo a uma mera classificação. Ao se constatar se a prova vem
por violar norma de natureza material ou norma de natureza formal, o tra-
tamento jurídico a ser dado é diverso. Nas provas ilícitas haverá o seu de-
sentranhamento do processo; nas provas ilegítimas, elas seguiram as regras
aplicadas às nulidades do processo penal16.

2.1 Teorias sobre a admissibilidade ou não das provas ilícitas


Pode-se dizer que sobre essa temática desenvolveu-se quatro teorias:
uma da admissibilidade da prova ilícita; outra pela inadmissibilidade abso-
luta; outra pela admissibilidade a partir na proporcionalidade; e, por fim, a
última pela admissibilidade com fulcro na proporcionalidade pro reu.
Pela teoria da admissibilidade da prova ilícita, fica claro que a Cons-
tituição não é o cerne do sistema, o qual irradia normatividade, tendo o
caráter cogente. Nessa perspectiva, admitia o uso de provas ilícitas desde
que a norma processual não vedasse. Ou seja, prevalecia o conteúdo nas
normas infraconstitucionais processuais em relação à norma constitucional.
Essa é uma posição, hoje, minoritária, não só por estar embasada
no paradigma do não reconhecimento da força normativa da Constituição,
mas, também, por ser um paradoxo17. Perceba que o mesmo objeto este
produzido ilicitamente, poderia ser considerado corpo de delito em um pro-
cesso, para condenar aquele que a produziu, bem como seria válido para
efeitos processuais penais, como prova, em outro processo.
Já, na segunda teoria, defende-se a inadmissibilidade absoluta de
qualquer prova ilícita, a partir de uma interpretação literal do art. 5º, LVI,
da Constituição Federal. A crítica paira no fato de que nada no direito é
absoluto, e doravante, entendendo-se o dispositivo como princípio consti-
tucional, o mesmo é flexível, plasmando a sua normatividade em face do
caso concreto, tendo em vista o uso da ponderação. Não se aplicaria a regra
do “tudo ou nada”.
No trecho do voto do Ministro Mauricio Correia percebe-se o que tal
teoria teve no seio do STF:

16 “O novo dispositivo define (caput do art. 157) como provas ilícitas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais, devendo-se entender como normas legais apenas as de natureza material,
precipuamente as que definem as infrações penais. Não se pode abranger, aí, as normas processuais, pois,
em relação a essas, o regime é outro, de vez que, em caso de serem ofendidas, resolve-se pela declaração de
nulidade, enquanto, em caso de ilicitude na produção da prova, deve ela ser desentranhada.” (FERNANDES,
Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 86)
17 LOPES JR., Aury. Direito processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 609.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 145
[...]
Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste Tribunal, que a exclusionary
rule – considerada essencial, pela jurisprudência da Suprema Corte dos Es-
tados Unidos da América, na definição dos limites da atividade probatória
desenvolvida pelo Estado – destina-se a proteger os réus, em sede processual
penal, contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incrimina-
dora (Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493, 1967 – Mapp v. Ohio, 367 U.S.
643, 1961 – Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962, v.g.), impondo,
em atenção ao princípio do due process of law, o banimento processual
de quaisquer evidências que tenham sido ilicitamente coligidas pelo Poder
Público.
No contexto do sistema constitucional brasileiro, no qual prevalece a inad-
missibilidade processual das provas ilícitas, a jurisprudência do Supremo Tri-
bunal Federal, ao interpretar o sentido e o alcance do art. 5º, LVII, da Carta
Política, tem repudiado quaisquer elementos de informação, desautorizando-
-lhes o valor probante, sempre que a obtenção dos dados probatórios resultar
de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo (RTJ 163/682,
RTJ 163/709), ainda que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por
derivação (RTJ 155/508).

[...].18

Pela terceira corrente haveria a possibilidade de flexibilizar a vedação


das provas ilícitas em face do princípio da proporcionalidade. Em decorrên-
cia do uso da ponderação, admitir-se-ia o uso da prova produzida ilicita-
mente quando em jogo relevantes interesses públicos a serem protegidos,
sendo a prova ilícita a única forma de proteger os ditames fundamentais19.
Seria o uso da proporcionalidade em sentido estrito, onde nenhum
direito fundamental é absoluto, devendo preponderar um sobre o outro, em
face do caso concreto, quando em conflito. De tal sorte, haveria situações
que a vedação do uso de provas ilícitas deveria ceder em face de outros
direitos fundamentais.

18 STF, Habeas Corpus nº 80.948/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, Julgado em 07.08.2001.
19 “Quanto à possibilidade de se acolher a prova ilicitamente produzida, parcela da doutrina costuma trabalhar
com a teoria da proporcionalidade (‘teoria da razoabilidade’ ou ‘teoria do interesse predominante’), cuja
finalidade é equilibrar os direitos individuais e os interesses da sociedade, não se admitindo, pois, a rejeição
contumaz das provas obtidas por meios ilícitos.
Sustentam os defensores dessa posição que é preciso ponderar os interesses em jogo, quando se viola uma
garantia qualquer. Assim, para a descoberta de um sequestro, libertando-se a vítima do cativeiro, prendendo-se
e processando-se criminosos perigosos, por exemplo, seria admissível a violação do sigilo das comunicações,
como a escuta clandestina.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. 3. ed. São
Paulo: RT, 2011. p. 95)
146 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Em relação a tal corrente, destaca-se o pensamento do Professor
Guilherme de Souza Nucci sobre o perigo de adotar essa corrente:
Sob nosso ponto de vista, não seria momento para o sistema processual penal
brasileiro, imaturo ainda em assegurar, efetivamente, os direitos e garantias
individuais, adotar a teoria da proporcionalidade. Necessitamos manter o
critério da proibição plena da prova ilícita, salvo nos casos em que o preceito
constitucional se choca com outro de igual relevância.20

3 DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO


O que seria a prova ilícita por derivação senão a contaminação má-
cula de uma prova ulterior, a qual fora produzida em conexão a uma prova
anterior, a qual não respeitou os ditames de normas materiais21.
Ou seja, a prova que derivou de uma prova ilícita, também ilícita é.
Isso é de uma clareza solar, pois isso é lógica, não se justificando o porquê
de esse assunto tornar-se um debate tão longo, que se arrastou da década
de 80 até o primeiro pronunciamento do STF, em 1993, que reconhecia o
princípio da contaminação (fruits of the poisonous tree).
Sem falar do deslumbramento que é na faculdade de Direito, quando
o professor explicita sobre a teoria dos frutos da árvore envenenada, afir-
mando que é adotado pelo STF. Dá a impressão que surgiu um novo para-
digma para o direito. A teoria fruits of the poisonous tree galgou um patamar
de algo místico no Direito brasileiro.

3.1 A s formas de mitigação da prova ilícita por derivação inseridas no Código de Processo
Penal pela Lei nº 11.690/2008
Com a Lei nº 11.690/2008, tem-se a consagração legal da vedação da
prova ilícita por derivação, sendo referendando pelo legislador o posiciona-
mento do STF, após 15 anos do seu primeiro julgado adotando a teoria fruits
of the poisonous tree. Todavia, foram copiadas do ordenamento estrangeiro,
também, algumas formas de mitigação de tal teoria, sem atentar para a ade-
quação de tais institutos no sistema jurídico pátrio.

20 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 95.
21 “A fruit of the poisonous tree doctrine consiste em que se deve considerar ineficazes no processo, e, portanto,
não utilizáveis, não apenas as provas obtidas ilicitamente, mas também aquelas outras provas que, se em si
mesmas poderiam ser consideradas lícitas, se baseiam, derivam ou tiveram sua origem em informações ou
dados conseguidos pela prova ilícita” (NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal.
10. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 274). “Trata-se de hipótese em que, a partir de prova obtida ilicitamente,
chega-se a uma prova que, vista isoladamente, seria lícita” (FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal
constitucional. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 86).
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 147
3.1.1 Teoria da fonte independente (independente source)
Segundo a redação do § 2º do art. 157 do CPP, considera-se fonte
independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao
fato objeto da prova.
Constata-se, do dispositivo legal, supra, a falta de cuidado do legisla-
dor, pois a definição ora dada não corresponde à teoria da fonte indepen-
dente, mas sim à teoria da descoberta inevitável22-23, segundo a definição
dada na normativa estadunidense24.
Coaduna-se com a crítica do Professor Gustavo Badaró:
Já o § 2º do art. 157 do CPP, ao procurar definir o que se considera como fon-
te independente, foi extremamente infeliz. A regra legal, pretendendo definir
a fonte independente, parece ter definido outra exceção, da descoberta ine-
vitável, fazendo-o, porém, em termos tão amplos que pode anular a própria
regra geral da vedação das provas ilícitas derivadas [...].25

Na teoria da fonte independente, tem-se a possibilidade de validar o


conteúdo da prova, em que foram utilizados meios persecutórios ilícitos,
tendo em vista que a mesma já encontrava-se pré-constituída ou fora cons-
tituída, posteriormente, decorrente de uma fonte autônoma legítima, sem
qualquer relação com a prova original ilícita26. Ter-se-ia, assim, a quebra do
nexo de causalidade que macularia a prova.
Na ilação do Professor Gustavo Badaró, essa hipótese não seria caso
de exceção à regra, ou seja, de mitigação da prova ilícita por derivação,
pois, como não há nexo de causalidade entre a prova ilícita originária, não
se teria o problema da prova ilícita por derivação, pois a mesma é lícita de
per si27.

22 “Por outro lado o § 2º, pretende definir o que é ‘fonte independente’, mas acaba definido não esta, mas de
forma ainda mal feita, a descoberta inevitável.” (LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 7. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 446)
23 “Assim, a adoção do conceito de fonte independente na letra da lei ora reformada é falha, existindo uma má
redação no dispositivo [...].” (LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2013. p. 447)
24 Cf. FEITOZA, Denilson. Direito processual penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 727; LIMA, Renato
Brasileiro. Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Impetus, v. I, 2011. p. 896.
25 BADARÓ, Gustavo. Processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 290.
26 “Fonte independente de prova (FIP) é aquela que foi obtida sem qualquer relação, direta ou indireta, com a
prova ilícita. Trata-se de um meio de prova que tem vida própria, autônoma, lícita e que não é contaminada
e nem contamina qualquer outra fonte de prova, exatamente pela sua licitude.” (RANGEL, Paulo. Direito
processual penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 475)
27 BADARÓ, Gustavo. Processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 290.
148 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
O Professor Marcellus Polastri Lima afirma que tal teoria fora adota-
do pela Suprema Corte americana “em 1920 no caso Silverhone v. United
States, sendo desenvolvida no caso Nardone v. United States de 1939...”28.
Já os Professores Denílson Feitoza29 e Renato Brasileiro Lima30 fazem
referência aos casos Bynum v. United States, de 1960, e Murray v. United
States de 198831.
No primeiro julgado, tratava-se da produção da prova datiloscópica:
[...] inicialmente a corte excluiu a identificação dactiloscópica que havia
sido feita durante a prisão ilegal do “acusado” Bynum. Quando este foi no-
vamente “processado”, o “governo” utilizou um antigo conjunto de plani-
lhas dactiloscópicas de Bynum que se encontrava nos arquivos do FBI e que
correspondiam às impressões digitais encontradas no local do crime. Como
a polícia tinha razão para verificar as antigas planilhas de Bynum indepen-
dentemente da prisão ilegal e como as impressões digitais de tais planilhas
tinham sido coibidas anteriormente sem qualquer relação com o roubo in-
vestigado dessa vez, as antigas planilhas foram admitidas como um prova
obtida independentemente, de maneira alguma relacionada à prisão ilegal.32

Já no segundo julgado:
[...] após perceberem uma atividade suspeita de tráfico de drogas em lima
residência, policiais entraram ilegalmente na casa e confirmaram a suspeita;
posteriormente, requereram um mandado judicial para a busca e apreensão
indicando apenas as suspeitas e sem mencionar anterior entrada e, de posse
do mandado, entraram novamente na residência e apreenderam as drogas.
A Corte entendeu que a prova era válida, pois, ainda que os policiais não
houvessem realizado a primeira violação, de qualquer forma seria obtido o
mandado a justificar a segunda entrada legal, com base apenas nos indícios
iniciais.33

3.1.2 Teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery)


No que tange à teoria da descoberta inevitável, a prova derivada da
ilícita seria válida desde que se constata que a mesma seria produzida (des-
coberto), inevitavelmente, pela práxis da persecução criminal.

28 LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 445.
29 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal. 7. ed. Rio de janeiro: Impetus, 2010, p. 727.
30 LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Impetus, v. I, 2011. p. 896-897.
31 O caso Murray v. United States também é citado por Aury Lopes Jr. (Direito processo penal. 11. ed.
São Paulo: Saraiva, 2014. p. 615).
32 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 727.
33 LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Impetus, v. I, 2011. p. 897.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 149
[...] Na descoberta inevitável admite-se a prova, ainda que presente eventual
relação de causalidade ou de dependência entre as provas (a ilícita e a des-
coberta), exatamente em razão de se tratar de meios de prova rotineiramente
adotados em determinadas investigações. Com isso, evita-se a contaminação
da totalidade das provas que sejam subsequentes à ilícita. Exemplo: ainda
que ilícito o ingresso da autoridade policial em determinada residência, a
eventual descoberta de um cadáver no local não impedirá que se inicie in-
vestigação acerca de homicídio (se houver elementos nesse sentido), deven-
do-se adotar os meios de prova que rotineiramente são utilizados na investi-
gação de crimes dessa natureza.34

Afere-se que, enquanto na teoria da fonte independente há uma que-


bra do nexo de causalidade35, já na teoria da descoberta inevitável desen-
volve-se um “distanciamento”, um enfraquecimento desse nexo causal en-
tre a prova ilícita original com a derivada.
A doutrina36 aponta o caso Nix v. Williams-Williams II, de 1984,
como o leading case, onde surgiu a teoria ora analisada:
[...] em que uma declaração obtida ilegalmente do “acusado” revelou o pa-
radeiro do corpo da vítima de homicídio numa vala de beira de estrada, mas
um grupo de duzentos voluntários já estava procurando pelo cadáver confor-
me um plano desenvolvido cuidadosamente, que eventualmente teria abran-
gido o lugar onde o corpo foi encontrado. A Suprema Corte entendeu que
a “doutrina dos frutos” não impediria a admissão de prova derivada de uma
violação constitucional, se tal prova teria sido descoberta “inevitavelmente”
por meio de atividades investigatórias lícitas sem qualquer relação com a
violação, bem como que a “descoberta inevitável” não envolve elementos
especulativos, mas concentra-se em fatos históricos demonstrados capazes
de pronta verificação. [...].37-38

34 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 355.
35 “Já a teoria da fonte independente baseia-se precisamente na ausência fática de relação de causalidade ou
de dependência lógica ou temporal (produção da prova posteriormente à ilícita). [...].” (OLIVEIRA, Eugênio
Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 355)
36 Cf. FEITOZA, Denilson. Direito processual penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 727; LIMA, Renato
Brasileiro. Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Impetus, v. I, 2011. p. 898-899; LOPES JR., Aury.
Direito processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 615; NERY JR., Nelson. Princípios do processo
civil na constituição federal. 10. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 269-275.
37 FEITOZA, Denilson. Direito processual penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. p. 728.
38 “[...] No caso em julgamento, o acusado havia matado uma criança e escondido seu corpo. Foi realizada
uma busca no município, com 200 voluntários, divididos em zonas de atuação. Durante essa busca, a polícia
obteve ilegalmente a confissão do imputado, o qual especificou o local onde havia ocultado o corpo, tendo ele
sido efetivamente encontrado no local indicado. Contudo, pela sistemática das buscas realizadas, em poucas
horas os voluntários também teriam encontrado o cadáver. Logo, a descoberta foi considerada inevitável e,
portanto, válida a prova. [...].” (LOPES JR., Aury. Direito processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
p. 615)
150 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Destaca-se o pensamento de Nelson Nery Junior, onde argumenta
pela inaplicabilidade dessa teoria por afronta à Constituição, tendo em vista
que a sua aplicação desenvolve-se a partir de meras conjecturas, onde a
vagueza prevalece, não justificando, de tal modo, a violação aos direitos
fundamentais:
A mitigação da inevitable discovery não pode ser aplicada em nosso orde-
namento, posto que violadora de direitos fundamentais. Daí a necessidade
de conferir-se ao CPP, art. 157, §§ 1º e 2º, interpretação conforme a Consti-
tuição. A descoberta inevitável é inconstitucional porque viola a CF, art. 5º,
LVI. Isto porque a construção da inevitable discovery doctrine baseia-se em
juízos hipotéticos, ou meras suposições e conjunturas, dificilmente conciliá-
veis com as exigências provem entes do princípio da presunção de inocência
(CF, art. 5º, LVII).
A prova proveniente da inevitable discovery é ilícita e ineficaz. Não pode
ingressar eficazmente no processo a prova oriunda de tais diligências..., e
sim de juízo hipotético extremamente vago, que não pode ser utilizado para
legitimar violações aos direitos fundamentais.
[...] A dignidade da pessoa humana não pode ser refém de exercício de fu-
turologia, motivo pelo qual é inconstitucional a utilização da inevitable dis-
covery [...].39

4 UM DISCURSO PELA INCONSTITUCIONALIDADE DAS HIPÓTESES DE RELATIVIZAÇÃO DA VEDAÇÃO


DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO DEFINIDOS NOS §§ 2º E 3º DO ARTIGO 157 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL
Apesar da jurisprudência do STF, não perfilhamos como válidas, por
ofensa direta à Constituição, as hipóteses de mitigação da teoria dos frutos
da árvore envenenada, trazidas à baila pelo legislador infraconstitucional
nos §§ 2º e 3º do art. 157 do CPP, por ampliar o poder de persecução cri-
minal do Estado além dos limites expressamente ditados do art. 5º, LVI, da
CF/1988.
Nesse ínterim é o pensamento do Professor Paulo Rangel: “[...] o Có-
digo amesquinhou a Constituição e nesse particular aspecto é inconstitucio-
nal porque diminuiu o seu alcance. O princípio existe, está no art. 5º, LVI:
‘São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos’. Não
precisamos de mais nada”40.

39 NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 10. ed. São Paulo: RT, 2011.
p. 277-278.
40 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 475.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 151
Regra básica de hermenêutica: não pode o legislador excepcionar
aquilo que a Constituição não excepcionou.
É pertinente o pensamento do Professor Humberto Ávila, o qual vis-
lumbra na norma da vedação a provas ilícitas como uma regra constitucio-
nal, o que impossibilitaria o uso da técnica de ponderação, pertinente aos
princípios, não permitindo, de tal sorte, qualquer forma de relativização da
presente regra.
No caso de regras constitucionais, os princípios não podem ter o condão
de afastar as regras imediatamente aplicáveis situadas no mesmo plano. Isso
porque as regras têm a função, precisamente, de resolver um conflito, conhe-
cido ou antecipável, entre razões pelo Poder Legislativo Ordinário ou Consti-
tuinte, funcionando suas razões (autorizativas) como razões que bloqueiam o
uso das razões decorrentes dos princípios (contributivas). Daí se afirmar que
a existência de uma regra constitucional elimina a ponderação horizontal
entre princípios pela existência de uma solução legislativa prévia destinada
a eliminar ou diminuir os conflitos de coordenação, conhecimento, custos e
controle de poder. E daí se dizer, por consequência, que, num conflito, efeti-
vo ou aparente, entre uma regra constitucional e um princípio constitucional,
deve vencer a regra. Por exemplo, se a Constituição possui uma regra vedan-
do, de modo categórico, a utilização de prova ilícita, não caberão intérprete,
por meio de uma ponderação de princípios constitucionais eventualmente
aplicáveis, permitir a sua utilização, pois, nesse caso, a própria Constituição
fez uma escolha que não pode ser desconsiderada pelo intérprete. Entender
de modo contrário, é interpretar como descartáveis normas que a Constitui-
ção quis resistentes a uma ponderação horizontal, flexibilizando aquilo que
ela quis objetivamente enrijecer.41

Não se pode coadunar com o argumento de que constituiria um abu-


so de direito a exclusão de toda prova produzida ilicitamente, pois isso seria
proteger os “marginais da pior espécie” em detrimento da sociedade42.
Perfila-se com o pensamento de Leonardo Costa de Paula: “Enquan-
to persistir no plano ôntico a fraudulenta visão de que as garantias são
um extenso rol que deverão ser limitados não se poderá ir além da mera
arbitrariedade”43.

41 ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “ciência do direito” e o “direito da ciência”. Revista


Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 17, jan./fev./mar.
2009. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 18 jan. 2014, p. 5-6.
42 Cf. HAMILTON, Sergio Demoro. As provas ilícitas, a teoria da proporcionalidade e a autofagia do direito.
Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro, PGJ-RJ, n. 11, p. 264-265, jan./jun. 2000.
43 PAULA, Leonardo Costa de. A barreira intransponível das garantias individuais: impropriedade do abuso de
defesa no processo penal. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, ano 5, v. VII, jan./jun.
152 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
O inolvidável Professor Aury Lopes Jr. alerta para o perigo da redação
trazida pela Lei nº 11.690/2008:
O princípio da contaminação (fruit of the poisonous tree) constituiu um gran-
de avanço no tratamento de prova ilícita, mas que foi, infelizmente, atenua-
do, a ponto de a matéria torna-se perigosamente casuística. O tal raciocínio
hipotético, a ser desenvolvido para aferir se uma fonte é independente ou
não, conduz ao esvaziamento do princípio da contaminação. [...].44

O enunciado redacional do § 2º do art. 157 do CPP vai de encontro


com o princípio da taxatividade45, tendo em vista a sua ausência de precisão
que lhe de contornos. É de um grau de vagueza tamanha que permite um
amplo feixe de discricionariedade, por parte do magistrado46, para se legiti-
mar certas provas47.
Mais uma vez é pertinente a crítica do Professor Aury Lopes Jr.:
O art. 157 traz para o CPP alguma disciplina sobre as provas ilícitas. A ino-
vação, que dará muita dor de cabeça para todos, é a pouco clara disposição
acerca do nexo causal que define a contaminação e, ainda, a chamada teoria
da fonte independente. Como regra, são disposições vagas e imprecisas que
recorrem a aberturas perigosas, como “trâmites típicos e de praxe, próprios
da investigação ou instrução criminal”. O que é isso? Uma porta aberta para
legitimar qualquer coisa que sirva à clara intenção de limitar ao máximo a
eficácia do princípio da contaminação.48

4.1 Uma reflexão


Como fruto das discussões na academia, juntamente com o jornalis-
mo sensacionalista que retrata de forma distorcida os fatos ditos crimino-

2011. Disponível em: <http://www.redp.com.br/arquivos/redp_7a_edicao.pdf>. Acesso em: 18 jan. 2014,


p. 413.
44 LOPES JR., Aury. Direito processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 617.
45 “Contudo, querendo definir o que se deveria entender por fonte independente, o legislador utilizou no § 2º
fórmula excessivamente aberta e que mais se aproximaria de limitação da descoberta inevitável do direito
norte-americano.” (FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 6. ed. São Paulo: RT,
2010. p. 88)
46 “Permite ao magistrado no exame de ilicitude de uma prova derivada, afastá-la porque, segundo um juízo
de probabilidade, a da se poderia chegar por meios de investigação ou de instrução, normalmente utilizados
e mediante observância dos procedimentos estabelecidos em lei. Isso é perigoso, pois possibilita que, em
qualquer hipótese, se avente a viabilidade de a prova derivada ser atingida por forma lícita de investigação,
embora ela tenha sido alcançada a partir de uma prova ilícita.” (FERNANDES, Antonio Scarance. Processo
penal constitucional. 6. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 88)
47 “[...] Não é necessário demonstrar as dificuldades de o juiz concluir qual a versão verdadeira, mesmo porque
o conceito de fonte independente do § 2º é de tal maneira vago que não traz subsídio nenhum para resolver
o problema.” (GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 235)
48 LOPES JR., Aury. Direito processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 618.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 153
sos49, se extraem discursos falaciosos e equivocados50: “O direito só protege
bandido”, “Bandido bom é bandido morto”, “Deveria ser instituir a pena
de morte para o traficante”, “O senhor só tem essa visão garantista porque
a violência nunca lhe bateu a porta”, “Só o marginal tem direito, cadê o
direito do cidadão de bem?”.
É ululante a crise na segurança pública que vive o Brasil. Um dos ele-
mentos para constituir uma solução a esse problema crescente sem dúvida
é o direito. Todavia, se está a falar do fato criminógeno, e especificamente
da persecução criminal, realizado pelo Estado. Desse fato tido por crime,
em uma perspectiva jurídica, tem-se que estudar essa figura dentro de um
isolamento jurídico, o qual é constituído por uma estrutura normativa de
regras e princípios.
Ultrapassar essa realidade constituiria a contaminação do sistema ju-
rídico, desvirtuando-se em algum hibridismo espúrio. “[...] o sistema jurí-
dico é operativamente fechado”51, isso a partir de uma visão luhmanniana.
Sendo assim, a lógica sistêmica jurídica opera em termos exclusiva-
mente jurídicos, a partir de uma linguagem binária lícito/ilícito52. A partir

49 “No mundo da globalização, dos negócios, transações, produções, e demais atividades econômicas e sociais,
a informação constitui fator indispensável à própria existência e sobrevivência do homem. Não raro, nem
sempre a informação se presta à sua função típica de conforto pelo conhecimento dos atos e fatos, mas
também pelo incremento do medo e do desconforto psicológico advindo de seu conteúdo ou da forma como é
repassada.
[...] Ainda que atualmente a informação, mormente a midiática, não atraia pura e simplesmente no tocante à
exasperação das desgraças, sofrimentos e dores da vítima e de seus familiares, é patente a influência negativa
que os noticiários policiais tem para o comportamento das pessoas.
[...] A informação, lato sensu, em especial aquela carreada de sensacionalismo, maximizando o sofrimento,
revivendo diuturnamente os detalhes do delito, reprisando a cena de agressão e explorando os protagonistas
do crime, possui inquestionável poder. Poder este de deliberação, ação e mandamento; vigor, potência,
domínio, influência e forma; recursos e meios.” (FERREIRA, Pedro Paulo da Cunha. Um estudo acerca das
relações entre a política criminal da sociedade de risco e a mídia: Abordagens críticas de suas influências
em face da tutela penal da dignidade sexual infanto-juvenil. Revista Liberdades, São Paulo, n. 10, maio/ago.
2012. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/revista_liberdades_artigo/128-ARTIGO>. Acesso em: 18
jan. 2014)
50 “A mídia promove a transmissão de imagens (de)codificadas da realidade, capacidade esta que se funda na
alteração do conteúdo e significado dessa mesma realidade [...].
[...] O sentimento de inquietude e revolta social ganha espaço, quando essas notícias chegam aos
interlocutores, na voz de um inflamado comentador ou jornalista que tem a missão de contornar os fatos com
sua espetacular capacidade de causar pavor e revolta naqueles que o vê e escuta, terminando, na maioria das
vezes, seu diabólico discurso com jargões que sintetizam justamente aquilo que a população já amedrontada
quer (e precisa) ouvir, dizendo todos quase que uníssonos: isso é uma vergonha. O crime e o criminoso são,
para muitos desses, vergonhas, em especial aqueles que ousam praticar qualquer ato de violência sexual
contra crianças e adolescentes.” (FERREIRA, Pedro Paulo da Cunha. Um estudo acerca das relações entre a
política criminal da sociedade de risco e a mídia: abordagens críticas de suas influências em face da tutela
penal da dignidade sexual infanto-juvenil. Revista Liberdades, São Paulo, n. 10, maio/ago. 2012. Disponível
em: <http://www.ibccrim.org.br/revista_liberdades_artigo/128-ARTIGO>. Acesso em: 18 jan. 2014)
51 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e diferenciação social. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 101.
52 Idem, p. 105.
154 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
disso, tem o direito a função única de garantir uma expectativa de direito,
normativa53.
Com isso extrai-se a seguinte premissa: o sistema jurídico distingue-se
do sistema político e do sistema econômico54, o qual possui uma outra lógi-
ca, uma outra linguagem, com outras funções. “O direito positivo moderno
trata de todo e qualquer tema ou caso, desde que juridicamente. A partir
desse tratamento constrói sua diferença com outros sistemas e opera com
elevado grau de complexidade interna”55.
A inobservância da premissa supra acarreta atribuir ao direito funções
além de suas possibilidades56, vindo o mesmo a ser reduzido como técnica
do sistema político ou econômico57, quedando-se, assim, as fronteiras entre
os sistemas e, consequentemente, anulando ou corrompendo os limites im-
postos pelo Direito ao demais sistemas. Ter-se-ia a politização do direito e
a mercantilização do direito58.
É insofismável que o sistema operativo fechado, ao qual é o direito,
não possui controle sobre os sistemas que estão em seu entorno (político,
econômico, das ciências). Da mesma forma, esse ambiente externo ao direi-
to não consegue suprir o conteúdo típico e único do direito.
Nas palavras do Professor Campilongo:
[...] A unidade, os limites e a especificidade do sistema jurídico são cons­
truídos a partir de dentro do próprio sistema jurídico, não são oferecidas pela
economia nem pela ciência. A unidade do sistema jurídico é resultante do
funcionamento do próprio sistema jurídico. A diferenciação entre o sistema
jurídico, a ciência, a economia, a política, é uma diferenciação construída
no interior do Direito. Isto limita muito o socorro que eu possa ter – com
critérios hermenêuticos, ou, pelo menos, com critérios juridicamente admis-
síveis - de elementos exteriores ao sistema jurídico.59

53 Idem, p. 105.
54 Idem, p. 111.
55 Idem, p. 88.
56 “Transformar o Direito é o que está ao alcance do sistema jurídico. Pretende transformar, com a norma
jurídica, a realidade econômica me parece um ambição, um imperialismo que vai além das possibilidades do
Direito.” (CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e diferenciação social. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 94)
57 “Questão interessante e de grande importância para a presente reflexão é o fato de que, a nosso ver, dentre
os ramos da ciência jurídica o Direito do Trabalho é, talvez, desde suas origens, o mais interdependente da
Economia e dos ciclos econômicos, com todas as suas consequências no mercado de trabalho.” (SCABIN,
Roseli Fernandes. O Direito do Trabalho como limitador do poder econômico. In: CACALCANTE, Jouberto e
Quadros Pessoa; VILLATORE, Marco Antônio César (Coord.). CLT 70 anos de consolidação: uma reflexão
social, econômica e jurídica. São Paulo: Atlas, 2013. p. 35)
58 Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e diferenciação social. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 105: “[...]
A política não pode operar economicamente. O mesmo se diga do direito...” (p. 109).
59 Idem, p. 94.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 155
No momento que se busca desanuviar qual a função do direito e como
desenvolve o seu programa no meio das interações complexas dos sistemas,
revela-se com uma clareza solar que estar-se a atribuir funções e expectativas,
ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal, para o combate à criminali-
dade, que não são de sua alçada. E o pior, estar-se a fazer sob o arrepio das
normas constitucionais, fruto de um longo e sofrido processo histórico de
limitação do poder estatal, tendo por axioma a dignidade da pessoa humana
como baluarte da constituição do Estado Democrático de Direito.
O Direito Processual Penal é animado pela função não de proteger o
violador da norma penal, mas sim para proteger o cidadão dos abusos e da
arbitrariedade daqueles investidos no poder estatal. Esse Direito Processual
Penal é um direito, em suas origens, garantista, cunhado com o desabrochar
das declarações de direitos fundamentais e das primeiras constituições es-
critas, pós-Revolução Francesa60.
Não se está a combater a criminalidade excepcionando a vedação
constitucional ao uso de provas ilícitas, importante tais normativas do siste-
ma jurídico americano. Está-se, sim, autorizando a arbitrariedade dos agen-
tes estatais, em violar as prerrogativas mínimas do cidadão, em um discurso
ignóbil de que tal permissiva é fulcral para o encarceramento dos “melian-
tes” e a consequente redução da criminalidade.
Acreditar em tal argumento é de uma ingenuidade ímpar.
A normatividade dos §§ 2º e 3º do art. 157 do CPP que suprimem um
direito fundamental do cidadão, em face da persecução criminal do Estado,
não surtirá o efeito de redução da prática delitiva; ao contrário, estar-se-á
fomentando a criminalidade, só que por parte dos representantes do Estado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Entre os direitos fundamentais do processo, extrai-se o direito funda-
mental à prova, no qual os dispositivos constitucionais asseguram a produ-
ção da prova admissível, sendo esta toda aquela que não seja ilícita61.

60 “Na dimensão do neoconstitucionalismo ou do Estado Democrático-Constitucional, a Constituição, em


especial quando trata dos direitos fundamentais, estabelece a base teórica de todo o ordenamento jurídico
criminal, daí por que, para todos os efeitos, ao invés de falar-se em teoria geral do processo penal, apresenta-
se mais apropriado perquirir de sua teoria constitucional, pois a história desse ramo do Direito – a investigação
científica demonstra – confunde-se com a própria história dos direitos fundamentais.
[...] Os direitos fundamentais, portanto, formam o núcleo duro das regras processuais penais ou, em outras
palavras, constituem a própria teoria constitucional do processo penal.” (SILVA JUNIOR, Walter Nunes. Curso
de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Belo Horizonte: Renovar, 2007. p. 10)
61 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional.
2. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 741-740.
156 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Da vedação ao uso de provas ilícitas está por ser garantir o respeito ao
direitos fundamentais da intimidade, privacidade, imagem, inviolabilidade
de domicílio, principalmente62.
Nesse ínterim, não perfilhamos com o posicionamento trazido pelo
legislador quando da redação do art. 157 do Código de Processo Penal, por
meio da Lei nº 11.690/2008, tendo em vista que amplia uma limitação ao
poder persecutório criminal do Estado, além das premissas traçadas pela
Constituição Federal.
Não só vislumbramos uma afronta direta à Constituição, no que tange
à vedação expressa ao uso de provas ilícitas, como a redação ofertada pelo
legislador impede o bom uso dos institutos mitigadores da teoria dos fruits
of the poisonous tree, seja pela confusa e equívoca conceituação dos insti-
tutos mitigadores, os quais estão aquém do sentido dado pela jurisprudência
americana, seja pela redação aberta, geradora de insegurança jurídica por
tornar aplicação das teorias da descoberta inevitável e da fonte indepen-
dente meramente casuística, o que violenta o garantismo penal insuflando a
arbitrariedade estatal em desfavor do cidadão.
Sem dúvida, a simplória intelecção, ora esposada, será apontada
como “defesa para bandido em relação ao cidadão de bem”.
Não olvidamos o problema crônico de segurança pública que é vi-
venciado no Brasil. Todavia, quer-se violentar a Constituição, mitigando
garantidas galgadas a partir de um longo processo histórico de limitação do
Estado frente ao cidadão, acreditando na ilusão de que isso será um “pode-
roso” instrumento no combate ao crime.
Enquanto o Estado não estruturar de forma a contento os partícipes da
persecução criminal (magistrados, Ministério Público, Defensoria Pública,
agentes de polícia, agentes penitenciários, delegados de polícia, peritos)63,
bem como desenvolver políticas criminais, fruto dos estudos da criminolo-
gia, a triste realidade que assola o Brasil permanecerá.

62 Cf. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 335.
63 É fato notório o défice de servidores nessas respectivas áreas, além da falta de estrutura mínima para o
serviço. Por exemplo, o edital para o primeiro concurso para defensor público, no Estado do Paraná, fora
publicado em maio de 2012. O fato comum, noticiado na imprensa, de boletins de ocorrência não registrado
por ausência de papel e de investigações ou patrulhamento não realizado ou interrompido por falta de gasolina
nos veículos. No Estado do Rio Grande do Norte, por exemplo, dos 303 cargos da magistratura estadual,
apenas 152 estão providos, um défice de quase metade. Como um magistrado pode ofertar a resolução
de uma lide criminal se o mesmo administra 10.000 processos? Quantos processos não têm o seu tempo
extrapolado, por que não há defesa para o acusado ou membro do Ministério Público a contento? Quantas
provas são perdidas contaminadas ou invalidadas por causa de que nossos centros técnicos de perícia (IMLs,
ITEPs) não estão sucateados, desativados ou são inexistentes?
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 157
O problema não é de natureza processual penal64, mas sim de infraes-
trutura estatal, tanto no aspecto físico como humano. Até que isso ocorra, a
criminalidade aumentará, e não apenas isso: tentar-se-á suplantar as garan-
tias mínimas do cidadão, em face de um “Estado de Defesa” perpétuo, em
esdrúxulas reformas processuais, como se o mesmo fosse tivesse uma poder
mágico que altere a realidade do fruto de décadas de descaso do Estado.

REFERÊNCIAS
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São Paulo: Malheiros, 2008.
ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “ciência do direito” e o “di-
reito da ciência”. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Público, n. 17, jan./fev./mar. 2009. Disponível em: <http://
www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 18 jan. 2014.
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas – Interceptações telefônicas,
ambientais e gravações clandestinas. 5. ed. São Paulo: RT, 2012.
BADARÓ, Gustavo. Processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.
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______. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Pe-
nal. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 13 de outubro de 1941. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 20
dez. 2013.
______. Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008. Altera dispositivos do Decreto-Lei
nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prova,
e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 10 de junho de
2008. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/
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COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed.
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DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 16. ed. Salvador: Juspodivm,
v. 1, 2014.
FEITOZA, Denilson. Direito processual penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

64 Não olvidamos, é claro, a necessidade de reforma do CPP, este galgado na década de 40, na era Vargas.
158 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – DOUTRINA
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 6. ed. São Paulo:
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FERREIRA, Pedro Paulo da Cunha. Um estudo acerca das relações entre a política
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em face da tutela penal da dignidade sexual infanto-juvenil. Revista Liberdades,
São Paulo, n. 10, maio/ago. 2012. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/
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GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
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HAMILTON, Sergio Demoro. As provas ilícitas, a teoria da proporcionalidade e a
autofagia do direito. Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro, PGJ-RJ, n. 11,
jan./jun. 2000.
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen
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LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Impetus, v. 1,
2011.
LOPES JR., Aury. Direito processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
LUIZ, André. Nosso lar – A vida no mundo espiritual. Psicografado por Francisco
Cândido Xavier. 4. ed. Brasília: FEB, 2010.
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 10. ed.
São Paulo: RT, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. 3. ed.
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PAULA, Leonardo Costa de. A barreira intransponível das garantias individuais:
impropriedade do abuso de defesa no processo penal. Revista Eletrônica de Direito
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RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
SILVA JUNIOR, Walter Nunes. Curso de direito processual penal: teoria (constitu-
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_____. Reforma tópica do processual penal. 2. ed. Belo Horizonte: Renovar, 2012.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso
de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: RT, 2013.
Parte Geral – Jurisprudência
7192

Superior Tribunal de Justiça


AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 607.755 – SP
(2014/0292818-3)
Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz
Agravante: Anor de Oliveira
Advogado: Fábio Pereira do Nascimento e outro(s)
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo

EMENTA
PENAL – PROCESSUAL PENAL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART.16,
PARÁGRAFO ÚNICO, IV, LEI Nº10.826/2003) – SÚMULA Nº 7 DO STJ – INCIDÊNCIA –
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO
1. O exame da pretensão recursal, para que seja aplicada a causa ex-
cludente de culpabilidade, consistente na inexigibilidade de conduta
diversa, implica a necessidade de revolvimento do suporte fático-pro-
batório delineado nos autos. Incidência da Súmula nº 7 do STJ.
2. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento
ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Nefi Cordeiro, Ericson Maranho (Desembargador convocado do
TJ/SP), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior (Presidente)
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 18 de dezembro de 2014.

Ministro Rogerio Schietti Cruz


Relator

RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz (Relator):
160 D��������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência
Anor de Oliveira agrava de decisão na qual neguei seguimento a seu
agravo em recurso especial, com base na incidência da Súmula nº 7 do STJ,
uma vez que a análise de sua pretensão demanda o revolvimento do suporte
fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial.
No presente agravo regimental, sustenta que “não é uma questão de
reexame probatório, e, sim, de aplicação de uma causa excludente de cul-
pabilidade, no caso, a de inexigibilidade de conduta diversa” (fl. 242).
Assevera que a “única tese de defesa” (fl. 239) foi a de que estava
sofrendo ameaças por parte de outras pessoas com quem discutiu em um
bar. Alega que as testemunhas arroladas pela defesa corroboram sua versão.
Discorre sobre as provas que entende demonstrarem o que foi alega-
do, tendo em vista que as “já produzidas não carecem de nova análise, ape-
nas necessitam de sua adequação à legislação ordinária federal” (fl. 242).
Pugna, ao final, pela reconsideração da decisão agravada ou pela
submissão do feito ao órgão colegiado, para que seja provido o recurso
especial.

EMENTA
PENAL – PROCESSUAL PENAL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART.16,
PARÁGRAFO ÚNICO, IV, LEI Nº10.826/2003) – SÚMULA Nº 7 DO STJ – INCIDÊNCIA –
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO
1. O exame da pretensão recursal, para que seja aplicada a causa ex-
cludente de culpabilidade, consistente na inexigibilidade de conduta
diversa, implica a necessidade de revolvimento do suporte fático-pro-
batório delineado nos autos. Incidência da Súmula nº 7 do STJ.
2. Agravo regimental não provido.

VOTO
O Exmo. Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz (Relator):
Não obstante os esforços perpetrados pelo ora agravante, não vislum-
bro fundamentos suficientes a infirmar a decisão agravada, cuja conclusão
mantenho.
Embora sustente o agravante que o reconhecimento da inexigibilida-
de de conduta diversa não demanda reexame probatório, mas apenas a sua
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 161
“adequação à legislação ordinária federal” (fl. 242), observo que o Tribunal
de origem, no julgamento do recurso interposto pela defesa, demonstrou
exaustivamente os motivos pelos quais entendia inaplicável a referida cau-
sa excludente de culpabilidade. É o que se depreende do seguinte excerto
(fl. 153, destaquei):
A alegação de que se encontrava armado para a sua proteção, em razão de
supostas ameaças, ainda que demonstradas, por si só, também não o exime
da responsabilidade criminal, já que mesmo nesses casos é obrigatória a
licença da autoridade competente.

Aliás, o próprio apelante sempre falou que não registrou qualquer ocorrência
dessas ameaças, sendo certo que os policiais que efetuaram a sua aborda-
gem e prisão em flagrante, ao contrário do sustentado pelas testemunhas da
Defesa, relataram que ele justificou o porte ilegal da arma de fogo porque
trabalhava como segurança, não fazendo referência a alguma ameaça ou
briga anterior.

Correta, pois, a sua responsabilização criminal, não se podendo falar em


inexigibilidade de conduta diversa, como argumentado pela Defesa.

Assim, pode-se constatar que a Corte estadual, ao apreciar o recurso


interposto pelo ora agravante (fls. 148-154), considerou que não ficou de-
monstrada nos autos a situação alegada pelo réu – de que portava arma de
fogo porque teria sido “ameaçado por alguns jovens em razão de uma dis-
cussão que teria acontecido em um bar onde teria ido para se divertir com
seus amigos” (fl. 175) –, mormente porque ele não apresentou registro de
ocorrência a respeito da suposta ameaça.
Desse modo, a pretensão da defesa, para que seja aplicada a inexi-
gibilidade de conduta diversa como excludente da culpabilidade do réu,
esbarra no óbice do Enunciado Sumular nº 7 do Superior Tribunal de Justi-
ça, in verbis: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso
especial”.
Nesse sentido:
[...]
1. A questão relativa ao reconhecimento de causa supralegal de exclusão
da culpabilidade, relativa à inexigibilidade de conduta diversa, demandaria
a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas na instância or-
dinária, o que é vedado no julgamento de recurso especial, nos termos do
enunciado da Súmula nº 7/STJ.
162 D��������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência
2. Se nas razões do recurso especial o recorrente deixa de refutar o funda-
mento utilizado pelo aresto recorrido para entender que a conduta se amolda
ao previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei de Armas, aplica-se,
por analogia, o disposto na Súmula nº 284 do Excelso Pretório.
3. O porte de arma com numeração raspada ou danificada implica o juízo
de tipicidade do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei
nº 10.826/2003.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg-REsp 1.441.540/DF, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura,
6ª T., DJe 04.08.2014)

[...]
2. Se o Tribunal a quo assinalou que as circunstâncias do crime não reve-
lavam nenhum tipo de anormalidade que subsidiasse o reconhecimento da
excludente de culpabilidade aventada, inviável modificar a conclusão firma-
da, uma vez que tal providência demandaria o reexame de elementos fático-
-probatórios, medida vedada em sede especial (Súmula nº 7/STJ).
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg-AREsp 460.074/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T.,
DJe 04.08.2014)

[...]
1. O Eg. Tribunal a quo, manteve a sentença condenatória, e amparada na
interpretação do arcabouço probatório dos autos, afastou o pleito de absol-
vição amparado na excludente de culpabilidade, consistente na inexigibi-
lidade de conduta diversa, fazendo incidir o óbice da Súmula nº 7, STJ a
desconstituição de tal entendimento.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg-AREsp 367.946/DF, Rel. Min. Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 28.10.2013)

À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
AgRg-AREsp 607.755/SP
Número Registro: 2014/0292818-3
Matéria Criminal
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 163
Números Origem: 07701994620088260577 1999/2008
199908 7701994620088260577 RI000Z79Z0000
Em Mesa Julgado: 18.12.2014
Relator: Exmo. Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior
Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Franklin Rodrigues da
Costa
Secretário: Bel. Eliseu Augusto Nunes de Santana

AUTUAÇÃO
Agravante: Anor de Oliveira
Advogado: Fábio Pereira do Nascimento e outro(s)
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Assunto: Direito penal – Crimes previstos na legislação extravagante – Cri-
mes do Sistema Nacional de Armas

AGRAVO REGIMENTAL
Agravante: Anor de Oliveira
Advogado: Fábio Pereira do Nascimento e outro(s)
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Sexta Turma, ao apreciar o processo em epí-
grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Ericson Maranho (Desembargador


convocado do TJ/SP), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior
(Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Parte Geral – Jurisprudência
7193

Superior Tribunal de Justiça


AgRg no Habeas Corpus nº 301.795 – RJ (2014/0207161-7)
Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz
Agravante: Sergio de Jesus Caetano
Advogado: Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro
Agravado: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006
– REGIME PRISIONAL – FUNDAMENTAÇÃO OPE LEGIS DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS –
AFASTAMENTO – CONDENAÇÃO AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO – COMPETÊNCIA
DO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ANALISAR A MATÉRIA, À LUZ DO CÓDIGO PENAL –
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DIRETAMENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
– SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO NÃO PROVIDO
1. Afastada a fundamentação meramente ope legis empreendida pe-
las instâncias ordinárias, foi determinado ao Tribunal de Justiça esta-
dual que avaliasse o caso, aferindo a eventual possibilidade de fixar
ao paciente, condenado pela prática do crime de tráfico de drogas,
regime inicial mais brando de cumprimento de pena.
2. Em decorrência de não haver transitado em julgado a condenação,
deve o Tribunal a quo proceder ao referido exame, pois as particula-
ridades concretas do caso não foram analisadas pelas instâncias ordi-
nárias, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal.
3. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento
ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Nefi Cordeiro, Ericson Maranho (Desembargador convocado do
TJ/SP), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior (Presidente)
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 18 de dezembro de 2014.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 165
Ministro Rogerio Schietti Cruz
Relator

RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz (Relator): Sergio de Jesus
Caetano interpõe agravo regimental em decorrência de decisão monocráti-
ca de minha lavra (fls. 83-90), em que neguei seguimento ao habeas corpus
impetrado, mas, por identificar o apontado constrangimento ilegal, concedi
a ordem postulada, de ofício, para determinar ao Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro que – com fundamentação em dados concretos dos autos –
procedesse à análise do regime inicial de cumprimento de pena cabível à
espécie.
Em suas razões, o agravante sustenta que deve ser fixado por esta
Corte Superior o regime intermediário para o início do cumprimento da
reprimenda, “uma vez que o TJRJ, ao modificar a sentença, reconheceu
como favoráveis todas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e 42 da
Lei nº 11.343/2006” (fl. 102). Alega, outrossim, que “por força do trânsito
em julgado para a acusação, tal premissa fática não pode ser alterada por
nenhum Juízo” (fl. 103).
Assevera, ainda, que “se favoráveis todas as circunstâncias do
art. 59 do Código Penal/art. 42 da Lei nº 11.343/2006, inclusive refletindo
a fixação da pena no mínimo legal, não tem como qualquer outro Juiz fixar
regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o estabelecido no
§ 2º do art. 33 do Código Penal” (fl. 105).
Por derradeiro, menciona que “remeter os autos ao Tribunal de ori-
gem para que este aplique o art. 33, § 2º e § 3º c/c art. 59 do Código Pe-
nal/art. 42 da Lei nº 11.343/2006, viola os princípios constitucionais da
efetividade e tramitação por tempo razoável do processo (art. 5º, LXXVIII,
CRFB/1988), uma vez que tal providência já poderia ser feita pelo próprio
Superior Tribunal de Justiça” (fl. 105).
Requer seja reconsiderada a decisão monocrática ou seja apresenta-
do em mesa este agravo regimental, para conceder a ordem em sua integra-
lidade e fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena
imposta ao ora agravante.

EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006
– REGIME PRISIONAL – FUNDAMENTAÇÃO OPE LEGIS DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS –
166 D��������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência
AFASTAMENTO – CONDENAÇÃO AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO – COMPETÊNCIA
DO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA ANALISAR A MATÉRIA, À LUZ DO CÓDIGO PENAL –
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DIRETAMENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
– SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO NÃO PROVIDO
1. Afastada a fundamentação meramente ope legis empreendida pe-
las instâncias ordinárias, foi determinado ao Tribunal de Justiça esta-
dual que avaliasse o caso, aferindo a eventual possibilidade de fixar
ao paciente, condenado pela prática do crime de tráfico de drogas,
regime inicial mais brando de cumprimento de pena.
2. Em decorrência de não haver transitado em julgado a condenação,
deve o Tribunal a quo proceder ao referido exame, pois as particula-
ridades concretas do caso não foram analisadas pelas instâncias ordi-
nárias, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal.
3. Agravo regimental não provido.

VOTO
O Exmo. Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz (Relator):
Não obstante as razões expostas pelo agravante, mantenho a decisão
impugnada, que ora passo a reproduzir (fls. 83-90, destaques no original):
Preliminarmente, releva salientar que o Superior Tribunal de Justiça, na es-
teira do que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, não admite que
o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio
(apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão cri-
minal, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do
ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do(a) paciente, seja
cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.
Sob tais premissas, constato a ocorrência de flagrante ilegalidade, que recla-
ma a concessão, ex officio, da ordem.
Da atenta leitura do édito condenatório, verifico que o Juízo sentenciante
não apresentou fundamentação alguma para a fixação do modo inicial mais
gravoso para o cumprimento da reprimenda. Confira-se (fl. 9, destaquei):
[...]
Pelo fio do exposto e nos exatos termos da fundamentação, julgo proceden-
te a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, condeno o acusado
Sérgio de Jesus Caetano, como incurso nas penas do art. 33, caput, e art. 35,
ambos da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 69, do CP. Passo a fixar-lhe
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 167
as respectivas reprimendas: com relação ao crime previsto no art. 33 da Lei
nº 11.343/2006:
[...]
Tudo considerado, fixo a pena base um pouco acima ao mínimo legal, qual
seja, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor
unitário mínimo, que torno definitiva na ausência de outras moduladoras,
pois, ao contrário do sustentado pela nobre defesa, não há atenuantes da
confissão.
Adotando os mesmos fundamentos, com relação ao crime do art. 35, contu-
do, não podendo incidir a questão relativa à diversidade de entorpecentes,
fixo a pena base um pouco acima do mínimo legal, qual seja, 03 (três) anos
e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no
valor unitário mínimo, que também torno definitiva na ausência de outras
moduladoras. Fixo o regime inicialmente fechado para o cumprimento de
ambas as penas.
A Corte de origem, por sua vez, deu parcial provimento ao recurso interposto
pela defesa, a fim de absolver o apelante do delito previsto no art. 35, caput,
da Lei nº 11.343/2006 e fixar a pena-base pelo crime de tráfico no mínimo
legal, com a consequente redução da reprimenda para 5 anos de reclusão,
além de reduzir o valor da multa.
No entanto, o Tribunal a quo manteve o regime inicialmente fechado para
o cumprimento da pena, sob o fundamento de que o modo inicial mais gra-
voso “se adequa ao disposto no art. 2º, § 1º da Lei dos Crimes Hediondos”
(fl. 31).
Desse modo, verifico que as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias
incorreram em manifesta ilegalidade por ausência de fundamentação con-
creta quanto à escolha do regime inicial fechado para o cumprimento da
pena.
No que se refere ao édito condenatório, observo que o Juízo sentenciante, ao
arrepio do disposto no art. 93, IX, da CF – princípio da fundamentação das
decisões judiciais –, apenas elegeu o regime inicial fechado para o cumpri-
mento da pena, sem apresentar qualquer justificativa para tal escolha.
E a Corte de origem, ao manter o modo inicial mais gravoso, fundamentou
a necessidade e suficiência do regime mais grave exclusivamente no art. 2º,
§ 1º, da Lei nº 8.072/1990, com redação dada pela Lei nº 11.464/2007.
Pelo princípio da individualização da pena, haurido do art. 5º, inciso XLVI,
da Constituição Federal, e do art. 59 do Código Penal, não pode o julgador
dosar a sanção penal sem consideração das circunstâncias e elementos con-
cretos da causa em julgamento.
168 D��������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência
Atento a esses princípios é que, em 27.06.2012, ao julgar o HC 111.840/ES,
com relatoria pelo Min. Dias Toffoli, o Tribunal Pleno da Corte Suprema
declarou incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do art. 2º,
§ 1º, da Lei nº 8.072/1990.
Nesse sentido, ambas as Turmas Criminais desta Corte Superior vem deci-
dindo, reiteradamente, que a escolha do regime inicial de cumprimento de
pena, nos crimes hediondos e a ele equiparados, também deve pautar-se nos
critérios legais do art. 33 do Código Penal. Ilustrativamente:
[...]
Vale dizer, mesmo para os crimes hediondos ou a eles equiparados, co-
metidos na vigência da Lei nº 11.464/2007, a escolha do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da sanção
imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem
como as demais peculiaridades do caso concreto.
Na hipótese, observo, ainda, que a sentença condenatória consignou expres-
samente que o paciente é primário e ostenta bons antecedentes (fl. 9).
Em virtude, portanto, da total ausência de fundamentação na sentença con-
denatória e da invocação exclusiva de texto legal do art. 2º, § 1º, da Lei
nº 8.072/1990 no acórdão recorrido, como fundamento para a fixação do
regime inicialmente fechado, tenho como evidenciada a manifesta coação
ilegal.
À vista do exposto, não conheço do habeas corpus, mas, examinando seu
conteúdo, identifico o apontado constrangimento ilegal, o que me leva a, ex
officio, conceder a ordem postulada, a fim de determinar o retorno dos autos
ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro para que decida, com fundamenta-
ção em dados concretos, sobre a possibilidade de fixar ao paciente regime
inicial mais brando de cumprimento de pena.

Com efeito, na hipótese dos autos, reconheceu-se a fundamentação


meramente ope legis empreendida pela instância ordinária, em razão da
declaração da inconstitucionalidade do artigo de lei utilizado para funda-
mentar a escolha do regime fechado para o início do cumprimento da pena.
Ressalto que não compete a este Tribunal Superior avaliar diretamen-
te as circunstâncias do art. 33 do Código Penal, sob pena de indevida su-
pressão de instância, visto que a Corte de origem fundamentou a imposição
de regime prisional mais gravoso somente na hediondez do delito, sem ava-
liar as circunstâncias mencionadas no retrocitado dispositivo legal.
Assim, a remoção do óbice legal por este Superior Tribunal favorece
o ora agravante e, em decorrência de haver a condenação transitado em
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 169
julgado somente para a acusação, compete ao Tribunal a quo decidir sobre
a matéria.
Nesse sentido, cito, por todos, recente julgado desta Sexta Turma:
[...]
2. Hipótese em que há flagrante ilegalidade a ser sanada. Esta Corte, na es-
teira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível
nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos
gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restriti-
va de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.
3. In casu, a imposição do regime inicial fechado baseou-se, exclusivamente,
na hediondez, na gravidade abstrata do delito e na vedação legal, em ma-
nifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores.
4. Anulado o acórdão vergastado no tocante ao regime inicial do cumpri-
mento da pena, cabe ao Tribunal de origem avaliar o caso sub judice, à luz
das balizas delineadas pelo arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44 e incisos, do Código
Penal.
5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, confirmada a liminar
outrora deferida, para anular o acórdão vergastado quanto ao regime inicial
de cumprimento da pena e determinar que o Tribunal de origem, afastados a
obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de
drogas e o óbice do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, analisando o caso concre-
to, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento
de pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.
(HC 269.549/SP, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe
26.03.2014)

À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
AgRg-HC 301.795/RJ
Número Registro: 2014/0207161-7
Matéria Criminal
Números Origem: 00143828020118190204 143828020118190204
Em Mesa Julgado: 18.12.2014
Relator: Exmo. Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz
170 D��������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior
Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Franklin Rodrigues da
Costa
Secretário: Bel. Eliseu Augusto Nunes de Santana

AUTUAÇÃO
Impetrante: Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro
Advogado: Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro
Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
Paciente: Sergio de Jesus Caetano
Assunto: Direito Penal – Crimes previstos na legislação extravagante – Cri-
mes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas

AGRAVO REGIMENTAL
Agravante: Sergio de Jesus Caetano
Advogado: Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro
Agravado: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Sexta Turma, ao apreciar o processo em epí-
grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Ericson Maranho (Desembargador


convocado do TJ/SP), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior
(Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Parte Geral – Jurisprudência
7194

Tribunal Regional Federal da 1ª Região


Habeas Corpus nº 0030112-93.2014.4.01.0000/PI
Processo na Origem: 102177720144014000
Relator(a): Desembargador Federal Ney Bello
Relator(a): Juiz Federal Pablo Zuniga Dourado (conv.)
Impetrante: Raimundo Vitor Barros Dias
Impetrado: Juízo Federal da 3ª Vara – PI
Paciente: Marcondes Lima de Macedo (Réu Preso)

EMENTA
PENAL – PROCESSO PENAL – USO DE DOCUMENTO FALSIFICADO – CONVENIÊNCIA
DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – APLICAÇÃO DA LEI
PENAL – FUNDAMENTO CAUTELAR – EXCESSO DE PRAZO – INOCORRÊNCIA – HABEAS
CORPUS DENEGADO
1. A garantia da aplicação da lei penal só justifica a decretação da
prisão preventiva quando fundada em elementos fáticos concretos,
suficientes a demonstrar a necessidade da medida.

2. Para manutenção da segregação cautelar, sob o fundamento da


conveniência da instrução criminal, impõe-se a demonstração de que
o indiciado ou o acusado está perturbando a investigação policial
ou a instrução processual, sendo injustificável a prisão somente para
permitir uma melhor elucidação dos fatos.

3. A prisão preventiva, como modalidade de prisão processual, so-


mente poderá ser decretada ou mantida em decorrência da existência
de finalidade cautelar. Esse, precisamente, o ponto de distinção entre
a prisão como pena e como medida de natureza cautelar.

4. A decisão encontra-se devidamente motivada em fatos que a legi-


timam, tendo em vista o perigo iminente de que o paciente, em liber-
dade, venha reiterar a prática delitiva e por em risco a ordem pública.

5. Só há constrangimento ilegal por excesso de prazo se a demora é


injustificada, o que não acontece nestes autos.
172 D��������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência
6. Não se pode falar em constrangimento ilegal se o processo tem
seu trâmite regular, e se a demora não é causada pelo Juiz ou pelo
Ministério Público.

7. O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido


de que a contagem de prazo “comporta elasticidade autorizada pela
complexidade dos fatos a serem apurados nessa fase”.
8. Ordem de habeas corpus denegada.

ACÓRDÃO
Decide a Turma, por unanimidade, denegar a ordem de habeas
corpus.
Terceira Turma do TRF da 1ª Região.
Brasília, 05 de agosto de 2014.

Juiz Federal Pablo Zuniga Dourado


Relator Convocado

RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Pablo Zuniga Dourado (Relator Conv.):
Raimundo Vitor Barros Dias, advogado, inscrito na OAB/PI sob o
nº 10.649, impetra ordem de habeas corpus em favor de Marcondes Lima
de Macêdo, contra ato do Juízo da 3ª Vara Federal da Sessão Judiciária do
Estado do Piauí, que converteu a prisão em flagrante do paciente em prisão
preventiva.
Noticiam os autos que o paciente foi preso em flagrante, no dia
30.04.2014, juntamente com um comparsa, ao praticar o crime de roubo
(art. 157 do Código Penal) contra a agência dos Correios, no Município de
São João da Serra – PI, mediante uso de arma de fogo de grosso calibre e
grave ameaça às pessoas que se encontravam no local.
Sustenta o impetrante que a decisão do magistrado, que decretou a
prisão preventiva do paciente, não teve fundamento, pois apenas citou, ge-
nericamente, dispositivos legais.
Afirma que o paciente está passando por constrangimento ilegal, uma
vez que sua prisão preventiva foi decretada sem terem sido alcançados os
requisitos previstos no art. 312 do CPP.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 173
Alega que o Inquérito Policial não foi concluído, embora já tenha
sido dilatado o prazo para tanto. Aduz que podem ser aplicadas diversas
medidas cautelares, que não a prisão preventiva, que surtem efeitos análo-
gos à segregação cautelar.
Diz que o paciente possui profissão certa, residência fixa e bons an-
tecedentes. Juntou a CTPS para comprovar vínculo empregatício, certidões
criminais negativas das Justiças Estadual e Federal, e comprovante de resi-
dência.
Requer a concessão da ordem, determinando-se a expedição da revo-
gação da prisão preventiva.
Informações prestadas pelo MM. Juiz a quo (fls. 69/69v).
Nesta instância, o Ministério Público Federal opina pela denegação
da ordem (fls. 80/91).
É o relatório.

VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Pablo Zuniga Dourado (Relator Conv.):
A manutenção de prisão em flagrante ou decretação de prisão pre-
ventiva – como modalidade de prisão processual – exige a constatação,
em concreto, vale dizer, em base empírica idônea, de pelo menos um dos
fundamentos cautelares previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.
O fundamento invocado pelo magistrado que decretou a prisão pre-
ventiva do paciente – garantia da ordem pública – por considerar que “dois
foram os delitos praticados contra a mesma agência, risco há de que os
investigados voltem a praticar crimes dessa natureza, daí surgindo a ne-
cessidade da segregação cautelar”, pelo que se vê está voltado a impedir a
reiteração da conduta criminosa. A manutenção da prisão, nessa hipótese,
exige a demonstração de que, em liberdade, o paciente encontrará os mes-
mos estímulos para a prática destes ou de outros delitos.
A alegação do impetrante de que o paciente não participou do roubo
praticado contra a agência de Correios do Município de São João da Serra
– PI não tem fundamento, ante a clareza das informações prestadas pelo
Delegado de Polícia, pelo policial condutor da prisão do paciente, bem
como pelas testemunhas da prisão. Assim, robustas são as provas de sua
174 D��������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência
relevante participação no delito em questão, na Agência dos Correios no
dia 30.04.2014.
Além do mais, o acusado e seu comparsa adentraram a agência dos
correios munidos de arma de fogo e fizeram ameaças de efetuar disparo a
qualquer momento.
A meu ver, é indispensável, no momento, a segregação do paciente,
tendo em vista a sua indubitável participação no delito perpetrado contra a
mesma agência dos Correios.
O direito a acompanhar o processo em liberdade não é absoluto.
Antes, em cada caso concreto existe o poder-dever do Estado de coibir atos
criminosos com a utilização da prisão cautelar nos moldes previstos no or-
denamento jurídico.
É certo que a gravidade do delito, por si só, não pode servir de motivo
à prisão preventiva, pois, como técnica processual de inteira aplicação ao
âmbito criminal, a cautelaridade não pode objetivar senão a realização do
processo ou a garantia da utilidade de seu resultado.
Contudo, o elevado potencial ofensivo do crime atribuído ao pacien-
te – roubo, com emprego de arma de fogo, mediante ameaça às pessoas que
se encontravam no local – é suficiente para justificar a restrição de sua liber-
dade. Isso, porque a necessidade de acautelar o meio social e a credibilida-
de da Justiça, também inseridos no conceito de garantia da ordem pública,
da mesma forma se sustenta ante a referência aos fatos ou indícios de sua
existência, objetiva e concretamente demonstrado através da decisão que
decretou a prisão preventiva do paciente e pela denúncia juntada aos autos.
Além do mais, o Auto de Resistência (fls. 47) dá conta de que o con-
dutor do veículo (Rodrigo de tal) em que se encontrava o paciente, no mo-
mento da abordagem, ao avistar barreira policial avançou contra a mesma,
com a intenção de empreender fuga, tendo efetuado disparos com arma
de fogo, o que denota a necessidade da mantença da prisão preventiva do
paciente.
A decisão encontra-se devidamente motivada em fatos que a legiti-
mam, tendo em vista o perigo iminente de que o paciente, em liberdade,
venha reiterar a prática delitiva e por em risco a ordem pública.
No que toca ao excesso de prazo, só há constrangimento ilegal se a
demora é injustificada, o que não acontece nestes autos.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 175
Não se pode falar em constrangimento ilegal se o processo tem seu
trâmite regular. No caso, a demora é justificada, porque decorrente da mu-
dança de Vara em que se encontrava o processo originário. Segundo infor-
mação prestada pelo juízo a quo, o processo pertencia, originariamente, à
5ª Vara e, em razão da especialização das Varas, foi redistribuído, o que,
consequentemente, acarretou uma maior demora para o término da apura-
ção dos fatos. Disse o magistrado a quo (fls. 69-v):
O Relatório do referido inquérito foi concluído também em 10.06.2014.
Ocorre que ele originariamente pertencia à 5ª Vara e por conta da especiali-
zação das Varas foi redistribuído para este Juízo, somente sendo recebido em
17.06.2014 e atualizado hoje no sistema processual, tendo em vista o grande
número de feitos recebidos simultaneamente da 2ª e 5ª Varas, por conta da
redistribuição. Assim, nesta data, o Inquérito foi remetido ao Ministério Pú-
blico Federal para as providências cabíveis.

O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de


que a contagem de prazo “comporta elasticidade autorizada pela comple-
xidade dos fatos a serem apurados nessa fase”, conforme se verifica na se-
guinte ementa:
HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – ARTS. 12 E 18, INCISO III DA
LEI Nº 6.368/1976 EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA –
INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – COMPLEXIDADE DA
CAUSA, PRESENÇA DE CO-RÉU E EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA
– ORDEM DENEGADA
1. Esta Corte mantém entendimento que o prazo para conclusão da instrução
criminal não é algo submetidos às rígidas diretrizes matemáticas. Deve ser
analisado o feito em face de duas peculiaridades para aferir a existência de
constrangimento ilegal.
2. A complexidade da causa, presença de vários co-réus e expedição de carta
precatória justificam dilação no prazo para conclusão da instrução criminal.
3. Ordem denegada.

Encontra-se, portanto, plenamente justificado o excesso de prazo


para a formação da culpa. O MM. Juiz a quo, no presente caso, tem sido
diligente.
Concluo pela manutenção da prisão preventiva, uma vez demonstra-
do fato caracterizador dos fundamentos cautelares (CPP, art. 312).
Com tais considerações, denego a ordem.
É como voto.
176 D��������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO
SECRETARIA JUDICIÁRIA
38ª Sessão Ordinária do(a) Terceira Turma
Pauta de: Julgado em: 05.08.2014
HC 0030112-93.2014.4.01.0000/PI
Relator: Exmo. Sr. Juiz Federal Pablo Zuniga Dourado (Conv.)
Juiz(a) Convocado(a) conforme Ato Presi Asmag nº 1229
Revisor: Exmo(a). Sr(a).
Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Des. Fed. Mario Cesar Ribeiro
Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Vinícius Fernando Alves
Fermino
Secretário(a): Cláudia Mônica Ferreira
Impte.: Raimundo Vitor Barros Dias
Impdo.: Juízo Federal da 3ª Vara – PI
Pacte.: Marcondes Lima de Macedo (Réu Preso)
Nº de Origem: 102177720144014000 Vara: 5ª
Justiça de Origem: Tribunal Regional Federal Estado/Com.: PI

SUSTENTAÇÃO ORAL
CERTIDÃO
Certifico que a(o) egrégia(o) Terceira Turma, ao apreciar o processo
em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, à unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, nos termos
do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Des. Fed. Mário César


Ribeiro e Juiz Federal Renato Martins Prates (convocado para substituir a
Exma. Sra. Desª Fed. Mônica Sifuentes, por motivo de férias, nos termos do
Ato/Presi/Asmag 1.160, de 03.07.2014).
Brasília, 05 de agosto de 2014.

Cláudia Mônica Ferreira


Secretário(a)
Parte Geral – Jurisprudência
7195

Tribunal Regional Federal da 2ª Região


XVI – Recurso em Sentido Estrito nº 3773 2012.51.02.004317-0
Nº CNJ: 0004317-49.2012.4.02.5102
Relator: Desembargador Federal Abel Gomes
Recorrente: Ministério Público Federal
Recorrido: Fabio Cadete
Advogado: Carlos Alberto Carvalho (Rj035992)
Origem: 2ª Vara Federal – Niteroi/RJ (201251020043170)

EMENTA
PENAL – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – SONEGAÇÃO DE AUTOS (ART. 356 DO CP)
– NÃO RESTITUIÇÃO – REJEIÇÃO DA DENÚNCIA – RECURSO NÃO PROVIDO
I – O crime previsto no art. 356 do Código Penal, na modalidade
“deixar de restituir autos” não admite modalidade culposa e segundo
entendimento jurisprudencial e doutrinário só se consuma quando
há inobservância da intimação judicial para devolução dos autos no
prazo designado, fato não caracterizado na hipótese.
II – Rejeição da denúncia mantida. Recurso ministerial não provido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima in-
dicadas, acordam os membros da Primeira Turma Especializada do Tribunal
Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, em negar provimento ao
recurso, nos termos do voto do Relator.
Rio de Janeiro, 19 de janeiro de 2015 (data do Julgamento).

Flavio Oliveira Lucas


Juiz Federal Convocado
Relator

RELATÓRIO
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo MPF (fls. 56/70),
em face da decisão de fl. 54, através da qual o Dr. Eduardo Aidê Bueno de
178 D��������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência
Camargo, Juiz Federal Substituto da 2ª Vara Federal de Niterói/SJRJ, rejeitou
a denúncia de fls. 50/53 onde se imputava a Fábio Cadete a suposta prática
do crime previsto no art. 356 do CP.
Segundo a denúncia (fls.50/53), Fábio Cadete, advogado identi-
ficado pela OAB/RJ nº XXXX, retirou os autos do Processo nº 0001003-
45.2010.5.01.0241, que tramitava junto à 1ª vara do Trabalho de Niterói
por aproximadamente 06 (seis) meses, fazendo carga em 16.08.2011 e só
devolvendo-os em 03.02.2012, depois de intimado para tal fim
Na decisão de rejeição da denúncia o MM. Magistrado a quo, ampa-
rado no relatório da autoridade policial (fls. 42/43), concluiu que devolven-
do os autos assim que intimado, não estaria caracterizado o dolo necessário
à tipificação do crime descrito no art. 356 do CP.
Recorre o MPF aduzindo, em síntese, que não há necessidade de
comprovação do dolo específico para efeito de tipicidade em sede de juízo
de prelibação. Asseverou, ainda que, embora intimado para devolução dos
autos no dia 02.02.2012 a data de devolução aposta no livro de carga da
1ª Vara do Trabalho de Niterói é 10.02.2012, em muito extrapolando o
prazo de 24 horas previsto no art. 196 do CPC, a robustecer o dolo de sua
retenção.
Contrarrazões às fls. 74/80.
Parecer lançado pela i. Procuradora Regional da República Dra.
Marcia Morgado Miranda às fls. 91/96, opinando pelo desprovimento do
recurso.
É o relatório. Peço data para julgamento.
Rio de Janeiro, 12 de janeiro de 2015.

VOTO

1 Admissibilidade
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

2 Mérito
No mérito, não assiste razão ao Ministério Público Federal.
Inconteste que o recorrido fez carga dos autos do Processo
nº 0001003-45.2010.5.01.0241 junto à 1ª Vara do Trabalho de Niterói, vin-
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 179
do a retê-lo por aproximadamente 6 (seis) meses, conforme fls. 05 e 21/22.
Todavia, o que se verifica do andamento processual encartado às fls. 42/46
é que só veio a ser intimado para devolver os autos em 02.02.2012, assim
procedendo logo no dia 03.02.2012, não configurando a retenção penal-
mente relevante.
Muito embora a negligência do advogado na devolução de processo,
documento ou objeto probatório desatenda a ética profissional, o tipo pe-
nal do art. 356 do CP não prevê modalidade culposa. Portanto, sem prova
concreta que possa de oura forma afastar hipótese de conduta culposa a
desídia só terá reflexos penais a partir do momento em que o advogado não
atende a intimação para devolução, caracterizando resistência inconteste à
determinação judicial.
Sobre o tema, vale transcrever os seguintes precedentes do STJ e STF:
“HABEAS CORPUS PREVENTIVO – ADVOGADO QUE, DEVIDAMENTE IN-
TIMADO PELO JUÍZO, DEIXA DE RESTITUIR AUTOS DE PROCESSO CRI-
MINAL RECEBIDO NA QUALIDADE DE ADVOGADO DO RÉU – CONFI-
GURAÇÃO, EM TESE, DO CRIME DO ART. 356 DO CPB – EXISTÊNCIA DE
DOLO A SER AFERIDA NO DECORRER DA AÇÃO PENAL – INVIABILIDA-
DE DO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA
– ORDEM DENEGADA
1. A hipótese dos autos difere daquela apreciada por ocasião do RHC 941/SP,
Relator para o acórdão o Ministro José Dantas (DJU 11.03.2001). É que no
referido precedente concedeu-se a ordem porque a Turma frisou que o crime
previsto no art. 356 do CPB somente se consuma se o Advogado constituído
não atender à intimação judicial de devolução dos autos. Naquele caso, uma
vez intimado, o Advogado prontamente restituiu o processo, por isso que
constou da ementa que devolvidos os autos no prazo fixado pelo Juiz, por
maior que tenha sido o lapso da indevida retenção, não há falar-se no tipo
do art. 356 do Código Penal.
2. No caso em discussão, o causídico, devidamente intimado pelo Juízo, não
devolveu os autos. Foi necessária, então, a expedição de mandado de busca
e apreensão para sua localização.
3. Assim, não houve, como sugere a inicial, devolução dos autos antes do
oferecimento da denúncia. Em tese, portanto, há conduta típica. A existência
do dolo, também imprescindível para a caracterização do delito, é questão a
ser dirimida no decorrer da Ação Penal, sendo inviável sua análise na estreita
Ação de Habeas Corpus.
4. Writ denegado, em que pese o parecer ministerial em sentido contrário.”
(STJ, HC 98949/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T.,
DJe 22.09.2008)
180 D��������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência
“HABEAS CORPUS – SONEGAÇÃO DE AUTOS DE PROCESSO – O DELITO
DO ART. 356 DO CÓDIGO PENAL SOMENTE SE CONSUMA PELO NÃO
ATENDIMENTO DA INTIMAÇÃO DO JUIZ PARA RESTITUIR OS AUTOS –
PARA CARACTERIZÁ-LO, NÃO BASTA A CULPA, SENDO INDISPENSÁVEL
A CONFIGURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO – RECURSO PROVIDO.
(STF, RHC 64560/DF, Rel. Min. Carlos Madeira, 2ª T., DJ 20.02.1987, p.
02180, Ement. v. 01449-02, p. 00210)”

O tema também já conta com reiteradas manifestações desta Corte, a


exemplo do seguinte precedente:
“EMENTA: PENAL – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – SONEGAÇÃO DE
AUTOS (ART. 356 DO CP) – NÃO RESTITUIÇÃO – REJEIÇÃO DA DENÚN-
CIA -PRESCRIÇÃO PELA PENA IN ABSTRATO – DIES A QUO – DATA EM
QUE CESSA A PERMANÊNCIA – RECURSO PROVIDO – I – O crime previs-
to no art. 356 do Código Penal, na modalidade ‘deixar de restituir autos’ é
omissivo próprio e formal, de modo que apenas pode ser praticado por ad-
vogado ou procurador que não restitui os autos, cuja consumação, segundo
entendimento jurisprudencial e doutrinário, ocorre quando há inobservância
da intimação para devolução dos autos. Ademais, nessa modalidade, o crime
é permanente, protraindo-se no tempo enquanto o advogado deixa de res-
tituir os autos. II – No caso em exame, a advogada regularmente inscrita na
OAB-RJ fez carga dos autos, e deixou de restituí-los. Considerando que o
crime do art. 356 do CP nesta modalidade é permanente, protrai-se no tempo
enquanto o advogado deixa de restituir os autos, e tendo em conta o disposto
no art. 111, III do CP, no sentido de que a prescrição é contada do dia em
que cessou a permanência, no caso em foco, o prazo prescricional não teve
início, uma vez que não foram restituídos os autos. III – Recurso em sentido
estrito a que se dá provimento para receber a denúncia (Súmula nº 709 do
STJ).”
(TRF 2ª R., RSE 3389, Processo nº 201251010309408, Órgão Julgador: 2ª
T.Esp., Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva, e-DJF2R Data: 23.07.2013)

Partindo dessa premissa, embora na denúncia o MPF tenha referido


que o recorrido devolveu os autos em 03.02.2012, dia seguinte à intimação,
conforme se vê do andamento de fl. 44, em sede de apelação aduziu que
essa devolução teria acontecido, na verdade, apenas em 10.02.2012 con-
forme cópia da página do livro de carga da 1ª Vara do Trabalho de Niterói,
a teor de fl. 22.
Contudo, o andamento processual de fl. 44 indica intimação do ad-
vogado publicada em 02.02.2012 e petição protocolada com a respectiva
devolução dos autos em 03.02.2012. Pelo que consta dos autos, o advoga-
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 181
do procedeu a devolução mediante petição e não diretamente no cartório, o
que repercutiu em baixa de carga registrada no livro cartorário em data pos-
terior, essa sim, ato de secretaria, realizada em 10.02.2012, conforme fl. 22.
Ante o exposto, mantenho a decisão recorrida por seus próprios fun-
damentos e nego provimento ao recurso ministerial.
É como voto.
Parte Geral – Jurisprudência
7196

Tribunal Regional Federal da 3ª Região


Poder Judiciário
Recurso em Sentido Estrito nº 0001910-04.2013.4.03.6106/SP
2013.61.06.001910-0/SP
Relator: Desembargador Federal Peixoto Junior
Recorrente: Justiça Pública
Recorrido(a): Ladislau Eduardo Bisca
Advogado: SP124551 João Martinez Sanches e outro
Nº Orig.: 00019100420134036106 3ª Vr. São José do Rio Preto/SP

EMENTA
PENAL – DELITOS DOS ARTS. 296, § 1º, I DO CP e 29, § 1º, III, DA LEI Nº 9.605/1998
– DENÚNCIA – REJEIÇÃO – DECISÃO REFORMADA
Imputação de condutas de manutenção de espécimes da fauna silves-
tre em cativeiro e uso de anilhas adulteradas que se apoia em prova
de materialidade e indícios de autoria.
Laudo comprovando a adulteração das anilhas e ora deparando-se
precipitado concluir pela inexistência do elemento subjetivo do tipo.
Recurso provido com recebimento da denúncia.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
por unanimidade, dar provimento ao recurso e receber a denúncia determi-
nando o regular prosseguimento do feito, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 29 de julho de 2014.

Peixoto Junior
Desembargador Federal

RELATÓRIO
O Ministério Público Federal denunciou Ladislau Eduardo Bisca por
delitos capitulados nos arts. 296, § 1º, inciso I, do Código Penal e 29, § 1º,
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 183
inciso III, da Lei nº 9.605/1998 aduzindo que “desde data que não se pode
precisar até 04 de outubro de 2011, o denunciado (i) guardou e manteve em
cativeiro 23 (vinte e três) aves da fauna silvestre sem a devida autorização,
uma delas não anilhada, bem como, (ii) fez uso de 08 (oito) anilhas adulte-
radas” e que “na data supra, o denunciado foi abordado por policiais milita-
res que se dirigiram à sua casa, localizada na Rua Treze de Maio, nº 1258,
Potirendaba/SP, para averiguação de eventual delito, ocasião em que, ve-
rificando as irregularidades descritas, apreenderam 09 (nove) das aves para
posterior perícia e destinação”, também referindo que “as aves apreendidas
eram dois ‘trinca-ferros’, um deles sem a devida anilha, quatro ‘sanhaços’,
um ‘sabiá baiano’ e um ‘sabiá coleira’, todas aves passeriformes descritas
nos Anexos da Instrução Normativa nº 10/2011 do Ibama”, bem como que
“a adulteração (na espessura da parede e altura) de todas as anilhas foi ates-
tada por exame de constatação (fls. 06/07) e confirmada, em uma delas, por
exame pericial”, concluindo que “o denunciado (i) fazia uso de sinal públi-
co adulterado e (ii) guardava e mantinha em cativeiro espécimes da fauna
silvestre sem a devida autorização”.
Rejeitada a denúncia recorre o MPF sustentando a presença dos re-
quisitos exigidos para o recebimento.
O recurso foi respondido.
O procurador regional da república oficiante no feito manifestou-se
pelo provimento do recurso.
É o relatório.
Dispensada a revisão.

VOTO
Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto de sentença de rejei-
ção da denúncia proferida nestes termos:
Nas razões recursais destacou a acusação a preensão das aves para
a realização de perícia, lavratura de B. O. e Auto de Infração Ambiental,
sustentando amoldar-se a conduta à figura típica descrita no art. 296, § 1º,
inciso I, do Código Penal e art. 29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/1998 com
alegação de que no presente caso, conforme os documentos, há indícios
suficientes de autoria e materialidade dos crimes imputados ao denunciado,
ressaltando o princípio do in dubio pro societate e citando precedentes.
184 D��������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência
Em contrarrazões a defesa refuta os argumentos da acusação recor-
rente invocando o princípio da insignificância e sustentando a inexistência
de provas.
O parecer ministerial desenvolve-se na mesma linha do recurso, adu-
zindo que “A fauna silvestre não pode ser considerada insignificante, pois
sujeitá-la a cativeiros irregulares, que se utilizam de petrechos proibidos
pela legislação, acarreta grande potencial ofensivo ao meio ambiente” e
sustentando a admissibilidade da ação penal com citação de precedentes.
Assim passados em revista os principais elementos de discussão passo
ao exame e solução da questão.
A imputação formulada é de condutas de manutenção de espécimes
da fauna silvestre em cativeiro (vinte e três aves) e uso de anilhas adultera-
das (oito) classificadas como delitos previstos nos arts. 296, § 1º, I, do Códi-
go Penal e 29, §1º, III da Lei nº 9.605/1998, que assim dispõem:
[...] Nos autos do processo 0007358-89.2012.403.6106, onde os fatos ver-
sados são análogos aos fatos apurados neste feito, este Juízo emitiu decisão,
acolhendo parecer do Ministério Público Federal de arquivamento do feito,
o qual transcrevo a seguir:
[...]
In casu, não há elementos nos autos comprovando que o acusado tenha
efetivamente feito uso de identificadores (anilhas) de órgão da Administração
Pública adulterados. Assim, não havendo condenação pelo delito de falsifi-
cação, por inexistência do dolo, não há como prosperar a imputação do de-
lito do artigo 29, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.605/1998. No direito penal, a dú-
vida deve ser interpretada em favor do acusado, observando-se que o laudo
pericial faz referência apenas ao material apreendido, não fazendo qualquer
referência aos pássaros, ensejando assim a aplicação do princípio in dubio
pro réu. Por tais razões, entendo não existir justa causa para a ação penal.
“Art. 296. Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:
[...]
Pena – reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 1º Incorre nas mesmas penas:
I – quem faz uso do selo ou sinal falsificado;
[...]”
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 185
“Art. 29. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna sil-
vestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou
autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida:
Pena – detenção de seis meses a um ano, e multa.
§ 1º Incorre nas mesmas penas:
[...]

III – quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cati-
veiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna
silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela
oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida per-
missão, licença ou autorização da autoridade competente.”

A sentença de rejeição da denúncia reporta-se a decisão outra alhures


proferida em que se entendeu não ser o agente “responsável” ou que tivesse
“efetivamente adulterado” qualquer anilha e quanto ao delito contra o meio
ambiente declinando-se da competência.
Verifica-se um conjunto de peculiaridades que desautorizam conclu-
são de serem casos análogos e ainda obscura ilação de que por impossibili-
dade de “condenação pelo delito de falsificação, por inexistência do dolo,
não há como prosperar a imputação do delito do art. 29, § 1º, inciso III, da
Lei nº 9.605/1998”.
No caso dos autos nada ao início se apresenta que autorize conclusão
de falta de prova da autoria, não podendo se olvidar que para o recebimen-
to de uma denúncia bastam indícios de autoria.
Por outro lado, ressalvado que o evento danoso põe-se em perspecti-
va da fauna silvestre em geral e não é mensurável por critério único consi-
derando o número de espécimes objeto da conduta, ao momento nada jus-
tificando conclusão de irrelevância penal, em tese se configuram os delitos,
o laudo comprovando a adulteração das anilhas e não se podendo olvidar
que a conduta é de uso, não de adulteração, de conseguinte a questão que
se põe sendo do dolo e ora deparando-se precipitado concluir pela inexis-
tência do elemento subjetivo do delito, alegações de desconhecimento do
falso requisitando exame aprofundado à vista da instrução probatória.
Chego ao fim concluindo pela presença de prova de materialidade
e indícios de autoria e todos os requisitos exigidos para o recebimento da
denúncia oferecida.
186 D��������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência
Diante do exposto dou provimento ao recurso e recebo a denúncia
determinando o regular prosseguimento do feito.
É o voto.

Peixoto Junior
Desembargador Federal
Parte Geral – Jurisprudência
7197

Tribunal Regional Federal da 4ª Região


DE publicado em 04.02.2015
Apelação Criminal nº 0002139-04.2009.404.7002/PR
Relator: Des. Federal Sebastião Ogê Muniz
Apelante: Elaine Patricia da Luz
Advogado: Defensoria Pública da União
Apelado: Ministério Público Federal

EMENTA
PROCESSO PENAL – DESCAMINHO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA –
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Considerando que entre a data da sentença condenatória, que inter-
rompeu o curso do prazo prescricional (art. 117, IV, do Código Pe-
nal) e a data do presente julgamento já transcorreu lapso temporal
superior a quatro anos, impõe-se o reconhecimento da extinção da
punibilidade, em face da prescrição da pretensão punitiva do Estado,
aferida a partir da pena concretamente aplicada.
Decretada, de ofício, a extinção da punibilidade, pela prescrição, res-
tando prejudicada a apelação.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por
unanimidade, decretar, de ofício, extinta a punibilidade pela ocorrência da
prescrição da pretensão punitiva e julgar prejudicada a apelação, nos ter-
mos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte inte-
grante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de janeiro de 2015.

Des. Federal Sebastião Ogê Muniz


Relator

RELATÓRIO
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia (fls. 03/04) contra
Elaine Patrícia da Luz, imputando-lhe a prática do delito do art. 334, § 1º,
alínea d, c/c § 2º, ambos do Código Penal.
188 D��������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência
Regularmente instruído o feito, sobreveio sentença (fls. 83/87), pu-
blicada em 03.08.2010 (fl. 88), julgando procedente a pretensão punitiva
estatal para condenar a ré pela prática do crime do art. 334, caput, c/c
art. 29, ambos do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi fixada em
01 (um) ano de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto e substi-
tuída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de servi-
ços à comunidade.
Irresignada, a defesa interpôs Recurso de Apelação (fls. 91/101). Nas
razões, sustentou a inépcia da denúncia pela ausência de condição objetiva
de punibilidade. Ainda, acusou que o valor iludido foi inferior ao que é con-
siderado para a aplicação do princípio da insignificância, o que justificaria a
absolvição da ré. Por fim, argumentando que os advogados são profissionais
liberais e merecem receber os honorários de forma digna, pugnou pela al-
teração do valor arbitrado para o máximo previsto para as ações criminais.
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 108/111).
O Ministério Público Federal ofertou parecer pelo desprovimento do
recurso (fls. 120/124).
Suscitada questão de ordem (fl. 126), a 7ª Turma do Tribunal Regio-
nal Federal decidiu dar provimento ao recurso e absolver a ré, com base no
art. 386, III, do Código de Processo Penal, aplicando o princípio da insig-
nificância.
A partir dessa decisão, o Ministério Público Federal ingressou com
Recurso Especial (fls. 137/150). Alegou, em síntese: a) que a habitualidade
delitiva impede a aplicação do princípio da insignificância; b) que não se
pode aplicar o princípio da insignificância considerando somente o valor
que deixará de sofrer execução fiscal, visto que a constituição do crédito
não é condição objetiva de punibilidade e, portanto, é preciso considerar
outros bens jurídicos tutelados.
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 155/160).
Admitido o recurso (fl. 161), o Superior Tribunal de Justiça decidiu
por dar provimento ao pedido para que os autos fossem encaminhados a
essa Corte para análise das teses ventiladas pela acusação (fls. 182/184).
Elaine, por sua vez, opôs Agravo Regimental (fls. 190/192), argumen-
tando que é devida a aplicação do princípio da insignificância e que as
condições pessoais da ré não constituem óbice à aplicabilidade, conforme
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 189
Com isso, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça expôs os
requisitos da aplicação do princípio da insignificância, encaminhando os
autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região com a recomendação de
que analise as questões suscitadas pelo Ministério Público Federal quanto à
vida pregressa do recorrido no cometimento de crimes da espécie versada
nos autos (fls. 183-184).
É o relatório. À revisão.

Des. Federal Sebastião Ogê Muniz


Relator

VOTO
Os fatos ocorreram em 15.12.2007.
Confira-se, a propósito, o seguinte trecho da denúncia (fl. 3):
“No dia 15 de dezembro de 2007, Elaine Patrícia da Luz transportava, pela
BR 277, em Céu Azul/PR, por zona fiscal secundária, no veículo GM/Celta,
placas ALQ-6838, as mercadorias estrangeiras oriundas do Paraguai, des-
critas à fls. 10/11, por ela adquiridas/recebidas, desprovidas de documento
comprobatório de regular importação, internadas em solo brasileiro sem o
pagamento de R$ 21.723,64 (vinte e um mil e setecentos e vinte e três reais,
com sessenta e quatro centavos – fl. 11), sem as multas legais. O objetivo era
a posterior revenda com lucro das mercadorias, conforme natureza e quan-
tidades das mesmas.
No entanto, na data e local referidos, no Km 642 na BR 277, policiais rodo-
viários federais, em atividades rotineiras, abordaram a denunciada na posse
das citadas mercadorias de origem estrangeira, efetuando, por conseguinte,
a apreensão das mesmas. Com efeito, o Termo de Lacração de Veículos de
fl. 08 encontra-se assinado pela denunciada.
Deste modo, verifica-se Elaine Patrícia da Luz, de maneira livre e consciente,
adquiriu/recebeu, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade
comercial equiparada, mercadoria de procedência estrangeira desacompa-
nhada de documentação legal e internada sem o pagamento dos devidos
tributos devidos pela importação [...].”

A sentença condenatória foi proferida em 27.07.2010, e foi publicada


em 03.08.2010 (fl. 88).
Apenas a ré apelou.
190 D��������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência
Na sessão de 03.04.2012, esta Turma, apreciando questão de ordem
proposta pelo relator, absolveu-a (fls.127), aplicando o princípio da insig-
nificância.
Daí a razão em face da qual, conforme mencionado no relatório, foi
interposto o recurso especial, que restou provido, tendo os autos retornado
a esta Turma em 22.10.2014 (fl. 200).
Pois bem.
Entre 03.08.2010, data da publicação da sentença condenatória, que
interrompeu o curso do prazo prescricional (art. 117, IV, do Código Penal)
e a data deste julgamento (27.01.2015), transcorreu lapso temporal superior
a 4 (quatro) anos.
Ora, a ré foi condenada ao cumprimento de pena de reclusão de 1
(um) ano.
Assim sendo, o prazo prescricional aplicável, no caso, é de 4 (quatro)
anos.
Confiram-se, a propósito, os seguintes dispositivos do Código Penal:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo
o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada
pela Lei nº 12.234, de 2010)
[...]
V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo supe-
rior, não excede a dois;
Art. 110. [...]
§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado
para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena
aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data an-
terior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010)

Anoto que, no presente caso, a apelação foi interposta, unicamente,


pela defesa.
Impõe-se, portanto, o reconhecimento da extinção da punibilidade,
em face da prescrição da pretensão punitiva do Estado, aferida a partir da
pena concretamente aplicada.
Ante o exposto, voto por, de ofício, declarar extinta a punibilidade,
pela prescrição, restando prejudicada a apelação.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 191
Des. Federal Sebastião Ogê Muniz
Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27.01.2015


Apelação Criminal nº 0002139-04.2009.404.7002/PR
Origem: PR 200970020021397
Relator: Des. Federal Sebastião Ogê Muniz
Presidente: Des. Federal Sebastião Ogê Muniz
Procurador: Dra. Ana Luísa Chiodelli Von Mengden
Revisor: Des. Federal Márcio Antônio Rocha
Apelante: Elaine Patricia da Luz
Advogado: Defensoria Pública da União
Apelado: Ministério Público Federal

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27.01.2015,


na sequência 37, disponibilizada no DE de 21.01.2015, da qual foi in-
timado(a) o Ministério Público Federal e a Defensoria Pública. Certifico,
também, que os autos foram encaminhados ao revisor em 09.12.2014.
Certifico que o(a) 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epí-
grafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A turma, por unanimidade, decidiu de ofício, declarar extinta a punibilidade,
pela prescrição, restando prejudicada a apelação.

Relator Acórdão: Des. Federal Sebastião Ogê Muniz


Votante(s): Des. Federal Sebastião Ogê Muniz
Des. Federal Márcio Antônio Rocha
Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani

Maria Alice Schiavon


Secretária
Parte Geral – Jurisprudência
7198

Tribunal Regional Federal da 5ª Região


Inq. nº 2403/CE (0011466-29.2011.4.05.0000)
Autor: Departamento de Polícia Federal
Indic./Invdo.: sem indiciado
Invdo.: Francisco Leite Guimarães Nunes
Invdo.: Francisco Antônio Cardoso Mota
Origem: 15ª Vara Federal do Ceará (competente p/execuções penais)
Relator: Des. Federal Edilson Pereira Nobre Júnior

EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL – INQUÉRITO – PEDIDO DE ARQUIVAMENTO – CRIME
PREVISTO NO ART. 1º, III E IV, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967 – PRESCRIÇÃO –
ARQUIVAMENTO
– Pedido de arquivamento de inquérito feito pelo Ministério Público
Federal, instaurado com o objetivo de apurar possível prática do de-
lito previsto no Decreto-Lei nº 201/1967, tendo em vista irregularida-
des apontadas pelo Controladoria Geral da União.
– Sendo de três anos a pena máxima cominada aos fatos e, tendo
transcorrido mais de 08 anos entre a data do fato (ano de 2005) e
a data do recebimento do inquérito pela Procuradoria Regional da
República (novembro de 2014), é de se aplicar a ocorrência da pres-
crição, nos termos do art. 109, IV do Código Penal c/c art. 110, 2º do
Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.234/2010.
– Arquivamento do Inquérito.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos do processo tombado sob o
número em epígrafe, em que são partes as acima identificadas, acordam os
Desembargadores Federais do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em
sessão plenária realizada nesta data, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas que integram o presente, por unanimidade, acolher o pedido
de arquivamento, nos termos do voto do Relator.
Recife (PE), 21 de janeiro de 2015 (data do Julgamento).
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 193
Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior
Relator

RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior
(Relator):
Cuida-se de promoção de arquivamento formulada pelo Ministério
Público Federal nos autos do inquérito instaurado para apurar suposta prá-
tica de crime de responsabilidade, previsto no Decreto-Lei nº 201/1967,
em razão de irregularidades apontadas no Relatório de Ação de Controle
nº 00109.007400/2005-79 da Controladoria Geral da União, supostamente
praticada pelo ex-Prefeito do Município de Icó-CE, Sr. Francisco Antonio
Cardoso Mota, que atualmente exerce o cargo eletivo de Deputado Esta-
dual.
É o relatório.

VOTO
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior
(Relator):
O pleito de arquivamento merece acolhimento, não se podendo olvi-
dar que na qualidade de titular da futura ação penal a ser instaurada, é com-
petência privativa do Ministério Público Federal requerer o arquivamento
do inquérito, quando verificada a ocorrência de prescrição.
Destaco manifestação do Parquet os seguintes trechos:
“Analisando-se detidamente o procedimento, constata-se a ocorrência de
prescrição. Observa-se que ao contrário do que pretende a Autoridade Poli-
cial, a prescrição já ocorreu antes mesmo do seu relatório final, isso porque,
em relação às supostas práticas dos delitos tipificados no art. 1º, inciso II e IV
do Decreto-Lei nº 201/1967, é abstratamente cominada a pena máxima de
três anos, in verbis:
‘Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos
ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronuncia-
mento da Câmara dos Vereadores:

[...]
194 D��������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – Jurisprudência
§ 1º os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos
itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com
a pena de detenção, de três meses a três anos.’

De acordo com o art. 109, inciso IV, do Código Penal, dá-se a prescrição da
pretensão punitiva do Estado em 08 (oito) anos. Confira-se:

‘Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final,


salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 do Código, regula-se pelo má-
ximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
[...]
IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não
excede a quatro.’

Observa-se que o inquérito em questão foi autuado em 26 de maio de 2010.


O relatório final data de 16 de outubro de 2014 e os autos foram recebidos
nesta Procuradoria Regional da República em 07.11.2014. Como relatado
pela Autoridade Policial não foram ouvidas nenhuma testemunha ou mesmo
o investigado, assim como as diligências levadas a efeito consistiram na ex-
pedição de ofícios a órgãos públicos e juntada de expedientes, ou seja não
foram realizadas quaisquer diligências úteis A conduta imputada ao investi-
gado, remonta ao ano de 2005, logo, não há como negar que já decorreu o
prazo previsto no inciso IV, do art. 109 do Código Penal.
É de se ressaltar, para finalizar, que, pelos elementos contidos nos autos,
não há indício de prática de outra conduta delituosa pelo Investigado, que
pudesse justificar a continuidade do presente procedimento inquisitorial, ou
mesmo a propositura da competente ação penal.” (fls. 213/214)

Sendo assim, acolho o pedido de arquivamento do presente inquéri-


to, por força da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, tendo em
vista ter ocorrido prazo superior ao estabelecido no art. 109, IV, do Código
Penal, enquadrando-se na prescrição prevista no § 2º, do art. 110 do refe-
rido dispositivo legal, em sua redação anterior à Lei nº 12.234/2010, tendo
em vista os fatos remontarem ao ano de 2005, não podendo, portanto, ser
aplicada à espécie norma penal mais gravosa.
É como voto.
Parte Geral – Ementário de Jurisprudência
7199 – Associação criminosa e concussão – trancamento da ação penal – pretensão – impossibi-
lidade
“Recurso em habeas corpus. Associação criminosa e concussão. Pretensão de trancamento da ação
penal. Alegação de ausência de justa causa, consubstanciada no argumento de que o inquérito poli-
cial que deu origem à ação penal foi conduzido pela polícia federal. Improcedência. Atribuições da
polícia judiciária que não se confundem com a competência da Justiça Federal. Possibilidade de a
polícia federal apurar crimes com repercussão interestadual. Inquérito policial instaurado mediante a
notícia da ocorrência dos crimes de associação criminosa e concussão, até para apurar a extensão e
complexidade da associação. Ilegalidade. Ausência. Impossibilidade de nulidades do inquérito poli-
cial contaminarem a ação penal. Alegações de nulidades decorrentes de a interceptação telefônica ter
sido autorizada pela Justiça Federal e de utilização de prova emprestada não relacionada às mesmas
partes. Encontro fortuito de provas. Admissibilidade. Constrangimento ilegal. Ausência. 1. O tranca-
mento de ação penal pela via eleita é cabível apenas quando manifesta a atipicidade da conduta, a
extinção da punibilidade ou a manifesta ausência de provas da existência do crime e de indícios de
autoria. 2. As atribuições da Polícia Federal e a competência da Justiça Federal, ambas previstas na
Constituição da República (arts. 108, 109 e 144, § 1º), não se confundem, razão pela qual não há falar
que a investigação que deu origem à ação penal foi realizada por autoridade absolutamente incompe-
tente. 3. As atribuições da Polícia Federal não se restringem a apurar infrações em detrimento de bens,
serviços e interesses da União, sendo possível a apuração de infrações em prol da Justiça estadual.
Precedente. 4. No caso, não há ilegalidade na instauração do inquérito policial pela Polícia Federal,
realizada com o fim de investigar a prática dos crimes de concussão e associação criminosa pela
recorrente e os corréus, até porque, naquela ocasião, apenas se tinham indícios da ocorrência dos
crimes apurados, não se sabendo, ao certo, a extensão da associação criminosa ou a complexidade
das infrações, elementos que foram apurados justamente com a instauração da investigação em que a
recorrente e alguns corréus foram indiciados. 5. É cediço neste Superior Tribunal que, não sendo o in-
quérito policial indispensável à propositura da ação penal e dada sua natureza informativa, eventuais
nulidades ocorridas na fase extrajudicial não têm o condão de macular a ação penal. Precedentes.
6. Não prosperam as alegações de que é nula a interceptação telefônica realizada no inquérito poli-
cial originário, autorizada pela Justiça Federal, e de que se cuida da utilização de prova emprestada
não relacionada às mesmas partes, pois se trata do fenômeno do encontro fortuito de provas, que
consiste na descoberta imprevista de delitos que não são objeto da investigação, admitida pela juris-
prudência deste Superior Tribunal. 7. Recurso em habeas corpus improvido.” (STJ – RHC 50.011/PE
– (2014/0170879-8) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Junior – DJe 16.12.2014)

Comentário Editorial SÍNTESE


Passamos a comentar o acórdão que trata de crimes de associação criminosa e concussão,
ao argumento da ilicitude das provas que ensejaram a deflagração da ação penal, tendo em
vista que a investigação dos crimes de competência do Juízo estadual foi realizada pela Polícia
Federal.
Consta dos autos que, na investigação originária deflagrada para desvendar esquema de des-
vio de verbas públicas federais envolvendo fornecedoras de merenda escolar, a Polícia Federal
descobriu que, em 2008, pessoas que trabalhavam na prefeitura se associaram para financiar
caixa dois da campanha de reeleição do então prefeito, por meio da extorsão de empresários
que mantinham contratos públicos com o município.
Foi instaurado novo inquérito policial para investigar os crimes contra a administração muni-
cipal, tendo como subsídio cópias das interceptações telefônicas realizadas na operação da
Polícia Federal, além de termos de declarações dos investigados e documentos emitidos por
uma das empresas que mantinham contrato com a prefeitura.
A filha do ex-prefeito, assessora e coordenadora da campanha para reeleição, e outros envol-
vidos foram indiciados e denunciados pelo Ministério Público estadual pela prática dos crimes
de formação de quadrilha e concussão.
196 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
A defesa requereu ao STJ o trancamento da ação penal e o reconhecimento da nulidade da in-
terceptação telefônica realizada no inquérito policial originário. Alegou a incompetência tanto
do juízo que autorizou a medida quanto da autoridade que realizou a investigação.
Para a defesa, como não havia conexão com o objeto da operação, os crimes apurados de-
veriam funcionar apenas como notitia criminis, a fim de autorizar a instauração de nova
investigação, na esfera estadual.
O nobre magistrado mencionou que não há nada que impeça a investigação dos crimes em
tese praticados no município pela Polícia Federal, até porque, naquela ocasião, não se co-
nhecia a extensão da associação criminosa ou a complexidade das infrações, elementos que
foram apurados com a instauração do segundo inquérito policial.
O Relator mencionou que a jurisprudência do STJ considera que eventuais nulidades ocorridas
na fase extrajudicial não são suficientes para prejudicar a abertura da ação penal.
Em decisão unânime, a 6ª Turma negou o recurso.
Vale trazer trecho do voto do Relator:
“Nesse sentido:
‘HABEAS CORPUS – ATOS DE INVESTIGAÇÃO PRATICADOS PELA POLÍCIA MILITAR – INE-
XISTÊNCIA DE NULIDADE – VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RE-
CURSO ORDINÁRIO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA – NÃO CONHECIMENTO
– 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio
ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal.
In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário. 2. A
Constituição da República diferencia as funções de polícia judiciária e de polícia investigativa,
sendo que apenas a primeira foi conferida com exclusividade à Polícia Federal e à Polícia
Civil. 3. In casu, a Polícia Civil, de posse dos elementos informativos obtidos pela agência
de inteligência da Polícia Militar, nas palavras do aresto atacado, ‘assumiu a investigação’,
instaurando o auto de prisão em flagrante e encaminhando relatório ao juízo, não havendo
qualquer ilegalidade a reconhecer nesta via. 4. O inquérito policial não é indispensável à
propositura da ação penal, podendo, tanto o Ministério Público, nas ações penais públicas,
quanto o particular, nas ações privadas, oferecerem denúncia ou queixa fundamentada em
outros elementos de convicção, normalmente denominadas, na lei processual, de peças de
informação (CPP, arts. 28, 39, § 5º, e 46, § 1º). Aliás, qualquer do povo pode levar tais
elementos a conhecimento das autoridades, seja o delegado de polícia, seja o membro do Mi-
nistério Público. 5. ‘A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme na compreensão
de que eventuais nulidades ocorridas na fase inquisitorial não têm o condão de tornar nula
a ação penal’ (REsp 332.172/ES, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, Julgado em
24.05.2007, DJe 04.08.2008). 6. Habeas corpus não conhecido.’ (HC 256.118/SC, Min.
Maria Thereza de Assis Moura, DJe 09.06.2014)
‘HABEAS CORPUS – QUADRILHA, FALSIDADE IDEOLÓGICA, CORRUPÇÃO ATIVA E PASSI-
VA E DELITOS DA LEI DE LICITAÇÕES (ARTS. 288, 297, 317 E 333 DO CÓDIGO PENAL,
E 90 E 97 DA LEI Nº 8.666/1993) – PRISÃO PREVENTIVA – PRETENDIDA REVOGAÇÃO –
EXTENSÃO DA ORDEM CONCEDIDA EM MANDAMUS IMPETRADO EM FAVOR DE CORRÉU
– PREJUDICIALIDADE DO WRIT QUANTO AO PONTO – [...] AVENTADA INCOMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA ESTADUAL – PROCEDIMENTO INQUISITORIAL CONDUZIDO PELA POLÍCIA
FEDERAL EM RAZÃO DA SUSPEITA DE ENVOLVIMENTO DA POLÍCIA ESTADUAL NA OR-
GANIZAÇÃO CRIMINOSA – POSSIBILIDADE – DISTINÇÃO ENTRE AS HIPÓTESES DE COM-
PETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL E DE ATUAÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL – INEXISTÊNCIA
DE SUSPEITA DE CRIMES QUE AFETEM BENS, INTERESSES OU SERVIÇOS DA UNIÃO –
1. No início das apurações havia a suspeita de desvio de verbas públicas federais no Mu-
nicípio de Presidente Kennedy, o que justificou a deflagração das investigações por parte do
referido órgão. 2. Embora no curso do procedimento inquisitorial se tenha constatado que
não houve o emprego de verbas federais nos contratos por meio dos quais estaria ocorrendo
o desvio de dinheiro público, a condução do feito permaneceu com a Polícia Federal diante
da possível participação de policiais civis e militares do Estado na organização criminosa. 3.
Embora o procedimento inquisitorial tenha sido levado à cabo pela Polícia Federal, não se está
diante das hipóteses de competência da Justiça Federal previstas no art. 109 da Lei Funda-
mental, motivo pelo qual inexiste qualquer ilegalidade na fixação da competência no Tribunal
de Justiça do Estado do Espírito Santo. 4. A par desse aspecto, não se pode olvidar que o in-
quérito policial constitui procedimento administrativo de caráter informativo, sendo certo que,
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 197
ainda que os elementos de convicção tenham sido colhidos por autoridade policial desprovida
de atribuição, tal vício não tem o condão de macular as provas nele obtidas, notadamente
as decorrentes de medidas cautelares autorizadas pelo Juízo competente para processar e
julgar a futura ação penal, exatamente como na hipótese em apreço. [...] 3. Habeas corpus
parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem.’ (HC 241.889/ES, Min. Jorge
Mussi, Quinta Turma, DJe 21.05.2014)
Também não prosperam as alegações de que seria nula a interceptação telefônica realizada
no inquérito policial originário, autorizada pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária
de Pernambuco, e de que se trata da utilização de prova emprestada não relacionada às
mesmas partes, pois, conforme bem salientado no parecer do Ministério Público Federal
(fls. 375/377), trata-se do fenômeno do encontro fortuito de provas, que consiste na desco-
berta imprevista de delitos que não são objeto da investigação.”

7200 – Código de Trânsito Brasileiro – direção de veículo automotor – influência de álcool – au-
toria e materialidade – prova – dosimetria da pena – readequação
“Direito penal. Delito de trânsito. Direção de veículo automotor sob influência de álcool. Provas da
autoria e da materialidade do crime. Dosimetria da pena. Readequação. 1. Para a configuração do cri-
me previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, com a alteração legislativa introduzida pela
Lei nº 12.760, de 2012, basta a condução de veículo automotor com capacidade psicomotora altera-
da em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.
2. Na hipótese, o comportamento do réu relatado nos autos é compatível com os sinais de em-
briaguez, constatada pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante.
3. A pena-base fixada muito acima do mínimo legal com fundamento na análise negativa de ape-
nas uma das circunstâncias judiciais merece ser reduzida. 4. Necessária a diminuição da penalida-
de de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor para que guarde proporcionalidade
com a pena privativa de liberdade. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJDFT – Proc.
20130111572700 – (826125) – Rel. Des. Humberto Adjuto Ulhôa – DJe 20.10.2014)

7201 – Contrabando – caça-níquel – exploração de jogo de azar – consunção – inaplicabilidade


“Penal. Processo penal. Contrabando. Competência federal. Súmula nº 151 do STJ. Caça-níquel. Ex-
ploração de jogo de azar. Consunção. Inaplicabilidade. Preliminares rejeitadas. Materialidade, dolo
e autoria demonstrados. Componentes da máquina. Origem estrangeira demonstrada. Introdução
irregular. Uso em estabelecimento comercial. Conhecimento. Condenação mantida. Recursos impro-
vidos. 1. Contrabando. Bem jurídico tutelado é a administração pública. Interesse da União. Compe-
tência federal. Súmula nº 151 do STJ. Preliminar de nulidade rejeitada. 2. Contrabando atinge admi-
nistração pública. Contravenção atinge bons costumes. Bens jurídicos tutelados distintos. Infrações
distintas e autônomas. Precedentes desta corte. 3. Contravenção penal de exploração de jogos de azar
abrangeria contrabando. Aplicação do princípio da consunção. Impossibilidade. Preliminar rejeitada.
4. Termo Circunstanciado, Auto de Exibição e Apreensão, Laudos de exames direto e indireto, Auto de
Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, Laudo de exame Merceológico. Placas e CPU ‘made
in Taiwan’. Origem estrangeira de componentes da máquina. Introdução irregular das mercadorias
em território nacional. Materialidade comprovada. 5. Delito não exige que autor seja comerciante
ou dono do produto. Conhecimento de que se trata de produto introduzido clandestinamente e des-
tinado a uso comercial. Máquina caça-níquel apreendida em bar. 6. Depoimentos das testemunhas.
Incoerências das declarações dos réus. Conjunto probatório coeso. Dolo e autoria demonstrados.
Condenação mantida. 7. Recursos improvidos.” (TRF 3ª R. – ACr 0003157-31.2006.4.03.6117/SP
– 5ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Fontes – DJe 11.11.2014 – p. 413)

7202 – Crime ambiental – extração de recurso mineral – falta de autorização – dosimetria da


pena – alteração – configuração
“Penal e processual penal. Extração de recurso mineral sem autorização. Crime previsto no art. 2º da
Lei nº 8.176/1991 e no art. 55 da Lei nº 9.605/1998 em concurso formal. Extinção da punibilidade do
198 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
crime ambiental. Materialidade e autoria comprovadas. Dosimetria da pena alterada. Concurso for-
mal afastado. Pena privativa de direitos decotada. Aplicação do art. 44, § 2º, do CP. Recurso parcial-
mente provido. 1. A exploração de matéria-prima pertencente à União – cascalho – sem a necessária
autorização legal implica na prática do crime tipificado no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.176/1991 e do
crime descrito no art. 55 da Lei nº 9.605/1998, em concurso formal. 2. Extinção da punibilidade do
crime ambiental reconhecida. 3. Dosimetria reformada para excluir a incidência da causa de aumento
pelo concurso formal, prevista no art. 70 do Código Penal, em razão da prescrição do crime ambien-
tal, bem como para decotar uma das penas restritivas de direito substitutiva, nos termos do art. 44,
§ 2º, do CP. 4. Apelação parcialmente provida.” (TRF 1ª R. – ACr 0045314-98.2010.4.01.3800/MG –
Rel. Des. Fed. Ney Bello – DJe 07.11.2014)

Comentário Editorial SÍNTESE


O vertente acórdão trata de apelação interposta pelo Ministério Público Federal em face da r.
sentença que condenou o réu, pela prática do crime previsto no art. 55 da Lei nº 9.605/1998,
in verbis:
“Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autori-
zação, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:
Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou
explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do
órgão competente.”
Consta dos autos que, em virtude de fiscalização realizada pela Polícia Militar, foi constatada
a prática de extração clandestina de cascalho, sem a devida autorização.
A Defensoria Pública da União pugna pela reforma da sentença e absolvição do réu, ao argu-
mento de insuficiência de provas da materialidade e autoria, e pela Justiça gratuita.
Vale transcrever trecho das lições da Dra. Gina Copola:
“O art. 55 reza que é crime ‘executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a
competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida’.
A pena é de detenção de seis meses a um ano, e multa.
Conforme é cediço, a extração de substâncias minerais é também disciplinada pelo art. 44
da Lei dos Crimes Ambientais, que cuida de crime praticado contra a flora, e, conforme já
disséramos na quarta parte dos comentários à lei, tal extração de minerais já foi disciplinada
pela Lei Federal nº 9.827, de 27 de agosto de 1999, que foi regulamentada pelo Decreto
Federal nº 3.358, de 2000.
É elemento normativo do tipo A ausência de autorização, permissão, concessão ou licença, ou
a prática em desacordo com a obtida.
O crime previsto é delito de mera conduta, porque a lei não exige qualquer resultado naturalís-
tico para a configuração do crime, contentando-se com a ação do agente, e apenas isso. Sim,
porque o legislador só descreve o comportamento do agente, sem elaborar qualquer menção
a resultado, ou a evento.
O parágrafo único prevê o crime praticado por omissão, ao rezar que incorre nas mesmas
penas quem deixa de recuperar a área explorada ou pesquisada, nos termos da autorização,
permissão, licença, concessão ou determinação da autoridade competente.” (A lei dos crimes
ambientais, comentada artigo por artigo (5ª Parte – Da poluição e outros crimes ambientais).
Disponível em: online.sintese.com)
Em depoimento, o réu afirma que nunca possuiu licença para a referida exploração.
Dessa forma, o Ministério Público Federal postula a manutenção da condenação do réu.
Segundo o entendimento do nobre Relator:
“Passo ao exame da dosimetria feita na sentença.
Verifico que a sentença a quo fixou a pena-base no patamar mínimo legal – 1 (um) ano de
detenção e 10 (dez) dias-multa para o delito de usurpação, e 6 (seis) meses de detenção e 10
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 199
(dez) dias-multa para o delito ambiental – por não vislumbrar circunstância judicial desfavorá-
vel. Fixou o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.
Na segunda fase da dosimetria, observo que o Magistrado reconheceu a incidência da cir-
cunstância atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), mas deixou de aplicá-la
diante do óbice da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, que veda a incidência de
circunstância atenuante quando conduzir à redução da pena a patamar aquém do mínimo
legal.
Tornou a pena definitiva nesse patamar à míngua de circunstâncias agravantes e outras cau-
sas de diminuição ou aumento. Nada a modificar na sentença até este ponto.
Pelo concurso formal, o Juiz a quo aumentou em 1/6 (um sexto) a maior pena privativa de
liberdade aplicada, tornando definitiva a condenação em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de
detenção e 11 (onze) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente
ao tempo dos fatos.
Fixou o regime aberto para início do cumprimento da pena, e substituiu as penas privativas de
liberdade de ambos os acusados por duas penas restritivas de direitos.
Considerando que foi declarada extinta a punibilidade do delito previsto no art. 55 da Lei
nº 9.605/1998, entendo que deve ser afastado o aumento de pena decorrente do concurso
formal do art. 70 do CP, conforme pleiteia o apelante e com o que concorda o Ministério
Público nas contrarrazões e parecer. Sendo reduzida para 1 (um) ano a pena privativa de
liberdade, deve esta ser substituída por uma única pena restritiva de direitos, nos termos do
art. 44, § 2º, do CP.
Dessa forma, reformo a sentença para afastar o aumento de pena decorrente do concurso
formal, ficando a pena fixada em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, a ser subs-
tituída por uma restritiva de direitos.
Defiro o pedido de Justiça gratuita, nos termos do art. 4º da Lei nº 1.060/1950.”
Por tais argumentos, o Tribunal Regional da 1ª Região deu parcial provimento à apelação.

7203 – Crime ambiental – extração ilegal de areia – materialidade e autoria – comprovação – do-
simetria da pena – reforma – ocorrência
“Penal. Processual penal. Delito de usurpação de patrimônio da União. Art. 2º, caput, da Lei
nº 8.176/1991. Extração ilegal de areia. Materialidade e autoria comprovadas. Dosimetria reformada
em parte. Afastamento da pena de prestação pecuniária. Apelação parcialmente provida. 1. Compro-
vadas a materialidade e a autoria do delito de usurpação de patrimônio da União previsto no art. 2º
da Lei nº 8.176/1991. O acusado, na qualidade de operador de draga ou balsa e garimpeiro, explorou
matéria-prima pertencente à União sem a necessária autorização legal. 2. O contexto probatório é su-
ficiente para demonstrar que o réu não agiu acobertado pelo erro de proibição inescusável. 3. Tendo
sido reconhecida a prescrição do crime ambiental, deve ser excluído do cálculo da pena a fração de
aumento aplicada em razão do concurso formal. 4. Considerando que o delito ambiental foi atingido
pela prescrição e tendo sido fixado para o crime contra a ordem econômica pena privativa de liberda-
de final de 1 (um) ano de detenção, deve ser afastada a prestação pecuniária aplicada em substituição
à pena privativa de liberdade, subsistindo apenas a prestação de serviços comunitários, em atenção
ao que dispõe o § 2º do art. 44 do CP. 5. Apelação criminal parcialmente provida.” (TRF 1ª R. –
ACr 0011003-47.2011.4.01.3800/MG – Rel. Des. Fed. Ney Bello – DJe 07.11.2014)

Comentário Editorial SÍNTESE


Passamos a comentar acórdão que trata de crime ambiental.
Consta dos autos que policiais militares constataram a atividade de lavra clandestina de ouro
no Rio Piranga, no interior de uma fazenda, localizada no município de Ponte Nova/MG.
No momento da abordagem, os equipamentos não estavam em funcionamento, mas teste-
munhas afirmaram que a atividade garimpeira estava sendo realizada há cerca de 30 (trinta)
dias.
200 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
O acusado, por sua vez, compareceu perante autoridade policial e confirmou ser proprietário
da balsa e equipamentos utilizados para a atividade, e que tentou regularizar o garimpo, mas
não havia condições financeiras para tal processo.
Na sentença o Juízo a quo extinguiu a punibilidade do acusado (em virtude da ocorrência da
prescrição) em relação ao crime previsto no art. 55 da Lei nº 9.065/1998, in verbis:
“Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autori-
zação, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:
Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.”
Ao analisar o caso, manifestou o Relator nos termos a seguir:
“Com base nesses fundamentos, afasto a alegação de erro de proibição.
Quanto à dosimetria, verifico que o magistrado, considerando favoráveis aos réus as cir-
cunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, aplicou a pena-base no patamar mínimo
legal – 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa. Tornou-a definitiva nesse montante por
inexistirem outras causas de modificação. Fixou o regime inicial aberto para o cumprimento
da pena. Aumentou a pena em 1/6 (um sexto) por força do concurso formal, o que resultou em
1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção e 11 (onze) dias multa, à razão de 1/30 (um trigé-
simo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. Verificando a presença dos requisitos do
art. 44, III, do CPP, substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de
direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade.
A dosimetria merece parcial reforma.
Com razão o apelante quando postula a exclusão da causa de aumento decorrente do con-
curso formal. Tendo sido extinta a punibilidade do réu pela prática do crime ambiental, não
cabe o aumento previsto no art. 70 do CP. Sendo assim, excluo do cálculo da pena a razão
de 1/6 (um sexto), o que resulta na pena de 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa,
que torno definitiva.
Convém esclarecer que, nos termos do § 2º do art. 44 do CP, a condenação igual ou inferior
a 1 (um) ano deve ser substituída por apenas uma pena restritiva de direitos. Entendo que a
substituição da pena privativa de liberdade pela pena de prestação de serviços comunitários é
a que melhor atinge as finalidades de reprovação e prevenção do delito apurado na presente
ação penal. Afasto, portanto, a pena de prestação pecuniária fixada na sentença.
Em face do exposto, dou parcial provimento à apelação do acusado, para excluir do cálculo
da pena o aumento resultante do concurso formal, reduzindo-a para 1 (um) ano de detenção
e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo e fixar apenas a
prestação de serviços à comunidade em substituição à pena privativa de liberdade.”
Diante do exposto, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu parcial provimento à ape-
lação do acusado.

7204 – Crime ambiental – pesca com petrecho proibido – princípio da insignificância – impossi-
bilidade
“Penal. Processo penal. Pesca com petrecho proibido. Princípio da insignificância. Meio ambiente.
Aplicação restritiva. 1. Os crimes ambientais são, em princípio, de natureza formal: tutelam o meio
ambiente enquanto tal, ainda que uma conduta isoladamente não o venha a prejudicar. Busca-se a
preservação da natureza, coibindo-se, na medida do possível, ações humanas que a degenerem. Por
isso que o princípio da insignificância deve ser aplicado com cautela a esses crimes. Ao se considerar
indiferente uma conduta isolada, proibida em si mesma por sua gravidade, encoraja-se a perpetra-
ção de outras em igual escala, como se daí não resultasse a degeneração ambiental, que muitas
vezes não pode ser revertida pela ação humana. 2. A jurisprudência tende a restringir a aplicação
do princípio da insignificância quanto aos delitos contra o meio ambiente (STJ, HC 386.682-SP, Rel.
Min. Gilson Dipp, J. 03.02.2005; TRF 3ª R., RSE 200561240008053/SP, Rel. Des. Fed. Luiz Stefani-
ni, J. 17.06.2008; RSE 200461240010018-SP, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, J. 18.03.2008; RSE
200561240003882/SP, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, J. 19.11.2007). 3. Hipótese de pesca
ilegal com petrecho proibido evidenciando atividade nociva ao meio ambiente. 4. Apelação provi-
da para determinar o prosseguimento do feito.” (TRF 3ª R. – ACr 0006913-49.2013.4.03.6102/SP –
5ª T. – Rel. Des. Fed. André Nekatschalow – DJe 24.10.2014)
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 201
Comentário Editorial SÍNTESE
O vertente acórdão trata de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal con-
tra sentença que absolveu sumariamente o Apelado da prática do crime do art. 34, parágrafo
único, II, da Lei nº 9.605/1998.
Salientamos que o art. 34, parágrafo único, II, da Lei nº 9.605/1998, assim dispõe:
“Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por
órgão competente:
Pena – detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:
I – pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos
permitidos;
II – pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, pe-
trechos, técnicas e métodos não permitidos;
III – transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta,
apanha e pesca proibidas.”
Alega o MPF que o Apelado realizou pesca mediante o uso de petrechos proibidos causando
potencialidade lesiva em razão do instrumento utilizado para a pesca, capturando peixes das
espécies corimbá, lambari e piau.
Sustenta, ainda, que suspensão condicional do processo não pode ser aplicado ao caso em
comento, pelo fato das folhas de antecedentes criminais do Apelado informarem diversos
apontamentos criminais.
O Nobre Relator em seu voto entendeu que:
“O réu foi absolvido com fundamento de que o fato não constitui infração penal (art. 386, III,
do Código de Processo Penal), mediante a aplicação do princípio da insignificância, em razão
da ínfima lesão ao meio ambiente (fls. 86/88).
Recorre o Parquet e pugna pela condenação do acusado, ao argumento de não ser aplicável
o princípio da insignificância a condutas dessa natureza.
Assiste razão à acusação.
É inaplicável o princípio da insignificância aos crimes ambientais, que são, em princípio, de
natureza formal, ou seja, tutelam o meio ambiente enquanto tal, ainda que a ação isolada
não o venha a prejudicar.
A potencialidade lesiva da conduta não pode ser afastada em virtude da quantidade de pes-
cado ou mesmo de sua ausência, tendo em vista o objeto jurídico protegido pela norma, qual
seja, o meio ambiente.”
Portanto, o Tribunal Regional Federal da 3º Região deu provimento à apelação afastando a
absolvição do Réu nos termos da sentença, determinando o prosseguimento do feito.

7205 – Crime ambiental – transporte de madeira não autorizado – dosimetria da pena – majoran-
te – não ocorrência
“Direito penal. Crime ambiental. Art. 50-A da Lei nº 9.605/1998. Materialidade e autoria comprova-
das. Inaplicabilidade. Excludente de ilicitude. Descabimento. Incidência. Majorante. Art. 53, II, alínea
e, da Lei nº 9.605/1998. 1. É de ser mantida a sentença condenatória pela prática do crime previsto
no art. 50-A da Lei nº 9.605/1998, considerada a comprovação nos autos da materialidade e da au-
toria do delito. 2. A simples alegação de dificuldades financeiras não é hábil a ensejar a aplicação da
excludente por estado de necessidade. 3. Se não há elementos nos autos a comprovar que o delito foi
praticado durante o período noturno, incabível a incidência da majorante prevista no art. 53, II, e, da
Lei nº 9.605/1998.” (TRF 4ª R. – AC 0000038-48.2010.404.7005/PR – 8ª T. – Rel. Des. Fed. Leandro
Paulsen – DJe 25.09.2014)

Comentário Editorial SÍNTESE


Passamos a comentar o acórdão que trata de crime ambiental cuja autoria e materialidade
está prevista no art. 50-A, c/c art. 53, inciso II, alínea e, ambos da Lei nº 9.605/1998.
Consta dos autos, que o Apelante foi denunciado pelo Ministério Público ao ser flagrado por
policiais militares transportando em um caminhão 34 (trinta e quatro) toras de pinus, desa-
202 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
companhadas de documentação comprobatória da autorização do órgão competente para
extração ou transporte do material.
Realizado o exame pericial, verificou-se que as toras possuíam características compatíveis
com a madeira de pinus, o qual é exótico. Foi mencionado a quantidade de 34 toras, com
comprimento médio de 5,2 m e volume individual médio de 0,2666 m3.
A denúncia foi recebida, e, após regular instrução do feito, sobreveio a sentença condenatória,
pela prática do delito nos termos do art. 50-A, c/c art. 53, inciso II, alínea e, ambos da Lei
nº 9.605/1998 que dispõem:
“Art. 50-A. Desmatar, explorar economicamente ou degradar floresta, plantada ou nativa, em
terras de domínio público ou devolutas, sem autorização do órgão competente:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.
§ 1º Não é crime a conduta praticada quando necessária à subsistência imediata pessoal do
agente ou de sua família.
§ 2º Se a área explorada for superior a 1.000 ha (mil hectares), a pena será aumentada de 1
(um) ano por milhar de hectare.”
“Art. 53. Nos crimes previstos nesta Seção, a pena é aumentada de um sexto a um terço se:
[...]
II – o crime é cometido:
[...]
e) durante a noite, em domingo ou feriado.”
Inconformado, mencionou o apelante a inexistência de prova inequívoca da materialidade e
da autoria do delito, alegando ter sofrido dificuldades financeiras, além de não ser proprietário
da carga, situação em que estaria apenas transportando.
Vale trazer trecho do voto do relator:
“No caso dos autos, consoante ressaltado no parecer ministerial, o acusado contratou advo-
gado particular, pagou fiança arbitrada em R$ 2.000,00 (dois mil reais) e é proprietário de
um lote de terras de 4,5 alqueires e de um caminhão, fatos que se contrapõem ao estado de
necessidade alegado.”
Ao que se refere à aplicação da majorante do delito, por suposta prática durante o período
noturno, restou impossibilitada a comprovação, pois não havia elementos nos autos que com-
provassem tal fato, o que ocasionou a manutenção do regime e a substituição da pena priva-
tiva de liberdade pela restritiva de direitos.
Destarte, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu parcial provimento à apelação.

7206 – Crime de estelionato contra a previdência social – direito de ir e vir – lesão – ameaça –
prova pericial – inexistência
“Processual penal. Habeas corpus. Crime de estelionato contra a previdência social. Direito de ir e vir.
Lesão. Ameaça. Inexistência. Prova pericial. Via inadequada. Ordem denegada. 1. O habeas corpus é
remédio constitucional destinado a tutelar a liberdade de locomoção, o direito de ir e vir. Trata-se de
garantia individual que tem por finalidade fazer cessar o constrangimento ilegal ou a simples ameaça
de constrição à liberdade de pessoa física, constituindo via inadequada para o exame de questões
alheias à sua finalidade constitucional. 2. A jurisprudência dos Tribunais Superiores vem restringindo
a admissibilidade de habeas corpus nas hipóteses em que o ato atacado não afeta o direito de loco-
moção. 3. O habeas corpus não se presta como sucedâneo de recurso próprio, sob pena de desorde-
nação da sistemática recursal, salvo hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia
jurídica. Precedentes do STF e do STJ. 4. Prova pericial grafotécnica indeferida, por isso que a Autori-
dade Impetrada, sopesando o arcabouço probatório dos autos, reputou-os suficientes para avaliação
da verdade real, até porque a própria acusada declarou que nunca exerceu atividade rural.” (TRF 1ª R.
– HC 0056015-33.2014.4.01.0000/PI – Rel. Des. Fed. Mário César Ribeiro – DJe 09.01.2015)
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 203
7207 – Crime de pornografia infantil – prisão em flagrante – conversão em preventiva – possibili-
dade
“Processual penal. Habeas corpus. Crime de pornografia infantil. Lei nº 8.069/1990, art. 241-A, § 1º,
inciso I. Prisão em flagrante. Conversão em preventiva. Materialidade delitiva. Indícios de autoria. Ga-
rantia da ordem pública. Reiteração delitiva. Crime cibernético. Internet. Potencialidade lesiva. Perni-
ciosidade social. Condições pessoais favoráveis. Decreto prisional. Fundamentação idônea. Liberda-
de provisória. Ordem denegada. 1. A prisão preventiva somente pode ser decretada quando houver
prova da existência do crime (materialidade), indícios suficientes da autoria e quando presentes pelo
menos um dos fundamentos que a autorizam: garantia da ordem pública e econômica, conveniência
da instrução criminal e garantia da aplicação da Lei Penal. 2. É firme o entendimento dos Tribunais
Superiores no sentido de que a decretação da prisão cautelar, de modo a preencher a teleologia do
art. 312 do Código de Processo Penal, há de estar devidamente fundamentada em elementos concre-
tos, não sendo possível meras alusões à gravidade abstrata do delito à necessidade de ser preservada
a credibilidade das instituições ou à possibilidade de reiteração criminosa, sendo necessária a efe-
tiva vinculação do paciente ao evento delituoso. 3. Após a vigência da Lei nº 12.403/2011, para a
decretação da prisão preventiva exige-se, além da presença dos requisitos do art. 312 do Código de
Processo Penal, a não ocorrência dos elementos fixados no art. 313 dessa mesma Codificação (con-
dições de admissibilidade). 4. Os crimes cibernéticos, embora não sejam praticados com emprego de
violência, tal como se conhece, apresentam grande potencialidade lesiva e perniciosidade social, por
isso que sua perpetração depende apenas do acesso à rede mundial de computadores (Internet). 5. A
possibilidade concreta de reiteração delitiva justifica a conversão do flagrante em prisão preventiva
para acautelamento do meio social. 6. Teses relativas à negativa de autoria demandam revolvimento
de matéria fático-probatória, o que não mostra viável em sede de habeas corpus, e serão objeto da
instrução criminal. 7. A extensão do benefício liberatório, na forma do art. 580 do Código de Processo
penal, reclama a presença de situações idênticas, o que não ocorre no caso vertente. 8. A alegação
de ser o paciente portador de distúrbios neuropsiquiátricos é questão que será analisada oportuna-
mente pelo juiz singular, mediante apresentação de documentação apta a evidenciá-la, uma vez que
o habeas corpus exige prova pré-constituída. 9. Conforme exegese do Supremo Tribunal Federal, não
há incompatibilidade entre a segregação cautelar e o princípio da presunção de inocência, quando
presentes, concreta e fundamentadamente, os requisitos do art. 312, caput, do Código de Processo
Penal. 10. As circunstâncias pessoais relativas à primariedade, residência fixa e/ou bons antecedentes,
isoladamente, não se prestam para ensejar a concessão de liberdade provisória, mormente quando o
ato atacado mostrar-se suficientemente fundamentado, com base em elementos concretos atinentes
aos pressupostos e fundamentos da espécie. 11. Caso em que o paciente foi preso em flagrante e foi
denunciado pela prática, em tese, dos crimes previstos nos arts. 241-B do Estatuto da Criança e do
Adolescente – ECA – (pornografia infantil) e 288 do Código Penal (quadrilha). Suposto envolvimento
em quadrilha que armazena e compartilha imagens em rede social privada denominada Gigatribe,
hospedada na França, para qualquer lugar do mundo, desde que cadastrado em lista de contatos
restrita. Evidências de contumácia da conduta e de periculosidade do agente. Relato de abuso sexual
de criança.” (TRF 1ª R. – HC 0064337-42.2014.4.01.0000/PA – Rel. Des. Fed. Mário César Ribeiro
– DJe 09.01.2015)

7208 – Estelionato – autoria – materialidade – prova – condenação – pena – dosimetria – concur-


so de agentes – ocorrência
“Estelionato. Réu. Reconhecimento. Art. 226 do CPP. Ausência de formalidades. Validade. Autoria
e materialidade. Prova. Condenação. Manutenção. Dosimetria da pena. Antecedentes. Condenações
por fatos anteriores transitadas em julgado. Circunstâncias do crime. Concurso de agentes. Desprovi-
mento. I – Deve ser mantida a condenação pela prática do crime de estelionato se as circunstâncias
que permeiam os fatos demonstram que o acusado induziu a vítima em erro para obter vantagem
ilícita. II – O fato de o réu não ter sido colocado ao lado de outras pessoas no momento do reco-
nhecimento pessoal é incapaz de invalidar a prova, já que, nos termos do inciso II do art. 226 do
204 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
Código de Processo Penal, esse procedimento não é obrigatório, mas adotado apenas se possível.
III – A existência de condenações penais por fato anterior, devidamente transitadas em julgado na
folha penal do acusado, justifica a valoração negativa de seus antecedentes penais. IV – O transcurso
de prazo superior a 5 (cinco) anos entre a extinção da punibilidade de condenação penal pretérita
e o cometimento de novo fato criminoso impede a aplicação da agravante da reincidência, todavia
autoriza a valoração negativa dos antecedentes do acusado. V – Constatado que o concurso de agen-
tes facilitou o sucesso da empreitada criminosa, fazendo com que a vítima sequer desconfiasse do
intento ilícito dos acusados, correta a análise desfavorável das circunstâncias do crime. VI – Recurso
conhecido e desprovido.” (TJDFT – Proc. 20070111350034 – (827812) – Relª Desª Nilsoni de Freitas
– DJe 29.10.2014)

7209 – Estelionato – autoria e materialidade – comprovação – condenação mantida – prescrição


– alegação – impossibilidade
“Penal. Processo penal. Estelionato. Art. 171, § 3º, do Código Penal. Autoria e materialidade compro-
vadas. Condenação mantida. Pena-base que deve ser reduzida. Condenações não definitivas que não
podem ser consideradas como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria. Súmula nº 444 do
STJ. Causa de diminuição relativa à tentativa que deve ser mantida no patamar mínimo. Regime inicial
semiaberto. Impossibilidade de conhecimento da alegação de prescrição. Decisão ainda não definiti-
va em relação à acusação. Recurso da defesa parcialmente provido. 1. A materialidade do delito está
comprovada pela averiguação administrativa que logrou encontrar informações fraudulentas no re-
querimento de benefício previdenciário, notadamente vínculos empregatícios inexistentes. A autoria
por parte do apelante restou igualmente comprovada. A testemunha declarou que foi abordada pelo
apelante nas imediações da agência do INSS, que se identificou como servidor da autarquia, pagan-
do-lhe a quantia de R$ 2.500,00 para dar aos documentos a tramitação desejada. Afirmou, ainda, que
lhe repassou sua CTPS sem a anotação dos vínculos que depois foram considerados falsos. O corréu
absolvido também declarou que o apelante pagava-lhe a quantia de R$ 50,00 para protocolar os do-
cumentos na agência. 2. A pena-base foi fixada em dois anos e seis meses de reclusão, tendo o Juízo
singular valorado negativamente algumas das circunstâncias judiciais, notadamente considerando ter
o acusado maus antecedentes, consistentes em condenações proferidas em outros feitos criminais,
embora ainda não transitadas em julgado. Há erro nesse passo da dosimetria, uma vez que condena-
ções não definitivas não podem ser consideradas como maus antecedentes. Súmula nº 444 do STJ. Por
sua vez, devem ser endossadas as demais considerações expendidas pela magistrada quanto às outras
circunstâncias como a conduta social e a personalidade do acusado. Pena-base reduzida para dois
anos de reclusão. 3. Inexistentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, concorrem
uma causa de aumento de pena prevista no 3º do art. 171, bem como a causa de diminuição prevista
no art. 14, II, todos do Código Penal. A causa de aumento eleva a pena em 1/3. Fazendo incidir a
diminuição mínima prevista para a tentativa (1/3), uma vez que o iter criminis foi esgotado, chega-se
à pena definitiva de 1 ano, 9 meses e 12 dias de reclusão. Pena de multa reduzida, pelas mesmas
razões, para 40 dias-multa, mantendo o dia-multa no mínimo legal. 4. Inviável a substituição por
penas restritivas de direitos e, quanto ao regime, dada a pena aplicada e considerando inobstante os
aspectos subjetivos negativos do apenado, fixo o semiaberto. 5. Em relação à arguição de prescrição,
não é possível reconhecê-la nesse momento, uma vez que o Ministério Público poderá recorrer a fim
de manter a pena aplicada pelo juízo a quo. 6. Recurso da defesa parcialmente provido.” (TRF 3ª R.
– ACr 0011860-16.2007.4.03.6181/SP – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Fontes – DJe 29.10.2014)

7210 – Estelionato – autoria e materialidade – prova – reconhecimento – condenação – possibili-


dade
“Estelionato. Réu. Reconhecimento. Art. 226 do CPP. Ausência de formalidades. Validade. Autoria
e materialidade. Prova. Condenação. Manutenção. Dosimetria da pena. Antecedentes. Condenações
por fatos anteriores transitadas em julgado. Circunstâncias do crime. Concurso de agentes. Desprovi-
mento. I – Deve ser mantida a condenação pela prática do crime de estelionato se as circunstâncias
que permeiam os fatos demonstram que o acusado induziu a vítima em erro para obter vantagem
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 205
ilícita. II – O fato de o réu não ter sido colocado ao lado de outras pessoas no momento do reco-
nhecimento pessoal é incapaz de invalidar a prova, já que, nos termos do inciso II do art. 226 do
Código de Processo Penal, esse procedimento não é obrigatório, mas adotado apenas se possível.
III – A existência de condenações penais por fato anterior, devidamente transitadas em julgado na
folha penal do acusado, justifica a valoração negativa de seus antecedentes penais. IV – O transcurso
de prazo superior a 5 (cinco) anos entre a extinção da punibilidade de condenação penal pretérita
e o cometimento de novo fato criminoso impede a aplicação da agravante da reincidência, todavia
autoriza a valoração negativa dos antecedentes do acusado. V – Constatado que o concurso de agen-
tes facilitou o sucesso da empreitada criminosa, fazendo com que a vítima sequer desconfiasse do
intento ilícito dos acusados, correta a análise desfavorável das circunstâncias do crime. VI – Recurso
conhecido e desprovido.” (TJDFT – Proc. 20070111350034 – (827812) – Relª Desª Nilsoni de Freitas
– DJe 29.10.2014)

7211 – Estelionato – pena – redução – Súmula nº 444 do STJ – incidência


“Penal. Processo penal. Estelionato. Art. 171, § 3º, do Código Penal. Autoria e materialidade compro-
vadas. Condenação mantida. Pena-base que deve ser reduzida. Condenações não definitivas que não
podem ser consideradas como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria. Súmula nº 444 do
STJ. Causa de diminuição relativa à tentativa que deve ser mantida no patamar mínimo. Regime inicial
semiaberto. Impossibilidade de conhecimento da alegação de prescrição. Decisão ainda não definiti-
va em relação à acusação. Recurso da defesa parcialmente provido. 1. A materialidade do delito está
comprovada pela averiguação administrativa que logrou encontrar informações fraudulentas no re-
querimento de benefício previdenciário, notadamente vínculos empregatícios inexistentes. A autoria
por parte do apelante restou igualmente comprovada. A testemunha declarou que foi abordada pelo
apelante nas imediações da agência do INSS, que se identificou como servidor da autarquia, pagan-
do-lhe a quantia de R$ 2.500,00 para dar aos documentos a tramitação desejada. Afirmou, ainda, que
lhe repassou sua CTPS sem a anotação dos vínculos que depois foram considerados falsos. O corréu
absolvido também declarou que o apelante pagava-lhe a quantia de R$ 50,00 para protocolar os do-
cumentos na agência. 2. A pena-base foi fixada em dois anos e seis meses de reclusão, tendo o Juízo
singular valorado negativamente algumas das circunstâncias judiciais, notadamente considerando ter
o acusado maus antecedentes, consistentes em condenações proferidas em outros feitos criminais,
embora ainda não transitadas em julgado. Há erro nesse passo da dosimetria, uma vez que condena-
ções não definitivas não podem ser consideradas como maus antecedentes. Súmula nº 444 do STJ. Por
sua vez, devem ser endossadas as demais considerações expendidas pela magistrada quanto às outras
circunstâncias como a conduta social e a personalidade do acusado. Pena-base reduzida para dois
anos de reclusão. 3. Inexistentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, concorrem
uma causa de aumento de pena prevista no 3º do art. 171, bem como a causa de diminuição prevista
no art. 14, II, todos do Código Penal. A causa de aumento eleva a pena em 1/3. Fazendo incidir a
diminuição mínima prevista para a tentativa (1/3), uma vez que o iter criminis foi esgotado, chega-se
à pena definitiva de 1 ano, 9 meses e 12 dias de reclusão. Pena de multa reduzida, pelas mesmas
razões, para 40 dias-multa, mantendo o dia-multa no mínimo legal. 4. Inviável a substituição por
penas restritivas de direitos e, quanto ao regime, dada a pena aplicada e considerando inobstante os
aspectos subjetivos negativos do apenado, fixo o semiaberto. 5. Em relação à arguição de prescrição,
não é possível reconhecê-la nesse momento, uma vez que o Ministério Público poderá recorrer a fim
de manter a pena aplicada pelo juízo a quo. 6. Recurso da defesa parcialmente provido.” (TRF 3ª R.
– ACr 0011860-16.2007.4.03.6181/SP – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Fontes – DJe 29.10.2014)

7212 – Estupro – presunção de violência – autoria e materialidade – vítima que engravidou do


apelante – exame de DNA – comprovação
“Penal. Processo penal. Apelação criminal. Estupro. Presunção de violência. Materialidade e autoria
comprovadas. Vítima que veio a engravidar do apelante. Exame de DNA que atesta a paternidade.
Confissão. Conjunto probatório convergente e farto. Pleito de absolvição. Improcedência. Depoi-
mento coerente e verossímil da vítima, que afirma que era abusada constantemente por seu padrasto,
206 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
sofrendo ameaças de morte contra si e sua mãe. Corroboração por provas produzidas na instrução.
Alegação de consentimento da vítima. Irrelevância. Violência presumida. Criança com 11 (onze)
anos de idade. Recurso conhecido e improvido. I – O arcabouço probatório não deixou dúvidas da
materialidade do delito e da autoria imputada ao Apelante, a ensejar sua condenação pelo crime de
estupro com presunção de violência. A confissão do apelante, as declarações da vítima e o segmento
testemunhal de prova convergem para estabelecer a materialidade delitiva, o fato de que a vítima
era, ao tempo dos fatos, uma criança de 11 a 12 anos, e que as relações sexuais eram cotidianas pelo
período mínimo de 1 ano. II – O consentimento da vítima não maior de 14 anos é irrelevante para
afastar a presunção de inocência, sobretudo no caso concreto em que a vítima ainda estava distante
da idade-limite para presunção (14 anos) e não existe nenhum indicativo de que possuísse qualidade
intelectual especial para se lhe atribuir discernimento necessário para fazer escolhas de ordem sexual.
III – Para além, suas declarações dão conta de que os abusos, rotineiramente praticados contra ela,
eram acompanhados de ameaças de morte contra si e sua mãe, e, que, em muitas vezes, o apelante
lhe tampava a boca para que os vizinhos não lhe escutassem. III – Recurso conhecido e improvido.”
(TJAL – Ap 0000012-09.2009.8.02.0053 – Rel. Des. Sebastião Costa Filho – DJe 29.10.2014)

7213 – Estupro contra garota de programa – crime de violação sexual – desclassificação


“Apelação criminal. Estupro contra garota de programa. Condenação. Recurso da defesa. Preliminar
de decadência do direito de representação. Manifestação da vítima após a identificação do autor do
crime. Mérito. Pedido de absolvição, desclassificação para a forma tentada ou desclassificação para
o crime de violação sexual mediante fraude. Impossibilidade. Consumação do crime de estupro.
Conjunção carnal e atos libidinosos. Violência e grave ameaça configuradas. Palavra da vítima.
Pena. Reconhecimento da primariedade como circunstância atenuante. Inviabilidade. Ausência de
previsão legal. Recurso conhecido e não provido. 1. Não há que se falar em decadência do direito de
representação se a vítima manifestou o seu interesse de ver o crime apurado e punido o seu autor no
dia em que identificou o autor do crime, tomando conhecimento de seu nome e reconhecendo-o por
fotografia. 2. Mantém-se a condenação pelo crime de estupro, uma vez que a vítima, nas duas vezes
em que foi ouvida, apresentou depoimentos coerentes e harmônicos, dando conta de que o apelan-
te, após combinar um programa, levou-a contra a sua vontade para um matagal e, mediante grave
ameaça e violência física, a constrangeu à prática da conjunção carnal e de outros atos libidinosos.
3. O crime de estupro consuma-se com a prática de qualquer ato libidinoso praticado mediante
violência ou grave ameaça. Na hipótese dos autos, há registro da prática de conjunção carnal, além
de outros atos libidinosos diversos, ficando comprovado que o crime de estupro foi consumado.
4. Inviável a desclassificação do delito de estupro para o crime de violação sexual mediante fraude
(art. 215 do Código Penal), pois este se caracteriza pela fraude ou outro meio que impeça ou dificulte
a manifestação de vontade da vítima. Na hipótese, a violência e a grave ameaça foram devidamente
demonstradas pela palavra da vítima, que inclusive alegou ter ficado com hematomas em razão da
conduta agressiva do réu. 5. A condução da vítima para local ermo é circunstância inerente aos
crimes contra a dignidade sexual, razão pela qual sua avaliação negativa deve ser afastada. 6. Inexis-
tindo elementos aptos a avaliar a conduta social do réu, que diz respeito ao seu comportamento na
família e na sua comunidade, deve ser excluída a análise negativa realizada na sentença. 7. Afasta-
-se a análise desfavorável da circunstância judicial da personalidade, quando a fundamentação é
inidônea para justificar a majoração da pena-base. 8. A primariedade do réu não está expressamente
especificada no rol das circunstâncias atenuantes (art. 65 do Código Penal) e tampouco pode ser
considerada relevante a ponto de se aproveitar como atenuante inominada do art. 66 do Código
Penal. 9. Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente provido para, mantida
a condenação do apelante nas sanções do art. 213, caput, do Código Penal, afastar a avaliação
negativa das circunstâncias do crime, da conduta social e da personalidade do réu, reduzindo a
pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, para 07 (sete) anos
de reclusão, em regime inicial semiaberto.” (TJDFT – ACr 20130710219098 – (823154) – Rel. Des.
Roberval Casemiro Belinati – DJe 07.10.2014)
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 207
7214 – Estupro de vulnerável – excesso de prazo – término da instrução criminal – prisão – fun-
damentação – possibilidade
“Habeas corpus. Processual penal. Estupro de vulnerável (art. 217-A c/c art. 226, II, do CP). Justificado
excesso de prazo para o término da instrução criminal. Prisão preventiva devidamente fundamentada.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a demora para conclusão
da instrução criminal, como circunstância apta a ensejar constrangimento ilegal, somente se dá em
hipóteses excepcionais, nas quais a mora seja decorrência de (a) evidente desídia do órgão judicial;
(b) exclusiva atuação da parte acusadora; ou (c) situação incompatível com o princípio da razoável
duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF/1988, o que não ocorre no caso dos autos.
2. É idônea a fundamentação jurídica apresentada para justificar a manutenção da prisão preventi-
va, já que lastreada em circunstâncias concretas e relevantes para resguardar a ordem pública, ante
a periculosidade do agente, evidenciada pelas circunstâncias em que os delitos foram praticados.
3. O mero reforço argumentativo realizado pela instância superior não trouxe nenhuma inovação da
causa determinante do decreto de prisão preventiva originário e, por isso mesmo, não supriu vício de
fundamentação. Portanto, não há falar em reformatio in pejus. 4. Habeas corpus denegado.” (STF –
HC 124.381 – Espírito Santo – 2ª T. – Rel. Min. Teori Zavascki – J. 09.12.2014)

7215 – Execução penal – exame criminológico – obrigatoriedade – desnecessidade


“Processual penal e penal. Habeas corpus. Substitutivo de recurso especial, ordinário ou de revisão
criminal. Não cabimento. Progressão de regime. Exame criminológico. Fundamentação. Ausência.
Ilegalidade. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justi-
ça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal,
admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de
poder ou teratologia. 2. Após a entrada em vigor da Lei nº 10.792/2003, que deu nova redação ao
art. 112 da LEP, não há mais obrigatoriedade de exame criminológico para progressão de regime, po-
dendo, contudo, o juízo da execução determinar sua realização, desde que em decisão fundamentada.
3. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para que o juízo da execução
reanalise o pedido de progressão de regime, afastada a exigência, desmotivada, de exame crimino-
lógico.” (STJ – HC 293.277 – (2014/0094046-0) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 21.10.2014)

7216 – Execução penal – interdição do presídio – ilegalidade – possibilidade


“Mandado de segurança. Interdição do presídio de Rio Preto da Eva. Ilegalidade da decisão. Ine-
xistência. Art. 66, inciso VIII da Lei de Execuções Penais. Segurança denegada. I – Inexiste qual-
quer ilegalidade no ato do magistrado a quo, posto que, diante das situações apresentadas, atendeu
ao comando do art. 66, inciso VIII da Lei de Execuções Penais. 2. Segurança denegada.” (TJAM –
MS 4003261-63.2013.8.04.0000 – C.Reun. – Rel. Des. Sabino da Silva Marques – DJe 06.10.2014)

7217 – Execução penal – prisão domiciliar – monitoramento eletrônico – regime semiaberto –


deferimento
“Agravo em execução penal. Regime semiaberto. Deferimento da prisão domiciliar com monitora-
mento eletrônico. Insurgência do Ministério Público. Superveniência de progressão de regime para o
aberto. Perda do objeto. Agravo prejudicado. 1. A insurgência ministerial, nos casos de deferimento
da prisão domiciliar com monitoramento eletrônico para presos do regime semiaberto resta preju-
dicada quando, no curso do agravo, é deferida a progressão de regime para o aberto, atentando-
-se para a perda superveniente do objeto. 2. Recurso prejudicado.” (TJAC – Ag-ExPen 0027264-
05.2011.8.01.0001 – (16.567) – C.Crim. – Rel. Des. Francisco Djalma – DJe 29.10.2014)

7218 – Furto – constrangimento ilegal – excesso de prazo – inquérito policial encerrado – neces-
sidade
“Penal. Processual penal. Habeas corpus. Furto. Pleito de constrangimento ilegal por excesso de
prazo. Insubsistência. Inquérito policial encerrado. Verificada a presença dos requisitos autorizadores
208 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
da prisão preventiva. Necessidade de se assegurar a ordem pública. Réu que responde a outras ações
penais. Reiteração criminosa. Segregação que se faz necessária. Parecer da PGJ nesse sentido. Ordem
denegada. Unanimidade.” (TJAL – HC 0802344-02.2014.8.02.0000 – Rel. Des. Otávio Leão Praxedes
– DJe 29.10.2014)

7219 – Furto – pena preservada – condenação mantida – possibilidade


“Apelação criminal. Furto. Autoria comprovada. Condenação mantida. Circunstâncias judiciais cor-
retamente valoradas. Pena-base preservada. Não provido. 1. Ao contrário do que alega a defesa, a au-
toria está fartamente comprovada nos autos, pois o objeto do furto. Uma motocicleta. Foi encontrado
em poder do réu, juntamente com o corréu, no momento em que trafegavam com o veículo, sendo
que ao serem abordados pela Polícia, abandonaram a moto e empreenderam fuga, sendo necessária a
perseguição para detê-los. Ademais, o réu confessa a pratica delitiva tanto na fase inquisitorial, quanto
em juízo, corroborando a prova testemunhal. Cabe ressaltar que o depoimento policial é considerado
idôneo, capaz de embasar uma condenação, quando em consonância com o conjunto probatório,
mormente no presente caso em que está a corroborar a confissão judicial do réu. 2. As circunstâncias
judiciais previstas no art. 59 do CP estão acertadamente motivadas, de forma que, observando a
discricionariedade vinculada do julgador, não se identifica ‘os erros de apreciação, as falhas de racio-
cínio ou de lógica ou os demais vícios de julgamento’ (Nucci, Código Penal Comentado. São Paulo:
RT, 2010). Com o parecer, nego provimento ao recurso.” (TJMS – ACr 0001333-09.2012.8.12.0017 –
3ª C. Crim. – Rel. Des. Dorival Moreira dos Santos – DJe 20.01.2015)

7220 – Furto qualificado – laudo pericial – necessidade – comprovação


“Apelação criminal. Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo. Art. 155, § 4º, I, do Código
Penal. Comprovação. Necessidade de laudo pericial. Para a incidência da qualificadora prevista no
art. 155, § 4º, I, do Código Penal, é necessária a comprovação do rompimento de obstáculo, por
laudo pericial, salvo em caso de desaparecimento dos vestígios, quando a prova testemunhal poderá
suprir-lhe a falta. Qualificadora. Concurso de pessoas. Confissão extrajudicial. Posse da res furtiva.
Depoimento dos policiais. Exclusão da qualificadora. Impossibilidade. A confissão extrajudicial do
acusado de que praticou o furto acompanhado de terceira pessoa, corroborada pelo depoimento dos
policiais, bem como a apreensão da res furtiva em poder dos dois agentes, autoriza a incidência da
qualificadora de concurso de pessoas.” (TJRO – Ap 0009634-40.2014.8.22.0002 – 2ª C.Crim. – Rel.
Des. Valdeci Castellar Citon – DJe 29.10.2014)

7221 – Homicídio qualificado – excesso de prazo na formação da culpa – pluralidade de réus –


coação ilegal – inexistência
“Habeas corpus. Homicídio qualificado. Excesso de prazo na formação da culpa. Pluralidade de réus.
Expedição de cartas precatórias. Complexidade. Término da instrução criminal. Decisão de pronún-
cia. Razoabilidade. Coação ilegal. Inexistência. Ordem desprovida. 1. Segundo consta, o paciente foi
pronunciado pela prática do delito constante do art. 121, § 2º, incs. I e IV (homicídio qualificado), do
Código Penal, datando a decisão de pronúncia de 17 de julho de 2014. O réu em questão havia sido
preso preventivamente em 03 de julho de 2012, tendo a custódia relaxada posteriormente, em 13 de
dezembro daquele mesmo ano. Todavia, diante da notícia de que o paciente foi preso em flagrante
por outro delito na comarca de Pacajús, no dia 27 de janeiro de 2014, o juízo impetrado decretou
novamente a segregação preventiva do paciente, em 31 de janeiro seguinte. 2. Eventual ilegalidade da
prisão cautelar por excesso de prazo para conclusão da instrução criminal deve ser analisada à luz do
princípio da razoabilidade, sendo permitido ao Juízo, em hipóteses de excepcional complexidade, a
extrapolação dos prazos previstos na Lei Processual Penal. O excesso de prazo não resulta de simples
operação aritmética. Complexidade do processo, retardamento injustificado, atos procrastinatórios
da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente,
indicam ser, ou não, razoável o prazo na formação da culpa. 3. Verifica-se que da denúncia constam
os nomes de 02 (dois) réus, contribuindo para o aumento da complexidade do feito. Outrossim, dian-
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 209
te do novo encarceramento do paciente fora do distrito da culpa, fez-se necessária a expedição de
cartas precatórias para a prática dos atos intimatórios. Súmula nº 15/TJCE. Não há falar em ilegalidade
da prisão por excesso de prazo quando a complexidade do crime apurado ou a pluralidade de réus
justifica a mora na ultimação dos atos processuais. 4. Ademais, superado estaria tal argumento, uma
vez que, conforme consta dos autos, o processo já se encontra com a instrução encerrada, tendo
o réu sido pronunciado em 17 de julho de 2014. Aplica-se aqui a inteligência da Súmula nº 21 do
STJ: ‘Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso
de prazo na instrução.’ 5. Writ denegado, com recomendação de celeridade.” (TJCE – HC 0625103-
30.2014.8.06.0000 – Rel. Luiz Evaldo Gonçalves Leite – DJe 07.10.2014)

7222 – Moeda falsa – conclusão de laudo pericial – falsificação de boa qualidade – Justiça Federal
– competência
“Penal. Processo penal. Recurso em sentido estrito. Art. 289 do Código Penal. Moeda falsa. Conclusão
de laudo pericial. Falsificação de boa qualidade. Competência da justiça federal. Decisão anulada.
Recurso em sentido estrito provido. 1. Não havendo falsificação grosseira, descabe acolher pedido
de desclassificação do delito de moeda falsa para estelionato. 2. A conclusão do lauto pericial foi no
sentido de que as cédulas falsas examinadas exibem aspecto pictórico similar ao da autêntica e repro-
duzem seus dizeres e impressões macroscópicas com boa qualidade, podendo ser confundidas com
papel-moeda autêntico no meio circulante comum, principalmente quando submetidas a pessoas
desconhecedoras dos elementos de segurança do papel-moeda autêntico, em ambiente tumultuado
ou com iluminação deficiente, ou ainda, em meio a um conjunto de outras cédulas. 3. Assim, não
há que se falar em crime de estelionato, tampouco na incompetência da Justiça Federal para o julga-
mento do presente feito. A falsificação das notas postas em circulação pelo réu não eram grosseiras
e, como consequência, deve prevalecer a classificação do delito feita da denúncia e a competência
federal. 4. Recurso em sentido estrito provido.” (TRF 1ª R – RSE 0000287-82.2007.4.01.3805 – Relª
Juíza Fed. Conv. Rosimayre Gonçalves de Carvalho – DJe 21.10.2014)

7223 – Monitoramento eletrônico – prisão domiciliar – regime semiaberto – progressão de regime


– possibilidade
“Agravo em execução penal. Regime semiaberto. Deferimento da prisão domiciliar com monitora-
mento eletrônico. Insurgência do Ministério Público. Superveniência de progressão de regime para o
aberto. Perda do objeto. Agravo prejudicado. 1. A insurgência ministerial, nos casos de deferimento
da prisão domiciliar com monitoramento eletrônico para presos do regime semiaberto resta preju-
dicada quando, no curso do agravo, é deferida a progressão de regime para o aberto, atentando-
-se para a perda superveniente do objeto. 2. Recurso prejudicado.” (TJAC – Ag-ExPen 0027264-
05.2011.8.01.0001 – (16.567) – C.Crim. – Rel. Des. Francisco Djalma – DJe 29.10.2014)

7224 – Monitoramento eletrônico – regime semiaberto – prisão domiciliar – ausência


“Agravo em execução penal. Regime semiaberto. Prisão domiciliar. Monitoração eletrônica. Requisi-
tos. Ausência. A prisão domiciliar para o condenado ao cumprimento da pena em regime semiaberto
está restrita às hipóteses previstas na Lei, devendo ser reformada a Decisão que a concede, se a si-
tuação não está contemplada na norma. A fiscalização do preso em regime semiaberto por meio de
monitoração eletrônica se limita às situações de saída temporária e prisão domiciliar, desde que estas
preencham os requisitos da Lei.” (TJAC – Ag-AEXP 0022788-21.2011.8.01.0001 – (16.428) – C.Crim.
– Rel. Des. Samoel Evangelista – DJe 10.10.2014)

7225 – Peculato – provas – suficiência – autoria e materialidade – possibilidade


“Apelação criminal. Peculato (art. 312, do Código Penal). Pleito de absolvição por falta de tipicidade
do crime insubsistente. Provas suficientes da autoria e materialidade delitivas. Punição embasada
em prova documental carreada aos autos bem como na confissão da apelante. Condenação que
se impõe. Pleito de redução da pena aplicada. Acolhimento parcial. I – Restando evidenciados nos
210 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
autos a autoria e a materialidade delitivas, a condenação se impõe, não podendo ser afastada já que
arrimada em prova documental existente nos autos, bem como na confissão do agente. II – Dentre
as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, não há circunstância judicial desfavorável ao
réu e, por isso, a pena-base deve ser aplicada no mínimo legal. Na segunda fase, reconhecimento
e não aplicação da confissão em respeito à Súmula nº 231 do STJ. III – Redução da pena de multa
atendendo ao princípio da proporcionalidade em relação à pena privativa de liberdade, porém man-
tendo a razão do dia multa aplicado na sentença, ante a não comprovação da situação financeira do
apelante. Apelação criminal conhecida para dar-lhe parcial provimento. Decisão à maioria.” (TJSE –
ACr 201400310056 – (14005/2014) – Relª Desª Iolanda Santos Guimarães – DJe 17.10.2014)

7226 – Pena – confissão qualificada – atenuante – não incidência


“Apelação. Confissão qualificada. Atenuante. Não incidência. Apelação não provida. 1. A chama-
da confissão qualificada, em que o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou
exculpantes, não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d,
do Código Penal. 2. Apelação que se nega provimento.” (TJAC – Ap 0000634-64.2011.8.01.0015 –
(16.407) – C.Crim. – Rel. Des. Francisco Djalma – DJe 10.10.2014)

7227 – Pena – crime ambiental – conversão; princípio da insignificância – aplicação – impossibi-


lidade
“Apelação criminal. Art. 29, § 1º, inciso III, e § 4º, inciso I, e art. 32, ambos da Lei nº 9.605/1998.
Autoria e materialidade demonstradas. Prova segura para manutenção do decreto condenatório. Pe-
nas corretamente fixadas. Regime aberto. Conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Recurso desprovido.” (TJSP – ACr 0019031-41.2010.8.26.0071 – 6ª CDCrim. – Rel. Des.
Antonio Carlos Machado de Andrade – J. 04.12.2014)

Comentário Editorial SÍNTESE


O vertente acórdão trata de condenação de um homem que mantinha 23 pássaros silvestres
em cativeiro pela prática de maus-tratos contra os animais.
Consta dos autos que entre as aves havia um curió, espécie ameaçada de extinção. Alguns
pássaros estariam machucados e em gaiolas sujas, muitas sem água.
A pena fixada foi de um ano de detenção em regime inicial aberto.
No recurso, a defesa requereu a absolvição com base no erro de proibição.
Mencionou também que seria hipótese de aplicação do princípio da insignificância, por se
tratar de matéria para o âmbito da sanção administrativa.
Em seu voto, o Relator do recurso destacou que a tese de erro de proibição não poderia
prosperar, uma vez que o réu já foi processado por infração idêntica, o que demonstra pleno
conhecimento do caráter ilícito de sua conduta.
Alegou também que não se trata da possível aplicação do princípio da insignificância, porque
referido princípio sequer possui previsão legal, além do que o apelante não se limitou a manter
em cativeiro um único pássaro silvestre, mas sim vinte e três aves sem anilha, uma delas em
perigo de extinção.
Vale trazer trecho do voto do Relator:
“Outrossim, é certo que o apelante não se limitou a manter em cativeiro um único pássaro
silvestre, mas sim vinte e três aves sem anilha, uma delas em perigo de extinção.
De mais a mais, é certo que a lei criminaliza a conduta do réu, com o intento de proteger o
meio ambiente dos abusos e danos, muitas vezes irreparáveis, que vem ocorrendo em todo o
país, a denotar a relevância social da conduta do apelante, que produz seus efeitos a longo
prazo.
De igual modo, o crime de maus tratos restou comprovado pelas declarações dos policiais,
assim como pelo ofício do Ibama, no qual consta que as gaiolas onde os pássaros estavam se
encontravam ‘muito sujas, com muitas fezes, água fétida denotando ausência de limpeza há
dias. Além disto, a fêmea de curió apresentava necrose no membro posterior direito (pé) com
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 211
perda total de sensibilidade, havendo necessidade de amputação da falange denotando uma
provável tentativa de retirada de anilha’.”
O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso.

7228 – Porte ilegal de arma de fogo – numeração de série suprimida – crime de perigo abstrato –
impossibilidade
“Porte ilegal de arma de fogo. Numeração de série suprimida. Crime de perigo abstrato. Constitucio-
nalidade. Tipicidade material. Desclassificação para o art. 14 da Lei nº 10.826/2003. Impossibilidade.
Causa excludente de ilicitude. Estado de necessidade. Perigo atual. Inocorrência. Condenação. Re-
curso desprovido. I – No crime de porte de arma, o legislador, observando o princípio da proibição
da proteção deficiente, bem como as consequências lógicas dessa conduta, resolveu evitar anteci-
padamente resultados altamente lesivos dela decorrentes. Como a morte ou a lesão, que somente
podem ser eficientemente protegidos pelo direito penal, de modo que não há se falar em inconsti-
tucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Precedentes do STF. II – Certificado em laudo pericial
que uma das armas apreendidas com o réu tinha a numeração de série suprimida, não há como se
desclassificar a conduta para a prevista no art. 14 da Lei nº 10.826, ainda que as armas sejam de uso
permitido. III – A simples alegação do réu de que adquiriu as armas de fogo para sua proteção e de
sua empresa não é apta a atrair a incidência da causa excludente de ilicitude do art. 24 do Código
Penal que exige, para sua configuração, dentre outros pressupostos, que o perigo seja atual. IV – Re-
curso conhecido e desprovido.” (TJDFT – Proc. 20120910047623 – (827819) – Relª Desª Nilsoni de
Freitas – DJe 29.10.2014)

7229 – Princípio da insignificância – crime ambiental – extração de orquídeas – inaplicabilidade


“Processual penal. Crime ambiental. Extração de orquídeas do Parque Nacional de Anavilhanas.
Art. 50-A da Lei nº 9.605/1998. Sentença absolutória. Princípio da insignificância. Ausência do requi-
sito da mínima reprovabilidade da conduta. 1. O Superior Tribunal Justiça já firmou o entendimento
no sentido de ser possível a aplicação do princípio da insignificância nos delitos cometidos contra
o meio ambiente. Precedentes. 2. Afastado o princípio da insignificância, à vista das circunstâncias
da conduta, expressiva quantidade de orquídeas extraídas, aliada ao fato de um dos denunciados
possuir um orquidário, sendo que as plantas foram removidas de unidade de preservação ambiental
com finalidade de comércio. 3. Ausência do ‘reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comporta-
mento’, requisito, entre outros, consagrado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e obser-
vado por esta Turma em julgados precedentes. 4. Recurso em sentido estrito provido.” (TRF 1ª R. –
RSE 0008969-85.2013.4.01.3200/AM – Relª Desª Fed. Monica Sifuentes – DJe 21.11.2014)

Comentário Editorial SÍNTESE


O vertente acórdão trata da aplicação do princípio da insignificância nos crimes ambientais.
Consta dos autos que os denunciados extraíram do Parque Nacional de Anavilhanas, que é
considerado unidade de conservação de proteção integral, 50 (cinquenta) espécimes de or-
quídeas variadas, sem autorização do órgão competente, para fins de exploração econômica,
tendo em vista que os dois réus são proprietários de orquidários.
O Ministério Público Federal, por sua vez, alega não ser aplicável o princípio da insignificân-
cia, pelo fato de se tratar de crime ambiental, sustentando ainda ser necessário o desestímulo
à prática de novas condutas análogas, para que não volte a ocorrer novas ações criminosas/
degradadoras, especialmente as que visam lucro, como no caso em comento.
O nobre Relator, em seu voto, entendeu:
“A rejeição da denúncia sobre o argumento da atipicidade é medida excepcional.
Em tema de crime ambiental, o princípio da insignificância não deve ser aplicado apenas à
vista da quantidade de exemplares de orquídeas extraídas. Assim, deve ser afastada a tese
da bagatela se à vista das circunstâncias da conduta não se reputar preenchido o requisito da
mínima reprovabilidade da conduta, como no caso em tela.
Por oportuno, cabe salientar a opinião exarada no parecer ministerial:
212 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
[...] conforme expõe a peça acusatória exordial, foram os recorridos surpreendidos na posse
de 50 (cinqüenta) exemplares de orquídeas, retiradas irregularmente e sem autorização do ór-
gão ambiental competente (ICMBio), do interior do Parque Nacional de Anavilhanas, unidade
de conservação de proteção integral. A expressiva quantidade de exemplares de orquídeas
extraídas da UC pelos Denunciados, aliada ao fato de que o denunciado Willis Silva Souza
possuiria um orquidário, inclusive realizando negócios de sucesso na área de paisagismo para
grandes empresas, conforme consta em seu termo de declarações de fls. 54/55, e que as
plantas foram removidas de uma unidade de preservação ambiental, torna a referida conduta
altamente reprovável (fl. 144).
Todos esses fatores conjugados levam à conclusão que não se faz presente no caso o ‘redu-
zidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento’, requisito, entre outros, consagrado
pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e observado por esta Turma em julgados
precedentes.
Ressalte-se, ainda, que a magnitude ou a insignificância da conduta não pode ser inferida
apenas em função dessa ou daquela quantidade de orquídeas extraídas ou do efetivo dano.
Ademais, o direito penal possui também finalidade preventiva, a qual ficaria absolutamente
neutralizada pelo decreto absolutório, representando verdadeiro estímulo à infração penal, de
modo que outros indivíduos também se sentiriam autorizados à mesma prática.
Por fim, é de salientar a desproporção entre a conduta e a sanção. O tipo penal prevê sanções
brandas, quase sempre passíveis de substituição por penas restritivas de direitos, absoluta-
mente compatíveis com o grau de gravidade da conduta.
Assim, é imperiosa a reforma da sentença para afastar a aplicação do princípio da insignifi-
cância.
Além disso, a denúncia ofertada preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo
Penal, com a descrição da conduta delituosa, com todas as circunstâncias, a qualificação dos
acusados e a classificação do crime, estando devidamente instruída.
Presentes a materialidade e indícios de autoria, demonstrados pelos autos de infração, rela-
tórios de fiscalização – parte I e II (fls. 10/20 e 29/39) – e pelas declarações do acusados
(fls. 59 e 54/55).
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu provimento ao recurso.

7230 – Princípio da insignificância – furto – excessivo valor dos bens subtraídos – recidiva do
paciente – constrangimento ilegal – ausência – aplicação – impossibilidade
“Habeas corpus. Writ substitutivo. Furto. Expressivo valor dos bens subtraídos. Recidiva do paciente
em crimes patrimoniais. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem não conhecida. 1. Consoante já
assentado pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância deve ser analisado em corre-
lação com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, no sentido
de excluir ou afastar a própria tipicidade da conduta, examinada em seu caráter material, observando-
-se, ainda, a presença dos seguintes vetores: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência
total de periculosidade social da ação; ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpres-
sividade da lesão jurídica ocasionada. 2. Se, do ponto de vista dogmático, a existência de maus ante-
cedentes não poderia ser considerada como óbice ao reconhecimento da insignificância penal – por
aparentemente sinalizar a prevalência do direito penal do autor e não do fato –, não deve o juiz, ao
avaliar a tipicidade formal, ignorar o contexto que singulariza a ação como integrante de uma série de
outras de igual natureza, as quais evidenciam o comportamento humano avesso à norma incrimina-
dora. 3. A subtração de bens de uma drogaria, avaliados em R$ 88,24 – valor superior a 20% do sa-
lário mínimo então vigente –, por agente reincidente, que ostenta 3 condenações anteriores por crime
de furto e roubo, a denotar sua habitualidade criminosa, não se revela como de escassa ofensividade
social e penal. 4. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 285.180 – MG – (2013/0414597-5) –
6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 04.12.2014)

Comentário Editorial SÍNTESE


O Superior Tribunal de Justiça não admite a incidência do princípio da insignificância nos
casos em que o agente é autor contumaz de crimes contra o patrimônio.
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 213
Consta dos autos, que a condenada furtou de uma drogaria dois desodorantes, quatro bar-
beadores, um gel fixador, um gel creme modelador, um creme de pentear, cinco caixas de
preservativos e 13 barras de chocolate.
O valor foi avaliado em R$ 88,24 (oitenta e oito reais e vinte e quatro centavos) à época dos
fatos.
O Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso de Apelação apenas para reduzir a pena
privativa de liberdade a 1 ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa.
Para o TJMG, a aplicação do princípio da insignificância ao caso “certamente representaria
um estímulo à delinquência e à reiteração criminosa da apelante”. Entretanto, a defensoria
pública insistiu que fosse aplicado o princípio, dessa vez no STJ.
De acordo com o STJ, o princípio da insignificância é um “tema que desperta grande difi-
culdade ao operador do direito, quer para aceitar a incidência de tal princípio orientador da
aplicação da lei penal, quer para lhe definir os contornos precisos”.
Vale trazer trecho do voto do relator:
Na Corte Suprema, a insignificância da conduta (e/ou do resultado) vem sendo há tempos
reconhecida como fator impeditivo para a não configuração de figuras criminosas, como se
extrai de um dos primeiros casos julgados após a Constituição de 1988, em que se assentou
(RHC 66.869/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ 28.04.1989, p. 6.295) que, “se a lesão
corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito é de absoluta insignificância,
como resulta dos elementos dos autos – e outra prova não seria possível fazer-se tempos
depois – há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria, inutilmente
sobrecarregando-se as varas criminais, geralmente tão oneradas”.
Atualmente, dois pensamentos oriundos do Supremo Tribunal Federal têm ensejado reverbe-
ração doutrinário-jurisprudencial. O primeiro deles, muito recorrente em decisões e arestos de
outros tribunais, é da lavra do Ministro Celso de Mello e vem condensado na seguinte ementa:
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGI-
TIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQUEN-
TE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL – TENTA-
TIVA DE FURTO PRIVILEGIADO (CP, ART. 155, § 2º, C/C O ART. 14, II) – RES FURTIVAE
NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 30,00 (EQUIVALENTE A 4,42% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUAL-
MENTE EM VIGOR) – DOUTRINA – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – HABEAS CORPUS CONCEDIDO – O POSTULADO DA
INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR
– O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da
liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente
necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes
sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se
exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal
não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar
em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo
importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem
social. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTE-
RIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL – O princípio da insignificância – que deve ser
analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do
Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal,
examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Precedentes. Tal postulado
– que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de
certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma pe-
riculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, e
(d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formu-
lação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e
impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Pú-
blico. (HC 115246/MG, Minas Gerais, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., DJe de 26.06.2013)
Conforme os autos, a condenada já havia cometido o mesmo crime em ocasiões anteriores.
Schietti analisou que o valor dos bens subtraídos da drogaria não poderia ser considerado
“ínfimo”, pois, de acordo com ele, não é ínfimo valor furtado equivalente a aproximadamente
214 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
20% do salário mínimo vigente (R$ 415). Nesse sentido, o ministro disse que a conduta da
paciente não possuiu “escassa lesividade penal”.
Schietti afirmou que a paciente é “contumaz e multirreincidente em crimes da mesma natu-
reza, ostentando pelos menos três condenações anteriores por crime de furto e por crimes de
roubo, a denotar sua habitualidade criminosa, de maneira que a lesão jurídica provocada não
pode ser considerada insignificante”.
Tais fatores foram decisivos para que a maioria dos magistrados da Turma rejeitasse o habeas
corpus, não conhecendo do pedido.

7231 – Prisão preventiva – pornografia infantil – divulgação pela internet – presença dos requisi-
tos – possibilidade
“Processual penal. Habeas corpus. Art. 241-B da Lei nº 8.069/1990. Pornografia infantil. Divulgação
pela Internet. Prisão preventiva. Presença dos requisitos. Ordem denegada. 1. Demonstrada a materia-
lidade do delito tipificado no art. 241-B da Lei nº 8.069/1990 e havendo fortes indícios de sua autoria,
justifica-se a custódia cautelar para a preservação da ordem pública, mormente levando em conside-
ração que o acusado, em seu interrogatório na polícia, confessou ter tentado relação sexual com um
menino de aproximadamente oito anos, demonstrando, tal como dito pelo Magistrado, a total ‘ausên-
cia de freios morais’. 2. Hipótese em que, por ocasião da prisão em flagrante em 16.10.2014, foram
encontrados na residência do paciente inúmeros arquivos contendo pornografia envolvendo crianças
(57.866 arquivos de fotografia digital e 4.103 arquivos de vídeo), havendo fortes indícios de que fazia
parte de uma rede nacional de pedófilos, que navegava na Internet de forma anônima, dificultando o
rastreamento dos usuários. 3. O acusado, atraído que é pelo desejo de manter relações sexuais com
crianças de tenra idade, como mesmo admitiu em seu interrogatório, trabalha em uma instituição que
tem como objetivo atender crianças que passam por situações de vulnerabilidade social, o que faci-
litaria possíveis casos de abuso infantil. 4. A substituição da prisão preventiva do paciente por outra
medida cautelar, a exemplo daquelas elencadas no art. 319 do CPP, resta inviável no caso concreto,
diante da possibilidade de que, uma vez posto em liberdade, ele pratique novos crimes da mesma na-
tureza, colocando em risco a ordem pública. 5. O fato de o acusado ser primário e possuir residência
fixa não inviabiliza o recolhimento preventivo, quando fundado nos requisitos do art. 312 do CPP.
6. Denegação da ordem.” (TRF 5ª R. – HC 0009537-53.2014.4.05.0000 – (5719/PE) – 3ª T. – Relª Desª
Fed. Conv. Joana Carolina Lins Pereira – DJe 14.01.2015)

7232 – Prova – produção antecipada – suspensão do processo – possibilidade


“Processual penal. Habeas corpus. Art. 366 do Código de Processo Penal. Suspensão do processo.
Produção antecipada de provas. Decisão fundamentada. Habeas corpus denegado. 1. A produção
antecipada de provas tem caráter excepcional, em face do que deve ser fundamentada pelo Juiz, a
teor do Verbete nº 455 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, não se pode olvidar que
o Juiz, na condução da coleta de provas, tem liberdade para avaliar a necessidade de sua produção,
conforme os arts. 156 do Código de Processo Penal e 130 do Código de Processo Civil (preceden-
te jurisprudencial deste TRF1). 2. Ordem de habeas corpus denegada.” (TRF 1ª R. – HC 0025851-
22.2013.4.01.0000/RO – Relª Juíza Fed. Rosimayre Gonçalves de Carvalho – DJe 29.10.2014)

7233 – Racismo e injúria racial – expressões ofensivas com alusão à raça da ofendida –
condenação
“Penal. Racismo e injúria racial. Distinção. Expressões ofensivas com alusão à raça da ofendida. Con-
denação pelo crime de injúria racial qualificada. 1. No crime de racismo, o ofensor visa a atingir um
número indeterminado de pessoas, enquanto na injúria racial ele atinge a honra de determinada pes-
soa, valendo-se de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou à condição de pessoa
idosa ou portadora de deficiência. 2. Comete o crime de injúria racial qualificada o réu que, na fila do
caixa para comprar ingresso para o cinema, na frente de diversas pessoas, profere palavras ofensivas à
ofendida, responsável pela venda de ingressos, com alusão à sua raça, dizendo-lhe que ‘é muito gros-
sa, por isso é “dessa cor“ e “volta para a áfrica”, para cuidar de orangotangos’. 3. Recurso do Ministé-
rio Público parcialmente provido para condenar o réu por injúria racial qualificada e desprovido o do
réu.” (TJDFT – Pen 20120110758157 – (824227) – Rel. Des. João Batista Teixeira – DJe 10.10.2014)
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 215
7234 – RDD – Sistema Penitenciário Federal – requisitos – inocorrência
“Constitucional, penal e processual penal. Habeas corpus. Sistema penitenciário federal. Regime Dis-
ciplinar Diferenciado – RDD. Inclusão. Atendimento aos requisitos da Lei de Execução Penal. Cons-
trangimento ilegal. Inocorrência. Integrante de organização criminosa. Primeiro Comando da Capital
(PCC). Articulação para subversão da ordem e disciplina internas. Exercício de influência sobre outras
facções criminosas para possíveis planos de ataques contra instituições públicas, autoridades e civis
em geral. Risco à ordem e à segurança do estabelecimento penal e da sociedade. Denegação da
ordem. I – O acervo carreado ao caderno processual é bastante a demonstrar o atendimento aos re-
quisitos do art. 52 e seus parágrafos da Lei de Execução Penal, a determinar a inclusão do ora paciente
no Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). II – Integrante de organização criminosa, exercendo in-
fluência sobre demais internos no Sistema Penitenciário Federal, com articulação para subversão da
ordem e da disciplina internas e tratativas a propiciar possíveis planos de ataques contra instituições
públicas, autoridades e civis em geral. III – Inocorrência de constrangimento ilegal. IV – Ordem dene-
gada.” (TRF 5ª R. – HC 0005254-84.2014.4.05.0000 – (5545/RN) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan
Lira de Carvalho – DJe 15.01.2015)

7235 – Receptação – furto qualificado – prescrição retroativa – reconhecimento – possibilidade


“Apelação criminal. Arts. 180 (receptação) e 155, § 4º, inciso IV (furto qualificado), ambos do CPB.
Prescrição retroativa reconhecida. Extinção da punibilidade decretada. Recurso provido. 1. A teor do
§ 1º, art. 110 do Código Penal, na ausência de recurso da acusação, o prazo prescricional regula-se
pela pena aplicada. 2. In casu, sendo fixada a pena definitiva para os apelantes em 02 (dois) anos e
06 (seis) meses de reclusão, temos que resta configurada, nos moldes do art. 109, inciso IV, do Códi-
go Penal, a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, visto que da data do
recebimento da denúncia (02.09.1999) até a da publicação da sentença condenatória (22.10.2007),
transcorreu lapso temporal superior a 08 (oito) anos. 3. A sobredita prescrição também alcança a pena
cumulativa de multa, conforme previsão do art. 114, inciso II, do Código Penal. 4. Apelo provido,
para decretar a extinção da punibilidade dos apelantes.” (TJCE – Ap 0016594-37.2000.8.06.0070 –
Rel. Luiz Evaldo Gonçalves Leite – DJe 07.10.2014)

7236 – Receptação e associação criminosa – periculosidade – liberdade provisória – concessão –


impossibilidade
“Habeas corpus. Receptação e associação criminosa. Nulidade no flagrante. Superada com a de-
cretação da prisão preventiva. Presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo
Penal. Condições pessoais favoráveis. Não comprovação. Ordem denegada. A superveniência da
decretação da prisão preventiva para a garantia da ordem pública torna superada, para fins de exame
da legalidade da segregação cautelar do paciente, a tese de nulidade do flagrante, em se tratando de
novo título a embasar a custódia. A decisão que converteu o flagrante em prisão preventiva está de-
vidamente fundamentada, calcada nas circunstâncias concretas de necessidade de garantia da ordem
pública, autorizadora da medida extrema; Extrai-se dos autos que o paciente, em tese, praticou crime
de receptação e associação criminosa, bem como a seu desfavor possui vasta certidão de antece-
dentes criminais, o que demonstra o risco concreto de reiteração. Verifica-se que a prisão preventiva
do paciente foi decretada para garantir a ordem pública, em razão do risco concreto de reiteração
criminosa, vez que é contumaz na prática delitiva, o que demonstra, também, sua periculosidade.
Eventuais condições pessoais favoráveis, ainda que fossem comprovadas, não bastam, por si sós, para
garantirem a liberdade provisória, mormente quando presentes os pressupostos da prisão preventiva.
Com o parecer ordem denegada.” (TJMS – HC 1414698-31.2014.8.12.0000 – 3ª C.Crim. – Rel. Des.
Dorival Moreira dos Santos – DJe 20.01.2015)

7237 – Roubo circunstanciado – emprego de arma de fogo – pena – aumento – aplicação


“Direito penal. Roubo circunstanciado por emprego de arma, concurso de agentes e transporte de
valores. O Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso especial interposto pela
216 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
defesa, para determinar o rejulgamento parcial da apelação da defesa, no que tange ao aumento na
terceira fase de aplicação da pena, aplicando-se critérios diversos do estritamente aritmético. Novo
acórdão proferido, para majorar a pena em 1/3 (um terço), fração mínima prevista no caput do § 2º do
art. 157 do Código Penal. Alteração do regime inicial de cumprimento de pena de fechado para semi-
-aberto. Apelação do réu parcialmente provida. 1. Trata-se de rejulgamento parcial da apelação cri-
minal interposta por Erci Alves de Paula, contra sentença prolatada pelo MM. Juízo da 4ª Vara Federal
de São João de Meriti/RJ, que o condenou pela prática do crime de roubo circunstanciado, em conti-
nuidade delitiva (quatro vezes), impondo-lhe pena de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 33
(trinta e três) dias-multa, fixando o regime inicial fechado para o cumprimento da pena. 2. O Ministé-
rio Público Federal interpôs apelação, argumentando que a majoração da pena, em razão da conti-
nuidade delitiva, deveria ser de 1/4 (um quarto), e não de 1/6 (um sexto), em razão da quantidade de
crimes praticados pelo réu. 3. Erci Alves de Paula interpôs apelação, afirmando, preliminarmente, que
houve desrespeito ao princípio da identidade física do juiz, previsto no art. 399, § 2º, do Código de
Processo Penal. Ademais, disse que não foi observado o princípio da correlação entre denúncia e
sentença, argumentando que as datas mencionadas na exordial acusatória como sendo as da prática
dos fatos não coincidem com as elencadas na sentença. Alegou que não restou comprovada a mate-
rialidade no caso da imputação atinente ao dia 16.04.2005. Afirmou que os reconhecimentos fotográ-
ficos realizados em sede policial não são hábeis à comprovação da autoria. Pugnou pela não aplica-
ção das causas de aumento de pena contidas: no inciso III do § 2º do Código Penal, pois as
mercadorias roubadas (produtos da Natura) não consubstanciam ‘valores’, que seria dinheiro em es-
pécie, metais, joias ou pedras preciosas; No inciso I, em razão da não apreensão de arma de fogo e
da não realização da respectiva perícia. Afirmou ser excessiva a majoração da pena em 2/5 (dois
quintos), caso se entenda que não ocorreram as circunstâncias previstas nos incisos I e III do § 2º do
art. 157 do Código Penal. Ainda quanto a tal tópico, aduziu que as frações razoáveis de aumento,
considerando-se a mínima e a máxima previstas abstratamente, seriam de: 1/3 (um terço), para uma
majorante; 3/8 (três oitavos), para duas; 5/12 (cinco doze avos), para três; 11/24 (onze vinte e quatro
avos), para quatro; E, por fim, 1/2 (um meio), para cinco. 4. Acórdão proferido por esta e. Turma,
dando parcial provimento às apelações da acusação e da defesa. O MM. Juiz Federal Convocado
Relator adotou os fundamentos da sentença prolatada pelo Juízo a quo, bem como os da manifestação
do Parquet Federal atuando como custos legis, como razões de decidir, com algumas ressalvas. No
voto condutor do julgamento, foi afastada a alegação de ofensa ao princípio da correlação entre acu-
sação e sentença, sob o fundamento de que houve meros erros materiais na sentença prolatada, no
que tange à data dos fatos. Ademais, foi absolvido o réu da imputação do fato ocorrido em 16.04.2005,
por ausência de comprovação da autoria delitiva, em consonância com o princípio in dubio pro reo.
Excluiu-se a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, III, do Código Penal, ao argumento
de que a mercadoria subtraída não configura ‘valor’. Afastada a aplicação de tal majorante, foi adota-
do o critério numérico, qual seja, a quantidade de causas de aumento de pena presentes (art. 157,
§ 2º, I e II, do Código Penal), para modificar a fração de aumento de pena, de 2/5 (dois quintos) para
3/8 (três oitavos). Também foi alterada a fração de aumento associada à continuidade delitiva, de 1/6
(um sexto) para 1/5 (um quinto), em razão da prática de três condutas ilícitas pelo réu. Por fim, em
razão das novas frações atinentes às causas de aumento de pena e à continuidade delitiva, a pena
definitiva foi fixada em 8 (oito) anos e 3 (três) meses de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa. 5. O
Ministério Público Federal interpôs recurso especial, insurgindo-se contra a não incidência da causa
de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, III, do Código Penal, sob o fundamento de que as
mercadorias roubadas constituem bens de valor pecuniário considerável. 6. Erci Alves de Paula igual-
mente interpôs recurso especial. Afirmou que houve ofensa aos princípios da identidade física do juiz
e da correlação entre denúncia e sentença. Alegou não ser aplicável a causa de aumento de pena
prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pois não houve apreensão e realização de perícia sobre
a arma de fogo supostamente utilizada nos crimes. Aduziu que a exasperação da pena em 3/8 (três
oitavos), em razão da presença das causas de aumento do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, foi
feita por um critério estritamente matemático, sem fundamentação concreta, em desacerto com o
Enunciado da Súmula nº 443 do Superior Tribunal de Justiça. Alegou que o Juízo a quo considerou
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 217
anotações inconclusivas constantes da Folha de Antecedentes Criminais do réu para exasperar a pe-
na-base, contrariamente ao Enunciado da Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça. Afirmou que
houve bis in idem, consubstanciado na valoração negativa das circunstâncias do crime e na aplicação
de causa de aumento de pena, por utilização de arma de fogo. Pugnou pela fixação do regime semi-
-aberto para o início do cumprimento da pena. 7. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Recurso Especial nº 1309966/RJ, decidiu dar parcial provimento ao recurso especial do Ministério
Público Federal, para fazer incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, II, do Códi-
go Penal, e dar parcial provimento ao recurso especial de Erci Alves de Paula, para redimensionar a
dosimetria da pena-base, fixando-a no mínimo legal, bem como para determinar o retorno dos autos
a este Tribunal, para nova decisão em relação ao aumento na terceira fase de aplicação da pena no
crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma, concurso de agentes e transporte de valores,
com fundamentação diversa da utilizada no acórdão desta E. Turma, que majorou a pena com base
em critério meramente aritmético, considerando o número da causas de aumento presentes. 8. Novo
acórdão prolatado por este Tribunal, para majorar a pena-base em 1/3 (um terço), em virtude da pre-
sença das causas de aumento constantes dos incisos I, II e III do § 2º do art. 157 do Código Penal. 9.
Quanto à prática dos delitos com o emprego de arma de fogo, a conduta dos agentes é, de fato, repro-
vável. Sem dúvida a violência ou ameaça através do uso de uma arma expõe a vítima do roubo a si-
tuação mais perigosa. É que quando o agente se vale de outros meios, como por exemplo da própria
força física, há uma menor potencialidade lesiva ao ofendido, que pode, inclusive, sentir-se mais
confiante para reagir ao assalto. Por outro lado, é bastante corriqueiro o emprego de arma de fogo na
prática de delitos como os descritos na exordial acusatória, não se consubstanciando, no entender
desta Relatora, um cenário que autorize uma reprovação que extrapole a usualmente incidente em
casos análogos. 10. No que diz respeito à causa de aumento de pena associada ao concurso de agen-
tes, observo que a mens legis do inciso II do § 2º do art. 157 do Código Penal reside no fato de que a
conduta daquele que age sob a proteção ou com o auxílio de outras pessoas é mais perigosa e, por-
tanto, mais reprovável. De acordo com os elementos constantes dos autos, houve concurso de apenas
duas pessoas (Erci Alves de Paula e uma outra) nos delitos praticados em 08.07.2005 e 11.10.2005.
Ademais, quanto ao crime ocorrido em 19.11.2005, houve a participação preponderante de somente
duas pessoas (Erci Alves de Paula e outra), embora um outro carro, com mais algumas pessoas, tenha
ficado em segundo plano, apoiando a atividade delitiva. Portanto, entendo que não houve uma maior
gravidade associada a esta causa de aumento de pena (concurso de agentes) que enseje uma punição
mais severa do que a usual em hipótese semelhante. 11. No que concerne à causa de aumento de
pena relacionada ao fato de a vítima atuar em serviço de transporte de valores, a intenção do legisla-
dor foi a de atribuir maior reprovação à conduta quando o agente subtrai bens de quem está transpor-
tando valores pertencentes a terceiros, pois: as empresas que se dedicam a esta atividade constituem
alvo facilmente identificável e mais atrativo para os assaltantes; O prejuízo costuma ser maior. No
caso concreto, registro que a vítima, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, apresenta
como função primordial o transporte e entrega de correspondências (não necessariamente de ‘valo-
res’). Ademais, de acordo com a descrição contida na exordial acusatória e na sentença condenatória
prolatada pelo Magistrado de Primeiro Grau, o prejuízo total causado à empresa pública federal não
foi excessivamente elevado. De fato, conforme documentos constantes dos autos, houve pagamentos
de indenizações, por conta dos crimes praticados em 08.07.2005, 11.10.2005 e 19.11.2005, nos
valores de R$ 2.514,14 (dois mil, quinhentos e catorze reais e catorze centavos), R$ 1.838,79 (mil,
oitocentos e trinta e oito reais e setenta e nove centavos) e R$ 1.376,80 (mil, trezentos e setenta e seis
reais e oitenta centavos), respectivamente, totalizando o montante de apenas R$ 5.729,73 (cinco mil,
setecentos e vinte e nove reais e setenta e três centavos), razoavelmente modesto quando comparado
ao patrimônio e ao faturamento costumeiro da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT.
Assim, tenho que a gravidade desta causa de aumento de pena (vítima em transporte de valores, com
a ciência do agente) não é excessiva a ponto de acarretar uma reprimenda mais robusta da conduta.
11. A pena fixada inicialmente em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa passa a ser, em
razão da ausência de atenuantes, agravantes e causas de diminuição de pena, bem como da incidên-
cia das causas de aumento de pena, de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze)
218 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
dias-multa. Com o aumento da fração de 1/5 (um quinto) associada à continuidade delitiva, conforme
decidido por esta E. Turma no julgamento das apelações interpostas pela acusação e defesa, a pena
definitiva imposta a Erci Alves de Paula é de 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias
de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. 12. A fixação da pena-base no mínimo legal pelo Superior Tri-
bunal de Justiça sob o fundamento de que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, bem como
o novo quantum de pena privativa de liberdade nos termos deste voto, implicam alteração do regime
inicial de cumprimento de pena para o semi-aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º,
do Código Penal. 13. Apelação de Erci Alves de Paula parcialmente provida.” (TRF 2ª R. –
ACr 2006.51.10.002036-7 – 2ª T. – Relª Simone Schreiber – DJe 16.01.2015)

7238 – Roubo simples – conversão da prisão em flagrante – custódia preventiva devidamente


fundamentada – possibilidade
“Habeas corpus. Processual penal. Duplo roubo simples (art. 157 c/c art. 71 do CP). Conversão da
prisão em flagrante em custódia preventiva devidamente fundamentada. Garantia da ordem públi-
ca. Modo de execução do delito e reiteração criminosa por delito da mesma espécie. 1. É idônea a
fundamentação apresentada para justificar a prisão preventiva, já que lastreada em circunstâncias
concretas e relevantes para resguardar a ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada
pelas circunstâncias em que o delito fora praticado e pela notícia de reiteração criminosa por delito da
mesma espécie. 2. Habeas corpus denegado.” (STF – HC 124.749 – Minas Gerais – 2ª T. – Rel. Min.
Teori Zavascki – J. 09.12.2014)

7239 – Suspensão do processo – produção antecipada de prova – decisão fundamentada – caráter


excepcional – possibilidade
“Processual penal. Habeas corpus. Art. 366 do Código de Processo Penal. Suspensão do processo.
Produção antecipada de provas. Decisão fundamentada. Habeas corpus denegado. 1. A produção
antecipada de provas tem caráter excepcional, em face do que deve ser fundamentada pelo juiz, a
teor do Verbete nº 455 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, não se pode olvidar que
o Juiz, na condução da coleta de provas, tem liberdade para avaliar a necessidade de sua produção,
conforme os arts. 156 do Código de Processo Penal e 130 do Código de Processo Civil (preceden-
te jurisprudencial deste TRF1). 2. Ordem de habeas corpus denegada.” (TRF 1ª R. – HC 0025851-
22.2013.4.01.0000/RO – Relª Juíza Fed. Rosimayre Gonçalves de Carvalho – DJe 29.10.2014)

7240 – Tráfico de drogas – condenação justificada – causa de aumento de pena – exclusão – pos-
sibilidade
“Apelação criminal. Tráfico. Condenação justificada. Exclusão da causa de aumento (art. 40, V, da
Lei de Drogas). Aplicação da causa especial de diminuição a um dos apelantes (art. 33, § 4º, da Lei
nº 11.343) no mínimo. Impossibilidade de substituição por restritivas de direitos. Manutenção do regi-
me prisional. Vultosa quantidade de entorpecentes. Detração que deve ser realizada no juízo execu-
tório. Não procedência da isenção de custas. 1. Comprovado o tráfico, a manutenção da condenação
é medida que se impõe. 2. Não demonstrado que o crime em comento foi praticado entre estados
da federação, deve-se excluir a causa de aumento referente ao tráfico interestadual. 3. Considerando
que o primeiro apelante é portador de maus antecedentes, não há como incidir a forma privilegiada.
Tendo em vista a primariedade e bons antecedentes do segundo apelante, deve ser aplicada a causa
especial de diminuição, porém, em metade, pelas circunstâncias do caso em concreto. 4. Inobstante
a redução das penas, a vultosa quantidade de droga justifica a manutenção de regime mais gravoso.
5. A substituição por restritivas de direitos é inviável, mormente quando a pena ultrapassa 04 anos de
reclusão (art. 44, CP). 6. Nos termos do art. 66, III, c, da LEP, é atribuição conferida ao juízo da execu-
ção penal analisa da detração da pena. 7. Não tem direito ao benefício da assistência judiciária o réu
que constitui advogado que o acompanhou durante toda a instrução e não junta aos autos nenhum
documento hábil a comprovar sua hipossuficiência. Apelação parcialmente provida. De ofício, apli-
cada a causa de diminuição ao segundo apelante.” (TJGO – ACr 201393630065 – 1ª C.Crim. – Rel.
Des. Ivo Favaro – DJe 21.01.2015)
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 219
7241 – Tráfico de drogas – dosimetria – causa da diminuição de pena – fixação de regime inicial
fechado – viabilidade
“Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Aferição das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.
Inviabilidade. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Impossibilidade. Fixação de regime inicial fechado. Viabilidade. Condições desfavoráveis reconheci-
das na sentença condenatória. Reformatio in pejus. Não ocorrência. 1. Não é viável, na via estreita do
habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo Magistrado sentenciante na
avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é
apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades.
No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-
-base. Precedentes. 2. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei
nº 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto
probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal:
(a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integra-
ção à organização criminosa. Precedentes. 3. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base
nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente pertencia à organiza-
ção criminosa dedicada à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a
utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. 4. A de-
terminação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum
da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º)
estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33, § 3º). Sob essa perspectiva, não
há ilegalidade na decisão que aumenta a pena-base em decorrência da existência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis e estabelece o regime inicial mais grave, como medida necessária e suficiente
para reprovação e prevenção do crime. 5. Mantida a essência da causa de pedir e sem piorar a situa-
ção do recorrente, é legítima a manutenção da decisão recorrida ainda que por outros fundamentos.
No particular, o Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo em recurso especial e
manter o regime inicial mais gravoso, levou em consideração os parâmetros de individualização da
reprimenda com base em substrato fático contido na acusação e citado na própria sentença con-
denatória. Desse modo, não há falar em reformatio in pejus. 6. Habeas corpus denegado.” (STF –
HC 124.250 – São Paulo – 2ª T. – Rel. Min. Teori Zavascki – J. 09.12.2014)

7242 – Tráfico de drogas – laudo toxicológico – ausência – negativa de autoria – improcedência


“Apelação criminal. Tráfico de drogas. Absolvição. Laudo toxicológico definitivo. Ausência. Negativa
de autoria. Improcedência. Diminuição de pena. Causa especial. Percentual de redução. Alteração.
Cumprimento da pena. Modificação do regime. Substituição de pena. Possibilidade. In casu, a ma-
terialidade delitiva foi devidamente comprovada por meio do auto de apreensão, confissão do réu
e pelos dois laudos de constatação de substância entorpecente, realizados na forma exigida pelo
Código de Processo Penal e Lei nº 11.343/2006, sendo um deles confeccionado por perita crimi-
nal devidamente qualificada para tanto, tudo aliado a outros elementos de convicção. Precedentes.
Mantém-se a condenação pelo crime de tráfico de drogas quando o harmônico conjunto probatório
demonstra a mercancia delitiva, sendo irrelevante a condição de usuário de drogas. Tratando-se de
réu primário, com bons antecedentes, e não havendo elementos suficientes de que se dediquem a
atividades criminosas, tampouco integrem organização criminosa, pode ser aplicada a causa especial
de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo. Aplicada a
pena definitiva para o tráfico de drogas inferior a quatro anos, e comprovados os demais requisitos
legais, é possível o seu cumprimento em regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direito.” (TJRO – Ap 0002343-69.2013.8.22.0019 – 2ª C.Crim. – Rel. Des.
Valdeci Castellar Citon – DJe 29.10.2014)

7243 – Tráfico ilícito de entorpecente – insuficiência de provas – absolvição – impossibilidade


“Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. Absolvição. Insuficiência de provas. Impossibilidade. Au-
toria e materialidade comprovadas. Pena-base acima do mínimo legal. Ausência de fundamentação
idônea. Ocorrência. Apelo parcialmente provido. 1. Inviável a absolvição por insuficiência de provas
220 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
quando o conjunto probatório é apto em demonstrar a responsabilidade da apelante pela prática do
delito previsto no art. 33, § 1º, da Lei nº 11.343/2006. 2. Afirmações abstratas, genéricas, integrantes
do próprio tipo penal e desprovidas de comprovação em elementos concretos dos autos não são aptas
a afastar a pena-base do mínimo legal, impondo-se o adequado redimensionamento. 3. Apelação
parcialmente provida.” (TJAC – Ap 0010278-70.2011.8.01.0002 – (16.564) – C.Crim. – Rel. Des.
Francisco Djalma – DJe 29.10.2014)

7244 – Violação de sigilo funcional – situação econômica do paciente – fiança arbitrada – ocor-
rência
“Habeas corpus. Fiança arbitrada. Situação econômica do paciente. Valor reduzido. Ordem conce-
dida parcialmente. 1. Conforme o art. 325 do Código de Processo Penal, para a fixação do valor de
fiança, deve a autoridade se valer da condição econômica do agente, podendo dispensar, reduzir ou
majorar os valores mencionados nos incisos I e II. 2. O paciente não pode ser tratado como pessoa
desprovida de qualquer recurso, considerando que ele admitiu ter adquirido a arma apreendida por
valor relevante, razão pela qual não há se falar em isenção da fiança. 3. Todavia, o valor estipu-
lado pelo juízo de primeiro grau encontra-se acima da capacidade econômica do paciente, uma
vez que, embora a fiança tenha sido arbitrada imediatamente pela autoridade policial, o paciente
só realizou o depósito judicial após a redução da contracautela em sede de decisão liminar profe-
rida por este tribunal. 3. Ordem concedida parcialmente para reduzir o valor da fiança.” (TJDFT –
Proc. 20140020233634 – (825213) – Rel. Silvânio Barbosa dos Santos – DJe 20.10.2014)

7245 – Violência doméstica e familiar contra a mulher – medidas protetivas – descumprimento –


crime de desobediência – configuração
“Penal. Violência doméstica e familiar contra a mulher. Crime de desobediência. Descumprimento
de medidas protetivas. Tipicidade da conduta. O descumprimento de medida protetiva de urgência
prevista na Lei nº 11.340/2006 configura crime de desobediência, porque as medidas legais que po-
dem ser aplicadas, tanto as de ordem penal (prisão preventiva com base no inc. III do art. 22 da Lei
Maria da Penha) como as de natureza civil (caput e §§ 5º e 6º do art. 461 do CPC, por força do § 4º
do art. 22 da Lei Maria da Penha), não têm natureza sancionatória, mas cautelar. Objetivam assegurar
– e não punir pela inobservância – as medidas protetivas de urgência. Conjunto probatório suficiente
para condenar. Apelação desprovida.” (TJDFT – Pen 20131310076570 – (823962) – Rel. Des. Mario
Machado – DJe 08.10.2014)
Seção Especial – Acontece
Liberdade Provisória “Vinculada”, conforme o Atual Código de
Processo Penal
Renato Marcão
Jurista, Membro do Ministério Público de São Paulo. Autor, entre outros, dos seguintes livros
pela editora Saraiva: Curso de Processo Penal; Prisões Cautelares, Liberdade Provisória e Me-
didas Cautelares Restritivas; Curso de Execução Penal; Lei de Execução Penal Anotada; Execu-
ção Penal; Crimes Ambientais; Crimes contra a Dignidade Sexual; Estatuto do Desarmamento;
Crimes de Trânsito; Tóxicos e Código de Processo Penal Comentado (no prelo).

SUMÁRIO: 1 Conciliando as regras; 2 Superveniente imposição de cautelares restritivas e/ou revoga-


ção da liberdade provisória sem fiança; Conclusão.

1 Conciliando as regras
Falava-se, antes da Lei nº 12.403/2011, em liberdade provisória vin-
culada, sem fiança, estando a ideia de vinculação atrelada à necessidade de
cumprimento de certas obrigações ou condições a que ficava vinculado o
liberado, sendo o descumprimento causa eficiente de revogação do benefí-
cio e determinante do retorno ao cárcere, na visão da maioria.
Nas situações em que praticada, o fundamento jurídico da vinculação
era extraído do art. 310, caput, do CPP, em que constava que, nas hipóteses
de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever
legal ou no exercício regular de direito, o juiz, depois de ouvir o Ministério
Público, deveria conceder liberdade provisória, mediante termo de compa-
recimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
De contornos mais amplos, o parágrafo único do art. 310 do CPP
determinava que o juiz deveria adotar igual procedimento àquele do ca-
put, quando verificasse, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de
qualquer das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva.
Portanto, por força das circunstâncias do caput, ou do parágrafo úni-
co, ambos do art. 310 do CPP (na redação antiga), a liberdade provisória
sempre seria concedida mediante a obrigação de atender a certas condições
– pena de revogação do benefício. Era, portanto, vinculada.
Também o art. 350 do CPP dispunha, e continua dispondo, mesmo
após sofrer mudança em sua redação, a respeito de condições que vinculam
a liberdade provisória, sem fiança, nas situações tratadas.
222 D����������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 70 – Out-Nov/2011 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE
Mas a sistemática exposta no CPP após a Lei nº 12.403/2011 é diver-
sa, embora capenga a regulamentação, que carece de coerência entre os
dispositivos; coerência sistêmica.
Vejamos se não.
O art. 310, III, indica que, se não for caso de relaxamento da prisão,
ou de decretação da prisão preventiva, deverá o Magistrado conceder liber-
dade provisória, com ou sem fiança, podendo ser cumulada ou não com
medida cautelar diversa da prisão (CPP, art. 321), se for caso.
Esse dispositivo não faz qualquer referência à imposição de obriga-
ções a que deva estar sujeito o agente enquanto em liberdade. Não vincula,
portanto, a subsistência da liberdade provisória sem fiança a qualquer causa
superveniente.
Já o parágrafo único do art. 310 trata da liberdade provisória aos que
praticarem a conduta, em tese e a priori, acobertados por causa de exclusão
da ilicitude, quando então a liberdade provisória deverá ser concedida me-
diante “termo de comparecimento a todos os atos do processo”, sob pena
de revogação. Vinculada, portanto.
Dir-se-á que o art. 310, III, apenas anuncia ou indica a necessidade
de assim proceder o Magistrado, diante da situação de fato identificada,
devendo a questão da vinculação ou não da liberdade provisória ser retira-
da de dispositivo diverso, em que se encontre especificamente regulada a
matéria.
Pois bem.
De forma central, a liberdade provisória está regulada no art. 321 do
CPP, que tem a seguinte redação: “Ausentes os requisitos que autorizam a
decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisó-
ria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste
Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código”.
Alguma vinculação por força exclusiva da liberdade provisória?
Claro que não.
Conforme concebida, em sua forma básica e original, a liberdade
provisória sem fiança não está condicionada ou vinculada à satisfação de
qualquer obrigação (nem mesmo ao comparecimento aos atos do processo),
mas eventualmente poderá o juiz, se entender cabível, no ato de concessão
impor uma ou mais entre as medidas cautelares listadas nos arts. 319 e 320,
observados os critérios do art. 282, todos do CPP.
RDP Nº 70 – Out-Nov/2011 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE............................................................................................................... 223
Contudo, disso não se retira autorização para concluir continue
a liberdade provisória sem fiança a ser vinculada após a vigência da Lei
nº 12.403/2011.
Na sua forma mais pura, ela é e sempre será incondicionada.
Mas o que pensar a respeito do parágrafo único do art. 310, que con-
diciona a liberdade provisória ao cumprimento de obrigações nos casos
que elenca, sob pena de revogação do benefício (que de benefício nada
tem, pois se trata de um direito constitucionalmente assegurado), ou, ainda,
do art. 350 do CPP, que também sujeita a pessoa pobre às condições dos
arts. 327 e 328 do CPP, sob pena de revogação da liberdade provisória?
Admitir a sensatez e a valia jurídica dessas regras seria o mesmo que
admitir que para a generalidade dos casos em que se conceder liberdade
provisória não haverá qualquer vinculação, mas, na hipótese de ser o in-
divíduo pobre ou ter praticado conduta que aparentemente não configura
ilícito penal, se imporá legitimamente condição. Na generalidade não será
vinculada, mas para os casos particularizados sim.
Vejamos as seguintes fórmulas propostas no CPP, em pleno Estado de
Direito:
1ª) preso em flagrante + situação de pobreza = liberdade provisória,
sem fiança, vinculada ao cumprimento de condições, sob pena
de revogação;
2ª) preso em flagrante + evidente causa de exclusão da ilicitude =
liberdade provisória, sem fiança, vinculada ao cumprimento de
condições, sob pena de revogação;
3ª) preso em flagrante abastado + generalidade dos casos = liberda-
de provisória, sem fiança, sem qualquer obrigação adicional e,
portanto, sem possibilidade de revogação por descumprimento.
É claro que a aplicação cega das regras do CPP, conforme exposto,
acarretaria odioso e injustificável tratamento desigual.
É inconcebível que apenas o pobre e aquele que aparentemente não
praticou delito algum – e que deveria, a rigor e exatamente por isso, ter a
prisão em flagrante relaxada – tenham suas situações agravadas em relação
aos demais flagranteados.
A regulamentação geral da liberdade provisória sem fiança está trata-
da no art. 321 do CPP, de onde se extrai que, por ocasião de sua concessão,
na generalidade dos casos, não será lícito ao Magistrado impor qualquer
224 D����������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 70 – Out-Nov/2011 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE
vinculação, obrigação ou condição de permanência. Poderá o juiz, todavia,
na mesma decisão, determinar a submissão do liberado a uma ou mais entre
as medidas cautelares dos arts. 319 e 320, observadas as regras do art. 282,
todos do CPP. Mas isso é coisa bem diversa de vinculação ex lege.
Em síntese, seja qual for o fundamento da liberdade provisória sem
fiança, não se imporá vinculação, mesmo nas hipóteses do art. 310, pará-
grafo único, ou do art. 350, ambos do CPP.

2 Superveniente imposição de cautelares restritivas e/ou revogação da liberdade


provisória sem fiança
Embora não seja possível vincular ou condicionar a liberdade provi-
sória sem fiança ao cumprimento de certas obrigações, é cabível pensar na
sua revogação, contudo, apenas no caso de decretação de prisão preven-
tiva, absolvição ou condenação definitiva, com trânsito em julgado, e isso
não autoriza afirmar que houve enfraquecimento do sistema de proteção
social contra condutas desviantes.
Praticado pelo agente qualquer daqueles comportamentos que para
muitos autorizavam no passado a revogação da liberdade provisória e o re-
torno ao cárcere, caberá ao juiz verificar se é caso, ou não, de aplicar uma
ou mais entre as medidas cautelares anotadas nos arts. 319 e 320 do CPP.
Dependendo da gravidade do que se fizer ou deixar de fazer, poderá
ser aplicada apenas uma inicialmente, mas, se acaso se revelar insuficiente
ou ocorrer novo comportamento que justifique, outra ou outras poderão ser
aplicadas, em substituição ou cumulativamente.
Igual procedimento se verificará quando no gozo da liberdade pro-
visória já estiver o agente submetido a outra medida restritiva, hipótese em
que outras poderão ser fixadas, se demonstradas a necessidade, utilidade,
razoabilidade e proporcionalidade da providência, sendo certo que o des-
cumprimento injustificado de tais medidas poderá levar à decretação de
prisão preventiva, conforme autoriza o parágrafo único do art. 312 do CPP.
Nada impede, entretanto, que, estando presentes os requisitos legais,
seja a prisão preventiva a qualquer tempo decretada, independentemente
da prévia imposição de cautelares restritivas, mas é preciso reforçar que
essa providência extrema somente poderá ser determinada quando não for
cabível outra medida cautelar (CPP, § 6º, do art. 282).
RDP Nº 70 – Out-Nov/2011 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE............................................................................................................... 225
Conclusão
Esse sistema gradativo de resposta estatal é eficiente e condiz com a
Constituição Federal, em que a liberdade exala como valor supremo a se
preservar, e a prisão, providência de ultima ratio.
Seção Especial – Em Poucas Palavras
Poder Requisitório do Delegado de Polícia e Sua Abrangência no
Atual Cenário Normativo
EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE
Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós-Graduado com Especialização em Direito
Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação
Penal e Processual Penal Especial na Graduação e na Pós-Graduação da Unisal.

FRANCISCO SANNINI NETO


Delegado de Polícia, Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos, Pós-Graduado com Especia-
lização em Direito Público e Professor de Direito Penal e Processo Penal na Graduação e na
Pós-Graduação da Unisal.

No dia 20 de junho de 2013, foi publicada a Lei Federal


nº 12.830/2013, que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo
Delegado de Polícia. Destaque-se, de pronto, que o objetivo deste diploma
normativo foi regulamentar – ou melhor, explicitar – algumas das atribui-
ções da Autoridade de Polícia Judiciária, conferindo-lhe uma maior autono-
mia e independência na condução do inquérito policial.

Contudo, diferentemente do que muitos pensam e argumentam, a


inovação legislativa não teve por foco a carreira de Delegado de Polícia. Na
verdade, a intenção do legislador foi reforçar a própria investigação criminal
e, com isso, fortalecer a Justiça, diminuindo a sensação de impunidade, o
que, sem dúvida, beneficia toda a sociedade.

A partir da Constituição da República de 1988, muitas instituições


ligadas à persecução penal ganharam força, especialmente o Poder Judi-
ciário e o Ministério Público, que, por meio das prerrogativas estabelecidas
ao longo do texto constitucional, passaram atuar com ampla autonomia e
independência funcional. Ocorre que, ao que nos parece, o legislador se
esqueceu da porta de entrada do sistema criminal, vale dizer, a Delegacia
de Polícia. O Delegado de Polícia é o primeiro agente estatal a dar um
contorno jurídico aos fatos aparentemente criminais do cotidiano social,
fazendo justiça quase que de maneira imediata, ora decretando a prisão em
flagrante de criminosos, ora restituindo o status libertatis de pessoas detidas
de maneira ilegal ou arbitrária.
227
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – Em Poucas Palavras...........................................................................................

Demais disso, tendo em vista que a investigação criminal conduzida


pelo Delegado de Polícia é responsável por subsidiar quase 100% das ações
penais, tornou-se imprescindível a sua valorização. Em um momento em
que a criminalidade está cada vez mais organizada, cabe ao Estado forta-
lecer suas instituições. Quando falamos de segurança pública, a primeira
coisa que se destaca é o recrudescimento das leis penais, como se o direi-
to penal fosse a solução para todos os nossos problemas. Por outro lado,
pouco se fala no fortalecimento das polícias judiciárias, que desempenham
papel extremamente relevante no correto exercício do direito de punir per-
tencente ao Estado. Infelizmente, nossos “especialistas” (sic) em segurança
pública, bem como nossos governantes e legisladores, não se atentaram
para o fato de que mais importante que a severidade da pena é a certeza da
pena, o que só é possível por meio de uma escorreita investigação criminal.
Foi dentro desse espírito, ainda que de maneira muito acanhada, que
surgiu, por exemplo, a Lei nº 12.830/2013, reforçando o inquérito policial
que constitui verdadeira garantia ao indivíduo. Nesse sentido, são incisivas
as palavras utilizadas pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania,
ao apreciar o tema em questão:
Assim, o inquérito policial, ainda que visto como procedimento administra-
tivo pré-processual, é um instrumento prévio e de triagem contra acusações
levianas e precipitadas, uma verdadeira garantia do cidadão e da sociedade,
tendo dentro dele uma significativa parcela de procedimento jurídico, vez
que poderá ensejar prisão e outras providências cautelares que afetam os
direitos individuais. Um inquérito policial bem elaborado presta-se tanto à
justa causa para a subsequente ação penal quanto à absolvição do inocente.

Feita essa breve introdução, consignamos que o objetivo deste artigo


é discutir a abrangência do poder requisitório conferido ao Delegado de
Polícia pelo nosso ordenamento jurídico, haja vista que, apesar da clareza
de diversos diplomas legais, temos constatado que, na prática, algumas ope-
radoras de telefone celular vêm se recusando a fornecer os dados cadastrais
de seus usuários, o que vai contra a intenção do legislador.
Diante desse quadro, no intuito de evitar contratempos, dissabores
e, especialmente, atraso e obstrução da devida investigação criminal com
vistas ao preponderante interesse público, reiteramos que tal requisição en-
contra total respaldo na legislação atualmente em vigor, que atribui clara e
induvidosamente autonomia aos Delegados de Polícia, no curso de inves-
tigações criminais, para a obtenção direta de informações cadastrais exis-
tentes em bancos de dados, arquivos públicos e privados ou outras fontes.
228 D���������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – Em Poucas Palavras
É incontestável a atribuição constitucional das Polícias Judiciárias,
chefiadas por Delegados de Polícia de Carreira, para a investigação crimi-
nal, nos estritos termos do art. 144, I e IV, e §§ 1º e 4º, da CF. No âmbito
estadual, a Constituição do Estado de São Paulo, em seu art. 140, § 3º,
reconhece a “independência funcional” e a “livre convicção do Delegado
nos atos de polícia judiciária” (o que é ainda reforçado em âmbito estadual
no bojo da Lei Complementar Estadual nº 1.152/2011, com a nova redação
dada pela Lei Complementar Estadual nº 1.249/2014, art. 1º, §§ 1º e 2º).
Face a tais ditames constitucionais, é mister concluir que o Delegado
de Polícia, no exercício de suas legítimas funções, deve ser dotado dos po-
deres necessários para o cumprimento de sua atividade-fim, tal qual preco-
niza a chamada “teoria dos poderes implícitos”, de origem anglo-saxônica.
No entanto, não é apenas implicitamente que tais poderes requisitó-
rios são atribuíveis ao Delegado de Polícia. Nos termos do art. 4º do CPP,
cabe à Polícia Judiciária, dirigida pelas “Autoridades Policiais” (Delegados
de Polícia) em suas respectivas circunscrições, a apuração das infrações
penais e sua autoria, devendo, obviamente, para tanto, serem dotadas dos
instrumentos necessários. Nesse diapasão, o art. 6º, III, do mesmo Codex de-
termina que cabe à Autoridade Policial “colher todas as provas que servirem
para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias”.
Em reforço a tudo isso, conforme já destacado, foi editada a Lei
nº 12.830/2013, que versa sobre a investigação criminal conduzida pelo
Delegado de Polícia, sendo que, no seu art. 2º, esse diploma deixa claro que
as funções de Polícia Judiciária e apuração de infrações penais realizadas
por Delegado de Polícia são “de natureza jurídica, essenciais e exclusivas
de Estado”. No mesmo artigo, em seu § 2º, resta evidenciado o chamado
“Poder Requisitório” do Delegado de Polícia, eis que, no exercício de suas
legítimas funções, lhe é dado, por força da lei, o poder de requisitar quais-
quer “informações, documentos e dados que interessem à apuração dos
fatos”. É notório que os dados cadastrais e respectivas documentações cons-
tantes de arquivos e bancos de dados de empresas de telecomunicação mó-
vel ou fixa ou mesmo de instituições financeiras adequam-se perfeitamente
a essa espécie de informação a ser colhida diretamente pelo Delegado de
Polícia na presidência do inquérito policial ou de qualquer outra investiga-
ção de Polícia Judiciária (v.g., termo circunstanciado).
Com todo o respeito aos entendimentos em sentido contrário, mas o
dispositivo em questão não necessita de grandes esforços interpretativos,
tratando-se de uma verdadeira cláusula geral no que se refere ao poder
229
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – Em Poucas Palavras...........................................................................................

requisitório da autoridade policial. Vale destacar que a “requisição”, nesse


caso, tem o sentido de determinação, de ordem, não podendo ser desres-
peitada pelo seu destinatário. Caso contrário, poderá restar caracterizado o
delito de desobediência.
Não é outra a lição de Jeferson Botelho Pereira, senão vejamos:
O sobredito poder requisitório permite à autoridade policial adotar todas
as providências que se fizerem necessárias à coleta das provas, para a mais
breve e salutar elucidação dos fatos em apuração, podendo assim requisitar
a particulares, a agentes públicos, bem como a estabelecimentos públicos
ou privados o auxílio necessário à identificação e instrumentalização das
provas, a exemplo da requisição de imagens registradas por circuito inter-
no de gravação próprio e de informações não acobertadas por sigilo legal,
materializando-as na investigação policial.1

Não bastasse o já exposto, vem a lume a Lei nº 12.850/2013, a qual,


em seu art. 15, estabelece textualmente, sem deixar sombra de qualquer
dúvida:
O Delegado de Polícia e o Ministério Público terão acesso, independente-
mente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado
que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço
mantidos na Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras,
provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.

No art. 16 da mesma lei, as empresas de transporte são obrigadas a


manter registro pelo prazo de cinco anos de bancos de dados de reservas e
registro de viagens para acesso direto e permanente do juiz, do Ministério
Público ou do Delegado de Polícia. O mesmo prazo é estabelecido para
manutenção de informes pelas empresas de telefonia fixa e móvel para fins
de acesso direto e independente de ordem judicial pelo Delegado de Polícia
e Ministério Público.
Ora, percebe-se, pois, que a Lei nº 12.850/2013, que, frisamos, é
posterior à Lei nº 12.830/2013, veio com o objetivo de aclarar e nortear
o poder geral de requisição previsto no art. 2º, § 2º, desse último diploma
normativo, especificando as hipóteses em que o Delegado de Polícia pode-
rá requisitar informações diretamente às empresas telefônicas, instituições
financeiras etc.

1 PEREIRA, Jeferson Botelho. Lei nº 12.830/2013: as garantias do delegado de polícia. Jus Navigandi,
Teresina, a. 18, n. 3648, 27 jun. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24795>. Acesso em: 16
set. 2014.
230 D���������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – Em Poucas Palavras
Segue ainda pela mesma senda a Lei nº 9.613/1998, com a nova re-
dação dada pela Lei nº 12.683/2012:
Art. 17-B. A Autoridade Policial e o Ministério Público terão acesso, exclu-
sivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação
pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial,
mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições
financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão
de crédito.

Sobre o tema, o egrégio Superior Tribunal de Justiça já proferiu várias


decisões no sentido de que o Delegado de Polícia pode requisitar os dados
cadastrais constantes das empresas de telefonia ou financeiras, os quais não
se confundem com as quebras do sigilo telefônico ou bancário propriamen-
te ditos para os quais existe reserva constitucional de jurisdição. A título de
exemplo:
O teor das comunicações efetuadas pelo telefone e os dados transmitidos
por via telefônica são abrangidos pela inviolabilidade do sigilo – art. 5º, XII,
da Constituição Federal –, sendo indispensável a prévia autorização judicial
para a sua quebra, o que não ocorre no que tange aos dados cadastrais,
externos ao conteúdo das transmissões telemáticas. Não se constata ilega-
lidade no proceder policial, que requereu à operadora de telefonia móvel
responsável pela Estação Rádio-Base o registro dos telefones que utilizaram
o serviço na localidade, em dia e hora da prática do crime. A autoridade po-
licial atuou no exercício do seu mister constitucional, figurando a diligência
entre outras realizadas ao longo de quase 7 (sete) anos de investigação. (HC
247331/RS, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 21.08.2014,
DJe 03.09.2014)

No mesmo sentido, expondo as posições firmadas pelo STJ e STF:


Não há ilegalidade na quebra do sigilo de dados cadastrais de linhas telefô-
nicas os quais, conforme o tribunal de origem, foram obtidos por autoridade
policial que recebeu de Magistrado senha fornecida pela Corregedoria de
Polícia Judiciária. Isso porque, conforme entendimentos do STF e do STJ,
o disposto no art. 5º, XII, da CF não impede o acesso aos dados em si, ou
seja, o objeto protegido pelo direito à inviolabilidade do sigilo não são os
dados em si, mas tão somente a comunicação desses dados. O entendimento
do tribunal de origem é que sobre os dados cadastrais de linhas telefônicas
inexiste previsão constitucional ou legal de sigilo, já que não fazem parte
da intimidade da pessoa, assim como sobre eles não paira o princípio da
reserva jurisdicional. Tal entendimento está em consonância com a jurispru-
dência do STJ. (AgRg-HC 181546/SP, 5ª T., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze,
DJ 11.02.2014, DJe 18.02.2014)
231
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – SEÇÃO ESPECIAL – Em Poucas Palavras...........................................................................................

Nem é preciso salientar que essa é a posição mais recente dos tribu-
nais superiores (STF e STJ), conforme demonstrado.
Para não deixar qualquer dúvida a respeito sobre o regramento e en-
tendimento também no âmbito administrativo da agência de controle no
caso das empresas de comunicação telefônica móvel e fixa, é interessante
ressaltar a manifestação da Anatel quando indagada sobre a possibilidade
de requisição de dados cadastrais de linhas telefônicas diretamente pelo
Delegado de Polícia. A resposta oficial da Anatel foi a seguinte:
O art. 17-B da Lei nº 12.683/2012, além do disposto no art. 15 da Lei
nº 12.850/2013, que trata de investigação do crime organizado, reforçam
que as Autoridades Policiais e o Ministério Público terão acesso aos dados
cadastrais do investigado independentemente de autorização judicial. (grifos
nossos)

À vista do exposto, reiteramos, para que não restem dúvidas, que a


recusa ou omissão no fornecimento dos dados cadastrais requisitados, em
tempo razoável, poderá dar ensejo à instauração de procedimento criminal
para responsabilização de quem de direito por crime de “desobediência”
(art. 330 do CP), bem como representação formal perante a Anatel2 quanto
à conduta administrativa ilícita por parte da pessoa jurídica operadora.
Diante do exposto, concluímos que as recusas no cumprimento das
requisições emanadas da autoridade policial, nos casos aqui debatidos, são
baseadas em argumentos atualmente superados pela legislação em vigor e
pela mais atual jurisprudência, ensejando atraso nas investigações e prejuí-
zo ao interesse público. Ademais, há que zelar pelo respeito às prerrogativas
constitucionais e legais do Delegado de Polícia na condução das investiga-
ções criminais.

REFERÊNCIAS
CABETTE, Eduardo Luis Santos. Nova Lei nº 12.830 – Investigação pelo Delegado
de Polícia. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/eduardocabet-
te/2013/06/23/nova-lei-12-83013-investigacao-pelo-delegado-de-policia/>. Acesso
em: 16 set. 2014.
PEREIRA, Jeferson Botelho. Lei nº 12.830/2013: as garantias do delegado de polí-
cia. Jus Navigandi, Teresina, a. 18, n. 3648, 27 jun. 2013. Disponível em: <http://
jus.com.br/artigos/24795>. Acesso em: 16 set. 2014.
SANNINI NETO, Francisco Sannini. Inquérito policial e prisões provisórias.
São Paulo: Ideias e Letras, 2014.

2 Isso para os casos que envolverem empresas prestadores do serviço de telefonia móvel ou fixa.
Clipping Jurídico
Princípio da insignificância deve ser aplicado com cautela em crimes ambientais
A utilização de varas, caniços e molinetes para pesca em local interditado, com inex-
pressiva ou nenhuma lesão ao bem jurídico tutelado, autoriza a aplicação do prin-
cípio da insignificância. Essa foi a fundamentação adotada pela 4ª Turma do TRF da
1ª Região para confirmar sentença que rejeitou denúncia oferecida pelo Ministério
Público Federal (MPF) contra três pescadores. Em apelação, o MPF sustentou ser im-
possível aplicar ao caso o princípio da insignificância, pois se trata de crime formal,
já que “o ato de pescar não se identifica somente com a ação de capturar peixe, mas
corresponde sim a todo ato tendente a retirar do rio os espécimes”. Enfatizou que “a
criminalização da pesca em local proibido insere-se na busca pela preservação da na-
tureza como um todo, objetivando evitar ações humanas que a degenerem, por todos
os meios”. Com esses argumentos, requereu o regular prosseguimento do feito. Para o
Relator, Desembargador federal Olindo Menezes, a sentença está correta em todos os
seus termos. No voto, o magistrado explicou que o direito penal, em face do seu ca-
ráter fragmentário e subsidiário, não deve ser chamado a punir condutas de pouca ou
nenhuma lesividade em relação ao bem jurídico tutelado. Por essa razão, “a hipótese
dos autos permite tal excepcionalidade. Os acusados foram flagrados com petrechos
permitidos em atos de pesca, mas sem nenhum pescado”, disse. O magistrado fina-
lizou seu entendimento ressaltando que “a utilização de varas, caniços e molinetes
para pesca em local interditado, sem sucesso na empreitada, não justifica a persecu-
ção penal, por absoluta falta de adequação social, o que aconselha a aplicação, em
caráter excepcional, do princípio da insignificância, causa supralegal de exclusão de
tipicidade”. A decisão foi unânime. Nº do Processo: 0000121-65.2012.4.01.3808.
(Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Funcionário dos Correios é condenado por peculato


Por unanimidade, a 3ª Turma do TRF da 1ª Região confirmou sentença que condenou
um funcionário da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) a quatro anos
de reclusão, em regime aberto, pelo crime de peculato (art. 312 do Código Penal). A
Corte reduziu, entretanto, a pena de multa de 25 dias-multa para 20 dias-multa, à ra-
zão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos. A denúncia contra
o funcionário foi apresentada pelo Ministério Público Federal (MPF). Nela consta que
o réu, na condição de Chefe e Encarregado da Tesouraria da Agência dos Correios de
Barra do Choça (BA), teria se apropriado de valores e bens de propriedade da empresa
pública. A conduta delitiva teria ocorrido de março a setembro de 1996. Na sentença,
o juízo de primeiro grau condenou o funcionário a quatro anos de reclusão a ser cum-
prida no regime aberto e ao pagamento de 25 dias-multa. A pena privativa de liberda-
de foi substituída por duas restritivas de direito. Inconformado, o réu apelou ao TRF1
pedindo a reforma do julgado sob o argumento de que “não foi o responsável pelas
irregularidades citadas, mas sim o Coordenador e o Chefe da Região Operacional de
Vitória da Conquista, que foram demitidos em 1996”. Sustenta também o recorrente,
entre outras alegações, que lhe foi proposto assumir o uso ilegal do dinheiro público
somente no dia 10.09.1996, um dia após a passagem da agência para outro servidor.
A Turma rejeitou as alegações trazidas pelo apelante. Em seu voto, o Relator, Desem-
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – CLIPPING JURÍDICO............................................................................................................................... 233
bargador federal Mário César Ribeiro, destacou que ficou devidamente demonstrada
a existência de irregularidades na Agência de Barra do Choça, onde o recorrente era
o único funcionário e responsável pela Chefia e Tesouraria. “Diante desse contexto,
verifica-se que a condenação merece ser mantida. Por isso que as provas produzidas
tanto no processo administrativo de sindicância quanto na Tomada de Contas Espe-
cial do Tribunal de Contas da União são corroboradas pelos depoimentos testemu-
nhais, prestados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”, afirmou o
magistrado. O desembargador fez uma ressalva apenas com relação à pena de multa,
cujo valor, aplicado em primeira instância, considerou desproporcional. “Diante dis-
so, de ofício, reformo a sentença recorrida, nesse ponto, reduzindo a pena de multa
para 20 dias-multa à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos
fatos”, disse. Nº do Processo: 760-04.2002.4.01.3301. (Conteúdo extraído do site do
Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Feminicídio poderá ser considerado homicídio qualificado


Em análise na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei nº 8.305/2014 modifica o
Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940) para incluir entre os tipos de homicídio
qualificado o feminicídio, definido como o assassinato de mulher por razões de gê-
nero. Segundo a proposta, há razões de gênero quando o crime envolve violência
doméstica e familiar, ou menosprezo e discriminação contra a condição de mulher.
A pena prevista para homicídio qualificado é de reclusão de 12 a 30 anos. O projeto,
do Senado, prevê ainda o aumento da pena em 1/3 se o crime ocorrer: durante a ges-
tação ou nos três meses posteriores ao parto; contra menor de 14 anos, maior de 60
ou pessoa com deficiência; e na presença de descendente ou ascendente da vítima.
A tipificação especial para o delito foi proposta no relatório final da Comissão Parla-
mentar Mista de Inquérito (CPMI) da Violência contra a Mulher, que tem mais de mil
páginas e foi concluído em junho de 2013. Ao justificar a proposta, a CPMI ressaltou
o assassinato de 43,7 mil mulheres no País entre 2000 e 2010, 41% delas mortas em
suas próprias casas, muitas por companheiros ou ex-companheiros. O aumento de
2,3 para 4,6 assassinatos por 100 mil mulheres entre 1980 e 2010 colocou o Brasil
na sétima posição mundial de assassinatos de mulheres. • Tramitação: O texto está
pronto para ser votado no Plenário da Câmara. (Conteúdo extraído do site da Câmara
dos Deputados Federais)

Promotoria obtém condenação de 4 PMs por execução de jovens em SP


O Ministério Público obteve a condenação de quatro policiais militares acusados
do homicídio dos jovens César Dias de Oliveira e Ricardo Tavares da Silva. O julga-
mento, que teve duração de dois dias, aconteceu no Fórum Criminal da Barra Funda.
Os PMs Marcelo Oliveira de Jesus, Cringer Ferreira Prota, Denis da Costa Martinez
e Raphael Arruda Bom pertenciam ao 14º Batalhão de Osasco. Durante uma ronda,
na madrugada de 1º de julho de 2012, eles trocaram tiros com traficantes na favela
Vila Dalva, na zona oeste da Capital, e, quando deixavam o local, viram uma moto
passar com os dois jovens e atiraram em ambos, que morreram em razão dos ferimen-
tos. Para simular uma troca de tiros, os PMs colocaram três armas na cena do crime.
234 D��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – CLIPPING JURÍDICO
Segundo a denúncia, os dois rapazes foram levados para o Hospital Municipal de
Osasco, embora o Hospital Universitário ficasse mais próximo. A denúncia do MP
também apontou que os policiais levaram 29 minutos para fazer um percurso que
poderia ser feito em apenas oito minutos. Os quatro PMs foram condenados pelos
crimes de dois homicídios qualificados (mediante recurso que impossibilitou a defesa
das vítimas) e também pelos crimes de fraude processual e prevaricação. A Juíza da
5ª Vara do Júri da Capital, Lizandra Maria Lapenna Peçanha, sentenciou os quatro
policiais a 24 anos de prisão, sem o direito de recorrer da sentença em liberdade. Eles
já se encontravam presos desde 30 de julho de 2012. Um quinto policial que parti-
cipou da ação, Rafael Salviano Silveira, será julgado posteriormente, pois recorreu e
seu processo foi desmembrado. Atuou no Plenário do Júri o Promotor de Justiça José
Carlos Cosenzo. (Conteúdo extraído do site do Ministério Público de São Paulo)

Projeto torna violência contra mulher agravante em processo contra deputados


Tramita na Câmara o Projeto de Resolução (PRC) nº 265/2014, que considera como
agravante, nos processos disciplinares contra deputados, a violência contra a mulher
praticada nas dependências da Casa. O Código de Ética Parlamentar define os princí-
pios éticos e as regras básicas de decoro que devem orientar a conduta dos deputados
federais e estabelece que, na aplicação de qualquer sanção disciplinar, sejam conside-
radas as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do infrator. Hoje são
puníveis as ofensas físicas ou morais e os atos que infrinjam as regras de boa conduta,
sem diferenciação, contudo, sobre o fato de o agredido ser homem ou mulher. Segun-
do a autora da proposta, Deputada Jô Moraes (PCdoB-MG), houve diversos casos na
Câmara de constrangimentos, ameaças e até mesmo agressões físicas sofridas por par-
lamentares e servidoras que não tiveram punições adequadas. “Ainda temos um Con-
gresso com ampla maioria masculina, mas esse fator não deve impedir que as mulheres
que aqui estão exerçam suas funções sem qualquer intimidação”, explicou Jô Moraes.
• Tramitação: O projeto será arquivado pela Mesa Diretora no dia 31 de janeiro, por
causa do fim da legislatura. Porém, como a Deputada Jô Moraes foi reeleita, ela po-
derá desarquivá-lo. Nesse caso, o texto será analisado pela Comissão de Constituição
e Justiça e de Cidadania e pela Mesa Diretora da Câmara dos Deputados. Depois,
será analisado pelo Plenário. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados
Federais)

Fraude em Central de Pagamento do Exército é condenada pela Justiça Militar da


União
A primeira instância da Justiça Militar da União com sede em Brasília condenou seis
pessoas pelo desvio de cerca de R$ 1 milhão e setecentos mil do Centro de Pagamen-
to do Exército, na capital federal. Entre os réus encontram-se um capitão, três majores
e dois civis. Todos foram condenados pelo crime de estelionato. A ação penal apurou
operações irregulares realizadas no Centro de Pagamento do Exército, em 2002. Na
ocasião, foi constatada a realização de vários pagamentos indevidos a pensionistas.
Entre as falhas encontradas, destacam-se a existência de pensionistas e instituidores
não cadastrados no sistema da Seção de Inativos e Pensionistas (SIP), inexistência
RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – CLIPPING JURÍDICO............................................................................................................................... 235
de desconto de Imposto de Renda e melhoria de pensão. A perícia de informática
constatou que as implantações irregulares de dados cadastrais estavam associadas ao
órgão pagador da 15ª Circunscrição de Serviço Militar, situada no Paraná. A utiliza-
ção desse órgão pagador demonstrou irregularidades no Sistema, uma vez que a 15ª
CSM não possui pensionistas vinculados. Para a criação dos 55 falsos pensionistas,
foi necessária a criação de programas que alteravam a rotina estabelecida. Uma das
manobras foi a movimentação dos falsos pensionistas do Paraná para o Comando da
1ª Região Militar, no Rio de Janeiro, a fim de que os cadastros ficassem camuflados
entre os quase 27 mil pensionistas daquela área, dificultando assim a conferência dos
dados. Dos 51 supostos pensionistas que efetivamente receberam vantagens indevi-
das, muitos deles eram parentes de um dos majores envolvidos. Além disso, a fraude
desenvolveu-se em duas frentes: a primeira, no Centro de Pagamento do Exército,
com o planejamento e execução das mudanças de rotina de pagamento do Exército;
e a segunda, em algumas cidades dos Estados de Pernambuco e Paraíba, onde foram
recrutadas pessoas para abrirem contas de caderneta de poupança na Caixa Econô-
mica Federal, às quais foi prometido um benefício do governo ou um futuro emprego.
Uma das condições para os supostos benefícios era abrirem mão da posse de seus car-
tões magnéticos, que seriam posteriormente utilizados para saques e movimentações
bancárias criminosas, conforme a denúncia. A menor pena aplicada foi de 3 anos
e a maior, de 5 anos e 5 meses. Do total de dinheiro desviado, foi revertida para o
Centro de Pagamento do Exército a quantia de R$ 971.886,23. Os réus agora poderão
recorrer ao Superior Tribunal Militar (STM) em sede de apelação. (Conteúdo extraído
do site do Superior Tribunal Militar)

Fechamento da Edição: 03.02.2015


Bibliografia Complementar
Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados
nesta edição os seguintes conteúdos:

Artigos Doutrinários

• O Crime Ultra Complexo no Conflito Aparente de Normas


Francisco Dirceu Barros
Júris Síntese Online e Sintesenet
disponíveis em: online.sintese.com

• Legislação Penal Emergencial e seus Limites Constitucionais


Luiz Flávio Gomes
Júris Síntese Online e Sintesenet
disponíveis em: online.sintese.com

• Alteração no Código Penal: o Delito de Favorecimento da Pros-


tituição ou de outra Forma de Exploração Sexual de Criança ou
Adolescente ou de Vulnerável
Francisco Dirceu Barros
Júris Síntese Online e Sintesenet
disponíveis em: online.sintese.com

• A Lei e o Crime de Tráfico de Drogas


Renato Flávio Marcão
Júris Síntese Online e Sintesenet
disponíveis em: online.sintese.com

• A Criminalidade Moderna nas Concepções de Hassemer e Silva


Sánchez
Andrei Zenkner Schmidt
Júris Síntese Online e Sintesenet
disponíveis em: online.sintese.com
Índice Alfabético e Remissivo
Índice por Assunto Especial – falsidade ideológica – ação penal – tranca-
mento – impossibilidade........................... 7186, 57
• Crime de lavagem de dinheiro – máfia da pre-
Doutrinas vidência – interceptação telefônica – autoria e
materialidade – configuração.................... 7187, 59
Assunto • Crime de lavagem de dinheiro – operação di-
lúvio – corrupção ativa e passiva, descaminho
Crime de Lavagem de Dinheiro e organização criminosa – prova de autoria e
• A Lavagem de Dinheiro no Brasil: Breves Aponta- materialidade – nulidades......................... 7188, 60
mentos sobre as Gerações Legislativas (Leonardo • Crime de lei de organização criminosa – la-
Marcondes Machado)..........................................34 vagem de dinheiro – jogo do bicho – tranca-
• A Sonegação Fiscal Como Infração Penal An- mento da ação penal – ausência de justa causa
tecedente ao Crime de Lavagem de Dinheiro – impossibilidade...................................... 7189, 62
(Rodrigo Silveira da Rosa)......................................9 • Crime de peculato e lavagem de dinheiro – irre-
gularidades no inquérito – inexistência....... 7190, 63
Autor • Habeas corpus – contrarrazões – desnecessida-
de – previsão legal – ausência ................. 7191, 63
Leonardo Marcondes Machado
• A Lavagem de Dinheiro no Brasil: Breves
Apontamentos sobre as Gerações Legislativas.....34

Rodrigo Silveira da Rosa Índice Geral


• A Sonegação Fiscal Como Infração Penal Ante-
cedente ao Crime de Lavagem de Dinheiro ..........9
Doutrina

Assunto
ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA
Crime de furto
Crime de Lavagem de Dinheiro
• Considerações Acerca da Consumação do Cri-
• Penal e processual penal – Recurso ordinário
me de Furto (Lindomar Luiz Della Libera)............81
em habeas corpus – Dispensa irregular de lici-
tação – Fraude à licitação – Formação de qua-
Crime de tortura
drilha – Falsidade ideológica – Peculato – Lava-
gem de dinheiro – Trancamento da ação penal • Crime de Tortura: de Auschwitz aos Direitos Hu-
– Impossibilidade – Inépcia da denúncia – Ino- manos (Antonio Baptista Gonçalves).................115
corrência – Recurso ordinário desprovido (STJ)
................................................................. 7181, 44 Pena
• O Conselho Nacional de Justiça e as Penas
Alternativas (Rômulo de Andrade Moreira)..........65
EMENTÁRIO
Princípios
Crime de Lavagem de Dinheiro • A Influência do In Dubio Pro Societate no Pro-
• Apropriação indébita – formação de quadrilha cedimento do Tribunal do Júri e a Ofensa à
– lavagem de dinheiro – conduta – atipicidade – Presunção de Inocência (Rafael Niebuhr Maia
falta de justa causa para a ação penal....... 7182, 55 de Oliveira e Alaide Maria Coelho).....................95
• Corrupção passiva – crime de lavagem de bens
Processo penal
– Justiça Federal – competência................ 7183, 55
• Análise da Constitucionalidade da Lei
• Crime contra o sistema financeiro – lavagem de
nº 11.690/2008 (Rocco Antonio Rangel Rosso
dinheiro – formação de quadrilha – Operação
Nelson)..............................................................139
Kaspar – trancamento de ação penal – inépcia
da denúncia – ocorrência......................... 7184, 56
• Crime de lavagem de dinheiro – crime antece- Autor
dente – descaminho – extinção da punibilida-
de – materialidade e autoria – comprovação – Alaide Maria Coelho
possibilidade............................................ 7185, 56 • A Influência do In Dubio Pro Societate no Pro-
• Crime de lavagem de dinheiro – dispensa irregu- cedimento do Tribunal do Júri e a Ofensa à Pre-
lar de licitação – fraude – formação de quadrilha sunção de Inocência............................................95
238 D�����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 90 – Fev-Mar/2015 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO
Antonio Baptista Gonçalves ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA
• Crime de Tortura: de Auschwitz aos Direitos Denúncia
Humanos...........................................................115
• Penal – Delitos dos arts. 296, § 1º, I do CP e 29,
Lindomar Luiz Della Libera § 1º, III, da Lei nº 9.605/1998 – Denúncia – Re-
jeição – Decisão Reformada (TRF 3ª R.).... 7196, 182
• Considerações Acerca da Consumação do Cri-
me de Furto.........................................................81 Descaminho
• Processo penal – Descaminho – Prescrição
Rafael Niebuhr Maia de Oliveira
da pretensão punitiva – Extinção da punibili-
• A Influência do In Dubio Pro Societate no Pro- dade (TRF 4ª R.)...................................... 7197, 187
cedimento do Tribunal do Júri e a Ofensa à
Presunção de Inocência.......................................95 Inquérito
• Penal e processual penal – Inquérito – Pedido
Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson de arquivamento – Crime previsto no art. 1º, III
• Análise da Constitucionalidade da Lei e IV, do Decreto-Lei nº 201/1967 – Prescrição
nº 11.690/2008 .................................................139 – Arquivamento (TRF 5ª R.)..................... 7198, 192

Rômulo de Andrade Moreira Porte ilegal de arma de fogo


• O Conselho Nacional de Justiça e as Penas Al- • Penal – Processual penal – agravo regimental
ternativas ............................................................65 no agravo em recurso especial – Porte ilegal
de arma de fogo com numeração suprimida
(art.16, parágrafo único, IV, Lei nº10.826/2003)
– Súmula nº 7 do STJ – Incidência – Agravo
ACONTECE regimental não provido (STJ)................... 7192, 159
Assunto Regime prisional
Liberdade provisória • Agravo regimental em habeas corpus – Art. 33,
• Liberdade Provisória “Vinculada”, conforme o caput, da Lei nº 11.343/2006 – Regime prisio-
nal – Fundamentação ope legis das instâncias
Atual Código de Processo Penal (Renato Marcão)
ordinárias – Afastamento – Condenação ainda
..........................................................................221
não transitada em julgado – Competência do