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1 – O Estado como o conhecemos contemporaneamente passou por muitas

modificações de paradigmas. Segundo Jellineck, Estado seria “a corporação de um


povo assentada num determinadoterritório e dotada de um poder originário de mando”.
Há quem defina como um grupo social que vive em determinado território, sob a égide
de um sistema de leis e governado por representantes políticos. Assim, explique o
sentido da expressão consagrada Estado Social Democrático de Direito, apresentando a
respectiva evolução histórica do Estado. (4 pontos)

R: Primeiramente houve o surgimentos doas chamados Estados Nacionais, com o


fortalecimento da figura do Rei e das monarquias absolutistas contra um
enfraquecimentos dos chamados senhores feudais e do feudalismo como principal forma
de mercado, de economia. O Rei entretanto exercia sua função de governo de forma
violenta, onde os súditos não possuíam qualquer Direito, e além disso, o Rei, por ter
recebido sua coroa de Deus, seria detentor de um poder divino, e sendo assim, as leis do
homem não poderiam alcança-lo, ou seja, ele estava fora do chamado ordenamento
jurídico. A primeira grande conquista do cidadão ocorreu de forma embrionária com o
advento da magna carta inglesa e posterior consolidação na Revolução Francesa com a
criação efetiva de um ordenamento jurídico com base em uma constituição onde todo e
qualquer cidadão a ela deveria se submeter. Era o inicio do chamado Estado de Direito
que criou diversos direitos ainda hoje de respeito obrigatório como a ideia da ampla
defesa, do devido processo legal, do procedimento para desapropriação, etc. Nasciam
assim os chamados Direitos Fundamentais de 1ª Geração, chamados por muitos de
Direitos Negativos pois impunham limites a atuação do Estado. Entretanto, verificou-se
que simplesmente o Estado não se intrometer na vida de seus cidadãos, deixando-os
quase que completamente livres em suas relações privadas aos moldes liberais não
fomentava uma verdadeira igualdade. E assim, nasciam no final do século XIX os
chamados Direitos Funamentais de 2ª Geração, ou direitos sociais, onde o Estado
passou a ser garantidor de Direitos como a educação, saúde, etc, do seu cidadão.
Chamados também de direitos positivos pois agora o Estado não mais apenas deve
deixar de fazer, mas sim concretizar tais direitos dos seus cidadãos. A democracia,
apesar de ser uma criação grega (democracia direta) ganhará uma concepção no
ocidente, sendo hoje quase que por unanimidade, de um direito universal. Rousseau vai
defende-la (a democracia) mas agora de forma indireta ou representativa. Por maiores
que fossem os problemas advindos de uma representação, parecia, desde Rousseau, a
melhor forma de governo, conforme ele defendeu em seu Contrato Social. Assim, o
Estado contemporâneo ocidental será, praticamente de forma única, como um Estado
Social Democrático de Direito.

2 – Para Ronald Dworkin, o judicial review se opõe a ideia da uma democracia


majoritária em prol de uma democracia constitucional, tendo por base direito que, por
uma questão de princípios, devem ser assegurados às pessoas com prevalência sobre
políticas publicas decididas pelas maiorias eleitorais, pois uma teoria da democracia
deveria pressupor uma teoria dos direitos fundamentais. Já para Jürgen Habermas ,
divergindo de Dworkin, a formação democrática da vontade não irá retirar sua força
legitimadora de convergências preliminares sobre em relação a convicção éticas
consuetudinárias, mas sim de pressupostos comunicativos e procedimentos, os quais
permitem que durante o processo deliberativo, venham a tona os melhores argumentos.
Assim, para Habermas, os direitos fundamentais não seriam oriundos de valores
transcendentes nem de princípios morais, mas sim consequências de decisão tomada por
cidadãos livres e iguais com legitimidade de regular suas vidas por intermédio do
Direito Positivo. A partir das visões dworkiana e habermasiana do judicial review,
comente tais teorias apresentando os efeitos das mesmas na função e no dever do
magistrado. (3 pontos)

R: O judicial review em Dworkin será bem diferente do defendido por Habermas. Por
mais que ambos estejam dentro de um mesmo movimento, a chamada virada kantiana
no Direito, onde a moralidade é reintegrada ao Estudo da ciência do Direito, cada um a
sua maneira irá criticar o positivismo jurídico propondo uma nova teoria. Dworkin irá
apostar no Poder Judiciário. Ele vai afirmar que primeiro se apostou no Poder
Executivo, com o surgimento dos Estados Nacionais e as monarquias absolutistas, que
entretanto teriam fracassado. A posteriori teria se apostado no Poder Legislativo, bem
aos moldes rousseaunianos, onde o Parlamento, por ser composto de representantes
eleitos pelo povo, teria legitimidade de criação de leis e melhor governaria o Estado.
Segundo Dworkin, essa aposta também não teria dado certo. Assim, vai afirmar que
chegou a vez do Poder Judiciário. Ele irá idealizar o chamado “juiz Hércules”. Que não
seria o juiz positivista, que era um juiz solipsista, um juiz que cometia decisionismos
quando principalemente não conseguia fazer subsunção da norma e acabava por decidir
como bem entendia. O juiz agora estará adstrito aos chamados princípios
constitucionais, em especial aos direitos fundamentais, e assim os princípios iriam
fechar a interpretação, onde o magistrado obrigatoriamente encontraria a resposta certa
dentro da constituição e dentro dos valores morais aceitos socialmente sem contudo faze
ruma ditadura da maioria. Seria dever do judicial review também o chamado poder
contra-majoritário que defenderia as minorias. Já Habermas não irá apostar como
Dworkin no Poder Judiciário como esse agente transformador da sociedade. Para ele o
Judiciário deveria ser o garantidos dos pressupostos democráticos onde garantiria a
sociedade liberdade de, através de uma teoria argumentativa, encontrar a resposta
universalmente correta, mas não uma universalidade transcendental como pensou Kant,
mas uma universalidade local e momentânea fruto da conjuntura social daquela Estado e
daqueles cidadãos. Assim, um conceito universal para Habermas seria plenamente
alterável caso aquela sociedade e seus respectivos valores se modificassem. Assim,
Habermas confia ao Judiciário o dever de garantir esses pressupostos democráticos para
que os cidadãos tenham a plena capacidade de fazer as suas escolhas.

3 – Várias foram as teorias que procuraram definir o Direito. Um dos principais


jusfilósofos brasileiros, Miguel Reale, vai afirmar que “se analisarmos essas três
noções do Direito veremos que cada uma delas obedece, respectivamente, a uma
perspectiva do fato (...) da norma (...) ou do valor(...) Donde devemos concluir que a
compreensão integral do Direito somente pode ser atingida graças a correlação
unitária e dinâmica das três apontadas dimensões da experiência jurídica, que se
confunde com a história mesma do homem na sua perene faina de harmonizar o que é
com o que deve ser”. A partir do texto extraído da obra Lições Preliminares do Direito,
explique a teoria tridimencional do Direito de Miguel Reale. (3 pontos)

R: Miguel Reale é considerado um dos principais jusfilósofos do século XX no Brasil.


Ele irá idealizar um conceito de Direito onde procura coadunar várias teorias que até
então se digladiavam pela hegemonia na conceituação do Direito. Assim, para Reale, o
Direito seria o ordenamento jurídico e sua respectiva ciência, como idealizou Hans
Kelsen. Entretanto, não corroboraria com Kelsen que apenas via o Direito sob esse
vertente. Além de ciência com um respectivo ordenamento, o Direito também possuiria
seu aspecto fático, ou seja, o Direito como fato social. Assim, o Direito também teria
uma vertente onde a eficácia na sociedade seria essencial, bem aos moldes dos realistas
jurídicos. Por fim, Reale não poderia esquecer da axiologia e identificou no Direito sua
axiologia, ou seja, os valores que compunham o Direito, sua ideia de justiça, dentro do
novo norte jurídico que foi a virada kantiana. Assim, segundo Reale, possuiria o Direito
uma vertente mais científica, outra mais focada na eficácia do Direito e por fim a ultima
vertente focada nos valores axiológicos jurídicos.