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A busca pela verdade real no novo CPC: terá havido uma

mudança de paradigma?

A BUSCA PELA VERDADE REAL NO NOVO CPC: TERÁ HAVIDO UMA


MUDANÇA DE PARADIGMA?
The search for the real truth in the new Brazilian Civil Procedure Code: is there a new
paradigm
Revista de Processo | vol. 280/2018 | p. 41 - 62 | Jun / 2018
DTR\2018\14350

Aluísio Berezowski
Mestrando em Direito pela USP. Especialista em direito empresarial pela PUC. Advogado.
aluisioberezowski@tepedinoadvogados.com

Área do Direito: Civil; Processual


Resumo: Tratando brevemente da sempre atual discussão acerca da busca da verdade
no processo, o trabalho analisa a técnica da dinamização do ônus da prova recepcionada
no Novo Código de Processo Civil, concluindo traduzir-se ela em expressivo passo na
busca da verdade real.

Palavras-chave: Verdade real – Verdade formal – Novo Código de Processo Civil –


Dinamização do ônus da prova
Abstract: After discussing briefly the always present discussion about the search for
truth in the civil procedure, this article analyzes the technique of dynamizing the burden
of proof introduced in the new Civil Procedure Code, concluding that it is an expressive
step in the search for the real truth.

Keywords: Real truth – Formal truth – New Civil Procedure Code – Technique of
dynamizing the burden of proof
Les vérités historiques ne sont que des probabilités.

Voltaire
Sumário:

1.Introdução - 2.Direito processual, prova, verdade formal e verdade real - 3.A técnica
da dinamização do ônus probatório e a busca da verdade real - 4.Conclusão -
5.Bibliografia

1.Introdução

Na história do pensamento humano, poucos temas têm sido mais debatidos do que
aquele atinente à verdade: o homem, desde sempre, angustia-se e atormenta-se nessa
busca incessante do verdadeiro, que, no entanto, sempre lhe escapa como finos grãos
de areia a escoar por entre os dedos da mão.

Muito sintomático do considerável espaço que essa questão ocupa no contexto humano,
tenha-se ou não perfeita consciência disso, é o legendário diálogo de Pilatos com Jesus,
no qual tendo podido o governador perguntar ao prisioneiro o que bem quisesse, optou
por indagar-lhe o que seria a verdade. O silêncio eloquente que se seguiu só fez
corroborar o que sempre se soube a respeito de tão espinhosa indagação.

É que não é de hoje que se conclui que à natureza humana é vedado o acesso à verdade
absoluta, à verdade ontológica. Teorias várias vêm sendo desenvolvidas ao longo dos
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séculos e mesmo dos milênios a esse respeito , principiando-se nas bases civilizatórias
gregas e estendendo-se até os pensadores pós-modernos, mas não raro se chegando
sempre à mesmíssima conclusão, vale dizer, a de que o ser humano só consegue
apreender uma parcela bastante diminuta da verdade (interna ou externa, a depender
de cada escola). Vale, aqui, a propósito, trazer a poética e sempre atual ponderação do
expoente da Escola Platônica de Cambridge do século XVII, John Smith, para quem “as
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especulações improdutivas e estéreis podem desdobrar as pregas da túnica da Verdade,


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mas não podem descobrir-lhe o rosto admirável”.

Ao direito, e principalmente ao direito processual, semelhante cogitação sempre foi


especialmente cara, dadas as consequências muito intensas que uma decisão judicial
pode causar na vida do jurisdicionado. A aproximação máxima do provimento
jurisdicional àquilo que de fato se mostrou verdadeiro vem se constituindo a obsessão de
muitos desde sempre, pois é mesmo automática ao espírito humano a repugnância a
uma condenação alicerçada em juízos falsos. Mas como poderia o julgador apreender a
verdade se se sabe (e não é preciso ser versado em filosofia para assim se concluir) que
ele, enquanto homem, jamais dela se acercará?

Fruto de séculos de debate, as soluções vêm naturalmente variando ao longo do tempo.


No que concerne especificamente à tradição jurídica romano-germânica, muito embora
ela tenha se pautado pela cientifização da verdade, pela prova como demonstração e
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pelo máximo ativismo judicial sempre em busca da verdade real ou substancial , as
ideias surgidas a partir do iluminismo, muito bem expressas na frase de Voltaire trazida
na epígrafe desta introdução, acabaram por levar a temática a um estágio muito
acentuado de relativização, passando a se circunscrever a verdade unicamente àquilo
que constava dos autos do processo (quod non est in actis non est in mundo), os quais
eram instruídos com provas trazidas pelas partes litigantes em rigidíssima regra de
atribuição do onus probandi (a prova da alegação cabe a quem a deduz). O Código de
Processo Civil de 1973, reflexo de seu tempo, erigiu a verdade formal como meta do
julgador (ao menos para a maioria dos estudiosos, que assim se posiciona).

Até aqui, nenhuma novidade. O que há realmente de novo é o diploma processual


sancionado em 2015 e em vigor desde 2016: terá ele alterado esse paradigma
estreitamente vinculado ao direito probatório? Continuará ele a nortear-se pela verdade
formal dos autos ou privilegiará, mais ou menos intensamente, a busca pela verdade
real? É o que aqui se estudará, não sem antes se passar pelos conceitos e standards
sem os quais a exposição correria o risco de não se fazer inteiramente clara.

2.Direito processual, prova, verdade formal e verdade real

Antes de se adentrar propriamente à análise da “verdade” enquanto conceito essencial


ao direito, vale situá-lo na sua acepção mais pura e entre as teorias que, ao longo dos
séculos, surgiram para defini-lo. Cumpre, enfim, incursionar, ainda que brevemente, nos
domínios da filosofia propriamente dita, antes de se passar aos seus reflexos no mundo
do direito. Afinal, as ciências humanas ou sociais, embora sejam objeto de cortes
metodológicos necessários para mais bem estudá-las, intercambiam-se continuamente,
uma vez que refletem, sempre, os mesmos temas universais à condição humana.

A primeira distinção que importa ser salientada é aquela entre a verdade e a realidade.
Aqui, um exemplo concreto é mais eficiente do que longas considerações que nada
agregariam ao propósito a que ora se visa: se se diz que um colar é de ouro, essa
proposição pode ser verdadeira ou falsa (caso, nesta última hipótese, o colar seja uma
simples bijuteria). Já da coisa em si, isto é, do colar, da pulseira ou de qualquer outro
objeto, não se pode emitir um juízo de verdade ou de falsidade, mas sim de realidade. O
falso e o verdadeiro, noutras palavras, não estão na coisa em si, mas no juízo que delas
se faz, de sorte que bem se pode traduzir a verdade como um juízo verdadeiro que
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corresponde aos fatos .

Aplicada a distinção ao direito, mostra-se ela ainda mais clara, uma vez que o juiz
sempre emitirá um juízo, uma apreciação, portanto, sobre um determinado fato. Em
decorrência disso, grosso modo (e mais adiante serão trazidos questionamentos vários a
essa conclusão), o juiz revelará a verdade sobre um determinado fato ao realizar um
juízo verdadeiro a seu respeito.

Indo adiante, tão somente para que se faça ideia da complexidade que envolve o tema,
as diferentes visões da verdade podem, em linhas gerais, dividir-se em quatro grandes
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grupos. A primeira delas, identificada por Marilena Chauí à palavra grega alétheia , é a
verdade que está nas próprias coisas, vale dizer, a verdade como evidência ou como
correspondência. Segundo essa vertente, que se origina em Aristóteles, algo é
verdadeiro quando corresponde à coisa que é o seu próprio conteúdo e que existe fora
do espírito ou do pensamento humanos. Trata-se, dessa forma, da adequação do
intelecto à coisa (adeaquatio intellectum et rei) ou da adequação da coisa ao seu
intelecto (adeaquatio rei et intellectum).

Já vinculado ao vocábulo latino veritas, encontra-se o conceito de verdade dependente


do rigor e da precisão no uso das regras de linguagem, as quais exprimem os
pensamentos, as ideias ou os acontecimentos externos ao ser humano. Desse modo,
algo é verdadeiro não porque corresponda a uma realidade externa, mas corresponde à
realidade externa justamente porque é verdadeiro. Melhor dizendo, nas palavras de
Chauí:

(...) o critério da verdade é dado pela coerência interna ou pela coerência lógica das
ideias e das cadeias de ideias que formam um raciocínio, coerência que depende da
obediência às regras e leis dos enunciados corretos. A marca do verdadeiro não é, como
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anteriormente, a evidência, e sim a validade lógica de seus argumentos.

Há, ainda, o modelo de verdade traduzido no termo hebraico emunah, literalmente


significando confiança, pelo qual a verdade depende de um pacto ou acordo de confiança
entre uma determinada comunidade de pesquisadores, os quais definem convenções
universais, que devem ser respeitadas, sobre o conhecimento verdadeiro. Sua marca,
portanto, é o consenso.

Por fim, existe, ainda, a teoria pragmática, segundo a qual algo é verdadeiro por seus
próprios resultados e por suas aplicações práticas, verificados ambos pela
experimentação e pela experiência. Sua marca é a verificabilidade dos resultados e a
eficácia da sua aplicação. Bem se vê que a ciência moderna, desde o modelo
apresentado por Francis Bacon, prende-se a essas duas últimas teorias, isto é,
alicerça-se na experimentação e na possibilidade de se repetir resultados objetivamente
verificáveis a partir dela, chegando-se, assim, a resultados que devem se encaixar nas
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rígidas balizas adotadas pela comunidade científica .

Aplicando essas quatro grandes vertentes à formação do convencimento do juiz por


ocasião do proferimento da sentença – que é o que realmente interessa a este estudo –,
Carlos Henrique Soares elabora proposições que merecem ser transcritas ao se
prestarem a fazer ponte entre filosofia e direito:

Segundo as teorias da verdade: ‘(...) a sentença é verdade se, e somente se,


corresponde a um fato (teoria da correspondência); a sentença é verdade se, e somente
se, corresponde a um conjunto de crenças internamente coerente (teoria da coerência);
a sentença é verdade se, e somente se, corresponde ao consenso dado aos membros de
uma comunidade de pesquisadores ou estudiosos (teoria do consenso); a sentença é
verdade se, e somente se, é algo útil a se acreditar (teoria pragmática); a sentença é
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verdade se, e somente se, é provável ou verificável em condições ideais’.

Como ponto comum a todas essas teorias há a adequação ou conformidade do intelecto


à realidade, a partir da qual também se chega à compreensão do “falso”, cumprindo
observar que em direito processual, a verdade é sempre buscada (seja ela, por ora,
formal ou real), ao passo que o falso é punido (por ser qualificado como deslealdade ou
má-fé).

Mas a qual aspecto da verdade se debruça o direito ou, mais especificamente, o juiz, que
deve perquiri-la?

Dinamarco pondera que a verdade conta com a certeza como sua manifestação
subjetiva, a qual se verifica quando em relação a uma determinada proposição, a mente
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afasta todos os motivos divergentes, vale dizer, aqueles que conduziriam a


desacreditá-la, para então racionalmente aceitar os motivos convergentes. Noutras
palavras, “a certeza está em nós, a verdade, nos fatos.”. Ainda assim, a certeza nada
mais seria senão um “dogma, zelosamente guardado e cultivado entre os juristas e na
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teoria do processo” , de sorte que, inalcançável a manifestação subjetiva da verdade,
igualmente inalcançável esta última. Suas palavras textuais, a propósito do tema,
merecem ser ponderadas, razão pela qual se as transcreve:

Em todos os campos do exercício do poder, contudo, a exigência de certeza é somente


uma ilusão, talvez uma generosa quimera. Aquilo que muitas vezes os juristas se
acostumaram a interpretar como exigência de certeza para as decisões nunca passa de
mera probabilidade, variando somente o grau de probabilidade exigida e, inversamente,
os limites toleráveis do risco.

E isso transparece, no processo de conhecimento, especialmente (embora não apenas)


no tocante às questões de fato. Probabilidade é a situação decorrente da preponderância
dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos
divergentes. A probabilidade é menos que a certeza, porque, lá, os motivos divergentes
não ficam afastados mas somente suplantados; e é mais que credibilidade ou
verossimilhança, em que na mente do observador os motivos convergentes e os
divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a
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afirmar, também não ousa negar.

A conclusão de Dinamarco, nesse particular, é a de que:

(...) a convicção que o juiz deve formar sobre a ocorrência dos fatos relevantes, sob
pena de tê-los por não ocorridos, é apenas a sua própria “medida psicológica da
certeza”: ele se convence da supremacia dos motivos convergentes e por isso afasta os
divergentes, mas sempre de modo racional e assumindo calculadamente algum risco que
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é inevitável.

Calamandrei, por outro lado, invocando a lição de Wach, segundo o qual “todas as
provas, se bem vistas, não são mais do que provas de verossimilhança”, observa que
quando algo é considerado verdadeiro, quer se dizer, na verdade, que foi alcançado, na
consciência do julgador, um grau máximo de verossimilhança suficiente para lhe dar a
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certeza subjetiva de que aquilo realmente ocorreu . Noutras palavras, ainda que não
lhe permita a incerteza, o sistema processual está estruturado de tal maneira que cabe
ao juiz tão somente se contentar em formar o seu convencimento a partir de juízos de
verossimilhança. É preciso, assim, obter-se a “certeza jurídica” advinda da “verdade
formal”, à qual se chega a partir das provas legais e do mecanismo de distribuição dos
ônus probatórios.

Ou seja, de acordo com essa visão, ainda que o sistema seja mais amplo e flexível,
permitindo a livre produção da prova numa busca pela “verdade real”, o juiz a nada mais
chegará senão a um juízo de probabilidade e verossimilhança, jamais de verdade
absoluta; a coisa julgada sempre será uma certeza meramente jurídica (e não
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psicológica ou sociológica) . Dito de outro modo, isso não quer dizer que o trânsito em
julgado transforme o juízo de verossimilhança em juízo de verdade, uma vez que os
efeitos da coisa julgada recaem sempre sobre as relações jurídicas e não sobre os fatos
(e, ainda na visão de Calamandrei, uma vez ocorrido o trânsito em julgado, a distinção
entre o juízo de verdade e o juízo de verossimilhança não teria mais relevância jurídica
alguma).

Tal entendimento leva à conclusão de que tal se dá ainda mesmo nos casos de inspeção
judicial, onde não se adquire o limite máximo de certeza, pois “aquilo que vemos
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somente é aquilo que nos parece que vemos”.

Idêntico é o entendimento de Chiovenda sobre a matéria:

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(...) os fatos continuam sendo o que foram, e o ordenamento jurídico não pretende que
sejam considerados como verdadeiros aqueles que o juiz toma como base para a sua
decisão; ele, inclusive, não cuida de modo algum de saber como as coisas realmente
ocorreram, e se desinteressa completamente dos possíveis erros lógicos do juiz; mas se
limita a afirmar que a vontade da lei no caso concreto é que o juiz afirma ser a vontade
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da lei.

Trata-se, pois, de obter do julgador não juízos de verdade, mas, no máximo, juízos de
verossimilhança. Observe-se que muito embora a verossimilhança não se distinga com
precisão da possibilidade e da probabilidade, pode-se concluir que o provável é mais que
verossímil, que é mais que possível. Assim, antes de se chegar à verificação da
verossimilhança ou não do fato, importa fazer, antes, um juízo de possibilidade e
impossibilidade, para o qual as máximas de experiência de Stein mostram-se muito
úteis. Afinal, o reconhecimento de que algo é impossível leva à inadmissão de uma
prova, sabidamente inútil.

No juízo de verossimilhança, bem vistas as coisas, recorre-se à observação do quod


plerunque accidit, isto é, à noção de que a experiência diz que fatos de uma mesma
categoria ocorrem normalmente em circunstâncias similares às que se observam no caso
concreto. A partir daí também se pode igualmente chegar a um juízo de possibilidade e
de impossibilidade.

Obviamente, tais juízos são relativos não só porque a conclusão pode ser diferente
conforme se julgue em concreto ou em abstrato, como também porque os limites entre
possível e impossível, verossímil e inverossímil variam de acordo com a cultura do
julgador.

Note-se que o juízo de verossimilhança tem caráter instrumental, ao passo que o juízo
da verdade tem caráter final, vale dizer, a verdade que se busca como um fim (e que
jamais se alcança) é perquirida a partir de juízos de verossimilhança, que se prestam a
servir como instrumentos para tanto.

Ainda quanto ao juízo de verossimilhança, convém assinalar que ele não é emitido sobre
um fato, mas sobre o que se afirma a respeito de um fato, ou seja, sobre a alegação do
fato provinda da parte que pode ser admitida a prová-lo e que o afirme como
historicamente ocorrido. Ao juiz, assim, sempre cabe julgar secundum allegata et
probata partium.

O juízo de verossimilhança ocorre sempre no momento em que o fato é alegado, ao


passo que a mesma prova dessa alegação persegue um juízo de verdade (que, contudo,
em última análise, sempre será de verossimilhança). Esse juízo, enfim, é uma
comparação entre representação do thema probandum e a representação apresentada
pela prova (demonstração); uma comparação entre a alegação da parte e um juízo de
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ordem geral fundado nas máximas de experiência . Recorra-se, novamente, ao texto de
Calamandrei:

Ainda que esteja convencidos de que a natureza humana não é capaz de conseguir
chegar às verdades absolutas, é dever de honestidade empenhar-se com todas as forças
para se aproximar o mais possível da meta inalcançável: assim, no processo, ainda que
convencidos de que a sentença final não pode ser mais do que um juízo de
verossimilhança que não exclui jamais e de forma absoluta o erro judicial, disso não
decorre que toda a estrutura do procedimento não deva estar previamente organizada
para levar à mais profunda e controlada possível investigação da verdade, de maneira
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que a distância entre ela e a verossimilhança se reduzam ao mínimo.

Ainda assim, o juiz não se mostraria obrigado a proceder à verificação da veracidade ou


não de uma determinada alegação, pois se ele considera que os fatos, tais como
afirmados, não são aptos a produzir determinados efeitos jurídicos, considerará inútil tal
providência. Trata-se, aqui, da aplicação do princípio frustra probatur quod probatum
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non relevat, ou seja, em vão se prova o que, uma vez provado, não tem relevância. É
decorrência direta do princípio do livre convencimento do juiz (o qual, adiante-se a
conclusão deste trabalho, sustentar-se-á ter sido severamente minorado no novo
diploma processual), pelo qual a prova se dá ao juiz, uma vez que a ele e somente a ele
se presta a convencer (iudici fit probatio) e que autoriza ao magistrado negar outros
meios de prova se já está suficientemente convencido. Noutras palavras, segundo esse
entendimento, abstraindo do direito autônomo da parte à prova, o juiz, considerando a
causa madura, julgará antecipadamente o mérito.

Ou seja, como observa Dinamarco, basta que se tenha chegado a um juízo razoável de
veracidade, considerando-se cumprido o onus probandi “quando a instrução processual
houver chegado à demonstração razoável da existência do fato, sem os extremos da
exigência de uma certeza absoluta que muito dificilmente se atingirá”, pois “exigir
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certeza absoluta seria desconhecer a falibilidade humana.” Ou ainda:

O confronto com a exigência da verdade real, vigente no processo penal, não significa
que no processo civil a verdade não seja um elemento a investigar, ou um valor a
cultivar. Significa somente que basta uma convicção razoável, formada segundo o poder
de convencimento e segundo o que está nos autos, como prescreve o art. 131 do Código
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de Processo Civil.

Importante salientar, que o mesmo não se dá quando o juiz considera o fato


inverossímil, mas não impossível, pois não terá formado ainda uma opinião segura sobre
a sua veracidade ou não. Afinal, aquilo que é inverossímil pode se provar, ainda assim,
verdadeiro. Nesse lance, invoca Calamandrei a doutrina italiana e francesa, bem como a
jurisprudência de sua época para concluir que o juiz não poderia rechaçar uma prova
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meramente por considerar um determinado fato inverossímil . Em miúdos, segundo
esse respeitadíssimo processualista:

(...) ao passo que a inverossimilhança das alegações não é motivo para não se admitir a
prova a seu respeito, a sua verossimilhança pode bastar, sendo desnecessária a
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assunção inútil de outras provas para fazer com que se as considere provadas.

Contrário a essa visão, Carlos Henrique Soares defende que, somente porque a verdade
absoluta equivale à certeza, não sendo ambas apreensíveis pelo ser humano (e, aqui,
todos parecem concordar), a busca da verdade dos fatos não é de responsabilidade do
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juiz, nem do processo e menos ainda da prova .

Mas dentre as obras consultadas para a elaboração deste estudo, talvez as críticas mais
acerbas encontradas a respeito da busca pelo juiz da verdade real ou substancial
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encontrem-se na conhecida obra de Marinoni e Arenhart sobre direito probatório ,
fortemente calcadas na filosofia de Habermas, que entende a verdade como o processo
formado (e em constante vir a ser) a partir do diálogo, inexistindo em essência e em si
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mesmo .

Assim é que ambos os autores criticam duramente a busca pela verdade, asseverando
que o mito da verdade foi o discurso que chegou a legitimar a tortura e as ordálias,
autorizou a magia e o recurso a oráculos, e fazendo coro a Laercio Augusto Becker, para
quem “a busca frenética da verdade não passa de um tapume de automatismo e suposta
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infalibilidade, a tentar fazer desnecessário qualquer prurido ético na decisão judicial”.
Para eles, enfim, buscar a verdade é exigir do processo algo que ele definitivamente não
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pode dar .

Mas não pense, à luz de tal entendimento, que eles se filiam às teses que tão somente
aceitam que, no bojo do processo, se possa tratar da verdade formal (aquela mesma
que, como se verá logo adiante, Arruda Alvim qualifica de ficção da verdade). Ao
contrário, não faltam críticas também à ideia da verdade formal, tida como mero
argumento retórico a justificar a inércia do juiz na reconstrução dos fatos. Afinal,
acentuam os doutrinadores, o processo civil também cuida de interesses fundamentais
da pessoa humana, não compactuando, pois, com a verificação de uma “verdade” de
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todo destacada da vida.

Mas se Marinoni e Arenhart negam a possibilidade de se alcançar a verdade real, tida


como utopia, bem como criticam a noção de verdade formal, que amesquinharia o fim
precípuo do processo, a qual corrente aderem então? Frisando com muita ênfase a
diferença entre a inexistência da verdade e a dificuldade da sua reconstrução; entre a
busca da verdade e a convicção da verdade, sustentam, afinando-se às ideias de
Michelle Taruffo, uma verdade “possível”, vale dizer, uma verdade objetivamente
considerada, que pode ser colhida e demonstrada, mesmo que sujeita a limitações
culturais, técnicas e factuais, de sorte que, notadamente no campo processual, sempre
será relativa. Enfim, aderindo a uma clara opção relativista, concluem que, no processo
ou fora dele, somente se consegue colher impressões que parecem verdadeiras, nada
além disso. Ainda assim, nada também autorizaria o juiz a julgar contrariamente à sua
convicção subjetiva da verdade:

É evidente que a impossibilidade de o juiz descobrir a essência da verdade dos fatos não
lhe dá o direito de julgar o mérito sem a convenção da verdade. Estar convicto da
verdade não é o mesmo que encontrar a verdade (...).

(...) o juiz, para pôr fim ao conflito, deve estar convicto, dentro das suas limitações, a
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respeito da verdade, uma vez que a sua essência é impenetrável.

De fato, em seu já consagrado entendimento em matéria de direito probatório, Michelle


Taruffo, fazendo um contraponto àqueles que não admitem a busca da verdade
substancial no processo por entendê-la inatingível, chama a atenção para a “verofobia”
que acomete os “inimigos da verdade” e enfrenta o problema com máxima maestria.
Afinal, o tema da “verdade” talvez seja um dos mais relevantes na seara do direito
processual, uma vez que, usualmente, o verdadeiro problema com que o juiz se defronta
não diz respeito à interpretação da norma jurídica, mas ao fato ao qual a norma deve
ser aplicada.

Abstrair da real perquirição da verdade, assim, é olvidar-se de que “(...) a verificação da


verdade dos fatos é condição necessária para a justiça da decisão”, bem como da
constatação de que “(...) se os fatos não vêm apurados de maneira verdadeira, isso
basta para que a decisão seja injusta, ainda que o processo tenha se desenvolvido
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corretamente e a norma de direito tenha sido interpretada de modo válido”.

A sua crítica às correntes pós-modernistas, aqui representadas pelas supracitadas


considerações de Marinoni e Arenhart, prende-se à circunstância de insistirem em negar
a possibilidade de se falar da verdade ou no relativismo de sustentarem que todos têm a
sua verdade, ou ainda à ideia encerrada na afirmação de que o fim precípuo do processo
é a solução de controvérsias, de sorte que mesmo uma decisão injusta prestar-se-ia a
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esse fim . Mas a partir disso, não se conclua que Taruffo sustente, ingenuamente, a
existência de uma verdade absoluta. Muito ao contrário, estas são as suas ponderações
a respeito:

De verdade absoluta falam ainda poucos metafísicos e alguns religiosos integralistas, e


nela não se fala nem mesmo no âmbito das teorias da ciência, de modo que menos
ainda nela se pode falar no processo, assim como não se pode sensatamente nela falar
na experiência cotidiana de quem deve tomar decisões fundando-se sobre a verificação
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de determinados fatos. Portanto, faz sentido falar somente de verdade relativa (...).

Tal constatação, todavia, em momento algum equivale a dizer que, no processo, só se


poderia buscar a verdade formal, definida por Arruda Alvim como aquela refletida no
processo e juridicamente apta a sustentar a decisão judicial, sendo, a bem da verdade,
uma sua ficção, uma vez que a verdade substancial só se poderia encontrar fora do
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processo . Ao contrário, para Taruffo, “o processo é um contexto no qual se desenvolve
– como bem já se disse – uma atividade epistêmica orientada – por assim dizer à busca
pela mesma verdade que se pode verificar fora do processo, de modo que não existe
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uma específica verdade ‘processual’ ou ‘formal’” .
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Melhor explicando, em suas próprias palavras, “a prova jurídica não é a priori qualquer
coisa de ontológica e estruturalmente diversa daquilo que se considera ou emprega-se
como instrumento para o conhecimento dos fatos na experiência comum ou em outros
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campos particulares” , ou seja, “não há diferença epistêmica substancial entre a
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verdade judicial e a verdade não judicial” . Indo mais além e aderindo a Zuckerman
para quem “um procedimento no qual os tribunais nem sequer tentam chegar à verdade
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é, manifestamente, um procedimento injusto” , assim conclui o respeitado catedrático
da Universidade de Pávia:

As coisas são bastante claras quando a verdade dos fatos em disputa é assumida como
uma meta do processo judicial e como um aspecto necessário à decisão judicial. Nesse
caso, com efeito, pode-se dizer que os tribunais deveriam estabelecer a verdade dos
fatos em litígio e que essa deveria ser determinada com base nos meios de prova
relevantes e admissíveis. Em consequência, os meios de prova deveriam ser concebidos
como o meio que pode e deve ser usado para estabelecer a verdade dos fatos
relevantes, ou seja, para alcançar uma das metas fundamentais da administração da
justiça.

De outro norte, importa afastar outra teoria que equipara a verdade dos autos
(obviamente formal, nesse caso), àquela obtida tão somente a partir da coerência da
narração da parte ou daquilo que se obtém confrontando-se as narrativas deduzidas por
ambas as partes. A crítica de Taruffo, nesse particular, não se mostra menos
contundente:

No processo interessa estabelecer se na realidade do mundo externo Tício assassinou


Caio, se de fato ocorreu um acidente automobilístico em que Tício provocou danos no
automóvel de Caio, se Tício e Caio celebraram um contrato de compra e venda de uma
coisa particular e por aí afora. Em outros termos, no processo se cumpre uma implícita
ou explícita opção metafísica realista em função da qual se admite a existência da
realidade externa às narrações e aos sujeitos que as constroem. Os fatos que interessam
aos fins da decisão são aqueles que foram empiricamente e historicamente verificados
nessa realidade externa.

Uma condenação jurídica justifica-se apenas se de fato o condenado cometeu o fato que
lhe é imputado, não quando alguém construiu uma boa narração a respeito
independentemente desse ser realmente culpado. Por assim dizer, o processo olha para
aquilo que ocorreu na realidade histórica do mundo externo, porque essa é a realidade
que a lei cola as consequências previstas pelo ordenamento, sobre as quais o juiz deve
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pronunciar sua decisão no caso concreto.

Enfim, como sempre na sociedade humana, observa-se um movimento pendular que vai
de um extremo a outro. As ciências, fruto do engenho humano, não são e nem poderiam
ser diferentes. Na situação aqui analisada, se a tradição jurídica romano-germânica
iniciou-se apegando-se a uma busca incansável e, por vezes, utópica da Verdade (assim
mesmo, com V maiúsculo), foi ela posteriormente sendo substituída por visões
relativistas, que alçavam a verdade a uma condição epistemologicamente inalcançável.
Como se vê, contudo, a partir da mais recente doutrina – e a obra de Michelle Taruffo é
um exemplo de inquestionável qualidade disso –, o biombo artificial da “verdade formal”
vai dando lugar a uma visão mais realista do processo, segundo a qual, encontre-a de
fato ou não, possa abarcá-la ou não, o juiz deve sim buscar a verdade substancial, ainda
que dela somente possa trazer dentro de si uma convicção muito forte. O juiz inerte,
paquidérmico e autoritariamente empossado do poder de formar livremente o seu
convencimento sem maiores considerações a respeito dos elementos factuais
efetivamente trazidos ao processo (ou que poderiam sabidamente sê-lo), esse sim
parece encontrar-se em seu ocaso. Resta saber, agora, se o avanço legislativo absorveu
essa tendência.

3.A técnica da dinamização do ônus probatório e a busca da verdade real

Página 8
A busca pela verdade real no novo CPC: terá havido uma
mudança de paradigma?

Terá o novo Código de Processo Civil se aproximado da seguinte ideia meramente


hipotética de Calamandrei?

Caberia imaginar um sistema processual em que a distribuição da carga da prova, em


vez de estar rigidamente preestabelecida por lei segundo a posição processual das
partes e a natureza dos fatos a provar conforme a relação jurídica, estivesse
determinada em cada caso pelo juiz segundo uma prévia valoração comparativa da
verossimilhança das afirmações das partes. Para assim fazer, não seria necessário
transformar o processo civil de dispositivo em inquisitorial e dar ao juiz, como no
processo penal, o poder de investigar de ofício a verdade, inclusive à margem das
alegações das partes; senão que, ainda que conservando o princípio segundo o qual o
juiz deve decidir secundum allegata et probata, deveria se consentir ao juiz, sobre todos
os pontos em que as alegações das partes contrapostas estivessem em contraste
recíproco, fazer gravar a carga da prova sobre uma ou outra das partes, segundo o
diferente grau de probabilidade que a seus juízo tivesse que atribuir às afirmações
contrastantes. Bastaria, noutras palavras, que a afirmação da parte fosse verossímil,
para que o juiz pudesse inverter em seu benefício a carga da prova, fazendo gravar
37
sobre a contraparte a carga de provar o contrário.

Parece-nos que definitivamente sim.

Afinal, foi justamente essa a opção adotada pelo legislador no § 1º do art. 373 do novo
Código de Processo Civil: flexibilizando a antes rígida e estática distribuição do ônus da
prova, o juiz, agora, afora as hipóteses legais, seja ante as peculiaridades do caso (a
figura, aqui, é felizmente bastante aberta), seja ante a maior facilidade de uma parte em
produzir a prova ou a maior dificuldade em desincumbir-se desse mister deverá atribuir
o ônus da prova de modo diverso do tradicional. Trata-se, como sabido e consabido, da
festejada técnica da dinamização do ônus da prova.

Trate-se de regra de julgamento, trate-se de regra de procedimento, a técnica, que


muito deve à teoria da carga dinâmica da probatória ou teoria de distribuição dinâmica
do ônus da prova defendida e disseminada pelo jurista argentino Jorge Peyrano, fato é
que esse dever legalmente imposto ao juiz convida-o muito naturalmente à verificação
daquilo que realmente ocorreu, sem que se possa escorar, comodamente como antes,
na escusa de que o autor simplesmente deixou de provar fato constitutivo do seu direito
ou que o réu igualmente não fez prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito deduzido em sua defesa. É preciso ir além, buscar os fatos como são e como se
deram (ou ao menos tentar fazê-lo). Cuida-se, indisputavelmente, de um norte muito
claro para que o julgador persiga a “verdade real”.

Embora a técnica de dinamização do ônus da prova seja novíssima no ordenamento


jurídico brasileiro, mal tendo completado um ano da sua entrada em vigor como norma
cogente, não é de hoje que o engessamento burocrático da distribuição tradicional do
ônus da prova vem sendo severamente criticado pela doutrina. Cândido Dinamarco, há
mais de década, vinha se opondo à tendência então muito presente de se exagerar na
aplicação do ônus da prova tradicionalmente distribuído, custasse o que custasse:

A tradicional exacerbação do ônus da prova constitui postura insensível à moderna visão


teleológica e instrumentalista do sistema processual. No fundo, ela é uma linha
burocrática e, como burocrática que é, revela intolerável dose de comodismo: a
burocracia é fruto do medo, da pobreza intelectual e do comodismo e, como já foi dito e
destacado, a busca incessante da verdade não é de hoje que serve de pretexto para as
práticas burocráticas.

(...) é precisamente esse agravamento intolerável que se quer evitar quando se


preconiza a relativização do ônus da prova e a redução do seu peso: que o juiz aja como
a pessoa comum ao formar a sua convicção, concluindo pela existência do fato quando a
sua consciência tiver por bem mais provável a existência do que a inexistência e sem
chegar aos extremos de exigência que só se compreenderiam e legitimariam se fosse
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A busca pela verdade real no novo CPC: terá havido uma
mudança de paradigma?

possível o encontra da verdade pura e indiscutível mediante a instrução e se a certeza


38
absoluta fosse algo tangível na cognição processual.

Vindo à luz o novo diploma processual e vendo suas críticas acolhidas, não podia ele
deixar de festejá-lo, observando que que tendo legislador de 2015 estabelecido um
equilíbrio entre a celeridade e a ponderação, ganhou realce o valor da probabilidade que,
como já se viu, é mais do que a mera credibilidade ou verossimilhança, mas ainda assim
é menos do que a certeza. Desse modo, em sendo impossível chegar-se à certeza
absoluta, não resta ao sistema outra alternativa senão contentar-se com a
probabilidade, mas, nesse caso, no mais alto grau possível. A relevância prática dos
institutos é muito grande, pois à luz das regras do art. 373, embora seja considerado
inexistente o fato alegado, mas não provado, não se encontra legitimado o julgador,
ante o supracitado equilíbrio, a “considerar não provada uma alegação quando a
39
ocorrência do fato for suficientemente provável” .

As conclusões de Dinamarco, a propósito, falam por si sós:

O próprio Código, porém, em sua busca pela aderência do sistema processual às


realidades sociais subjacentes, prometida na Exposição de Motivos, abre portas à
flexibilização de tais regras mediante a chamada distribuição dinâmica do ônus da prova
40
(...).

Nem todos, contudo, deram o peso (merecido, ao nosso ver), ao novo instituto. Marinoni
e Arenhart, decerto porque vinculados à sua visão habermasiana da verdade, salientam
que o juiz deveria lançar mão da dinamização do ônus da prova só e somente quando
41
em estado de dúvida . Verbis:

(...) em regra o juiz deve procurar uma convicção de verdade e, por isso, deve julgar
com base na regra do art. 373, I, do CPC/2015 em caso de dúvida, vale dizer, quando o
autor não o convencer da existência do fato constitutivo. Porém, particulares situações
de direito material exigem que o juiz reduza as exigências de prova, contentando-se com
uma convicção de verossimilhança. Nesses casos, ainda que o autor possa produzir a
prova, o próprio direito material demonstra que o processo, para tratá-lo de maneira
mais adequada e efetiva, não pode exigir mais do que uma convicção de verossimilhança
42
(...).

Mesmo tendo tecido as críticas aqui já trazidas quanto ao papel do juiz no processo (de
quem se espera meramente a prolação de decisões judiciais), fundado, ele também,
numa perspectiva habermasiana da verdade, Carlos Henrique Soares observa que o
novo Código de Processo Civil, privilegiando a ampliação do contraditório e a maior
participação das partes no processo, volta-se à busca da verdade num processo de
criação, de construção, alicerçado na argumentação (bom exemplo disso seria a
exigência da fundamentação criteriosa da sentença, pois anularia o papel autoritário da
figura do magistrado (art. 489)). Ora, tecnicismo filosóficos à parte, a conclusão é a
mesma a que se chegou pouco acima: o novo CPC volta-se definitivamente a realmente
perquirir a verdade, seja buscando trazer a verdade substancial ao processo, seja
criando essa verdade a partir da argumentação (como querem os seguidores de
Habermas).

Ainda quanto ao Código de Processo Civil, pioneiras e originais mostram-se as


considerações de Lenio Luiz Streck, que sustenta um afastamento, no novo diploma
processual, do princípio do livre convencimento do juiz, de sorte que este não mais seria
o protagonista do processo, não mais poderia julgar somente à luz da sua consciência.
Exsurgiria, assim, um novo paradigma que corroboraria a asserção de que “o cidadão,
quando vai ao Judiciário, não vai pedir a opinião pessoal do juiz sobre determinado
43
assunto; ele quer que o juiz diga o que o direito tem a dizer para ele.”

De fato, o art. 371 do CPC de 2015 deixa de trazer o advérbio que consagrava o
princípio do livre convencimento do magistrado: livremente. Ou seja, cabe ao juiz
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A busca pela verdade real no novo CPC: terá havido uma
mudança de paradigma?

realmente buscar formar a sua convicção a partir da prova trazida nos autos, sendo seu
dever, inclusive, alterar o modo tradicional de distribuir o onus probandi para realmente
atingir esse estado de máximo convencimento. Noutras palavras, ao juiz caberia
desapegar-se do pragmaticismo imperante até há pouco, pelo qual havia menos
preocupação com o real em si, e mais com a interpretação que se dava ao real, numa
clara alusão à ideia de Protágoras de que o homem é a medida de todas as coisas.

Hoje, enfim, não mais basta ao julgador escorar-se “no seu sentir” ou no “seu mero
convencimento”, mas sim importa-lhe alicerçar sua decisão nas provas efetivamente
colhidas como reflexos mais ou menos distorcidos da verdade (mas, ainda assim, seus
reflexos).

4.Conclusão

Da exposição de motivos do novo Código de Processo Civil já é possível depreender que


o seu norte é a busca da verdade substancial ou real, da realidade efetiva dos fatos e
não de uma visão meramente técnica e desconectada do mundo real: “criar condições
para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente
à causa”.

Ao nosso ver, o instrumento mais efetivo para se alcançar tal meta é justamente a
técnica de dinamização do ônus da prova prevista no § 1º do seu art. 373, pois impõe ao
juiz o dever de realmente buscar a prova dos fatos, a fim de chegar o mais próximo
possível daquilo que realmente ocorreu. Nesse novo paradigma, não poderá o juiz
simplesmente deixar de emitir um juízo o mais provável possível (embora permeie a
questão, na prática, verificar se se pode ou não chegar mais ou menos perto da verdade
como realidade ontológica é desnecessário) sob o fundamento de que uma das partes
não se desincumbiu a contento do seu ônus probatório. É tempo de se deixar as
presunções legais em matéria probatória reduzidas a um mínimo necessário para o
funcionamento, reservadas àquelas situações em que não há mesmo outra alternativa
senão lançar mão dela, vez que também é defeso ao juiz furtar-se de proferir
julgamento (non liquet).

O tema, ademais, não deixa de contar com contornos sociais atualíssimos. Num
momento em que, para o bem ou para o mal, os julgamentos dos tribunais superiores
são televisionados e amplamente divulgados e debatidos pela mídia, ao cidadão causa
perplexidade deparar-se com julgadores que parecem se pôr à destaque da realidade
social, encastelados em teorias jurídicas que, longe de resolver com efetividade os
problemas não raros pungentes que lhes são postos, parecem mais e mais afastá-los da
realidade do dia a dia.

Dir-se-á que não pode o direito deixar-se dirigir pela opinião de leigos. É verdade, assim
como é igualmente verdade que não pode o direito se olvidar de que se volta a gerar
benefícios na vida de todos os cidadãos jurisdicionados, competindo-lhe solucionar seus
reclamos, não sem antes compreendê-los e, por que não, vivê-los de verdade.

Direcionada a agulha da bússola processual à realidade da vida cotidiana e não mais ao


frio e hoje vetusto biombo formalista da dita “verdade formal”, o Código de Processo
Civil, nesse particular, promete ser um melhor instrumento de distribuição de justiça.

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1 Antes mesmo de servir de base para o pensamento filosófico grego, a perquirição da


verdade como ente físico e metafísico já enchera milhares de páginas de manuscritos
orientais, mormente da Índia dos rishis.

2 HULEY, Aldous. A filosofia perene. São Paulo: Cultrix, 1995. p. 146.

3 JUNIOR, Hermes Zanetti. O problema da verdade no processo civil. Revista de


Processo, São Paulo, n. 116, ano 29, jul.-ago. 2004. p. 348.

4 ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando: introdução
à filosofia. São Paulo: Moderna, 2009. p. 119 e ss.

5 CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. 4. ed. São Paulo: Ática, 2012. p. 119 e ss.

6 Ibidem, p. 123.

7 Nesse particular, não é demais lembrar que para Karl Popper, toda teoria científica é
falsificável, ou seja, sempre pode ser invalidada ou revista, ao menos parcialmente, por
fatos novos que a contradiriam.

8 SOARES, Carlos Henrique. Processo jurisdicional democrático: relação entre verdade e


prova. Revista Síntese, n. 96, ano XIII, jul.-ago. 2015. p. 36.

9 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7. ed. São Paulo:


Malheiros, 1999. p. 237.

10 Ibidem,p. 238-239.

11 Ibidem, p. 239.

12 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil. Buenos Aires: El Foro,


1996. p. 317. v. III.

13 Nesse mesmo sentido, Herme Zanetti Junior observa que a verdade absoluta é
inatingível, podendo-se obter no máximo um juízo de probabilidade, vale dizer, uma
verdade provável (JUNIOR, Hermes Zanetti. O problema da verdade no processo civil.
Revista de Processo, São Paulo, n. 116, ano 29, jul.-ago. 2004. p. 347).
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A busca pela verdade real no novo CPC: terá havido uma
mudança de paradigma?

14 CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 319.

15 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil: os conceitos


fundamentais. A doutrina das ações. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1965. p. 340.

16 CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 326.

17 CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 351-352.

18 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 8. ed. São


Paulo: Malheiros, 2016. v. I. p. 80.

19 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São


Paulo: Malheiros, 2009. v. III. p. 81.

20 Vale a nota de que a doutrina alemã, contrariamente, entende que todo juízo sempre
será de verossimilhança, equivalendo o juízo de inverossimilhança, pois, à convicção
sobre a verdade.

21 CALAMANDREI, Piero.Op. cit., p. 348-349.

22 SOARES, Carlos Henrique. Processo jurisdicional democrático: relação entre verdade


e prova. Revista Síntese, n. 96, ano XIII, jul.-ago. 2015.

23 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e convicção. 3. ed. São
Paulo: RT, 2015.

24 Para Habermas, “A ‘verdade’ não se descobre, mas se constrói, através da


argumentação”. Op. cit., p. 48.

25 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 60.

26 Nesse lanço, com todo o respeito, tais conclusões parecem-nos bastante exageradas,
mas o objetivo deste trabalho e nem mesmo deste capítulo presta-se a refutá-las.

27 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 98-99.

28 TARUFFO, Michele. Processo civil comparado: ensaios. São Paulo: Marcial Pons, 2013,
p. 35-36.

29 Esse é o entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier que, expondo reflexões


sobre institutos processuais brasileiros e europeus, não sem se focar no CPC de 73 e
traçar alguns bosquejos do então incipiente projeto de novo CPC, conclui que o processo
“não é unicamente ou essencialmente um instrumento que serve a que o juiz aplique a
lei à verdade dos fatos. É, isso sim, um instrumento para resolver conflitos, colocando-se
ao lado da arbitragem e da mediação”. Seus principais exemplos, nesse sentido, são a
revelia e a presunção de confissão, bem como a não impugnação específica, pelo réu, de
fatos alegados pelo autor, ambos a demonstrar que o juiz nem sempre decide com base
numa convicção exauriente sobre os fatos da causa. No CPC em vigor, um dos exemplos
mais marcantes dessa hipótese seria o instituto da tutela antecipada em caráter
antecedente dos arts. 303 e seguintes (ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. O juiz aplica a
lei à verdade dos fatos? Revista de Processo, São Paulo, v. 216, fev. 2013).
De igual maneira, para José Maria Tesheiner, “o processo judicial não constitui um
método de investigação da verdade, mas é apenas um instrumento para a produção de
uma decisão jurídica” (TESHEINER, José Maria. Direitos fundamentais, verdade e
processo. In: JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos (Coord.). Direito probatório.
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A busca pela verdade real no novo CPC: terá havido uma
mudança de paradigma?

Salvador: JusPodivm, 2015. p. 60.

30 TARUFFO, Michele.Op. cit., p. 46.

31 ARRUDA ALVIM, José Manoel. Dogmática jurídica e o novo Código de Processo Civil.
Revista de Processo, São Paulo, n. 1, ano 1, jan.-mar. 1975. p. 99.

32 TARUFFO, Michele.Op. cit., p. 48.

33 Ibidem, p. 54-55.

34 TARUFFO, Michelle. A prova. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 24.

35 Ibidem, p. 22.

36 Ibidem, p. 43-44.

37 CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 337, grifou-se.

38 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 7. ed. São Paulo:


Malheiros, 1999. p. 252 e 254.

39 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 8. ed. São


Paulo: Malheiros, 2016. v. I. p. 237.

40 Ibidem, p. 63.

41 A resistência dos autores àquilo que se lhes afigura medida de busca da verdade real
é notada, inclusive, quando observam que “ao se autorizar que o juiz determine, de
ofício, a produção de provas – suprindo, pois, a atividade que competiria primariamente
às partes -, novamente pretende-se dar ênfase à busca da verdade substancial, trazida
como dogma para o direito processual.” Ainda assim, entretanto, não consideram
tratar-se tal faculdade de instrumento para a busca da verdade, mas apenas para a
busca da formação de uma convicção acerca da verdade. (MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 34).

42 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 231.

43 STRECK, Lenio Luiz. As provas e o novo CPC: a extinção do poder de livre


convencimento. In: JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William Santos (Coord.). Direito
probatório. Salvador: JusPodivm, 2015.

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