EL OCASO DEL ESTADO SOCIAL Y LA HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La propuesta de un trato igualitario entre Administración y privados en los contratos

administrativos se da con el ocaso del Estado Social.

El ocaso del Estado Social, que comenzó con la Crisis del Petróleo en 1973, se profundizó con los
mayores desarrollos tecnológicos y el retorno a políticas liberales, pero ahora en un entorno de
globalización. Los especialistas señalan que la causa de la crisis se encontraba en los principios
constitutivos del Estado Social y no tanto en la forma cómo operaban los gobiernos. Por tanto, lo
que debía de modificarse era el esquema organizativo del Estado Social, reordenando la relación
entre Estado y mercado.

Se requería unificar los criterios el Banco Mundial y el FMI respecto a políticas de ajuste
estructural. Así, a fines de los 80s se dio el Consenso de Washington, en el cual se establecieron los
lineamientos de una nueva política económica, siendo la tesis central: retornar al mercado,
eliminando las distorsiones generadas por el Estado Social, reduciendo la burocracia, el aparato
estatal y la excesiva regulación.

Estos cambios implicaban redefinir el rol del Estado y de la Administración, teniendo en cuenta:
estricta dirección financiera, mayor economía, eficacia y eficiencia en el manejo de los recursos
públicos, desaparición de programas y entidades ineficientes e innecesarias. Sin un
reordenamiento radical, el gobierno no podría cumplir su función pública, orientada a la atención
de necesidades sociales.

Surgen las Reformas Administrativas de la Primera Generación, las cuales buscaban los siguientes
objetivos:

- Reducción del ámbito de intervención estatal en la economía, asegurando repliegue

estatal hacia aquellas actividades públicas esenciales.
- Reducción de número de empresas públicas (privatización)
- Recorte de gastos innecesarios y de personal improductivo.
- Reestructuración de dependencias estatales, reduciendo niveles jerárquicos.

1. La huida del Derecho Administrativo

Se requería un Derecho Administrativo más ágil, menos procedimentalista. La gestión pública
comenzó a incorporar estrategias, técnicas y modelos del sector privado, proponiendo:
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 a. Orientación hacia servicios de calidad a los “clientes”
b. Lograr resultados y no solo conformarse solo con cumplir procesos.
c. Evaluación del desempeño.
d. Gerencia estratégica.
e. Gobierno electrónico (transformación de comportamiento organizacional)
f. Aplicación de nuevas tecnologías de información.
g. Mejorar coordinación interorganizacional.
h. Desregulación de sistemas administrativos.
i. Descentralización y regionalización.

La asimilación de lo público a lo privado implicaba la supresión de los controles en la contratación

pública, buscando despolitizar la empresa pública. Por eso, se señala que la vía de huida del
Derecho Administrativo fue la empresa pública.

2. El principio de subsidariedad del Estado

El Estado debe ocupar un puesto de reserva no solo en materia económica sino en general en lo
referente a las relaciones sociales.

- Debe intervenir en caso de insuficiencia de la iniciativa privada y cuando esa intervención

sea socialmente necesaria.
- Limitada su intervención en aquellos campos en que, por su propia naturaleza, deben ser
asumidos por los particulares.

La subsidiariedad se plantea en dos niveles: Institucional: no centralizar al más alto nivel

decisiones que pueden tomarse por un nivel inferior (principio de la descentralización), y Estatal:
donde se plantea el grado de intervención y protagonismo del Estado en la vida económica y social
de un país.

Condiciones para que pueda darse el Principio de Subsidariedad:

1. Reconocimiento amplio del derecho de propiedad privada.

2. El derecho de fundar y heredar.
3. La libertad de empresa.

Para que exista este modelo, el estado debe:

2
 a. Garantizar la seguridad de que los derechos serán respetados.
b. Ordenar y estimular el correcto ejercicio de los derechos individuales económicos.
c. Adopción de medidas para que haya una máxima igualdad de oportunidades.

3. Las consecuencias de la huida del Derecho Administrativo y del principio de

subsidariedad
Los países de América Latina comenzaron a implementar en los 80s políticas de ajuste estructural,
reformando el Estado y la Administración Pública.

En el Perú, el principal cambio se dio a partir de la Constitución de 1993, luego de lo cual hubo
normas vinculadas a la reforma de la Administración Pública. Luego, vino la Ley 26572 – Ley
General de Arbitraje y la Ley 26850 – Ley de Contrataciones y Adquisiciones del estado.

FINALIZANDO

En los últimos años el repliegue del Estado tuvo que ver más con propuestas político-económicas
que con perfiles doctrinarios esenciales, y el aparente camino de retorno, a pesar de ser en un
contexto de economía social de mercado, no es ajeno a la doctrina de los contratos
administrativos. El problema es que la modificación se ha hecho en un ámbito sensible, dado el
desarrollo de los contratos administrativos y el arbitraje.

La vía no es equivocada, tan solo se requiere ubicar un equilibrio entre los intereses de la
Administración Pública (intereses generales) y los intereses privados, tanto en los contratos
administrativos como en la seguridad jurídica en la solución de controversias.

CAPÍTULO CUARTO

No hay identidad entre las obligaciones que se establecen en la relación jurídico-contractual

pública y las que se establecen en la relación jurídico-contractual privada. Sin embargo, si hay
relación entre ambas, debido a que la relación pública deriva de la doctrina de las obligaciones en
general, la que se origina en el ámbito privado.

En la relación Administración- administrado, la voluntad de las partes se somete a lo establecido

por el ordenamiento público, donde la voluntad contractual de la Administración es una voluntad-
proceso, que termina de configurase cuando concluye la selección, y la voluntad del contratista es

3
también producto de un proceso, que concluye cuando su oferta es aceptada y suscribe el
contrato que lo convierte en contratista.

I. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

La relación contractual entre una entidad y un proveedor está expresamente regulada, atendiendo
a al carácter imperativo de la normativa de contrataciones del Estado.

Básicamente, mediante la celebración del contrato el contratista se compromete a ejecutar la

prestación a su cargo, y la entidad se compromete a ejecutar su prestación que, esencialmente,
consiste en pagar al contratista por su prestación.

1. Derechos del contratista

Esencial: Que la administración cumpla con el contrato.

1.1.Derecho al pago
Es el principal derecho del contratista, de acuerdo a la forma y plazo establecidos en el contrato.
En el ámbito administrativo, se considera que el precio es intangible mas no inmutable, porque
puede ser variado por acuerdo entre las partes.

RESUMEN

2.2.2. LA RESPONSABILIDAD POR EL EXPEDIENTE TECNICO

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 En un contrato bajo la modalidad de concurso oferta, además de la ejecución propiamente
dicha, el contratista tiene a su cargo la elaboración del Expediente Técnico, ello en la
medida que asume el riesgo del diseño de la obra.

La aprobación del expediente técnico, tiene como finalidad que la entidad revise el
cumplimiento de las condiciones esta

blecidas en las bases (plazo, características, etc.). Cabe precisar que su aprobación no
exime de responsabilidad al contratista por la calidad o los errores que el expediente
técnico pueda presentar.

3. LAS CONTRATACIONES POR PAQUETES

Considerando que la contratación conjunta es más eficiente que efectuar contratación por
separado, el RLCE dispone que la entidad puede realizar contrataciones por paquetes,
agrupando en el objeto varios bienes, servicios generales o consultorías, distintos pero
vinculantes entre sí.

En el caso de contratar ejecución de obras de similar naturaleza, las entidades suscriben un

contrato por cada obra incluida en el paquete. Asimismo, para contratar en paquetes estudios
de preinversion de proyectos de inversión pública, elaboración de expediente técnico y/o
definitivo, deberá preverse en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de
estudios sean considerados en niveles siguientes.

VI. MODIFICACIONES AL CONTRATO

El criterio general es que los contratos no se modifiquen pues estos son inmutables, ello porque
podría vulnerarse el principio de trato justo e igualitario en la medida que quienes intervinieron en
el proceso de selección podrían verse afectados en sus derechos. Sin embargo, dicha
inmutabilidad no es absoluta, ya que en los contratos administrativos que tienen por finalidad
atender el interés general, se puede reducir o incrementar prestaciones, alcanzando a los
contratos de bienes, servicios y obras.

Lo indicado anteriormente debe realizarse dentro de los límites que imponen la ley y el respeto a
la sustancia del contrato y la esencia de su objeto.

1. OBLIGACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE LAS PRESTACIONES ADICIONALES

Una vez aprobadas las prestaciones adicionales mediante resolución del titular de la entidad
y notificada al contratista, éstas forman parte del contrato y son de obligatorio
cumplimiento. Cabe precisar que el hecho de que el contratista no firme la adenda
respectiva, no lo exime de cumplir con las prestaciones adicionales, ya que tal obligación
nace con la emisión y notificación de la aprobación de éstas.

En caso de incumplimiento, y se resolviera el contrato, se deberá comunicar al Tribunal de

Contrataciones del Estado para que inicie el procedimiento sancionador e imponga la
respectiva sanción.

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 2. REGLA GENERAL DE LA MODIFICACIÓN

El artículo 34 de la LCE establece tres reglas generales en caso de modificación:

 En los supuestos establecidos en la misma norma y su reglamento, pudiendo ser por orden
de la entidad o a solicitud del contratista.
 Para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente, debiendo ser
aprobado por la entidad.
 No debe afectar el equilibrio económico financiero del contrato, caso contrario, se deberá
compensar económicamente a la parte perjudicada.

Debe indicarse que, durante la ejecución contractual, la entidad no podrá obligar al

contratista a entregar bienes de distintas características, precio o metraje, distintos a los
ofertados en sus propuestas, pues ello significaría una modificación en el contrato
celebrado.

II. IGUALDAD Y LA DESIGUALDAD DE LAS PARTES Y LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN LOS

CONTRATOS EN GENERAL Y EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR

Se parte de las definiciones propuestas sobre contratos en general

El contrato tiene su raíz común : la voluntad y la igualdad entre las partes. Messineo, define al
contrato como “un pacto, es decir, un acuerdo de voluntades, capaz- cualquiera sea su contenido-
de dar vida a una obligación. Atilio Anibal Alterini, precisa que es un acto jurídico “por el cual dos o
más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales.

En cuando a la relevancia del contrato en la economía, Messineo indica que “el contrato es el
instrumento que sirve para satisfacer intereses de carácter particular (…)llena la vida económica y
también la vida del derecho (…), mientras que Alterini, manifiesta que: “La economía de mercado-
y el sistema capitalista que es su ámbito-propio tienen uno de sus ejes en el contrato como
instrumento adecuado para el intercambio de bienes y servicios”, con lo que tenemos, desde la
doctrina general, el reconocimiento expreso de la relevancia económica del contrato.

1.- La desigualdad de las partes y ¿autonomía de la voluntad?, en los contratos Administrativos

Si la igualdad y la autonomía de la voluntad son dos caras de la misma moneda en la doctrina de

los contratos en general, el tema no es tan claro cuando se entra al ámbito de los contratos
administrativos.

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¿Qué es lo que hace singular al contrato administrativo? El contrato administrativo es un
verdadero contrato. Lo que hace singular al contrato administrativo es la finalidad de que a través
de él se persigue una de las partes, la administración, siendo esta especial situación la que
determina “una posición también especial de las partes contratantes, así como una dinámica
especial de la relación existente entre ellas.

El contrato administrativo como medio sienta las bases de una definición operacional del mismo,
es aquel en que la administración ejerce sus prerrogativas en cuanto a su interpretación y
extinción, cuidando de no alterar la ejecución financiera del mismo.

Se cuestiona dos aspectos: la autonomia de la voluntad y la igualdad de las partes; cuando el

contrato postula la igualdad jurídica de las partes entre administración y los particulares o las
relaciones son de igualdad; respecto a la autonomía de la voluntad del administración “es
normativa y reglada, y por lo que se refiere al supuesto contratante privado, se limita a aceptar o
rechazar (sin libertad para otra cosa) las condiciones reglamentarias impuestas.

El contrato administrativo tiene su propia especificad, pero reconocemos también que existe
consenso respecto de las limitaciones de la autonomía de la voluntad entre las partes. El estado no
puede participar en el ámbito en el ámbito contractual en las mismas condiciones que el individuo.

La igualdad viene por la instrumentalización política del Derecho Administrativo, que es el

organizador del poder.

III. EL DESENVOLVIMIENTO DEL ESTADO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVO

Entre los siglos 18 y 19, la autonómica de la voluntad se quedaron en el ámbito privado, no

transcendió a la esfera de la relación contractual público-privado. La fractura se produjo, tal como
hemos indicado, cuando se pasó del criterio de los actos de autoridad al servicio público.

1. La Administración Publica y los contratos administrativos en el Estado liberal

El Estado liberal se afirmaba en la lucha contra el Estado absoluto en defensa del Estado de
Derecho y contra el Estado máximo en defensa del Estado mínimo. Pero este Estado fue también
producto del sistema económico que regulaba el proceso productivo a través del mercado.

1.1. La actuación de la Administración Pública en el Estado liberal: Estado policial y de

fomento y el Estado de los servicios públicos con contratista interpuesto

El Estado de Policía, tenía como funciones la de Estado Policial y de Fomento, aparte de funciones
de hacienda, defensa y justicia.

Este Estado evoluciono hacia uno de “servicios públicos con contratista impuesto” el que estuvo
vinculado al progreso técnico de la época propia de la segunda revolución industrial.

Por lo tanto, el Estado Liberal no implico. A pesar de la orientación filosófica que lo animaba, que
la Administración contratara en condiciones de igualdad con los administrados. Es más, la
tendencia a la automatización de la Administración se inició en este periodo.

2.- La Administración Publica y los contratos administrativos en el Estado Social

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A diferencia del Estado liberal que plantea el Estado mínimo, el Estado social se planteó como
objetivo establecer las bases económicas y sociales para que el individuos, desde unos mínimos
garantizados por aquel, pueda desenvolverse y desarrollarse. A diferencia del Estado liberal,
donde la concepción del Estado mínimo dejaba todo al libre actuar de los agentes, en el Estado
social nada se dejaba a la discrecionalidad de los actores. Lo social implica la intervención estatal
en la sociedad y en la economía para alcanzar los objetivos de igualdad y justicia.

2.1.- La actuación de la Administración Publica en el Estado social: la actividad planificadora y

productora de bienes

El Estado Social tuvo su correlato en el ámbito administrativo. El Estado en el siglo XX, además de
la titularidad del servicio, el que brindaba en forma directa o mediante terceros, se asistió a un
nuevo rol del Estado, el planificador y productor de bienes.

3.- La desigualdad de las partes y la “autonomía de la voluntad” en los contratos

administrativos en el Estado liberal y en el Estado social

Lo cierto es que tanto la configuración del Estado liberal como la del Estado social, significaron una
relación desigual y la ausencia de la autonomía de la voluntad en los contratos administrativos.

Por lo tanto, si en ninguno de los dos periodos descritos se tienen antecedentes de una trato
igualitario de las partes en el ámbito de los contratos administrativos.

RESUMEN:

LOS PRINCIPIOS EN LOS CONTRATOS. - Guiado de la clasificación hecha por Juan Rezzónico:

1. PRINCIPIO DE AUTODETERMINACIÓN: Implica que las partes se autodeterminen para asumir la

obligación y cumplirla. Autodeterminación “poder ético de asumir obligaciones”, la
Autorresponsabilidad obliga a hacerse cargo del propio comportamiento.
2. PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PRIVADA: Autonomía de la voluntad y A. Privada no son sinónimos. La
conversión del participante en postor y contratista es producto de su autonomía privada. A.
VOLUNTAD (ámbito interno de las partes), A. PRIVADA (las partes transcienden el deseo de querer
algo, autorregulación de interés propios).
3. LIBERTAD CONTRACTURAL: Parte más importante de la autonomía privada. Facultad que se
reconoce a los particulares como consecuencia del principio de autodeterminación, para concluir
contratos, y obligarse así mismos y a otros jurídicamente.
4. FUERZA OBLIGATORIA: El cumplimiento obligatorio es la razón de ser de las obligaciones.
5. FORMALISMO Y CONSENSUALISMO: El formalismo significa la necesidad i obligatoriedad para los
contratantes de observar determinadas formas, que pueden llegar ineficaz en negocio si no son
observadas. El consensualismo; supera y opone al formalismo perteneciendo a la esfera de la
libertad contractual, y aparece como libertad de dotar al contrato de las formas que las partes
crean conveniente.
6. JUSTICIA Y EQUIVALENCIA: La idea de justicia es abstracta y se vincula al derecho natural y otros
principios; como igualdad, razonabilidad y seguridad jurídica. P. equivalencia; procura que ninguno
de los contratantes quede en situación de desmedro patrimonial frente al otro que si aprovecha en
mayor medida las ventajas de la relación. Ambos principios invocados como Principio de Equidad y
Trato justo e igualitario.

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7. CONFIANZA: Involucra una conducta ética de las partes en la relación contractual, deber de honrar
las expectativas despertada en los demás desde la etapa previa, su desarrollo, hasta el tramo
poscontractual.
8. SEGURIDAD: El contrato genera expectativas de las partes, las que deben generar entre ellas la
seguridad de que se realizaran en mérito de las obligaciones que contraen
9. BUENA FE: Oposición a la mala intención, dolo y se configura en las relaciones contractuales
“condición de espíritu de quien obra”, se verifica condiciones de la honestidad, probidad, lealtad y
comportamiento. CLASES: Buena fe subjetiva (buena fe-creencia) se obra conforme a derecho y
Buena fe objetiva (buena fe-probidad o confianza), conducta de probidad que genera confianza a
los demás de ser acatada.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Los contratos se pueden clasificar en:

1. UNILATERALES Y BILATERALES: Unilateral, una de las partes se obliga; Bilateral o sinalagmáticos, las
partes se obligan, estos son los utilizados en la contratación pública.
2. ONEROSOS Y GRATUITOS:
3. CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS
4. REALES Y CONSENSUALES
5. FORMALES Y CONSENCUALES
6. PRINCIPALES Y ACCESORIOS
7. INSTANTANEO Y DE TRACTO SUCESIVO

LA AUTONOMIA DE VOLUNTAD Y EL ESTADO, DEBATE EN LA FILOSOFIA DEL DERECHO Y LA

ECONOMÍA – AMBITO PRIVADO Y PUBLICO.

1. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: FILOSOFIA Y ECONOMIA

¿Existe la autonomía de la voluntad? Puede ser positiva o negativa

Para Kant.- Sólo un ser racional poseía la facultad de obrar por la representación de las leyes, es es por
los principios, pues posee una voluntad –Facultad de elegir.

Hegel.- La espiritualidad su lugar y punto de partida es la voluntad, que es libre. La libertad constituye
su sustancia y determinación

Rousseau.- Configuración de la sociedad sobre la base de un pacto social consecuencia de la capacidad

de decisión y autodeterminación de los hombres.

LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y LA ECONOMÍA.

Desde el lado de la economía Adam Smith y Carl Marx se planteaban en sus análisis la vinculación entre
la razón, voluntad y economía con perspectivas diferentes a la de Kant y Hegel.

Adam Smith; La regla como se forman las reglas generales éticas, es descubriendo que en una gran
variedad de casos un modo de conducta constantemente nos agrada de cierta manera, y que de otro
modo con igual constancia nos resulta desagradable. Denominada Principio de Aprobación. Otro factor
relevante es el Intercambio y los términos en que se efectúa el mismo. El cambio es consecuencia de la
división del trabajo y de la capacidad de los seres humanos de producir todo lo que necesitaban para
sobrevivir, por lo tanto, existe la relación del intercambio y la necesidad.

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 Por el lado Marxista, se considera esencia las condiciones materiales de la existencia y la razón. En
cuanto a la voluntad no existe una definición de libertad, sino que esta se entiende desde lo que se
considera libertad conculcada, que es la determinación negativa “si el consentimiento de alguno de los
contratantes ha sido arrancado por violencia, el contrato es vicioso., por lo tanto, la libertad existe en
medida en que no haya un hecho que la conculque.

En síntesis, tanto el nivel filosófico como económico, el tema de la voluntad como sustrato de los
contratos en general es discutible. El primer término discusión si existe o no existe, donde la filosofía del
derecho idealista, racionalista se encuentra con el empirismo y el materialismo que vie e con la
economía; En segundo lugar que al ser ubicada la propuesta sustantiva en el ámbito de lo humano en el
peor de los casos de la ,mercancía, un ente como el estado no forma parte de los actores, pero se
convierte en tal en el plano de las contrataciones públicas, con lo que dicha contratación aparece en el
contrato una parte que por no ser humana carece de voluntad de la autonomía de la voluntad para
contratar con quien cree que tiene autonomía de voluntad para hacerlo.

2. EL OTRO FACTOR: EL ESTADO

EL estado ente que constituye la otra parte de la ecuación en los contratos administrativos, y que
distorsiona la teoría general de los contratos.

Kant.- Es menester salir del estado natural en que cada cual obra a su antojo y convenir con los
demás (cuyo comercio es inevitable ), en someterse a una limitación exterior, públicamente
acordad y por consiguiente entrar en un estado en que todo lo que debe reconocerse como lo suyo
de cada cual es determinado por la ley atribuido a cada uno por un poder suficiente, entrar en un
estado civil

Hegel.-La Nación es eje explicativo de la interpretación de la Historia y el Estado, concebido como

rector y fin del desarrollo nacional. Esta filosofía valoraba el Estado Nacional “Era Nación más que el
individuo o cualquier otro grupo de individuos lo que constituida la unidad significativa. Es el poder
para que la voluntad nacional sea efectiva, lo cual implica reconocimiento de clases y privilegios.

El contrato de servicios y de consultoría

Tiene por objeto la realización de servicios diversos de carácter técnico, económico, industrial,
comercial o cualquier otro de naturaleza análoga servicios complementarios para el
funcionamiento de la administración, servicios de mantenimiento, conservación, limpieza y
reparación de bienes, equipos e instalaciones y programas de ordenador, a estos se les denomina
también servicios generales.

En el ámbito de la contrataciones se define como servicios en general a aquellas actividades o

labor que realiza la persona natural o jurídica para atender una necesidad de la entidad, pudiendo
estar sujeta a resultados para considerar terminadas las prestaciones del contratista.

El contrato de obra:

Es el contrato de mayor significación económica y social que realiza el Estado mediante el se

puede realizar la construcción, reforma, reparación, conservación o demolición de un bien

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inmueble o la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del suelo o subsuelo
por cuenta de la administración

Los contratos desde la perspectiva de su ejecución y la LCE

Los contratos desde esta perspectiva se dividen en contratos de “ejecución única” y “contratos de
duración”

De ejecución única es aquel que se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad

De duración cuando su ejecución se distribuye en el tiempo estos se dividen en “ejecución

continuada” (prestación sin interrupción) y “ejecución periódica”(prestación realizada en fechas
establecidas de antemano)

Cláusulas predeterminadas y cláusulas exorbitantes

En los contratos administrativos las clausulas son predeterminadas ya que vienen establecidas por
la normativa y las bases cuya naturaleza jurídica es reglamentaria, por lo que el participante
conoce previamente las condiciones contractuales a las que se someterá de ganar la buena pro.

Clausulas exorbitantes son aquellas cláusulas que sobrepasan el ámbito del derecho común ya sea
porque estas sean inusuales o porque incluidas en un contrato de derecho privado resultarían
ilícitas por exceder el ámbito de la libertad contractual, estas cláusulas constituyen la nota
distintiva entre los contratos administrativos y los contratos de derecho común.

La cláusula penal

Dicha cláusula proporciona un incentivo para la conducta debida del deudor, esto es el
cumplimiento especifico de su obligación, asimismo fija el monto indemnizatorio para el caso de
incumplimiento (función indemnizatoria) sea este definitivo(clausula penal compensatoria) o
temporal (clausula penal moratoria)

¿Cuáles son los caracteres de la cláusula penal respecto del contrato?

Es inmutable: el acreedor no puede alegar que la pena es insuficiente, ni el deudor puede liberarse
de pagarla arguyendo que excede el efectivo daño irrogado por su cumplimiento.

Es de interpretación estricta: supone un derecho excepcional del acreedor.

Sigue la suerte de la obligación principal.

Funciones y modalidades de la cláusula penal

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Función compulsiva o estimulativa (está prevista para asegurar el cumplimiento del deudor)

Función resarcitoria (es un medio para fijar por anticipado los daños y perjuicios que deberán
pagarse al acreedor en caso de incumplimiento)

Modalidades son la compensatoria y la moratoria.

La cláusula penal en los contratos administrativos

La LCE contempla la cláusula penal en los contratos en caso de demora o cumplimiento tardío en
la ejecución de la obligación por parte del contratista entrelazando los conceptos de penalidad y
obligación en el contexto del cumplimiento de las obligaciones.

Formalización y perfeccionamiento de los contratos administrativos

Al estar regidos por el principio de legalidad los contratos administrativos deben cumplir con las
exigencias de formalización y perfeccionamiento, puesto que el incumplimiento de forma acarrea
nulidad

Dicha formalización y perfeccionamiento deben ir de la mano con el principio de buena fe

entendiendo que en la contratación en general las dos partes buscan salir beneficiadas al
establecer una relación contractual que guarde un equilibrio económico financiero.

Perfeccionamiento de los contratos en la LCE

El perfeccionamiento se da con la suscripción del documento que lo contienen o con la emisión de

la orden de compra o de servicios.

Imposibilidad de ejecutar prestaciones antes de la suscripción del contrato

No es posible que el postor ganador de la buena pro ejecute algún tipo de prestación con
anterioridad al perfeccionamiento del contrato puesto que al no existir contrato no existen
obligaciones que sustenten dicha ejecución, lo contrario podría traer perjuicio al interés público.

Perfeccionamiento, formalización del contrato en la LCE, suscripción del documento y

excepciones a la suscripción del documento

La formalización y el cumplimiento ideal

El cumplimiento reciproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación
esperada en el ámbito de la contratación estatal a ello se le denomina la situación ideal sin
embargo dicha situación no siempre se da puesto que durante la ejecución del contrato una de las
partes podría incumplir parcial o totalmente sus obligaciones.

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La formalización normativa y las excepciones

La formalización se regula en el artículo 32 y 115 de la LCE

Artículo 32 señala que el contrato debe realizarse por escrito

Artículo 115 señala que el contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo
contiene.

Excepciones:

Contratos derivados de procedimientos de subasta inversa electrónica y adjudicación

simplificada para bienes y servicios en general

El contrato se puede perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicios, siempre

que el monto del valor estimado no supere los cien mil soles

Procedimientos de selección por relación de ítems

Se puede perfeccionar un contrato con la suscripción del documento o con la recepción de una
orden de compra cuando el monto del valor del ítem corresponda a la adjudicación simplificada
respetando el parámetro antes mencionado.

Los sistemas de contratación

La legislación nacional recoge los sistemas de suma alzada, precios unitarios y sistema mixto.

Sistema de contratación a suma alzada

En este sistema se contrata un trabajo exactamente definido y por un precio cierto e invariable.
Cuya revisión no puede ser solicitada por ni por la administración ni por el contratista.

En este sistema el ´postor formula su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado
plazo de ejecución solo puede modificarse por convenio entre las partes.

Criterio del tribunal:

La estructura de costos que da origen a dicha suma y los precios que contengan dicha estructura
son netamente referenciales

En el sistema de suma alzada solo corresponde verificar si el postor ganador de la buena pro
oferto un monto fijo para llevar a cabo el objeto de la convocatoria y no indagar en la composición
de su oferta

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1.2 Suspensión de la ejecución
Solo se produce previo cumplimiento del procedimiento que declare en mora a la Administración
por incumplimiento de alguna obligación.

1.3 Mantenimiento de la ecuación económico-financiera

La oferta del postor responde a la estructura de costos establecido por éste así como al valor
estimado por la Administración. Esta relación entre oferta formulada por el postor y aceptada por la
Administración (consignada en el contrato) es el equilibrio financiero del mismo, que debe
mantenerse durante su ejecución.
En los contratos administrativos el equilibrio, la proporcionalidad de las prestaciones, se mantiene
siempre a lo largo de su ejecución. Las alteraciones o adaptaciones que se introduzcan en la obra,
servicio o suministro deben respetar la llamada “ecuación financiera” del contrato.
El derecho del contratista es el que se mantengan los términos económicos pactados inicialmente.
En la LCE la ecuación se aplica mediante el reajuste de precios según lo establecido por el INEI en
los contratos de obra, y en los de bienes y servicios cuando así se consigne en el contrato, pero en
todos los casos es de aplicación el principio de equidad (artículo 2 literal i).

1.4 Mantenimiento de los derechos acordados a pesar de la mutabilidad del contrato

Si el contrato muta y los derechos del contratista se ven afectados entonces la Administración debe
resarcirlo.

1.5 Resolución del contrato por culpa de la Administración

El contratista tiene igual derecho a resolver el contrato por incumplimiento de la Administración de
sus obligaciones contractuales, siempre y cuando haya seguido el procedimiento establecido en la
normativa.

2. Derechos y prerrogativas de la Administración

Los derechos de la Administración devienen en prerrogativas de esta en la ejecución del contrato en
razón de que se vinculan a las potestades, y por ende al poder.
La naturaleza jurídica del contrato administrativo, y el fin de este (la atención del interés general)
generan en la Administración prerrogativas (respecto del contratista y la ejecución del contrato),
siendo el objeto de estas prerrogativas que la obligación se cumpla en la forma pactada.

2.1 Prerrogativa de dirección y control

Si bien es cierto el contratista debe ejecutar el contrato, la Administración tiene la responsabilidad
de velar por una ejecución adecuada e idónea para lograr la satisfacción del interés público que
contractualmente se procura.
Dimensiones de la prerrogativa (relacionada a aspectos de la gestión del contratista):
- Material: verificar si el contratista está cumpliendo con las obligaciones pactadas.
- Técnico: verificar si la obligación se cumple de acuerdo con las prescripciones técnicas
establecidas y acordadas.
- Financiero: verificar si se cumple con el pago al contratista, materiales y tributos.
- Legal: verificar el cumplimiento de las condiciones jurídicas establecidas en la legislación y
en el contrato.

2.2 La continuidad del contrato

Es un derecho de la Administración y se deriva de la finalidad del contrato administrativo, esto es,
la atención del interés general.

2.3 Modificación del contrato. El ius variandi

El ius variandi es una potestad constitutiva de un acto de poder público de naturaleza
extracontractual que tiene como fin adaptar los contratos a las nuevas necesidades en aras de
salvaguardar el interés público, cuya prevalencia es la que justifica esta prerrogativa. A través de
14
esta disposición se quiebra el pacto inicial, y en la perspectiva de atender el interés general, se
dispone que el contratista asuma prestaciones no pactadas inicialmente y que la Administración lo
compense, de modo que no se altere la ecuación financiera que está en la base del contrato.
Como se ha señalado, adaptar el contrato a las conveniencias generales produce un quebrantamiento
del principio de inmutabilidad, permitiendo esa modificación la Administración no puede quedar
indefinidamente ligada por contratos que se han convertido en inútiles, o por estipulaciones
contractuales que actualmente resultan inadecuadas para satisfacer las necesidades originariamente
tenidas en cuenta.
Lo que en buena cuenta trata esta prerrogativa es que la Administración puede modificar un
contrato en razón del interés general, teniendo como contrapartida el pago de un resarcimiento o
compensación por ello al contratista.

2.4 Prerrogativa de resolver el contrato

La rescisión es el acto por el cual, mediante sentencia judicial, se deja sin efecto un contrato válido
por causal existente al momento de su celebración.
La resolución es el medio jurídico por el cual se deja sin efecto, judicial o extrajudicialmente, un
contrato válido por causal sobreviniente a su celebración que impide que cumpla su finalidad
económica; ésta es la orientación de la LCE.

2.5 Prerrogativa de sancionar

Esta prerrogativa no es arbitraria, por cuanto responde a la necesidad de asegurar la efectiva y
debida ejecución del contrato y se activa a partir de la previa constitución en mora del contratista
por parte de la Administración.
Incumplimiento de obligaciones por parte del contratista / puesto en mora por parte de la
Administración (siguiendo el procedimiento establecido en la normativa) / el contratista puede
cuestionar la decisión / se resuelve la controversia mediante conciliación o arbitraje

II. ASPECTOS QUE AFECTAN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EN EL

CONTRATO ADMINISTRATIVO: EL IUS VARIANDI, EL HECHO DEL PRINCIPE, LA
TEORIA DE LA IMPREVISION, CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

Los eximentes de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones = incumplimiento de

obligaciones por parte del contratista debido a factores ajenos al contratista.

1. El hecho del príncipe

Acto emanado de cualquier autoridad pública que impide el cumplimiento de la obligación, por lo
que el deudor queda liberado de la obligación y subsiguiente responsabilidad si no estaba en sus
posibilidades resistirlo.
Cuando sucede en la ejecución o cumplimiento de las obligaciones constituye una figura paralela al
ius variandi pero a la vez diferente de él, porque aunque no se modifique el contrato éste se vuelve
más oneroso para el contratista sin culpa de éste, afectando con ello la ecuación financiera del
contrato.
A diferencia del ius variandi, para que se materialice es necesario que produzca por causas
externas, esto es, por intervenciones públicas de la Administración de alcance general o incluso de
otros poderes públicos que hacen más onerosas para el contratista la prestación que constituye
objeto del contrato.
La consecuencia es la obligación de indemnizar al contratista afectado, además de exonerarlo de
responsabilidad por el incumplimiento de la obligación.

2. La teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible

Cuando las circunstancias fácticas imperantes al ser celebrada la obligación varíen al tiempo de su
cumplimiento, de modo imprevisto o imprevisible para las partes, tornando excesivamente oneroso
el pago de la prestación.
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Condiciones:
- Debe ser un contrato de ejecución diferida o continua
- Afectación de las circunstancias en la que se basó inicialmente el contrato
- Que el cumplimiento afecte gravemente la ecuación financiera inicial
- Que el cumplimiento ponga en riesgo la economía del deudor

2.1 La teoría de la imprevisión en los contratos administrativos

Estamos ante la modificación de la ecuación financiera del contrato por causas ajenas al Estado o a
la Administración.
La teoría de la imprevisión es el medio que la ciencia jurídica proporciona para que, ante
circunstancias extraordinarias o anormales e imprevisibles posteriores a la celebración de un
contrato administrativo, pero temporarias o transitorias , que alteran la ecuación económica-
financiera de tal contrato, deteriorando dicha ecuación en perjuicio del cocontratante, este pueda
requerir la ayuda pecuniaria al Estado para obviar esa crítica situación y poder así, cumplir o seguir
cumpliendo el contrato. Tales circunstancias deben ser ajenas a la voluntad del cocontratante.
También se define como un acontecimiento ajeno a la Administración que no ha podido preverse en
el momento de celebrar el contrato, y que si bien no hace imposible la ejecución del mismo, acrece
en gran proporción las cargas del contratista y afecta profundamente la economía del contrato.
Permite al contratista obtener un reajuste obligacional y/o la resolución del contrato.
Requisitos:
- El hecho debe ser determinante del deterioro de la ecuación económica del contrato.
- Debe existir el contrato como fuente de la obligación afectada.
- El contratista no debe haber suspendido la ejecución del contrato.

3. Caso fortuito o fuerza mayor

Caso fortuito: hechos de la naturaleza / Fuerza mayor: hechos del hombre
Caso fortuito: acontecimiento imprevisible / Fuerza mayor: fuerza irresistible
Caso fortuito: obstáculo de menor significación, pero con todo, suficiente en relación a ese deudor /
Fuerza mayor: imposibilidad absoluta fundada en un obstáculo irresistible
Caso fortuito: proviene del azar, o casualidad, combinación de circunstancias que no se pueden
prever ni evitar y cuyas causas se ignoran / Fuerza mayor: acción ajena que la voluntad del deudor
no puede superar.
Art. 1315 del C.C.: caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable consistente en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

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