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CURSO DE DIREITO

INTERNACIONAL PÚBLICO
Celso D. de Albuquerque Mello
l.ivre-docente de Direito Internacional Público da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Rio de Janeiro; Professor da -mesma disciplina
na PUC/RJ, UERJ, UGF e L'NIG

CURSO DE DIREITO
INTERNACIONAL PÚBLICO

PREFÁCIO DE M. FRANCHINI NETTO À Ia EDIÇÃO


Professor Catedrático de Direito Internacional Público
da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
e da Faculdade Brasileira de Ciencias Jurídicas

2° VOLUME

14a EDIÇÃO

(revista e aumentada)

R€NQVflR
Rio de Janeiro • Sao Paulo
2002
O -t ^ '

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4
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Mello, Celso D. de Albuquerque (Celso Duvivier de Albuquerque), 1937-


M 52c Curso de direito internacional público /Celso D. de Albuquerque
Mello; prefácio de M. Franchini Netio à I .ed. - 14.ed. (ver. E aum.) -
Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
2v .; 23cm.
ISBN 85-7147-714-0 (vol. 1)
ISBN 85-7147-718-3 (vol. 2)
1. Direito Internacional Público. I. Título.
CDD-341

Proibida a reprodução ( Lei 9.610/98)


Impresso, no Brasil'
TRABALHOS DO AUTOR

Alguns aspectos da ratificação de tratados, in “Revista Jurídica”, vol. XIX,


1963, 1964, págs. 139-155.
Plataforma Continental — 1965 — Livraria Freitas Bastos, 160 págs.
M ar Territorial — 1965 — Livraria Freitas Bastos, 235 págs.
Ratificação de Tratados — 1966 — Livraria Freitas Bastos, 173 págs.
Genocídio: Alguns aspectos da Convenção de 1948, in “Revista Brasileira
de Criminologia e Direito Penal”, n“ 12, janeiro-m arço de 1966, págs.
99-106.
Pessoas Internacionais, in “Repertório Enciclopédico do Direito Brasi­
leiro”, vol. 37, págs. 118-136, Editor Borsói.
Evolução da Política Externa do Brasil, in “Centro de Estudos do Boletim
Cambial”, 1967, 21 págs.
A Política Externa Brasileira (1946-1966), in “Centro de Estudos do Bo­
letim Cambial”, 1967, 29 págs.
Presa, in “Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro”, vol. 39,
págs. 68-74, Editor Borsói.
O Poder Legislativo n a Ratificação de Tratados, in “Revista de Ciência
Política”, vol. II, ns 4, 1967, págs. 5-28.
Introdução ao Estudo da Guerra no Pensamen to Católico — A Guerra Justa,
in “Revista Verbum”, t. XXV, faces. 2-3, setembro.de 1968, págs. 221-230.
Os Direitos do Homem n a Ordem Jurídica internacional, in “Revista de
Ciência Política”, vol. II, nB 4. outubro-dezembro de 1968, págs. 144-
156.
Comentário bibliográfico à obra deM . Gordon Levin Jr. — “Woodrow Wilson
and World Politics”, in “ Revista Brasileira de Estudos Políticos”, julho
de 1969, n9 27, págs. 263-267.
Algumas observações sobre o 3° Mundo e o D l Político — O Direito Interna­
cional Público e a América Latina, in “Cadernos da PUC, Departamento
de Ciências Jurídicas” , setembro de 1969, n- 1, págs. 17-23.

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— Curso de Direito Internacional Público, ] 968, Livraria Freitas Bastos, 672
págs.; 2a edição (revista e aumentada): vol. I (451 págs.); vol. II (405
págs.), Livraria Freitas Bastos, 1970; 3S edição (idéntica à anterior),
1972; 4a ed. (revista e aumentada), 1974: vol. I (469 págs.); vol. II (434
págs.); 5- ed. (revista e aumentada), 1976: vol. I (515 págs.); vol. II
(461 págs.); 6a edição (revista e aum entada): vol. I (529 págs.) e vol.
II (540 págs.), Livraria Freitas Bastos, 1979; 7a edição (revista e au­
mentada), 1.171 págs., 1982, Livraria Freitas Bastos; 8a edição (revista
e aumentada), 1.229 págs., 2 vols., 1986, Livraria Freitas Bastos; 9a ed.
(revista e aumentada), 1992, 1.343 págs. (2 vols.); 10* ed. (revista e
aumentada), Editora RENOVAR, 1.423 págs. (2 vols.), 1994; 11a ed.
(revista e atualizada), Editora RENOVAR, 1.556 págs. (2 vols.), 1997;
12a ed., Editora RENOVAR, 1650 págs. (2 vols.), 2000; 13a ed., Editora
RENOVAR, 1670 págs. (2 vols.), 2001.
— Organizações Internacionais. Parte Geral. Centro de Ciencias Sociais da
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, 1970, 63 págs.
(tiragem mimeografada).
— Características da Política Externa do Brasil e Os Direitos e Deveres do Homem
na ONUe OEA, in “ Estudos de Problemas Brasileiros” (obra coordenada
pelo Pe. Francisco Leme Lopes), Editora Renes, 1970, págs. 193-218.
— A ONU e o Direito Internacional, in “Tabulae”, Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora, ano IV, n9 4, dezembro
de 1970, págs. 67-77.
— O Conteúdo A tual do Direito Internacional Público, in “Revista de Ciencia
Política”, vol. 5, ns 1, março de 1971, especialmente págs. 37-42.
— Guerra Civil (Campo de Direito Internacional Público), in “Estudos das
Transformações da Ordem Política”, Editora Renes, 1971, págs. 63-97.
— O M ar Territorial Brasileiro in “Estudos do Mar Brasileiro”, Editora
Renes, 1972, págs. 117-138.
— A Norma Internacional, in “Revista de Ciência Política”, janeiro-março,
1972, págs. 51-64.
— Poluição das Aguas, in “Revista Verbum”, da Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro, fases. 3-4, setembro-dezembro de 1971,
págs. 317-328.
— 80 verbetes relativos a Direito Internacional Público em Tempo de Paz, in
“Manual das Leis Marítimas”, vol. 2, págs. 11-72, 1972, editado por
Diretoria de Portos e Costas, Ministério da Marinha.
— As Sociedades Comerciais e a Ordem Internacional, in “Intervenção do
Estado no Dominio Económico”, Editora Rio, 1973, págs. 67-106. Urna
outra versão deste trabalho com o título “As Sociedades Comerciais e
o Direito Internacional Público” foi publicada no Boletim Brasileiro
de Direito Internacional, órgão da Sociedade Brasileira de DI e do
Departamento de Direito Internacional da Universidade de São Paulo,
janeiro-dezembro de 1972/74, n®s 5 5 /6 0 , págs. 105-131.

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— Phtlafomna Continental r as Pescarias no Direito Internacional Público, m
Paulo Moreira da Silva e outros — O Mar. Direito e Ecologia, respecti­
vamente, págs. 39-52 e 53-72. Fundação Gelulio Vargas, 1973.'
— O Direito Internacional e as Leis de Guerra. Escola Superior de Guerra
(tiragem mimeografada), 1973, 24 f>ágs.; publicada in ‘ Segurança e
Desenvolvimento", Revista da Associação dos Diplomados da Escola
Superior de Guerra, n- 156, 1974, págs. 77-92.
— Representação (Direito Internacional Público), in Repertório Enciclopédico
do Direito Brasileiro, t. 49, págs. 29-31, Editor Borsói.
— Capítulos: “O Território Marítimo", “Alto-mar” e “Navios’’ , in Direito
Internacional Público (obra em co-autoria de Raphael Valentino So­
brinho, Mário Pessoa de Oliveira, Vicente Marotta Rangel e Celso
Mello, 4 vols., 1974), vol. II, 236 págs., 1974. Tiragem da Escola de
Guerra Naval, Ministério da Marinha. ■ -
— O Direito Internacional Público e a Ordem Internacional e a Guerra Interna
no Direito Internacional Público, in Themístocles Brandão Cavalcanti e
outros — As Nações Unidas e os Problemas Internacionais. Fundação
Getulio Vargas, 1974, respectivamente, págs. 21-45 e 67-89.
— Princípios Acerca da Repressão dos Delitos nas Relações Internacionais, in
“Revista da Faculdade de Direito de Caruaru”, nB9, 1974, págs. 29-60.
— Novas Tendências do Direito Internacional Público, in “ Revista da Ordem
dos Advogados do Brasil”, Seção da Guanabara, setembro-dezembro
de 1974, vol. I, ne 2, págs. 261-281.
— Os Tratados n a Constituição, in As Tendências Atuais do Direito Público.
Estudos em homenagem ao Prof. Afonso Arinos. Editora Forense, 1976,
págs. 119-166.
— O Direito Internacional Público em Transformação. Editora Resenha Uni­
versitária, 1976, 106 págs.
— Extradição (participação em mesa-redonda), in “Revista de Ciência Política”
do Instituto de Direito Público e Ciência Política da Fundação Getulio
Vargas, vol. X IX , n- 4, outubro-dezembro de 1976, págs. 78-81 e 100-
101 .
— Modos Pacíficos de Solução dos Litígios Internacionais, in T ercer Curso de
Derecho Internacional — Organizado p or e¡ Comité Jurídico Intera-
mericano (julio-agosto de 1976). Secretaria General de la Organización
de los Estados .Americanos, Washington D.C., 1977, págs. 279-299.
— Contratos entre Estados e Empresas Estrangeiras, in Estudos Jurídicos em
homenagem ao Prof. Oscar Tenório. Universidade do Estado do Rio
de Janeiro, 1977, págs. 175-187.
— Discurso de Paraninfo da turma de 1977 do Curso de Pós-graduação em Direito
e Relações Internacionais — Legislação e Comércio Exterior do Instituto
de Direito Público’ e -Ciência Política da Fundação Getulio Vargas, in
“Revista de Ciência Política” da Fundação Getulio Vargas, vol. X X , ns
4, outubro-dezembro de 1977, págs. 119-122.

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— As Relações Internacionais nas A nos 70 e Algumas Considerações sobre a Á/iiru
nas Relações Internacionais, in Curso de Relações Político-econômicas
Internacionais, coordenação de Adriano Moreira. Editora Resenha
Universitária, 1977, págs. 15-28 e 67-71.
— Terminação, Suspensão e N ulidade dos Tratados, in Cuarto C urso de De­
recho Internacional, organizado por el Comité Jurídico Interamerica-
no (julio-agosto de 1977). Secretaria General de la Organización de
los Estados Americanos, Washington D.C., 1977, págs. 283-313.
— Direito Penal e Direito Internacional — Livraria Freitas Bastos, 1978, 222
págs.
— Legado Político do Ocidente — Coordenação de Adriano Moreira, Ale­
jandro Bugallo e Celso Mello. Prefácio de Alceu Amoroso Lima. DIFEL,
1978, 343 págs.
— As Empresas no Direito Internacional Público, in “Nomos”, Revista dos Cursos
de Mestrado; Bahia, Ceará e Pernambuco Imprensa Universitária da
Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, 1978, págs. 265-285. - .
— Direito Internacional Público n a Conjuntura Atual: A Política internacional
e sua influência no desenvolvimento do Direito Internacional Público,
in Quinto Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comité
Jurídico Interamericano (agosto de 1978). Secretaria General de la
Organización de los Estados Americanos, Washington D.C., 1979, págs.
83-108.
— Prefácio ao livro de Maria Arair Pinto Paiva — A Elite Política no Ceará
Provincial, 1979, Editora Tem po Brasileiro, págs. XV-XVI.
— O Direito Internacional Público nos Anos 70, in Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, setembro-novem-
bro de 1979, págs. 43-56.
— A Norma Jurídica no Direito Internacional Público, in a Norma Jurídica,
obra coordenada por Sérgio Ferraz. Livraria Freitas Bastos, 1980. págs.
243-269.
— A Situação Jurídica do Estrangeiro na Nova Lei, in “ Estrangeiro, para onde
vais?”. Arquidiocese de Curitiba, CNBB, 1980, págs. 15-18.
— Os Exilados Perante o Direito Internacional Público, in Revista Brasileira de
Ciências Jurídicas, n9 1, ag o ./80-jan ./81, págs. 12-23.
— O Princípio da Igualdade no Direito Internacional Público, in Revista da
Ordem dos Advogados do Brasil — RJ, vol. X X , I a quadrimestre 81,
n5 15, págs. 11-26.
— Direitos do Homem, VI Jornada Latino-americana de Metodologia do
Ensino de Direito, tiragem mimeografada, PUC/RJ, 1981, 10 págs.
— Sujeitos de Direito Internacional Público. Organizações Internacionais e Outros
Sujeitos e Sujeitos de Direito Internacional Público. Estado e Indivíduo, in
Séptimo Curso de Derecho Internacional organizado por el Comité
Jurídico Interamericano (agosto de 1980), Secretaria General de la
Organización de los Estados Americanos, Washington D.C., 1981, res­
pectivamente, págs. 19-32 e 33-51.

898 ■
O impacto da política internacional 110 desenvolvimento tio direito
internacional, in Anuario Jurídico Interamericano 1981. Secretaría
General de la Organización de los Estados Americanos, Washington
D.C., 1982, págs. 8-29.
Prefacio ao livro de Carlos Roberto de Siqueira Castro — O Principio
da Isonomia’ e~a Igualdade da Mulher no Direito Constitucional, Editora
Forense, 1983, págs. XI-XII.
O Governo e o Direito Internacional Público, in Estudos Jurídicos em Ho­
menagem ao Prof. Haroldo Valladão, Livraria Freitas Bastos, 1983,
págs. 78-89.
Novos Enfoques e Perspectivas do Direito Internacional Público, in Noveno
Curso de Derecho Internacional, organizado p or el Comité Jurídico
Interamericano con la Cooperación de la Secretaría General de la
OEA en agosto de 1982, Washington D.C., 1983, vol. I, págs. 41-59.
Resenha do livro de A. A. Cançado Trindade — The Application o f the
Rule o f Exhaustion o f L ocal Remedies, in International Law, Cambridge
University Press, 1983, publicada in A. Augusto Cançado Trindade —
O Esgotamento de Recursos Internos no Direito Internacional, 1984, págs.
11-14, Editora Universidade de Brasilia, Brasilia. Igualmente publicada
in Revista da Faculdade de Direito, Fortaleza, vol. 24, ne 2, julho-de-
zembro de 1983, págs. 185-189. Também publicada in Revista Brasileira
de Estudos Políticos, ne 59, julho de 1984, págs. 224-228, Universidade
Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte.
A Contribuição do Direito Civil ao Direito Internacional Público, in Estudos
Jurídicos em Homenagem ao Professor Caio Mário da Silva Pereira,
1984, págs. 212-220, Editora Forense.
Direitos do Homem n a América Latina, in Crítica do Direito e do Estado,
organizador: Carlos Alberto Plastino, 1984, págs. 153-160, Edições
Graal Ltda.
Resenha bibliográfica da obra Repertorio da Prática Brasileira do Direito
Internacional, de Antonio Augusto Cançado Trindade, 3 vols., Fundação
Alexandre de Gusmão, Brasília, in Revista Brasileira de Tecnologia,
vol. 16, nfi 1, janeiro-fevereiro de 1985, CNPq — Conselho Nacional
de Desenvolvimento Científico e Tecnológico, pág. 64.
Prefácio ao livro de Prosper Weil — O Direito Internacional no Pensamento
Ju d a ico — 1985, Editora Perspectiva, S. Paulo, págs. 7-9.
Guerra Interna eDireito Internacional, Editora RENOVAR, 1985, 229 págs.,
RJ
Aspectos Gerais do Direito Internacional Público, in Curso de Derecho
Internacional. XI Curso Organizado por el Comité Jurídico Interame-
ricano. Secretaria General. Organización de los Estados Americanos,
Washington D.C., 1985, págs. 3-28.

899
— Resenha do livro cie A. A. Caneado Trindade — The Application o fth e
Rule o f Exhaustiov o f Local Remedies, in International Law, Cambridge
University Press. 1983, publicada in A. Augusto Cançado Trindade —
O Esgotamento de Recursos Internos no Direito Internacional, 1984, Editora
Universidade de Brasília, págs. 11-14. Igualmente publicada in Revista
da Faculdade de Direito, Fortaleza, vol. 24, n- 2, julho-dezembro de
1983, págs. 185-189. Foi também publicada in Revista Brasileira de
Estudos Políticos, na 59, julho de 1984, Universidade Federal de Minas
Gerais, págs. 224-228.
— Resenha bibliográfica de Antônio Cançado Trindade — Repertório da
Prática Brasileira do Direito International, 3 vols., Fundação Alexandre
de Gusmão, Brasília, 1984, in Revista’ Brasileira de Tecnologia, vol. 16,
n- 1, janeiro-fevereiro de 1985, CNPq — Conselho Nacional de De­
senvolvimento Científico e T ecn o ló g ico , pág. 64.
— Prefácio ao livro de Paulo D. Bessa Antunes — Uma Nova Introdução
ao Direito, Livraria e Editora RENOVAR Ltda., RJ, 1986, págs. I e II.
— Constituição e Relações Internacionais, in A Nova Constituição e o Direito
Internacional, coordenação de Jacob Dolinger, Livraria Freitas Bastos,
1987, págs. 19-37.
— Algumas Considerações sobre os Direitos do Homem no Direito Internacional
Público, in Contextos, n e 2 (julho-dezembro de 1987), publicação do
Mestrado de Ciências Jurídicas da PUC-RJ.
— Prefácio ao livro de José Ribas Vieira — O Autoritarismo e a Ordem
Constitucional no Brasil, Editora RENOVAR, RJ, 1988, págs. III e IV.
— Participação no Seminário sobre “Atlântico Sul”, realizado pelo Insti­
tuto de Pesquisa de Relações Internacionais. Fundação Alexandre de
Gusmão, Brasília, 1987, págs. 28-31 (tiragem mimeografada em 1988).
— Considerações sobre oPan-americanismo, in Boletim da Sociedade Brasileira
de Direito Internacional, años XXXVII e XXXVIII, 1 9 8 5 /1 9 8 6 , n9s
6 7 /6 8 , págs. 25-46.
— Pronunciamento na Comissão da Soberania e dos Direitos e Garandas
do Homem e da Mulher na l 3 Subcomissão da Nacionalidade, da
Soberania e das Relações.Internacionais, in Diário da Assembléia Na­
cional Constituinte (Suplemento), 27 de maio de 1987, págs. 2-6.
— ODireito Constitucional Internacional na Constituição de 1988, in Contexto
Internacional, ne 8, págs. 9-21, Revista semestral do Instituto de Rela­
ções Internacionais, PUC/RJ, jul./d ez. 88.
— Comentário ao art. 4 S da Constituição de 1988, in Comentários à Consti­
tuição, Livraria Freitas Bastos, 1990, págs. 145-148.
— Princípio de Não-intervenção, in Revista de Ciência Política da Fundação
Getulio Vargas, vol. 33, maio/jul. de 1990, págs. 9-19.
— Prefácio ao livro de Benjamín do Rego Monteiro Neto — O Direito da
Sociedade H um ana, 1990, pág. 15, COMEPI, Teresina.

900
Prefácio ao livro di- |essé Torres Pereira Junior — O Direito à Defesa na
Coiistitvição de 1988, í 1>Í>1. págs. V e VI, Editora RENOVAR.
Direito Internacional Americano, 1992, Universidade Gama Filho, 205
págs., 1992 (tiragem mimeografada).
A Revisão do Direito Constitucional Internacional na Constituição de 1988,
in Seminário sobre Revisão Constitucional, Universidade Gama Filho,
1992, págs. 1-14 (tiragem mimeografada).
Apresentação (orelha) do livro de J. Haroldo dos Anjos e Carlos Ca­
minha Gomes — Curso de Direito Marítimo, 1992, Editora RENOVAR.
Direito Internacional Econômico, 1993, Editora RENOVAR, 228 págs.
A Sociedade Internacional: Nacionalismo versus Internacionalismo e a Questão
dos Direitos Humanos, in Direito, Estado e Sociedade, PU C /R J, Depar­
tamento de Ciências jurídicas, nu 2, janeiro/julho de 1993, págs. 25-36.
Foi igualmente publicado in Arquivos cfo Ministério da Justiça, a. 46,
ns 182, ju l./d ez. de 1993, págs. 115-127.
Apresentação (orelha) do livro de Celso Cezar Papaleo — Abmto de
Contracepção, 1993. Editora RENOVAR.
Prólogo ao livro de Antônio Augusto Cançado Trindade — Direitos
Humanos e Meio Ambiente, 1993, Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto
Alegre, págs. 15-18.
O Brasil e o Direito Internacional na Nova Ordem M undial, in Revista
Brasileira de Estudos Políticos, nQ76, Universidade Federal de Minas
Gerais, 1993, págs. 7-26.
Sobre a Solução de Conflitos entre Estados ou entre Governos. Uni­
versidade Gama Filho, 1993, págs. 6-9 (tiragem mimeografada).
Considerações sobre o Mercosul, in Boletim Científico do Mestrado e
Doutorado em Direito, ano 1, ns 1, 1993, Universidade Gàma Filho
(tiragem mimeografada).
Sobre a Solução de Conflitos entre Estados ou entre Governos (deba-
tedor), in A Solução de conñilos no Ambito da Integração dos Países
do Cone Sul, 1993, págs. 6-9, Universidade Gama Filho (tiragem mi­
meografada).
A Sociedade Internacional: Nacionalismo versus Internacionalismo e
a Questão dos Direitos Humanos, in Direito, Estado e Sociedade, n-
2, janeiro-julho de 1993. págs. 25-36, PUC/Rio, Departamento de Ci­
ências Jurídicas. Foi também publicado in Arquivos do Ministério da
Justiça, ano 46, ns 182, julho-dezembro de 1993, págs. 115-127. Igual­
mente publicado no Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Inter­
nacional, dezembro de 1992/m aio de 1993, nes 8 4 /8 6 , págs. J95-205.
Direito Constitucional Internacional, 1994, 380 págs., Editora RENO­
VAR; 2a ed. revista, 2000, 399 págs. Editora RENOVAR.
Soberania Estatal e Organização Judiciária em Zonas de Infegração
Econômica, 1994, 103 págs., Universidade Gama Filho. Curso de Pós-gra-
duação em Direito. Mestrado e Doutorado (tiragem mimeografada).

901
— Resenha Bibliográfica de Philippc Brctton — Relations Internationales
Contemporaines, in Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Inter­
nacional, janeiro/junho de 1994, 11 -s 91/92, págs. 193 e 194.
— Análise do Núcleo Intangível fias Garantias dos Direitos Humanos em
Situações Extremas: Uma Interpretação do Ponto de Vista do Direito
Internacional Público, in Direito, Estado e Sociedade, PUC-RJ, Depar­
tamento de Ciências Jurídicas, n“ 5 agosto/dezembro de 1994, págs.
13-23.
— Responsabilidade Internacional do Estado, Editora RENOVAR, 1995,
215 págs. Em 1994 foi feita tiragem mimeografada pela Universidade
Gama Filho (199 págs.).
— Apresentação (orelha) do livro de Luiz Emvgdio F. Rosa Jr. — Manual
de Direito Financeiro e Direito Tributário — 10- ed., 1995, Editora
RENOVAR.
— Pronunciamento, in Anais do III CONPEDI — Pós-graduação em Di­
reito no Brasil: Avaliação e Perspectivas, 1995, págs. 80 e 81, Editoria
Central da Universidade Gama Filho.
— Saudação ao Pe. Laércio Dias de Moura, in Direito, Estado e Sociedade,
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Departamento de
Ciências Jurídicas, ns 6, janeirojulho de 1995, págs. 17-20.
— “Apresentação” do trabalho de Friedrich K. Juenger — Conflito de
Leis na América e na Europa, coordenação de Nádia Araújo et allii, in
Cadernos de Direito Internacional Privado — Departamento de Direi­
to, PUC-RJ, ano I, ns 1, 1995, 2 págs. (tiragem mimeografada).
— Introdução ao Estudo das Sanções no Direito Internacional Público,
1995, 109 págs. — Publicação mimeografada do Curso de Pós-gradua­
ção em Direito da Universidade Gama Filho.
— Apresentação da obra de Adherbal Meira Mattos — Direito Interna­
cional Público, 1995, pág. III, Editora RENOVAR.
— O Mercosul e a Reunião de Ouro Preto, in Caderno Científico do
Mestrado e Doutorado em Direito — Universidade Gama Filho — Ano
II — ne 3 — 1995, págs. 4-8.
— Direito Internacional Americano — 1995 — 246 págs, Editora RENO­
VAR, em 1992 foi feita tiragem mimeografada pela Universidade Gama
' Filho (205 págs.)
— A Revisão do Direito Internacional na Constituição de 1988, in Revista
de Ciências Sociais, ano I, nfi 1, novembro de 1995, págs. 75-89, Uni­
versidade Gama Filho.
— Prefácio ao livro de José H. Fischel de Andrade — Direito Internacional
dos Refugiados, Editora RENOVAR, 1996, págs. XI e XII.
— Prefácio ao livro de Paulo Borba Casella — Mercosul: Exigências e
Perspectivas, 1996, Ltr, São Paulo, pág. 7.
— Direito Internacional da Integração, 1996, 357 págs., Editora RENOVAR.

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A Implementação do Direito Internacional Humanitario pelo Direilo
Brasileiro in A Incorporação das Normas Internacionais de Proteção
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1999, vol. I, 2000, págs. 417-428.
— O direito internacional público no direito brasileiro, in Dimensão
Internacional do Direito. Estudos em Homenagem a G.E. do Nasci­
mento e Silva, Coordenador: Paulo Borba Casella, Editora LTR, 2000,
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— Prefácio ao livro de Mariângela Ariosi — Conflitos entre Tratados
Internacionais e Leis Internas, 2000, pg. V, Editora Renovar.
— As Sanções no Direito Internacional Público. Noções Preliminares, in
Estudos Jurídicos, Políticos e Sociais. H-omenagem a Gláucio Veiga,
Coordenadores: Nelson Nogueira Saldanha e Palhares Moreira Reis,
2000, págs. 37-55. Editora Juruá, Curitiba.
— Prefácio ao livro de Dyle Campello.-— O Direito da Concorrência no
Direito Comunitário Europeu: Uma'Contribuição ao Mercosul, 2001,
2 pgs.. Editora Renovar.
— Prefácio ao livro de Ana Paula Teixeira Delgado — O Direito ao
Desenvolvimento na Perspectiva da Globalização, 2001, 1 pg., Editora
Renovar.
— Prefácio ao livro de Joaquim B. Barbosa Gomes — Ação .Afirmativa e
Princípio Constitucional da Igualdade, 2001, Editora Renovar, 2 pgs.

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— Prefácio ao livro de Ana Cristina Paulo Pereira — Direito Institucional
e Material do Mercosul. 2001, Editora Lúmen Juris. XI
— Prefácio ao livro de Luis Cesar Ramos Pereira — Limitação e a não
Aplicabilidade do Direito, 2001, Editora Renovar, 2 pgs.
— Alto Mar — Editora Renovar, 2001, 265 pgs.
— Prefácio ao livro — “Os Princípios da Constituição de 1988”, organi­
zadores: Manoel Messias Peixinho, Isabella Franco Guerra e Firly Nas­
cimento Filho, 2001, Editora Lúmen, pg. XV-XVII
— Algumas observações sobre o Instituto do Reconhecimento no Direito
Internacional Público, “in” Revista Ciências Sociais, vol. 5, nB 2 —
dezembro de 1999, publicado em 2001, Universidade Gama Filho
— Prefácio ao livro de Antônio Augusto Cançado Trindade — O Direito
Internacional Público em um Mundo em transformação, 2002, Editora
Renovar, pg. IX-XVI

905
CAPÍTULO X X X

PROTEÇÃO DA PESSOA HUMANA1

318 — Introdução; 3 1 9 — Tráfico de escravos, escravidão e trabalho


forçado; 320 — Tráfico de mulheres; 321 — Tráfico de armas, de
bebidas alcoólicas e de publicações obscenas; e repressão à falsificação
de moedas; 322 — Comércio de estupefacientes; 323 — Salvaguarda
da vida humana no mar; 324 — A Proteção Internacional do Trabalho;
325 — Minorias; 326 — Saúde; 327 — Genocídio; 328 — Crimes
contra a humanidade; 3 2 9 — A questão da Corte Internacional Cri­
minal.

318. No presente capítulo vamos estudar alguns dos aspectos da pro­


teção dada pela ordem jurídica internacional à pessoa humana. Os atos
internacionais realizados com este fim demonstram exatamente a subjeti­
vidade internacional do indivíduo, vez que o transformam em portador
de direitos e deveres perante a ordem internacional.2
319. O Dl se interessa em proteger o homem contra qualquer restrição
que se faça à sua liberdade. A escravidão é a forma mais violenta de atentado
à liberdade humana.
A primeira preocupação do mundo jurídico internacional para termi-
nar com a escravidão foi o da abolição do Jráfico de escravos^, uma vez
que aquela só existiria enquanto este subsistisse. A escravidão não é, como
pode p ãrèceí a~primeira vista, um problema ultrapassado dentro do Dl,
pelo contrário, ela ainda se mantém em alguns Estados muçulmanos, na
África, etc.3
O tráfico de escravos através da História se apresentou em duas mo­
dalidades: o de escravos brancos e o de escravos negros.
O tráfico de escravos brancos foi exercido, acima de tudo, pelos Estados
do norte da África, que faziam o comércio dos europeus prisioneiros. Ele
foi praticado, por exemplo, nas três primeiras décadas do século XIX e

907
teve fim quando, cm 1830, a Argélia foi conquistada pela Fiança1'. A
Rússia, ao donflnar a região do Mar Negro, terminou com a escravidão de
brancos ali existentes.
O tráfico de escravos negros311 foi platicado durante séculos e perdura
ainda hoje em certas regiões. Nos séculos XVI e XV I1, ele foi um monopólio
dos portugueses. A Fiança, posteriormente, também passou a realizar o
tráfico. A Inglaterra também o fez, com a proteção do governo, durante
um longo período., e obtém, em tratados internacionais, o direito de
colocar certa quota de escravos 110 Novo Mundo.
N o sécu lo XVI11 tem in ício, d en tro dos grandes Estados europeus, a
luta em favor da abolição^ do tráfico. Era a resultante do pensamento
filosófico da época. Os Estados passam a revogar as leis que davam a
proteção ao tráfico. Tal fenômeno ocorre na Inglaterra, na França, nos
EUA, etc.
O primeiro país a abolir o tráfico -de escravos foi a Dinamarca, que,
pelo edito do Rei Cristiano VII, de 16-3-1792, proibiu que seus súditos
tomassem parte no tráfico de escravos (Eugene D. Genovese — O Mundo
dos Senhores de Escravos, 1979). A Constituição dos EUA, em 1787, esta­
belecia a extinção do tráfico a partir de 1808. A lei britânica proibindo o
tráfico é de 1807. A luta da Inglaterra contra o tráfico fez com que ela
conquistasse novas colônias para servir de base para a sua luta; Serra Leoa
(1808), Gâmbia (1816) e Costa do Ouro (1821). Em conseqüência, ela
passou a ter uma situação dominante na Africa Ocidental (Harry Magdoff
— Imperialismo da Era Colonial ao Presente, 1979).
No início do século X IX (Tratado de Paris, 1814) afirma-se que a
abolição do tráfico de escravos deverá ser feita de modo internacional4.
Dentro desta orientação, no Congresso de Viena é feita uma declaração
(2-2-1815) em que o tráfico é condenado. O 2S Tratado de Paris (20-10-
1815) contém uma condenação semelhante. Essas condenações vão sendo
repetidas nos grandes congressos da época: Aquisgrana (1818) e Verona
(1822)5
Os Estados passam a concluir, durante o século XIX, uma série de
tratados em que eles admitiam o direito de visita a seus navios em alto-mar
por navios de guerra de outro Estado. E a origem do direito de visita e
tinha por finalidade reprimir o tráfico de escravos.
O Ato Geral da Conferência de Berlim (1885) proibia qualquer tráfico
ou trânsito de escravos na região da bacia do Congo6. Diante da falta de
resultados do Ato de 1885, foi reunida em Bruxelas (1889-1890)' uma nova
conferência com maior número de Estados participantes do que a anterior
(inclusive a Pérsia, Zanzíbar, etc.), que concluiu uma nova convenção
interditando o tráfico e permitindo o direito de visita aos navios em alto-
mar.
A Convenção de Saint-Germain (1919) revoga as anteriores e os Estados
se obrigaram a pôr fim à escravidão e ao tráfico de escravos. Em 1926,

908
lima nova convenção, concluída sob os auspícios da SND. proibia qualquer
forma de escravidão. O Código Bustamante (1928) colocou o tráfico de
escravos como sendo um delito internacional e punível pelo Estado que
capturasse o navio infrator. A OIT, em uma convenção, declara que tra­
balho foiçado é lodo trabalho ou seniço exigido de um indivíduo sob a
ameaça de uma pena e para o qual o indivíduo não se ofereça esponia-
neamemc* Em 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (art.
23) afirma que o trabalho deve ser livre e remunerado, bem com o a
remuneração deve dar ao trabalhador e à sua família uma existência que
seja compatível com a dignidade humana.
Os mesmos princípios figuram no Pacto Internacional de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais e no Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Políticos.
A Convenção de Genebra sobre alto-mar (1958) estabelece, no seu
art. 13, que lodo escravo que se refugiar em qualquer navio está livre. Os
Estados se obrigam ainda a combater o tráfico. O art. 22 da mesma con­
venção admite que um navio de guerra exerça o direito de “visita’' em um
navio de comércio em allo-mar, quando houver suspeita de que este navio
se dedica ao tráfico de escravos51. A convenção da Baía de Montego sobre
o D. do Mar (1982), no art. 99, estabelece que todo Estado deve impedir
o tráfico de escravos, bem como todo escravo que se refugiar em um navio
ficará livre. No art. 110 consagra o direito de visita no alto-mar ao navio
que se suspeitar faça o tráfico de escravos.
A Sociedade Antiescravidão afirmava, em 1966, que havia evidência
de escravidão de várias formas em 26 países, por exemplo, no Iêmen, na
Arábia Saudita (apesar da proibição de Faiçal em 1962), etc. A Mauritânia
aboliu a escravidão em 1980.
320. O tráfico de mulheres é aquele que se destina a colocar as mu­
lheres na prostituição. Durante muito tempo, ele foi denominado de tráfico
de brancas, mas desde a Convenção de 1921 esta expressão é substituída
pela de tráfico de mulheres, com o que se demonstra que a ordem jurídica
internacional protege a mulher, independente de sua cor.
Os autores têm dividido a luta contra este tráfico em três fases: a) a
das organizações particulares que, em um congresso em 1899, constituíram
um Bureau internacional que deveria reprimir o tráfico de mulheres e de
crianças; b) os governos se interessaram pelo assunto e em 1904 concluem
uma convenção em que se obrigam a destacar funcionários para comba­
tê-lo; nesta mesma fase, outra convenção (1910) condena o aliciamento
para a prostituição de mulheres de menos de 20 anos; c) a repressão passa
a ser também obra das organizações internacionais e, em 1921, é concluída
uma convenção sob os auspícios da SDN; a idade é aumentada para 21
anos; em 1933, é assinada outra convenção sobre o mesmo assunto. Em
1949, a ONU realiza uma convenção em que o tráfico é condenado, mesmo

909
nos casos em que h;í concordância da mulher. Estas últimas convenções
invocadas condenaram igualmente o tráfico de crianças.
Ainda visando a proteção da mulher de modo ampio existe ñas NU
urn Fundo de Desenvolvimento da Mulher.
32h A iuta contra o tráfico de armas foi praticamente infrutífera. No
final do século passado, ele foi proibido em determinada zona da Africa
e criado em Bruxelas urn Burean internacional para a sua repressão. Em
1919, a Convenção de Saint-Germain proibiu o tráfico na Asia e na Africa.
A SDN procurou, por meio de uma convenção (1925), criar um controle
ao comércio internacional de armas.
Na verdade, essas tentativas fracassaram, uma vez que as duas conven­
ções citadas não entraram em vigor. P àd e-se acrescen tar que os tratados
concluídos após a P Guerra Mundial proibiram a importação e exportação
de armas para a Alemanha e para a Austria.
O tráfico de bebidas alcoólicas para a Africa foi também condenado
por diversas vezes: na Conferencia de Berlim (1885), na de Bruxelas (1890),
na de Saint-Germain (1919), sendo que nesta última foi concluida urna
convenção interditando certas zonas da Africa às bebidas alcoólicas. Estas
convenções não têm atualmente nenhum valor, a não ser para a História.
O comércio e a impressão de publicações obscenas foram reprimidos
pela Convenção de 1923 realizada pela Sociedade das Nações e o seu
protocolo (Nova Iorque, 1947); bem com o pela convenção de Paris em
1910 e seu protocolo (Nova Iorque, 1949).
A repressão à falsificação de moeda foi realizada em convenção con­
cluída em Genebra em 1929, que consagra a punição deste crime.
322. A repressão ao comércio de estupefacientes tem a sua razão de
ser no mal que estes produtos acarretam ao individuo9*.
A SDN, pelo art. 23, letra C, do Pacto, estava encarregada de controlar
os “acordos relativos ao tráfico de mulheres e crianças, do tráfico de ópio
outras drogas nocivas”. Em execução ao citado dispositivo, ela concluiu
convenções sobre o comércio de estupefacientes: 1925, 1931 e 1936. A
primeira estabeleceu um controle internacional a este tipo de comércio;
a segunda criou na própria SDN uma espécie de contabilidade do comércio
e a terceira fez uma unificação das normas sobre o comércio de estupefa­
cientes.
A ONU recebeu da SDN os’poderes que ela tinha nesta matéria. O
Conselho Econôm ico e Social é o órgão competente dentro da ONU para
tratar dos estupefacientes/ Ele possui uma comissão especializada sobre o
assunto. Em 1961, foi concluida, sob os auspícios da ONU, a convenção
única sobre estupefacientes.
Na ONU o Secretário-geral tem dependendo dele a Divisão de Estu­
pefacientes, que assegura-o secretariado da Comissão de Estupefacientes
do CES (30 membros). Existe também o Fundo das Nações Unidas para
a Luta contra os Abusos de Drogas, criado pela Assembléia Geral.

910
A cilada convenção única criou o Orgão Internacional para o Controle
de Estupefacientes (1?) membros a partir do protocolo de 1972). Os go­
vernantes fazem relatórios anuais dirigidos ao Órgão estabelecendo as
quantidades de que dispõem e os seus fins (médicos, estoque, etc.). A
sanção é o embargo, islo é, a proibição de importação e exportação. O
embargo não tem sido aplicado. Na Convenção de 1972 se estipula a
obrigação de extradição do autor do “crime de ‘com ércio” de estupefa­
cientes. Pode-se mencionar ainda a conclusão (le uma convenção sobre
substâncias psicotrópicas de 197], bem como a Convenção das Nações
Unidas con ira o tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas
(1988), que reprime a produção, extração, distribuição, venda, transporte,
etc.
323. A proteção da vida humana no mar sempre foi objeto de preo­
cupação do mundo jurídico internacional. Sempre se considerou que a
assistência no mar, aos navios ou pessoas em desgraça, era um dever
humanitário. Desde o século XII que a Igreja se preocupa com os náufragos
(Concilio de Latrão), solicitando que as populações costeiras lhes dessem
assistência.
Em 1910, a Convenção de Bruxelas sobre assistência e salvamento
transforma o dever moral acima citado em dever jurídico para os navios
privados. A partir desta, inúmeras convenções sobre salvaguarda da vida
humana no mar foram concluídas: 1914, 1929, 1948, 1960 e 1974 (todas
realizadas em Londres) e 1938 (concluída em Bruxelas). Em 1978 foi
concluído na IMCO um protocolo à convenção de 1974.
A Organização Intergovernamental Marítima Consultiva tem entre as
súas funções a de desenvolver a proteção da vida humana no mar através
da segurança da navegação.
Na Convenção de Genebra (1958) sobre alto-mar, os Estados se com­
prometem a obrigar os capitães dos navios nacionais(lO) a prestarem
assistência às pessoas que se encontrem em desgraça no mar (arl. 12 e art.
98 da convenção de Montego Bay — 1982).
A Conferência de Hamburgo, que em 1979 aprovou uma convenção
sobre busca e salvamento marítimos, dividiu o mundo em zonas de salva­
mento que não correspondem aos espaços marítimos dos Estados, mas
levando em consideração critérios operacionais.
324. A OIT foi estudada no Capítulo XXVI e ali mostramos que ela
se preocupa diretamente com o homem. A própria representação nos seus
órgãos (representantes de patrões, empregados e governos) visa atender
os interesses dos indivíduos diretamente. Assim sendo, ao contrário da
grande maioria das organizações internacionais, ela possui representantes
que não são dos Estados, mas de “verdadeiras” classes sociais (patrões e
empregados).
Ela já tratou de inúmeros aspectos da vida social relativos ao trabalho
que interessam diretamente ao homem: emprego de crianças, repouso dos

911
trabalhadores higiene industrial, desemprego. acidentes do trabalho, or­
ganização sindical. etc.
Podemos apresentar um maior desenvolvimento sobre a liberdade
sindical assegurada pelas convenções tia OIT de 1948 e 1949. A liberdade
sindical é garantida a todos os empregadores e empregados que podem
constituir livremente sindicatos. A ordem jurídica interna pode fixar os
casos de suspensão e dissolução de sindicatos. Em 1950 o Conselho de
Administração da OIT criou a Comissão de Investigação e Conciliação
sobre liberdade sindical. Os membros da Comissão são indicados pelo
citado Conselho. Ela é permanente e é um órgão comum à ONU e à OIT.
lendo em vista que a liberdade sindical interessa aos direitos do homem.
A Comissão tem nove membros que atendem às diferentes regiões geográ­
ficas, sendo que é formada por indivíduos independentes de Estado e de
organizações sindicais. Os nacionais das partes em litígio não participam
do procedimento. A Comissão tem função de investigação e de conciliação.
As reclamações podem ser apresentadas pelos governos e organizações de
empregados e de empregadores. O CES e a Assembléia-Geral da ONU
podem transmitir reclamações. Para existir a conciliação é necessário que
o governo interessado dê o seu consentimento. Existe um Comitê de
Liberdade Sindica) formado por nove membros do Conselho de Adminis­
tração (três de cada grupo social representado na OIT) que diz se a
reclamação m erece ou não um exame aprofundado. A investigação tem
três fases: a) escrita; b) oral e c) visita ao Estado. Ela é secreta, e as partes
participam. O procedimento termina por um relatório. Considera-se que
o ideal seria a conciliação não depender do consentimento do Estado.
A proteção internacional do trabalho é feita também nos pactos de
Direitos do Homem.
Já se fala atualmente em Dl da Seguridade Social, que teria a sua
origem em um tratado de cooperação sobre a matéria concluído entre a
França e a Itália, em que se consagrava a igualdade de tratamento (1904).
Em 1925 a convenção nfi 19 da OIT consagra a igualdade de tratamen­
to. A ação da OIT nesta matéria tem sido sintetizada do seguinte modo:
a) entre 1919 e 1936 gira em torno da noção de seguridade e protege
certas categorias d t trabalhadores; b) a partir de 1944 visa estabelecer um
rendimento'mínimo e assegurar a proteção médica; c) em 1952 estabelece
normas gerais sobre seguridade.
Vamos agora abrir um parênteses sobre o Dl do Trabalho que nas
palavras de Arnaldo Süssekind, é “o capítulo do DIP que trata da proteção
do trabalhador, seja como parte de um contrato de trabalho, seja como
ser humano,- com a finalidade de: a) universalizar os princípios de justiça
social; b) increm entar a cooperação internacional para proteger o traba­
lhador". A Declaração de Filadélfia da OIT (1944) afirma: que o trabalho
não é mercadoria; b) direito dos seres humanos de perseguirem o seu
bem-estar material; c) proporcionar emprego; d) facilitar a formação pro­

912
fissional: e) assegurar o direito de ajustes coletivos: f) incentivar a coope­
ração entre empregados e empregadores.
Jenks afirmava que o progresso social não é obstáculo ao progresso
econômico. O próprio preámbulo fia OIT afirma que a paz universal se
baseia na justiça social.
Alguns autores defendem que o Dl do Trabalho tem autonomia.
As convenções da OIT não podem ser ratificadas com reserva devido
a sua estrutura (governo, patrão e empregados).
O art. 427 do Tratado de Versalhes relaciona os princípios fundamen­
tais do Dl do Trabalho: a) bem-estar físico, moral e intelectual do Lraba-
lhador; b) a uniformidade absoluta só pode ser alcançada paulatinamente;
c) salário igual por trabalho igual; d) jornada de 8 horas; e) direito a
associação, etc.
O art. 23 do Pacto da Liga das Nações coloca como seus objetivos
assegurar condições de trabalho justos e humanos.
Os estados podem se retirar da OIT, mas o prazo de aviso prévio é de
dois anos.
O tratado não admite a suspensão de um membro. As convenções e
recomendações são submetidas ao Legislativo. Contudo se versasse matéria
de competência do Executivo só será submetida a este. A convenção da
OIT fala em “autoridade competente" e esta é quem pode legislar sobre
a matéria. O estado ao aceitar em parte a convenção pode fazer uma lei
regulamentando o que ele aceitou.
Para controle da aplicação das convenções há um sistema de relatórios.
Há também procedimentos contenciosos que podem ser iniciados por: a)
estado-membro; b) “ex officio:7 pelo Conselho da Administração; c) orga­
nização de empregados e empregadores; d) delegações nas conferências.
A Comissão dos Peritos tem 20 membros que representam as diferentes
regiões. Tem funções quase judiciárias. Os casos de infração não resolvidos
por ela são enviados à Conférência. E um órgão técnico-jurídico. As sessões
são secretas. A sua finalidade é fazer com que os estados cumpram as
normas da OIT.
A Comissão Tripartite é formada por representantes de governos,
patrões e empregados. E um órgão técnico-político. As sessões são públicas.
Toma como base o trabalho da Comissão de Peritos e convida os governos
interessados a dar explicações.
Existem procedimentos contenciosos: a) reclamação que é apresentada
por organizações de empregadores e trabalhadores a OIT quando não há
o cumprimento de uma convenção ratificada; b) queixa que é apresentada
por estado, delegação ou ex officio pelo conselho de administração. O
processo é de natureza judicial. E apresentada ao Conselho de Adminis­
tração que pode criar uma Comissão de Investigação.
Este item acima é em grande parte calcado na excelente obra de
Arnaldo Süssekind.

913
Pretendemos apresentar ainda algumas considerações sobre o Dl do
Trabalho. No curso da l s Guerra Mundial a idéia de concorrência inter­
nacional estava presente tanto nos governos, como nas organizações dos
trabalhadores. Ela não foi estranha à admissão da Áustria e Alemanha na
p OIT em 1919. Era um argumento que tinha certo peso (Valticos). Esta
idéia de igualização dos custos da produção desaparece. Os economistas
haviam mostrado que a situação dos países é muito diferente. A igualdade
das normas em vez de ser um fator de equilíbrio era uma desvantagem
para os países menos desenvolvidos. A legislação internacional do trabalho
não visa a igualdade de custos, mas a sua equivalência (Valticos).
As convenções internacionais de trabalho apresentam as seguintes
características:^) são adotadas em uma instituição. Elas não são precedidas
de negociações diplomáticas, mas de uma discussão no meio de assembléia
que é semelhante aos parlamentos; b) a Conferência Internacional tem
uma representação tripartite; c) as convenções e recomendações são apro­
vadas por 2 /3 e devem ser submetidas às autoridades nacionais com peten­
tes no prazo de 12 a 18 meses; d) Scelle afirmava que as convenções não
tinham aspecto contratual. As convenções são textos “quase-Iegislativos”
ou “pré-legislativos” , como tem sido afirmado; e) as convenções e reco­
mendações formam o Código Internacional do Trabalho; f) as normas são
elaboradas com flexibilidade e podem levar em consideração as diferenças
de condições econôm icas; g) há variedade nos métodos de aplicação; h)
às vezes as convenções têm alternativas; i) às vezes permitem derrogações
temporárias; j) a recomendação é feita quando não há condições para
convenção; k) as línguas das convenções são francês e inglês.
Existem também tratados bilaterais, com o os da seguridade social.
O maior problema dos representantes dos empregadores foi dos países
comunistas e se alegou que não se exigia que o empregador fosse pessoa
privada.
A data da entrada em vigor da convenção determina a data da denúncia
e ela pode ser denunciada no ano seguinte ao que completa 10 anos.
Quando a convenção não entrou em vigor e um estado a ratificou ela
pode pedir a anulação do registro da ratificação',
No caso de convenções e recomendações não ratificadas os estados
permanecem com a obrigação de fazer relatórios sobre elas.
Algumas convenções criam procedimentos especiais paia assegurarem
a sua execução,' com o é o caso da convenção sobre a liberdade sindical.
Ela criou o Comitê de Liberdade Sindical com 9 membros ( 3 'rep re­
sentantes do governo, 3 dos empregadores e 3 dos empregados).
Em 1950 para as reclamações de violações foi criada a Comissão de
Investigação e Conciliação. E formada por personalidades designadas pelo
Conselho de Administração. Ela aprecia as reclamações dos governos,
empregadores e empregados. São formados grupos de 3 a 5 miembros.
Unía característica deste procedimento é a participação de elementos não
governamentais. Todas as fases são acompanhadas de publicidade para
atingir a opinião pública.
Os dados acima são tirados de Nicolás Vallicos.
No Conselho da Europa existe uní Código de Seguridade Social (1964)
e seu protocolo. A sua revisão terminou em 1990. Ele consagra os seguintes
princípios: a) igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros; b)
respeito aos direitos adquiridos e em curso de aquisição; c) cooperação
administrativa.
A ONU concluiu em 1990 a convenção internacional sobre a Proteção
do Direito de Todos os Trabalhadores Migrantes e seus familiares, onde,
por exemplo, é proibida a discriminação de direitos. Cria um Comitê de
Proteção aos direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e seus familia­
res. Ele recebe comunicações de um estado sobre outro estado.
325. O estudo das minorias voltou a ser tema importante no D1P na
década de 90 do século XX. No período entre a l s e a 2- Guerra Mundial
foi um dos assuntos mais tormentosos nas relações Internacionais. Após a
2 - Guerra Mundial, pensou-se que a proteção internacional dos direitos
humanos seria suficiente e quase não se falou mais em minorias. Contudo,
precisamente a partir de 1991, ou seja, do desmoronamento da URSS,
volta-se a falar em nacionalidades ou princípio da autodeterminação dos
povos, e vai surgir também a questão das minorias.
Na Europa Oriental, vários Estados, após um longo período de “uni­
ficação”, vão se desmembrar, como a Tchecoslováquia, a URSS e a Iugos­
lávia. Surge o problema das minorias, vez que durante o período de uni­
ficação elas haviam migrado de uma região para outra. Talvez o problema
mais grave, devido à guerra que ocorreu, tenha sido o dos servios na
Bósnia-Herzegovina.
Tem sido assinalado em diferentes obras que a globalização provoca
dialeticamente o “localismo”, ou, se quisermos, o etnocentrismo. Os dife­
rentes povos, com receio de perderem a sua identidade diante da globa­
lização, “exacerbam ” os seus traços culturais próprios. Há hoje uma glo­
balização que encontra como força contrária o “localismo”.
As minorias penetram na Idade Moderna, no DIP, na Paz de Westfalia,
através das denominadas minorias religiosas e as étnicas no Tratado de
Varsóvia (1773) que fez a primeira partilha da Polônia. N. Rouland “et
alii” afirmam que se começou a tratar deste tema desde a Antigüidade
oriental. O que não nos parece muito correto, vez que a palavra minoria
é utilizada em relação a indivíduos (nacionais e estrangeiros) em uma
situação determinada. Ora, o que vamos encontrar na Antigüidade e na
Idade Média é uma regulamentação da situação dos estrangeiros em geral,
e não a referida “ situação determinada”.
Após a Reforma, que quebra a unidade religiosa européia, é que se
vai colocar a questão das minorias. As disputas religiosas são imensas. Em
1555, na Paz de Augsburgo é consagrado o princípio “Cujus regio ejus

915
religio". que vai se espalhai pefa Europa afirmando que a religião dos
súditos é a religião do monarca. Uni dos principais Halados protegendo
minorias foi de 1606, Tratado de Paz de Viena entre o Imperador Rodolfo
II e o Príncipe da Transilvânia Steplien Bockay que previa proteção para
minorias religiosas. A evolução para o sistema de minorias é encontrada
110 Tratado de Oliva (1660). entre a Polônia e o Grande Eleitor: em que
este cedeu a Pomerãnia e a Livônia à Suécia, garantindo aos seus moradores
a liberdade de religião. Em 1881. uma convenção sobre o estabelecimento
de fronteira entre o Império Otomano e a Grécia determina que as loca­
lidades cedidas à Grécia terão respeitados a religião, os costumes, etc. e
terão*os mesmos direitos civis e políticos que os gregos. Em 1872, a Con-
v.enção de Constantinopla assinada entre a Áustria-Hungria e a Turquia
s o b r e a ocupação da Bósnia-Herzegovina, estatuía que a Áustria-Hungria
garantiria neste território liberdade para todas as religiões.
Em 1699, o Tratado de Carlowitz estabelece que a Sublime Porta
respeitará a religião católica romana onde os seus seguidores tiverem
igrejas, e é dado ao embaixador da Polônia o direito de expor junto ao
“trono imperial” todas as suas reivindicações. No Tratado de Koutchouk-
Kainardji (1774), a Rússia obteve o direito de representar os cristãos or­
todoxos junto ao Império Otomano. Em 1765, no Tratado de Paris, o rei
da Grã-Bretanha se compromete a respeitar a liberdade de religião dos
católicos. Os autores têm salientado a relevância da Paz de Westfalia (1648)
ao consagrar a liberdade do protestantismo na Alemanha.
O que se pode salientar é que a proteção das minorias religiosas vai
no século XIX se confundir com a denominada “ intervenção humanitária”,
como esta expressão era entendida nesta época: garantir a liberdade de
religião.
No tocante às minorias étnicas, Balogh afirma que elas só surgem no
Congresso de Viena, em 1815, quando, a respeito da Polônia, é estabelecido
que Rússia, Prússia e Áustria garantirão aos poloneses “uma representação
e insdtuições nacionais”.
A Grécia ao ficar independente em 1830 garantiu liberdades civis e
políticas a todos os súditos independentemente de religião.
Na Convenção de Paris, de 1858, a Turquia se compromereu a dar aos
habitantes dos principados de Valáquia e Moldávia determinados direitos.
O Congresso de Berlim (1855), ao reconhecer os Estados dos Balcãs,
estabeleceu, em relação a Bulgária, no art. 4, que esta-deveria levar em
consideração os interesses das populações turcas, romenas, gregas e outras.
Balogh assinala que a partir de 1850 surgem as reivindicações de
nacionalidades que ganham amplitude. Assim, no Império Austríaco, em
1848já é assegurado aos tchecos “igualdade no direito corti a nacionalidade
alemã” em todos “os ramos da administração e na vida pública”. Em 1867,
o Império baixa uma lei em que “todas as unidades étnicas do Estado
gozam dos mesmos direitos e têm, em particular, um direito absoluto a

916
conservar c a desenvolver a siia nacionalidade e a sua língtia . roclos os
idiomas utilizados pelas auioridades judiciárias nas províncias são reconhe­
cidos pelos Estados como tendo direitos iguais.
Na Hungria, lei datada de 1868 afuma a igualdade perante a lei de
todos os cidadãos pertencentes a diferentes nacionalidades e permite o
uso oficial de diferentes línguas.
Em 1878, no Tratado de Berlim a Bulgaria, Montenegro, Rússia, Servia
e Turquia garantiam os direitos individuais sem discriminação baseada em
raça e religião.
Durante a l s Guerra Mundial reuniram-se congressos das nacionalida­
des oprimidas (Paris, 1915, e Lausanne, 1916). O mesmo ocorre na Fila­
délfia em 1918. Em 1915 é criada, na cidade de Haia, a “Organização
Central para uma Paz Durável”, em cujo programa “os Estados garantirão
as nacionalidades compreendidas em seus territórios: igualdade civil, li­
berdade religiosa e o livre uso de sua língua”.
Wilson, nos seus 14 Princípios, propõe o da autodeterminação dos
povos que na verdade não foi consagrado de um modo geral após a 1!
Guerra Mundial. Ele só foi aplicado quando havia interesse dos Aliados.
Quando da elaboração da Paz de Versalhes, a questão das minorias
foi debatida. Este problema constava do segundo projeto de Wilson, in­
fluenciado pela propaganda judaica de que não poderia integrar a Liga
das Nações o Estado que não desejasse assegurar às minorias de raça ou
nacionalidade os mesmos direitos assegurados à população majoritária.
Entretanto, no Pacto da Liga não há dispositivo sobre as minorias. A
proteção das minorias foi inserida nos tratados.
Polônia, Romênia e Tchecoslováquia não aceitam de bom grado a
proteção das minorias. Wilson diz que tais estados, no futuro, não poderiam
solicitar o auxílio dos EUA, em caso de violação da paz, se os EUA não
tivessem obtido garantias suficientes para a manutenção da paz. Afirma
ainda que o consentimento dos EUA para a transferência de territórios
dependeria de garantias especiais visando a paz.
O primeiro tratado consagrando a Proteção das minorias foi concluído
com a Polônia em 28 de junho de 1919. Daí alguns autores considerarem
que as minorias foram uma criação do Direito Internacional Público ou,
mais precisamente, do princípio das nacionalidades que penetrou neste
ramo do Direito. Esta situação é considerada pelos citados autores um
verdadeiro “paradoxo”, vez que o mencionado princípio visava “a identi­
ficação da nação e do Estado”. No referido tratado com a Polônia, esta
aceita “as disposições que potências (aliadas e associadas) julgarão neces­
sárias para proteger na Polônia os interesses dos habitantes que diferem
da maioria da população pela raça, língua ou religião”. Esta situação,
denominada “servitude minoritária” , só foi imposta às pequenas potências.
Assim, as grandes potências, como a própria Alemanha, não tiveram esta
servidão, por exemplo, em relação à Alta Silésia, onde havia alemães de

917
origem polonesa. O mesmo também ocorreu tom a Itália, que linha eslavos
na Istria e Trieste, bem torno alemães no Tirol.
N. Rouland “et alii” agrupam os diferentes tratados visando a proteção
das minorias:
— tratados dos aliados com os países vencidos que tiveram perda
territorial: com a Áustria (Tratado de-Saint Germain, de 1919, arts. 62 a
69), com a Bulgária (Tratado de Neuilly, de 1919, arts. 49 a 57), com a
Hungria (Tratado de Sèvres, de 1920, arts. 54 a 60), com a Turquia (Tratado
de Sèvres de 1920, arts. 140 a 151, substituído pelo Tratado de Lausanne,
de 1923, arts. 37 a 45);
— o tratado com os Estados aliados que obtiveram ganho territorial:
Grécia, Romênia (devido à minoria judaica), etc.
— tratados com os novos Estados (Tchecoslováquia, Polônia e Romê­
nia).
Houve ainda uma série de atos internacionais relativos às minorias,
como, por exemplo Tratado de Praga (1920), entre a Polônia e a Tche­
coslováquia; tratado alemão-polonês (1922) sobre a Alta Silésia; convenção
de Varsóvia (1922), entre Polônia, Estônia, Finlândia e Letônia, etc.
Pode-se afirmar que com grande número de tratados, bem como o
sistema de proteção desenvolvido pela SdN, as minorias teriam penetrado
no Dl positivo.
Após a 1- Guerra Mundial foram realizados 17 atos internacionais
visando a proteção das minorias, sendo que 16 versavam sobre a Europa
e um com o Iraque para a proteção dos curdos e assírios-caldeus.
Um ponto difícil de ser resolvido e o que constitui uma m inoria(108),
bem como há, inclusive, uma questão de diversidade do conteúdo termi­
nológico. Este problema é bem explicado, de modo sintético, por Rous-
so-Lenoir.

“A noção de minorias nacional é portanto noção recente, in­


trínsecamente vinculada a de Estado-Nação. Mas os termos são
ambíguos, porque as minorias nacionais possuem juridicamente
a nacionalidade do país onde elas foram incorporadas, quando
o adjetivo que as classifica de “nacionais” envia a nacionalidade
de que elas estão separadas. Nos países multinacionais, como a
Áuslria-Hungria do século X IX ou a ex-União Soviética e a
ex-lugoslávia, a palavra nacionalidade designa pertencer a um
povo, a uma etnia, e a palavra ‘cidadania’ -é que qualifica a
relação jurídica de um indivíduo ao Estado”.

De qualquer modo, vai ser após a I a Guerra Mundial que irá surgir a
questão da definição jurídica de minoria.
Os tratados utilizavam expressões como “minorias nacionais” e “mi­
norias de raça, língua e religião”.

918
A Corle Permanente de Justiça Internacional, em uní parecer datado
de 1930 sobre as “ Comunidades Greco-Búlgaras”, versava sobre a definição
de “comunidade” que era “assimilada” à de minoría pela convenção entre
a Grecia e a Bulgaria, de 1920. O parecer afirma que é uma “coletividade
de pessoas vivendo em um país ou localidade, tendo uma raça, uma religião,
uma língua e tradições próprias, e unidas pela identidade desta raça, desta
religião, desta língua e destas tradições com um sentimento de solidarie­
dade, visando a conservar suas tradições, manter seu culto, assegurar a
instrução e a educação de seus filhos conforme o ‘Genie’ de sua raça e se
assistir mutuamente”.
A posição brasileira sobre minorias parece-nos a mais acertada. Ela foi
exposta e defendida por Afrânio de Melo Franco, na Liga das Nações, em
1925, e merece ser-transcrila:

“Uma minoria, tal como a concebem os tratados de proteção,


não é só um grupo étnico incrustado no corpo de certo Estado,
cuja maioria forma coletividade étnica distinta. Ela é também
um atributo psicológico, social e histórico, a qual constitui,
talvez, na definição a ser procurada, a característica diferencial
por excelência. A simples coexistência de grupos humanos,
formando entidades coletivas, étnicamente diferentes no terri­
tório e sob a jurisdição de um Estado, não é suficiente para que
se seja obrigado a reconhecer nesse Estado, ao lado da maioria
da população, uma minoria cuja proteção seja confiada aos
cuidados da Liga das Nações.”

“Para que exista minoria, no sentido dos tratados atuais, é


preciso que ela suija do produto de lutas entre certas naciona­
lidades e da passagem de certos territórios de uma soberania a
outra, através de fases históricas sucessivas. Ora, tais fatores não
influem da mesma forma em todos os Estados-membros da Liga
das Nações; nos países do continente americano eles são intei­
ramente inexistentes e não podem, por isso, constituir elemento
objetivo para caracterizar o fato social em questão”.

A grande preocupação era evitar que os imigrantes no continente


americano, viessem a se transformar em minorias.
Em 1938 na Conferência Pan-americana de. Lima, foi aprovada uma
declaração de que não existiam minorias no continente americano.
Historicamente poder-se-ia afirmar que a minoria católica e francófona
do Canadá seria uma minoria. Contudo, ela nunca teve este tratamento
perante a Liga das'Nações.
Tudo isto mostra que minoria era um instituto aplicado em uma região
do globo a Estados vencidos, novos Estados e a alguns Estados vencedores
(nos fracos) que tiveram acréscimo territorial.

919
Pode-se realmente observar que não se pode considerar minorías os
imigrantes. Elas estão vinculadas a? populações localizadas em territórios
cedidos por razões políticas a outros Estados. O Tratado entre as Principais
Potencias Aliadas e Associadas e a Polonia (28 de junlio de 1919) refere-se
em diversos dispositivos a súdifos alemães, austríacos, húngaros e russos.
Na verdade, o sistema de minorias ingressa a partir de 1919 no DI Positivo,
porém não como um instituto universal, mas apenas como existente onde
houver tratado específico. Esta é uma restrição que precisa ser acrescentada
à definição acima da CPJI.
No Continente americano a questão vai ser colocada apenas recente-
mente, com a noção de “povos autóctones", que na Bolívia é a maioria
da população, ou, ainda, no Equador é uma da$ etnias dominantes. Estes
casos são mencionados a título de exemplo.
Mark Mazower (Continente Sombrío. A Europa no Século X X , 2001)
assinala que durante a 2a Guerra Mundial já se falava na defesa dos direitos
humanos, mas havia uma discussão: se eles deviam ser individuais ou
coletivos. A opção foi feita em favor dos direitos humanos individuais,
porque só pequenos estados, como a Polonia e aTcheco-Eslovaquia, tinham
sido obligados ao sistema de minorias. A Alemanha, a Itália, etc., por
exemplo, não foram submetidas a ele. Daí a defesa feita pelo Presidente
Benes da Tcheco-Eslovaquia em favor dos direitos individuais.
Na ONU a definição de minoria foi bastante discutida. Em 1949 afir­
mava que a minoria poderia ter se formado das seguintes maneiras: a)
“anteriormente (era) uma nação independente organizada em Estado
distinto (ou uma Organização) tribal mais ou menos independente”; b)
“ela podia fazer parte anteriormente de uma nação organizada em Estado
distinto e ter em seguida se separado deste-Estado e se anexado a um
outro”; c) “um grupo regional ou disperso unido por alguns sentimentos
de solidariedade ao grupo predominante e que não tenha sido assimilado
por este, mesmo em um fraco grau”.
Em 1952 é estabelecida uma lista de fatores para caracterizar as mino­
rias:

“a) a existência entre os súditos de numerosos Estados de grupos de


populações distintas (...) apresentando tradições ou características
étnicas, religiosas ou lingüísticas diferentes das do resto da popula­
ção e que deveriam ser protegidas do resto da população, e que
deveriam ser protegidas por medidas especiais, no plano nacional
ou internacional, a fim de que possam conservar e desenvolver as
tradições ou características em questão;
b) a existência de um fator especial, a saber que alguns grupos mino­
ritários não têm necessidade de proteção. Tais grupos compreen­
dem notadamente aqueles que, mesmo sendo numericamente in­
teriores ao resto da população, constituem o elemento dominante
(-);
i ) o risco de adotar as medidas podendo conduzir a abusos 110 ineio
das minorias. Ctíjas aspirações espontáneas a 11111a vida tranquila de
cidadãos satisfeitos, súditos de um Estado dado, poderiam ser per­
turbadas por elementos tendo interesse de suscitar entre os mem­
bros destas minorias a deslealdade em relação a este Pistado;
d) o fato que não poderia ser indicado de assegurar o respeito de usos
que seriam incompatíveis com os direitos do homem que proclama
a Declaração Universal dos Direitos do Homem;
e) as dificuldades que engendrariam as pretensões ao estatuto de
minoria, que poderiam criar grupos tão pouco importantes que a
011 torga a estes grupos de um tratamento especial poderia, por
exemplo, onerar os recursos do Estado de urna carga sem proporção
com o seu objeto/’

Finalmente, se recomenda que minorías são “grupos de população


não-dominantes que possuem e desejam conservar tradições ou caracterís­
ticas étnicas, religiosas ou lingüísticas estáveis se diferenciando claramente
daquelas do resto da população”. Sugere-se que elas devem ser “numeri­
camente bastante importantes para serem capazes de conservar por elas
próprias tais tradições ou características”. Por fim, se recomenda que “os
membros das minorias devem lealdade ao Estado de que são súditos”.
Francesco Capotorti, em relação às minorias, dá predominância ao
elemento subjetivo, isto é, “o desejo manifestado pelo grupo de conservar
a sua individualidade”, e não se preocupa com “a dimensão numérica da
minoria”.
Bokatola afirma, com razão, que “ uma definição abstrata de minoria”
não é uma condição “prévia 110 estabelecimento de uma protèção das
minorias” .
O Pacto de Direitos Civis e Políticos da ONU (1966) menciona no
artigo 2’7'as “minorias étnicas, religiosas ou lingüísticas” e os seus direitos,
mas 110 documento não há uma caracterização de quando surgem tais
minorias. Na verdade, a existência de uma minoria e a aplicação de um
sistema de proteção é uma questão eminentemente política e que depende
do “-s.istema internacional”.
A “Assembléia Parlamentar do Conselho da Europa em uma recomen­
dação, considera corno minorias: a) um grupo de pessoas que'reside no
'Estado; b) mantém vínculos -antigos e duráveis; c) tem características ét­
nicas, culturais, religiosas ou lingüísticas; d) tem vontade de manter a sua
identidade. As diferenças assinaladas fazem com que os costumes e ideais
das minorias sejam outros que não os possuídos pela população do estado
■onde se localizam. Estes grupos encontram-se instalados em determinadas
regiões dos territórios estatais.
A proteção das minorias na ordem jurídica internacional surgiu, como
vimos, com os primeiros tratados referentes a elas. Contudo, só vai se

921
desenvolver com a Liga das Nações e os tratados concluídos após a Ia
Guerra Mundial.
Os tratados sobre minorias consagraram os seguintes direitos: a) à vida
e à liberdade; b) à nacionalidade e à opção; c) à igualdade (isto significa:
igualdade perante a lei-igualdade dos direitos civis e políticos, de admissão
nos empregos públicos, capacidade de exercer todas as profissões e “tra­
tamento igual e garantias iguais de direito e de fato”); d) liberdade reli­
giosa; e) livre exercício de religião; f) liberdade de ensino; g) livre uso da
língua; h) “direito de gozar de facilidades do ponto de vista da língua
perante os tribunais”; i) direito a uma parte justa dos orçamentos, do
Estado ou município, que seja dedicada à educação, à religião ou à cari­
dade; j) direito de autonomia.
Segundo ainda Balogh, tais direitos beneficiam diferentes categorias
de pessoas: a) alguns são dados a todos os habitantes do Estado, não
interessando saber a sua nacionalidade,' raça, etc., como o direito à vida;
b) outros são dados a todos os súditos, como o direito ao livre uso da
língua; c) outros direitos se aplicam expressamente aos súditos que inte­
gram minorias étnicas, de língua ou de religião, como o direito de fazer
uso da sua própria língua, facilidades para usá-la perante os tribunais,
dirigir e controlar as suas custas, instituições de caridade, religiosas ou
sociais, e escolas; d) há direitos que só são concedidos a minorias que
sejam bastante numerosas, com o o direito a uma parte justa dos orçamen­
tos, do Estado ou município, que seja dedicada à religião ou à caridade;
e) há certos direitos que são dados a uma certa religião, como os direitos
dos judeus na Grécia, ou, ainda, os dos mesmos judeus na Polônia, como
o direito ao sabbat; f) direitos que só pertencem, algumas minorias étnicas,
como o direito à autonomia em religião e ensino dado a comunidades
saxônicas da Transilvânia.
Uma questão interessante é que os tratados internacionais não dêem
às minorias a qualidade de pessoas internacionais. Assim elas não podem
representar e não são partes perante o Conselho da Liga das Nações. O
mesmo ocorre em relação aos indivíduos que integram as minorias. O que
se concedeu às minorias foi o direito de dar informação ao Conselho sobre
a infração ou o perigo de infração em relação aos tratados que as protegem.
Mas isto não é um direito, é somente uma possibilidade sem efeito jurídico,
suscetível de provocar a intervenção do Conselho. E ainda: “a faculdade
de chamar a atenção do Conselho sobre as violações ou os riscos de violação
dos tratados de minorias é reservado apenas aos membros do Conselho
da Sociedade das Nações”. Em conseqüência, a proteção das minorias é
privilégio dos Estados representados no Conselho.
Os direitos reconhecidos às minorias o são a título individual, vez que
elas não têm personalidade internacional. Entretanto os rutenos na Tche-
coslováquia, ocupando um território de 11.000 km2 e com cerca de 600.000
habitantes, seriam “administrados por uma Dieta autônoma dotada de
uma competência normativa cm matéria cultural: o poder executivo era
dado a um governo nomeado pelo presidente da República da Tchecos-
lováquia e responsável perante a D ieta’ .
As garantias da execução dos direitos das minorias estavam nas cons­
tituições dos Estados que tinham minorias 110 seu território, bem como
nos tratados internacionais, que uma vez ratificados integram o direito
interno e têm primado sobre este. E de se ressaltar que as constituições
da Estônia e da Letônia continham dispositivos de proteção das minorias.
Por sua vez, os tratados visando as minorias continham uma cláusula
em que os dispositivos de proteção não poderiam ser modificados sem o
consentimento da maioria do Conselho da Sociedade das Nações; por
outro lado EUA, Grã-Bretanha, França, Itália e Japão se obrigam a dar o
*seu consentimento à modificação das cláusulas convencionais quando ela
for aprovada pela devida maioria.
A “fiscalização” dos direitos das minorias é da competência do Con­
selho e da CPJI, sendo que a principal competência é do Conselho. As
reclamações são apresentadas p or meio de petições a este órgão. Têm
capacidade para apresentar as petições minorias, Estados (membros ou
não da Sociedade das Nações), organizações internacionais, ou, ainda, um
particular. Em 1920, o Conselho aprova uma resolução em que o presidente
e dois membros escolhidos por ele farão o exame de toda petição relativa
às minorias. Este comitê vai funcionar como conciliador, visando a solu­
cionar a questão. O comitê, quando recebia uma petição, transmitia ao
governo interessado, que apresentava as suas observações por escrito, e
quando estas não eram suficientes o comitê solicitava “ explicações verbais”.
Afirma Erdstein que a “criação do Comitê dos Três foi um passo de gigante
em favor da proteção das minorias”. A decisão de “caso” submetido ao
Conselho não é obrigatória, nem tem ele, em conseqüência, o poder de
executar as suas decisões. A única sanção que ele tem é ameaçar o Estado
de excluí-lo da Liga das Nações.
E preciso salientar que as petições dirigidas pelas minorias ao Conselho
só podem ser aquelas que estiverem protegidas por tratados internacionais.
As minorias não fazem parte do processo entre elas e o governo do
Estado, bem'como não têm poder-de requerer a ação do Conselho, agindo
este de ofício. O papel das minorias no procedimento perante a Liga das
Nações é inexistente, sendo de se assinalar que elas não são ouvidas, nem
pelo Comitê dos Três.
A CPJI também atua na proteção das minorias, e somente os membros
do Conselho podem submeter a questão a ela. A sua. decisão é obrigatória.
O Conselho e a Assembléia podem solicitar pareceres a ela que não são
obrigatórios.
Os mais diferentes autores consideravam o sistema de proteção insti­
tuído pela Liga das Nações com o fraco e ineficiente, devido, sobreLudo, à
ausência de ter sido reconhecida uma personalidade internacional às mi-

923
norias. Contudo, o DIP sempre esteve entre a de/esa dos direitos do lüstado
e os direitos humanos, sendo que ueste periodo histórico raros direitos
humanos tinham sofrido um processo de internacionalização, como ocor­
reu com os direitos sociais no âmbito da OIT. Havia o receio permanente
de a minoria se transformar em um Estado dentro do Estado.
Por outro lado, havia ainda a questão de várias minorias terem a
nacionalidade do Estado em que se encontravam. Ora, o DIP ainda era
muito tímido nestes casos.
Segundo Tilomas D. Musgrave o sistema de minorias fracassou: a) o
regime existente não agradava a nenhuma das partes; b) os estados temiam
pelas suas integridades; c) muitas minorias (ex.: alemães) se consideravam
superiores aos povos em cujos territórios foram colocados.
Na ONU, a proteção das minorias não foi colocada em questão, talvez
devido aos imensos problemas internacionais que elas tinham trazido. E
suficiente lembrar que elas estariam protegidas através da proteção dos
direitos humanos. Estes constituem um dos mais importantes fins da ONU.
No Pacto de Direitos Humanos (1966) só há um pequeno dispositivo
sobre minorias, contudo sem caracterizá-las:

“Art. 27
Nos Estados em que haja minorias étnicas, religiosas ou lingüís­
ticas, as pessoas pertencendo a essas minorias não poderão ser
privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros
de seus grupos, sua própria vida cultural, de professar e praticar
sua própria religião e usar sua própria língua.”

Como se pode verificar, o texto só consagra três direitos para a minoria:


a vida cultural, praticar sua religião e usar sua língua. Todos os demais
direitos os integrantes das minorias possuem através dos direitos humanos,
que são concedidos a todos sem discriminação. E de se salientar que o
texto acima não dá direitos às minorias, mas aos seus membros. Enfim,
elas continuam sem personalidade internacional.
O mesmo Pacto, no art. 1, estabelece:

“Todos os povos têm direito à autodeterminação. Em virtude


desse direito determinam livremente seu estatuto político e
asseguram livremente seu desenvolvimento econôm ico, social
e cultural.”

E aqui que se pode dizer surgir uma questão, isto é, se uma minoria
tem direito à autodeterminação. As diferentes declarações da ONU sobre
descolonização referem-se sempre aos denominados territórios coloniais
ou nâo-autônomos.

924
A Declaração sobre as Relações Amigáveis entre os Estados (AG 1970)
determina:

“A criação de um Estado soberano e independente, a Iivre


associação ou integração com vim Estado independente ou a
aquisição de qualquer outro estatuto político livremente deci­
dido por um povo constituem para este povo os meios de exercer
seu direito a dispor de si próprio."

O texto acima abrangeria as minorias, mas mais adiante a inesma


declaração estatui: -• .

“Nada nos parágrafos acima será interpretado como autorizan­


do ou encorajando uma ação, qualquer que ela seja, que des­
membraria ou ameaçaria, total ou parcialmente, a integridade
territorial ou a unidade política de todo Estado soberano e
independente...”

Como se pode observar, as minorias não possuem o direilo de auto­


determinação, tendo em vista o princípio da integridade territorial, que
é fundamental em certas regiões do globo, como no continente africano,
em que ele é um dos seus princípios fundamentais, no seu Dl Africano.
A questão da autodeterminação das minorias tem, contudo, se colo­
cado na Europa, como na Iugoslávia, em que os representantes da Comu­
nidade Européia afirmaram, em 1991, que não aceitariam mudanças de
fronteiras pela força. Afirmaram ainda que a Croácia, Eslovénia e Mace-
dônia não tinham exercido um direito de secessão, mas que tinha ocorrido
uma “dissolução do Estado”. Afirma que os Estados novos devem respeitar
as minorias nos seus territórios. Na verdade, a Europa acaba por daí às
minorias um direito de autodeterminação, desde que haja a intangibilidade
das fronteiras. A Rússia considerou que os chechenós são uma minoria,
portanto, sem o direito de autodeterminação, enquanto a Chechenia rei­
vindica esta direito.
As minorias estão protegidas pelos inúmeros textos visando aos direitos
humanos. A própria Convenção sobre a Prevenção e Punição do Crime
de Genocídio, de 1948, protege as minorias, vez que protege os grupos
étnicos, sociais ou religiosos.
Quando da elaboração da convenção,.houve proposta no sentido de
se defender os grupos lingüísticos, mas que'nao foi incluída no seu texto
sob a alegação de que este crime não seria praticado apenas por motivo
de língua, de modo independente da etnia, religião, etc.
O Pacto de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU — 1966)
assegura a aplicação destes direitos sem qualquer discriminação.
Em 1978 a Assembléia Geral da UNESCO aprovou a Declaração sobre
Raça e Preconceito Racial, em que condena toda e qualquer discriminação

925

I
racial. Sobre o mesmo tema foi concluida na ONU convenção sobre a
eliminação de todas as formas de discriminação racial (1966). Pode-se citar
ainda as convenções internacionais do uabalho que visam também a urna
aplicação sem aspecto discriminatório. Em 1966 a Declaração da UNESCO
sobre os princípios de cooperação cultural da humanidade afirma que
toda cultura faz parte do patrimonio comum da humanidade e deve ser
respeitado.
Em 1976, na Conferencia de Argel, de origem não governamental, é
aprovada uma Declaração dos Direitos dos Povos, que consagra os direitos
das minorias.
A ONU, é de se repetir, tem protegido as minorias através dos direitos
humanos, e não a elas como uma entidade própria; daí, conforme vimos,
elas não estarem incluídas entre os povos que se beneficiam da autodeter­
minação.
Um meio que tem sido invocado para a proteção das minorias é a
denominada “intervenção humanitária”. Assim, a índia, em 1987, envia
assistência ao povo tamil no Sri Lanka, ou, em 1974, da Turquia em Chipre.
Na verdade, há uma norma imperativa no Dl Positivo, que é a de não
intervenção. A prática intervencionista viola o mais importante direito
fundamental do Estado, que é a soberania. A intervenção é uma prática
política realizada por um Estado mais forte em relação a outro, mais fraco.
Todos os grandes textos internacionais proíbem a intervenção.
A ONU só veio a cuidar das minorias em 1992, quando foi aprovada
pela Assembléia Geral a declaração sobre os direitos pertencentes a mino­
rias nacionais ou étnicas, religiosas, lingüísticas. Ela menciona no seu
preâmbulo a necessidade “de aplicar mais eficazmente ainda os instru­
mentos internacionais relativos aos direitos do homem”, bem com o que
tais direitos devem ser assegurados “sem discriminação de qualquer espé­
cie”. São proclamados os seguintes direitos: a) os Estados devem garantir
e criar condições para que as minorias promovam a sua identidade; b) o
direito de ter a sua própria cultura, religião e língua; c) devem participar
das decisões que vão se referir às minorias; d) o direito de m anter livre
contato com pessoas de sua minoria que se encontrem no território de
outro Estado; e) os Estados devem garantir a elas os direitos humanos; f)
os programas e a política nacional devem levar em consideração os “inte­
resses das pessoas pertinentes às minorias”, etc. O que se pode observar
é que as minorias finalmente ganharam um texto na ONU visando espe­
cificamente a elas, mas também não se pode deixar de frisar que não foi
possível se dar uma definição de minoria.
Um caso que nos parece paradigmático é a República do Daguestão
no Cáucaso em que não há uma “minoria”, vez que tem 1.768.000 habi­
tantes (em 1994) formados por 40 etnias e 10 línguas oficiais. A sua
constituição não gira em tomo de uma etnia dominante.

926
Na ONU existe a Subcomissão para a Prevenção de Discriminação c
Proteção de Minorias. Ela é subordinada à Comissão de Direitos Humanos
e ao CES. Ela dá pareceres ¡jara a Comissão, que elege seus ‘2 6 membros
com base na repartição geográfica. Eles atuam como " técnicos inde­
pendentes”. Ela cuida da proteção das minorias e apresenta estudos sobre
a matéria. Ela atua por meio de grupos de trabalho semipermanente: um
sobre escravidão, outro sobre populações indígenas (criado em 1982);
outro sobre detentos. Ela se reúne em sessão plenária para debates.
A Europa foi o berço para as questões de minorias serem regulamen­
tadas pelo DIP. Até hoje a questão das minorias é um problema grave no
continente europeu, que se agravou com o desmoronamento da URSS e
a crise iugoslava. A preocupação que desperta é imensa. Na Conferencia
de Copenhague, em 1980, da Conferencia de Segurança e Cooperação
Européia, as minorias ocupam um capítulo inteiro da Declaração Final.
Estabelece que pertencer a uma minoria é uma questão pessoal. As mino­
rias podem desenvolver a sua identidade étnica, cultural, lingüística ou
religiosa e desenvolver a sua cultura em todas as formas. A Conferência
de Segurança e Cooperação Européia, reunião de Helsinki, em 1992,
instituiu um Alto Comissariado para as Minorias Nacionais, que deve se
informar sobre a matéria e principalmente alertar os Estados europeus
quando do aparecimento de tensões no tocante às minorias. Ele pode
interpor entre as partes interessadas os seus bons ofícios.
Em 1992, o Conselho da Europa aprovou a Carta Européia das Línguas
Regionais ou Minoritárias. Assim, estas são reconhecidas como expressão
da riqueza cultural”. Elas devem ser salvaguardadas. No território das
minorias, a educação pré-escolar deverá ser realizada nas suas línguas, bem
como “uma parte substancial do ensino primário”. O mesmo ocorre com
o ensino técnico e profissional. As autoridades judiciárias de uma circuns-
crição em que reside “ um número de pessoas praticando tais línguas devem
cuidar que elas possam ser usadas, por exemplo, no procedimento penal.
Os Estados não podem recusar a validade de atos jurídicos, apenas porque
eles estão redigidos em língua minoritária ou regional. E obrigação do
Estado criar pelo menos uma estação de rádio ou de televisão nestas línguas
bem como encorajar programas de televisão realizados nelas. Encorajar os
programas culturais em tais línguas, etc.
Em 1992, a AG da ONU aprovou a Declaração sobre os Direitos de
Pessoas que pertencem a Minorias Nacionais ou Étnicas, Religiosas e Lin-
guísticas.
Em 1994, à Conselho da Europa, em Viena, aprovou a convenção-mol-
dura (ou convenção-quadro) para a proteção das minorias nacionais, que
foi aberta a assinaturas a partir de 1 / 2 / 9 2 . Esta convenção se limita a
estabelecer princípios. Afirma que a proteção das minorias faz “parte
integrañte-da proteção internacional dos direitos do homem”. Cada mem­
bro de uma m inoria tem o direito de escolher ser tratado com o minoria

927
ou não. É garantida a igualdade peíante a leí c o d ir e ilo d e “conservar e
desenvolver sua cultura”; O direito de manifestar a sua religião e criar
instituições religiosas. Direito a usar a sua língua. Criar e administrar os
seus estabelecimentos privados de ensino. Os integrantes das minorias
devem “respeitar a legislação nacional e os direitos de outrem, era parti­
cular aqueles das pessoas pertencentes à maioria ou às outras minorias
nacionais”. Fizemos um pequeno resum o de apenas alguns direitos con­
sagrados na citada convenção; Esta, podemos assinalar, é dirigida às partes
contratantes, isto é, aos Estados, o que significa que continua a se negar
personalidade internacional às minorias. Podemos acrescentar ainda que
a convenção não define minoria e não dá a ela o direito de autodetermi­
nação. A pessoa que integra uma minoria pode escolher ser tratado como
tal ou não.
Pode-se dizer que os problemas das minorias ainda não estão resolvidos
no DIP, apesar de terem se tornado uma questão extremamente viva.
Consagrar a personalidade internacional das minorias é minar o poder
do Estado territorial, sobre o qual está fundamentado o DIP nos últimos
500 anos. As minorias são sempre vistas pelo Estado territorial como o
enclave que ameaça a sua integridade territorial. A intenção do Estado é
sempre de assimilá-la o mais possível, enquanto a minoria luta para defen­
der as suas características.
E de se lembrar que a língua foi sempre utilizada com o um instrumento
de consolidação do poder central, por exemplo, na França e na Espanha.
Ora, manter no mesmo território estatal línguas diversas é um a a m ea ça a
tal poder.
Acrescente-se ainda que o Estado e as minorias se vêem com descon­
fiança mútua.
No DIP há ainda uma questão que tem sido considerada intransponível,
que é a definição de minorias. Não há nenhum texto que as conceitue.
Ora, se o “ instituto” das minorias se espalhar pelo resto do mundo, grupos
numerosos de imigrantes localizados em determinada região também po­
derão reivindicar o tratamento de minorias.
Atualmente já se desenvolveu na Europa a noção de povos autóctones
— que receberam personalidade internacional e têm sido vistos como
possuindo o direito à autodeterminação. No continente mencionado esta
seria a situação dos lapões.
As noções de minorias e povos autóctones podem contribuir para a
implosão do Estado territorial como atualmente o conhecemos. Por outro
lado, não se pode negar que a proteção das minorias entra nos direitos
humanos, que são o maior objetivo do DIP se nos lembrarmos que entre
eles estão os direitos à vocação comunitária, com o o direito à autodeter­
minação e o direito à paz.
O DIP está em vias de sofrer transformações que atingirão a sua própria
estrutura básica e, provavelmente, será substituído por um novo ramo do
Direito, ainda a ser construído.

928
Jean Yangoiimalé (Q u ’est-ce qu'une inmorité nationale? in Le Monde
Diplomaltique, Janvie* 1992) afirma que o que distingue um povo de nina
minoría é o seguinte: o estatuto de liberdade reivindicado. As populações
que ameaçam a integridade do Estado são um povo. As populações que
aspiram a um estátuto de liberdade (autonomia interna), mas não amea­
çam a integridade do Estado, são uma minoría. E de se observar que esta
definição é extremamente ampia e permite a qualquer minoría se trans­
formar em povo. Entretanto, mostra uma tendencia existente na sociedade
internacional.
O enfraquecimento do Estado-Nação está oferecendo novas perspec­
tivas às minorías (Jean De Munck). Para se verificar a potencialidade
explosiva das minorias é suficiente lembrar que uma análise em 184 estados
independentes constatou que há 600 grupos de línguas vivas e 5.000 grupos
étnicos (Will Kymlicka): Já Daniel Thurer fala em 3.000 grupos lingüísticos.
326. A saúde foi objeto de inúmeras convenções internacionais. Foram
concluídas no século passado, contra a cólera, convenções de Paris (1825)
e Viena (1874), Veneza (1892), Dresde (1893) e Paris (1894). Sobre a
peste bubônica, foi assinada uma convenção em Veneza (1897). Outras
convenções internacionais se seguiram e organismos internacionais foram
constituídos, até chegarmos à OMS nos dias de h oje".
Na primeira metade do século XIX surgem os conselhos de quarentena
entre os estados europeus. Ela tinha apenas função informativa. Na Se­
gunda metade do século X IX surgem por influência da França as confe­
rências sanitárias internacionais já citadas.
Na América, as convenções sobre matéria sanitária se sucedem: a do
Rio de Janeiro (1887), entre Argentina, Paraguai, Brasil e Uruguai; a de
Montevidéu (1904); a de Washington (1905), que cria a Repartição Sani­
tária Pan-americana; a de Havana (1924), onde foi concluído o Código
Sanitário Pan-americano, e o seu protocolo assinado em Lima (1927).
Em 1902 foi criado o Bureau Sanitário Pan-americano. Com vocação
universal surge em 1907 o Escritório Internacional de Higiene Pública com
sede em Paris.
O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
reconhece “o direito de toda pessoa ao gozo do mais alto nível possível
de saúde física e mental" e determina que sejam tomadas medidas para a
redução da mortalidade infantil, o melhoramento da higiene do trabalho,
etc.
O Dl da Saúde “ consiste no estudo das regras jurídicas estabelecidas
essencialmente pelas organizações internacionais no domínio da proteção
da saúde das populações dos estados membros” . (Michel Belanger). Ele
.surge do Dl da Higiene ou do D. Sanitário Internacional. No tempo da
SdN havia a Organização de Higiene.
E elaborado pelas organizações governamentais e ONGs (como a As­
sociação Médica Mundial). É um direito misto: administrativo, econômico
L- social. O seu fundamemp é o reconhecimento (lo direito à saúde. A sua
oficialização ocorre na década de 70.
O Dl da Saúde se caracteriza por uma descentralização que existe na
própria OMS que criou seis regiões geográficas. A OMS foi criada acima
de tudo por iniciativa da Fiança, Brasil e Cilina. Várias organizações atuam
nesta área: OIT (tem um ceiuro de higiene do trabalho), IMO, AIEA,
UNESCO, etc. A OUA também tem competências sanitárias.
327. O genocídio sempre existiu através da História (as perseguições
aos judeus sete séculos antes de Cristo), mas a verdadeira revolta contra
este crime ocorreu com a matança e as perseguições praticadas pelo na­
cional-socialismo alemão.
A denominação.de “genocídio” para este crime foi dada por Lemkin,
em 1944, na sua obra intitulada “Axis Rule in Occupied Europe”. A palavra,
conforme explica o seu autor, é híbrida, uma vez que é formada do grego
“genos” (raça, nação ou tribo) e do sufixo de origem latina “occidere”
(m atar). Esta palavra foi aceita aos poucos no mundo jurídico internacio­
nal: no estatuto de Londres, constitutivo do Tribunal de Nurembergue,
esse crime foi capitulado nos “crimes contra a humanidade” sem qualquer
'nomen juris1 próprio, e as sentenças desse tribunal também não se utili­
zaram da palavra genocídio, apesar de ela ter sido usada durante os debates.
Essa exp ressão fo i finalmente consagrada na Convenção de 1948 e tem
sido adotada pela maioria dos doutrinadores.
O genocídio pode ser definido genericamente como aquele crime
perpetrado com a intenção de destruir grupos étnicos, sociais, religiosos
ou nacionais. Os termos de raça, etnia e grupo nacional são imprecisos.
A palavra raça é usada para indivíduos que hereditariamente tem deter­
minadas características. A palavra etnia é para indivíduos que têm a mesma
língua e os m esm os costumes. Para o Tribunal de Ruanda grupo nacional
é aquele que tem uma cidadania comum.
O intemacionalista espanhol Miaja de la Muela apresenta as seguintes
características.para o genocídio: a) é um delito internacional da maior
gravidade, no sentido de violar preceitos internacionais que protegem a
pessoa humana; b) é um delito comum e, portanto, o seu autor é passível
de extradição; c) é um delito intencional; d) é um delito continuado; e)
aparece como um delito individual. Há autores (Carlos Canêdo) que ad­
mitem como genocído matar apenas um membro do grupo desde que
hajã a intenção. Entretanto, seguindo Heleno Fragoso, podemos afirmar
que .ele é um crime continuado, o que deixaria de ser nesta hipótese.
'A idéia de se reprimir o crime acima caracterizado surgiu na 61 Co­
missão (assuntos jurídicos) da I a Assembléia Geral da ONU, quando foi
aprovado um projeto de resolução apresentado por Cuba, índia e Panamá.
Foi tiesignado pelo Secretariado da ONU um comitê destinado a preparar
um primeiro projeto de convenção, em que figuram Lemkin, Pella, Don-
nedíeu de Vabres e Maktos. A “ Convenção para a prevenção e a repressão -
do crime de genocídio” foi aprovada pela Assembléia Geral de 1948.

930 -
Em Nuremberg considerava-se que o genocídio só 1: 1 a praticado em
lempo de guerra. A convenção sobre genocídio é que reconheceu que tal
crime pode ser praticado em tempo de paz.
Esta convenção enumerou, no art. 2~, os atos que são considerados
genocídio. E dado o seguinte conceito: “qualquer dos seguintes atos co­
metidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um gmpo
nacional étnico, racial ou religioso, como lal: a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo:
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes
de ocasionar-lhe a destruição física, total ou parcial; d) adotar rnedidas
destinadas a impedir os nascimentos 110 seio do grupo; e) efetuar a trans­
ferência forçada de crianças de um grupo para outro grupo”. Bassiouni
afirma que as violações sexuais podem ser consideradas genocídio, tendo
em vista a lei islâmica. A definição excluiu o genocídio cultural e o geno­
cídio político. O primeiro, ’alegando-se que a convenção trataria apenas
da “destruição física d o ’hom em” e que o “direito à vida cultural” não é
inerente à pessoa humana, mas resultante do desenvolvimento social; e,
finalmente, o assunto seria objeto da convenção sobre direitos do homem.
Tais grupos entram na proteção dos minorias. O segundo, alegando-se
que a convenção não protegeria os grupos voluntários, mas apenas aqueles
grupos a que o homem pertence a “despeito de si mesmo”. Por outro
lado, os grupos políticos não apresentam “características estáveis”. Os EUA
chegaram a propor genocídio contra grupos econômicos, mas depois re­
tiraram a proposição.
O art. 3g da convenção enumera os atos que são puníveis: o genocídio;
a associação de pessoas para cometê-lo; a incitação direta e pública para
a sua prática; a tentativa e a co-autoria. O art. 4 9 da convenção declara
que os atos mencionados no dispositivo anterior são puníveis, sejam eles
cometidos por governantes, funcionários ou particulares, enfim, por qual­
quer pessoa. Outro aspecto que merece ser estudado é a respeito da
“intenção pessoal” exigida pela convenção no art. 1 para que se configure
o genocídio e a questão da execução de “ordens superiores”. O Tribunal
de Nurembergue decidira que o cumprimento de ordens superiores não
isentava o indivíduo da prática de atos criminosos, a não ser que para o
subordinado não fosse possível “uma escolha m oral” no sentido de delin­
quir. A convenção não tratou deste problema, apenas declarando que
qualquer funcionário é responsável. Tendo sido mesmo rejeitada uma
emenda proposta pela URSS em que, expressamente, se declarava que a
execução de ordens superiores não isentava o autor do genocídio de
responsabilidade113. E de se assinalar que com .esta atitude o problema da
responsabilidade dos subordinados continua existindo: pelo art. 29, para
se configurar o genocídio é necessário que exista.o elemento intencional,
que faltará, evidentemente, no funcionário que simplesmente executa or­
dens superiores.

931
O julgamento dos criminosos será realizado pelos tribunais do Estarlo
onde o crime íoi cometido 011 pela Corle Internacional Criminal. Estas
disposições do art. 62 são inúteis, uma vez que a Corle Internacional
Criminal não existe e, por outro lado, estes crimes são cometidos normal­
mente em ditaduras, o que significa não terem os tribunais internos qual­
quer autonomia para julgar os criminosos, normalmente, os homens do
governo11B.
A Convenção de 1948 contém a denominada cláusula colonial, isto é,
ela só será aplicada a territórios que não sejam autônomos se as metrópoles
quiserem.
Esta convenção se enfraqueceu mais ainda com as reservas apresenta­
das pelo bloco soviético e pelas Filipinas, Estados onde os seus efeitos serão
quase nulos. Ela foi feita por 10 anos (a contar de 1951, quando entrou
em vigor) sendo prorrogada a cada cinco anos, sucessivamente, para os
Estados “que não a tiverem denunciado pelo menos seis meses antes do
término do prazo".
O genocídio pode assumir inclusive a forma de autogenocídio, que é
um termo adotado quando o Camboja era governado por Pol Pot (década
de 70), que matou 1 /6 da população, cerca de um milhão de habitantes
(Léon Poliakov — Les totalitarismes du XX siècle, 1987). A expressão
autogenocídio surgiu na ONU. Na verdade é crime contra a humanidade.
Ou como diz Alicia Gil Gil esta expressão só pode ser aceita em um sentido
não técnico.
No Brasil o crime de genocídio é punido pela Lei n2 2.886, de 1-10-56,
e nos arts. 208, 401 e 408 do Código Penal Militar.
Em 1985 um relatório da ONU propõe que o crime de genocídio pode
ser praticado contra qualquer “grupo defintdo”.
Em 1950 a Comissão do Dl, cumprindo determinação da Assembléia
Geral, “formulou os princípios de Dl, reconhecidos no Estatuto do Tribu­
nal de -Nurembergue e o julgamento do Tribunal”. Os princípios formu­
lados foram os seguintes:
1) “Qualquer pessoa que cometa uni ato que constituir um crime
perante o direito internacional é responsável por ele e está sujeita à pu­
nição”:
2) “O fato que o direito interno não imponha uma penalidade para
um ato que constitui um crime sob o Dl não isenta a pessoa que cometeu
o aio de sua responsabilidade perante o-Dl’’ ;
3) “O fato que a pessoa que cometeu um ato que constitui crime
perante o Dl tenha agido como chefe de Estado ou funcionário responsável
do governo não a isenta de responsabilidade perante o Dl” ;
4) “O fato que uma pessoa agiu cumprindo ordens do seu governo
ou de um superior não a isenta da responsabilidade perante o Dl, desde
que uma escolha moral era de fato possível para ela”;
5) “Qualquer pessoa acusada de um crime perante o Dl tem direito
-a um julgamento justo com base nos fatos e no direito”;
6) "Os crimes aqui enunciados são puníveis como crimes perante o
D l”;
a — Crimes contra a paz:

“ (i) Planejamento, preparação, iniciação ou prosseguimento de


guerra de agressão, ou uma guerra em violação de tratados,
acordos ou garantias internacionais;

(ii) Participação em um plano comum ou conspiração para a


realização de qualquer dos atos mencionados na letra (i).”

b — Crimes de guerra:

“Violação-de leis e costumes da guerra compreendejido, mas


não se limitando ao assassinato, maus-tratos ou deportação para
trabalhos forçados ou para qualquer outro fim, das populações
civis de/ou em territórios ocupados, assassinato ou maus-tratos
de prisioneiros de guerra, de pessoas no mar, execução de
reféns, pilhagem de propriedade pública ou privada, destruição
sem motivo de cidades, vilas ou aldeias, ou devastação não
justificada por necessidade militar.” (v. ainda: n® 608C).

c — Crimes contra a humanidade:

“Assassinato, exterminação, redução da escravidão ou qualquer


outro ato desumano cometido contra populações civis, ou per­
seguições por motivos políticos, raciais ou religiosos, quando
estes atos ou tais perseguições são cometidos em execução ou
conexão com qualquer crime contra a paz ou qualquer crime
de guerra.”

7) “A cumplicidade na realização de um crime contra a paz, crime de


guerra ou um crime contra a humanidade, como foi estabelecido no
Princípio VI, é um crime perante o D l.”
Em 1968 foi concluída no âmbito da ONU uma convenção sobre a
imprescritibilidade dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade.
Entre os seus considerandos estão as afirmações de que tais crimes são os
mais graves do direito internacional, bem como que a sua repressão é
importante para a sua prevenção. Ela considera crimes de guerra os defi­
nidos no estatuto do Tribunal de Nurembergue (1949). A convenção é
aplicada a indivíduos que praticaram crimes contra a humanidade e crimes
de guerra, como representantes do Estad© ou como particulares, bem
como a seus cúmplices, ou que tenham incitado a sua prática, bem como
aos representantes do Estado que toleraram serem eles cometidos. Os

933
lisiados st- comprometem a adotar medidas necessárias pai a permitir a sua
extradição, bem como a imprescrilibilidade desles crimes. Esta convenção
foi assinada por poucos Estados, sendo que quase iodos socialistas. Em
1974, foi concluída no Conselho da Europa uma convenção sobre a im-
prescritibilidade dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade.
Um novo crime internacional foi criado pela convenção de 1995 para
a segurança do pessoal das Nações Unidas e o pessoal associado, pois ela
previne e reprime as infrações contra este pessoal. O Estado onde se
desenvolve a ação das NU deve tomar as medidas necessárias para evitar
que a infração seja praticada. Esta deve ser intencional e atingir a pessoa
ou a liberdade destas pessoas, ou os locais oficiais. Os Estados devem
implementar a convenção pelo direito interno e prever as--sanções. O
Estado deve punir ou extraditar o autor da infração. A convenção, apesar
de seu título, não se aplica a ações do CS aprovadas com fundamento no
Capítulo VII.
Esta cláusula de exceção é um compromisso entre os Estados que
queriam uma aplicação ampla e os que desejavam uma aplicação restrita
(Claude Emannuelli).
Os crimes internacionais são obrigações “erga onmes” que os estados
violam, porque eles representam interesses da comunidade internacional
como um todo. Não se deve ignorar a noção de crime de estado, vez que
vários crimes tem o envolvimento de órgãos de estado. Outras observações
podem ser mencionadas. As normas do Manual Militar dos EUA de 1956
estabeleciam que era dever militar cumprir ordens superiores. Contudo,
uma nova norma diz que o militar pode desobedecer a ordens ilegais. Os
comandos podem ser responsáveis por atos dos subordinados, quando
foram praticadas em cumprimento de ordens, ou quando não tornaram
medidas para evitar tais atos. Uma questão bastante discutida é a respon­
sabilidade penal do estado, isto é, de pessoa jurídica. No “common law”
as empresas são responsabilizadas criminalmente. Por sua vez, o Comitê
dos Ministros do Conselho da Europa mandou que os estados estudassem
a responsabilidade criminal dos estados para combater a fraude. Já se tem
afirmado (John Dugard) que o Dl aceita agora a responsabilidade penal
; do estado. A responsabilidade penal da pessoa jurídica foi defendida pela
França, mas só se manteve para as corporações privadas e se excluiu os
estados, os órgãos públicos e as organizações sem fim lucrativo. Há autores
que co n sid era m as sanções do capítulo VII da Carta da ONU com o tendo
aspecto penal.
328. Os crimes contra a humanidade se distinguem do genocídio no
tocante à intenção. O elemento internacional, no sentido de querer des­
truir determinado grupo social, não existe nos crimes contra a humanida­
de.
“O crime contra a humanidade é, ... a negação da humanidade aos
membros de um grupo de hom ens em aplicação de uma doutrina”. E

934
resultado de um plano para afasiar os homens da comunidade dos homens
(Pierre Truche). O Tribunal Penal para a ex-Iugoslávia dá ao crime contia
a humanidade três elementos: a) é dirigido contra à população civil; b)
ele é generalizado ou sistemático; c) ele apresenta gravidade. O crime
contra a humanidade é aquele praticado de modo maciço contra à popu­
lação civil mesmo fora do coñflito armado.
Uma outra definição é a de Bassiouni que afirma ser a “ação política
de um Estado que visa a inquietar, atormentar, oprimir ou discriminar a
respeito de uma pessoa visando-lhe causar sofrimentos físicos ou mentais,
ou lhe prejudicar economicamente em razão das convicções ou opiniões
da vítima ou dela pertencer a determinado grupo”.
Em 1915 em uma mata da França, Rússia e Grã-Bretanha sobre o
massacre de armênios pela Turquia surge a expressão “crimes contra a
humanidade e a civilização”.
A International Bar Association, em um projeto de Código Penal Uni­
versal que elaborou, incluiu entre os crimes contra a humanidade' (-alem
do genocídio): a tortura, a escravidão, as perseguições sociais, religiosas e
raciais, a deportação de mulheres, etc. No Tribunal Militar de Nurember­
gue uma das categorias de crimes ali julgada foi o crime contra a huma­
nidade. A Declaração Universal dos Direitos do Homem proíbe, nos seus
arts. 42 e 52: a escravidão, o tráfico de escravos, a tortura, o “ tratamento
ou castigo cruel, desumano ou degradante”. Ela interdita assim a prática
de crimes contra a humanidade.
Os mesmos princípios figuram no Pacto Internacional de Direitos Civis
e Políticos, nos arts. 7- , 89 , 9a e 10.
329. A idéia de se punir os responsáveis por crimes de guerra não é
nova na História; entretanto, ela foi sempre um fenômeno esporádico e
só veio a se realizar efetivamente no século XX.
Na Antigüidade diversos exemplos têm sido mencionados e podemos
destacar, no período antes de Cristo, o dos lacedemônios: após destruir a
esquadra ateniense em Aegospótamos, julgaram os atenienses por crimes
de guerra. Os lacedemônios e seus aliados condenaram os vencidos à
m orte12.
Um outro precedente que tem sido citado é o de Sir Peter of Hagen-
bach, em 1474, que o governador da cidade de Breisach aí instalou um
regime de terror. Posteriormente, Hagenbach caiu em poder da Áustria
e foi julgado por juizes da Áustria e cidades aliadas, bem como por 16
cavaleiros que representavam a ordem da cavalaria. Em 1689 o Conde
Rosen foi destituído de seu cargo militar por James II da Inglaterra por
ter feito um sítio cruel contra Londonderry e assassinado civis.
Na segunda metade do século XVIII houve vários julgamentos em
tribunais ingleses e norte-americanos em que “indivíduos eram acusados
de com eter ofensas internacionais.” 1Sa
No século XIX, .Moynier (suíço), em 1872, propôs a criação de um
Tribunal internacional para julgar os crimes de guerra. O Tribunal seria

935
formado de cinco membros (dois nonícados pelos beligerantes e três
neutros)
A criação de urna Corte Internacional Criminal é uin verdadeiro ideal
da sociedade internacional. A repressão ao genocídio e outros crimes,
como os de guerra e os contra a paz e a humanidade, só pode ser efetiva
com a constituição de um tribunal internacional, que teria, entre outras
vantagens, a de evitar que apenas os vencidos ou os mais fracos sejam
julgados e garantiria maior imparcialidade ao julgamento.
Os autores têm assinalado que o julgamento de criminosos de guerra
pelos vencedores não é fato novo1*. Na P Guerra Mundial o governo turco
massacrou os armênios, mas estes eram cidadãos turcos e-não se aplicava,
por conseguinte, o direito das convenções de Haia. Assim, nesta guerra
ainda não existiam normas sobre o uso de submarinos. Em maio de 1915
uma declaração dos aliados considerava os crimes turcos como “crime
contra a humanidade e a civilização”, o que não era, entretanto, um
conceito legal. Todavia, foi após a P Guerra Mundial que teve início o
movimento pela criação de uma corte internacional para julgar os crimes
internacionais. Em 1919, foi constituída uma comissão para apreciar a
“responsabilidade dos autores da guerra...”, que recomendou a punição
das pessoas acusadas de crimes de guerra e a constituição de um tribunal
para julgar tais indivíduos. O TraLado de Versalhes, nos arts. 227 a 230,
regulamentou o assunto estipulando: a) o Kaiser seria julgado por um
tribunal especial com o acusado de “ofensas contra a moralidade interna­
cional e a santidade dos tratados”. O Tribunal seria formado por 5 juizes
(EUA, França, Inglaterra, Itália e Japão), mas o Kaiser não era acusado de
guerra de agressão. Era a tese de Woodrov^ Wilson; b) os criminosos de
guerra seriam julgados por tribunais militares; c) a Alemanha entregaria
os acusados e os elementos necessários para tais julgamentos. O Kaiser se
asilou na Holanda14, e os criminosos foram julgados na própria Alemanha
pela Corte Suprema de Leipzig, que absolveu alguns e condenou outros
a poucos meses de prisão, e o único que foi condenado à pena de 4 anos
fugiu da prisão. Ainda referente à P Guerra Mundial, a Bulgária julgou
seus criminosos por pressão da Iugoslávia, e na Turquia foram todos anis­
tiados pelo tratado de Lausane de 1923.
Em 1920, o Comitê de Juristas encarregado de elaborar o Estatuto da
CPJI, baseado em um projeto apresentada pelo Barão Descamps, propôs
a criação de um tribunal para julgar os crimes cometidos contra o Dl, mas
a Assembléia da SDN rejeitou o projeto, añonando que “ainda não existia
um direito internacional penal reconhecido por todas as nações” .
Em 1937, sob os auspícios da SDN, reuniu-se uma conferência em
Genebra, quando se concluiu uma convenção para a criação de uma corte
criminal internacional (julgaria crimes de aspecto internacional), que foi
assinada por 13 Estados mas não obteve nenhuma ratificação. A Corte
seria permanente e composta de cinco juizes efetivos e cinco juizes suplen-
les. Foi este projeto uin dos casos em que se admitiu o homein como parte
un jurisdição internacional. A doutrina, no período entre as duas guerras,
muito lulou pela criação de uní tribunal desta natureza: Pella, Vabres e
Quintiliano Saldanha, que propugnaran) pela criação de nina cámara cri­
minal na CPIj. Estes esforços foram inúteis.
A 2- Guerra Mundial, com os seus crimes monstruosos, trouxe à baila
novamente a questão. O Acordo de Londres de 8 de agosto de 1945 instiluiu
o Tribunal Militar Internacional de Nurembergue. destinado a jtilgar os
grandes criminosos de guerra dos países europeus do Eíxo1’. O Tribunal
era formado de quatro juizes titulares e quatro suplentes, designados pelos
Estados ali representados: EUA, França, URSS e Inglaterra. A presidencia
era rotativa. Era da sua competencia julgar: a) crimes contra a paz; b)
crimes de guerra e c) crimes contra a humanidade. E de se observar que
a palavra “Militar” na denominação do Tribunal está errada, vez que o
único militar era o juiz soviético, bem como o processo não erã tão rápido
quanto o de uma corte marcial. Alegou-se que a palavra “Militar’ foi usada
por ele julgar crimes praticados durante a guerra. Entretanto, tudo indica
que foi para evitar a submissão ao Congresso dos EUA a criação de uma
nova jurisdição, vez que as jurisdições militares são da competência do
presidente dos EUA (Jean:Marc Varaut).
No tocante a responsabilidade penal de chefe do estado, o Juiz Robert
H. Jackson, quando do julgamento do Tribunal de Nuremberg, em um
relatório ao Presidente Truman, afirma que a imunidade penal do Chefe
de Estado tem a sua origem no direito divino dos reis e que não pode ser
menor quando o poder é maior.
Em Nurembergue foram julgadas 22 pessoas: e das diferentes organi­
zações nazistas consideradas criminosas, o Tribunal desqualificou três; e
para que o seu membro fosse considerado criminoso, a acusação tinha
que provar que o ingresso nela era voluntário e que ele tinha sido infor­
mado de seus objetivos criminosos no momento de sua adesão.
O Tribunal de Nurembergue,i>Arecebeu inúmeras críticas que podem
ser resumidas nas seguintes: 1) a violação do princípio “nullum crimen
nulla poena sine lege”; 2) ser um verdadeiro “ tribunal de exceção” cons­
tituído apenas pelos vencedores; 3) que a responsabilidade no Dl é apenas
do Estado e não atinge o individuo: 4) que os aliados também tinham
cometido crimes de guerra; 5) que os atos praticados pelos alemães eram
simples atos ilícitos, mas não criminososlff. 6) que não houve instrução
criminal. No tocante ao fato de ter ocorrido a retroatividade da lei penal,
Hans Kelsen observa que o que houve foi a transformação da responsabi­
lidade coletiva em responsabilidade individual, mas havia uma consciência
comum de que os atos eram imorais e, em outras palavras, a retroatividade
neste caso não é incompatível com a idéia de justiça.
Em defesa do Tribunal tem-se argumentado que o legalismo penal só
surgiu após um certo desenvolvimento da Justiça e que inicialmente'no

937'
direito penal primeiro teria ocorrido o crime e depois a lei (Scelle, Miaja
de la Muela). O Dl Penal se encontraria nesta fase primitiva que o D.
P e n a l já ultrapassou. Por outro lado, o princípio “nullum crimen nulla
poena sine lege” não é aplicado em um direito costumeiro (S. Glaser).
Tem sido interpretado que a palavra lei nesta máxima como abrangendo
os costumes e os princípios gerais do direito. Alega-se ainda que os crimes
julgados em Nurembergue constituíam violação de normas internacionais
já existentes; o Pacto Briand-Kellog de renúncia à guerra e a conduta na
guerra terrestre foram regulamentados nas Convenções de Haia. E inte­
ressante observar que o Almirante Chester Nimitz (EUA) deu uma decla­
ração em favor de Doenitz e Raeder afirmando que a marinha dos EUA
na Guerra do Pacífico seguiu os mesmos procedimentos adotados pela
Alemanha na guerra submarina, quando’eram realizados ataques a navios
de superfície. Os próprios crimes contra a humanidade eram condenados
pelas legislações internas e se pode considerar que o D1P também os
condenava, uma vez que fazem parte deste direito os denominados “prin­
cípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas”16'. Os aliados
teriam cometido crimes como represálias. Este é o argumento invocado
pela defesa, mas não podemos deixar de reconhecer que os aliados com e­
teram crimes de guerra que ficaram impunes. O homem como parte em
tribunal internacional não era de fato estranho ao DIP anterior ao acordo
de Londres. E de se concluir assinalando que o próprio D. Penal foi no
início aplicado apenas aos “débeis e vencidos” (Jescheck).
Finalmente, é de se salientar que o Tribunal de Nurembergue poupou
aos alemães algo que eles só poderiam fazer ao custo de grandes divisões
políticas internas (Grundler e Manikowsky).
Os julgamentos dos criminosos da 2- Guerra Mundial foram realizados
ainda no Tribunal Militar Internacional de Tóquio (criminosos japon e­
ses)168 e em diversos tribunais militares nacionais.
O Tribunal de Nurembergue tem para o Dl Penal grande importância,
uma vez que foi, embora transitório, o primeiro tribunal criminal realmente
internacional.
Os tribunais de Nurembergue e de Tóquio tentaram aplicar as leis
internas da Alemanha e do Japão adaptando-as ao DIP; O de Nurembergue
se fundamentou no fato de que as quatro potências ocupantes eram o
governo daquele território, enquanto o de Tóquio se fundamenta no
acordo realizado pelo Japão com os vencedores, que consagrava a consti­
tuição de um tribunal internacional.
Atualmente, ainda não se conseguiu realizar uma Corte Internacional
criminal.'7 Na verdade, as dificuldades são inúmeras e podemos citar uma:
cemo trazer em tempo de paz um genocida perante a Corte? Esta dificul­
dade aumentará se o acusado for um governante.
Os norte-americanos fizeram, em Nurembergue, de 1945 a 1949, doze
processos: a) o dos médicos; b) o do truste I G-Farben; c) o do Krupp; d)
o do Ministério das Relações Exteriores, etc.

938
Os diferentes governos militares julgaram 5.00(5 individuos, sendo 794
condenados à morte e 486 executados, sendo que quase lodos foram solios
até 1956.
A Lei nu 10 de 1945 do Conselho de Controle den competencia aos
Tribunais alemães para julgar os alemães. Ela estabelecia que os tribunais
aplicariam a legislação alemã, mas de preferência a própria Lei ny 10, que
passava assim a ter um efeito retroativo. Por outro lado, a Lei nr 1 do
Conselho de Controle proibia que se aplicasse a lei penal retroativamente.
A situação dos juizes alemães ficou difícil. Até o final de 1950 os tribunais
alemães proferiram 5.288 condenações. Em 1950 os tribunais alemães
receberam autorização para julgar os crimes nazistas conforme o direilo
penal.aJemão. Entre 1950 e 1955 houve 628 condenações, o que mostra
a reticência em se julgar. Em 1955 ocorreu a prescrição de vários crimes
(10 anos) e só se podia julgar o assassinato com premeditação. Outros
julgamentos ocorreram nos anos 60, com o o do pessoal de campo de
concentração. A prescrição por assassinato, que era de 20 anos, foi pror­
rogada em 1965. Os russos condenaram os soldados que eles fizeram
prisioneiros à pena inicial de 25 anos de prisão e cumpriram os trabalhos
forçados na URSS. Em 1950, os soviéticos remeteram aos alemães 10.513
prisioneiros para que cumprissem suas penas (Dennis L. Park e David R.
Gress — Histoire de 1’Allemagne depuis 1945, 1992).
Tem sido assinalado que o julgamento dos criminosos de guerra pode
ser um fator que venha a prolongar as guerras.
A Resolução n“ 808 do Conselho de Segurança de 2 2 /2 / 9 3 aprovou
por unanimidade um tribunal internacional para julgar as “violações graves
do direito humanitário internacional” praticadas no território da ex-lu-
goslávia depois de 1991. O Secretário-geral tem um prazo de 60 dias para
fazer um relatório. O Tribunal terá duas Câmaras de 3 juizes cada e uma
Corte de Apelação. Os juizes serão escolhidos pela AG. Um problema para
a efetivação deste Tribunal é como prender os criminosos e quem terá a
süa- custódia. Acresce ainda que todas as partes envolvidas na guerra da
Iugoslávia concluíram acordo em 1992 para aplicar o direito humanitário,
mas excluíram os dispositivos sobre “infrações graves”, isto é, os crimes
de guerra. A. Pellet escreve que o CS ao criar os tribunais tirou o poder
da AG e garantiu para o ele o direito de criar tribunais no futuro.
Em 1997 dez croatas-bósnios, segundo a imprensa, acusados de crimes
se apresentaram voluntariamente para serem julgados em Haia. O Tribunal
de Haia classificou as provas em: a)" as que dão uma sustentação razoável
à instrução; b) aqueles que estão acima de qualquer dúvida razoável. Não
se pode recorrer à analogia nas regras de fundo do D. Penal, mas se pode
usar a analogia no processo penal. O ônus da prova cabe ao acusado devido
ao contexto internacional em que opera o tribunal. A liberdade do juiz
restringe os direitos do acusado. Este colocado logo em regime de acusação
oficialmente por uma Câmara de P instância. O tribunal consagra o “ non

939
bis in idem' . Os presos ficariam em uma prisão internacional na Holanda.
A partir de 1994 a INTERPOL passou a auxiliar na prisão de criminosos
da antiga Iugoslávia. Em 1998 o tribunal considerou culpados, dois bós-
nios-inuçulmanos e um bósnio-croata. Em 1999. havia 25 acusados sob
custodia mais de 5 (Taguardando julgamento.
Em abril de 1993 a CIJ, no caso Bosnia v. Sérvia, ordenou que cessasse
o genocidio na Bosnia.
A questão do genocídio não é nova nesta região. A guerra na Iugoslávia
começou em 1991 entre a Servia e a Bosnia, bem como em 1993 a Croácia
atacou a Bosnia. A idéia de genocidio para encobrir o que é denominado
de “limpeza étnica” já é encontrada em 1807 e se desenvolve na guerra
de libertação contra os turcos no século XIX. Durante a 2- Guerra Mundial
a “limpeza étnica” foi defendida e, em 1941, houve massacre na Bosnia e
Herzegovina. E sempre o sonho da Grande Sérvia hom ogênea “racialmen­
te” (Mirko Grmek, Marc Gjidara e Neven Simac — Le Nettoyage ethnique.
Documents historiques sur une ideologie serbe, 1993). A limpeza étnica
que não é claramente caracterizada não tem sido considerada como crime
de genocidio, mas como crime contra a humanidade.
Algumas observações podem ser formuladas em relação ao Tribunal
Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia. Assim, em 1999, foi formulada
acusação contra o Chefe do Estado do Servio, Slobadan Milosevic. E a
primeira vez que isto. ocorre contra um chefe de estado que se encontra
no poder. Este tribunal também afirma que todos os atentados às popu­
lações civis é crime contra a humanidade.
Em novembro de 2000 o CS aumentou o tribunal para a antiga Iugos­
lávia em 27 juizes e a Corte de Apelação aumentou de 5 a 7 juizes, tudo
isso devido ao grande número de casos.
Em 1994 o CS criou um tribunal para julgar os crimes praticados em
Ruanda.
Uma observação que se impõe é que o CS não tem função judicial e
os tribunais que têm criado se fundamentam na sua competência para
criar órgãos subsidiários (Olivier Russbach). Já Mutoy Mubiala salienta que
os tribunais instituídos para os crimes praticados na antiga Iugoslávia'e em
Ruanda foram criados pelo CS com fundamento no Capítulo VII da Carta
da ONU, alegando “celeridade e oportunidade política” . Como crítica a
este procedimento tem se alegado que: a) nenhum órgão da ONU pode
criar órgão judiciário; b) teria sidc5 melhor que a iniciativa fosse da AG,
etc.
No Tribunal para Ruanda não se fala em crimes de guerra porque se
trata de guerra intema, mas em “violações graves do Dl”, e inclui o
Protocolo II de 1977; assim são, por exemplo, violações graves: punições
coletivas, terrorismo, tomada de reféns, pilhagem, etc. Ele julga os crimes
praticados no ano de 1994. O tribunal tem duas câmaras de P instância
e uma apelação. Esta última é a mesma do Tribunal para os crimes prati­
cados na anliga Iugoslávia. O CS apresenta uma lisia à AG, que elege os
juizes. O Procurador é independente do Tribunal. As chamadas infrações
graves não previstas no Protocolo II são contudo aplicadas via o costume
nos conflitos internos. O Tribunal de Ruanda consagra esta tendência. Ela
já julgou e condenou algumas pessoas, inclusive a Jean Kamdanda, 1“
Ministro de Ruanda, condenado à prisão perpétua. No Tribunal de Ruanda
os membros das Câmaras de Apelação são os mesmos que os das Câmaras
de Apelação para antiga Iuguslávia. A sede do Tribunal é em Arusha.
Outros (Marco Sassóli) consideram que o tribunal para a antiga Iu­
goslávia é legal, porque o CS agiu dentro do seu poder de medidas coer­
citivas, bem como a sua criação contribui para a paz, tendo em vista que
o conflito é internacional. Salienta ainda o autor citado, com razão, que
a distinção entre internacionais e internos dos conflitos armados não tem
valor quando se trata de direitos humanos. O D. Humanitário é aplicado
nos conflitos internos.
Em 2000 Sena Leoa e a ONU concluíram tratado criando um Tribunal
Especial para julgar crimes internacionais e crimes que violam a legislação
penal de Serra Leoa. Ele tem juizes internacionais (indicados pela ONU)
e de Serra Leoa (indicados pelo governo). E o primeiro tribunal criminal
“ad hoc” criado em um tratado. A jurisdição é sobre pessoas com mais de
15 anos, o que tem sido criticado. O Tribunal adota padrões de justiça
juvenil para os menores de 18 anos.
E interessante registrar que uma Lei de 1993 consagra que este país
pode julgar qualquer caso de crime de guerra e contra a humanidade,
praticada em qualquer parte do mundo e qualquer que seja a nacionalidade
do criminoso. Em 1999, a lei foi estendida a violações de direitos humanos
e autores do crime de genocídio. Em fevereiro de 2002 a CIJ negou no
caso do julgamento de um ministro de Ruanda validade a esta lei.
A Conferência das Nações Unidas sobre a criação de uma Corte Cri­
minal Internacional, reunida em Roma, em 1998, aprovou a referida Corte.
Ela é permanente. Tem sede em Haia. A Corte tem personalidade inter­
nacional. Ela julga: a) crime de genocídio; b) crime contra a humanidade;
c) crime de guerra; d) crime de agressão. Para o crime de genocídio ela
usa a definição da convenção de 1948. Como crimes contra a humanidade
são citados: assassinato, escravidão, prisão violando as normas internacio­
nais, violação, tortura, apartheid, escravidão sexual, prostituição forçada,
esterilização, etc.São crimes de guerra: homicídio internacional, destruição
de bens não justificada pela guerra, deportação, forçar um prisioneiro a
servir nas forças inimigas, etc. Os estados, juizes (por maioria absoluta) e
ò Procurador podem propor emendas aos elementos constitutivos dos
crimes. A Corte só julga os crimes praticados após a sua entrada em vigor.
Aplica os princípios do direito penal: “nullum crim en, nulla poena sine
lege”; ninguém é responsável antes da entrada em vigor do estatuto. Ela
não tem competência para julgar menores de 18 anos. Os crimes de

941
compelí-acia da Corte são imprescritíveis. Ein princípio a pessoa só é
responsável se houver elemento psicológico na prática do crime. Não é
responsável quem tem deficiência mental, praticou crim e sob coação quao-
do se defendia, etc. O erro de fato e de direito não tira a responsabilidade.
O cumprimento de ordem superior não tira a responsabilidade a não ser
que tenha sido obrigado a cumprir a ordem, ou ainda se a pessoa não
sabia que a ordem era ilegal, etc. Os juizes são eleitos pela Assembléia dos
Estados-partes. Tem Seção de Apelação (Presidente e 4 juizes), Seção da
l s instância (6 juizes) e Seção Preliminar (6 juizes). Tem um escrivão. São
18 juizes com mandato de 9 anos. A pena é cumprida no estado em que
o criminoso se encontrava. O Tribunal adota o princípio da complemen­
taridade, isto é, a principal responsabilidade de investigar e julgar é dos
tribunais nacionais. A Corte Penal Internacional é um complemento do
Tribunal Nacional.
O estado pode reçusar.a competência da Córte p or crime de guerra,
por sete anos, após a entrada em vigor da convenção em relação a ele. O
CS pode submeter um litígio à Córte por cima do consentimento do estado,
bem como pode paralisar lodo inquérito e processo por 12 meses que são
renováveis, com fundamento no capítulo VII da Carta da ONU. Daí já se
tem afirmado que é um órgão judiciário sob tutela política.
As penas aplicadas são até 30 anos de prisão e prisão perpétua. Os
bens adquiridos por meio da prática do crime podem ser confiscados. A
Córte escolhe onde será cumprida a pena de prisão e a detenção rege-se
pelas leis deste estado. Um indivíduo julgado peja Côrte não pode ser
julgado por um estado.
A Côrte pode ser ativada: a) por um estado queixoso; b) Ministério
Público e c) Conselho de Segurança.
O Estatuto da C ôrte acrescenta novos crimes: violação, escravidão
sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada e todas
as formas de violência sexual. Não foram incluídos alguns crimes que estão
previstos no Protocola II de 1977 (Direito H um anitário): submeter a po­
pulação civil a fome, utilizar seres humanos com o escudos, etc.
O Estatuto não admite reservas.

942
NOTAS

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2. O nosso estudo não analisará iodos os casos 110 píesem e capítulo, outros
(com o a pirataria) serão estudados mais adiante. Sobre a proteção do indivíduo
em relação a um Estado estrangeiro, ver "proteção diplom ática" no capítulo
Responsabilidade dos Estados. A proteção do indivíduo contra o sen próprio Estado
praticam ente não exisie, a convenção européia de direiios do hom em é uma
exceção (v. Capítulo X X IX ).
2A. A palavra escravo vem de eslavo. Na Idade Média os eslavos eram consi­
derados os escravos 11por excelên cia". Desde o final do século V III que os eslavos
eram exportados pelo Ocidente para o m undo islâmico da Espanha, em particular
entre a A lem anha e o Califado de Córdoba (Francis Conte — Les Slaves, 1986).
Os eslavos foram usados como escravos porque eram pagãos e a Igreja proibia que
se reduzisse os cristãos à escravidão (Jacques Faviaux — De L ’em pire romain à la
féodalité, t. 1., 1986). Na prógria I. M édia a escravidão vai ser abolida, porque
existindo um certo desenvolvimento ela não é rentável. Assim foi suprimida nas
pequenas cidades como: Pistóia (1 2 0 5 ), Assis (1210), nas grandes cidades como
Bolonha (1 2 5 6 )-e.Florença (1299) (Friedrich H eer — L ’Univers du Moyen Age.
1970).
3. A SDN obrigava os Estados que nela procurassem ingressar a abolirem
previamente a escravidão. Este procedim ento foi utilizado em relação à Abissínia.
3A. Alguns autores contestam esta afirm ação dizendo que na Argélia não havia
escravos cristãos no fim do século X V III. com exceção de algumas centenas de
desertores da guarnição espanhola de Orã, que caiu nas mãos dos muçulmanos
em 1792. Na Tunísia e Marrocos predominavam os escravos n e g r o s (Louis Bergeron
— Les Révolutions Européenes et le partage du Monde, 19 8 5 ). A grande preocu­
pação no M editerrâneo com os Estados berberes não era a escravidão, mas a
pirataria. Os escravos brancos estavam em fase de substituição e tinham sido
substituídos por árabes e berberes. Em 1830, em Argel, só havia 2.000 escravos
negros (D enise Bouche — Histoire de la Colonisation Française, t. II, 1993. A
escravidão africana pelos muçulmanos abrange o período histórico do século IX
ao X IX e a destinada às Américas do século X V ao X IX . Os dados que são fornecidos
são os seguintes: 4 milhões foram exportados pelo Mar V erm elho, 4 milhões pelos
portos sohailis no Oceano Índico, 9 m ilhões pelas caravanas transaáricas e l l a
20 m ilhões através o Oceano Atlântico. A escravidão realizada pelos muçulmanos
era para trabalho doméstico, enquanto n o O. Atlântico visava a produção. Afirma-se
que os reinos africanos foram obrigados a aceitar o tráfico, o que acarretou o
aum ento da escravidão no interior da Africa"(Elikia M’B okolo — La Dimensión
Africaine de La Traite des Noirs, “ in ” M anière de Voir 58, ju ille t — avent 2001,
Pgs. 32 e segs.).
3B. Florestan Fernandes observa: o term o “ preto” sem pre foi usado pelo
“bran co” para designar o negro e o m ulato em São Paulo, mas através de uma
imagem estereotipada e sumamente negativa, elaborada socialm ente no passado.
Os próprios negros e mulatos preferiram , em suas primeiras m anifestações de
autonom ia — através dos movimentos reivindicatoríos — a autodesignação contida
na palavra negro. Doutro lado, im pugnam o vocábulo “ b ran co ” , alegando que a
mestiçagem im põe restrições severas às pretensões de “ pureza de sangue” dos
paulistas (A Integração do Negro na Sociedade de Classes, 1978, vol. 1, págs. 12
e 13).

947
4. Em 22-1-1815, Portugal concluía um tratado com a Inglaterra para a abolição
do tráfico de escravos na costa da Africa ao norte do Equador.
5. A Inglaterra foi a grande campeã na hita contra o tráfico negreiro. E ntre­
tanto, tem sido salientado que a sua luta não era apenas idealista, mas tinha
também razões pragmáticas: a) o tráfico despovoava as suas colonias na Africa; b)
a escravidão dava aos Estados mão-de-obra barata e os seus produtos poderiam vir
a concorrer coni os ingleses no mercado internacional: c) diminuía o m ercado
para os produtos industrializados. A principal razão parece ser a situação do açúcar
antilhano. Este entrava em fase de superprodução “determ inada pela com petição
desvantajosa para novos produtores” . Assim sendo, a idéia antiescravista passa a
ter “ repercussão na esfera governamental” . O tráfico é abolido em 1807, o que
acarreta a transferência por venda de escravos das áreas mais antigas para as mais
novas. Dessa maneira, através de uma providência que lhes propicia a valorização
do braço escravo, tornado escasso, reduz-se a participação dos setores menos
produtivos na atividade açucareira. A abolição só é realizada em. 1833 (Paula
Beiguelman — Form ação Política do Brasil, 1976). E preciso lembrar que, no
Brasil, a Lei de 1831 que proibia o tráfico de escravos e considerava livres os que
aqui entrassem ficou letra m orta. Esta lei considerava o tráfico como pirataria. O
tráfico só veio a ser abolido por uma lei de 1850. Olga Pantaleão salienta que: “A
conservação do tráfico pelo Brasil permitiria ao açúcar brasileiro ter preços mais
baixos e isso poderia dar-lhe superioridade no m ercado europeu. As colônias
açucareiras britânicas seriam então prejudicadas. A solução seria levar o Brasil a
renunciar ao tráfico de escravos..." (História Geral da Civilização Brasileira, t. II,
vol. 1, 1970, pág. 3 4 4 ). So bre a escravidão que existia na África, ao tem po do
tráfico para o Brasil, é preciso mostrar que a ali existente era muito diferente da
que houve no Brasil. Havia escravidão na África, mas o núm ero de escravos só era
grande em Benin e nas regiões sudanossaelianas. O escravo não podia ser vendido,
o que afastava a idéia de tráfico, e ele se integravã na família. No Daomé os filhos
dos escravos nasciam livres e se integravam na família do senhor. O escravo “ é
inicialm ente propriedade coletiva de uma família” e “ o escravo de um só indivíduo
é fenôm eno tardio” , bem com o eles não perdiam sua personalidade. Foi o tráfico
que levou o africano a capturar e vender escravos (Kátia de Queirós M attoso —
S er escravo no Brasil, 1982). Pode-se acrescentar que o rei de Benin enviou, em
1486, uma embaixada ao rei de Portugal com ricos presentes e mais de cem
escravos negros (Pedro Soares Martínez — História Diplom ática de Portugal, 1986).
O tráfico negreiro é um a invenção do Islã, que entrou primeiro em contato com
a África-negra. A sociedade islâmica era, por excelência escravagista, o tráfico era
sobre massas de seres hum anos maior do que o feito por europeus. E interessante
observar que a cultura negra não sobreviveu nos países do Islã (Fernand Braudel
— Grammaire des Civilisations, 1987). O que ocorreu devido ao falo de o escravo
ser assimilado no Islã e chegar a ocupar altos postos na administração. Mais algum
dados podem ser fornecidos, com o que o tráfico negreiro no Atlântico entre 1600
e 1900 foi de cerca de 11,5 m ilhões de pessoas: 1,8 m ilhão no século XV II; 6,1
m ilhões no século XVI e 3,3 milhões no século X IX . “ O tráfico de escravos saariano
(realizado pelos árabes) foi iniciado mais cedo, alcança cerca de 4 m ilhões de
pessoas; 900 mil antes de 1600” , 700 mil no século X V II; 700 mil no século X V III
e 1,8 milhão no século X IX (Marc Ferro — História das Colonizações, 1996).
O tráfico atlántico só se desenvolveu realm ente a partir do século XVII. isio
é. mil anos^após o tráfico muçulmano e trans-saárico. Já havia escravo negros no
Egito no 39 milenio A.C. A partir do século VII com a criação de um im perio
muçulmano o tráfico aum entou. Do século VII a X IX o tráfico muçulmano atingiu
12 a 14 milhões de pessoas. A igreja só condena a escravidão no Concilio de Niceia
em 325 (Olivier Pétré-G renouilleau — La T raile des N oirs,I997).
6. O tráfico passou a ser feito no Mar V erm elho e no Golfo Pérsico, isto é,
pela costa oriental da Africa.
7. Esta Conferência tem a sua origem em uma encíclica de Leão XIII.
8. A escravidão é assunto que entrou no âm bito do Conselho Econôm ico e
Social e da O IT, que por m eio de uma ação coordenada tem procurado reprimi-la.
Em 1957 a O IT concluiu^nova convenção abolindo o trabalho forçado.
9. Em 1956 a ONU concluiu uma convenção, com plem entando a de 1926,
que proíbe, entre outras coisas, o tráfico e a servidão. O seu projeto chegou a
prever dii"eito de visita e de apresar os navios que se dedicassem ao tráñeo de
escravos em determ inada região do Oceano índico. Este dispositivo foi retirado,
diante das críticas de Estados asiáticos e africanos de que ele atingiria a sua
soberania.
9A. Vamos citar um a passagem de Artaud sobre o tóxico. Artaud com eçou
por usar láudano para aplacar as suas dores de cabeça. Acabou viciado e passou
os seus últimos anos de vida em um hospicio. Ele escreveu: “Na verdade, o furor
contra o tóxico e as estúpidas leis que vêm daí: 1° é inoperante contra a necessidade
de tóxico que, saciada ou insaciada, é inata à alma e induziria a gestos decidida­
m ente anti-sociais m esm o se o tóxico não existisse; 2- exaspera a necessidade do
tóxico e o transforma em vicio secreto; 39 agrava a doença real e esta é a verdadeira
questão, o nó vital, o ponto crucial; desgraçadam ente para a doença a medicina
existe. Todas as leis, todas as restrições, todas as cam panhas contra os estupefa­
cientes somente conseguirão subtrair a todos os necessitados da dor hum ana, que
têm direitos imprescritíveis no plano social, lenitivo dos seus sofrim entos, um
alim ento que para eles é mais maravilhoso que o pão é o m eio, enfím, de reingressar
na vida” (Escritos de A ntonin Artaud, seleção e notas de Cláudio W iller, 1983).
“ O hom em que lê, que pensa, que espera, que se dedica à ‘flanerie’, pertence,
do mesmo modo que o fum ador de ópio, o sonhador e o ébrio, à galeria dos
iluminados. E são ilum inados mais profanos. Para não falar da mais terrível de
todas as drogas — nós mesmos — que tomamos quando estamos sos” (Walter
Benjam in — O surrealism o. O último instantâneo da inteligência, in W alter B en­
jam ín — Obras Escolhidas, vol. 1, 1987). Em Paris. haría, em certa fase do século
X IX , O Clube dos H achichins. Compareciam às suas reuniões. Gautier, Baudelaire,
M onet e Daumier. O haxix-e era consumido sob a form a de uma geléia esverdeada -
(Edm und White — O flâneur. Um passeio pelos paradoxos de Paris, 2001).
10. Esta convenção não faz distinção quanto aos navios. Daí entenderm os que
a obrigação existe para lodo e qualquer navio.
10A. A idéia de um a inspeção internacional em matéria de trabalho surgiu,
em 1989 quando a A ssociação Internacional dos Trabalhadores preconizou a"
instituição de inspetores nacionais e internacionais para as empresas. Pode-se
record ar que a partir do sécu lo X IX as reivindicações operárias são apresentadas-
internacionalm ente, com o nos congressos da l 9 Internacional.
1011. Alain 1'enet observa que a palavra minoria pertence à linguagem do
poder e que ela só existe porque há uma maioria. Observa ainda que a proteção
de minorias é urna concessão do poder, por causa da pressão que ele sofre.
10C. O Brasil sem pre sustentou o que ficou conhecid o como a lese de Afrânio
de Mello Franco sobre minorias: a) eslas existiam onde houve guerra, o que não
ocorreu na América; b) a proteção às minorias seria temporária até que houvesse
a sua assimilação no estado em que se encontrava.
11. V. Capítulo X X V I (OM S).
1 IA. E de se repetir um trecho de Karljaspers (La culpabilité allem ande,1990):
"a fórmula ‘uma ordem é uma ordem’ não pode ter valor decisivo. Um crim e
perm anece um crim e mesmo que ele lenha sido ordenado (ainda que, conform e
o grau de perigo, de coerção tirânica e de terror, possam ser circunstâncias
atenuantes); e de qualquer modo todo ato perm anece submetido igualm ente ao
julgam ento moral” .
11B: Caso recente de genocídio ocorreu em Burundi em 1972, em que as
pessoas da tribo Hutu foram quase todas mortas, sem que houvesse qualquer
projeto por parte dos demais países (Noam Chomsky e E. S. Hermán — Bains de
Sang, 1975). Ainda sobre o caso do Burundi, A ntônio Cassese observa que em
1965 e 1972 o grupo Tutsi exterm inou o grupo Hutu, e acrescenta ainda alguns
outros casos de genocídio, com o os índios achés no Paraguai (1970-1974), os
chams no Camboja (1975-1978), etc. Em 1988 novamente milhares de hutus foram
massacrados. Em 1994 houve em Ruanda o genocídio de tulsis, praticado pelos
hutus.
12. Aroneanu, o prim eiro a tratar destes crimes (Champs de Concentratiorj,
1945), afirma que eles se caracterizam por serem um ato de soberania do Estado
isto é, um “ato oficial” . Na verdade, esta característica pertence ao genocídio, que
durante muito tempo foi estudado dentro dos crim es contra a humanidade, tendo,
entretanto, nos dias de ho je, ganhado autonomia, com o um crime específico. Não
significa isto que o genocídio não seja um crim e con tra a humanidade, entendido
em sentido amplo.
12A. Sobre os antecedentes acima citados, tem-se observado: a) sobre o caso
grego a única fonte parece ser Xenofonte, que é contestado por outros autores
(Plutarco); b) sobre o caso de Hagenbach, “o tribunal era mais confederado do
•gue internacional” (W oetzel), vez que nem todas as cidades aliadas que partici-
pafam deste ju lgam ento eram soberanas; c) os precedentes ingleses e norte-am e-
ricanos não eram ju lg am entos por tribunais internacionais.
IS. Exemplo: ju lg am entos ocorridos na Inglaterra e EUA, na segunda m etade
do século XVIII, de indivíduos por terem com etido ofensas internacionais (W oet­
zel).
14. Ela se recusou a e'ntregar o Kaiser alegando que no caso haveria retroati­
vidade da lei penal e que o crim e era político. A idéia de se julgar o Kaiser partira
de Clemenceau. A H olanda não sofreirqualquer sanção por não extraditar o Kaiser
e, na verdade, o pedido de extradição foi m eram ente formal (Telford Taylor).
15. Desde 1942 os governos americano e inglês eram favoráveis a medidas de
punição contra H itler. Stalin propunha a execução sumária de vários nazistas. Os
ingleses e soviéticos desejavam uma solução política que seria a execu ção ou
aprisionamento sem ju lg am en to. Os EUA queriam a instauração de um processo.
Os norte-americanos queriam também ju lgar os nazista por complô contra a paz,
mas isto não era previsto em nenhum Código Penal e parecia mais um a máscara

950
para encobrir uní alo ele vingança; em relam o, os ingleses r soviéticos aceiiaram
esta tese. En» ja n e iro de 1942, 9 governos 110 exílio se encontraram no Palacio St.
Jam es e fizeram uma declaração no sentido de serení punidos os crim inosos
nazistas. Em ju lh o do mesmo ano Chnrchill e Koosevell aprovarafti a declaração.
15A. O julgam eruo foi em Nurembergue, por ter sido esta a cidade do nazismo,
vez que aí se realizava o grande congresso anual do Partido Nazista. Assinala
Jean-M arc Varaut que ela foi escolhida por ser a única a ie r “inTactos um palacio
de justiça, prisão e um grande hotel. Telford Tavlor declara que a cidade estava
destruída, mas não os seus suburbios, e o tribunal tinha sofrido danos mas podia
ser reparado. A crescenta ainda que foi em N urem bergue, em 1935, que foram
promulgadas as leis antijudaicas.
16. Este argum ento é válido quanto aos crim es contra a paz e crimes de guerra,
mas em relação aos crim es contra a hum anidade, q u e ja eram punidos nas legis­
lações internas. O art. 99 da Convenção de G en ebra (1 949), “relativa ao tratamen&o
dos prisioneiros de gu erra” , tem sido considerado com o uma reação à prática de
Nurembergue (Kunz), ao declarar que nenhum prisioneiro de guerra poderá ser
julgado por.ato que não seja catalogado com o crim e no m om ento de sua prática.
A mesma orientação está consagrada na D eclaração Universal dos Direitos do
Homem e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.
16A. Pode-se observar que o próprio princípio da legalidade tem caráter
retórico, “ porque o sentido das palavras da lei geral não emana de sua letra ou
dos limites de sua legislação escrita” (...) “as palavras da lei penal são sem pre
potencialmente vagas e ambíguas” (Rosa Maria Cardoso da Cunha — O Caráter
Retórico do Princípio da Legalidade, 1979).
16B. O Tribunal de Tóquio era form ado por EUA, China, G rã-Bretanha,
Austrália, Canadá, França, URSS, Holanda, Nova Zelândia, índia e Filipinas. Ele
foi instituído por um a proclam ação do G eneral M acArthur, que agiu com o Co-
mandante-em-chefe das Forças Aliadas, estabelecend o o seu Estatuto que é sem e­
lhante ao do Tribunal de Nurem bergue. Ele ju lg ou 25 acusados. O P residente do
Tribunal não era eleito pelos juizes, mas nom eado pelo Com andante Suprem o.
O Chefe da Acusação era norte-am ericano. Cada acusado tinha um advogado
jap on ês e um norte-am ericano, o que era contrad itório, porque os EUA acusavam
os indiciados. O Ja p ã o , pretendendo evitar o ju lg am en to pelo tribunal internacio­
nal, com fundam ento de que ninguém pode ser ju lg ad o duas vezes pelo mesmo
crim e, promulgou um a lei de que ele mesmo ju lg aria os seus crim inosos, o que
não surtiu efeito. Houve ainda julgam entos realizados pelos EUA, Filipinas, China,
Austrália, URSS, G rã-Bretanha, França e H olanda. No Tribunal de T ó qu io , os
criminosos foram conduzidos para os locais em que com eteram os crim es. Assim
o General Tamashila foi ju lg ad o e condenado nas Filipinas.
17. Existe um projeto elaborado pela Comissão de DI na ONU, mas que não
teve a aceitação dos Estados. Alguns doutrinadores continuam a luta pela criação
de tribunais internacionais. Assim, Richard Falk propõe a criação de um tribunal-
internacional para ju lg a r os tiranos por crimes con tra os direitos humanos e propõe
um novo crime: “a pilhagem da riqueza pública de um país para fins privados
(crim e contra o bem -estar e a riqueza p ú blica)” .

951
CAPÍTULO XXXI

NACIONALIDADE1

330 — Sentidos e definição de nacionalidade; 331 — Natureza ju rí­


dica; 332 — A nacionalidade e o DIP; 333 — Princípios gerais; 334
— Histórico; 335 — Nacionalidade originária; 3 3 6 — Nacionalidade
adquirida: a) aquisição pov beneficio de lei; b) casamento; c) mutações
tenitoriais; d) “ju s laboris ”; e) naturalização; 3 3 7 — Conflito negativo
de nacionalidade apatrídia; 33 8 — Conflito positivo de nacionalidade:
polipatridia; 339 — Perda da nacionalidade; 3 4 0 — Reaquisição de
nacionalidade.

330 — A palavra nacionalidade tem dois sentidos diferentes: a) socio­


lógico e b) jurídico.
Nacionalidade, em sentido sociológico, corresponde ao grupo de in­
divíduos que possuem a mesma língua, raça, religião e possuem um “querer
viver em comum”. Foi neste sentido que ela deu o r ig em ao princípio das
nacionalidades, em cujo nome foi feita a unificação alemã e italiana. No
sentido sociológico de nacionalidades, duas correntes se disputam: os au­
tores alemães (Gunther, Claus) realçam os elementos materiais (raça,
língua e religião), enquanto os franceses (Renan, Hauriou) realçam o
aspecto psicológico (“querer viver em com um ". mentalidade idêntica entre
os indivíduos do grupo). A corrente italiana (Mancini) concilia o pensa­
mento francês e o alemão. Foi a que adotamos acim a.IA A nacionalidade
neste aspecto deu origem ao princípio das nacionalidades, que sustentava
o direito de toda nação se organizar em Estado, ou ainda, como defendeu
Mancini, a nação seria o único sujeito de Dl. Na vida internacional a
palavra nação já teve vários sentidos, por exemplo, no Concilio de Cons-
tança, a expressão nação alemã sem a para designar os delegados da Europa
Oriental; nação inglesa para a Europa Setentrional. Parece que a origem
da palavra nação vem da Idade Média, na Universidade de Paris, onde os

953
cstudaiues st- agrupavam conforme a sua origem coimini, e cada grupo
t-ra uma nação. Finalmente, é de se salientar que o fator econômico., não
conhecendo fronteiras, fez com que o conceito de nação se tornasse ul­
trapassado."' Esta era a opinião unânime até pouco tempo atrás; entretanto,
atualmente tem ocorrido uma ressurgência relativa ao problema das na­
cionalidades: palestinos, bascos, etc.
Chantebout salienta que é a política de discriminação do Estado que
faz com que a nação tome consciência de si mesma. Daí dizer este autor:
“a nação é a comunidade de todos aqueles que são favoráveis — ou pelo
contrário, definitivamente hostis — ao Estado ao qual se acham submeti­
dos” .
A nacionalidade, em sentido jurídico, é a qufcnos interessa no presente
capítulo. Neste aspecto, o preponderante não é a -figura da nacão. mas a
do Estado (que pode abranger diversas nações). O indivíduo, que tem
uma nacionalidade, significa quê eltTtem a “qualidade de membro de um
E sS d o ” (limar Penna Marinho).
A definição de nacionalidade, no segundo sentido analisado, é a de
^ “vínculo jurídico-político que une o indivíduo ao Estado”] 2 Esta noção é
aceita por grande parte da doutrina, como veremos adiante.
331. A natureza jurídica da nacionalidade tem sido objeto de inúmeras
discussões doutrinárias.
A corrente contratualista teve à sua frente Weiss, que sustenta ser a
nacionalidade um contrato entre o indivíduo e o Estado. Deste contrato
bilatera] resultariam direitos e deveres para os contratantes. Esta teoria é
insuficiente para explicar o fenômeno da nacionalidade, uma vez que o
recém-nascido também a possui. Ora, não podemos admitir que ele conclua
um contrato, e este pressupõe manifestação de vontade, que o recém-nas-
cido não possui.
Alguns autores salientam que a nacionalidade é um vínculo jurídico
(Kalthoff). Outros declaram ser um elo político (Rodrigo Otávio).
Na verdade, ela é ao mesmo tempo um’vínculo jurídico e político que
une o indivíduo ao Estado. E a posição seguida por Podestá Costa, Pontes
de Miranda, Clóvis Beviláqua. Ela é jurídica e política no sentido de que
há ao indivíduo direitos e deveres de um modo geral e, em especial, direitos
políticos. Neste último aspecto, o nacional integra a vontade estatal. Existe
uma relação de podemdn-Estado. sobre õ indivíduo.:1
' 332. A nacionalidade é assunto que durante longo tempo pertenceu
i exclusivamente ao domínio da jurisdição doméstica dos Estados.'1 Entre-
j tanto, a partir de 1930, as convenções sobre os assuntos relativos à nacio-
[ nalidade se têm sucedido. O que não acarretou, contudo. a internaciona­
lização deste instituto, mas apenas alguns dos seus aspectos passaram a ser
regulamentados
I Ii»l ■!<! III ■!<!<■ i■*I* I' ■11
pelo DI. A nacionalidade é assunto que o Estado regula-
menta pelas suas próprias "Teis. A ordem jurídica internacional apenas
exerce um controle sobre estas leis quando surge um litígio internacional;

954
aprecia, por exemplo, se a outorga de uma nacionalidade a urn individuo
foí f'eita conforme os principios e normas internacionais. No caso Notte-
bolim, a CIJ decidiu que lima nacionalidade, para ser válida 110 campo
internacional, deve ser efetiva. ’
Este instituto é da maior importancia para o Dl,r> urna vez que a
nacionalidade faz coin que determinadas normas internacionais sejam ou
não aplicadas ao indivíduo (ex.: tratado de imigração cjue isenta indivíduos
de um Estado de certas exigências). A nacionalidade vai determinar a qual
Estado cabe a proteção diplomática do indivíduo.'
Para o direito interno o instituto também apresenta importância por­
que só o nacional: a) tem direitos políticos e acesso às funções públicas;
b) Lein obrigação de prestar o serviço militar; c) tem plenitude dos direitos
privados e profissionais; d) não pode ser expulso ou extraditado.
A ordem jurídica internacional se interessa diretamente por esta ques­
tão, tanto assim que a Declaração Universal dos Direitos do’ Homem esta­
belece no seu art. XV os seguintes princípios:

^ “ í T° d ° *lornern tem direito a uma nacionalidad^. ^N in guém será


arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de
mudar de nacionalidade.

O art. 24 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos determina


que “toda criança tem direito a adquirir uma nacionalidade”.
A convenção interamericana de direitos do homem estabelece: a) toda
pessoa tem direitos a uma nacionalidade; b) toda pessoa tem direito à
nacionalidade do Estado em cujo território nasceu se não lem direito a
outra nacionalidade; c) ninguém será privado arbitrariamente de sua na­
cionalidade, nem do direito de mudá-la.
Diante das observações acima, podemos concluir que a nacionalidade
tem dois-aspertos: o interno e o internacional.8
E de se assinalar no tocante à tendência à internacionalização deste
tema, que foi concluída em ]9 9 7 uma convenção européia sobre naciona­
lidade, em Estrasburgo. Ela determina, entre outras coisas, o seguinte: a)
a legislação sobre nacionalidade é de competência do estado. Os demais
estados devem respeitar a legislação; b) cada indivíduo tem direito a uma
nacionalidade; c) o casamento não é modo de aquisição e nem de perda
de nacionalidade; d) o estado deve dar a sua nacionalidade aos recém-nas-
cidos no seu território que de outro modo seriam apatridas.
333. A nacionalidade possui alguns princípios gerais que a repõem
apesar de não serem alguns deles absolutos. Podem ser resumidos nos
seguintes:
a) todo ind ivíd uo d eve t r r u m a n a rirm a lid a d e e n ã o mais que um a.
Foi enunciado pelo Instituto de Dl, na sessão de Cambridge, em 1895.

955
Esu-, na p rá tic a . n ã o é resp eitad o , c o n stitu in d o -se em um ideal da so c ie d a d e
in te rn a c io n a l;
b) a n ^ r i o i i n l i f l a f l e r i n d i v i d u a l Tem-se abandonado as “nacionaliza­
ções” e desnacionalizações coletivas. Ela atinge apenas o indivíduo e não
sH j mu ou parentes:
c) a nacionalidade não é permanente, tendo o individuo, em conse­
cuencia, o direito de mudar de nacionalidade;
d) é asstmto, de um modo ge ral, da competencia do Estado, sujeito
em certos casos ao “controle” e às normas internacionais.
334. Na Antiguidade Oriental e Clássica o critério atributivo de nacio­
nalidade era o “ius sanguinis”. isto é, a nacionalidade era dada em virtude
da filiação. Nestes períodos da Historia, a familia era a verdadeira base de
toda a organização social. O Estado, em Roma e na Grecia, era o prolon­
gamento da familia. Deste modo, o indivíduo pertencia primeiro à família
e depois ao Estado.
No Egito, em Israel, na Assíria e na índia (Código de Manu), o “jus
sanguinis” era o sistema atributivo da nacionalidade. Na Grécia, o indiví­
duo, para poder naturalizar-se, deveria primeiro ingressar em uma família
do Estado cuja nacionalidade ele pretendia adquirir. Em Roma, o indivíduo
só era considerado romano se o pai fosse romano.9 O “jus sanguinis”
ter-se-ia espalhado pelo resto da Europa através das conquistas de Roma.
No período medieval vai predominar outro sistema atributivo de na­
cionalidade, o “jus soli”: o indivíduo ^ m rín n al rio Estado onde nasceu.10
Esta predominância tem as suas raízes na organização econômica e social
do feudalismo medieval. A terra era considerada a maior riqueza e símbolo
do poder. Diversas normas e institutos (“jus albinagi”, “jus naufragi",
etc.)11 surgiram desta posição em relação à terra. A nacionalidade apenas
acompanhou a orientação geral.’2 -
A Revolnrão Francesa reagindo còntra tudo que fosse remanescente
do feudalismo abandonou o “jus soli” e fez ressurgir o “jus sanguinis”.
que é consagrado no Código de Napoleão.
A independência dos Estados da América faz com que o “jus soli” seja
novamente adotadõTTTTpãTses do\Novõ~Mundo, sendo regiõêi de imigra­
ção, têm interesse em tornar os estrangeiros membros da comunidade
nacional o mais rápido possível. Daí a adoção do “jus soli”. Por outro lado,
se este sistema não fosse o adotado, haveria no nosso continente grandes
quistos sociais que estariam sujeitos à proteção diplomática dos seus Estados
nacionais.
A Europa, ao contrário’,, sendo zona de emigração, teve interesse em
manter o “jus sanguinis”, uma vez que deste modo ela mantém um certo
controle sobre os que tenham emigrado e seus descendentes.
355. A nacionalidade pode ser: originária e adquirida.

956
A nacionalidade originária é aquela que o indivíduo tem em virtude
do nascimento. Existem três sistemas legislativos atributivos de nacionali­
dade originária: “jtts soli”, “jus sanguinis” e o sistema misto.
A “jus soli" é o sistema que dá ao indivíduo a nacionalidade do Estado
ern cujo território ele tenha nascido. E um sistema adotado na Argentina,
Austrália, etc.
O “jus sanguinis” é o sistema que dá ao indivíduo a nacionalidade dos
seus pais, independentemente do local em que tenha nascido. A denomi­
nação deste sistema não é correta, uma vez que não é o sangue que dá a
nacionalidade, mas a filiação.13 Nibovet propôs que fosse denominado
direito de filiação. E o sistema adotado na Arábia Saudita. Áustria. Bélgica,
etc.'4
O sistema misto combina os dois sistemas enunciados acima. É o
adotado na Colômbia, EUA, etc.
Na verdade, o que se pode concluir é que praticamente nenhum Estado
adota o “jus soli” ou o “jus sanguinis” de modo exclusivo. Todos ãbrem
exceções ao sistema que adotam como regra geral.
O Brasil adota o “jus soli” tradicionalmente, mas atualmente são tantas
as exceções em favor do “jus sanguinis” que se pode dizer que adotamos
q sistema misto. A legislação nacional (art. 145 da Constituição de 1969 e
a Lei nB 818, de 1 8 - 9 - 1 9 4 9 ) estabelece que são brasileiros os nascidos no
Brasil."’ Entretanto, nós abrimos algumas exceções ao “jus sanguinis”: a)
os filhos de brasileiro ou brasileira, nascidos no estrangeiro se os pais
estiverem a serviço do Brasil; b) quando não o estão e vêm residir no Brasil
antes de atingir a maioridade; ou ainda os nascidos no estrangeiro de pai
ou mãe brasileiro e registrados em “repartição brasileira competente no
Exterior”;1' c) não são brasileiros os que nasceram no Brasil de pais es­
trangeiros que aqui estejam a serviço do seu país.,7A Como se pode observar,
o Brasil adota o sistema misto.
A Constituição de 1988 mantém, no seu art. 12, os mesmos princípios.
Alguns comentários podem ser formulados. O primeiro é o que nascido
de pais estrangeiros em aeronave estrangeira sobrevoando o território
brasileñ o é brasileiro nato. A mesma hipótese pode ser aplicada ao navio
que exerce o direito, d e passagem inocente n o mar .territorial brasileiro O
que nos parece um exagero, vez que uma criança estrangeira entrando no
território brasileiro com um mês de idade será sempre um naturalizado.
J. Dolinger aponta um outro caso: o filho de brasileiro registrado em
consulado será sempre brasileiro, sem precisar entrar em nenhum, mo­
mento de sua vida no Brasil.
A nacionalidade prova-se por meio de certidão de nascimento do
registro público, onde são registrados os nascimentos, nos termos do art.
12, I, do Código Civil. Entretanto, o registro não atribui a nacionalidade
(Oscar Tenorio). E a própria prova da nacionalidade brasileira pode ser

957
feita por outra certidão que não seja a de nascimento (ex.: certidao de
casamento). A finalidade do registro é apenas a de “dar publicidade do
estado civil da pessoa”.
336. A nacionalidade adquirida é aquela que o individuo passa a possuir
posteriormen te ao seu nascimento ou, ainda, quando para conservar a
n viri o n ^ li fl i T fl e j j e p r e n s a m a n i f e s t a r a s n a vontade. La Pradelle propôs
que ela fossedenominada de nacionalidade secundaria, urna vez que toda
e qualquer nacionalidade é adquirida seja ao nascer, seja posteriormente.
Feita esta ressalva, manteremos a expressão nacionalidade adquirida, que
é a consagrada.
O indivíduo pode adquirir uma nacionalidade diferente daquela que
ele tem pelo nascimento gor diversos modos: benefício da lei; casamento;
naturalização; “jus laboris”; nos casos de mutações territoriais (cessão,
anexação); o “jus domicilií”.

a) A qu isição p o r benefício da lei

Na verdade, esta denominação não é inteiramente correta, uma vez


que nem sempre a concessão da nacionalidade por meio de um texto
legislativo é considerada pelo indivíduo como sendo um “benefício” e ele
a declina.
A aquisição de nacionalidade por benefício da lei se apresenta de duas
formas: 1) pela vontade da lei e 2) pela permissão da lei (Accjolv).
A aquisição de nacionalidade pela vontade da lei é aquela em que os
indivíduos a que a lei se dirige passam a ter a nacionalidade qne lbes é
clãda independentemente de qualquer manifestarão de vontade de sua
parte. Ela pode ocorrer na legitimação (França), na adoção (Japão, ante­
riormente à Lei de 1950).
No Brasil, apenas em raros casòs existiu esta forma de concessão de
nacionalidade. Todos eles ocorreram na Constituição de 1891 e na época
levantaram protestos dos Estados estrangeiros: a) o art. 69, alínea 4a a
estipulou que todos os estrangeiros que estivessem no Brasil quando a
República foi proclamada, seriam brasjileiros, a não ser que no prazo de
seis meses após a vigência da Carta Magna declarassem, expressamente,
que queriam ficar com a nacionalidade que já possuíam; b) art. 69, alínea
5~, determinou que seriam brasileiros: “ os estrangeiros que possuem bens
imóveis no Brasil e forem casados com brasileiras ou tiverem filhos brasi­
leiros, contanto que residam no Brasil, salvo se manifestarem a intenção
de não mudar de nacionalidade”. 2-
A aquisição por permissão da leils é aquela em que o indivíduo, para
adquirir ou conservar uma nacionalidade, necessita de manifestar a sua
vPntade.. fcJa se distingue da anterior no seguinte: na por “vontade da Ièi
o indivíduo passa a ter uma nacionalidade sem manifestar a sua vontade;
esta, entretanto, pode existir para recusar a nacionalidade que já lhe foi

958
dada; na por permissão da lei, ao conm ino, a nacionalidade. inesmo que
fia já stja do individuo, ele só a conserva após ter manifestado a sua
vontade. A Constituição brasileira de 1969, na letra r do sen inciso I, do
art. 145, prevé caso de nacionalidade adquirida por permissão da lei. ao
estabelecer: a) que são brasileiros os filhos de brasileiro ou brasileira que
nasceram 110 estrangeiro e vierem a residir 110 Brasil antes de atingir a
maioridade.19 Entretanto, o indivíduo para conservar a nacionalidade bra­
sileira deverá “optar por ela, dentro de quatro anos” após a nacionalida­
de;20 b) outro caso é o do art. 145, b, ns 1, da Constituição de 1969, que
estipula: “os nascidos no estrangeiro, que hajam sido admitidos no Brasil
durante os primeiros cinco anos de vida, radicados definitivamente no
território nacional. Para preservar a nacionalidade brasileira, deverão ma-
nifestar-se por ela, inequivocamente, até dois anos após atingir a maiori­
dade". A Constituição de 1988 alterou profundamente esta norma ao
eliminar o prazo de quatro anos para a opção, estabelecendo que a opção
pode ser feita “em qualquer tempo” . Na verdade, surge um problema:
qual a nacionalidade até que seja feita a opção? A meu ver ele é brasileiro,
como o era na vigência da Constituição anterior. Contudo, reconhecemos
que esta interpretação tira todo e qualquer valor à opção. Entretanto, há
uma norma de hermenêutica que afirma ter toda palavra em uma lei efeito
útil. Neste caso a nossa interpretação poderia produzir este efeito quando
se tratasse de tributação após a morte do indivíduo, vez que há países que
tributam os bens de estrangeiros de maneira diversa. Entretanto, se ele é
brasileiro durante a vida não poderá m udar de status após a m orte. Acresce
ainda que a Constituição anterior dava o prazo de quatro anos para opção
após a maioridade, mas a jurisprudência derrubava este prazo consideran-
do-o meramente formal, sendo essencial a proteção do brasileiro. Assim
sendo, vamos violar a norma de herm enêutica e considerar a opção como
não produzindo qualquer efeito.
A revisão constitucional de 1994 alterou esta matéria eliminando o
registro em repartição consular, bem com o que a residência no Brasil seja
antes da maioridade. Ela estabelece que são brasileiros natos: “os nascidos
no estrangeiro, de pai ou de mãe brasileira, desde que venham a residir
na República Federativa do Brasil e optem em qualquer tempo pela na­
cionalidade brasileira”.
Corre 110 Congresso Nacional emenda constitucional restaurando o
registro em repartição consular dispensando a opção.

b) C asam ento

Em algumas legislações a mulher adquire pelo casamento a naciona-


lidade do marido. Alegava-se em seu favor a unidade da família.
Sobre este modo de aquisição de nacionalidade, as legislações podem
ser classificadas em diversos grupos. Como exemplos podemos citar: a) a
mulher passava a ter automaticamente a nacionalidade do marido (Ale-

959
manila); b) o marido ou a mulher podem adquirir a nacionalidade pelo
casamento desde que assim declarem (Bulgaria na Lei de 1948); etc.
A legislação brasileira não conhece este modo de aquisição de nacio­
nalidade. F.sta é a tendencia mais moderna que está consagrada 110 art. 6"
da Convenção sobre Nacionalidade de Montevidéu de ]933.
A Convenção sobre a nacionalidade da mulher casada (1957), con­
cluida sob os auspicios da ONU, estabelece os seguintes principios: a) o
casamento ou a sua dissolução não deve afetar automaticamente a nacio­
nalidade da mulher; b) a mulher estrangeira casada com nacional pode
adquirir a nacionalidade do marido se a solicitar airavés de um processo
especial de naturaiização; c) a renuncia ou aquisição de nacionalidade
pelo marido não altera a da mulher.

c) M utações territoriais

Nos casos de cessão ou anexação de territorio a um Estado estrangeiro,


os individuos podem mudar de nacionalidade.
E dado aos habitantes deste territorio o direilo de ópção, que lhes
permite declarar a nacionalidade que pretendem ter: a antiga nacionali­
dade ou a do anexante.
E interessante observar que nos tratados em que o Brasil “permutou
territorios” como o Tratado de Petrópolis, nada se dispôs sobre “aquisição
de nacionalidade”, e não houve para os habitantes mudança de naciona­
lidade, “continuando de pé o principio latino-americano de inexistência
de nacionalização coletiva automática em caso de cessão de territorios”
(H. Valadão).

d) ‘J u s laboris”

Em algumas legislações se prevê que o individuo adquire a nacionali­


dade por exercer função pública (Haití — Lei de 1907); ou mesmo por
exercer quaisquer funções, mesmo de natureza particular, no Estado (Pa­
namá — Constituição de 1904). A nacionalidade do Vaiicaao-é em -prin­
cipio adquirida pela s que a-li desempenham fnnrões (nacionalidade fun­
cional) . Francisco Rezek contesta esta afirmação, dizendo que os dignitários
da Santa Sé conservam as suas nacionalidades de origem e apenas recebem
uma “proteção funcional”. No Brasil, este modo de aquisição de naciona­
lidade não existe. Entretanto, ele torna a naturalização “mais fácil” (Penna
Marinho).

e) N a tu raliza çã o

E a concessão, pelo Estado, de su a nacionalidade a um estrangeiro,


quando este a requer.21

960
A naturalização é um ato de soberania interna tío Eslaclo e. ponam o,
assunto regulamentado pela legislação interna. No DI existem poucos
princípios sobre ela. O primeiro a que devenios nos referir é o fixado no
caso Noltebohiir2 pela CIJ, de que a nacionalidade deve ser efetiva, apli-
cando-se, evidentemente, esta regra à naturalização. O segundo principio
é que um indivíduo não pode adquirir a nacionalidade de um Estado
estrangeiro por naturalização, se residir no Estado de queja é nacional.5'1
O terceiro principio é que a naturalização não tem efeito retroativo, isto
é. ela produz efeitos a partir da sua concessão.21
A naturalização tem como efeito mais importante o de dar a naciona-
lidade a um indivíduo que, em consjgx^uên^âar-p^F^-a--su^HacmaãIidade
anterior.*’ Este principio está consagrado nos arts. l s e 2! da Convenção
de Montevidéu de 1933.
Este modo de aquisição de nacionalidade não tem a natureza jurídica
de um contrato, apesar de ela se revestir de um aspecto bilateral. Na
verdade, ela é um ato de soberania do Estado que a concebe. Ela é um
ato que o Estado pratica no seu próprio interesse. A vontade do indivíduo
só tem importância para iniciar o procedimento da sua concessão. Não
existe um acordo dè vontades entre o indivíduo e o Estado.
No Brasil, a concessão de naturalização é ato do Executivo.26 Em outros
países, é ato do Legislativo (Bélgica) ou do Judiciário (EUA, Argentina).
A naturalização como regra geral somente atinge o naturalizado, isto
é, ela obedece ao princípio de que a nacionalidade é individual.
No Dl não tem sentido a distinção entre nato e naturalizado (Francisco
Rezek).
No Brasil a naturalização está regulamentada na Lei n" 8.815 de 18-8-80
(Estatuto do Estrangeiro) no art. 110 e segs.
A Lei n2 6.192, de 19-12-1974, eliminou toda a distinção entre brasileiro
nato e naturalizado. Nas leis e decretos passa a ser apenas brasileiro.
Entretanto, permanecem as restrições consagradas no texto constitucional.
337. A apatrídia é um dos aspectos do Dl que se procura eliminar,
uma vez que esta situação viola um dos direitos do homem, que é o de
todo indivíduo ter uma nacionalidade. Ela, entretanto, não é um “ilícito”
internacional, ao contrário, é admitida e reconhecida pelo Dl (Lauter-
pacht). Esta observação decorre do fato de que o Dl proíbe aos Estados
elaborarem leis que ocasionem a apatrídia. A luta para se eliminar a figura
do apatrida tem também um aspecto- social: é que entre tais indivíduos
eram recrutados os anarco-terroristas. uma vez que eram geralmente ho­
mens sem nenhum sen tímen to ou noção de pátria.
Em Roma já existia a figura do apatrida, havia uma categoria de
estrangeiros que entrava nela, a dos “peregrini sine civitate . Por outro
lado, a dos “dediticii”, sem gozar do “jus civile” e da proteção de uma lei
nacional, muito se aproximava do apátrida moderno.
No período medieval e na Idade Moderna o apátrida desapareceu.2'
Foi no século X IX que a apatrídia passou a existir com as inúmeras
legislações de nacionalidade no império alemão. No nosso século, o fenô-

961
me 110 se agravou com as guciras mundiais, ocasionando o deslocamento
de pessoas; a revolução comunista na URSS, o nazismo na Alemanha e o
fascismo na Itália, uma vez que todos que fugiram a estes sistemas políticos
perderam a sua nacionalidade.
A denominação de apatrida para as pessoas sem nacionalidade foi
criada por Charles Claro, advogado no Tribunal de Apehaçào de Paris, em
1918. Na Alemanha, eles eram denominados de “heimatlos”, sem pátria,
ou de “staatenlose" (sem Estado). Na Inglaterra, de “statelessness” . Outras
denominações foram propostas, como a de “apolidi” (italiana), a de “apo-
litia” (Moreira de Azevedo), a de apatria (limar Penna Marinho), etc.
Entretanto, a de apátrida e de apatrídia forani as consagradas nas conven­
ções internacionais e por grande parte da doutrina (François, Vichniae,
etc.). Entretanto, este último autor citado assinala com razão que a palavra
“apátrida” não é correta para designar o fato a que ela se refere. Na
verdadera pátria é um fator subjetivo e nada impede qu» um indivíduo
sem nacionalidade considere subjetivamente que determinado Estado é a
sua pátria.
O apátrida é o indivíduo que não tem nacionalidade. A melhor clas­
sificação dos apátridas é a dada por François: ai os que nunca tiveram
nacionalidade e b) os que já tiveram nacionalidade, mas a perderam .
Diversos fatores podem ocasionar a apatrídia:- a} contiito de legislações
consagrando “jus soli” e “jus sanguinis” ; b) o indivíduo se naturaliza
nacional de um Estado, perde a sua nacionalidade originária e, posterior­
mente, a naturalização que lhe foi concedida é retirada; c) fatores políticos,
com o a legislação da revolução comunista, que retirava a nacionalidade
russa dos emigrados, etc.
O mundo jurídico internacional tem procurado eliminar a apatrídia,
pelas razões a que já aludimos, e tem dentro desta orientação concluído
convenções internacionais.28 Em 1930 foi fixado eni Haia um protocolo
sobre “um caso de apatrídia”, em cujo art. l s se determinava que nos
países que adotassem o “jus sanguinis” o indivíduo com mãe nacional do
Estado onde nasceu e pai sem nacionalidade terá a nacionalidade da mãe.
Em 1961, em Nova Iorque, foi concluída, sob os auspícios da ONU,29 uma
“convenção para a redução dos casos de apatrídia no futuro”. Ela afirma,
como um princípio na matéria, que o indivíduo só perde a sua naciona­
lidade originária quando tiver adquirido outra e, ainda, que o indivíduo
adquirirá “a nacionalidade do Estado em cujo território haja nascido”;
nos casos em que se não for adotado o “jus soli” ele será considerado
apátrida. Entretanto, a convenção ainda admite a existência de certos casos
de retirada de nacionalidade30 por parte do Estado que pode ocasionar a
apatrídia, por exemplo, a residência de um naturalizado por longo tempo
no estrangeiro e quando o naturalizado tem uma atitude de deslealdade
com o Estado. A doutrina tem acFescentado ainda como sendo possível a
retirada da nacionalidade por parte do Estado quando a naturalização foi
obtida por fraude.31 O que se pode assinalar é que os Estados renunciam

962
m u ito p o u co d o s e u d ire i [o quase ab solu to d e (egislai sobre n a c io n a lid a d e .
A m e lh o r s o lu çã o p ara se acab ar com a a p a tríd ia seria de se a d o ta i o
c rité r io do d o m ic ílio p ara se atrib u ir a n a c io n a lid a d e
O apálrida está submetido à legislação do Estado onde ele se encontra.
Ele é regido pela lei do domicílio; em falta deste, pela da residência. Em
1954, sob os auspícios da ONU, foi concluída uma convenção, em Nova
Iorque, que deu aos apátridas os mesmos direitos e tratamento que recebem
os esLrangeiros n o território do Estado.32
338. O conflito das leis de nacionalidade pode provocar o aparecimen­
to da polipatrídia. que sempre existiu na História: Grécia, Roma, e perdura
até hoje. Polipátrida é o indivíduo que possui mais de uma nacionalidade.
A palavra polipátrida é passíve1\da mesma crítica que fizemos à de
apátrida, isto é, pátria é um conceito subjetivo; em conseqüência, o indi­
víduo pode ter mais de uma nacionalidade, mas apenas uma pátria.
A polipatrídia pode ser ocasionada por diversas causas, como o conflilo
entre o “jus sanguinis” e o “jus soli”, aquisição de nacionalidade pelo
casamento, etc. Inúmeros problemas surgem com a polipatrídia, com o no
serviço militar, na proteção diplomática.33 e tc. Em 1930, na Conferência
cie Haia" foi concluída uma convenção “concernente a certas questões
relativas aos conflitos de leis sobre a nacionalidade”, onde se fixaram certos
princípios sobre a polipatrídia: a) a proteção diplomática não pode ser
exercida por um Estado de que o individuo é nacional em relação a outro
Estado de que ele também seja nacional; b) cada Estado tem o direito de
considerar o polipátrida como seu nacional; c) em um terceiro Estado o
polipátrida deverá ser tratado como tendo apenas uma nacionalidade; d)
o polipátrida pode renunciar a uma nacionalidade que ele tenha adquirido
sem manifestar a sua vontade, se o Estado permitir, e esta autorização deve
ser dada quando ele tiver a sua residência habitual no exterior.
De um modo geral, se deverá considerar o polipátrida como nacional
do Estado onde ele tem o seu domicílio, e se ele não tiver domicílio ou
residência em nenhum dos Estados de que ele é nacional, ele deverá ser
considerado nacional do Estado que figura em seus documentos.
A China não reconhece a polipatrídia e em um tratado com a Indonésia
(1955) consagrou que a pessoa com dupla nacionalidade pode escolher.
Em 1963 o Conselho da Europa concluiu uma convenção sobre a
redução dos casos de pluralidade de nacionalidade e .sobre a obrigação
militar em caso de pluralidade de nacionalidades, estabelecendo, entre
outras coisas, que todo indivíduo que possuir a nacionalidade de -dois ou
mais Estados só é obrigado a prestar o serviço militar em um Estado.
O Brasil deu a sua atfesão ao protocolo relativo às obrigações militares,
concluído em Haia, em 1930, que estabelece que o individuo com duas
nacionalidades que prestar serviço militar em um Estado fica isento de
fazê-lo no outro.
O melhor sistema para se terminar com a polipatrídia seria o de obrigar
os polipátridas a optarem por uma nacionalidade, e esta opção teria efeito

963
obrigatório para os Estados. Esta sugestão que tem sido proposta pela
doutrina é um simples ideal. Na Espanha é aclmitufa a renúncia à nacio­
nalidade espanhola quando o indivíduo tem outra nacionalidade.
Pode-se resolver, como vimos acima, a queslão_na ordem internacional
do polipátrida com a aplicação da nacionalidade efetiva (Lapenna).34
339. O indivíduo pode perder a nacionalidade por diversas razões: a)
ao adquirir outra por benefício da lei; b) naturalização;3'’ c) por cessões
ou anexações territoriais: d) pela renúncia;36 e) por punição.
A Lei n" 818 estabelecia como causas que ocasionam a perda da na­
cionalidade brasileira (art. 22): a ) a aquisição de outra nacionalidade por
naturalização voluntária; b) “que, sem licença do Presidente da República,
aceitar de governo estrangeiro co m issã o , em p r eg o ou pensão”;3' c) “que,
por serttença judiciária, tiver cancelada a naturalização, por exercer ativi-
da'de nociva ao interesse nacional”. No Brasil nunca ocorreu este caso.
A Constituição de 1988 consagra apenas dois casos de perda da nacio­
nalidade brasileira: a) cancelamento da “naturalização, por sentença judi­
cial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional”; b) “adquirir
outra nacionalidade por naturalização voluntária”.
Nesta parte a revisão constitucional de 1994 realizou substancial mo­
dificação. A perda da nacionalidade brasileira ocorre quando o indivíduo
adquire nacionalidade de outro Estado. Entretanto., não haverá a perda
se a naturalização tiver sido imposta por lei estrangeira para que o brasileiro
aí residente possa permanecer em seu território ou para que possa ter “o
exercício de direitos civis”. Não perderá a nacionalidade brasileira quando
houver o “reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangei­
ra” . Este caso era desnecessário ser incluído na Constituição, vez que não
é naturalização e tecnicamente ele nunca poderia perder a nacionalidade
brasileira.
A perda da nacionalidade é individual; ela não atinge os filhos, a
esposa, etc E o que está consagrado no art. 5° da Convenção de Montevidéu
de 1933.38
340. E permitido a um indivíduo que tenha perdido a sua nacionali­
dade que a readquira A Lei ng 818 regulamenta o assunto nos seus arts.
36 e 37. A reaquisição não tem efeito retroativo. O indivíduo readquire a
nacionalidade no mesmo status que possuía antes de perdê-la.
Se esta é a nossa posição, devemos assinalar que existe uma grande
discussão na nossa doutrina. Ilmar Penna Marinho, Oscar Tenorio e José
Afonso da Silva defendem a posição que apontamos. Entretanto, para
Pontes de Miranda, Francisco Rezek e Minô Fraga o indivíduo passa a ter
direitos de naturalizado. Nádia de Araújo, que também se filia à primeira
corrente, observa, com razão, que a ser adotada a tese de Pontes de
Miranda, etc., seria transformar a reaquisição em naturalização.
NOTAS

1. Jlm ar Penna Marinho — Tratado sobre a Nacionalidade. 4 vols.. 1956-1961:


Ponies de Miranda — Nacionalidade de origem e Naturalização no Direito Brasi­
leiro, 1936; Vasco Taborda Ferreira — A Nacionalidade. Alguns Aspectos Funda­
mentais. 1950, P. Weiss — Nalionaliiy and Statelessness in International Law, 1956;
E. Bourbousson — Droil Général de La Nacionalité dans les Cinq Parties du
M onde, 1931; A. Dardeau de Carvalho — Nacionalidade e Cidadania, 1950; Albert
G eouffré de La Pradelle — De La Nationalité d’Origine, 1893; Jo sé Peré Raluy
— D erecho de Nacionalidad, 1955; R. Boulbés — Droit Français de la Nationalité,
1957; Rolando Quadri — La Subbditanza ne! Diritto Internazionale. 1936; Daniel
de Follevílle — Traite Théorique* et Pratique de la Naturalisation, 1880; Higino
Arbo — Ciudadanía y Naturalización, 1926; Ferdinand Marc Dufour — La Double
N ationalité, 1933; H. F. van Panhuys — T he Role o f Nationality, in International
Law, 1959: Santiago Torres B ernárd ez — Conférence des Nations Umes pour
1'Eliminación ou la Réduction des Cas d ’Apatrídie dans TAvenir, in AFD1. 1962,
págs. 528 e segs.; A. N. Makarov — La nacionalité de la fem m e marieé, in RdC,
1937, vol. 11, t. 60, págs. 115 e segs.; Ernst Isav — De la nationalité, in RdC, 1924,
vol. IV, t. 5, págs. 429 e seg.; Marc V ichniac — Le Statut international des apatrides,
in RdC, 1933. vol. 1, l. 43, págs. 119 e segs.; A. N. Makarov — Régles Générales
du Droit de la Nationalité, in RdC, 1949, vol. 1, t. 74, págs. 269 e segs.; Joseph L.
Kunz — L ’option de nationalité, in RdC, 1930, vol. I, t. 31, págs. 111 e segs.;
Robert Redslob — Le principe des nationalités, in RdC, 1931, vol. III, t. 37, págs.
5 e segs.; J. P. A. François — Le Problém e des apatrides, in RdC, 1935, vol. III, t.
53, págs. 287 e segs.; Pierre-Louis Lucas — Les conflits des nationalités, in RdC,
1938, vol. II, t. 64, págs. 5 e segs.; N. Bar-Yaacov — Dual Nationality, 1961; André
Weiss — T raité Théorique et'P ratiqu e de Droit International Privé, t. I, 1907; F.
de Castro — La Nationalité, la Double Nationalité et la Supra-Nationalité, in RdC,
1961, vol. I, t. 102, págs. 515 e segs.; Ernesto Lapenna — La Cittadinanza nel
Diritto Internazionale G enerale, 1966; M. Albertini e outros — L ’Ide de Nation,
1969; Paul Lagarde — Nationalé, in Dalloz — Répertoire de Droit International,
publicado sob a direção de Ph. Francescakis, t. II, 1969, págs. 356 e segs.; José
Edgard Amorim Pereira — N oção de N acionalidade e de N acionalidade das Pessoas
Ju ríd icas de Direito Privado, Instituto de Direito Público, Universidade de Minas
Gerais, Cadernos de Pesquisa, n9 3, l. I, 1961, págs. l i e segs.; Aran Karamanoukian
— La double nationalité et le service militaire, in RGDIP, Avril-Juin, 1974, ns 2,
págs. 459 e segs.: Ronaldo R ebelo de Brito Poletti — Da situação ju ríd ica dos
naturalizados, in Arquiyos do M inistério da Justiça, jan eiro a março 1977, págs. 43
e segs.; Ju a n Aznar Sánchez — La D oble Nacionalidad, 1977; A. Dardeau de
Carvalho — Situação Jurídica do Estrangeiro no Brasil, 1976, págs. 203; Georges
Perrin — Les Conditions de validité de la nationalité en droit international public,
in Recueil d ’Etudes de Droit Internationa! en Hommage à Paul Guggenheim,
1968, págs. 853 e segs.; M irló Fraga — O Novo Estatuto do Estrangeiro Comentado,
1985, págs. 415 e segs.; Nádia de A raujo — Perda e Requisição da Nacionalidade
Brasileira, págs. 55 e segs.: Luis R oberto Barroso — Duas Q uestões controvertidas
sobre o Direito Êrasileiro da N acionalidade, págs. 43 e segs.; Edgar Carlos de
Amorim — A Nacionalidade, sua aquisição, perda e requisição no Direito Brasileiro.
Serviço M ilitar no Estrangeiro, Conseqüências. Mudanças Propostas, págs. 67 e
segs.; Ja c o b Dolinger — Os Brasileiros Naturalizados no P od er Público, págs. 89
e segs.; todos esses ..trabalhos in A Nova Constituição e o Direito Internacional,

965
i oordenação de Jacob Dolingcr, 1987; Jo s é Francisco Rezck — Le Droil Interna-
lional tic la Nationalité, m RdC, t. 198, 1986, vol. III, págs. 333 e .segs., separata;
João Grandino Rodas — A Nacionalidade da Pessoa Física, 1990; Francisco Xavier
da Silva Guimarães — Nacionalidade, 1995; Patrick Courbe — Le nouveau droil
de la nalionalilé, 1998. Florisbal de Souza D el’Olmo — O M ercosul e a Naciona­
lidade, 2001.
IA. Sem elhante a esta corrente é a definição de nação de Stalin: “Nação é
uma com unidade de língua, de território, de solidariedade econôm ica e de for­
mação cultural que se exprime por um certo ‘caráter nacional’.” E de se lembrar
que para M arx “os proletarios não têm pálria” . E como escreve Manuel García-
Pelayo (Las transformaciones del Estado contem poráneo, 1977): “se considerarmos
que a nação é uma ordem de participação nos bens culturais e maleriais, o 'quarto
Estado’ parece estar de fato fora da n ação ” .
IB . P or curiosidade podemos repetir um provérbio europeu citado por Karl
Deutsch: “,úma nação é um grupo de pessoas unidas por um erro comum acerca
de seus antepassados e um desgosto com um por seus vizinhos”.. Ou ainda a de
Barres: “A nação é a posse de um antigo cem itério e a vontade de fazer valer essa
herança indivisa.” Sobre a nação, ver capítulo Direitos Fundamentais do Estado.
2. Devemos distinguir nacionalidade de naturalidade e cidadania. Naturalida­
de é m eram ente o vínculo material (geográfico). Cidadania se refere apenas aos
direitos políticos; entretanto, em alguns países (EUA) esta palavra (“citizenship” )
é utilizada com o sinônimo de nacionalidade. O passaporte de um soviético tinha
com o “cidadania” (soviética) e “ nacionalidade” (russo, “uzbek” , etc.). Tem-se
observado que a confusão entre nacionalidade e cidadania advém dos EUA e os
seus autores confundem as duas noções. No Brasil Colonia falava-se em naturali­
dade. No Im pério e na l s República usava-se a palavra cidadania. O prim eiro autor
a usar a palavra nacionalidade foi P im enta Bueno. A partir de 1930 é que se passou
a distinguir cidadania, nacionalidade e naturalidade. A partir da Constituição de
1934 usa-se nacionalidade (H. Valladão).
3. lim ar Penna Marinho, fundam entando-se em Isay, acrescenta que a nacio­
nalidade é também um vínculo moral, isto é, “o apego, o interesse e o am or pelo
país”. A nosso ver, este elem ento moral não é essencial à noção de nacionalidade,
uma vez que inúmeros indivíduos podem ter a nacionalidade de um Estado e não
terem qualquer amor pelo Estado nacional. O vínculo moral é, a nosso ver, o que
deveria existir na nacionalidade, mas não é o que sempre ocorre. Daí não incluir­
mos tal elem ento na definição de nacionalidade, uma vez que ele não é da essência
deste instituto. A própria Declaração Universal dos Direitos do Homem admite
que o indivíduo pode mudar de nacionalidade. Ora, isto significa, exatam ente, a
existência, em certos casos, de indivíduos que não têm este vínculo moral (amor,
apego) que o uniria ao Estado.
4. Deste modo só estudaremos no presente capítulo alguns aspectos que
interessam ao DIP.
5. A CIJ declarou: “A nacionalidade é um elo ju ríd ico que tem em sua base
um fato social de ‘união’, uma solidariedade efetiva de existência, de interesse,
de sentim entos ju n to a uma reciprocidade de direitos e deveres. Ela é, pode-se
dizer, a expressão jurídica do fato que o indivíduo ao qual ela é conferida, seja
diretam ente pela lei, seja por um ato de autoridade, está mais estreitam ente ligado
à população do Estado que lhe con feriu a nacionalidade do que à de qualquer
outro Estado?” (Affaire N ottebohm [D euxièm e phase], A rrêt du 6 Avril .1955; CIJ

96'6
— Recueil, 1953, p. 4, pág. 23 ). P arece que a primeira vez em que o princípio da
efetividade foi utilizado em nacionalidade foi no Instituto de Dl, em virtude da
eleição, para membro, de um intem acionalista que podia ser considerado como
seitdo ao mesmo tempo alem ão e austríaco. Louis Renault propôs que o referido
m em bro teria para o Instituto a nacionalidade de que ele se utilizasse realmente
(1 888). Esta questão foi levantada em virtude de o Dl limitar o núm ero de membros
' de cada Estado. A idéia que a nacionalidade deve ser efetiva já fora consagrada
no Caso Canevaro da Corte Perm anente de Arbitragem em 1912 (H. Valladão).
6. Kelsen diminui esta im portância ao salientar que pelo Dl o Estado não é
obrigado a distinguir no seu interior estrangeiros e nacionais, isto é, “a naciona­
lidade não é necessária para o DIP. Nada impede que um Estado não tenha
nacionais, o que importa é que ele tenha indivíduos. Esta con cep ção é revolucio­
nária den tro do pensamento ju ríd ico , uma vez que a nacionalidade tem sido
considerada essencial ao Estado. P or outro lado, a proteção diplomática, instituto
da m aior importância no D l, está baseada na nacionalidade.
7. V. Capítulo XXII.
‘8. Talvez o ideal do m undo ju ríd ic o internacional seja a supranacionalidade
(nacionalidade comum) de que nos fala F. de Castro, ainda tão longe de ser
alcançada. Existe um projeto neste sentido do Instituto Hispano-Luso-Americano
de D l.
9. O filh o de uma romana com estrangeiro era estrangeiro. O filho de rom ano
com estrangeira era romano. E a figura do “pater fam ilias” que dominando a
fam ília se torna o “critério” predom inante para a outorga da nacionalidade.
10. A sua origem está no Digesto, um trecho de Paulo (“De v erb o ru m signi-
ficationum ” ), onde se declara: “são m unícipes os que nascem no mesmo municí­
pio” . Os municípios são as cidades conquistadas por Rom a que tem autonomia
(magistrados, assembléias, etc.) mas que contribuem financeira e militarmente
para Rom a (N. Rouland).
11. V. Capítulo XXVII.
12. Os germanos, no período medieval, davam a nacionalidade ao indivíduo
que se incorporava “a certa tribo” (]. Penna M arinho). La Pradelle salienta que
no fundo eles aplicavam o “ju s sanguinis” .
13. Podem os exem plificar da seguinte maneira o que acabamos de dizer: um
indivíduo de raça amarela, mas de nacionalidade francesa, o seu filho será francês.
14. O “ju s sanguinis” não é adotado de maneira uniform e: a) na Espanha, o
filho de pai ou mãe espanhol é espanhol; b) na França, é francês quem tiver pai
francês. A mãe só dá a nacionalidade francesa quando o pai não tiver nacionalidade,
etc.
15. A Constituição de 1969 (art. 145) mantém os mesmos princípios.
16. Diante deste princípio, são brasileiros os que nascem no espaço aéreo ê-
no m ar territorial nacional a bordo de navios e aeronaves nacionais, bem como
de navios e aeronaves privadas estrangeiros, o que nem sem pre é certo, upia vez
que o navio estrangeiro pode estar apenas exercendo o direito de passagem
in ocen te. Não há qualquer motivo, em nom e da paz, da boa ordem e da segurança
do Estado costeiro para que se aplique a sua lei de nacionalidade. Seria mais
correto generalizar-se a norm a aplicada aos navios de guerra em águas territoriais
estrangeiras: a criança tem a nacionalidade do pavilhão d o navio. Ou airida que
se aplicasse o “ju s sanguinis” seria ainda mais ju sto do que o “ju s soli” nestes
casos.

967
1 7. Nestes três casos são considerados brasileiros natos (art. 145 — Constituição
do 1969), e art. 12 da Constituição dc 1988.
17A. Este dispositivo já figurava na Constituição de 1946e levantou problem as,
tendo em vista que a Lei ns 818/49 estabeleceu que “quando um dos pais for
estrangeiro residente no Brasil a serviço de seu governo e o outro for brasileiro,
o filho, aqui nascido, poderá optar pela nacionalidade brasileira... ’ . Este dispositivo
foi considerado inconstitucional por lim ar P enna M arinho e Pontes de M iranda,
vez que ele abria uma exceção ao texto constitucional. A jurisprudência, contudo,
aceitou a constitucionalidade do dispositivo legal (Carlos Roberto Barbosa M oreira
— Nacionalidade O riginária. A questão da Constitucionalidade do art. 2g da Lei
ne 818/49, in A Nova Constituição e o Direilo Internacional, coordenação d e ja c o b
Dolinger, 1987, págs. 75 e segs.). Entretanto, há ainda uma imprecisão de redação:
é que. por exem plo, os agentes diplomáticos podem representar Estados de que
não são nacionais, desde que o governo a c r e d it a d o d ê o seu c o n se n tim en to . E o
que estabelece a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas. Parece-nos
ainda que neste caso ele não será brasileiro. A Constituirão deveria substituir “seu
país" por “Esiado estrangeiro" ou qualquer coisa semelhante.
18. E também denom inada de “naturalização extraordinária’’ , uma vez que
o Estado concede a sua nacionalidade sem que tenha sido pedida pelo indivíduo.
19. Como se pode observar neste caso, o indivíduo já possui a nacionalidade
brasileira e, por conseguinte, ao lado dos nascidos no território brasileiro e filhos
de brasileiros nascidos no exterior a serviço do Brasil, eles são considerados bra­
sileiros natos.
20. Tem-se entendido que o prazo de quatro anos começa a con tar da m aio­
ridade civil (21 anos) e não da maioridade política (18 anos). A opção pelo texto
da Constituição de 1969, apesar da má redação, era considerada com o necessária
tanto para os registrados “ em repartição brasileira com petente no exterio r’’ e os
não registrados (neste sentido: Haroldo Valladão e Paulino Jacques). E n tretan to,
a jurisprudência do S T F tem sido no sentido de íju e os registrados na repartição
consular não necessitam de fazer opção.
21. Na Idade M édia se admitia a naturalização, e cabia aos reis co n ce d e r as
“cartas de naturalização" (John Gilissen — Introd ução Histórica ao D ireilo, 1988).
22. Este caso versava sobre a naturalização de Nottebohm no L iechtenstein.
23. Este prazo, em regra geral no Brasil, é de quatro anos (art. 124, inciso II,
Decreto-lei n- 491, de 1969, e art. 153 do D ecreto n® 66.689, de 11-6-1970). Este
prazo permanece na Lei n s 6.815, de 1980. A Constituição de 1969 (art. 145, inciso
II, letra b, n- 3) fixa para portugueses o prazo de um ano. Um caso interessante
de naturalização na nova Constituição brasileira é o determinado no artigo 145,
letra b. nQ2, que diz: “ os nascidos no estrangeiro que, vindo residir no País antes
de atingir a m aioridade, façam curso superior em estabelecimento nacional e
requeiram a nacionalidade até um ano depois da form atura” . Nesie caso o prazo
pode ser diminuído (ex.: curso superior de três anos). Este último caso não mais
está consagrado na Constituição de 1988.
24. Este princípio é da maior im portância no tocante à extradição. O Brasil
não dá extradição de nacional. Se um estrangeiro com eter um crim e e posterior­
mente se naturalizar brasileiro, ele não se b eneficiará da qualidade de nacional
para não ser extraditado. Neste caso, a extrad ição é possível, uma vez que a
naturalização não é retroativa (art. 77, inciso I, da Lei ne 6.815, de 1980).

968 ;
2 j. A Lei D elbrück (1914). na Alemanha, pcrm il ia que um alemão conservasse
a nacionalidade alemã ao se naturalizar nacional de um Estado estrangeiro, desde
que ele solicitasse uma autorização prévia neste sentido Esta lei provocou inúm eros
conflitos de nacionalidade e acabou tendo a sua revogação imposta à Alemanha
no Tratado de Versalhes. Na Argentina, até a Lei de 1978. que alterou a legislação
anterior, o argentino nato não perdia a nacionalidade ao se naturalizar em país
estrangeiro. A tualm ente, quem se beneficia da não perda da nacionalidade ao se
naturalizar é o espanhol.
26. A certidão de naturalização é en tregue, entre nós, pelo Judiciário, mas
este procedimento visa apenas dar maior solenidade ao ato, uma vez que a natu­
ralizas já foi concedida pelo Executivo. A C onstituição de 1969 declara que são
brasileiros naturalizados: a) “os que adquiriram a nacionalidade brasileira nos-
termos do"art. 6a, núm eros IV e V, da C onstituição de 24 de fevereiro de 1891'';
b) o caso do art. 145, inciso II, letra b, n B 2 (já m encionad o): c) os que requererem
nos termos da legislação; d) os que forem adm itidos nos primeiros cin co anos de
vida se estabelecendo “definitivamente no territó rio nacional’’ e optem pela na­
cionalidade brasileira até dois anos após atingir a maioridade (art. 145, inciso II,
letra b, n° 1). A Constituição de 1988 estabelece que são brasileiros naturalizados:
u) “os que, na form a da lei, adquirem a nacionalidade brasileira, exigidas aos
originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininter­
rupto e idoneidade m oral” ; b) “os estrangeiros de qualquer nacionalidade, resi­
dentes na República Federativa do Brasil há mais de trinta anos ininterruptos e
sem condenação penal, desde que requeira a nacionalidade brasileira” . Neste
último caso parece-nos que se a naturalização fo r requerida o Poder Executivo
não poderá negá-la. A naturalização é um ato discricionário do Estado, porque
ele cria as condições que exige. Entretanto, aqui ela não é um ato discricionário
do Executivo. A revisão constitucional realizada em 1994 reduziu o prazo de trinta
anos de residência no Brasil para quinze anos.
27. Vichniac explica este fato: “A nacionalid ade estava indissoluvelmente li­
gada ao fato de p erten cer à região dom inante, à fidelidade em relação à pessoa
do suserano, à residência em um território determ inado. Até o século X IX ou
quase, não se reco n h eceu à nacionalidade um valor independente.”
28. A doutrina tem observado que, quando duas posições forem possíveis
sobre conflitos de nacionalidade, a apatrídia e a polipatrídia, em relação a um
indivíduo, se deve optar por esta última. T al fato serve apenas para dem onstrar
como a apatrídia é malvfsta na doutrina.
29. A convenção cria um organismo na O N U , a que o indivíduo pode recorrer
“para exam inar seu pedido (de ser protegido pela convenção) e para o bter sua
assistência na introdução do pedido ju n to à autoridade com petente".
30. São m uito poucos, em termos norm ais, os casos de apatrídiq que têm por
causa a retirada da nacionalidade por parte do Estado.
31. Esta causa de retirada da nacionalidade tem sido considerada desneces­
sária, uma vez que o Estado sempre teve este d ireilo.
32. Uma convenção concluída em 1951 j á tratara dos refugiados e nela estavam'
englobados os apátridas que fossem refugiados. A de 1954 visa atender aos apátridas
que não fossem refugiados. Sobre o passaporte dos refugiados e apátridas: ver
Capítulo X X X V I.
33. V. Capítulo X X X V .

969
34. Finalm ente devemos assinalar que 110 ámbito do Conselho (la Europa foi
concluída cm 1963 ;i Convenção Européia para a solução dos casos de múltipla
nacionalidade.
35. A A rgentina, o Sião e o Egito, verdadeiras exceções, não admitiam que
um seu nacional perdesse sua nacionalidade, mesmo quando se naturalizava em
Estado estrangeiro. A Argentina já modificou sua legislação.
36. Tem-se considerado no mundo ju ríd ic o internacional que a renúncia só
deve ser admitida se o indivíduo adquirir outra nacionalidade. O Brasil não a
admite.
37. Pode-se observar sobre este dispositivo a respeito de funcionários brasilei­
ros, em em baixadas e consulados estrangeiros, o seguinte: a) quando o indivíduo
integra o quadro de funcionários do Estado estrangeiro e não pediu licença ao
Presidente da República para exercer estas funções, ele perde a nacionalidade
brasileira; b) quan do o brasileiro não integra o quadro de funcionários do Estado
estrangeiro e a sua rem uneração é por serviços prestados (ex.: serviço de advogado),
não há perda da nacionalidade brasileira.
A função ou com issão do Estado estrangeiro, mesmo que seja gratuita, acarreta
a perda da nacionalid ade brasileira, quando é exercida sem licença do Presidente
da República. O scar T enó rio observa que “ o serviço de advogado brasileiro a
governo estrangeiro” não acarreta a perda da nacionalidade brasileira e que a
comissão ou fu n ção deve ser pública. O mesmo ocorre a respeito do serviço militar
que o indivíduo faz em Estado estrangeiro muitas vezes forçado pela situação da
polipálrida. O brasileiro que presta serviço sem autorização a organismos interna­
cionais não perde a nacionalidade. Já se prestar o serviço militar com o voluntário
no estrangeiro, p erd e a nacionalidade. Parece-m e que este dispositivo de perda
da nacionalidade deve ser entendido do m odo mais restrito possível, por exem plo,
só ser aplicado qu an d o fo r função pública de aspecto político.
38. Na Suíça a renúncia atinge a m ulher e filhos menores.
CAPÍTULO X X X II

PRINCÍPIOS E NORMAS ACERCA DA REPRESSÃO


DOS DELITOS NAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS1

341 — Direito Internacional P enal e Direito Penal Internacional; 342


— Introdução aos diferentes sistemas; 343 — Sistemas de territoriali­
dade; 344 — Ai normas sobre im unidade de jurisdição (o denominado
sistema da extraterritorialidade); 345 — Sistema jurisdicional; 3 4 6 —
Principio da competencia pessoal; 3 4 7 — Princípio d a competencia
real; 3 4 8 — Principio da competencia universal; 349 — Principio da
representação; 350 — A solidariedade internacional contra o crime.

341. O DI Penal pode ser definido de uma maneira concisa como


sendo “o conjunto de regras jurídicas concernente às infrações interna­
cionais que constituem violações dp direito internacional” (S. Plawski).
AssinTsendo, só entram neste ramo do Dl os crimes definidos nas normas
f internacionais: o genocídio, os crimes de guerra, etr. O ideal é ele ser
''í>aplicado por tribunais internacionais, com o o Tribunal de Nurembergue
(v. capítulo anteriõr)~.~~Entretanto, o g i m e de pirataria é uma infração _.
internacional e o agente éjulgado pelos tribunais dos Estados, em virtude
de uma norma internacional neste senti3õ. E considerada infração inter­
nacional “um fato (ação ou omissão), contrário ao direito internacional,
e a um tal ponto nocivo aos interesses ou aos bens da comunidade, pro­
tegidos por este direito, que se estabelece nas relações entre os Estados a
convicção que este fato deve ser penalmente sancionado” (S. Glaser).
Com fundamento em Glaser, e com pequena alteração, podemos dizer
que a infração internacional tem os seguintes elementos: a) elemento
material significa que é uma “conduta humana voluntária”, isto é, “uma
manifestação de vontade no mundo exterior” . O ato pode ser por comissão
ou omissão;IA b) elemento legal no campo do DIP significa que é necessário
existir uma norm a jurídica internacional definindo determinado ato como

971
(r im e . A no rm a in te rn a c io n a l n ão prescreve p en a. D aí ter ela um c o n c e ito
d iverso d o ex iste n te n o d ir e ito in te rn o ; c) e le m e n to m oral significa q u e a
in fra ç ã o é um ato cu lp o so .
É de se salientar que este direito é extremamente fraco devido à
ausência de uma justiça internacional penal. A responsabilidade do agente
pressupõe também aqui., a exemplo do D. Penal, a culpabilidade do agente.
-JkO grande problema que se tem levantado é sobre a responsabilidade penal
do Estado (neste sentido: Pella). Na mesma orientação está Ago que alegou
serem as represálias a pena aplicada ao Estado, vez que elas não visam
uma reparação. Entretanto, esta tem sido afastada pela doutrina dominante
(Lombois, Glaser) e a própria prática internacional (convenção de geno­
cídio, etc.), tendo em vista que umapessoajurídica não tem a culpabilidade
que é um elemento psicológico, o que é próprio da pessoa física. A própria
prática internacional tem rejeitado a responsabilidade penal do Estado:
a) no Tribunal de Nurembergue; b) na Convenção sobre repressão ao
genocídio (1948); c) na convenção sobre a abolição da escravidão (1956)
e d) na convenção sobre a eliminação e repressão do crime de “apartheid”
(1973). Um problema pode ser ainda levantado, que seria o das sanções
aprovadas pelas organizações internacionais contra os Estados. Na verdade,
elas atingem um Estado quando este viola norma internacional. Para elas
serem consideradas como sanções penais, contudo, teríamos que admitir
poderem as sanções penais ser aplicadas por órgãos políticos e não por
tribunais, bem como teríamos que rever a própria natureza da sanção
penal, para admitir como tai b lo q u eio , em b arg o, etc. Entretanto, o p r o je t o
de convenção sobre responsabilidade dos Estados, em estudo na Comissão
de Dl, fala em crime internacional, mas a mencionada Comissão em seu
comentário afirma que a expressão não tem “um conteúdo penal no
sentido do direito criminal” .
O Direito Penal Internacional, ao contrário do anterior, faz parte mais
a nosso ver do D. Penal do que do Dl Público.
Ele é o ramo do D. Penal que determina a competência do Estado na
ordem internacional para a repressão dos delitos. A grande diferença entre
o Dl Penal e o D. Penal Internacional é que o primeiro é formado de
normas de origem internacional, enquanto que o segundo é formado de
normas de origem interna do Estado. E de se salientar que esta distinção
na prática não é clara, tendo em vista o entrelaçamento do D. Interno e
do D. Internacional nesta matéria (por exemplo, a extradição é tanto
regulamentada por normas internas quanto por tratados).
(342. A prática dos delitos interessa também ao Dl quando eles são
cometidos no estrangeiro ou por estrangeiro^Diversos sistemas e princípios
existem sobre a competência da punibilidade: d) sistema da territorialida­
de; b) sistema da extraterritorialidade; c) sistema jurisdicional; d) princípio
da competência pessoal; e) princípio da competência real; j) princípio da
competência universal; g) princípio da representação.

972
S e ja m quais fo re m os sistem as e p rin c íp io s a d o ta d o s, o au to r d o d e lito
d ev erá ser p u n id o , n ã o im p o rta n d o a sua n a c io n a lid a d e ou o lo cal d o
d e lito .
343. O sistema _da territorialidade é aquele cm que o delito deve ser
ptinido no território do.Esiado ein-ftiie foi praticado. O Estado, em virtude
da sua soberania, tem competência exclusiva sobre os atos praticados no
seu território.
Bentham observou em seu favor que a pena, para ser mais útil, deve
ser aplicada o mais próximo possível no espaço e no tempo do local em
que o delito foi praticado.
O sistema da territorialidade da lei penal já existia na Grécia e em
Roma. Estes povos consideravam os estrangeiros como bárbaros, daí se
originando este princípio.2 No Renascimento, com as monarquias absolu­
tas, ele tem a sua consagração. Foi desde então se desenvolvendo e na
Ordenança francesa de 1670 ele foi consagrado do modo mais absoluto.
No século XVII a jurisdição penal torna-se definitivamente territorial por
influência da concepção de soberania de Bodiu. Na Inglaterra, a sua con­
sagração ocorreu nos “judgemeni juries”.' em que cada condado só po­
deria julgar o delito que tivesse sido praticado no seu território. Levado
pelos ingleses para os EUA, ele acabou por se propagar por todo o Novo
Mundo. A Revolução Francesa também o consagrou. A doutrina alemã
dos séculos XVIII e X IX foi a grande sistematizadora deste princípio. E o
princípio que está consagrado em todas as legislações atuais. O Código
Penal Brasileiro o consagra no seu art. 59 e não o faz de um modo muito
preciso ao usar a expressão “aeronaves ou embarcações brasileiras m er­
cantes ou de propriedade privada”. Estas expressões não são utilizadas no
Direito Internacional, vez que as corretas são navios privados e aeronaves
civis.
__£n, Ele se justifica, vez que o poder estatal é o que mantém a ordem no
seu território.
Este princípio, se for aplicado de modo absoluto, conduz a uma vio­
lação do princípio de que todo crime deve ser punido, porque por ele o
Estado só se encontra obrigado a julgar os crimes cometidos no seu terri­
tório, podendo, em conseqüência, não tomar em consideração os que
tenham sido praticados no estrangeiro. Diante deste fato é que as legisla­
ções penais consagram também a existência de outros princípios (perso­
nalidade, real e universal), que veremos abaixo. E de se assinalar que o
aspecto absoluto deste sistema tende a desaparecer pela própria relativi­
dade da soberania que é entendida como subordinada ao Dl. Dentro desta
orientação é que o art. 24 da Constituição de Bonn admite que a Alemanha
transfira direitos soberanos a organismos internacionais.
344. Existem"inúmeros casos de pessoas que não estão sujeitas a juris­
dição territorial. Estas pessoas gozam de imunidade de jurisdição. E o
denominado sistema da extraterritorialidade.4 Constitui uma exceção ao

913
sistema de territorialidade. É o caso dos chefes de Estado.’ agentes diplo­
máticos/' tropas militares,' funcionarios internacionais.8
Estas pessoas, quando cometerem crimes em Estado estrangeiro, não
serão aí julgadas; entretanto, isto não significa que elas ficarão impunes,
mas apenas que serão julgadas no Estado de que são nacionais ou nos
Estados que representam.
345. O sistema jurisdicional foi o que existiu nos países do Oriente
que se encontravam submetidos aos regimes de capitulação e concessões.51
Quintan o Ripollés observa que este sistema era uma verdadeira “servidão
jurisdicional” imposta a tais países.
Neste sistema o poder jurisdicional de um Estado se exerce dentrojle
outro Estado. Assim sendo, tribunais das potencias ocidentais exerciam as
suas funções julgando os seus naciopais, conforme a lei nacional, dentro
da China, Turquia, etc.
346. O princípio da competência pessoal tem sido aplicado acima de
tudo pelos Estados totafitários, que pretendem manter uma jurisdição sobre
os seus nacionais, mesmo quando eles estão ncTestrangeiro. Ele foi consa­
grado como regra geral na Alemanha nazista e no Código Penal da URSS.
Entretanto, este princípio se encontra estipulado, de um modo ou de
outro, em quase todas as legislaçõespenais, uma vez que ele visa exatamente
corrigir os iífconvenrentes da territorialidade absoluta da lei penal. Não
se pode admitir que um^nacionffl^]»ossa com eter delitos no estrangeiro e
fique impune voltando para a sua pátria, uma vez que raros são os Estados
que concedem extradição de nacionais. Diante desta consideração é que
Donnedieu de Vabres afirma que o fundamento deste princípio é o adágio
“Interest est civitatis habere bonos subditos”. Tem^sejirgumentado-em-seu
favor que as leis penais são elaboradas_ Jevaiidí>se em consideração os
padrões morais dos nacionais. Assim sendo, nada mais justo que. elas se
aplicassem sempre, aos. nacionais, não importarujo-oJo cal do delito.
Por outro lado, se o Estado tem direito a proteger diplomaticamente
o seu nacional no estrangeiro; .ele também pode obrigar os seus cidadãos
a um comportamento quando se encontrarem no exterior (Lotika Sarkar).
Este princípio encontrou acolhida nas repúblicas italianas do período
do-Renascimento, na Alemanha antes do Império (onde os códigos ado­
tavam este princípio ao lado do da territorialidade), e teve Bartolo como
um dos seus defensores. Na Suíça, nas legislações cantonais, ele foi intro­
duzido nos meados do século XIX.
0_princípio da personalidade pode ser ativo é\passivo\ Ele é ativo
quando a lei pènal nacional e aplicada" ao"m3Ivídúo nacional do Estado
que pratica o delito em território estrangeiro. A Inglaterra só aplica o
princípio da personalidade ativa, quando se trata de crime grave, como
traição e crime de guerra. Está consagrado no art. 7B, incico II, letra b, do
Código Penal Brasileiro. E passivo quando a vítima do delito é nacional.
Neste caso aplica-se a lei penal nacional ao autor do delito, apesarcte ele

974
ser estrangeiro e o delito tenha tainbém ocorrido Tora das fronteiras iia-
CÍOnáls. Para que isto óccm a é'necessária luna série de condições: a) entrar
o agente no território nacional; b) o fato ser punível no Estado onde foi
praticado; c) ser crime passível de extradição; d) o agente não ter sido
absolvido no estrangeiro, ou não ter aí cumprido pena; e) não estar extinta
a punibilidade; g) não ter sido pedida ou negada a extradição; g) haver
requisição do Ministério da Justiça. O Código Penal brasileiro prevê a sua
aplicação no art. 1~, § 3". Talvez se possa considerar uma extensão do
princípio da personalidade ativa a competência dada ao Estado, pela con­
venção de Tóquio de 1963, para julgar crime cometido contra aeronave
por pessoa que nele tenha residência permanente. O princípio da perso­
nalidade passiva é aplicado nos EUA quando se trata de ato terrorista. A
França adotou este princípio em 1975. _
347. O princípio da competência real, ou de;\pioieção) ou objetivo,
visa a punição do autor do delito, seja qual for aliacionalidade do autor
ou do local da sua prática. ‘ -
O que interessa na aplicação deste princípio é a nacionalidade do bem
jurídico que foi atingido pela prática do delito. Na legislação brasileira ele
está consagrado no inciso I, do art. 7S, do Código Penal. A nossa legislação
inclui nesta categoria os seguintes crimes: a) contra o patrimônio ou fé
pública da União, do Distrito Federal, de Estado, etc.; b) contra a vida ou
a liberdade do Presidente da República; c) contra a administração pública;
d) de genocídio, se o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil. Nestes
crimes o__agente é punido segund.Q_.aJei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro. A doutrina tênTTOHstãSaõ’ que este princípio
tem encontrado cada vez m aior aceitação.10 Ele visa proteger o Estado
contra determinados crimes que o atingiram em assuntos de grande gra­
vidade.
348. O princípio da competência umversal é aquele que permite a
qualquer Estado punir um criminoso, não importando a sua nacionalidade,
ou a do bem jurídico atingido ou, ainda, o local em que tenha sido
cometido o delito. j
Tem sido apresentado como sendo o verdadeiro ideal da sociedade
internacional. Ele, entretanto, só está consagrado para a prática de deter­
minados delitos, conforme estipulação de normas internacionais^ como é
o caso da pirataria,11 ou ainda na repressão das infrações graves enumeradas
no Protocolo I de 1977 (Genebra), que as considera crimes de guerra.
Entretanto, enquanto a repressão à pirataria é costumeira e obrigatória
para todos os Estados, o caso do direito humanitário é convencional e
obrigatório apenas para os contratantes. O Código Penal o prevê no art.
5S, inciso II, letra a.12
349. E de se assinalar ainda que existe o denominado de princípio da
representação, isto é, o Estado julgará os crimes cometidos em aeronaves
e navios privados nacionais que se encontrem em território estrangeiro e

975
aí não tenham sido julgados. E denominado por representação quando a
punição é feita por um Estado que não é o titular do “ius puniendi”. Ele
está consagrado no art. 7“, inciso II, letra b.
Finalmente, é de se observar que para o Brasil julgar tais crimes, bem
como os que ele se obrigou a reprimir por tratados, ou, ainda, o praticado
por brasileiro, é necessário o “concurso das seguintes condições”: a ) “en­
trar o agente no território nacional”; b) se o fato for punível 110 país em
que foi praticado; c) estar o crime incluído enlre aqueles em que o Brasil
autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro,
ou não ter aí cumprido a. pena; é) não ter sido o agente perdoado no
estrangeiro, ou por outro motivo não estar extinta a punibilidade, segundo
a lei mais favorável.
350. A solidariedade internacional, como temos visto, tem aumentado
nos mais diferentes setores e ocasionado uma criação de inúmeros orga­
nismos internacionais; a luta contra o crime não poderia escapar a este
fenômeno. Contudo, não se pode esquecer que a cooperação penal inter­
nacional em sentido lato já se encontra em Bártolo e, principalmente, em
Grotio, Pufendorf e Wolff. Nos Congressos Penitenciários em 1872, 1885
e 1895, já é defendida a união das polícias de diferentes Estados para se
prender os criminosos (Raul Cervini).1'2' Foi criada no Congresso de Bru­
xelas, em 1946, a Organização Internacional da Polícia Criminal (OIPC
— Interpol), que tem como antecedentes a l - e a 2 a Comissão Internacional
de Polícia Criminal. O ato de criação da Interpol não é um acordo inter­
nacional e não foi submetido a ratificação. A sede é em Paris, e a França,
a partir de 1972, dá a ela o estatuto de organização internacional. Na ONU
ela tem o estatuto de órgão consultivo. Ela tem concluído acordos com a
ONU, Conselho da Europa, OACI, etc. A Interpol combate: a) tráfico de
entorpecente e lavagem de dinheiro; b) crimes violentos (terrorismo); c)
crimes contra a segurança aérea; d) proxenetismo internacional; e) falsi­
ficação de moeda; J) crime de colarinho branco; g) roubos (armas, veículos,
pinturas de grande valor, etc.). A luta contra o crime somente será eficaz
com a cooperação internacional.13
Pode-se mencionar ainda a cooperação da justiça penal dos Estados
que se tem desenvolvido. A convenção européia sobre perseguição das
infrações contra as normas sobre circulação rodoviária de 1964 estabelece
que os Estados devem punir as infrações praticadas por seus nacionais no
estrangeiro. “O Estado onde reside o agente pode ser solicitado a se
encarregar não apenas do procedimento, mas também que execute uma
sentença penal.” A convenção européia sobre validade internacional das
sentenças penais (1970) estabelece que o Estado executa as sentenças
penais estrangeiras. A convenção européia sobre a vigilância de pessoas
condenadas cóm a suspensão condicional da pena e postas em liberdade
condicional (1964) determina que um Estado pode requerer a outro que

976
seja fc:ila a v ig ilân cia de um a p esso a nestas c o n d iç õ e s P od e ser citad a
ain d a, 110 â m b ito do C o n se lh o da E u ro p a , a C o n v en ção s o b r e A ssistência
M útua em M atéria C rim in al de 1 9 5 9 co m p ro to c o lo d e 1978.
U m caso d e c o o p e ra çã o c rim in a l é o tratad o c o n c lu íd o e n t r e o B rasil
t* o C a n a d á , em 1992, em q u e um c a n a d e n se ju lg a d o 110 B rasil c u m p re a
p en a 110 C a n a d á , e vice-versa.

977
NOTAS

. 1. H. Donnedieu de Vabres — Introduction à 1’F.tude du Droil Pénal Imer-


national, 1922; ídem — Les Principes M odernes du Droil Penal International,
1928; A ntonio Q uiniano Ripollés — Tratado de Derecho Penal Internacional e
- Internacional Penal, t. II, 1957, págs. 9 e segs.; Maurice Bourquin — Crimes et
délis com re la sureté des États étrangers, in RdC, 1927, vol. 1, t. 16, págs. 121 e
segs.; M aurice T rav ers— Le Droit Pénal International, 5 vols., 1920-1922; Santiago
Vaca-Guzmán — Reglas de D erecho Internacional Penal, 1888; Pasquale Fiore —
Tratado de D erecho Penal Internacional y de la Extradición, 1880; C. M. Tobar
y B orgoño — Du Conflit International au sujel des com pétences pénales el des
causes concom itantes au délit qui les influencent, 1910; Niño Levi — Diritto Penale
Internazionalerf 1949; Stefan Glaser — Introduction à l'Étude du D roit Internatio­
nal Pénal, 1954; Miguel P. Díaz — D erecho Penal Internacional, 1911: Salvatore
Adinolli — Diritto lnternazionale Penale, 1913; Sigismond Cybichowski — La
-Com pétence des Tribunaux à raison d ’infractions commises horas du territoire,
in RdC, 1926, vol. II, t. 251 e segs.; International Criminal Law — editado por
Gerhard O. W. M ueller e Edward M. W ise, 1965, págs. 41 e segs.; L u isjim én ez de
Asúa — T ratad o de Derecho Penal, t. II, 1964, págs. 714 e segs.; L eopoldo Braga
— Direito P en al Internacional, in Revista de Direito, n° 5, vol. I, 1968, págs. 6 e
segs.; Stanislaw Plawski — Etude des Principes Fondam eniaux du D roit Interna­
tional Pénal, 1972; Jo ã o Jo sé Leal — Perspectivas e bases para urna nova disciplina
ju ríd ica — O D ireito Internacional Penal, ¿«Justitia, 1972, págs. 143 e segs.; Manuel
A. Vieira — D erecho penal internacional y derecho internacional penal, vol. I,
1968; Claude Lom bois — Droit Pénal International, 1971; Stefan Glaser — Cul-
pabilité en D roit International Pénal, in RdC, 1960, vol. 1, t. 99, págs. 4 6 7 e segs.;
Jacques Dumas — Responsabilité Internationale des Etats, 1930; Hans Heinrich
Jesch ec — O O bjeto do Direito Penal Internacional e sua mais recen te evolução,
in Revista de D ireito Penal, n 9 6, abril/junho de 1972, págs. 7 e segs.; Dietrich
O ehler — T h e Significance o f the Principie o f Territoriality in M odern Criminal
Law, in Law and State, 1973, vol. 8, págs. 37 e segs.; Stefan Glaser — Droit
International Pénal Conventionnel, 2 vols., 1970-1978; Guillerm o J . Fierro — La
Ley Penal y el D erecho Internacional, 1977; Ludwig T. Waaldijk — Cooperatiorí.
in Criminal M atters, ¿nIX Curso de D erecho Internacional, organizado pelo Comité
Ju ríd ico Interam ericano, 1983, págs. 193 e segs.; Claude Valleix — Interpol, in
RGDIP, t. 88, 1984, n9 3, págs. 621 e segs.; Igor Karpets — Delitos de carácter
internacional, 1983; André Bossard — La Criminalite Internationale, 1988; Chris-
tophe Swinarski — A Norma e a Guerra, 1991; Instituto Superior Ibero-Americano
de Estudos Crim inais e outros — Curso de Cooperación Penal Internacipnal, 1994;
André B o n ard — La Criminalité Internacion ale, 1988; André H uet e R enée Koe-
rin g jo u lin — D roit pénal In te rn a tio n a l, 1994; Lyal S. Surga — T h e Emerging
System o f International Criminal Law, 1997. International Crim inal Law, coorde­
nado por C h erif M. Bassiouni, 3 vols., 1999; Raúl Cervini e Ju árez Tavares —
Princípios de Cooperação Judicial Penal Internacional no P rotocolo do Mercosul,
2000; Luis Ivani de Amorim Araújo — D ireito Internacional Penal, 2000. Solange
Mendes de Souza — Cooperação Ju ríd ic a Penal no Mercosul, 2001; Ali¿ia Gil Gil
— D erecho Penal Internacional, 1999.

978
IA. Segundo a concepção tradicional (causalista) podemos d efinir ação como
sendo "a conduta humana exlerna, positiva ou negativa, determ inante de uma
realização típica modificadora do mundo exterior". Para a doutrina esposando tal
concepção o resultado integra o conceito de ação, distinguindo-se nela os elem en­
tos: “subjetividade, conduta corporal e resultado. Conforme a orientação finalista
o resultado não pertence ao conceito de ação mas à estrutura do tipo, compondo-se
a ação de dois elementos; vontade e manifestação de vontade” . “T ipo e o injusto
descrito concretam ente pela lei” (João M estieri — Teoria Elem entar do Direito
Criminal, t. I, 1971, pág. 180).
2. Tem -se observado que este sistema entre os gregos e rom anos era mais um
“ procedim ento de fato”, uma vez que tais povos não respeitavam a soberania do
Estado estrangeiro, que está na base deste sistema no direito m oderno.
3. “Segundo doutrina jurisprudencial... anterior ao Estatuto de 1549, a agres­
são em um condado, se a morte linha lugar em outro, não podia ser incriminada
em nenhum dos dois” (Quintano Ripollés).
4. Com o veremos no capítulo sobre agentes diplomáticos, não se deve falar
em extraterritorialidade, uma vez que tais indivíduos não se encontram fora do
território do Estado, mas dentro dele e, na verdade, apenas gozam de imunidades
com o a de ju risd ição penal.
5. V. capítulo Chefes de Estado.
6. V. capítulo Agentes Diplomáticos.
7. V. Capítulo XX.
8. V. Capítulo XXVIII.
9. V. Capítulo XX.
10. Entretanto, ele já estaria consagrado na doutrina de Suárez.
11. A origem remota deste sistema está no Código de Ju stiniano , “que deter­
minava a ju risd ição criminal dos governadores do império rom ano pelo lugar da
prisão do culpado” .
12. A redação do Código de 1942 é imperfeita ao falar nos crim es “que, por
tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprim ir”. Estes crim es em virtude do
art. 125, inciso V, da Constituição de 1969, são da com petência dos ju izes federais.
O Código se esquece de que existem certos crimes que os Estados estão obrigados
a reprim ir em virtude de uma norm a costum eira (ex.: pirataria). O mesmo defeito
se en co n tra na Lei n® 7.209, de 11/7/84.
12A. No século XVIII a França, Alem anha, Áustria e Prússia tinham polícia
apenas para a repressão política. Os EUA foram o primeiro Estado a ter força
pública para com bater o crime com um (Adriana di Giovanni).
13. Em 1905, em um Congresso da União Internacional de Direito Penal,
realizado em Hamburgo, afirmou-se pela primeira vez a necessidade da solidarie­
dade internacional para uma luta eficaz contra o crime.

979
i
CAPÍTULO XXXIII

EXTRADIÇÃO1

351 — Definição; 352 — Histórico; 353 — Razões em fa v or da


extradição: 354 — A extradição como instituto do DIP; 355 — Formas
de extradição; 356 — Princípios que regem a extradição; 357 — A
nacionalidade do indivíduo passível de extradição; 358 — Delitos que
não estão sujeitos à extradição: a) Delitos militares; b) Delitos políticos;
c) Outros delitos; 358A — Terrorismo; 3 5 9 — Condições para a
extradição; 360 — A questão da retroatividade dos tratados de extra­
dição; 361 — Preferência entre os pedidos de extradição; 362 — O
Processo de extradição.

353. A extradição pode ser definida como sendo o ato p o r m eio do


qual um indivíduo é entregue por um Estado a outro, que seja competente
para processá-lo e puni-lo.
A extradição é concedida fundamentada em tratado ou na reciproci-
dade. Em 1984 estavam sujeitos à reciprocidade com o Brasil em matéria
de extradição: Áustria, Espanha, França, Itália, Portugal, Alemanha Oci­
dental, Polônia e Austrália (Rezek)v Em 1985 o Brasil tinha em vigor 13
tratados de extradição: Argentina, Bélgica, Bolívia, Chile, Colômbia, Equa­
dor, EUA, México, Paraguai, Peru, Suíça, Uruguai e Venezuela (Mirtô
Fraga). Em 1924 o Brasil e n tre g o u um brasileiro à Grã-Bretanha com base"
na reciprocidade, mas o direito'inglês não permitia esta.
352. Na Antiguidade Oriental, a extradição já era consagrada em Israel
e no Egito. Neste último existe um dos mais antigos tratados, concluído
entre Ramsés II e Hattisuli, rei-dos Hititas, em 1291 a.C., que consagrava
a extradição. E evidente que não possuía as características que hoje apre­
senta, tanto assim que era prevista a extradição do criminoso político e
não do criminoso comum. Por outro lado, ela era um fenômeno esporá­

981
dico, que geralmente encontrava consagração após as guerras. Diante disto,
alguns autores negam que tenha existido extradição neste período da
História e a fazem datar do século XVIII (Coelho Rodrigues^ ou da lei
belga de 1833 (Villefort). Na verdade, não podemos deixar de contestar
tais opiniões, uma vez que a essência da extradição, isto é, conduzir um
indivíduo para fora de um Estado a fim de entregá-lo cTutro Estado,
existia na prática internacional da Antiguidade. O que variava eram alguns
detalhes, e é claro que um instituto jurídico não conserva as mesmas
características através dos séculos.
No mundo grego, apesar da existência do direito de asilo, a extradição
também foi praticada em relação aos criminosos que tivessem cometido
delitos graves. Dentro desta orientação, encontramos um acordo entre
Filipe da Macedônia e Atenas, em que se estipulava a extradição dos
criminosos acusados de tentar assassinar o rei.
Em Roma ela .também foi praticada, apesar de os romanos' não respei­
tarem a soberania dos Estados estrangeiros.2 O Tribunal dos “recuperato-
res” era o órgão encarregado de decidir da entrega ou não de um indivíduo
(Quintano Ripollés, Asúa). Segundo Laurent os “ recuperatores” apenas
julgavam o extraditado.
Entre os povos germânicos ela desapareceu. O Papado ou o Império,
com a sua base universal, não conheciam fronteiras para a perseguição
dos criminosos. Entretanto, inúmeros acordos de extradição foram con­
cluídos no período medieval: a) Lotário com Veneza (840); b) Inglaterra
e Escócia (1174), etc. A finalidade destes tratados era geralmente pessoal
ou de ordem política.3
Na Idade Moderna, e com o aparecimento do absoluüsmo (séculos
XVI, XVII e XVIII), os tratados de extradição vão-se caracterizar por visar
a entrega de criminosos militares (visava evitar as deserções) e a defesa
dos regimes.4
No século X IX , a extradição passa a tomar as suas características de­
finitivas. Em 1802, na Paz da Amiens (França, Espanha e Inglaterra), não
se mencionam os criminosos políticos como sendo passíveis de extradição.3
Esta orientação é definitivamente consagrada na lei belga de extradição
de 1833. A própria palavra extradição somente é consagrada no século
X IX .6
Donnedieu de Vabres salienta que a extradição atravessou três fases
na sua evolução: a) contratual — a extradição está consagrada apenas nos
tratados; b) legislativa — os Estados promulgam leis de extradição; c) a da
regulamentação internacional — que ainda não existe de um modo geral.
Somente no âmbito do Conselho da Europa foi concluída, em Paris, uma
convenção geral de extradição, em 1957 com os protocolos de 1975 e 1978,
e na América temos a de Montevidéu -(1933). É de se assinalar que a
extradição foi também regulamentada no Código Bustamante concluído

982
na Conferencia Pan-americana de Havana (1928). Em 1981, em Caracas,
foi concluída a convenção interamericana de extradição.
No Brasil, durante o Império, a extradição era concedida quando
consagrada em tratado ou em caso de promessa de reciprocidade. Era um
“sistema administrativo” (não era apreciado pelo Poder Judiciário) que
perdurou no inicio da República. A primeira lei de extradição foi a 2.416,
de 1911.
353. O instituto da extradição tem em favor da sua existência diversas
razões. A primeira delas é a própria nocão de jnsiira. que exige a punição
dQjuminiQpsos. Grotiusjá escrevia “aut dedere aut puniré” (ou extraditar
ou punir). Atualmente deve-se falar: “aut dedere, aut judicare”, vez que
nao se sabe o resultado do julgamento e o importante é que este seja
realizado. Este principio teria sido incluído'pela primeira vez na convenção
para a Supressão da Falsificação da Moeda de 1924 (Edward M. Wise).
Existe uma solidariedade entre os Estados na lula contra o crim e.' Há
ainda um dever moral dos Estados, que é o de assistência mútua, incluin-
do-se nela a repressão à criminalidade. Enquanto o princípio universal de
repressão à criminalidade não for adotado de modo amplo, o que tão cedo
não acontecerá, a extradição é um instituto necessário para que a repressão
seja eficaz. Contudo, historicamente a entrega de criminosos visava mais
a ordem interna do estado do que a uma cooperação internacional, vez
que esta última idéia só surge com Grótio.
As razões invocadas acima em favor da extradição não foram ainda
suficientes para criar um direito e o correspondente dever de extradição
na ordem jurídica internacional. O direito e o dever só existem quando
houver um tratado internacional que os consagre. Na ausência de um
tratado, pode existir um dever moral de extraditar um criminoso, mas não
um dever jurídico.8 E de se assinalar que algumas legislações estatais con­
sagram que a extradição poderá ser dada com base na reciprocidade.
Entretanto, nestes casos não existe um dever jurídico internacional, uma
vez que tais Estados podem modificar unilateralmente as suas leis de ex­
tradição e não criam uma obrigação internacional. Ao contrário dos países
do “civil law”, que dão extradição, na àusência de tratado, mediante reci­
procidade, os países do “common law” só dão extradição com base em
tratado.
A doutrina tem assinalado que atualmente os Estados têm preferido
usar da “deportação”, que é muitas vezes uma extradição disfarçada e é
um meio de fugir à proteção dada ao indivíduo nas leis 'e tratados de
extradição. Este procedimento é que explica o fato de existirem poucos
tratados e casos de extradiçào.8A
354. A colocação da extradição no DTP não tem sido pacífica entre os
doutrinadores. Bustamante y Sirven a situa no Dl Privado, salientando que
ela é um meio de se levar um individuóla seus juizes.9
Parece-nos, entretanto,'que a extradição faz parte do DIP, uma vez
que ela é uma relação de Estado a Estado (Mercier). O Dl Privado trata
do conflito de leis onde não parece enquadrar-se o instituto da extradição

983
cu) si mesmo. Só existe um direilo e um dever de extradição quando há
Halado internacional que o consagre. Nesia oriem ação estão inúmeros
autores (Beviláqua, Russomano, Accíolv).10 Gilda Russomano, ao lado de
outros argumentos, acrescenta em favor de sua posição “o interesse supe­
rior dos Estados e da Comunidade Internacional,'que nela encontram um
fator importante e decisivo na luta sem fronteira contra o crime”.
Diz Yves Chauvy com razão que “a extradição é um ato diplomático
que se realiza em um quadro do Direito Internacional Público conforme
um processo de direito interno” .
355. Existem inúmeras formas de extradição, que passaremos a estudar
em seguida:
a) 1) Extradição d^T fãto ^ - está fundamentada na “comiias gentium”,
consiste na entrega do criminoso sem que haja qualquer procedimento
jurídico. E muito utilizada nas regiões de fronteira.-No Brasil ela é cons­
tantemente empregada no Rio Grande do Sul; 2) Extradição d^ lirè itg —
ao contrário da anterior, é feita conforme as normas jurídicas internas e
internacionais. A sua denominação é um pleonasmo, urna vez que toda
extradição deve pressupor ser realizada segundo os cánones das normas
jurídicas.
b) 1) E x t r a d i ç ã o é pelo ângulo de quem formula o ppHi'Hr.
extrad ição : 2) Extradição tíS s s ^ ^ ^ é p elo â n g u lo de quem re c e b e o
pedido de extradição. Escreve~~Mirtô Fraga: “Raras vezes o Brasil pediu
extradição. Os poucos casos ocorreram, principalmente, no inicio do sé-
culo. A extradição no Direito brasileiro é predominantemente passiva.”
c) 1) Extradição instrutória — é quando o pedido de extradição é
formulado a fim de submeter o indivíduo a processo criminal; 2) Extradição
executória — é quando o pedido de extradição é formulado a fim de
obrigar o indivíduo a cumprir a pena a que foi condenado.
d) Gilda Russomano, com base na definição de extradição de Mercier,
apresenta extradição espontânea e a outra requerida. Na verdade, a extra­
dição espontânea não é propriamente uma extradição, e ela poderá ser
confundida com a extradição de fato, onde também não existe verdadei­
ramente um pedido de extradição. A extradição espontânea é contrária
ao próprio instituto de extradição, que pressupõe um pedido do Estado
interessado. A extradição requerida é um pleonasmo, porque toda extra­
dição é requerida.
e) Tem-se feito menção a uma denominada “extradição de trânsito”,
que ocorreria quando um indivíduo extraditado, para atingir o Estado
que lhe pedia a extradição', tivesse de atravessar um terceiro Estado: neste
então haveria uma extradição de trânsito. Na verdade, ela não existe,
porque o terceiro Estado não dá nova extradição. Poderíamos mesmo
dizer que o extraditado e seus acompanhantes fazèm uma simples “pas­
sagem inocente”.

984
f) A reextradição surge quando o indivíduo é extraditado para um
Estado e este dá a sua extradição a um terceiro Estado. A reextradição só
deve ser concedida se o primeiro Estado a conceder a extradição der a
sua autorização (art. 12, letra e, do Decreto-lei n9 394, de 28-4-1938, De-
creto-lei n9 941, de 1969, e Lei n9 6.815, de 19-8-1980). Durante a vigência
do Decreto-lei n9 394 se admitiam duas exceções para a reextradição ser
dada independente do consentimento do Brasil: a) se o extraditado con­
sentir; b) “se permanecer em liberdade no território” do Estado um mês
depois de julgado e absolvido ou cumprida a pena. A proibição da reex­
tradição é no fundo um respçito ao princípio da especialidade.
g) A convenção interamericana de 1981 cria a denominada “extradição
simplificada”, que é a extradição sem um processo formado quando as
leis permitem ou quando a pessoa consente.
356. A extradição é regida por dois princípios que visam dar maior
proteção áo indivíduo exlRwiúado:
a) Princípio da(especialidadè2— o indivíduo nã<~- pod** spr jn lg ^ o por
delito diferetue-do qtie fmtdãmentnn <->ppHirtn Hp PYtradiçãn A legislação
brasileira o consagrava no art. 12 do Decreto-lei n9 394, abrindo, entretanto,
duas exceções a este princípio: 1) quando o extraditado consente em ser
julgado pór outro crime; 2) quando o extraditado permanecer em liber­
dade por mais de 30 dias11 no Estado após a sua condenação (e cumprida
a pena) ou a sua absolvição.12 O Decreto-lei n9 941, de 1969, não repete
este dispositivo, apenas declara que o governo que pedir a extradição se
compromete a não prender ou processar o extraditado “por outros atos
anteriores ao pedido de extradição” (art. 98, inciso I). O mesmo princípio
está na Lei n9 6.815, de 19-8-80. A convenção interamericana sobre extra­
dição (1981) estabelece que ninguém pode ser julgado por crime que não
fundamentou o pedido dç extradição a não ser que a pessoa fique 30 dias
em liberdade no Estado requerente. Mirtô Fraga observa com razão que
não se deve aceitar o consentimento do extraditado sob jurisdição estran­
geira.
Vamos acrescentar algumas observações retiradas de Anna Zairi. O
princípio da especialidade já era respeitado pelos tribunais antes de 1830.
Em tratado, ele surge em 1844, concluído entre França e Luxemburgo, o
que o “espalhou” na vida jurídica francesa. Ele está co nsagrado no art. 14
da convenção européia de extradição. Para alguns autores (Saint Aubin)
este princípio consagra os interesses do estado. Já a teoria anglo-saxônica
diz que visa a proteger o indivíduo. A Suíça adota uma tese mista. A
convenção européia de direitos humanos (art. 6) estabelece que o acusado
tem direito de satier do que o acusam. F. Ricci afirma que as infrações
menores deveriam ficar fora do pr incipio da especialidade, mas isto violaria
os direitos do estado requerido. No caso de reextradição é preciso que
seja solicitada autorização ao primeiro estado que concedeu a extradição,

985
porque “ninguém pode dar mais do que recebeu”. As infrações praticadas
após a extradição podem ser julgadas. Na Europa pode haver recurso para
a Corte Européia de D. Humanos. Finalmente tem sido condenada a
expulsão que se transfoima em extradição.
b) Princípio da 'identidade — não se dará a extradição quando no
Estado Hè íéfúgio não se considerar crime o que tundamenta _Q_pg3Fdo
de extradição,(arE~88, II, doDècreto-lei ny 941, de 1959). Ainda dentro
da tipicidade está que o ex traditarlo porW-j <¡f‘T cnhrn^tjdo a lima pena
que não exista nn F.stodoude refúgio. O Decreto-lei n9 394 declarava que
a pena de morte ou corporal a que estiver sujeito o extraditado será
comutada em pena de prisão (art. 12, letra e). O mesmo princípio está no
art. 98, inciso III, do Decreto-lei n9 941, de 1969, e na Lei n9 6.815, de
19-8-80. A convenção interamericana de 1981 proíbe a extradição quando
há pena de morte, prisão perpétua e pena degradante.
Em 1989, a Corte Européia de Direitos do Homem, no caso Soerensen
(alemão criado nos EUA), entre a Alemanha e a Inglaterra,.condenou esta
última por tê-lo extraditado para a Virgínia (EUA), onde a legislação
consagra a pena de morte e a prisão perpétua. A Corte considerou uma
violação da convenção européia de direitos do homem, que proíbe trata­
mento cruel e desumano. Acresce ainda que o acusado era psicótico e se
julgado na Inglaterra não seria condenado.
O princípio da identidade tem sido criticado, tendei i:m vintii-rpic nm
Estado deve respeitar a legislação do outro que considera aquele fato como
crime, t'or outro lado, podem surgir problemas na sua aplicação, por
exemplo, o fato de ser punido com um “ nomen juris” diferente. Entre­
tanto, ele atende a ordem pública do Estado requerido (Shearer).
Em acórdão do ano 2000 o STF não tem exigido para deferimento do
pedido de extradição a comutação da pena Be prisão perpétua para trinta
anos que é a mais grave do direito brasileiro.
Pode-se acrescentar ainda que há doutrinadores qúe dão uma aplicação
bastante ampla a este princípio afirmando que ele deve abranger a pro­
cedimento criminal, como os elementos que compõem o crime (v.: Domi-
nique Poncet e Paul Gully — H art).
357. E princípio consagrado quase que universalmente nas mais dife­
rentes legislações que não se concede a extradicão^dejnacional. Poucos-
paises a dão quando consagrada em tratado, como os F.UA13 e a Inglaterra
A idéia de não se extraditar o nacional parece que se encontra no
século XIV, na Bula de Brabante,13A que dava a todos os cidadãos o direito
de não ser subtraídos à jurisdição dos tribunais locais. Outros atribuem a
não extradição do nacional aos costumes dos servos convertidos em bur­
gueses não poderem ser subtraídos ao juízo real, mesmo por crime come­
tido no estrangeiro. Fala-se ainda que a origem estaria nas guerras religiosas
na Europa.
A não extradição do nacional já era consagrada na jurisprudência
austríaca do século XVIII. No século XIX a mesma idéia foi defendida por
Mancini e pela doutrina alemã (Manuel Adolfo Vieira).

986
A razão principal para islo é que o Estado tem a obrigação de proteger
os seus nacionais. Outras razões podem ser acrescentadas: a) “ninguém
pode ser subtraído a seus juizes naturais”; b) o direito do nacional de
habitar o seu próprio Estado; c) a_dificuliiadj^.jde_defesa em tribunais
estrangeiros; d) falta de imparcialidade da justiça estrangeira, etc.
Na Europa (Convenção Européia de 1957), em vez de consagrar a não
entrega do nacional apenas “autoriza o Estado a não entregar o seu na­
cional”.
No Brasil, a lei de 1911 de extradição consagrava a entrega de nacional,
mediante reciprocidade. A Constituição de 1934 proíbe a extradição de
nacional,13B princípio que foi repetido na Constituição de 1946 (art. 141,
§ 3 3 ),14 na Constituição de 1967 (art. 150, § 19), na Constituição de 1969
(art. 153, § 19). Na/Donstituição de 1988, art. 5, inciso LI, está consagrada
a não extradição do nacional, mas parece abrir uma exceção para aquele
que tiver “comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, na forma da lei” .
H á um acórdão do STF de 1991 sobre extradição de brasileiro natu­
ralizado dando a entender que só este poderá ser extraditado. Contudo
o STF não deu uma decisão clara.
A não extradição do nacional não produz teoricam ente a sua impu­
nidade,'límã~ vez que ele sera processado no Brasil pelo crime cometido
no estrangeiro.
A orientação acima tem sido muito criticada no mundo jurídico inter­
nacional, alegando-se que ela é contrária à cooperação internacional para
a repressão do crime, uma vez que de fato (dificuldade de provas, a
distância do local da prática do delito, etc.) o julgam ento do indivíduo no
seu Estado nacional, e não no em que ocorre o crime, leva à impunidade.
Em 1880, o Instituto do Dl afirmou que não se deveria distinguir os
nacionais dos estrangeiros.14* A maioria da doutrina apóia esta orientação:
Travers, Olivart, Bemard, etc. No Brasil, diversos autores defenderam a
extradição do nacional: Clóvís Beviláqua, Coelho Rodrigues, Rodrigo Otá­
vio, etc. Na verdade, ainda demorará muito tempo para que a sociedade
internacional, de um modo geral, adote a extradição do nacional, uma
vez que não existe confiança entre os Estados para entregar os seus nacio­
nais a julgamento em outros Estados.
Uma situação interessante é a estabelecida na convenção sobre igual­
dade de direitos e deveres entre brasileiros e portugueses (1971) onde se
estabelece: “os portugueses e brasileiros que gozam do estatuto de igual­
dade não estão sujeitos à extradição, salvo se requerida pelo governo do
Estado da nacionalidade”. Rezek observa que este tratado cria um proble­
ma jurídico, vez que a Constituição só proíbe a extradição do nacional.
Um a questão a ser debatida é a da extradição do estrangeiro natura­
lizado brasileiro. Ele se encontra protegido pela norm a constitucional: A
naturalização pode ser cancelada por sentença judicial se o naturalizado
praticar atividade nociva ao interesse nacional.

987
Há uma tendência no Mercosul de se extraditar o nacional para outro
país integrante do Mercosul. Contudo, no Brasil a proteção do nacional
está no art. 5, que é cláusula pétrea da Constituição.
358. Existem certos crimes que_não sujeitam os seus ^utores à extra­
dição. Os principais, dentro desta categoria, são os crimes militares e os
crimes políticos:

a) Delitos m ilitares

No séculos XVII e XVIII e início do X IX os criminosos militares eram


passíveis de extradição. Os tratados de extradição visavam, acima de tudo,
estes criminosos, a fim de se evitar a deserção. Era a época da formação
dos grandes exércitos nacionais. Esta orientação existiu até a lei belga de
1833, que condenou este tipo de extradição.
São delitos militares: a deserção.1" a covardia, o desrespeito às ordens
.superiores, o abandono de um posto, etr
Eles podem ser definidos como sendo as violações de regnilarnentos e
normas puramente militares.
Eles possuem uma criminalidade relativa, porque no Estado de refúgio
eles não poderão repetir o crime, uma vez que não são mais militares.
Atualmente os textos legislativos declaram limitativamente que não são
passíveis de extradição os delitos puramente militares.
A nossa legislação atual de extradição não o incluiu nos crimes não
passíveis de extradição. Entretanto, o Brasil tem p r o p o s t o e aceito nas
conferências interamericanas a não extradição “quando o delito que mo­
tivar a extradição for exclusivamente militar” (Manuel A. Vieira).
Segundo ainda o intemacionalista uruguaio Manuel Adolfo Vieira,
que observa que a convenção européia sobre extradição não proíbe a
extradição do criminoso militar, mas o tema não é nela tratado. Entretanto,
nada impede que acordos bilaterais consagrem a não extradição. Em 1962,
uma convenção no Benelux consagrou a extradição dos desertores.

b) D elitos políticos

Os criminosos políticos não são passíveis de extradição. Existe, entre­


tanto, uma grande dificuldade para a caracterização destes delitos, o que
fez com que a maioria das legislações estatais não o definissem.
Na doutrina, dois critérios foram propostos: a) um objetivista — define
o crime político como sendo aquele perpetrado contra, a ordem política
estatal; Q.importante é que o bem jurídico atingido seja de natureza política;
b) um subjetivista — que considera crime político o que foi cometido com
a fmalidade política. Tese desenvolvida pela jurisprudência suíça. Nos dias.
de hoje, um critério misto resultante da combinação dos acima citados é
o qüe tem sido mais utilizado para a verificação da natureza política ou

988
não de um crime. Parece-me que não há qualquer vantagem e mesmo
uma impossibilidade de se definir crime político. Só a legislação da Itália
e da Alemanha definem crime político. E mais fácil dizer o que não é
crime político. Quem qualifica o indivíduo como criminoso político é o
Estado que recebe o pedido de extradição. Através da História, o criminoso
político nem sempre foi protegido da extradição. Na Antiguidade Oriental,
o criminoso político não gozava do direito de asilo, uma vez que os chefes
de Estado possuíam um aspecto sagrado e o crime político era, assim, um
sacrilégio. Em Roma, ele era passível de extradição. Este mesmo tratamento
lhe era dispensado no período medieval onde, apesar do direito de asilo,
a entrega de criminosos políticos era utilizada como “moeda de trockJ.’-
- (Reale^nas relações internacionais.1;,A Na Idade Moderna, com o fortale­
cimento do poder real e a concepção do Direito divino dos reis, a orien­
tação de se extraditar os criminosos políticos não se alterou. Na Idade
Moderna a traição e a rebelião são crimes abomináveis, tendo em vista o
aspecto sagrado do rei. A traição é um crime da maior gravidade dentro
da cultura da época, sendo de se lembrar a figura de Judas para os católicos.
O crime político é um crime contra o Príncipe. Em 1729, na obra de Provó
Klutt, foi sustentado o asilo para o criminoso político bem como foi usada
a expressão “delito político”. Sendo que antigamente se usava a expressão
“alta traição”. Heleno Fragoso atribui a Filangieri o uso pela primeira vez
da expressão “ crime político”.
Na Revolução Francesa passou-se a dar asilo ao criminoso político.158
Foi no século XIX que com eçou a se generalizar a modificação no
sentido de não se conceder a extradição do criminoso político, por in­
fluência da Suíça e da Bélgica, que lhe concediam asilo e passaram a
colocar uma cláusula, neste sentido, nos tratados que concluíam. Na dou­
trina, De Bonald defendeu este princípio. A lei belga (183S) foi a primeira
lei a proibir a extradição de criminoso político.
No tratado de 1826, que o Brasil assinou com a França, sób a amteaça
dos canhões do Almirante Roussin, o Brasil se comprometia a não dar
asilo aos acusados de crimes de alta traição. A França nunca apresentou
qualquer redam ação'e, em 1871, este tratado ainda estava em vigor (Cân­
dido Mendes: pronunciamentos parlamentares de 1871 a 1873,. 1982. T.
I., organização e pesquisa de Aurélio Wander Bastos).
A “última tentativa” realizada, segundo Egidio Reale, para obter a
extradição de criminosos políticos, foi a da Rússia e da Austria, em 1849,
com fundamento nos tratados de Passarowitz (1718), de Belgrado (1739),
de Kutschuk-Kainardji (1774), de Sistowa (1793), solicitaram a extradição
de “cinco mil súditos austríacos ou russos comprometidos na insurreição
húngara e refugiados na Valaquia”. O Império Otomano recusou-se a
entregá-los.
A não extradição do criminoso político tem o seu fundamento em
diversas razões: a) o aspecto anti-social deste crime é relativo, o que se

989
acentua no DI, que admite a validade dos inais diferentes regimes políticos
(ex.: um governo “capitalista” pode não considerar criminoso o homem
que lenta derrabar um governo “comunista” e vice-versa);16 b) o criminoso
político não teria no seu Estado nacional um julgamento imparcial; c) tem
sido apresentado como argumento decisivo em favor deste princípio a não
intervenção nos assuntos de um Estado estrangeiro.'' Na verdade, ao não
extraditar um criminoso político há também uma intervenção no sentido
de que se mantém “viva” uma facção política.
É de se reproduzir texto de Heleno Fragoso, onde assinala que “só os
regimes democráticos têm verdadeiramente autoridade para reprimir e
punir os seus inimigos”. Cita Florian, que observa: “um conceito racional
de delito político só é possível onde o regime político repousa na maioria”,
isto é, onde há liberdade. Conclui Fragoso: “as tiranias dificilmente podem
ter inimigos ilegítimos” (Heleno Fragoso — A Lei de Segurança Nacional,
in Encontros com a Civilização Brasileira, nQ2, 1978, págs. 229 e segs.).
E preciso assinalar que os crimes polítiro.s.nàn—ahrangem os-crimes
anti-sociais, nem os crimes ou atentados contra a vida de chefes de Estado.
Os crimes anti-sociais17A são aqueles praticados por
se distinguem dos crimes políticos, porque enquanto estes visam a destrui­
ção de determinada fornia de governo, aqueles visam a destruição de
qualquer governo, visam destruir a “organização social comum aos Estados
civilizados” (Accioly).18 Na verdade, esta distinção nem sempre é fácil, e
Manzini assinala que Cristo poderia ser considerado criminoso, uma vez
que era um revolucionário social. Entretanto, a distinção é tida como válida
e os autores de crimes anti-sociais são passíveis de extradição. Alguns
autores tentam aí incluir o terrorismo. Na verdade, todo crime anti-social
é crime político. Os autores mais modernos fião mencionam esta categoria
de crime anti-social.
Os autores de crimes e atentados contra chefes de Estado também são
passíveis de extradição. E a denominada cláusula belga, ou cláusula do
atentado, incluída nos tratados de extradição. A sua origem esta em um
atentado contra Napoleão III, cujo autor se refugiara na Bélgica, e que os
tribunais negaram a extradição. Em 1856, uma lei belga declara que “não
será considerado delito político, nem conexo com ele, o atentado contra
a pessoa do chefe de um governo estrangeiro ou membros de sua família”.
A partir de então ela passou a figurar nos tratados de extradição. A esta
cláusula tem sido feita a crítica de que ela faz a entrega apenas de crimi­
nosos de pessoas importantes (chefes de Estado). A legislação brasileira
sobre extradição apresenta, ao lado dos atentados contra chefes de Estado,
os contra “qualquer pessoa que exerça autoridade” (Decreto-lei ns 941,
de 1969, e Lei n9 6.815, de 19-8-80).19
Não são equiparados aos criminosos políticos os criminosos de guerra,
os autores de genocídio è crimes contra a paz. Tais criminosos são passíveis
de extradição, porque tais crimes não têm Uma criminalidade relativa, pelo
contrário, eles são violações de normas internacionais. A doutrina neste

990
sentido é unânime: Graven, De Vabres. As Convenções de Genebra de
1949 (sobre prisioneiros de guerra, proteção dos civis em tempo de guerra,
melhoria da sorte dos feridos e enfermos dos exércitos em campanha e
melhoria da sorte dos feridos, enfermos e náufragos das Forças Armadas
no mar) obrigam os Estados a processar criminalmente os ditos criminosos
ou a extra di tá-los. A Convenção de 1951, que fixa o estatuto dos refugiados,
estabelece que a convenção não se aplica: às pessoas que cometeram crimes
contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade e atos contrarios
aos fins e principios da ONU, etc. O caso mais recente sobre esta materia
é o General Pinochet (1998-1999) acusado de crime contra a humanidade
praticado a espanhóis no Chile. Pinochet encontrava-se na Inglaterra, em
tratamento médico, quando a Espanha solicitou a extradição. A Câmara
dos Lordes decidiu que só a daría por crimes praticados após a conclusão
do tratado de extradição entre Espanha e Inglaterra, .que é relativamente
recente.
Não se dá a extradição de crime político conexo. O crime comum é
absorvido pelo crime político. A extradição pela lei brasileira só se dará
quando o crime comum for o principal e o político o acessório (Decreto-lei
n9 394, de 1938, Decreto-lei na 941, de 1969, e Lei nfi 6.815, de 1980). Este
último procedimento é o que alguns têm denominado de cláusula suíça,
vez que foi formulado na lei suíça de 22-1-1892. Existe urna tendencia de
se assimilar o crime complexo ao crime político quando este também existe
e não se dar extradição (Leopoldo Braga).19A
A Convenção européia de 1957 permite ao Estado requerido denegar
a extradição quando considerar que o pedido fundamentado em um crime
comum visa “punir um individuo por consideração de raça, de religião,
de nacionalidade ou de opinião”. A convenção interamericana sobre asilo
territorial (1954) não admite a extradição quando “for solicitada, obede­
cendo a motivos predominantemente políticos” (art. 49).
E mais fácil dizer o que não é crime político do que definir este.
c) Diversos outros delitos não sujeitam os seus autores a extradição:
crimes de imprensa, crimes contra a religião, delitos de caça e pesca, etc.
O Brasil não concede a extradição “quando a lei brasileira impuser, ao
ilícito, pena de prisão igual ou inferior a um ano...”.
No Brasil a Lei ne 6.815, de 19-8-1980, estabelece que pode não ser
considerado crime político: a) atentados a autoridades; b) sabotagem; c)
terrorismo; d) seqüestro de pessoas; e) propaganda de guerra ou de pro­
cessos violentos para subverter a ordem política ou social.
358A. Deixamos para estudar o íerrorismo'lem separado tendo em vista
a ^relevância que este crime tem adepairide:—

i político U " nosso seculo é aqueie da técnica terrorista", escreveu üertrana


dejouvenel (De la Politique Puré, 1977). Segundo Ignacio Ramonet (Guer-
re Totale Contre un Périh Diffus, “in” Manieré de Voir 61, Novembre —
Decembre 2001), o primeiro a propor uma teoria do terrorismo foi o

991
alemão Karl Heizen, em “Der Mord” (O assassinato), em 1848, para quem
tudo valia para se chegar à democracia.
A grande preocupação atual é com o terrorismo político, vez que o
praticado sem este tipo de finalidade é punido pela legislação penal co­
mum. Por outro lado, o terrorismo é algo eminentemente político e po­
demos dizer que a expressão “terrorismo político” é atualmente um pleo­
nasmo não somente porque ele visa fins políticos, bem como porque a
política dos governos entra nos mais diversos recantos da vida social. Qual­
quer ação acaba por interessar e atingir o Estado.
Parece que a primeira vez em que o terrorismo foi utilizado com o
arma de conquista d op o d er foi no século XI, na Pérsia, onde Hassan Ben
Sabbah fundou, em 1090, uma sociedade secreta denominada Hashishins.
Pertencia à seita dissidente dos ismailis, que era uma das duas maiores
facções guerreiras do Islame, tendo a sua maior base na Pérsia.
Alguns consideram que o seu nome veio do narcótico “hashíshi”, que
eles fumariam. Outros acham que esta palavra significa apenas os hábitos
bizarros da seita. Eles formavam uma irmandade que usava da agitação
popular e do segredo. Para uns esta sociedade teria sido a pnmjyra_ex;
pressão da nacionalidade persa, enquanto outros consideram-qiifi_era uma
defesa dosj gnliores-feudais lunlid a cenlialização.196 Outros autores (Wal-
ter Laqueur) viram manifestação do terrorismo anterior aos hashishin, nos
“sicarii”, uma organização religiosa que atuou na guerra da Palestina (66-73
d.C.). Ernest Renán (Vida dejesus, s.d.) escreve: “os ‘zelotes’ ou ‘sicários’,
assassinos frios que se obrigavam a matar todo aquele que na sua presença
não respeitasse a lei (mosaica)...”. De qualquer modo o terrorismo só
começou a ser utilizado de modo sistemático na segunda metade do século
X IX . O terrorismo foi introduzido no anarquismo por Nechaev, com o
livro “ Catecismo do Revolucionário” (1869), onde defende que o indivíduo
para ser revolucionário não deve ter piedade, que influenciou Bakunin.
O terrorismo vai ser usado pelos revolucionários russos que lutam contra
os czares. Em 1906 o Partido Operário Social-democrata Russo estabelecia
que: o partido deve reconhecer as ações militares dos guerrilheiros; elas
devem visar a destruição dos aparelhos governamental, militar e policial;
são permitidas as ações armadas para a captura de meios financeiros per­
tencentes ao adversário e as ações militares dos guerrilheiros devem ser
controladas pelo Partido (Moniz Bandeira — Lênin, 1978).
A palavra terrorismo vem do latim “terrere” (tremer) e “deterrere”
(amecTrontar), «Tparece que começou a ser usada na França no período
da Revolução e daí passada ao inglês. A palavra terrorismo foi usada em
1798 pela primeira vez, no suplemento do Dicionário da Academia Fran­
cesa, se referindo ao regime que houve na França entre setembro de 1793
e julho de 1794 (Geneviève Brisac). Parece que a palavra terrorismo surgiu
pela primeira vez no mundo jurídico, em 1930, em Bruxelas, durante
reunião da Conferência Internacional para a Unificação do Direito Penal.
Raymond Aron define ação terrorista com o aquela cujos “efeitos psi­
cológicos são desproporcionais ao seu resultado físico”. Ou então a defi­

992
nição de Levasseur: “é o emprego intencional e sistemático de meios de
modo a provocar o terror visando a atingir certos fins”. Podemos fornecer
mais algumas definições dadas pelos doutrinadores, vez que não há urna
que lenha aspecto “legal”. Para W. Laqueur “terrorista político é alguém
que sistematicamente faz uso de assassinato, causa ferimentos, destruição
e outros meios de intimidação coercitiva visando a objetivos políticos”.
Para L. Dispot é aquele “que faz política, matando”. L. Banker, B. Miller
e Ch. Russell definem terrorismo como a “ameaça de uso ou uso da
violencia ou força para atingir um fim político por meio do aumento do
medo, a coerção e a intimidação”. Para Richard Falk é “qualquer forma
de violencia política sem uma adequada justificação moral e legal”. Para
Paul Wilkinson “ é o uso sistemático do assassinato, 9 o dano e a destruição,
ou a ameaça deles, para criar um clima de terror, a fim de dar publicidade
a urna causa, e de intimidar um setor piáis ampio que satisfaça os objetivos
dos terroristas”. A. Sottile o define como “o ato criminoso perpetrado pelo
terror, violência, uma grande intimidação, visando a um fim determ inado”.
Para J. Waciorski “o terrorismo político é um método de ação delituosa
pelo qual o agente procura impor pelo terror sua dominação à sociedade
ou ao Estado para conservar, transformar ou destruir os vínculos sociais
de ordem pública”. Para Bassiouni é uma estratégia ideologicamente mo­
tivada de uma forma proibida de violência para inspirar terror em um
segmento de uma determinada sociedade para criticar algo realizado pelo
poder ou fazer propaganda de uma reivindicação e os seus autores agem
em seu próprio nome ou do estado.
O terrorismo em sua forma moderna é europeu e surgiu com a Revo­
lução Francesa.
Tem sido observado que o terrorismo atualmente é mais violento e
que os Estados não se entendem para a sua repressão.
O terrorismo tem as seguintes características: a) imprevisível e jtfbitrá-
rio; b) a vítima não tem meios cfê evitar^ e)_é am oral nõ sentido de que
não leva em consideração argumentos humanitários (v. a distinção entre
guerrilheiro e terrorismo no capítulo Guerra Civil).
Alguns autores (H. Fragoso) consideram o terrorismo sempr.e um fato
político, enquanto outros (Wilkinson) também admitem caso de terrorismo
como crime comum.
O terrorismo pode ser tanto do governo com o daqueles que contestam
o governo. O praticado pelas entidades governamentais consiste 110 uso
de terror com a finalidade de obter um determinado comportamento.190
Ele está submetido às mesmas características apontadas acima e é
praticado por serviços especializados e no início visam apenas os contes­
tadores, posteriormente a minorias e finalmente o terror vira-se contra os
“próprios revolucionários” (Wilkinson).
De qualquer rríodo, é como escreve Raymond Aron: “A partir de um
certo ponto, subversão e repressão arriscam entrar uma e outra no círculo
infernal do terror propriaménte político.” Bertrand de Jouvenel salienta

993
que “levar as autoridades a baler em testemunhas inocentes é o ponto
essencial da estrategia terrorista. Sua eficácia consiste principalmente em
provocar cóleras cegas e respostas desastradas7’ . Robert Schmelck afirma
que o terrorismo cría uma armadilha para as democracias, porque para
combaté-lo os Estados acabam por abandonar os valores da democracia.
É de se recordar que nem todos os revolucionários são favoráveis ao
terrorismo. Lênin e Guevara não o aceitavam. O primeiro sustentando que
“atos individuais de terrorismo... apenas criam alguma sensação durante
pouco tempo, mas a longo prazo acabam levando a uma apatia e à espera
passiva de mais uma sensação”. O segundo considerando que ele impede
“o contato com as massas e torna impossível a unificação para ações que
serão necessárias em um momento'crítico” . Entretanto Trotsky considerava
que o “Terror vermelho era apenas a continuação da insurreição arm ada”
e não se diferenciava desta. Para ele “o terror é eficaz contra a classe
reacionária que não se decide a abandonar o campo de batalha”, ou,
ainda, “a intimidação é o meio mais poderoso de ação política” (León
Trotsky — Terrorismo e Comunismo — O anti-Kautsky, 1969). Pode-se
recordar que Trotsky, antes dos bolchevistas subirem ao poder, escreveu
um livro contra o terrorismo. Debray sustenta que o terrorismo na cidade
tem a vantagem de aí imobilizar milhares de soldados. G. Plejánov observa
que o terrorismo “não é um meio de luta proletária”, porque o terrorista
é individualista.
Podemos fazer ainda algumas considerações sobre o terrorismo no
sentido de que ele visa “vedetizar” um determinado fato, chamando a
atenção da opinião pública para aquilo que ele defende (Maurice Denu-
ziére). Ele é urna “forma de comunicação de massa” (D. Fromkin). O
terror (praticado pelo governo) visa “à indiferença, à resignação e à apa­
tia”, enquanto o terrorismo (praticado pelos que se revoltam) visa “tirar
as massas de sua apatia e as lançar na resistência” (Friedrich H acker).,9U
A grande característica do terrorismo m oderno é a sua internacionalização,
existindo redes internacionais-e uma conexão entre os terroristas mesmo
que eles visem sfins diferentes (Pierre Lellouche). O terrorismo é a forma
mais violenta de gueixa psicológica (Gérard Chaliand).
Do ponto de vista das vítimas dos seqüestros há com o passar dos dias
uma identificação com os seqüestradores. E a síndrome do Estocolmo
surgida em 1974 quando úíü ladrão de banco manteve uma bancária sob
seqüestro e acabou por surgir um idilio entre eles.
Algumas outras observações podem ser acrescentadas com fundamento
em Bertrand Badie e- Guy Hermet (Politique Comparée, 1990): a ) o ter­
rorismo é um modo dfc agir pré-revolucionário quando o regime é pluralista
e é difícil a mobilização revolucionária. A sua finalidade é uma tomada de
consciência. No caso dos regimes autoritários, visa mostrar a sua fragilidade;
b) o terrorismo apresenta uma outra legitimidade, que pode ser ideológica
ou étnica; c) faz com que a ação política perca a sua legitimidade, vez que
ele atua fora dela.

994
No plano jurídico internacional a primeira convenção para a preven­
ção e repressão do terrorismo foi concluida em Genebra em 1937. Ela
definiu “atos de terrorismo” como sendo os fatos criminosos dirigidos
contra um Estado e cuja finalidade ou natureza é “provocar o terror em
determinadas personalidades, grupos de pessoas ou no público”. Os Esta­
dos se obrigam a punir tais crimes, bem com o a extraditar os criminosos
se for o caso. Esta convenção só foi ratificada pela India.
Atualmente o terrorismo volta a constituir uma preocupação na ordem
jurídica internacional, principalmente em duas modalidades: o seqüestro
de diplomatas e o apoderamento ilícito de aeronaves (v. capitulo Espaço
Aéreo).
A grande preocupação nos textos internacionais é não considerar os
autores destes crimes como criminosos políticos e, por conseguinte, não
os beneficiando do direito de asilo.
Em 1971, a\OEA\aprovou convenção para a prevenção e repressão de
atos de terrorismo, que é considerada com o crime de interesse interna­
cional. São irrelevantes para a caracterização do fato como crime os fins
com que ele foi praticado. E considerado crime todo atentado à vida ou
à integridade física de pessoas às quais o Estado deve dar uma proteção
especial conforme o DI (por exemplo, diplomata).
Em 1973, foi concluída convenção, semelhante à anterior, n alp N U '
visando a prevenção e a repressão das infrações contra pessoas se DeTíéfP
ciando de uma proteção internacional, ai compreendidos os agentes di­
plomáticos. Ela protege os chefes de Estado, representante, funcionário
ou personalidade oficial, etc. São protegidos também os locais oficiais, o
domicilio privado e seus meios de transporte. E considerado crime o
assassinato, o seqüestro, ataque à sua liberdade, a ameaça, a tentativa, a
cumplicidade, bem como atos contra os locais oficiais, a moradia ou os
meios de transporte. O Estado deve punir o crime praticado no seu terri­
tório, em navios e aeronaves nele registrados, ou que têm a sua naciona­
lidade. Os Estados devem cooperar para prevenir tais infrações. O Estado
que não extraditar o criminoso deve puni-lo. A convenção é considerada
como fundamento para a concessão da extradição para os Estados que
consideram necessário um tratado a fim de que a extradição seja concedida.
Em 1977 o Conselho da Europa concluiu convenção para a repressão
ao terrorismo. Considera terrorismo: a) as infrações definidas na conven­
ção de Haia (1970) para a repressão ao apoderamento ilícito de aeronave;
b) as infrações definidas na convenção de Mon treaí (1971) para a repressão
de atos ilícitos dirigidos contra a segurança da aviação civil; c) a tomada
de refém ou seqüestro arbitrário; d) atentado contra pessoa que tem pro­
teção diplomática; e) utilização de bombas, granadas, etc.-, que acarrete
perigo para as pessoas. Este crime não é considerado crime político, e o
Estado deve conceder a extradição. Esta convenção não foi bem recebida
pela opinião pública européia, vez que, ao se despolitizar um crime,'ameaça
o direito de asilo. A convenção tem um dispositivo que permite às partes

995
de não considerarem delito político “ todo ato de violência dirigido contra
a vida, a integridade corporal ou a liberdade das pessoas ou contra os
bens”. Chauvy menciona ainda no âmbito europeu uma convenção para
a repressão ao terrojnsjno, concluída em Dublin, em 1979, entre os países
da CEE.
Atualmente, dentro da prática há mais um crime que não será consi­
derado crime político: o da tomada de refém. A Assembléia Geral aprovou
uma convenção sobre esta matéria em 1979, que proíbe a tomada de
reféns. Os Estados devem cooperar para prevenir a prática deste crime.
Ele é considerado um crime comum e o seu autor deve ser extraditado, a
não ser que haja suspeita de que vai sea-punido por motivo de raça, religião,
nacionalidade e opinião política. A convenção não se aplica quando se­
qüestrador, seqüestrado e local do seqüestro são nacionais de um único
Estado. O crime é definido como sendo aquele em que “alguém se apodera
de uma pessoa ou a detém e ameaça de a matar, de a ferir ou de continuar
a detê-la a fim de constranger um terceiro, isto é, um Estado, uma orga­
nização internacional intergovemamental, uma pessoa física ou moral ou
um grupo de pessoas, a realizar um ato qualquer ou a se abster como
condição explícita ou implícita para a liberação do refém”. E punida a
tentativa e a cumplicidade.
Ao lado dos textos internacionais os Estados têm promulgado leis
internas, como, em 1976, ocorreu nos EUA com o Act for the Prevention
and Punishment o f Crimes Against Internationally Protected Persons.
A tendência é não se considerar o terrorismo como crime político,
mas como isto só tem ocorrido em tratados internacionais específicos,
ainda resta um grande campo livre para os Estados, inclusive porque muitos
ainda não ratificaram tais tratados. E de se lembrar que estando o mundo
dividido em ideologias opostas há ainda a possibilidade, bastante ampla,
de se negar a extradição nestes casos. O terrorismo é hoje uma realidade,
sendo que alguns (John Murphy) constatam que não se fala mais em
eliminá-lo, mas em controlá-lo. Outros, com o Hermán Khan, criticam o
que estaria ocorrendo atualmente: uma aceitação romântica do terrorismo.
Segundo a CIA houve, entre 1968 e 1976, 1.-152 atos de terrorismo
internacional, assim divididos: Europa Ocidental (451), América Latina
(317), Oriente Próximo e África do Norte (132), América do Norte (131),
Ásia (54), África do Sul do Saara (41), URSS e Europa do Leste (19),
Austrália e Pacífico (6). Habermas observa que o terrorismo se manifesta
de modo mais grave na Alemanha, Itália e Japão, porque estes países têm
culturas políticas menos estáveis. Acrescenta o pensador alemão: “o terro­
rismo não é um fenômeno irracional... à sua maneira (é) uma tentativa
de reafirmar o momento político diante da pura administração” (Jurgen
Habermas ■— Crise da Democracia, in Encontros com a Civilização Brasi­
leira,n 2 8, fevereiro de 1979, págs. 133 e segs.).
A personalidade do terrorista tem sido apresentada pelos autores como
possuindo um élemento profético e um elemento autodestrutivo; pertence
à família, da classe média, é jovem, geralmente homem e economicamente
marginal.
No Brasil os atos de terrorismo são considerados crimes contra a
segurança nacional.
Em setembro de 2001 o CS aprovou resolução condenando o terro­
rismo. Condena o finaciamento de atos terroristas e os estados devem
tomar medidas para preveni-lo. Os estados devem cooperar nas investiga- ■
___jçrçòes. O terrorismo não tem “status” de asilado ou de refugiado. Esta
resolução se fundamenta no Capítulo VII, o que permite o uso de força
contra o estado que não cumprir o aprovado.
359. Hildebrando Accioly resume as seguintes condições para a con­
cessão da extradição: a)--Jugar da infraçãcfr-— o indivíduo em Tegia geral
¿ extraditado para o Esjado em cujo térrítório tenha praticado-a.delito^...
contudõT riãcla impede internacionalmente que um Estado dê a extradição
de um criminoso por ato praticado no seu território (o indivíduo que
falsifica moeda de Estado estrangeiro pode ser para ele extraditado); b)
que Q_xri[ne seja punido nos Estados requeren tese requeridos (,princípio ‘
dâJdentidEidfe); c) que o indivíduo não vá ser julgado por um tribuñaT'de''
exceção;20 d) que o crime não tenha sido julgado no. Estado requerido.
Esta condição visa resguardar o princípio que condena o “bis in idem”,
isto é, evitar que o indiwluo_sej^j^gado_c]^as vezes_gelo jxie_smo crirne
(art. 9S, da Convenção Européia de 1957). Em 1990 o STF negou a extra­
dição de uma argentina, vez que ela estava sendo julgada pelo mesmo
. crime no Brasil (narcotráfico). E preciso esclarecer que ninguém pode ser
julgado duas vezes pelo mesmo crime na mesma jurisdição. Não se dá a
extradição quando houver a prescrição do crime. Três correntes existem:
a) a lei do Estado requerente; b) a lei do requerido; c) admite ambas as
leis para a caracterização da prescrição. O Brasil adota este último critério,
negando a extradição se o crime está prescrito por qualquer uma das leis.
Pode-se ainda acrescentar que a convenção, concluída sob os auspícios da
ONU, em 1984, para a repressão à tortura proíbe a extradição, devolução
ou expulsão se houver suspeita de que o indivíduo será torturado. A
convenção de 1985, concluída no âmbito da OEA, sobre o mesmo tema,
também proíbe a extradição e expulsão no caso acima.
No Brasil a concessão da extradição está submetida a uma regulamen­
tação detalhada na Lei n2 6.815, de 1980, onde se estabelece que o Estado
estrangeiro terá de computar o tempo de prisão do extraditado no Brasil.
Determina ainda que após ser concedida a extradição, se o estrangeiro
fugir e se homiziar no Brasil, a sua entrega será feita mediante pedido por
via diplomática sem maiores formalidades. Este procedimento já constava
do tratado Brasil e EUA de 1961.
360. A doutrina e a prática de um modo geral têm sustentado a
retroatividãde dos tratados de extradição, isto é, o tratado se aplica aos
indivíduos que se tiverem refugiado no território dos Estados contratantes
antes de sua conclusão. O Brasil sempre aceitou este princípio.

997
Se na prática a questão parece estar resolvida, no campo doutrinário
ela não nos parece ser a mais correta Duas razões em favor da irretroati-
ividade dos tratados de extradição21 podem ser alegadas: a) não existe
qualquer direito e dever de extradição antes da conclusão do tratado; b)
os tratados podem ser concluídos com endereço certo, isto é, apenas para
atingir determinado indivíduo. A própria prática internacional registra
alguns casos em que se sustentou a irretroatividade do trata to de extradição,
como ocorreu com a Argentina, que se recusou em entregar Beckmann
ao Brasil em 1879 Na verdade, a Argentina na sua história diplomática
registra tratados com a Bolívia e o Uruguai, consagrando a não retroativi-
dade.21A
361. A preferencia entre os pedidos de extradição é geralmente con­
sagrada em tratados e leis internas: uns dão preferência ao Estado de que
o indivfduo é nacional, outros, ao Estado em que o crime foi praticado As
• normas estipuladas em tratados prevalecem sobre os dispositivos legais.
O Decreto-lei n9 390 tratava do assunto no seu art. 6S, o Decreto-lei
ns 941, de 1969, no art. 90, e o art. 79 da Lei n9 6.815 de 1980 estabelecem
que, quando mais de um Estado requerer a extradição do mesmo indivíduo
por um mesmo fato, será dada preferência ao pedido do Estado em cujo
território foi praticada a infração. Se os fatos que fundamentam os pedidos
de extradição forem diferentes, terá preferência “o que versar sobre a
infração mais grave, segundo a lei brasileira”. Se a gravidade for igual,
será dada preferência ao Estado que primeiro apresentou o pedido de
extradição. Se estes foram apresentados simultaneamente, a preferência
será do Estado em que o indivíduo for nacional. Se ele não for nacional
de nenhum dos Estados que solicitam a extradição, será dada preferência
ao Estado em que ele tem o seu domicílio. Nos demais casos o govemo
decide a quem cabe a preferência.
362. No Brasil, é o Poder Executivo o competente para solicitar a
(extradição de um indivíduo a Estado estrangeiro.
Õ pedido de extradição apresentado por um Estado estrangeiro segue'
os seguintes trâmites: ele é apresentado por via diplomática ou de governo
a governo. O órgão encarregado de recebê-lo é o Ministério das Relações
Exteriores, que o envia ao Ministério da Justiça que elabora o Aviso Mi­
nisterial.de Solicitação de Medida da Extradição ao STF,22 que decide sojbre
a legalidade do pedido sem, entretanto, apreciar o mérito.23 O.STF apre­
ciará a legalidade do pedido ainda no caso de o indivíduo não se opor à
sua extradição. Cabe ao Poder Executivo decidir da extradição ou não de
um indivíduo. O STF “poderá deixar de considerar crimes políticos os
atentados contra chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim
os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, seqüestro de pessoa, ou
que importem propaganda de guerra ou de processos violentos-para sub­
verter a ordem política ou social”. Ele pode recusar mesmo quando o STF
tenha declarado a legalidade e procedência do pedido.24
Não cabe recurso da decisão do STF e tem-se admitido apenas embar­
gos de declaração.
A doutrina (Anor Buüer Maciel) tem afirmado que a extradição no
Brasil é um ato -misto, isto é, judiciário e administrativo. Entretanto, é o
Executivo que tem atuação decisiva.
Foi a Bélgica que introduziu o controle judicial no processo de extra-
dioão. Cada Estado cria o seu próprio processo. Nos EUA existem dois
procedimentos concomitantes: a) é apresentado o pedido de extradição
fundamentado em tratado no Departamento de Estado; b) é iniciado um
processo na Federai District Court do local em que o indivíduo se encontra.
Os processos serão independentes, e só se concede a extradição quando
os dois poderes concordam. Nos EUA a extradição é medida judicial,
enquanto o asilo pertence à órbita do Poder Executivo.

999
NOTAS

1. (V. as obras citadas no Capítulo X X X I I); J . Saint-Aubin — L ’extradition et


le droit extraditionnel, 2 vols., 1913; Paul B ernard — Traité T héorique et Pratique
de l’Extradition, 2 vols., 1890; Ludovic B eau ch et — Traité de l’E xtrad itiorv 1899;
Bento de Faria — Sobre o Direito Extradicional, 1930; A m oine So ttile — Le
terrorisme international, in RdC, 1938, vol. III, t. 65, págs. 91 e segs.; A lberic Rolin
— Quelques questions relatives à l’estradition, in RdC, 1923, t. I, págs. 181 e segs.;
Gilda Maciel Correa Meyer Russomano — Aspectos da Extradição n o Direito
Internacional Público, 1960; A. Billot — T raité de I’Extradition, 1874; G. E. do
Nascimento e Silva — Deserção de tripulantes, in BSBDI, janeiro-d ezem bro, nes
19 e 20, 1954, págs. 22 e segs.; André M ercier — L ’extradition, in RdC, 1930, vol.
III, t. 33, págs. 171 e segs.; Pierre A. Papadatos — Le Délit Politique, 1954; A nor
Buter Maciel — Extradição Internacional, 1957; Arthur Briggs — E xtrad ição, 1909;
idem — Extradição de Naci'onais e Estrangeiros, 1919; C. Lom broso e R. Lasçhi
— Le Crime P olitiq u e'et les Révolutions, 2 vols., 1892; René Rodiére — Le Délit
Politique, 1931; Jerzv Waciórski — Le T errorism e Politique, 1939; C oelho Rodri­
gues — A Extradição, vols. I e III, 1930-1931; Procion S. Papathanasiou — L ’Ex-
tradition en M atiére Politique, 1954; International Criminal Law — Editado por
Gerhard O. W. M ueller e Edward M. Wise, 1965, págs. 442 e segs.; Dionisio Anzilotti
— II principio delia specialitá dell’estradizione e il diritto interno italiano, in Studi
di Diritto Processuale Internazionale e di Filosofía del Diritto, vol. IV, 1962, págs.
477 e segs.; idem — Estradizione in Transito e Diritto d’Asilo, in Scritli di Diritto
Internazionale Pubblico, t. II, vol. II, 1957, págs. 205 e segs.; L eopoldo Braga —
Direito Extradicional, in Revista de D ireito, n s 10, 1970, págs. 15 e segs.; Jo ã o
Mestieri — Crim e Político, in Estudo das Transform ações da Ordem Política (C.
A. Menezes D ireito, Celso Mello e jo ã o M estieri), 1971, págs. 99 e segs.; P. Aymond
— Extradition, in Dalloz — Encyclopédie Ju rid iq u e — Répertoire de D roit Inter­
national, t. I, 1968, págs. 808 e segs.; V incent Goussirat-Coustére e Pierre-M ichel
Eisemann — L ’enlévem em ent de personnes privées et le droit international, in
RGDIP, Avril-Juin 1972, ns 2, págs. 346 e segs.; M. C h erif Bassiouni — International
Extradition and W orld Public order, 1974; Paul Wilkinson — Political T errorism ,
1974; Charles Atala e Ethel Groffier — T erro rism e etguérilla, 1974; M ario Sbriccoli
— Crimen Laesae Maiestate, 1974; M anuel A. Vieira — Tres Aspectos Fundam en­
tales en la E xtrad ición; la nacionalidad del requ erid o, la prescripción y el principio
de la doble incrim inación, in Anuario do IH LA DI, vol. 4, 1973, págs. 241 e segs.;
Mariana H erescu — O Princípio de N ão-Extradição por Crime P olítico, in Revista
de Ciência Política, vol. 18, número especial, abril, 1975, págs. 79 e segs.; David
Fromkin — T h e Strategy o f Terrorism, in Foreign Affairs, July, 1975, vol. 53, n°
4, págs. 683 e segs.; H oracio Daniel Piom bo — Extradición de N acionales, 1974;
José Francisco Rezek — Perspectivas do R egim e Ju ríd ico da Extradição, in Estudos
de Direito Público em Homenagem a A liom ar Baleeiro, 1976, págs. 2 3 3 e segs.;
Antony Burton — U rban Terrorism, 1975; Friedrich Hacker — T e rre u r et T er­
rorisme, 1976; T e d Banks — Possible Legal Solutions to International Terrorism ,
in Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de M inas Gerais,
outubro de 1975, págs. 203 e segs.; Suprem o T ribunal Federal — Extradições.
Julgam ento e Legislação Brasileira, 1976; U lpiano López (La E xtrad ición en el
Sistema Interam ericano) e Isidoro"Zanotti — Extradición, Convenciones Regiona­

1000
les Europeas. Convenciones de Carácter Mundial y Proyectos que con tien en Dis­
posiciones sobre la Materia, in T ercer Curso de Derecho Internacional, organiza­
do pelo C o m ité J u r íd ic o Interam ericano (ju n h o -a g oslo de 1976), 1977, r e sp ec ti­
vam en te, págs. SOI e segs. e 335 e segs.; G ilberi Guillaume e G eorges Levasseur
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Jurídico da Extradição, in Relações Internacionais, n9 1, janeiro-abril 1978, págs.
39 e segs.; A. Dardeau de Carvalho — Situação Jurídica do Estrangeiro no Brasil,
1976, págs. 133 e segs.; Eric Hobsbawn — Humanismo e Barbarie: Terrorism o
neste Final de Sécu lo, in Encontros com a Civilização Brasileira, n s 1, 1978, págs.
23 e segs.; H aroldo Vailadão — Problem as Ju ríd icos Penais Atuais do Terrorism o,
in BSBDI, janeiro-dezem bro, 1972-74, n9s 55/60, págs. 7 e segs.; J o h n F. Murphy
— Control o f Terrorism in International Life; Cooperation and S elf Help, in
American Society o f International Law Proceed ing o f lhe 71st A nnual Meeting,
April 21-23, 1977, págs. 17 esegs.; A ntonio Filippo Panzera — Attivitá Terroristiche
e Diritto Internazionale, 1978; Walter L aqu eu r — Terrorismo, 1977; W. D. Vervvay
— The International Hostages Convention and National Liberatio Movements, in
AJIL, January 1981, vol. 75, n9 1, págs. 69 e segs.; Jo sé Pablo L óp ez— El Terrorism o
Europeo, 1978; A lberto Ronchey — Guns and Gray Matter; Terrorism in Italy, in
Foreign Affairs, Spring, 1979, págs. 921 e segs.; Paul Wilkinson — Terrorism and
The Liberal State, 1977;Jean Servier — L e Terrorism e, 1979; Irving Louis Horowitz
— Political Terrorism and State Power, in G eorge Kourvetaris e Betty Dobratz —
Political Sociology, 1980, págs. 263 e segs.; Alain Geism ar— L ’engrenage terrorista,
1981; H eleno Fragoso — Terrorism o e Criminalidade Política, 1981; Ghislaine
Fraysse-Druesne — La Convention E u ro p éen e pour la répressión du terrorisme,
in RGDIP, t. 82, 1978, vol. 4, págs. 669 e segs.; Horácio Daniel Piom bo — Teoría
General del D erecho Extradicional e G eraldo Eulálio do Nascim ento e Silva —
O Direito Internacion al e o Terrorism o, am bos in Séptimo Curso de D erecho
Internacional, organizado pelo Comité Ju ríd ic o Interamericano (agosto de 1980),
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Rolin — Le Conseíl d ’État, Ju g e de L ’Extradition, 1999; Carmen Tiburcio e Luís
Roberto Barroso — Algumas Questões sobre a Extradição no Direito Brasileiro,
“in ” Revista Forense, vol. 354, pgs. 83 e segs.
2. A extradição se desenvolveu com o respeito à soberania dos Estados estran­
geiros e a abolição do direito de caça (um Estado prender um criminoso dentro
do território estrangeiro). »
3. O tratado entre Carlos V da França e o Conde de Savóia (1376) tem sido
apontado como o primeiro texto internacional em que a extradição surge com a
finalidade de reprimir a crim inalidade comum. Q uintano Ripollés acentua ser
uma “exceção no panorama histórico da Europa”.
4. Para se dar um exem plo do grau de “ pragmatismo” de que estavam imbuídos
os tratados de extradição, basta dizer que num tratado de 1804, entre Prússia e
Rússia, a primeira potência m encionada tentou incluir um a cláusula em que se
estipulava a extradição de cavalos.
5. Em 1765, um tratado, entre Carlos III de Espanha e Luís XV da França,
previa a entrega de desertores, mas acima de tudo visava a entrega de criminosos
comuns.
6. A palavra extradição em francês parece ter sido empregada pela primeira
vez em um decreto do governo (1791) e em uma nota do Príncipe Czartorisky
(ministro russo) em 1804. As palavras utilizadas anteriorm ente para designar a
entrega de criminosos eram: “ deditio” , “remissio” e “intercum ”. O termo extra­
dição parece se originar do latim “ ex traditione” ,1sto é, “ traditio extra territorium”
(Pessina). Outros sustentam que ela historicamente se prende ao fato de que
derroga a tradição, isto é, o asilo (Bassiouni). Em textos internacionais foi usada
pela primeira vez em 1828. O prim eiro tratado m oderno de extradição foi o de
1736, entre a França e os Países Baixos, que previa a entrega dos criminosos e
fazia uma lista dos crimes (M anuel Adolfo Vieira).
7. V. Capítulo X X X II.
8. Poucos autores (Blunlschli, Calvo) tentaram fundam entar a extradição em
obrigações de origem extracontratual.
8A. O seqüestro de um crim inoso em outros Estados, isto é, sem que seja
respeitado o instituto da extradição (caso Eichm an), apresenta uma série de vio­
lações do DIP: direitos do indivíduo e de soberania do Estado. Entretanto, apesar
dele ter sido conduzido ilegalm ente, o Estado pode julgá-lo. E o aforismo: “male
captus bene detentus”. Neste sentido está a jurisprudência norte-americana. A
própria prática internacional não condena tais atos. Contudo, a prisão deve ser
feita dentro da lei, e convenções internacionais de direitos do homem falam no
direito à liberdade e à segurança. Em 1989 o Congresso dos EUA aprovou uma
lei autorizando os representantes das autoridades americanas a prender em qual­
quer parte do mundo qualquer estrangeiro perseguido pela ju stiça americana. Em
1992 a Corte Suprema dos EUA decidiu que as autoridades norte-americanas
podiam seqüestrar estrangeiros n o exterior que estivessem envolvidos em tráfico

1002
de drogas. Houve protesto de varios países latino-am ericanos, com o o Brasil e o
M éxico. Anteriormente, o principio “mala captus bene detentus" era aplicado aos
seqüeslros realizados por particulares e geralmente com a mesma nacionalidade
do seqüestrado. A doutrina e a jurisprudência condenavam quando realizado por
autoridades governamentais. Esla prática deve ser abolida vez que viola a soberania
e os direitos do homem, com o o direito à liberdade, direito de não sofrer prisão
arbitrária. Tem sido admitido o seqüestro de um crim inoso que se encontra em
águas internacionais com a finalidade de julgá-lo. E o “Yunis case", vez que Yunis
estava em um iate em águas internacionais e tinha sido o responsável pelo seqüestro
de uma aeronave jord aniana em que morreram cidadãos norte-americanos. Assi­
nala Bassiouni que o aforismo “ mala caplus bene detentus” viola “ ex injuria ju s
non orítus” e também que só se recorre a medidas extraordinárias quando as
ordinárias falham. Nos EUA esta doutrina também é conhecida pelo nom e de
d outrina Ker — Frisbie — M achain. Os norte-americanos consideram que o se­
qüestro como um ilícito é problem a do Executivo e não do Judiciário.
9. Quintano Ripollés e o Código Bustamante a situaram no D. Processual
Penal Internacional, isto é, um ramo do Dl Privado.
10. Esta posição nao significa que a extradição não entre em outros ramos
da ciência jurídica com o no D. Penal (onde cabe a apreciação detalhada da
legislação estatal), uma vez que os Estados possuem leis internas regulamentando
o assunto e que servem de diretrizes para os tratados a serem concluídos pelos
Estados. Por outro lado, se aceitássemos a divisão do D l de Bustamante, o que
não ocorreu, a extradição deveria fazer parte do direito substantivo, isto é, do Dl
Penal, porque ela nao é um a simples realização dos interesses da comunidade
internacional (Quintano Ripollés), mas pelo contrário, faz parte do direito subs­
tantivo. Em favor desta últim a afirmação podemos citar um trecho de Coelho
Rodrigues sobre o assunto, em que declara não se poder “admitir sanção sem
direito, prática sem teoria, acessório sem principal, adjetivo sem substantivo...” .
11. A convenção européia fala em 45 dias. E de se assinalar que esta convenção
européia (1957) tem dois P rotocolos de 1975 e 1978.
12. A menção ao Decreto-lei n9 394 é meramente ilustrativa, vez que ele está
revogado.
13. Segundo Von Glahn, um dos motivos que leva a este procedimento é que
um norte-americano ao com eter crim e no exterior e voltar para os EUA não poderá
ser aí punido, porque os tribunais norte-americanos nao têm com petência para
ju lg a r crimes cometidos no exterior.
13A. A bula era cham ada de 1joyeu se entrée” . E que no século XIV a “ realeza”
se apropria do espaço urbano com a cerimônia da “entrées royales” ou de “joyeuses
en trées”, que festeja a “prim eira entrada do rei na cidade” , ou o seu retorno após
um acontecimento im portante (Jacques Le G off).
13B. Parece que inspirada na Constituição de Weimar.
14. A legislação brasileira interdita a expulsão do território nacional do es­
trangeiro que tenha m ulher ou filho brasileiro (v. Capítulo X X X IV ) em nom e da
proteção à família; entretanto o estrangeiro na mesma situação pode ser extradi­
tado. E como que se neste últim o caso a família fosse esquecida. E verdade que
a expulsão é assunto que com pete, em regra geral, exclusivamente ao Estado,
enquanto a extradição é mais internacionalizada. E ntretanto, não vemos razão
para que preceito idêntico ao da expulsão não fosse adotado para a extradição a
fim de dar maior proteção à família. No entanto, devemos reconhecer que a não
extradição de estrangeiro com esposa ou filho brasileiro conduziria à sua impu­

1003
nidade, mas tal fato poderia ser sanado se o princípio da representação fosse
estendido a ele. Entretanto, a Súmula 421 do STF não impede a extradição de
quem tem mulher e filho brasileiros.
14A. Alguns tratados medievais já admitiram a extradição do nacional, como
o concluído pelo rei da França com o Conde de Savóia.
15. Não se incluem entre os que não são passíveis de extradição os desertores
da M arinha, sejam da M arinha de Guerra ou Mercante. Nos tratados do século
XVIII já se estipulava a entrega destes desertores. Esta entrega dos desertores da
M arinha j á foi denominada de “extradição sumária”; entretanto, não existe um
processo de extradição para estes indivíduos. A sua entrega é regulamentada não
em tratados de extradição, mas em acordos de com ércio, navegação e amizade.
Na realidade, nao constitui uma extradição, vez que esta não é dada por crimes
militares. A Fiiíalidade deste procedim ento é evitar as deserções na Marinha, que
são m uito mais fáceis do que nos exércitos. Quando não existe tratado prevendo
a entrega destes desertores, os Estados onde eles se encontram não estão obrigados
a proceder a tal entrega e se o fazem é por mera “comitas gentium ". Na prática,
raram ente os cônsules pedem a entrega destes desertores. O Código Bustamante
(art. 361) assimilou os desertores das aeronaves aos desertores marítimos. Por
outro lado, tem-se restringido o conceito de deserção; esta, para se configurar, é
necessário que o seu autor tenha a intenção de fazê-lo; M anuel A. Vieira observa
que não há um direito costum eiro que obrigue a entrega de desertor na Marinha
M ercante, por analogia pode-se aplicar o mesmo raciocínio à aviação civil.
15A. Verifica-se que na Idade Média toda a legislação de Frederico II contra
os heréticos considerava a heresia um crime de lesa-majestade, vez que Deus e o
Im perador se identificavam (Ernest Kantorowicz — L ’Em pereur Fréderic II, 1987).
15B. Parece-nos que influenciou na proteção do crim inoso político o fato de
a Revolução Francesa ter quebrado a unidade do sistema de governo existente na
Europa Ocidental.
16. A sua criminalidade é relativa ainda porque o crim inoso político tem
sem pre por intenção, ao praticar o seu crime, m elhorar as condições sociais do
seu Estado.
17. Os crimes eleitorais têm sido equiparados aos políticos no tocante à-
extradição.
17A. Machelon ao analisar a França durante a T erceira República, no período
de 1879 a 1914, observa que o denominado crime social surgiu para se fazer uma
repressão mais dura ao anarquismo que fazia “ a propaganda pelo fato” (Jean-Pierre
M achelon — La République con tre les Libertés, 1976). Pode-se acrescentar que
tratados concluídos entre países, no início do século X X , sobre extradição excluíam
o anarquism o dos crimes políticos. Esta noção se explica historicam ente porque
entre 1894 e 1912 seis chefes de Estado foram assassinados: o Presidente Carnot
da França (1894); o Primeiro-Ministro da Espanha, Canovas (1897); a Imperatriz
Elizabeth da Áustria (1898); o Rei H um berto da Itália (1 900); o P resid enteMcKin-
lev dos EUA (1901) e o Primeiro-ministro da Espanha, Canalezas. Em 1881 já fora
assassinado o Czar Alexandre III. O movimento Narodniki, na Rússia, já pregava
a destruição dos membros do governo para minar o seu prestígio. Na França os
atos anarquistas começaram em 1892 e em 1893 foram aprovadas leis de repressão
a ele (Barbara W. Tuchm an — T h e Proud Tower, 1985).
18. O art. 2S, § 22, do D ecreto-lei ns 394, não considerava crim e político “os
atos de anarquismo, terrorismo e sabotagem, ou que im portem propaganda de

1004
guerra ou de processos violemos para subverter a ordem política ou social”. Tem-se
observado que a lei fala em “ atos” , não estando aí incluída a emissão de opiniões
pregando simplesmente a prática de tais atos. Neste caso, haveria crime de opinião,
que não é passível de extradição. O Decreto-lei n- 941, de 1969, 110 art. 88, § 39,
estabelece o mesmo. O § 3 9 do art. 76 da Lei n9 6.815, de 1980, declara que o
S T F “ poderá deixar de considerar crimes políticos” : atentado a chefe de Estado,
terrorism o, alos de anarquismo, etc.
19. Em 1937 foi realizada era Genebra, sob os auspícios da SDN, uma “con­
venção para a prevenção e punição do terrorismo", que entretanto jamais entrou
em vigor, tendo obtido apenas uma ratificação (índia). Esta convenção incluía
entre o terrorismo os crimes anti-sociais e os alentados a chefes de Estado.
19A. Não há uma opinião pacífica entre os autores para a caracterização do
que seja crime conexo e crim e complexo. Sendo que um a corrente (Lammasch,
B eauchet) considera que não há razão para se distinguir estes dois crimes, que
seriam apenas “delitos políticos relativos”. Entre os autores que fazem a distinção,
esta não é uniforme e nem mesmo clara. Uns (Podestá Cósta, Spiropoulos) afirmam
que crim e conexo é, por exem plo, o assassinato praticado com fins políticos, outros
(Fauchille) falam em duas infrações, “ que são unidas por um laço de conexidade” .
O crim e complexo seria um ato único (Fauchille) ou aquele crime que fere a
ordem política e ao mesmo tem po o direito comum (v. Leopoldo Braga).
19B. Hassan Ben Sabbah treinava jovens durante anos em sua vida frugal,
falando-lhes das delícias do paraíso e lhes era dado haxixe durante a refeição.
Despertava neles a vontade de atingir o paraíso, o que eles conseguiriam se mor­
ressem a seu serviço. “Os assassinos não tinham outra am bição a não ser a de
m orrer o mais rápido” (Ernest Kantorowicz — L ’E m pereur Fréderic II, 1987).
Eles surgiram no século X II em virtude de um cisma ocorrido no Islã no século
XI. Eles eram xiitas e viviam abrigados nas montanhas da Síria. O seu chefe era
conhecid o como “O velho (ou senhor) da m ontanha” . As suas maiores vítimas
eram os sunitas.
19C. Salienta Pierre Ansart (Ideologies, Conflits et Pouvoir, 1977) que na
repressão “o inimigo deixa de existir como grupo hum ano vivo e sofredor para
se tornar uma coisa, um objeto a destruir”. Podemos lem brar que a nossa polícia
denom ina o “criminoso” de “ elem ento”.
19D. Sobre a origem e o funcionam ento destes grupos terroristas podemos
repetir as observações de Hobsbawm, que são uma crítica dura ao terrorismo. A
maioria das pessoas que integram tais grupos é da classe média. “A característica
dos movimentos terroristas é a de se basear no isolamento dos cidadãos na grande
cidade tecnicizada m oderna.” Salienta este historiador: “ a vida desses grupos é
toda interna: torna-se seus próprios objetivos. No fundo, Baader-Meinhof e as
Brigadas Vermelhas tiveram, primeiro, que arranjar dinheiro (roubos, seqüestros);
depois; que gastá-lo em técnicas, em seguida, que realizar ações para libertar os
presos” . Ele ajuda a direita “na medida em que o terrorism o pode levar ao colapso
das condições democráticas de luta” . Os Tupamaros levaram o Uruguai a uma
ditadura. Eles atuam em pequenos grupos isolados e para uma revolução é preciso
mobilizar as massas. Observa ainda que as ditaduras temem pouco esses grupos
isolados. Após observar que o terrorismo alemão e italiano são contra o Estado,
observa: “parece-me que o terrorismo não é uma reação contra o Estado mais
autoritário, mas sim contra o Estado menos autoritário” . Podemos observar que
talvez esta afirmação seja válida para a Europa, mas não para a América Latina.

1005
Em sentido contrário, está Ruy Mauro Marini, que defende a possibilidade
de o terrorism o urbano ser com binado com o trabalho de massa. De qualquer
modo, a guerrilha urbana não tem área de manobra. Falta hom ogeneidade ã
população urbana, e a população rural é mais simpática à guerrilha (Paul Wilkin­
son).
Podemos lembrar que um teórico do terrorismo urbano na América Latina
foi Abraham Guillen (refugiado da Espanha), que vai influenciar os Tupamaros
(com eçaram a agir em 1963, mas as suas ações só são conhecidas em 1966) no
Uruguai, e o ERP, na Argentina. E le não apoiou nem participou destas organiza­
ções, contudo elas seguiam a sua “orientação”, como organizações em células de
cinco pessoas que poderiam lançar ataques sem com unicar ao Alto Comando,
deveriam ser empreendidas pequenas ações para obrigar as forças de segurança
a ced er terreno, bem como em preender um trabalho político para obter o apoio
das massas, etc. (Walter Laqueur). Foram os Tupamaros que se autodenominaram
de "guerrilha urbana" (Gérard Chaliand). Para Philippe Defarges a guerrilha atua
no cam po e o terrorismo na cidade; ou nos meios de com unicação de massa e
aviões^ ' '
20. "Está consagrado na convenção interamericana sobre extradição concluída
em 1933, em Montevidéu.
21. No Brasil, esta posição foi sustentada por Linneu de Albuquerque Mello.
21A. Os tratados de extradição em tempo de guerra são suspensos, com a paz
eles voltam a ser aplicados inclusive aos atos ocorridos durante a sua suspensão.
22. O Poder Executivo pode recusar-se a encaminhar ao Suprem o Tribunal
Federal o pedido de extradição, o que significa que ele não dará a extradição,
uma vez que ele não pode concedê-la sem a apreciação do STF. A tendência atual
no Brasil é que a prisão administrativa do extraditando só pode ser decretada pelo
ju iz relator.
23. Na Inglaterra, o Poder Ju d iciário aprecia o mérito. O Executivo é um
executor do Judiciário.
24. E de se assinalar que as despesas com a prisão são por conta do Estado
requerente (art. 372 do Código Bustam ante).

1006
CAPÍTULO XXXIV

EXPULSÃO DE ESTRANGEIROS1

363 — Definição; 364 — Fundamento; 365 — Natureza Jurídica;


366 — Efeitos; 3 6 7 — Princípios internacionais; 3 6 8 — A legislação
brasileira.

S 363. A expulsão é o ato político-administrativo que obriga o estrangeiro


a sair do território nacional, ao qual não pode mais voltar.
Ela se distingue d^^egErãdiçaçà) uma vez que nesta o estrangeiro e
entregue à autoridadejde determinado Estado que o reclama. NgiTxpnlsã&>
o estrangeiro recebe ordem de deixar o território do Estado, mas e livre .
para se dirigir ao Estarlo que hem entender, desde que este esteja disposto
a recebê-lo.
Por outro lado, a(.extradiçãõ)é normalmente regulamentada em trata-
dos qoie_íiuando existem a tornam obrigatória nos termos convencionais.
ÂCgxpulsãçj, ao contrário, praticamente não tem qualquer regulamentação
internacional e, em conseqüência, é um :ato soberano do Estado'; sem
maiores limitações impostas pelã ordem jurídica internacional?*
364. A legitimidade de o Estado expulsar um estrangeiro do seu ter­
ritório não é contestada pela prática, nem pela doutrina, apenas variando
as concepções que procuram fundamentá-las.
André Weiss sustentou a teoria da hospitalidade. Defende o jurista
francês que o estrangeiro dentro do Estado goza da hospitalidade e se
encontra sujeito a todos os direitos e deveres daí decorrentes. Ora, se um
estrangeiro se torna, nocivo ao Estado, ele violou-os deveres que tinha,
tornando-se sujeito a "expulsão do território estatal. Esta concepção não
pode ser aceita, uma vez que a hospitalidade não constitui um instituto
jurídico. A hospitalidade gera apenas deveres morais, tendo sido instituto
jurídico na Antiguidade.
Charles de Boeck defendeu a teoria do direito de conservação. O
Estado pode expulsar do seu território o estrangeiro que ameaçar a sua

1007
conservação. O Eslado tem de zelar pela ordem pública nacional. Deste
modo, a expulsão só seria legítima quando otstrangeiro atingisse interesses
importantes do Estado. Não seria qualquer motivo sem importância que
acarretaria a expulsão. Esta teoria deve ser rejeitada, uma vez que ela não
corresponde à prática estatal que prevê á expulsão do território estatal por
vagabundagem, devassidão, etc., isto é, pela prática de atos que não se
pode dizer que atinjam a “ conservação” do Estado. A própria expressão
“direito de conservação” é vaga e imprecisa (v. capítulo X IX ).
A melhor concepção é a que fundamenta a expulsão de estrangeiro
no direito de soberania do Estado. A soberania se manifesta em um poder
sobre os indivíduos que se encontram no território do Estado, inclusive o
de expulsar os estrangeiros que violem a sua ordem pública. E preciso
. assinalar que o Estado tem não apenas o direito, mas também o dever de
zelar pela sua ordem pública.2
365. Há dois aspectos que devemos analisar: a) se a expulsão é pena
ou não; b) se a expulsão é ato discricionário do Poder Executivo.
a) Os autores têm sido unânimes em assinalar que a expulsão não é
uma pena. Oscar Tenorio observa que, contudo, em alguns casos, ela pode
ter “caráter acessório de pena, nos casos em que a expulsão resulta do
cumprimento de determinadas penas por determinados crimes, conforme
estabelecia o art. 29, alínea k, do Decreto-lei n° 479, de 8 de junho de
1938, que dispunha, na primeira parte, sobre a expulsão do estrangeiro
que tiver sido condenado no Brasil por crime inafiançável”. Accioly a
qualifica de “ medida preventiva de polícia”.
b) A grande maioria dos nossos doutrinadores (Anor Butler Maciel)
tem sustentado que a expulsão é um ato político-administrativo discricio­
nário do Poder Executivo, que não deixa de estar sujeito à legislação em
vigor. Entretanto, o Judiciário pode apreciar a parte referente à restrição
aos direitos individuais, que estão sujeitos ao seu controle.
O Poder Judiciário verifica se a expulsão é feita dentro dos cânones
legais. Aprecia se é legal ou não. Entretanto, não considera de sua justiça.
Os “recursos” ao Judiciário são o habeas corpus e o “mandado de seguran­
ça”.3 Atualmente tem-se preferido recorrer ao habeas corpus por ser mais
rápido, vez que o tempo concedido à autoridade para informar é menor
do que o dado no caso do mandado de segurança.
366. A expulsão produz dois efeitos:
a) retira do território nacional o estrangeiro. Ela não deve se trans­
formar em extradição, isto é, deve ser dada liberdade ao indivíduo para
escolher o Estado a que deseja se dirigir;4
b) o estrangeiro expulso não pode voltar ao território nacional, porque
se voltar se sujeitará a uma pena.5 Neste particular, a expulsão se distingue
da deportação. Esta última não impede que o estrangeiro volte ao território
nacional, desde que preencha as condições necessárias.6

1008
367. O DI se interessa pela expulsão de estrangeiros, unia vez que loda
a “condição dos estrangeiros” é regulamentada internacionalmente e pode
dar origem à proteção diplomática.'
Fauchille assinala que o DI reconhece aos Estados o direito de expulsar
do seu território os estrangeiros nocivos à ordem pública. Na verdade, este
princípio foi sempre aplicado na prática internacional. A Convenção In-
teramericana sobre a condição dos estrangeiros (1928) o reconhece, de
modo expresso, no seu art. 69:

“Os Estado?.podem, por motivos de ordem ou de segurança


pública, expulsar o estrangeiro domiciliado, residente ou sim­
plesmente de passagem pelo seu territorio.”

Pode-se mesmo assinalar que a expulsão surge quando o estrangeiro


violou os seus deveres para com o Estado. Ele não pode ser expulso por
interesses privados.
Outro principio que está consagrado no mesmo dispositivo da citada
Convenção é que o Estado tem a obrigação de receber o seu nacional
expulso de Estado estrangeiro.8
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966), no seu art.
13, esdpula:

“O estrangeiro que se encontre legalmente no território de um


Estado, parte no presente Pacto, só poderá ser expulso dele em
cumprimento de uma decisão adotada conforme a lei; e a menos
que razões imperiosas de segurança nacional se oponham a isto,
se permitirá ao estrangeiro expor as razões que o assistem contra
a sua expulsão, assim como submeter seu caso à revisão perante
a autoridade competente ou perante a pessoa ou pessoas desig­
nadas especialmente pela mencionada autoridade competente,
e fazer-se representar com tal fim perante elas.”

Podemos concluir observando que existem poucos princípios interna­


cionais sobre a expulsão de estrangeiro. O.assunto é regulamentado quase
que exclusivamente pelas legislações estatais, daí grande parte dos inter-
nacionalistas não tratarem mais do assunto. 1
Em relação à expulsão, a prática internacional (nas duas guerras mun­
diais) e a ‘doutrina (Accioly) têm condenado a “xenelásia”. E a expulsão
em massa dos súditos inimigos, ao ser declarada a guerra, que se encontram
no território nacional. Ela foi muito utilizada através da História, desde a
Antiguidade até, inclusive, a Idade Moderna, tendo sido abandonada não
apenas por razões humanitárias, mas também por razões pragmáticas, uma
vez que a sua adoção somente servia para dar homens, em conseqüência,
soldados, ao.inimigo. E evidente que se a expulsão em massa não sejustifica

1009
era lempo de guerra, com muilo menos razão se justificará em lempo de
paz." Ela é proibida pelo art. 22 da Convenção liueramericana de Direitos
do Homem e pelo art. 42 do Protocolo n2 4 (1963) da Convenção Européia
de Direitos do Homem.
Os apátridas e refugiados podem ser expulsos, mas são mais protegidos.
A convenção da ONU de 1984 visando a proibição da tortura consagra
o principio de “non refoulement” para quem se encontra ameaçado de
tortura.
368. A Constituição de 1946,9A visando proteger a família brasileira,
estabeleceu, no seu art. 143:

“ O Governo Federal poderá expulsar do território nacional o


estrangeiro nocivo à ordem pública, salvo se o seu cônjuge for
brasileiro, e se liver filho brasileiro (art..129, nas I e II) depen­
dente da economia paterna.” - . -

A grande discussão em tomo deste dispositivo consistiu em saber se o


texto constitucional exigia os dois requisitos (mulher e filho brasileiros)
ou apenas um deles (mulher ou filho brasileiro). A disputa se prendia à
má redação do artigo, que possuía uma vírgula antes do “e”. Inicialmente,
o STF interpretou o texto da Carta Magna de que os dois requisitos eram
necessários para que um estrangeiro não fosse expulso. Posteriormente,
interpretação dominante, o STF passou a exigir apenas um dos requisitos.
A Constituição de 1967 não tinha nenhum dispositivo sobre expulsão de
estrangeiro; em conseqüência, o estrangeiro com mulher ou filho brasileiro
podia ser expulso do território nacional. O Decreto-lei ns 392, de 1938, então
em vigor, não tinha qualquer norma proibindo a referida expulsão.
A fim de corrigir tal coisa, foi promulgado o Decreto-lei n® 417, de
10-1-1969, que proíbe a expulsão do “estrangeiro que tenha cônjuge ou
filho brasileiro, dependente de economia paterna”.
A Constituição de 1969 também não possui norma sobre expulsão, o
mesmo ocorrendo com a Constituição de 1988 e o Decreto-lei n9 941, de
1969, estabelece que não será expulso o estrangeiro que tiver; I) “Cônjuge
brasileiro do qual não esteja desquitado ou separado; ou II) Filho brasileiro
dependente de economia paterna”. A adoção de filho ou o casamento
depois de iniciado o inquérito não impede a expulsão. A regulamentação
deste decreto-lei está no Decreto n2 66.689, de 11-6-1970, nos artigos 100
e segs. A Lei n9 6.815, de 19-8-80, que regulamenta a expulsão, não proíbe
que ela ocorra quando o indivíduo tenha mulher ou filho brasileiro. E
necessário para não ser expulso que não haja separação de fato ou- de
direito do cônjuge brasileiro e “que o casamento tenha sido celebrado há
mais de cinco anos” e que o “filho brasileiro..., comprovadamente, esteja,
sob sua guarda e dele dependa economicamente”. Esta Lei declara que
pode ser expulso o estrangeiro que atentar “contra a segurança nacional,

1010
a ordem política ou social, a tranqüilidade ou moralidade pública e a
economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência
» e aos interesses nacionais”. Não poderá ser expulso o português que se
beneficiar do estatuto da igualdade.
A expulsão e a sua revogação são de competência do Presidente da
República, que faz tais atos por decretos (através do Ministério da Justiça).
Entre as causas que acarretam a expulsão estão as que comprometem “a
segurança nacional, a estrutura das instituições ou a tranqüilidade pública”,
a economia popular; os que forem condenados, após ter cumprido a pena,
por: contrabando, moeda falsa, venda de tóxicos e entorpecentes, lenoci­
nio, corrupção de menores, etc. Podem ser ainda expulsos, após cumpri­
mento da^pena que lhes tenha sido imposta (ex.: vagabundos), aqueles
que tenham cometido no Brasil crime inafiançável, etc.
A’ nocividade do estrangeiro é de apreciação exclusiva do Presidente
- da República, e o Poder Judiciário só aprecia a legalidade (Mirtô Fraga).
O processo de expulsão “será iniciado pela polícia, de ofício ou me­
diante representação fundamentada”. Ele tem ainda início nos casos após
a condenação criminal quando os juizes que proferem a sentença de
condenação a comunicam ao Ministério da Justiça.10

1011
NOTAS

]. Bento de Faria — Sobre o Direito de Expulsão, 1929; Emmanuel Bès de


Bere — De l'Expulsion de Étrangers, 1888; André Blondel — Expulsión, in
Répertoire de Droit International de A. de La Pradelle e J . P. Nibovet, i. VIH,
1930, págs. 105 e segs.; A nor Butler Maciel — Expulsão de Estrangeiros, 1953;
Alexis Martini — L ’expulsion des Etrangers, 1909; Charles de Boeck — L ’expulsion
et les difficultés internationales qu’en soulève la pratique, in RdC, 1927, vol. III,
t. 18, págs. 447 e segs.; Lacerda de Almeida — O D ecreto n9 1.641 de 7 de ja n e iro
de 1907 sobre expulsão de estrangeiro, 1907; P. Aymond — Expulsión des Etran­
gers, in Dalloz — Répertoire de Droit International, publicado sob a direção de
Ph. Francescakis, t. I, 1968, págs. 802 e segs.; Luis Jim én ez de Asúa — Tratado de
Derecho Penal, t. II, 1964, págs. 1.077 e segs.; Ronaldo Rebelo de Britto Poletti
— Notas sobre o banim ento e seus efeitos, in Revista de Direito da Procuradoria-
geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro^ y o l-3, n s 3, 1976, págs. 56 e segs.;
Ronaldo Rebelo de Britto Poletti — Das diferenças entre extradição, expulsão e
deportação, in Arquivos do M inistério da Justiça ns 138, abril-junho de 1976, págs.
45 e segs.; A. Dardeau de Carvalho — Situação Ju ríd ica do Estrangeiro no Brasil,
1976, págs. 109 e segs.; T é cio Lins e Silva — B anim ento. Efeitos. Prescrição, in
Revista da OAB-RJ, ano V, vol. V, 1° quadrimestre de 1979, págs. 145 e segs.; Ja c o b
Dolinger — Das Limitações ao Poder de Expulsar Estrangeiros, in Estudos Juríd icos
em Homenagem ao Prof. H aroldo Valladão,1983, págs. 119 e segs.; Mirto Fraga
— O Novo Estatuto do Estrangeiro Comentado, 1985, págs. 181 e segs.; Ja c o b
Dolinger — Direito Internacional Privado, 1986, págs. 205 e segs.; Francisco Xavier
da Silva Guimarães — Medidas Compulsorias. A D eportação, a Expulsão e a
Extradição, 1994.
IA. O banimento é a expulsão do nacional. Em princípio o banido pode
retornar ao territorio nacional se submetendo à legislação em vigor. A proibição
do banido retornar, ao territorio brasileiro seria um a violação de principio inter­
nacional que obriga o Estado a receber de volta o seu nacional. Pode-se recordar
que o art. 3e do P rotocolo ns 4 (1963) da Convenção européia dos direitos do
hom em afirma que ninguém pode ser impedido de ingressar no território do
Estado de que é nacional. Este mesmo protocolo proíbe a expulsão do nacional.
O banido conserva a nacionalidade brasileira. Cabe, assim, ao governo fornecer-lhe
passaporte. A jurisprudência entendia que não, mas isto era um absurdo, porque
a legislação brasileira determ ina que cabe a concessão de passaportes a brasileiros
sem qualquer distinção. P or outro lado, eles continuam a gozar da proteção
diplomática do Brasil. Podem os acrescentar que o banim ento existiu no Código
Criminal do Império e foi abolido pela Constituição de 1891, surgindo novamente
no Ato Institucional ns 13, de 1969, tendo sido ele revogado pelo D ecreto n s
82.960, de 29-12-78. Jo sé Francisco Rezek afirma que se tem procurado ju stificar
o banimento na ditadura militar, ou como uma represália, ou com o um meio para
libertar pessoas já processadas. Na verdade, nenhum dos argumentos justifica o
banimento, vez que o indivíduo tem o direito de habitar em seu Estado nacional.
No caso da deportação, o deportado deve se retirar voluntariamente após ter
sido notificado. Ele pode se retirar para o seu Estado nacional, ou de origem, ou
para qualquer Estado que o receba. Silva Guimarães alinha uma série de argu­
mentos em favor da deportação de estrangeiro com cônjuge ou filho brasileiro:

1012
á) haveria um incentivo ao ilícito: b) não tendo sido cumprida a lei teria um
tratamento mais benéfico; c) o deportado pode retornar, etc. Contudo, parece-nos
que a defesa da família consagrada na Constituição deve ter prioridade. No caso
Biggs, em 1980, ele não foi deportado, porque era vedada a extradição para a
Inglaterra, bem com o para qualquer Estado que tivesse tratado de extradição com
ela.
2. Existem alguns casos em que o Estado não tem, perante o Dl, o dever de
expulsar, do seu território, o estrangeiro, mas apenas persiste a sua legislação (ex.:
vagabundagem). Em outros casos, este dever existe perante a ordem ju ríd ica
internacional (ex.: o estrangeiro asilado que em seu território prepara movimentos
revolucionários em outro Estado) (Kelsen). E verdade que neste último caso nem
sempre se impõe a expulsão, uma vez que o estrangeiro autor de tal ato pôde ser
internado (v. capítulo X X X V II).
3. Existe ainda um recurso administrativo, que é o pedido de reconsideração.
4. Anor Butler M aciel, apoiado em Pontes de M iranda, declara que o estran­
geiro expulso deve ir para o seu Estado nacional. Entretanto, esta prática pode
acabar por se transform ar em uma extradição disfarçada, que é condenável. O
expulso vai para onde quer. Entretanto, se nenhum Estado quiser recebê-lo, o
Estado de que é nacional tem a obrigação de recebê-lo. Afirmam ainda os dois
juristas citados que o apatrida expulso deve ser enviado para o Estado de onde
veio. Entretanto, a mesma crítica acima pode ser dirigida a esta hipótese e, mais
ainda, o Estado de onde ele veio não tem nenhum a obrigação de aceitá-lo de
volta. Daí o Instituto de D ireito Internacional con d en ar a expulsão do apátrida.
A orientação mais recen te está consagrada nas convenções concluídas sob os
auspícios da ONU. Em 1951, a convenção relativa ao estatuto dos refugiados
estabeleceu: a) que um refugiado só pode ser expulso por motivos de segurança
nacional ou de ordem pública; b) ela só poderá ser decretada após processo previsto
em lei; c) ele deverá ter permissão para apresentar provas e recurso, bem com o
ter o direito de se representar perante a autoridade ou autoridades: tais direitos
poderão ser negados por “razões imperiosas de segurança nacional” ; d) o Estado
dará ao refugiado “um prazo razoável para procurar o bter admissão legal em outro
pais”; e) neste prazo os Estados podem adotar as medidas de ordem interna que
acharem oportunas; j ) ao mesmo tempo estabelece que nenhum Estado “expulsará
ou rechaçará, de m aneira alguma, um refugiado para as fronteiras dos territórios
em que a sua vida ou a sua liberdade estejam ameaçadas em virtude de sua raça,
da sua religião, da sua nacionalidade, do grupo social a que p er ten c e ou das suas
opiniões políticas” . Este último dispositivo só não beneficiará o.refugiado que
constituir “ameaça para a comunidade do referido país” . A Convenção sobre o
estatuto dos apátridas (1954) repetiu de um m odo gera) as normas enunciadas
acima.
A deportação e a expulsão, quando se transform am em extradição vedada
pela nossa legislação, estão proibidas pelo Decreto-lei n s 941, de 1969.
5. E de se assinalar que a expulsão pode ser revogada quando cessam as causas
que a motivaram. A volta antes da revogação da expulsão o.sujeita a uma pena.
6. O estrangeiro que se introduzir no Brasil sem estar devidamente autorizado
para isso, poderá satisfazer as condições de admissibilidade. Se não satisfizer as
condições legais, será deportado. Diz a Lei n s 6.815, de -1980: “a deportação
consistirá no regresso do estrangeiro sob coação ” . A deportação é feita “ para o

1013
país de origem, ou de procedência do estrangeiro, ou para oul.ro que consinta
recebê-lo". A deportação “só poderá ocorrer se o estrangeiro deixa de retirar-se
do Brasil voluntariamente depois de regularmente notificado’’ . “Ela só cabe nos
casos de entrada ou estada irregular” (Dardeau de Carvalho). Entretanto, pela
convenção interamericana de direitos do homem o indivíduo não pode ser devol­
vido onde haja ameaça a sua vida ou liberdade por motivos de raça, nacionalidade,
religião ou opinião política. Há uma tendência na jurisprudência de não ser
admitida a deportação de estrangeiros com esposa ou filho brasileiros.
A deportação está regulamentada na Lei ne 6.815, de 1980, nos ans. 51 e segs.
Este diploma legal determ ina: “não sendo exeqüível a deportação imediata, ou
quando existirem indícios sérios de periculosidade ou indesejabilidade do estran­
geiro proceder-se-á a sua expulsão” (art, 108). P or outro lado, estabelece que “não
se dará a deportação se esta implicar extradição vedada por lei brasileira” . A
deportação é aplicada ao estrangeiro em caso de entrada ou estada irregular no
país. A transformação da deportação em expulsão é “a critério exclusivamente do
Presidente da República” . Na verdade, escreve Mirtô Fraga, a deportação só se
efetiva se o estrangeiro não sair voluntariamente do território nacional.
7. O Instituto de D l tratou da expulsão nas suas sessões de Lausanne (1888)
e de Genebra (1892), onde se travaram grandes debates sobre se a expulsão é ou
não assunto do Dl e por conseguinte se o Instituto deveria tratar do assunto. No
sentido que adotamos: Ch. de Boeck.
8. O Instituto de D l, na sessão de Bruxelas (1 936), ao fixar o “estatuto ju ríd ico
dos apátridas e dos refugiados” , estabelece que um apátrida não refugiado não
pode ser expulso de um Estado, desde que aí se enco ntre legalmente, a não ser
que outro Estado o aceite. O refugiado só pode ser expulso se outro Estado o
aceitar. Este princípio é o da convenção interam ericana; obrigando o Estado a
aceitar o seu nacional visa evitar que pessoas fiquem sem Estado que as aceite. A
legislação brasileira (O scar Tenório) tem equiparado a ele o apátrida.
9. Um exemplo foi a expulsão em massa de súditos britânicos e súditos de
origem asiática, em 1973, realizada pelo governo de Uganda. Outros casos podem
ser citados: a) em 1969 Gana expulsou 100.000 súditos da Nigéria, Alto Volta,
Benin e Togo; b) em 1976 a Líbia expulsou m ilhares de trabalhadores tunísíos e
egípcios; c) em 1983 a Nigéria expulsou dois m ilhões de imigrantes ilegais dos
países vizinhos; d) em 1975 a Argélia expulsou 30.0 0 0 marroquinos em situação
ilegal, etc.
9A. A primeira referência a expulsão no direito brasileiro é o Aviso ns 52 de
4-4-1834. Com fundam ento em Jacob Dolinger podem os repetir que a Constituição
de 1824 assegurava a qualquer pessoa a entrada no território nacional. A Consti­
tuição de 1891 não mencionava a expulsão e surgiram três correntes: a) o Estado
pode expulsar em nom e da soberania; b)~ se não houver lei específica o Estado
nãc> pode expulsar, e neste sentido foram concedidos alguns habeas corpus pelo
STF; c) qualquer lei falando em expulsão ou qualquer expulsão deveria ser con ­
siderada inconstitucional, porque o art. 72 equiparava o estrangeiro ao nacional,
e este não podia ser expulso. Era a tese defendida por Rui Barbosa e Pedro Lessa,
mas que teve como críticos Jo ã o Barbalho, Rodrigo Otávio e Epitácio Pessoa.
10. Quanto ao histórico da expulsão no Brasil, podemos repeür observações
feitas por Edgard Carone (A República Velha, volume I, 1975, págs. 238 e segs.):
a) no Império a expulsão era realizada com fundam ento em motivos políticos ou

1014
por falla de docum entação, enquanto na República a expulsão é feita por questões
sociais; b) até 1917 poucos são os operarios estrangeiros expulsos; a partir desta
data, o número aum entou. Artur Bernardes dim inuiu o número de expulsões.
Washington Luís, seguindo a Epitácio Pessoa» ex pulsou muitos operarios estran­
geiros. Observa o historiador: “a expulsão de estrangeiros-anarquistas e revolucio­
nários é a arma da burguesia e das oligarquias para enfraquecer o movimento
operario. A pretexto de profilaxia social São banidos do país os líderes sindicais,
os dirigentes de greves, de reivindicações populares” . Durante o governo de Flo-
riano Peixoto foram expulsos 76 estrangeiros. Desses, 36 por crimes políticos, 19
expressamente sob acusação de anarquismo. As dep ortações faziam-se por simples
decreto presidencial, precedendo solicitação do ch efe de polícia. O prim eiro
decreto data de 14 de agosto de 1893 (José Murilo de Carvalho — Os Bestializados,
1987). Algumas outras observações podem ser acrescentadas a título de ilustrações.
A Lei de 1907 teria sido uma exigência das D ocas de San tos (Gaffré-Guinle),
segundo Edgar Rodrigues (Trabalho e Conflito, s.d .). Ela autorizava a expulsão
de estrangeiro que com prom etesse a segurança nacional e a tranqüilidade pública.
Em 1913, foi m odificada a Lei de 1907, por iniciativa do Deputado Adolfo Gordo,
“sob a alegação que vinte e seis associados anarquistas estavam provocando greves
em São Paulo” , é proposta e aprovada “a elim inação da proteção aos estrangeiros
tendo mais de dois anos de residência contínua no Brasil, que tivessem m ulher e
filho brasileiros” . Salienta Paulo Sérgio Pinheiro (O proletariado Industrial na
Primeira República, in História Geral da Civilização Brasileira, sob a direção de
Bóris Fausto, t. III, 2- vol., 1977): “é edificante o procedim ento do Suprem o
Tribunal Federai na questão. Apesar de continuar a achar inadmissível a expulsão
de residente há mais de dois anos no país — por causa das garantias do art. 72
da Constituição Federa) no caso dos anarquistas, em 1919, o procedimento será
diferente. Se, antes, o S T F considerava aL ei de 1913 com o inconstitucional, agora,
em 1917, pelo contrário, ele não representará nenh u m obstáculo real à expulsão
de estrangeiros, em casos legalm ente duvidosos. Nesse caso concreto, os anarquis­
tas, apesar do decurso do prazo de dois anos de residência contínua, não são
considerados residentes: por se oporem à ordem social e pretendê-la destruir
através da violência, constituíam um 'elem ento flu tu an te’, que vagava pelo país
para difundir seus m étodos e ideais". Ainda pela L ei de 1913 é eliminado o direito
de apelação para as sentenças de expulsão. Pela reform a da Constituição de 1926
a expulsão pode ser sumária. Tem sido assinalado que para as elites a deportação
era mais rápida e m enos sujeita a recursos, porqu e “vagas acusações eram sufi­
cientes” , sem ser necessário ter provas. A nacionalidade do deportado era apreciada
com impropriedade, daí ter ocorrido casos de se d ep ortar para país que não era
o dele (Sheldon Leslie Maram — Anarquistas, Im igrantes e o Movimento O perário
Brasileiro 1895-1920, 1979). Leandro Konder (A D errota da Dialética, 1988) tem
um a observação que m erece ser repetida: “os propagandistas do anarquismo e do
anarco-sindicalismo eram , com freqüência, pessoas de imensa probidade, seres
humanos generosos, abnegados, combativos. N eles era comum a tendência ao
‘ascetismo’ ligado à m oral cristã do desprendim ento ou à convicção de que os
indivíduos precisam se pôr ao serviço de um ideal grandioso, resplandecente, em
face do qual suas existências privadas acabam por se deixar reduzir ao espaço
irrelevante. Divertir-se era uma atividade pecam inosa ou corrupta...”.

1015
CAPÍTULO XXXV

CONDIÇÃO JURÍDICA DOS ESTRANGEIROS1

369 — Introdução; 370 — Histórico; 371 — Direitos e deveres dos


estrangeiros; 372 — Nacionalização de empresas; 372A — Proteção
dos investimentos estrangeiros; 373 — Contratos entre Estados e em­
presas estrangeiras.

369. Os direitos e deveres dos estrangeiros é matéria que tem sido


estudada mais no DI Privado do que no DI Público. Entretanto, este último
ramo da ciência jurídica se interessa diretamente pelo assunto, sendo
mesmo que convenções internacionais já foram concluídas sobre ele.
O presente capítulo versa sobre matéria que é regulamentada princi­
palmente pelas legislações estatais, que possuem neste setor uma liberdade
muito ampla, vez que o Dl Público fixa apenas determinados princípios
gerais. O Dl Público estabelece apenas um standard mínimo de direitos
para os estrangeiros que deve ser assegurado pelos Estados, sob pena de
serem responsabilizados internacionalmente.2 E neste aspecto que estuda­
remos os direitos e deveres dos estrangeiros.
370. Na Antiguidade Oriental, aos estrangeiros não eram reconhecidos
direitos, uma vez que eles não faziam parte da religião nacional. Na índia
eles estavam abaixo dos párias. No Egito o mesmo tratamento foi dispen­
sado,-inicialmente, aos estrangeiros para somente ser mais benéfico, com
a concessão de favores, quando as relações comerciais se desenvolveram.
No direito hebraico o estrangeiro somente adquiria direitos ao se converter
à sua religião, quando então ele passava a ter todos os direitos.
Na Grécia, os estrangeiros passaram a possuir direitos. Em Atenas são
reconhecidas quatro categorias de estrangeiros: os metecos (que possuíam
a proteção das leis, o direito de comerciar e de exercer uma profissão,
mas tinham uma jurisdição especial, chamada “polemarca”, não podiam
possuir imóveis, pagavam um imposto, na justiça são representados pelos

1Ü17
“prostates”, etc.); os isóteles (que por um tratado ou decreto popular
adquiriam os direitos privados, como o de casar, não pagar impostos a que
os estrangeiros estavam sujeitos, podiam adquirir propriedades imobiliá­
rias, etc.); os bárbaros (que não possuíam direitos nem proteção) e os
estrangeiros não domiciliados (não possuíam direitos, mas eram protegidos
pelos proxenos).
Em Roma, o estrangeiro, inicialmente, não possuía direitos nem pro­
teção. Devido ao comércio e ao imperialismo romano, os estrangeiros
passaram a possuir direitos. O “hospitium” era a convenção em que se
estipulava a proteção do estrangeiro por Roma e a hospitalidade em favor
do estrangeiro. A “amicitia”, forma mais evoluída do “hospitium” (G.
H ubert), dava ao estrangeiro'garantia de sua vida e bens e em contrapartida
ele não daria auxílio aos inimigos de Roma.
O “patronato” foi um instituto que protegeu o estrangeiro, este era
colocado sob a proteção de um cidadão romano em uma condição “aná­
loga” à de um “filius familias” (Weiss). A distinção entre o patrono e o
“hospitium” é que este tinha uma base de reciprocidade (entre estrangei­
ros e romanos), ao contrário do primeiro. Diversos tratados de amizade,
comércio e aliança foram concluídos com os estrangeiros, sendo que neles
se reconheceram a estes alguns direitos. Os estrangeiros foram divididos,
finalmente, em três grupos: a) os bárbaros — que não possuíam quaisquer
direitos; b) os peregrinos ordinários — não tinham a proteção do “jus
civile" (direitos privados e políticos), mas tinham a proteção do “juz gen-
tium” (ex.: podiam ter escravos). Eles eram os habitantes das províncias
que foram incorporadas ao Império Romano, mas que não tinham o “jus
Latii” (direito das colônias latinas), que se caracterizava pelo direito de
comércio; c) os peregrinos latinos — que se dividiam em várias categorias:
1 — “ latini veteris” o u “prisci” (habitantes do Lácio) no início eram aliados
de Roma em pé de igualdade, depois passaram a ter o “jus suffragli”, o
“connubium” e o “coijimercium” e, finalmente, passaram a ter apenas o
“commercium” e o direito de fazer testamento; 2 — “Latini coloniarii”
(ex.: “emigrante voluntário que renunciava à pátria romana”), no final
tinham o direito de comércio e de fazer testamento, isto é, regime jurídico
semelhante aos anteriores; 3 — “Latini juniani” (escravos libertados), têm
o direito de comércio mas não o de fazer testamento.
Os bárba'ros não reconheciam aos estrangeiros os direitos civis e polí­
ticos. Eles são. escapavam da arbitrariedade quando colocados sob a pro­
teção do rei ©u de um rico proprietário.
No feudalismo, o estrangeiro que não jurasse fidelidade ao senhor
feudal era transformado em servo. O estrangeiro estava sujeito a uma série
de imposições: “jus albinagii” (“droit d’aubaine”), os bens deixados em
sucessão pelo'estrangeiro passavam ao senhor feudal;2A o imposto “foris
maritagium”, que pagava quando se casava com mulher de outro feudo,
ou de condição diferente da sua.

1018
Da Idade Média em díame, iva Europa, o judeu era o símbolo do
estrangeiro, e ele era malvislo.
O fo ria le c im e n to d o p o d e r real tro u x e un ia m e lh o r ia p a ra os e stran ­
geiros.
No final do século XV1I1, por influência da Revolução Francesa e da
pregação dos filósofos sustentando a fraternidade dos hornens, as medidas
discriminatórias em relação ao estrangeiro começaram a desaparecer. É
no século XVIII apenas que o “jus albinagi” é abolido na França (Valladão).
No século XIX, os direitos privados são reconhecidos aos estrangeiros.
371. Verdross salienta que a idéia fundamental a respeito do regime
dos estrangeiros é que eles, sendo homens, devem ter sua “personalidade
humana” respeitada. Esta afirmação já se encontra em Vitória.3 Como uma
decorrência deste princípio, a doutrina (Anzilotti, Instituto de Dl) tem
declarado que eles gozam dos direitos essenciais à pessoa humana. A prática
internacional em uma série de tratados têm reconhecido aos estrangeiros
a personalidade perante o Direito. Te’m-se reconhecido, inclusive na juris­
prudência internacional, que o DIP exige que os Estados dêem aos estran­
geiros “um mínimo determinado de direitos” (Verdross). Este mínimo
podemos dizer que consistiria nos direitos do homem e nos princípios
gerais adotados nos sistemas jurídicos internos dos Estados, o que pode
ser verificado pelo D. Comparado.
O Dl, ao fixar um padrão mínimo de tratamento que deve ser dado
aos estrangeiros, não significa que a simples equiparação ao nacional isente
o Estado de uma responsabilidade internacional, porque os nacionais po­
dem ter inenos direito (é raro) do que os reconhecidos aos estrangeiros
pela ordem internacional."1
Tem sido observado (Guha-Roy) que o denominado “standard mínimo
internacional” de tratamento do estrangeiro: a) é vago; b) é uma afronta
ao sistema nacional; c) cria problemas para o Estado quando nacionais
têm menos direitos que os estrangeiros.
Os estrangeiros gozam dos direitos fundamentais do homem.3 A De­
claração Universal dos Direitos do Homem estabelece a sua aplicação para
todo e qualquer indivíduo, independente de qualquer condição pessoal
(art. 29). Deste modo os estrangeiros têm direito à vida, à liberdade, a não
sofrer castigo cruel, a comparecer à justiça, à propriedade, etc. O mesmo
regime, de um modo geral, continua com os Pactos de Direitos Humanos,
sendo de assinalar que o Pacto Internacional de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais estipula que os países em vias de desenvolvimento,
levando em consideração “os direitos humanos e sua economia nacional,
poderão determinar em que medida garantirão os direitos- econômicos"
consagrados no Pacto em relação aos estrangeiros. Entretanto, a regula­
mentação destes direitos é feita pelas legislações estatais, que pedem assim
impedir aos estrangeiros a propriedade de determinadas empresas.'A Con­

1019
v en ção Im e r a m e r ic a n a so b re a co n d iç ã o cios estran g e iro s (1 9 2 8 ) e sta b e ­
le ce . n o art. 5 9:

“Os EsjaçJos devem conceder aos estrangeiros domiciliados ou


de passagem em seu território todas as garantias individuais que
concedem aos seus próprios nacionais6 e o gozo dos direitos
civis essenciais, sem prejuízo, no que concerne aos estrangeiros, das
prescrições legais relativas à extensão e modalidades do exercício dos
ditos direitos e garantias. ”

Os estrangeiros não gozam dos direitos políticos. Tais direitos as legis­


lações estatais reconhecem apenas aos seus nacionais. No domínio econô­
mico eles devem ser equiparados aos nacionais, isto é, o Estado não pode
fazer leis discriminatórias em relação ao estrangeiro (ex.: leis fiscais). O
Estado não deve gravar mais aos estrangeiros do que os nacionais. O Estado
deve respeitar os direitos adquiridos dos estrangeiros que não contrariem
a sua ordem pública.
De um modo geral, tem-se condenado as leis discriminatórias em
relação aos estrangeiros em setores que não afetam a segurança nacional.
O estrangeiro está sujeito às leis e à jurisdição do Estado em que se
encontra e, em conseqüência, aos deveres impostos pela legislação que
deve ser por ele respeitada. Desta maneira, eles estão obrigados às leis
fiscais dirigidas à população em geral. Os estrangeiros domiciliados podem
ser obrigados a “serviço de polícia, bombeiro 011 milícia para a proteção
do local dos respectivos domicílios, contra catástrofes naturais ou perigos
que não sejam provenientes de guerra”. O estrangeiro não está obrigado
ao serviço militar.7 Ele não deve se “ingerir nas atividades políticas privativas
dos cidadãos do país” . Estes princípios estão consubstanciados na Conven­
ção Interamericana de Havana (1928).
No Brasil a “ situação jurídica do estrangeiro” foi regulamentada no
Decreto-lei n9 941, de 13 de outubro de 1969 (Estatuto do Estrangeiro) e
no Decreto n9 66.689, de 11.6.1970, e atualmente na Lei n9 6.815, de
19.8.80 (Estatuto do Estrangeiro), e Lei n9 6.964, de 9.12.81, e ainda pelo
Decreto 11 - 86.715, de 10.12.81.
E de se m encionar a situação especial do português no Brasil e do
brasileiro em Portugal, que foi estabelecida pela Convenção sobre Igual­
dade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses de 1971, onde
se estabelece: a) igualdade de direitos e deveres com os respectivos nacio­
nais; b) excetuam-se da “equiparação os direitos reservados exclusivamente,
pela Constituição de cada um dos Estados, aos que tenham nacionalidade
originária”; c) a igualdade de direitos e deveres é reconhecida mediante
decisão do Ministério da Justiça aos que a requererem; d) os direitos
polídcos só são reconhecidos aos que tiverem cinco anos de residência

1020
permanente e “dependem de requerimento à autoridade com pílenle”; e)
regem-se pela lei penal do F.stado de residência; f) “o gozo dos direitos
políticos no Estado de residência importa na suspensão do exercício dos
mesmos direitos 110 Estado 11a nacionalidade” ; g) a proteção diplomática
em relação a um terceiro país é feita pelo Estado da nacionalidade; etc.
Pode-se mencionar ainda como um avanço nesta matéria uma lei de 1981
na URSS. que confere aos estrangeiros os mesmos direitos que têm os
nacionais. Entretanto, o Conselho de Ministros pode aprovar limitações
em nome da reciprocidade, quando os outros países fazem restrições aos
cidadãos soviéticos.
' 372. A nacionalização8 é um instituto jurídico que tem repercussões
da maior importância no DIP. O General Torrijos, do Panamá, em pro­
nunciamento na ONU, observou, com razão, que a palavra nacionalização
é “uma figura de estilo porque estes recursos têm a nacionalidade do país
que o possui”. Ela ocorre por razões econômicas, sociais e^políticas e no
século XX tem-se tornado bastante comum. O histórico deste instituto
começa em 1917, com a Constituição do México, onde ele figura, e também
nos primeiros decretos revolucionários da URSS. Pode-se lembrar que o
dispositivo da Constituição mexicana foi considerado como não tendo
efeito retroativo. O ’Connell declara que a palavra “nacionalização” é “em­
pregada para descrever o processo pelo qual indústrias ou meios de pro­
dução, distribuição ou troca são concentrados no poder público, como
• execução de política econômica ou social”. Este poder de o Estado nacio­
nalizar decorre diretamente da sua soberania.
A nacionalização se distingue da expropriação e do confisco. A expro-
priação ocorre quando um particular é privado de um bem (ex.: necessi­
dade pública), havendo ou não pagamento de indenização. Quando ela
é sem indenização, hã o que se denomina confisco.8' A nacionalização se
" diferencia do confisco e da expropriação, porque estes dois últimos geral­
mente ocorrem em casos particulares, enquanto a nacionalização é “me­
dida de ordem geral tendo por finalidade eliminar, por razões sobretudo
políticas,9 as empresas privadas, ou as mais importantes delas, em um ou
vários setores da vida econômica do país” (Petrén). Por outro lado, a
expropriação segue normas que são preestablecidas, respeitando-se o
direito de propriedade: enquanto a nacionalização segue normas parti­
culares, onde se realça a “propriedade coletiva” (E. Schaeffer).
A estatização ocorre quando o Estado assume diretamente a gestão do
setor econômico, enquanto na nacionalização o Estado entrega a gestão
a “entes públicos econômicos" (Gianfranco Vallati).
Tem sido assinalado que a palavra confisco não tem um sentido pró­
prio, sendo aplicado no direito penal (confisco de bens de um condenado),
na legislação aduaneira (em relação a bens não declarados) ou, ainda, em
tempo de guerra, ou como uma variante da expropriação (Ch. Rousseau).

1021
A partir de 1945 os Estados só têm utilizado a palavra nacionalização.
O DIP, durante um longo período, afirmou a inviolabilidade da pro­
priedade privada. Entretanto, esta orientação consagrada nas Convenções
de Haia (1899 e 1907) foi-se transformando no decorrer do presente
século,<JAaté a conclusão dos Acordos de Potsdam (1945). Nesles últimos
os aliados estabeleceram a liquidação e a repartição entre eles dos bens
alemães. A liquidação se estendeu não apenas aos bens localizados em
países em guerra, mas também aos localizados em Estados neutros, como
a Suécia e a Suíça.10 Em conclusão se pode observan 1) que o DIP permite
ao Estado dispor dos bens dos seus nacionais, bem como de estrangeiros,
situados no seu territorio e territórios estrangeiros; 2) o DIP admite que
um Estado entregue os bens dos seus nacionais ’a-um Estado estrangeiro,
mesmo que ele não tenha adquirido a propriedade destes bens nos termos
da sua legislação nacional.11 Não significam os principios a cima enunciados
que o DIP não proteja a propriedade privada. A própria Declaração Uni­
versal dos Direitos do Homem afirma o direito do indivíduo à propriedade
(an. XVII). Esta é a primeira regra escrita de proteção à propriedade
privada. Os Pactos de Direitos Humanos não se referem ao direito à
propriedade. Entretanto, se pode dizer que ele foi admitido implicitamente
nos referidos Pactos, vez que eles estabelecem: “Não se poderá admitir
restrição ou abandono de nenhum dos direitos humanos fundamentais,
reconhecidos ou vigentes em um país em virtude de leis, convenções,
regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente pacto não os
reconhece ou os reconhece em menor grau.” Tem-se acentuado também
no DIP a propriedade como tendo “função social”. Dentro desta orienta­
ção, o DIP tem sofrido uma alteração profunda e, atualmente, o proprie­
tário é relegado a segundo plano, tendo em vista a “função social” da
propriedade. Os interesses estatais passam a ser os predominantes. O art.
1 do protocolo I de 1952 da convenção européia também consagra a
propriedade privada. A partir de 1986 as Nações Unida passa a consagrar
a propriedade privada em resoluções. Esta tendência consolidou-se com
o fim do comunismo no leste europeu (Fausto de Quadros).
Tem sido observado que o movimento de nacionalização tem dimi­
nuído e só tem ocorrido em setores chave da economia estatal. Este fato
decorre da consideração de que o 3“ Mundo tem necessidade de capitais
e, ao mesmo tempo, ele tem desenvolvido meios de controle sobre inves­
timento estrangeiro sem precisar recorrer à nacionalização. A nacionali­
zação tem um significado “ideológico e simbólico” para o 3“ Mundo, bem
como um elemento de “reconquista da identidade nacional”. Alegam ainda
que a nacionalização está fundamentada no direito interno do Estado
(Feuer e Cassan).
Alguns autores (N. Jacoby) têm assinalado que os investimentos pri­
vados após a 2- Guerra Mundial têm-se despolitizado, o que “ é desejável

1022
porque retín/, o risco de conflilos militares provocados pelo relacionamento
econômico entre nações”.
O Protocolo Adicional (1952) à Convenção de Salvaguarda dos Direitos
do Hornem e das Liberdades Fundamentais no Conselho da Europa esta­
belece:

“Toda pessoa física ou jurídica possui o direito ao respeito dos


seus bens. Ninguém pode ser privado da sua propriedade a não
ser por motivo de utilidade pública e nas condições previstas
pela lei e pelos princípios gerais do direito internacional.”

A Convenção concluída em 1955 no ámbito do Conselho da Europa


sobre condição dos estrangeiros estabelece, no art. 23:

“Os súditos das Partes Contratantes, em caso de expropriação


ou de nacionalização dos seus bens por uma óutra Parte, terão
direito a um traiam en lo, ao menos tão favorável quanto o dos
nacionais."

A Assembléia Geral da ONU, em uma resolução referente à soberania


permanente sobre os recursos naturais (1962), afirma:

“A nacionalização, a expropriação ou a requisição deverão se


fundamentar em razões ou motivos de uliiidade pública, de
segurança ou de interesse nacional, que devem predominar
sobre simples interesses particulares ou privados, tanto nacio­
nais como estrangeiros. Nestes casos, o proprietário receberá
uma indenização adequada... Em todo o caso em que a questão
de indenização der lugar a uma controvérsia, as vias de recurso
nacional do Estado que toma tais medidas deverão ser esgota­
das...”. Quando, em caso de reclamação diplomática, o litígio
será resolvido por arbitragem ou procedimento judiciário.

Para Dominique Rosemberg esta é uma resolução declaratoria de um


acordo entre Estados sobre um princípio jurídico. A resolução é formada
por normas que “conduzem efetivamente a obrigações de comportamen­
to”.
Em uma resolução de 1966, também intitulada “Soberania Permanente
sobre os Recursos Naturais”, a Assembléia Geral “reconhece o direilo de
todos os países, e em particular dos países em vias de desenvolvimento, a
assegurar e aumentar sua participação na administração de empresas que
são integral ou parcialmente operadas por capital estrangeiro”, bem como
ter uma participação maior nos seus lucros, tendo em vista as necessidades
da população e as “práticas contratuais mutuamente aceitas”. Os países

1023
investidores devem sei abster de qualquer ação que impeça o exercício
deste direito. Entende-se por recursos naturais os recursos minerais e
agrícolas, como as atividades de exploração, utilização, transformação e
comercialização das riquezas naturais.
Pelo menos dois princípios podem ser deduzidos dos textos citados:
a) a nacionalização só deve ocorrer quando houve interesse público,11' b)
deve ser paga uma indenização. A Declaração Econômica adotada em
Argel, em 1973, na 4- Conferência dos Países Não Alinhados, afirma que
cabe ao Estado, ao nacionalizar, fixar o montante da indenização, assim
como a modalidade de efetuar o pagamento, e as dívidas serão solucionadas
pelo direito interno. Entretanto, '¿declaração da Assembléia Geral sobre
os direitos e deveres econômicos do-Estado, de 1974, apenas reconhece
ao Estado o direito de nacionalizar e se refere à indenização, como devendo
ser apropriada (adequada e não integral), e que a questão será resolvida
pelos tribunais internos do Estado. Antigamente sustentou-se que a nacio­
nalização não devia fazer discriminação. Esta tese foi levantada quando a
Indonésia nacionalizou apenas os bens de holandeses e Cuba apenas os
bens de norte-americanos. Ela não tem mais sido invocada.
Diversas opiniões têm sido emitidas pela doutrina a respeito da nacio­
nalização no DI: a) o Estado é livre para nacionalizar (Schwarzenberger);
b) o Estado deve respeitar os direitos adquiridos no momento da nacio­
nalização e pagar previamente uma indenização (Bindschedler); c) a na­
cionalização só produz efeitos dentro do território estatal (Edward Re);
d) a empresa do Estado que for a sucessora da nacionalizada deve cumprir
as obrigações assumidas pela sucedida (Instituto de Dl); e) uma corrente
tem negado a aplicação da teoria do direito adquirido para proteger o
estrangeiro (Mario Bettali).
Podemos mencionar ainda que alguns autores (Nwogugu) assinalam
que o Dl costumeiro obriga ao pagamento de uma indenização pronta,
adequada e efetiva.12 O fundamento do pagamento é evitar o enriqueci­
mento injusto.
Podemos observar que as nacionalizações em relação ao Dl, podem
ter .duas situações: a) serem reconhecidas internacionalmente; b) não se­
rem reconhecidas internacionalmente (Katzarov).
A nacionalização devera ser reconhecida internacionalmente quando:
1) “atende às condições morais, econômicas e constitucionais de uma
n a c i o n a l i z a ç ã o '2 ) .é paga uma indenização justa. Esta nacionalização
deverá p ro d u z ir efeitos fora do Estado que a efetuou.14
A nacionalização não é. de um modo geral, reconhecida internacio­
nalmente: a) se ela não preencher as condições enumeradas acima; b) se
uma indenização justa não é paga.1:“ Os seus efeitos não se estendem além
do Estado que a efetliou.
Atualmente concordamos com a opinião de J. Touscoz, de que a
obrigação de indenizar não seria um requisito de validade da nacionaliza­
ção, mas uma mera conseqüência desta.

1024
Algumas observações podem ser feilas em matéria de pagamento de
indenização. Allende não negava à firma Kennecott o direito a indenização,
mas sustentava que a empresa não tinha direito a esta em nome da “teoria
de lucros excessivos”. Esta teoria foi aplicada pelos EUA durante a 25
Guerra Mundial às indústrias de gtierra e, após 1945, para a luta antitnisie.
Esta teoria foi consagrada no art. 37 do Pacto Andino. Pode-se acrescentar
que as empresas no Chile chegavam a enviar como lucros “40% do capital
investido por ano”. A teoria dos lucros excessivos faz com que a empresa
acabe por dever ao Estado. Por outro lado, a empresa teve enriquecimento
sem causa. Um dos critérios que se pode utilizar para verificar os lucros
excessivos é comparar a rentabilidade da “filial” com a matriz (Mario
Beltali). E de se recordar que o conceito de benefícios normais surgiu nos
EUA e foi introduzido pelo governo nos seus litígios com as empresas
privadas que trabalhavam para a defesa (Patrícia Buirette-Maurau). O luci o
das empresas era tão grande que se poderia aplicar a teoria do enrique­
cimento sem causa.
Calcula-se o lucro excessivo em relação à taxa de rentabilidade anual
normal de empresas do mesmo setor. Para o 3- Mundo o pagamento de
uma indenização é um empobrecimento, porque ela não é reinvestida no
Estado. O 3e Mundo defende que a questão da indenização é matéria de
direito in terno.
O próprio cálculo da indenização é difícil de ser feito. Os critérios
podem ser vários: valor real ou o valor de mercado. Por outro lado, o
próprio valor contábil é geralmente mais baixo do que o valor real, tendo
em vista que isto é feito para fugir ao fisco. Entretanto, é o sistema mais
usado na América Latina. Várias decisões da comissão mista americano-
mexicana estabelecem o valor de mercado. E igualmente a tese de Schwar-
zenberger. Outra proposta que tem sido feita é a de se levar em conta a
“expectativa de lucro”. Os doutrinadores também se encontram divididos,
como Lauterpacht e Foighel, que sustentam só ser necessária uma com­
pensação total nas “expropriações m enores”, enquanto que nas “maiores”
seria suficiente uma compensação parcial. Na verdade o DIP não estabelece
qualquer critério.
Outros, ainda, sustentam que a indenização deverá ser calculada não
apenas no interesse do proprietário, mas também no interesse do Estado,
e a cláusula “rebus sic stantibus". com a teoria de imprevisão, “permite
algumas vezes reduzir a ‘obrigação’ prevista em contrato perante um tri­
bunal internacional, quando o Estado tiver impossibilidade de pagar a
indenização”. ' .
Abd-El-Kader Boye sustenta que a denominada desigualdade a ser
compensada, defendida pelos países subdesenvolvidos (v. capítulo Direitos
Fundamentais dos Estados), deve ser aplicada no tocante à avaliação-da
indenização. Sustenta ainda este autor que o Estado que efetuar a nacio­
nalização tem competência para sozinho proceder à avaliação da indeni­

1025
zação. Nesta ele pode compensar as dívidas fiscais da empresa. A avaliaçao
deve ser sobre o valor contábil, porque a empresa não poderá reclamar,
lendo em vista que ninguém pode se valer de sua própria torpeza. Ele
pode pagar na sua própria moeda.16
Não há norma de Dl sobre o cálculo da indenização. A Conferência
dos Não Aliados, Argel, em 1973, estabeleceu que o regime de indenização
será fixado pelo Estado. Bedjaouí, na Comissão de Dl, sustentou que não
há pagamento de indenização quando a nacionalização atinge investimen­
tos realizados na época em que o Estado era colônia. No caso de investi­
mentos realizados após a independência, haveria indenização.
Na verdade, os países em vias de desenvolvimento não têm meios para
o pagamento de uma indenização “pronta, adequada e efetiva". “ Portanto,
o pedido norte-americano (neste sentido) é relevante apenas como veículo
de uma ameaça implícita de que os Estados Unidos recorrerão a outros
meios, se suà ordem forma) não for cumprida” (William AppJeman Wil­
liams). Bedjaoui observa com toda a razão que um país nacionaliza quando
ele é pobre e que, portanto, “a nacionalização supõe previamente uma
certa incapacidade de pagar”. Conclui o jurista argelino que se for criado
um dever de indenização, o poder de nacionalizar fica ilusório. Vargas
Carreno observa que os próprios EUA têm no fundo uma política contra­
ditória ao estimular a reforma agrária para evitar revoluções. O que deve
fazer um país pobre com as terras em mãos de norte-americanos?
Tudo isto é agravado pela exigência dos países investidores de que a
indenização deve ser paga prontamente.
Atualmente têm sido utilizados, em matéria de indenização, os deno­
minados “lump sum agreements”, em que o poder expropriante dá uma
indenização global ao outro Estado pelo conjunto dos bens expropriados
independente do valor dos bens. Este tipo de acordo foi utilizado pela
primeira vez entre URSS e Suécia em 1941 (Pecourt-Garcia).16A Ele é o
mais prático quando o litígio está já em vias diplomáticas. Cabe ao Estado
que recebe a indenização fazer a distribuição entre os seus particulares.
Algumas desvantagens têm sido apontadas em relação a estes acordos: a)
impedem a formação de um direito CQstumeiro em matéria de indenização;
b) só uma parte do valor da propriedade é recebida. Parece que o primeiro
acordo da indenização de soma global nas Américas foi o concluído entre
Peru e EUA em 1974. Atualmente a indenização “ não é mais uma reparação
automática e integral, mas uma compensação cu jo montante é fixado em
função das circunstâncias próprias a cada operação” (Patrick Juillard).
Alberto Pérez apresenta como características destes acordos as seguintes:
a) foi paga sempre uma compensação; b ) e m nenhum caso existiu “ rapidez,
adequação e efetividade”. Seidl-Hohenveldern vê nestes acordos um novo
costume no Dl de que eles são declaratorios. Geralmente o pagamento
deve ser feito em moeda convertível, mas têm havido acordos em que não
é feita esta exigência e se admite o pagamento em moeda local.

1026
É de se lembrar que os acordos para pagamento de indenização sao
normalmente negociados entre Estados com poderio econômico diferente.
Entretanto, o uso da força econômica nao vicia estes acordos (Baxter).
A nossa conclusão é que não existe urna norma internacional impondo
ao Estado a obrigação de pagar uma indenização. Se esta norma existiu
no Dl Clássico, ela desapareceu por dessuelude (A. Giardina). A nosso ver
a nacionalização, sendo um direito do Estado, a indenização como decor­
rência vai depender do direito interno. Cabe a cada Estado regulamentar
livremente o direito de propriedade. O último aspecto sobre a nacionali­
zação e o que diz respeito à imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro
no tocante aos atos de nacionalização (v. capítulo XIX).
Para Remiro Broions a indenização que tem sido paga pelos Estados
é uma “indenização-compensação” calculada com base em diversos fatores
e não levando em consideração apenas o valor do mercado.
Como afirma Fausto de Quadros os “acordos de indenização global'’
não tem “modelo fixo e em regra a indenização varia em 20 a 80% do
valor do bem”.
372A. A proteção dos investimentos estrangeiros17 é realizada pelos
países investidores por meio de sanções, seguros e acordos.
Os primeiros acordos sobre investimentos estrangeiros foram criados
pelos EUA em tratados com a França (Fausto de Quadros).
No primeiro caso temos a denominada emenda Hickenlooper, incluída
em 1962 devido à expropriação de bens da ITT no Rio Grande do Sul,
no Foreign Assistance Act. Estabelece que os EUA suspenderão o auxílio
às nações em que bens de norte-americanos tenham sido expropriados
sem indenização; as firmas abrangidas por esta emenda são aquelas em
que os norie-americanos tenham pelo menos 50% de participação.
O Executivo dos EUA tem resistido a aplicar esta emenda. Ela dá aos
países em vias de desenvolvimento a impressão de que os auxílios dados
pelos EUA visam apenas proteger os interesses privados norte-americanos.
Esta emenda foi aplicada ao Ceilão em 1963. No caso do Ceilão, o Depar­
tamento de Estado cortou apenas pequena parte da assistência externa. A
emenda na época de sua aprovação teria evitado expropriações de empre­
sas norte-americanas no Paraná e Honduras, que se encontravam em an­
damento. Na mesma linha se encontra cláusula inserida no Sugar Act de
1951, em que os EUA deixam de comprar a quota de açúcar quando bens
de cidadãos ou empresas norte-americanàs são expropriados sem o paga­
mento de indenização. Ou, ainda, o González Amendment, de 1972, que
determina que o diretor norte-americano no BIRD e BID deverá votar
contra financiamentos a países que nacionalizarem ou confiscarem bens
pertencentes a norte-americanos.
Pode-se assinalar ainda, como sanções por danos causados a investi­
mentos estrangeiros; a) o congelamento dos depósitos estrangeiros; b)
reclamações junto a organismos internacionais; c) coerção econômica.

1027
Os Estados investidores no estrangeiro procuram se resguardar de
* nacionalizações por meio de acordos de garantia de investimento, que
criam nos subdesenvolvidos verdadeiros quistos econômicos. Tais acordos
tém sido bilaterais e muhilaterais. Entre os primeiros podemos citar o de
1965, entre o Brasil e os EUA. Estes acordos só são concluídos com países
em vias de desenvolvimento e de um modo geral não respeitam a regra
do esgotamento dos recursos internos. Estes acordos apresentam, entre
outras características, as seguintes: a) proíbe-se tratamento fiscal discrimi­
natório ao investimento estrangeiro; b) a indenização deve ser adequada
e efetiva caso haja expropriação ou nacionalização; c) estabelece facilidades
para a transferência cíe dinheiro para o exterior; d) arbitragem como modo
de solução dos litígios; é) eles excluem a apreciação do litígio por parte
dos tribunais internos. Entre os muhilaterais podemos mencionar a con­
venção para a solução dos litígios relativos aos investimentos entre Estados
e naturais de outros Estados, assinada em 1965 no âmbito do BIRD, em
que é prevista a criação de um Centro Internacional para solucionar tais
litígios e que oferece aos litigantes a conciliação e a arbitragem. O Centro
tem um Conselho Administrativo e um Secretariado. O Conselho tem entre
as suas funções fixar as regras de conciliação e de arbitragem. A sua sede
é em Washington. Qualquer procedimento só tem início no Centro se as
duas partes dão o seu consentimento. Sendo o litígio submetido a arbitra­
gem, os Estados não podem dar proteção diplomática ou apresentar re­
clamação. O DIP é aplicado: se as partes concordam, se o direito interno
do Estado receptor faz remissões ao DIP, se o direito interno viola o DIP
ou, ainda, quando se tratar de matéria regulamentada pelo DIP. O Estado
é obrigado a cumprir a decisão e considerá-la coisa julgada. A decisão não
é equiparada a uma sentença estrangeira. O Estado não precisa executar
a decisão quando é semelhante àqueles casos em que as decisões finais
dos seus tribunais não são executadas (devido às diferentes interpretações
de imunidade de jurisdição de Estado estrangeiro, que a convenção res­
peita). Os Estados investidores renunciam à proteção diplomática. Ne­
nhum Estado latino-americano é parte da convenção de 1965 do BIRD
(Guido F. S. soares).
Esta convenção recebeu várias críticas dos países em vias de desenvol­
vimento: á) as controvérsias não são apreciadas pelos tribunais locais; não
sendo aplicada a regra do esgotamento dos recursos internos. E verdade
que o Estado pode impedir isto; b) coloca, perante os tribunais arbitrais,
os Estados e as empresas em posição de igualdade; c) o poder de prescindir
do direito interno na solução internacional da questão. E verdade que na
letra e o Estado interessado pode impedir que isto ocorra. Admite no
procedimento de solução que pessoas físicas e jurídicas (empresa?) figurem
ao lado do Estado.
E de se recordar que a convenção européia sobre arbitragem interna­
cional comercial (Genebra, 1961) dá às partes autonomia parji.fixar a

1028
constituição do tribunal e o processo arbitral, e o direito a ser aplicado é
fixado pelas parles.
Os EUA instituíram um programa de garantia de investimento por
meio de seguros realizados junto ao governo norte-americano. Antes de
ser feito o seguro, o país onde vai ser realizado o investimento é investi­
gado.1'-' O sistema é também adotado em outros países, como a Alemanha,
cujo programa de garantia é por 15 anos e pode ser estendido a 20 anos,
enquanto o do Japão seria de 5 a 15 anos e pode ser prorrogado. Foi
criada também uma companhia ínterárabe para garantir o investimento
de uns em outros países árabes. O sistema de seguro em agências gover­
namentais faz com que. por exemplo, o povo norte-americano acabe por
pagar as nacionalizações e que ele acabe por pressionar o Executivo para
este, por sua vez, pressionar o Estado que faz a nacionalização no sentido
de pagar uma indenização.
Geralmente os Estados receptores de investimento estrangeiro reúnem
a sua legislação em Códigos de Investimento, que podem ser estimulados
ou dissuasórios do investimento. De um modo geral, os Estados não têm
respeitado o princípio de não discriminação em relação a investimentos
estrangeiros.
Desde 1998 está para ser assinado na OCDE o Acordo Multinacional
de Investimento (AMI). Este acordo é uma volta ao colonialismo. Ele
permite as empreas acionarem os governos que adotaram políticas que
diminuam o seu lucro, os governos não podem exigir a utilização da
mão-de-obra, etc. Os investidores não têm obrigações e nem responsabili­
dades. Os investidores podem adquirir tudo o que figura no tratado. Este
texto é péssimo para os países em desenvolvimento e só não foi ainda
concluído devido à crise financeira.
Nos países em desenvolvimento são comuns dois tipos de controle: a)
é preciso a existência de um sócio local com 50 % ou mais de investimento;
b) o investidor tem de assumir determinados compromissos, por exemplo,
introduzir a tecnologia no país.
373. Os contratos entre os Estados e empresas estrangeiros18 têm sido
extremamente comuns nos dias de hoje e se encontram com um regime
jurídico todo especial, vez que eles não são^nem tratados, nem contratos
de concessão submetidos inteiramente à lei do Estado. Esta situação espe­
cial decorre da própria situação econômica dos contratantes, em que
muitas vezes a empresa estrangeira é mais poderosa do que o próprio
Estado.
Entre os elementos característicos apontados por Sacerdoti estão: a)
o elemento internacional dado pela nacionalidade estrangeira: b) a natu­
reza pública e privada ao mesmo tempo da relação; c) a presença de
cláusulas arbitrais;18A d) a diversidade de sistemas jurídicos do investidor
e do receptor; e) a intervenção diplomática do Estado nacional do estran­
geiro na conclusão do contrato, etc. Estes contratos para o Estado seguem

1029
r n u i i a s vezes m n procedimento “semelhante" ao dos tratados, por exemplo,
a Companhia de Petróleo do Irã conclui acordos que para entrar em vigor
precisam ser aprovados pelo Conselho de Ministros e pelo Legislativo.
Dentro deste aspecto, pelo lado do Estado, geralmente intervém a sua
autoridade máxima, isto é, a mesma que tem o “treaty making power” .
Assim, o contrato de 1933 entre a Pérsia e a Anglb-Iianian Oil Co. declara
que só entrará em vigor após a ratificação pelo X á .ISB O aspecto interna­
cional destes contratos é dado muitas vezes pela sua própria denominação
de “acordo". A teoria dos contratos internacionais surgiu no início dos
anos 60 (Philippe Khan).
Weil, além de repetir algumas das características mencionadas pelos
autores citados anteriormente, acrescenta, ainda, a de que estes contratos
clão às sociedades comerciais contratantes “privilégios e prerrogativas mui­
tas vezes consideráveis": facilidades aduaneiras, isenções fiscais, etc.; “al­
gumas vezes elas dividem com o Estado uma certa responsabilidade para
a manutenção da ordem sobre o território, muitas vezes bastante extenso,
sobre o qual ela exerce uma espécie de controle”. Outra característica
assinalada por este jurista francês é que a redação destes contratos é
imprecisa e algumas vezes deixa de regulamentar assuntos considerados
delicados. A sua imprecisão é propositada.
Estes contratos geralmente possuem cláusulas de intangibilidade (os
contratos só podem ser alterados por consentimento mútuo) e de estabi­
lização (coloca o investidor ao abrigo de mudanças legislativas). Daí o
interesse das empresas que as mais altas autoridades participem da con­
clusão dos contratos, vez que esta cláusula só opera se o Estado se com­
prometer a ela. A doutrina tem sustentado a responsabilidade internacional
do Estado que viola tais contratos, sendo que o esgotamento dos recursos
internos não seria necessário quando a “violação” resultasse de uma lei
do Estado (Sacerdoti).
Jiménez de Aréchaga nega a existência de um Dl dos Contratos e
considera que a soberania do Estado sobre os recursos naturais se sobrepõe
a uma cláusula de estabilização.
Estes contratos são também denominados de acordos econômicos de
desenvolvimento, e segundo Hyde eles se distinguiriam de uma concessão
no sentido de que esta enfatiza algo dado pelo Estado, enquanto que estes
acordos criam uma inter-relação de direitos e deveres do Estado e do
estrangeiro.
O grande problema consiste em se saber qual o direito que rege tais
contratos, e a responsabilidade decorrente de sua violação. Na maioria dos
casos eles se regem pelo’direito intemo. A idéia da sua “desnacionalização”
começou após a 1! Guerra Mundial. Na maioria dos casos eles fazem o
reenvio aos princípios do direito. Existem diversas teses: a) aplica-se o
princípio “pacta sunt servanda”; e a sua violação acarreta a responsabili­
dade internacional (Cavaré, Shawcross). Friedmann igualmente sustenta

1030
que eles seriam regúlame nudos pelo D1P; b) o contrato perlence à ordem
jurídica interna. A sua violação não acarreta a responsabilidade interna­
cional. E a tese de Whiteman; c) uma terceira tese é ainda a de Prosper
Weil,1!l que declara que em alguns casos a violação pode acarretar a res­
ponsabilidade internacional desde que ela seja um delito internacional. E
preciso ser feita uma análise em cada caso. Esta tese tem o inconveniente
de sua imprecisão; d) McNair sustenta que eles se regem pelos princípios
gerais do direito. Para Renéjean Dupuy a menção aos princípios gerais é
uma cláusula de internacionalização; e) Verdross afirma que eles criam
uma “ordem legal própria”. Contudo é procedente a crítica de Weil de
que as partes não criam uma nova ordem jurídica. A vontade só cria direito
quando um direito anterior-a-ela, vontade, lhe concede este poder; g)
Jessup afirma que eles se regérp pelo direito transnacional, mas a sua
violação não acarreta a responsabilidade internacional. Entretanto, este
direito não tem fontes próprias (Pazarci). Dominique Carreau também
defende que eles pertencem ao D. Transnacional, que teria as seguintes
fontes: tratados; costume de origem privada (usos comerciais internacio­
nais); princípios gerais do direito; jurisprudência interna e internacional
e a doutrina que aqui tem um papel mais relevante do que no DIP. Mann
sustenta que se o contrato nada determinar ele é considerado com o in­
ternacionalizado; g) finalmente, a tese de Pazarcide que se trata de um
“direito quase internacional”. O contrato pertenceria a uma “ordem in­
termediária e mista” entre o Dl e o direito interno. Salienta este autor
que esta ordem jurídica é mista porque o seu conteúdo viria do direito
interno, dos princípios gerais do direito e da prática contratual. Seria
intermediária porque se localiza entre o direito interno e o DIP, mas estaria
submetida a esta. As suas fontes seriam: I) princípios gerais do direito; 2)
prática contratual e 3) jurisprudência. Ainda expondo a posição deste
autor, a responsabilidade internacional neste contrato surgiria das relações
interpartes e não propriamente da responsabilidade internacional, que é
entre Estados. A responsabilidade internacional aparece quando for violada
norma de Dl Positivo. Alinha Pazarci que são aceitas as seguintes regras:
a) denegação de justiça; b) a existência de um acordo; c) princípio de não
- discriminação; d) princípio do estoppel que visa garantir uma coerência.
Alinha ainda as seguintes regras como não tendo aceitação pacífica: a )
respeito ao direito adquirido; b) princípio que proíbe o enriquecimento
sem causa; c) princípio que proíbe o abuso de direito.20 Pode-se acrescentar
ainda a tese de Charles Leben de que o contrato do Estado é um novo
ato jurídico internacional.
Na arbitragem da Aramco (1958) a decisão sustentou que os contratos
do tipo de concessão são regulados pelo direito interno de quem concedeu
a concessão, submetido aos princípios de direito e não ao DIP. A CPJI no
caso dos “Empréstimos Sérvios” (1929) também sustentou que não eram
tratados internacionais e estariam “fundamentados” no direito interno de

1031
algum país. Esta é na verdade a posição que melhor atende aos Estados
em vias de desenvolvimento. Em favor da tase de que estes contratos sao
regulados pelo direito interno podemos lembrar: 1) as empresas comerciais
só têm personalidade quando há um tratado que as reconheça como tais;
2) até hoje as empresas comerciais nãtf [iodem concluir tratados; 3) são
contratos comerciais; 4) existir cláusula de arbitragem não significa que
são tratados, vez que a arbitragem está consagrada nas relações comerciais
privadas.2<IA
Pode-se recordar que a tese da internacionalização destes contratos é
encontrada na resolução de 1962 acerca da soberania permanente sobre
recursos naturais e, em 1974. no mesmo sentido, estão resoluções relativas
a NOEI, e a mesma tese foi defendida na década de 60 no Banco Mundial.
Não podemos deixar de reconhecer que o Estado poderia se “libertar”
do contrato modificando o seu direito interno (Jacque). Entretanto, isto
é um risco que qualquer particular corre ao contratar com um Estado e
que existe mesmo dentro das próprias fronteiras do Estado, quando este
contrata com os seus nacionais.
Na verdade, nesta matéria existe mais uma manifestação do conflito
entre os países investidores e os países receptores de capital. Os primeiros
sustentando que se trata de acordos internacionais, enquanto os segundos
sustentam que se trata de contratos de direito interno.
A conclusão que podemos apresentar é que estes contratos estão sub­
metidos ao direito interno2"6 do Estado receptor, tendo em vista que o
interesse público deste parece-me mais importante do que o interesse
comercial da empresa. Alegar que assim os investimentos não iriam para
o exterior seria ignorar que as empresas estrangeiras não encontram con­
dições tão vantajosas em seus países quanto as encontradas nos países
receptores. O interesse no investimento é recíproco, parece-me que o da
empresa é maior ainda (mais lucrativo) do que o do Estado onde é feito
o investimento. E verdade que no campo da política isto não funciona: os
países em desenvolvimento nem sempre conseguem fazer uma política
uniforme e cada um procura acenar com maiores vantagens para os in­
vestimentos estrangeiros. Os investimentos estrangeiros trazem vantagens,
mas não tantas quantas as que são apregoadas. Infelizmente, geralmente
os Estados se esquecem de verificar o custo político (sem falar no econô­
mico) de tais investimentos.
Roberto Ago, no seu relatório à Comissão de Dl sobre responsabilidade
do Estado, escreve que a violação pelo Estado de um contrato concluído
com uma empresa não constitui o elemento objetivo de um fato interna­
cional ilícito e não pode dar lugar à responsabilidade internacional, porque
ele corresponde a uma ordem jurídica distinta, que pouco importa seja
nacional ou não.
Prosper Weil observa que a internacionalização dos “state contracts”
é atualmente contestada em nom e da nova ordem econômica internacio-

1032
nal. Assinala este jurista que se na década de 60 a tendência foi a interna­
cionalização. esta tendência foi mudada na década de 70. que sustenta a
tese oposta.
Podemos acrescentar que. apesar de tudo o que i'oi dito, a inaioria
dos investimentos norte-americanos e japoneses são feitos nos países ricos,
por exemplo, na Europa (P. Ordonneau).
E obvio que nada impede ao Estado receptor pressionado “contratar”
expressamente algo diferente.
Finalmente, sustentamos que os contratos internacionais deveriam ser
submetidos à aprovação do Legislativo, devido às seguintes razões: a) ver­
sam sobre matéria que interessa à soberania do Estado; b) é matéria cons­
titucional (petróleo e subsolo pertencem à União); c) dar publicidade; d)
não procede alegar que quem contrata é uma empresa de economia mista,
porque ela é o próprio Estado. Não significa isto, repetimos, que os loca­
lizamos na ordem jurídica internacional.
E de se recordar, por ser um tema correlato, que pela Constituição
de 1968 (art. 52, inciso V) compele ao Senado Federal: “autorizar opera­
ções externas de natureza financeira, de interesse da Urçião, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios” .
Os contratos internacionais são sobre as mais diferentes matérias: a)
venda internacional (regulamentada pela Convenção de Haia de 1955),
com diferentes modalidades e vários contratos-tipo elaborados por dife­
rentes organismos internacionais; b) prestação de serviços; c) transferência
de tecnologia; d) operações funcionais; é) seguros de operações interna­
cionais (como com o Lloyds de Londres); g) contratos marítimos (regula­
mentados pela Convenção de Atenas, que entrou em vigor em 1987, sobre
transporte por mar de passageiros e suas bagagens; Convenção de Londres,
sobre a limitação de créditos marítimos, que entrou em vigor em 1986);
g) transporte aéreo .(regulamentado pela Convenção de Varsóvia de 1929)
(J. Touscoz).

1033
NOTAS

1. A. Vcrdross — Regles internalionales concernant le (rairement des étran-


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Barón Frederick Mari van Asbeck — Le régime des étrangers dans les colonies,
in RdC, 1937, vol. III, t. 61, págs. 5 e segs.; Ahmed Rechid — La condition des
étrangers dans la République de Turquie, in RdC, 1933, vol. IV, t. 46, págs. 169
e segs.; B. Griziolti — L'imposition fiscale des étrangers, in RdC, 1926, vol. III, t.
13, págs. 5 e segs.; André Weiss — Traité Théorique et Pratique de Droit Inter­
national Privé, t. II, 1908, págs. 1 e segs.; Suzanne Basdevant — Théorie Générale
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Pradelle, e J . P. Niboyet, l. VIII, 1930, págs. I e segs.; William Evan Davies — The
English Law Relating in Aliens, 1931; Eduardo Espinóla e Eduardo Espinóla Filho
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Brasileiro, vol. VI, 1940; Edwin M. Borchard — The Diplom atic Protection of
Citizens Abroad or The Law o f International Claims,. 1919; Jacq u es Maury e Paul
Lagarde — Etranger, in Dalloz — Encyclopédie Juridique — Répertoire de Droil
International, publicado sob a direção de Ph. Francescakis, t. 1, 1968, págs. 767 e
segs.; A. Dardeau de Carvalho — Situação Jurídica do Estrangeiro no Brasil, 1976;
Myres S. McDougal, Harold D. Lasswell e Lang Chu-chen — T h e Protection of
Aliens from Discrimination and W orld Public Order: Responsibility o f States Con-
jo in e d with Human Rights, in AJIL, July, 1976, vol. 70, n9 3, págs. 432 e segs.;
Richard B. Lillich — Duties o f States Regarding The Civil Rights o f Aliens, in RdC
1978, vol. III, t. 161, págs. 329 e segs.; Général Aram Karamanoukian — Les
Étrangers et le Service Militaire, 1978; Ja co b Dolinger — Direito Internacional
Privado, 1993, págs. 202 e segs.; Luiz Olavo Baptista — O Estrangeiro. Reflexões
para a Constituinte, ¿re A Nova Constituição e o Direito Internacional, coordenação
de Jacob Dolinger, 1987, págs. 135 e segs.; Sylvio Loreti — O Estrangeiro no Brasil
da Colonia à República, in BSBD1, 1985/86, págs. 121 e segs.; Mirto Fraga — O
Novo Estatuto do Estrangeiro Com entado, 1985; Yussef Said Cahali — Estatuto do
Estrangeiro, 1983; Francis D elpérée — Les Droits Politiqües des Etrangers, 1995.
lrineu Slren ger — Direitos e O brigações dos Estrangeiros no Brasil, 1997. François
Julien Leferriére — Droit des étrangers, 2000. Carmen Tiburcio — T h e Human
Rights o f Aliens Under International In Comparative Law, 2001 (excelente obra).
2. O D1P consuetudinario reco n h ece ao Estado o direito de proteger os seus
nacionais no estrangeiro.
2A. Este direilo surge para ser aplicado ao camponês desenraizado, “fugitivo
desconhecido". Era o “aubain” urna especie de servo “incapaz de se casar livre­
mente e de transmitir conform e a sua vontade o pouco que ele possuía". Este
direito era um dos lucros do senhor para compensar os seus camponeses que iam
embora. Entretanto, os hom ens de negocio não aceitavam que este direito se
aplicasse a eles. Nos textos de d ireilo costumeiro o direito " d ’aubaine” se reforça,
mas na prática deixa-se ele cair em dessuetude no tócam e aos hom ens de negocios
em viagem. As cidades negociaram isto com os príncipes (Jean Favier — -De l’or
et des épices. Naissance de l’hom m e d’affaires au Móyen Age, 1987). Outra inter­
pretação dada a este direito é a d e jo h n Gilissen (Introdução Histórica ao Direilo,
1988), que observa ter este direito surgido nos séculos X I e X II e que só eram.
entregues ao senhor da terra os bens do estrangeiro que tivesse falecido sem
herdeiros. No século XVI passou a ser um direito do rei, e o estrangeiro não podia

1034
dispor de seus bens por testam ento. Um outro é o “direito de herança” (“droil
d’issue”), que na Baixa Idade Média, na França e Inglaterra, os estrangeiros não
podiam adquirir bens “mortis causa” . Em outros locais (cidades flamengas) os
bens eram entregues ao estrangeiro mediante o pagam ento de um imposto. Este
direito surgiu no século X III, e 110 século XIV algumas cidades concluem tratados
abolindo este direito. Observa ainda o jurista belga que am bos os direitos foram
abolidos na França em 1790. Para Je a n Imbert “aubain” vem de “adiba 11” (que
pertence a outro “ban”) e quer dizer estrangeiro.
3. Vattel parece ter sido o prim eiro a colocar a proteção dos estrangeiros no
D1P.
4. A doutrina neste particular se dividiu: uma corrente (Calvo, Louter) defende
que o estrangeiro não pode ter mais direitos que os nacionais; outra, que é adotada
por nós, admite que o estrangeiro pode ter mais direitos que os nacionais (Pi)let,_
Pradier-F<sdéré, Eagleton). Tal fenóm en o ocorreria em Estados com legislações - -
atrasadas.
5. So b re as regalias excepcionais de que gozavam os estrangeiros na Turquia
e na China, v. capítulo X X .
6. Esta igualdade entre estrangeiro e nacional não invalida o que dissemos
acima, porque todas as legislações dos Estados am ericanos reconhecem aos seus
nacionais direitos que atendem ao padrão mínimo reconhecid o aos estrangeiros
pelo D l. Por este motivo é que a Convenção Interam ericana de Montevidéu (1933)
sobre direitos e deveres dos Estados estabelece que “os estrangeiros não poderão
pretend er direitos diferentes nem mais extensos que os nacionais” (art. 9S). Dentro
da mesma orientação, uma convenção sobre estrangeiros, concluída no Conselho
da Europa em 1955, garante aos súditos das outras parles contratantes o mesmo
tratam ento que é dado aos nacionais. A igualdade entre estrangeiro e nacional
nos direitos privados rem onta ao século X IX , com o Código Civil do Chile (1853),
que estipulava no art. 57: “A lei não reconhece diferença entre o chileno e‘ o
estrangeiro quanto à aquisição e gozo dos direitos civis...” E antes dele a igualdade
entre nacionais e estrangeiros já é encontrada 11a A m érica Larina a partir de
1811/ 1812 (H. Valladão). Na doutrina Andrés Bello foi um dos seus propugna-
dores. Atualmente os afro-asiáticos sustentam também a igualdade entre nacionais
e estrangeiros.
7. E de se acrescentar que os Estados costumam convocar os seus nacionais
que se encontram no estrangeiro para a prestação do serviço militar na sua terra
natal. E o “ju s avocandi”. E ntretanto, os Estados não têm nenhum a obrigação de
facilitar a saída de tais estrangeiros do seu território, o indivíduo que tiver também
a nacionalidade do Estado onde se encontra não deverá ser convocado para o
serviço militar no estrangeiro.
8. Konst Katzarov— T h éo rie de la Nationalisation, 1960; Fritz M unch’— Les
Effets d ’une Nationalisation à 1’É lranger, in RdC, 1959, vol. III, t. 98, págs. 41] e
segs.; S. Petrén — La Confiscation des biens étrangers et les réclamations in-
tem ationales auxquelles elle peut d onner lieu7 in RdC, 1963, vol. II, t. 109, págs.
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blic, 1962; Gillian White — Nationalization o fF oreig n Properly, 1961; Rudolf L.
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1035
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II. vol. IV. 1971, págs. 93 c segs.; Eugène Schaeffer — Nationalisation. in Dalloz
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Editor and C ontributor Richard B. Lillich, 3 vols.. 1972/1975; Renato Ribeiro —
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en Droit International Privé Comparé, 1975; J.-C . Fritz — Le gouvernem ent pe-
ruvien face aux intérêts économiques am éricaiíís, in Annuaire du Tiers Monde
1974-1975, 1976, págs. 263 e segs.; Abd-El-Kader Boye — Problèmes Actuéis poss
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nalização de Bens Estrangeiros ante o D ireito Internacional, 1977; KarI Mathias
Meesen — International Exproprialion Law in T h e Conflict Between N orth and
South, in Law and State, vol. 19, 1979, págs. 116 e segs.; Eduardo Novoa M onreal
— Defensa de las nacionalizaciones ante tribunales extranjeros, 1976; Eduardo
Novoa M onreal — Nacionalización y Recuperación de Recursos Naturales-ante la
Ley Internacional, 1974; Rudolf Dolzer — New Foundations o f the Law o f Expro-
priation o f Alien Property, in AJIL, July 1981, vol. 79, n9 3, págs. 553 e segs. ; Bum s

1036
H. Wesion — T h e Charter of Econoniic Rights and Dulics of States and The
Deprivation o f Foreign Owned Wealth, tn AJ1L, July 1981, vol. 75, n'-' 3, págs. 437
e segs.; Jo rg e Silva Cencio — Contribución al estudio de las Nacionalizaciones en
Derecho Internacional, 1977; Jacques Barde — La Notion des Droits Acquis en
Droit International Public, 1981; Oscar S ch a c h te r— Compensation for Expropria-
tion, in AJIL, Jam iar)' 1984, vol. 78, n 9 1, págs. 121 e segs.; Dominique Rosemberg
— Le Principe de Souveraineté des Etats sur leurs Ressources Naturelles, 1983;
Eduardo Jim én ez de Aréchaga — State Responsability for the Nationalization of
Foreign-owned Property, in Studies on a ju s l W orld Order, n9 2 International Law.
A Contemporary Perspective, coordenado por Richard Falk, Friederick Kratochwil
e Saúl H. Mendlovitz, 1985, págs. 546 e segs. Fausto Quadros — A Proteção da
Propriedade Privada pelo Direito Internacional Público, 1998. ’V
8A. Os autores têm razão em observar que o confisco é urna medida de
riatureza penal e pessoal, não sendo aplicada a empresas. O confisco é uma punição
e nada tem a ver cora a nacionalização.
9. Podemos observar que as razões políticas não são as únicas. O próprio
Pétren usa o advérbio “sobretudo".
9A. As primeiras nacionalizações ocorreram na URSS em 1917. Elas com eça­
ram a ser admitidas de um modo geral nas Constituições de após a l s Guerra
Mundial (Renato Ribeiro).
10. Estes dois países pretendiam se recusar a isto, mas os EUA bloquearam
os seus fundos e, fazendo “listas negras” , obrigaram-nos a aceitar.
11. Os Tratados de París (1947) com a Hungria, Romênia, Finlandia e Bulgaria,
pondo fim à 2- Guerra Mundial, estipulavam que os aliados podiam seqüestrar os
bens dos nacionais destes países que estivessem no seu território. Estes tratados
estipulavam que os Estados vencidos deveriam indenizar os seus nacionais. Esta
última estipulação não figura nos Acordos de Potsdam.
11A. Para Eduardo Novoa M onreal ela é legítima e regular, atendendo apenas
a este requisito. Pode-se salientar que o Estado é o único “ju iz” para decidir se
há ou não interesse público. Na verdade, os motivos que levam os Estados à
nacionalização são indiferentes para o DI.
12. E ntretanto, assinala Schwarzenberger, esta palavra pode ter um alcance
em cada caso.
13. Estas condições estão, de um m odo geral, enunciadas na definição que o
citado ju rista búlgaro fornece da nacionalização: “A nacionalização é a transfor­
mação por um In teresse público de ordem superior, de um bem determ inado ou
de urna certa atividade, que são ou podem ser um meio de produção ou de troca
no sentido am plo da palavra, em bem ou atividade da coletividade — Estado,
comuna ou cooperativa — em vista da sua utilização imediata ou futura no
interesse geral e não mais provado.’’
14. Esta observação baseia-se, acim a de tudo, no Direito Interno, onde a
nacionalização “abrange tudo que pertence ao objeto da nacionalização, inde­
pendentem ente do local onde se encon tra” . Tem-se, contudo, afirmado no DI
que o ato de nacionalização só produz efeitos nos limites do Estado. Alegá-se aínda
que a nacionalização pode violar a ordem pública do Estado estrangeiro.
Fouilloux, baseando-se na prálica mais recen te, observa que a nacionalização
tem produzido efeitos extraterritoriais. Assinala inúmeros.casos de jurisprudência
estatal em que se tem considerado que a nacionalização cria direitos sobre os bens

1037
que se encontram no exLcrior, bem com o se tem reconhecido a eficácia destes
direitos. Esta última posição parece-nos ser a mais acenada, uma vez que a nacio­
nalização é um procedim ento normal da vida dos Estados e não mais um proce­
dimento “odioso”, com o era encarado até alguns decênios atrás. Não reconhecer
a nacionalização praticada no estrangeiro, conform e a lei deste Estado e os prin­
cípios internacionais, é estar intervindo no Estado autor da nacionalização. E acima
de tudo uma violação da igualdade ju rídica dos Estados (“par in parem non habel
judicium” ). A própria noção de ordem pública não é válida para que um Estado
impeça uma nacionalização ocorrida no estrangeiro de produzir efeitos no seu
território.
15. O m ontante da indenização é fixado no âmbito internacional por acordo
entre as partes, por decisão arbitrai ou ju diciária. Neste particular têm surgido
grandes discussões: os Estados querendo pagar abaixo do preço e as com panhias
nacionalizadas pretendendo mais do que os seus bens realmente valem. Quando
da nacionalização das companhias petrolíferas americanas no M éxico, eles plei­
tearam indenização de 450 milhões de dólares, sendo que na realidade os bens
não valiam 25 m ilhões de dólares (Neale R onn in g). E aí que surge a denominada
Hull Rule em uma carta ao governo m exicano pedindo “pronta, adequada e
efetiva” com pensação, em 1938. O M éxico acabou por indenizar no valor do
investimento original em 24 milhões de dólares. E de se acrescentar que desde a
Conferência de Haia de 1930 que se tem manifestado uma tendência nos países
subdesenvolvidos no sentido de que não existe um “standard internacional” fi­
xando o pagam ento da indenização. O estrangeiro não teria mais direitos do que
os nacionais. E ntretanto, inúmeros casos de nacionalização nestes países (Irã, Egito
e Cuba) têm sido acompanhados de indenização. Os países exportadores de capital
têm procurado se defender por meio de acordos de garantia de investimentos,
bem com o o Estado investidor dá garantia aos seus nacionais que investem no
estrangeiro e em caso de nacionalização ele endossa as reclam ações dos seus
cidadãos (Lissitzyn). Na verdade, a questão da existência do "standard internacio­
nal” fica dim inuída de valor ao se verificar que ele não dá mais direitos aos
estrangeiros do que as legislações estatais dão aos seus nacionais na grande maioria
dos Estados.
16. A URSS, nas nacionalizações efetuadas nos países bálticos, ofereceu 25%
do valor dos bens expropriados. A URSS, Iugoslávia e Romênia rejeitam o passivo
das sociedades privadas em casos de nacionalização.
16A. Alguns autores (Francisco Francioni) vêem este tipo de acordo no con­
cluído entre a França e EUA, em 1803. Ch. Rousseau afirma que o “lump sum
agreement” parece ter sido aplicado pela primeira vez, em 1901, para indenizar
as vítimas da revolta dos boxers na China.
17. Detlev F. Vagts — Coercion and Foreign Investment Rearrangem ents. in
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Droit International — La jurisdiction internalionale perm anente, Colloque de
Lyon, 1987, págs. 363 e segs.; Hans G. Petersm ann — The Multilateral Investment
Guarantee Agency, in Law and State, vol. 38, 1988, págs. 50 e segs.; Mohammed
Abdelwahab B ek hechi — Droit International: Quelques reflexions sur les develop-
pements receñís, in Mélanges Míchel Virally, 1991, págs. 109 e segs. Nadia de
Araújo e Lauro da Gama e Souzajr. — Os acordos bilaterais de investimento com
participação do Brasil e o direito interno — análise das questões ju ríd icas, “ in”
Guerra Com ercial ou Integração Mundial pelo Comércio?, coordenadores Paulo
Borba Casello e Araminta de Azevedo M ercadante, 1998, págs. 460 e segs. Jo h n
H. Jackson, Willian J . Davey e Alan O. S y k esjr. — Legal Probiems o f International
Economic Relalions, 2000.
17A. O seguro é realizado na Overseas Prívale Investment Corporation (O PIC).
O governo norte-am ericano é o seu ún ico acionista, mas os representantes do
selor privado é que possuem a maior parte dos cargos executivos. O seguro cobre:
a) “riscos com erciais” (até 75% do investim ento); b) riscos políticos (até 100% do
investimento). Os riscos políticos com preendem : 1. expropriação ou confisco; 2.
a impossibilidacfe de conversão em dólares ou de transferência de dinheiro de um
país para outro; 3. danos resultantes de guerra interna. A OPIC significa que o
setor privado dos EUA passou a controlar a assistência externa (Luciano Martins).
Estes “acordos” de seguro são chamados “ um brella agreements”.

1039
18. Prosper Weil — Problèm es relatifs aux contrats passés entre un État ei un
particulier, in RdC, 1969, vol. III, t. 128, págs. 95 e segs.; Giorgio Sacerdoti — I
CoiU raiti tra Stati e Straniere nel Diritto Internazionale, 1972; WolfgangFriedmami
— T h e Relevance o f International Law to T h e Process o f Economic and Social
Developpment, in T h e Future o f the International Legal Order, editado por Ri­
chard A. Falk e Cyríl E. Black, vol. II, 1970, págs. 3 e segs.; Académie de Droit
International de La Haye — Les Accords de Com m erce International — Colloque
1968, 1969;Jam es N. Hyle — Economic Developpment Agreements, in RdC, 1962,
vol. I, t. 105, págs. 267 e segs ; Jean-Paul Jacque — Elem enls pour em théorie de
l’acte juridique en droit international public, 1972, págs. 266 e segs.; W ilhelm
W engler — Les accords entre Etats et entreprises étrangères sont-ils des traités de
droit international?, in RGDIP, Avril-Juin 1972, ng 2, págs. 313 e segs.; W erner
Goldschmidt — Transactions Between State and Public Firms and Foreign Privates
Firms, in RdC, 1972, vol. II, t. 136, págs. 203 e segs.; Mustafa El-Sayed — L ’Orga-
nisation des Pays Exportateurs de Pétrole, 1967, págs. 72 e segs.; Prosper Weil —
Les Clauses de Stabilisation ou d’intangibilité insérés dans les Accords de Déve-
loppement Économ ique, in Mélanges Offerts à Charles Rousseau, 1974, págs. 301
e segs.; F. A. Mann — Studies in International Law, 1973, págs. 179 e segs.: Le
contrat économique international — Travaux des V IleJo u rn ées d'étudesjuridiques
Je a n Dabin publics sous les auspices du Centre Charles de Visscher pour le Droit
International, 1975; Luiz Olavo Batista — Contrato de Risco 1976; E. Jim én ez de
Aréchaga — L’arbitrage entre Ies étals et les sociétés privés etrangères, in Mélanges
en 1’honneur de Gilbert Gidel, 1961, págs. 367 e segs.; Huseyin Pazarci — La
responsabilité In tern atio n ale des Etats à raison des contrats conclus entre Etats et
personnes privées étrangères, in RGDIP, Avril-Juin 1975, ne 2, págs. 354 e segs.;
Ahmed Sadek El-Kosheri — Le Régime juridique crée par les accordes de parti­
ciparon dans le dom aine petrolier, in RdC 1975, vol. IV, t. 147, págs. 219 e segs.;
R o b ertB . von Mehren e P. Nicliolas Kourides — International Arbitrations Between
States and Foreign Prívate Parties: The Libyan Nationalization Cases, in AJIL, July
1981, vol. 75, ns 3, págs. 476 e segs.; Gérard C o h en jo n ath an — L ’Arbitrage T exaco
— Calasiatic contre Gouvcrnem ent Libien, in A nnuaire Français de Droit In ter­
national, vol. X X III, 1977, págs. 452 e segs.; Prosper W eil — Droit International
el Contrats d’Etat, in M élanges o fferts à Paul Reuter, 1981, págs. 549 e segs.;
Georges R. Delaume — State Contracts and Transnational Arbitration, in AJIL,
vol. 75, nQ4, October 1981, págs. 784 e segs ; Ju rg en Samtleben — Cláusulas de
jurisdición y legislación aplicable en los contratos de endeudamiento externo de
los Estados latinoam ericanos,-in Revista do Direito de C o m ércio e das Relações
Internacionais, ns 1, 1989, págs. 91 e segs.; Bruno O ppetit — Autour du Contrat
International, in Droits, ne 12, 1990, págs. 109 e segs.; Contrats Intem ationaux et
Pays en Developpment, sob a direção de Hervé Cassan, 1984; Luiz Olavo Baptisia
— Dos Contratos Internacionais. Uma visão T eórica e Prática, 1994. Charles Leben
— Retour sur la notion de contrat d’ Etal et sur le droit applicable à celui-ci, “in ”
Mélanges offerts à H ubert Thierry, 1998, págs. 248 e segs.; Jean — Michel Jacq u et
— Le contrat international, 1998. A. F. M. Maniruzzaman — State Contracts in
Contemporany International Law : Monists versus Dualist Centroversies, “in ” Eu-
ropen Journal o f Intem ation Law, vol. XII, v.2, April 2001, pags. 309 e segs.
1HA. O 3" Mundo nao aceita a arbitragem porque tira a malcría de jurisdição
nacional c favorece os ricos em vifiudc do direito aplicado e da personalidade
dos árbitros (Guy Feuer f Hervé Cassan).
18B. J . Verhoeven, apesar de não defender a internacionalização dos "state
contraets" observa que entragi .nesta categoria os concluidos por companhias
estatais (ex.: “Yacimientos Petrolíferos Fiscales” — A rgentina) com outras em pre­
sas, vez que o Estado se encontra engajado “com o pessoa pública nacional” .
19. WeiJ declara que tais con tratos fariam p a r le d o Direito Internacional
Público, mas que não seriam assimilados aos tratados. Estaria em desenvolvimento
um Direito Internacional dos Contratos (“é o con ju n to de regras de direito inter­
nacional público relativas aos contratos concluídos entre um Estado e um estran­
geiro”), que teria princípios próprios em relação ao direito dos tratados, por
exemplo, “o Estado pode agir algumas vezes com o soberano para modificar, até
anular, os direitos contratuais, mas a equaçãofinanceira do contraio é considerada
com o intangível". Segundo o jurista^ francês, tal princípio estaria consagrado no
direito positivo. É de se repetir contudo que estas empresas não têm ainda uma
ampla personalidade internacional para criar um Dl.
20. Na prática a Grã-Bretanha só dá a proteção diplomática quando existe
“an denial of flagrant perversión o f justice or some gross wrong”; nos EUA, quando
existe “an arbitrary wrong” . Em sentido sem elhante está a prática da França e da
Alemanha.
20A. Tem sido assinalado que um “state con tract” prevendo arbitragem com o
modo de solução dos litígios significa que o Estado renunciou ã imunidade de
jurisdição, caso contrário, o contrato não poderia ser executado.
20B. Em sentido contrário, está a arbitragem da T exaco Calasiatic contra o
Governo libio, com sentença de 1977 de René-Jean Dupuy (árbitro único) em que
a Líbia se recusou a com parecer. A arbitragem estava prevista no contrato de
concessão e diante da nacionalização surge, em conseqüência, a arbitragem. Parece
que foi a primeira decisão arbitral que de m odo claro coloca tais contratos na
ordem jurídica internacional, aplicando o Dl dos contratos.

1041
CAPÍTULO XXXVI

DESLOCAMENTO DA PESSOA HUMANA'

374 — A imigração no DI; 375 — O sütema de quotas; 376 — A


legislação brasileira; 377 ■— 'Regime de passaportes.

374. A imigração é formada pelos estrangeiros que se dirigem a um


Estado com a intenção de nele se estabelecerem. Ela se apresenta sob duas
formas: individual e coletiva. A primeira é aquela representada por pessoas
isoladas, enquanto a segunda é por grupo de pessoas.
O direito de emigração e o seu correspondente de imigração têm sido
reconhecidos ao indivíduo. Francisco de Vitória defendeu o “jus commu-
nicationis”, isto é, o direito de emigração e imigração no plano interna­
cional. Os Estados não poderiam proibir de um modo geral a entrada de
estrangeiros no seu território. O teólogo da Espanha não considerava como
ilimitado este direito, mas permitia aos Estados impedirem a entrada de
estrangeiros com base em um motivo importante.
Os fundadores do Dl que se seguiram alteraram o pensamento de
Vitória. Wolff e Vattel sustentam que cabe ao Estado decidir soberanamente
sobre a admissão de estrangeiros, podendo proibi-la ou limitá-la. Já Grotius
defendia o direito de livre circulação.
Diante destas considerações, dois princípios têm sido enunciados: o
da interdependência dos membros da sociedade internacional e o da
soberania do Estado, que chegam aos mesmos resultados apesar de partir
de pontos diferentes. O primeiro princípio afirma que os indivíduos têm
o “jus communicatíonis" (von Liszt); enquanto o segundo princípio afirma
que os Estados não são obrigados a admitir estrangeiros no seu território
(Oppenlieim). Na prática, atingem-se resultados semelhantes com qual­
quer dos dois princípios, uma vez que eles não são aplicados de modo
rígido.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem consagra ó “jus com-
municationis” no seu art. 13, inciso 2B:

1043
" Todo hom em tem o d ire ito de deixar q u a lq u e r país, inclusive
o p ró p rio , e a este re g re ss a r.”

O mesmo principio figura no art. 12 do Pacto Internacional de Direitos


Civis e Políticos. O Protocolo 11 .4 da convenção européia de direitos hu­
manos (1963) consagra o direito a livre circulação.
No DIP podem ser extraídos dois principios que regein esta materia:
a) admissão do “jus communicationis”; b) direito do Estado de regulamen­
tar a imigração 110 seu território.2
O primeiro se fundamenta na própria necessidade do comercio inter­
nacional e na liberdade do indivíduo. Tem-se acrescentado que a imigra­
ção. servindo para aliviar certos países do excesso demográfico, contribuiria
para a paz internacional. O segundo se fundamenta na soberania estatal
e na prática internacional já consagrada. Entretanto, tem-se afirmado que
as limitações impostas à imigração devem ser genéricas, isto é, sem discri­
minação de raça religião e nacionalidade.3
As migrações constituem objeto de preocupação da sociedade inter­
nacional, e diversas organizações internacionais tratam desta matéria. A
OIT estuda as migrações e a questão da mão-de-obra. A ONU cuida dos
aspectos sociais, econômicos e demográficos. A FAO trata da colonização
agrícola. A OMS trata sob o ângulo da saúde.
Em 1951 foi criado em uma convenção internacional (entrou em vigor
em 1954), concluída em Bruxelas, o Comitê Intergovernamental para as
Migrações Européias (CIME), com a finalidade de dar assistência técnica
e material para os emigrantes europeus.3''
375. A imigração, durante um certo período da História, caracteriza-
va-se por ser inteiramente livre, conforme consagrara a Revolução Francesa.
Esta orientação se prolongou até o final do século XIX. Pode-se lembrar
que a primeinUei de imigração na Inglaterra é de 1793, devido aos refu­
giados da Revolução Francesa e à ameaça de infiltração de jacobinos.
Contudo não se pode deixar de registrar que Bizáncio só permitia aos
estrangeiros permanecerem 110 seu território durante três meses. O Islã
fixava em um ano.
No século XX têm início as restrições à imigração e a adoção, pelas
legislações estatais, do sistema de quotas, isto é, o número de imigrantes
é fixado em certo limite. Em 1881 é estabelecida a cobrança de um imposto
aos imigrantes chineses na Nova Zelândia. Os EUA, em 1882, proíbem a
entrada de imigrantes chineses,4 e posteriormente a proibição é aplicada
aos japoneses.
Em 1992, o sistema de quotas foi adotado nos EUA,“ que fixaram um
contingente anual de imigrantes de cada nacionalidade em 3% dos indi­
víduos qué residem em território americano no ano de 1910. Não estavam
sujeitos a estas quotas os imigrantes latino-americanos e canadenses. A
quota de imigrantes nos EUA variará com as leis posteriores sobre imigra­

s1044
ção. Em 1965, nos EUA. o sistema de quotas foi substituído por um teto
de 290.000 imigrantes anuais e um máximo de 20.000 por nacionalidade. .
Atualmente os 290.000 estão divididos em categorias, e conforme a prio­
ridade, a porcentagem é maior (J. Dolinger).
Em 1905, o Aliens Act, na Inglaterra, proíbe a imigração de indivídtfos'
originários de países onde não havia inspeção médica, dos indigentes, dos
enfermos, etc.
Estas legislações influenciaram as demais legislações estatais que ado­
taram preceitos semelhantes.6
Atualmente uma das grandes preocupações, principalmente na Euro­
pa, é com o trabalhador migrante, sendo que foi concluída uma convenção,
em 1977, com a finalidade de lhe fixar um estatuto. Esta convenção euro­
péia se aplica ao súdito de um contratante que tenha sido autorizado a
residir em seu território para ocupar um emprego assalariado. O migrante ’
tem um estatuto bastante criticável, já houve quem dissesse que ele era
um “subdireito". Na verdade, a capacidade de defesa do migrante é pe­
quena. O Estado que recebe o migrante considera que a mão-de-obra deve
ser barata, adulta, jovem, com boa saúde e de preferência solteira e não
especializada. E que os considerados empregos subalternos não são aceitos
pelos seus nacionais. O Estado de origem do migrante considera que a
sua saída diminui a pressão demográfica, bem como acaba por receber a
moeda estrangeira enviada pelo migrante à sua família. Ao contrário do
Estado que os recebe, considera que eles devem se especializar no estran­
geiro. O seu estatuto estabelece, por exemplo, algumas limitações ao direito
de reunir a família, como: a) noção de família (cônjuge, filho até 21 anos
e ascendente sob sua dependência); b) possuir recursos-estáveis; c) duração
mínima de emprego; d) exigência de habitação normal.
Este problema vem sendo tratado pela OIT e se estende a outras regiões
do globo, sendo que, em 1968, foi concluída, no Cairo, no âmbito da Liga
dos Estados Árabes, uma convenção árabe sobre o deslocamento da mão-
de-obra. Em 1990, foi concluída no âmbito da ONU convenção interna­
cional para a proteção dos direitos de todos os trabalhadores migrantes e
seus familiares.
376. A legislação brasileira,6A a exemplo das estrangeiras, também
adotou o sistema de quotas para os imigrantes. O Decreto-lei nB 7.967, de
18-9-1945, estabelecia, no art. 3~:

“A corrente imigratória espontánea de cada país não ultrapas­


sará anualmente a quota de 2% sobre o número dos respectivos
nacionais que entraram no Brasil desde l 9 de janeiro de 1884
até 31 de dezembro de 1933. O órgão competente poderá elevar
a 3.000 pessoas a quota de uma nacionalidade e promover o
aproveitamento dos saldos anteriores.”7

1045
O sistema (le quotas terminou com a Constituição de 1946. que não
mais se referia a ele. Esclarece Dardeau de Canalho “que o regime de
quotas jamais foi obedecido”.
No Brasil a Lei n“ 4.504, de 30-11-1964, estabeleceu que a seleção de
imigrantes é da competencia cio Ministério das Relações Exteriores, “con­
forme diretrizes fixadas pelo Ministerio da Agricultura, em articulação com
o Ministério do Trabalho e Previdencia Social”, cabendo “a recepção e o
encaminhamento dos imigrantes ao Instituto Nacional do Desenvolvimen­
to Agrário” (art. 58, §§ 2S e 7S). Posteriormente, pela Lei n- 1.110, de
1970, a atribuição de recepção e encaminhamento dos imigrantes passou
para o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária.
A<rfi9 Lei 6.815, de 19-8-80, cria o Conselho Nacional de Imigraçã"o-
vinculado ao Ministério do Trabalho para “orientar, coordenar e fiscalizar
as atividades de imigração”.
377. O sistema de passaportes adotado por toda a sociedade interna­
cional tem por finalidade permitir ao Estado um controle dos individuos
que entram e saem do seu território. Passaporte vem do francês “passer”
e do inglés “port” (porta ou portão), é que as cidades medievais eram
muradas e tinham portas de entrada (Thelma T. Cavarzere).
O passaporte é um documento expedido pelas autoridades públicas
competentes, certificando a identidade e a nacionalidade do seu titular e
lhe permitindo viajar no território do Estado que o concedeu, ou se dirigir
a um outro Estado (Reale).8 Diante desta definição podemos assinalar que
existem dois tipos de passaportes: o interno (praticamente não é mais
utilizado) e para o estrangeiro. Este último, para produzir efeitos em
território estrangeiro, necessita de ter o visto deste Estado estrangeiro, que
é dado pelo seu cônsul. O passaporte pode ser individual (é o normal) ou
coletivo.
Na Grécia e em Roma concedia-se, às vezes, salvo-conduto mas não
propriamente passaportes. Estes não existiam, em virtude de não' haver
relações internacionais muito intensas e mesmo porque os estrangeiros
eram olhados com desconfiança.
Roma, com o aumento do seu império e do tráfico de pessoas, passou
a dar aos seus funcionários que fossem incumbidos de missão “documen­
tos”, que lhes concediam diversas facilidades, como a de requisitar, pelos
locais onde passassem, meios de transporte, etc. Eles eram denominados
de maneira diferente: “tractoria”, “combina”, “diploma”, “‘codicilli”, etc.9
Posteriormente, eles foram concedidos não apenas aos funcionários, mas
às mais diferentes categorias de pessoas. No Egito, no período da domi­
nação romana, século II d.C., já se exigia um salvo-contudo para se deixar
o Egito.
No Baixo Império, Honorius expedia documentos (“sacri apius”), que
permitiam ao seu portador entrar e sair do reino.

1046
O feudalismo, prendendo o homem à terra e gravando o estrangeiro,
fez com que o tráfico de pessoas diminuísse e os “passaportes" desapare­
cessem. Com o desenvolvimento do comércio e o aparecimento das feiras,
era dado aos comerciantes que a elas se dirigissem o “conduclus nundi-
narum", que lhes dava proteção.10
O passaporte, no sentido de como hoje o entendemos, só foi instituído
nos séculos XVI e XVII. Diversas causas contribuíram para isto: a) o grande
número de mendigos que perambulavam pela Europa; b) a necessidade,
por medida de polícia, de fiscalizar os movimentos dos súditos dentro das
fronteiras do próprio Estado; c) controlar a entrada e saída de indivíduos
do território estatal. No século VI o passaporte começa a ser utilizado na
Alemanha e, no século XVII, na França. No século XVIII é usado obriga­
toriamente em toda a Europa, com exceção da Inglaterra, Suécia e No­
ruega, que o não exigiam.
A Revolução Francesa suprime o passaporte, considerando-o contrário
à liberdade de locomoção do homem. Entretanto, por necessidade de
polícia, ela foi obrigada a restabelecé-lo. O passaporte interno foi suprimido
na França em 1791 e restaurado em 1792. Ele voltou a ser novamente
usado em 1914.
Nos meados do século X IX o regime de passaporte começa a ser
abandonado. Há um período liberal no tráfico internacional de pessoas.
Ao ser deflagrada a Ia Guerra Mundial, o regime de passaportes foi res­
taurado e não mais desapareceu.
Em 1922, a SDN instituiu o passaporte Nansen (tomou o nome do seu
idealizador) para as pessoas que não possuem documentos de viagem.
Destinava-se, inicialmente, aos refugiados russos e foi estendido depois a
outros refugiados, como os armênios, os assírios, os turcos, etc. A convenção
relativa ao estatuto dos refugiados, concluída em 1951, estipula, no seu
art. 28, a concessão de documento de viagem aos refugiados pelos Estados
onde eles se encontrarem e fixa em anexo o seu modelo. Este passaporte
foi estendido aos apátridas. Na verdade, os refugiados em grande número
eram apátridas (ex.: os russos que fugiram da Revolução de 1917). A
Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas (1954) estabelece norma seme­
lhante (art. 28) à que vimos para os refugiados e fixa modelo igual ao do
documento de viagem destes para os apátridas."
No Brasil a concessão de passaporte para estrangeiro foi regulamentada
no Decreto-lei ns 941, de'13-10-1969 (arts. 70 e segs.), e Decreto n“ 66.689,
de 11-6-1970 (arts. 96 e segs.). Sendo de assinalar que o Brasil só dá
passaporte para estrangeiro nos seguintes casos: a) apátrida; b) asilado ou
refugiado; c) a nacional de país que não tenha representação diplomática
ou consular, nem representante de outro país encarregado de protegê-lo.
Atualmente a matéria está regulamentada pela ns Lei 6.815, de 19-8-80,
que estabelece que o Brasil dá passaporte a estrangeiro: 1 — no Brasil: a)
apátrida; b) asilado ou refugiado; c) nacional de país que não tenha re-

1047
piesentação diplomálica; 2 — 110 Brasil e no exterior "ao cônjuge 011 à
viúva de brasileiro que haja perdido a nacionalidade originária em virlude
do casamento’’. O Brasil pode dar um “laissez-passer” ao estrangeiro na­
cional de um Estado que o governo brasileiro não reconheceu.
A cilada lei está regulamentada pelo Decreto n*' 86.715, de 10-12-81.
Os passaportes têm as seguintes cores: vermelho (diplomatas), verde
(comum), azul-escuro (especial), amarelo (apatrida), vermelho-escuro (co­
munidade européia), azul entre o azul claro e o azul turquesa (refugiado).

1048
NOTAS

1. (V. Bibliografia — Cap. X X X V ); Egidio Re a le — Le problern e des passeporis.


m RdC, 1954, vol. IV, i. 50, págs. 89 e segs.; idem — Le Régime des Passeports de
la Societé des Nations 1937; Louis Varlez — Les migrations internationales el leur
réglementation, in RdC 1927, vol. V. t. 20, págs. 169 e segs.; Henry Pratt Fairchild
— Immigration, 1925; Henri Vallet — Les Restrictions à l’Immigration, 1950: G.
Stammati, A. Oblath e Ugo Ginsti — Problem i Internazionali della Imigrazione,
1949; Maurice D’Hartoy — Histoire du Passeport Français, 1937; Bureau Interna­
tional du Travail — Emigration el Imigration — Législalion el Traites, 1922;
Kingsley Davis — Corrientes Demográficas Mundiales, 1960; Donald R. T afi —
Human Migraiion, 1936; Fernando Bastos de Avila, S.J. — L ’Immigralion au Brésil,
1956; P. Aymond — Passeport, in Dalloz — Encvclopédie Juridique — Répertoire
dé Droit International, publicado sob a direção de Ph. Francescakis, t. II, 1969,
págs. 564 e segs.; A. Dardeau de Carvalho — Situação jurídica do Eslrangeiro no
Brasil, 1976, págs. 105 e segs.; Societé Française pour le Droit Internaiional —;L es
Travailleurs étrangers el le droit international, Colloque de Clermont-Ferrand,
1979;Jam esA. R. Nafziger — The General Admission of Aliens U nder International
Law, in AJIL, O ctober, 1983, vol. 77, n g 4, págs. 804 e segs.; Ja c o b D olinger —
Direilo Internacional Privado, 1986, págs. 175 e segs.; Gérard Chaliand, Michel
Jan e Jean-Pierre Rageau — Atlas Historique des Migrations, 1994; Thelm a T.
Cavarzere — D ireilo Internacional da Pessoa Humana: A Circulação Internacional
de Pessóas, 1995. Thelm a Thais Cavarzere — Direito Internacional da Pessoa
Humana. A Circulação Internacional de Pessoas 2S ed., 2001.
2. A Convenção Interamericana sobre a condição dos estrangeiros (Havana,
1928) estipula, no art. I 5: “Os Estados lêrn o direito de estabelecer, por m eio de
leis, as condições de entrada e residência dos estrangeiros nos seus territórios.”
3. Este aspecto não tem sido observado na prática; com o veremos, durante
largo tempo inúm eros países excluíram a imigração de orientais. Pode-se acres­
centar que as legislações estatais excluem determinadas categorias de indivíduos,
que são denominados de indesejáveis: as prostilutas, os vagabundos, os portadores
de moléstias contagiosas, etc.
3A. E de se observar que as comunidades européias consagram a livre circu­
lação de trabalhadores para empregos “ efetivamente oferecidos” .
4. Os Estados centro-americanos copiam os EUA e proíbem a entrada ainda
de árabes, hindus, sírios, etc. No Brasil o D ecreto n s 528 de 1890 proibia a imigração
de africanos e asiáticos.
5. Em 1921 uma lei já limitara o núm ero de imigrantes em 357.000 indivíduos
anualmente.
6. A imigração, bem como a emigração, se caracteriza, nos dias de h o je, por
ser dirigida, daí a existência de órgãos na maioria dos Estados destinados ã sua
orientação.
6A. Com base em Jo ã o Camilo de Oliveira Torres (Uma Interpretação da
Realidade Brasileira, 1973, págs. S9 e segs.) podemos apresentar algumas infor­
mações sobre a história da imigração no Brasil: a) em certa época tentou-se “caiar”
(José Honorio Rodrigues) o sangue pela im igração por influência, entre outros,
de Joaquim Nabuco e Tavares Bastos; b) em 1869, Jo sé Pedro Xavier Pinheiro
propôs a “im portação” de chineses para as plantações de cana sem que esta política
fosse adotada; c) a imigração de africanos e asiáticos dependia de autorização
especial do Congresso (D ecreto n- 528 de 1890). Esta imigração não era livre
como as demais; d) projeto foi apresentado no Congresso em 1921, por Andrade
Bezerra e Cincinato Braga, no sentido^de proibir a entrada de pessoas de cor
preta. No mesmo sentido foi apresentado outro projeto, em 1923, por Eidélis Reís;
e) o Estado Novo restringiu a imigração de pessoas de raça amarela especialm ente
japoneses. Nesta época não havia imigração de africanos. Segundo Maria Luíza
Tucci Carneiro (O Anti-semitismo na Era Vargas — 1930-1945, 1988), até 1930 a
preocupação foi trazer braços para a agricultura. Após 1930 adota-se um a política
restritiva, que vinha sendo seguida desde 1921 de modo brando, e se proíbe os
indesejáveis. E ntre 1930 e 1934 foi proibida totalm ente a imigração. Em 1934 foi
criado o sistema de quotas. Foram criadas restrições aos semitas.
7. O parágrafo único deste artigo estabelecia que quando houvesse um Estado
novo na sociedade internacional lhe seria fixada uma quota.
8. Vattel foi o prim eiro a distinguir o passaporte do salvo-conduto. O passaporte
é concedido a pessoas que podem ir de um lugar para outro em segurança. J á o
salvo-conduto é fornecid o a pessoas qv¡e nao poderiam ir em segurança a deter­
minados lugares sem ele, sendo muito utilizado em tempo de guerra.
9. O “tractoria” seria ainda utilizado pelos nierovíngios. Ainda na Idade Media
a “Carta tractoria” era fornecida “pelas autoridades eclesiásticas aos peregrinos”
(Valladão).
10. Em 1555, Carlos IX , por uma ordenança, institui o “passaporte m arítim o” ,
que dava livre tránsito às mercadorias que tivessem por destino as feiras de Lião.
11. Entre nós, o D ecreto ne 18.384, de 11-9-1928, ja permitiu a concessão de
passaporte ao apátrida. A mesma orientação está na legislação atual.
CAPÍTULO XXXVII

DIREITO DE ASILO1

3 78 — Introdução: a) Asilo territorial; 379 — Conceito e evolução


histórica; 380 — Da obrigatoriedade do asilo; 381 — Refugiados:
conceito e qualificação; 382 — Fundamento do direito de asilo; 383
— A proteção internacional dos refugiados; 384 — Estatuto dos refu­
giados; 385 — Fim do asilo; b) Asilo diplomático; 386 — Definição;
387 — Evolução histórica e âmbito de aplicação; 388 — Da obriga­
toriedade do asilo; 389 — Fundamento do asilo diplomático; 3 9 0 —
Locais de asilo; 391 — Pessoas que gozam do asilo e a sua qualificação;
392 — Direitos e deveres do Estado asilante; 393 — Direitos e deveres
do Estado territorial; 394 — Fim do asilo; 395 — A C l] e o asilo
diplomático.

378. O direito de asilo2 visa dar uma proteção ao indivíduo. Gigena


Torres observa com razão “que o asilo se origina em uma ação instintiva
do indivíduo, necessidade biológica de buscar amparo para salvar a vida
ou a liberdacde”.
Ele pode apresentar-se de duas maneiras: a) o asilo territorial ou
extemo, ou internacional; e b) o asilo diplomático, ou interno, ou político,
ou intranacional, ou extraterritorial.
O asilo territorial é admitido em toda a sociedade internacional e está
consagrado no art. XIV da Declaração Universal dos Direitos do Homem:

“ 1 — Todo homem, vítima de perseguição, tem o direito de


procurar e de gozar asilo em outros países.
2 — Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição
legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por
atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas.”

379. O asilo territorial é aquele que o Estado concede aos indivíduos-


perseguidos'ctenüu der seu território.

1051
O iiisliuilo do asilo já é encontrado na Antiguidade. No Egito havia
q_asi]o religioso.'’ Entre os judeus, algumas cidades davam asilo ao homicida
involuntario. Na Grécia, diversos templos religiosos podiam dar asilo e
dele se beneficiava qualquer tipo de criminoso.4 Se o crime era grave,
proibia-se que a comida' chegasse ao asilado para forçá-lo a abandonar o
local de asilo. Em Roma, o asilo foi também praticado em templos e até
mesmo na estátua de Romulus.1’
O Cristianismo fez com que o asilo.passasse a ser concedido nas Igrejas,6
cuja violação era um sacrilégio e o autor da violação podia ser excomungado.'
O asilojá estava no “ espirito dos fiéis” desde os primeiros séculos da era crista
e foi codificado em 511 no Concilio de Orleães. A Igreja excluiu certas
categorias do direito de asilo, como os criminosos de alta periculosidade,
aqueles que cometessem crimes nas igrejas e suas redondezas para se bene­
ficiar do direito de asilo, etc* Os godos e visigodos também o praticaram. No
feudalismo, o asilo territorial e o religioso também foram reconhecidos. O
senhor feudal concedia asilo segundo a sua conveniência, fosse ao criminoso
comum ou ao criminoso político. O Islame também conheceu e praticou o
asilo. No século XII começa-se a destruir as garantias do asilo. As decretais
de Inocêncio III e Gregorio IX no século XIII excluem do asilo os judeus,
heréticos e apóstatas, bem como os assassinos, etc. No século IV o direito de
asilo já era reconhecido perto das estátuas do Imperador em Bizancio
(Jacques Lefort — L ’empire byzantin, in Les empires occidentaux de Rome
à Berlin, sob a direção de Jean Tulard, 1997).

para_o criminoso com um . Parece que o asilo se desenvolveu devido ao


grande número de guerras religiosas. O criminoro põlfttca nâxr gozava
deste direito, umã vez que o poder dos príncipes tinha origem divina e,
em conseqüência, qualquer atentado a este poder deveria ser punido. Se
esta foi a regra geral, não se deixou de conceder refúgio político durante
as guerras religiosas e civis. Foi a partir da Revolução Fran cesa8 q n e se
começou a admitir com o regra o asilo do o'inyjnq^.pQlítimje.j^extradição
do criminoso comum. No século XVTÍI Wolff já sustenta o asilo como
prerrogativa do estado. No século XIX esta prática tem a sua consagração, -
apesar de no período da predominância da Santa Aliança ela ter sido
restringida. E no século X IX que sé torna um princípio jurídico.
380. O direito de asilo, apesar dejexpor-i-inalidade proteger a pessoa
humana, é ainda consideradoTim direito do Estado e nao do indivíduo.
Significa isto que o Estado não é obrigado a conceder o asilo, mas apenas
o faz se assim o quiser.9
Algumas legislações estatais, como a do México e a da Itália, consa­
graram o direito de asilo.10 A Constituição brasileira de 1969, ao proibir
a extradição de estrangeiro acusado de crime político e de opinião (art.
153, § 19), dá proteção ao criminoso político. Entretanto, a interpretação
sobre o alcance destes dispositivos não é uniforme. Uns (Vischer) consi­
deram que a sua finalidade é apenas dar maior precisão à ação da autori-
darle nacional, mas sem dar um direilo ao individuo de ser asilado. Outros
(Koziebrodzki) declaram que o indivíduo passa a ter um direilo ao asilo.
Na verdade, a interpretação não pode ser genérica, urna vez que alguns
países (Guatemala) reconhecem ao indivíduo direito ao asilo. No Brasil
já não se pode afirmar isto, porque a nossa Constituição de 1969 apenas
proíbe a extradição do criminoso político, mas não significa isto que
estejamos obrigados a conceder o asilo, tanto assim que ele pode vir a ser
expulso do território nacional sem que haja qualquer proibição constitu­
cional. Por outro lado, nada impede que não concedamos asilo a deter­
minado criminoso político.
Entretanto, aj^onstituição de 1988, no seu art. 4~, estabelece entre os
principios das relações internacionais do Brasil o de “concessão de asilo
político”. A primeira observação que deve ser feita é que ela abrange o
asilo diplomático e o asilo territorial. A segunda observação é que, apesar
de tudo, não_surge uma obrigatoriedade da concessão do asilo, vez q u ea
qualificação do individuo cotno perseguido político é da competência do
Poder Executivo, que se trata de matéria de política externa. Por outro
lado, o art. 4S é uma mesma programática.
A Convenção Interamericana sobre asilo territorial (Caracas, 1954)
tam bém se encontra nesta orientação ao estabelecer no art. I9 que o asilo
é um direito do Estado e que ele admitirá “dentro do seu território as
pessoas que julgar conveniente”.
Se esta é a orientação predominante, ela não deixa de ser criticável.
A doutrina (Scelle) tem afirmado que o Estado possui o dever de conceder
o asilo. Na verdade, o asilo, instituto essencialmente humanitario, somente
atenderá completamente a sua finalidade quando se transformar em um
direito do individuo e em dever do Estado.
381. São denominadas de refugiados as pessoas que gozam de asilo
territorial; A Convenção de 1951," que estabeleceu o estatuto dos refugia­
dos, define-os como sendo aquele que “temendo ser perseguido por m o
f tivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas,
/ sè~êiícontra lora do pãís^cle sua nadõnalidade e não "pode ou, em
virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país; ou_que se
não tem nacionalida.de, e s_e, encontra fora .do país no qual tinha sua
' - residência habitual-em-.xcm^eqüêD£Ía_de,t a i s acpjoíeciniíLntos, não pode
ou. devido ao referido-temor, nao quer voltai- a ele”.12 Ela tem sido criticada,
porque não abrange os indivíduos perseguidos por participarem de greves
e manifestações políticas (Jean-Jacques de Presson). Tem siido assinalado
que ha Tima necessidade de se ampliar o conceito de refugiados para
abranger as pessoas “deslocadas", como os curdos e os palestinos.
Á 'definição mais ampla de refugiados é a da OUA, vez que abrange
os deslocamentos maciços de população que não estavam incluídos na
definição da convenção de 1951, por exemplo, as pessoas que necessitam
abandonar os seus países sem que haja perseguição. A definição da OUA
vem sendo adotada de fato em inúmeras regiões do mundo. A citada

1053
convenção concluída em 1969, além de incluir os casos da definição da
ONU, também considera refugiados: “qualquer pessoa que, devido a agres­
são externa, ocupação, domínio estrangeiro ou eventos que perturbem
seriamente a ordem pública em parte ou em todo o seu país de origem
ou nacionalidade, é obrigado a deixar seu local de residência habitual
paia buscar refúgio em outro local fora de seu país de origem ou nacio­
nalidade” (tradução de Cançado Trindade). Dentro desta orientação de
se ampliar o conceito de refugiado é que foi aprovada uma Declaração,
em Cartagena das índias, sob a égide do ACNUR, em 1984, recomendando
que se adote na América Central não apenas o conceito de 1951, e de seu
protocolo de 1967, mas “também (sejam considerados) refugiados as pes­
soas que têm fugido de seus países porque sua vida, segurança ou liberdade
têm sido ameaçadas pela violência generalizada, a agressão estrangeira, os
conflitos internos, a violação maciça dos direitos humanos ou outras cir­
cunstâncias que tenham perturbado gravemente a ordem pública”. A re­
gulamentação dos refugiados tem se regionalizado para se atender as
peculiaridades das diferentes partes do globo. O termo refugiado não é
definido “a priori”, com fundamento em considerações teóricas, mas de
modp-ftwoonal para resolver problemas concretos- (Schnyder).
( O asilojé concedido ao criminoso político, incluindo-se os que lutam
coim-a-o'coloiiialismo. Não se dá asilo aos que cometeram crime de guerra,
crime contra a paz e crime contra a humanidade.
A qualificação de tais indivíduos como refugiados, isto é, pessoas que
nao são criminosos comuns, é ato soberano do Estado que concede o
asilo.13 Cabe somente a ele a qualificação. E com ela que terá início ou
não o asilo.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 14) proíbe a
concessão do asilo aos criminosos de direito comum e aos responsáveis
por “atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas”.
O Dl Humanitário e o Dl dos Refugiados são formados por normas
que se complementam (Jaime Ruiz de Santiago).
Pode-se acrescentar que no continente americano o conceito de refu-
/ giado é mais ampio do que o de asilado territorial. Assim sendo, todo
/ asilado territorial é refugiado, mas nem todo refugiado é asilado territorial,
í O asilo territorial, quando é concedido, é comunicado pelo Estado a aquele
3e onde saiu o indivíduo. Esta obrigação não existe para os demais refu­
giados. Há atualmente a tendência de se distinguir o asilado territorial do
refugiado. Gros Espiell salienta que asilo e refúgio são dois institutos
distintos, com regulamentações difeyentes. Salienta que os conceitos de
asilo territorial e refugiado, nos termos da Convenção da ONU de 1951,
às vezes estão unidos, mas que eles sãn Hixtintos. Reconhece o intemacio­
nalista uruguaio que no Dl Americano ambos os institutos se confundem.
Um princípio do direito dos refugiados é a “reunificação das famílias”. A
qualificação como refugiado não transforma automaticamente, a pessoa

1054
em asilado territorial. Quem cuida do refugiado é o ACNUR e (]uem cuida
do asilado é o Estado / fá Den is Alland sustenta q'fie o asilo c o estatuto do
refugiado não são tão distintos, porque o asilo é anterior ao estatuto do
refugiado e ao mesmo tempo uma conseqüência deste. A distinção entre
refugiado e asilado territorial não é clara e Paul Lagarde fala em asilo
territorial dos refugiados.
E de se acrescentar que não há definição jurídica para pessoas deslo­
cadas. Pessoas deslocadas são aquelas que tem refúgio dentro do seu pró­
prio território, ou são impedidas de transpor uma fronteira internacional
que foi fechada. São aqueles que não atravessam a fronteira internacional.
O aumento do número de pessoas deslocadas advem do fato dos estados
impedirem o aumento do número de refugiados. Nos conflitos armados
internos os refugiados e as pessoas deslocadas estão protegidas pelo art. 3
das convenções de Genebra de 1949 sobre Direito Humanitário.
Na ONU, em 1967, foi aprovada apenas uma declaração sobre asilo
territorial, mas que não é obrigatória e permite ao Estado recusar a entrada
de pessoas perseguidas se tal fato ameaçar a sua segurança nacional, a sua
população ou em caso de afluxo em massa de perseguidos, o que lhe dá
quase nenhum alcance.
382. O fundamento do asilo, conforme se depreende da Convenção
Interamericana de Caracas, reside em dois princípios: a) o Estado tem,
como já vimos (capítulo XX X V I), o direito de permitir que entrem no seu
território os indivíduos que quiser; b) no seu território a sua jurisdição é
exclusiva.13A
385. Os refugiados têm constituído um sério problema para a sociedade
internacional devido ao seu grande número em certas épocas, como após
a 1- e a 2a Guerras Mundiais.
A sua proteção, para ser eficiente, tem que ser realizada através de
organismos internacionais. Assim, no tempo da SDN foram instituídos
diversos órgãos, como o Alto Comissariado para os refugiados da Alemanha,
o Alto Comissariado para os refugiados russos e armênios, etc.
Durante a 2- Guerra Mundial foi criada a Administração das Nações
Unidas para S oco rro e Reconstrução (UNRRA), que desapareceu em 1947.
Tinha éla por objetivo repatriar as vítimas do nazi-fascismo.14
Em 1946, foi criada a Organização InternacionaLdos Refugiados (OIR),
que era um organismo especializado da ONU e desapareceu em 1951,
tendo prestado grande contribuição no auxílio aos refugiados no após-
guerra.
Em 1950, foi instituído, no âmbito do Secretariado da ONU, o Alto
Comissariado das Nações Unidas para ao Refugiados], criado pela Assem­
bléia Geral, que começou a funcionar em 1951. O Alto Comissário é eleito
pela Assembléia Geral, p or proposta da Secretaria Geral. O mandato é de
cinco anos. As despesas serão financiadas por subvenção no orçamento da
ONU e doações. Ele tem por finalidade auxiliar os governos em relação

1055
aos refugiados, repatriá-los e ajudar 11a sua assimilação. A sua sede é em
Genebra. O Alio Comissariado pode possuir organismos especiais para»
atender as regiões onde a questão dos refugiados seja mais premente.
Assim foi criada a United Nations Relief and Work Agency for Palestine
Refugees in The Near East (UNRWA), que sobrevive até hoje. Foi cóhsti-
tuído ainda na ONU o Fundo de Emergência das Nações Unidas para os
Refugiados e, de junho de 1959 a junho de 1960, foi instituído o ano do
refugiado, com a finalidade de cham ar a atenção da opinião pública mun­
dial para o assunto.l4A
A proteção não tem sido dada apenas no âmbito internacional; mas
também dentro dos Estados. Assim, a França possui órgãos destinados a
atendê-los. A Itália concluiu acordo com o Alto Comissariado da ONU,
que manda os seus representantes para lá.
A Convenção de 1951 (entrou em vigor em 1954), c o n clu íd a s o b os -
auspícios da ONU, que fixa o estatuto dos refugiados, determina que os
Estados devem cooperar com o Alto Comissariado das Nações Unidas. Esta
convenção leve um protocolo concluído em 1967.14B
Em 1987 existiam 11 milhões de refugiados. Em 1993 se fala em 15
milhões de refugiados (J. Touscoz). Em 1994 existiam 23 milhões de
refugiados e 25 milhões de pessoas deslocadas (são as pessoas que estão
dentro do seu próprio Estado). Uma outra fonte menciona a existência
de 27 milhões de refugiados em 1995. Fabienne Hara afirma, em 1999,
que existem 50.000.000 de pessoas deslocadas pela força, das quais
13.000.000 estão enquadradas na convenção de Genebra de 1951. Durante
a Guerra Fria os movimentos de refugiados foram causados por conflitos
internacionais e após a Guerra Fria por conflitos internos e as maciças
violações de direitos humanos. VillalpandoTòrnece os seguintes dados: a)
Em 1991, 1,8 milhões de curdos procuraram refúgio na Turquia e Irã; b)
Em 1992, 250.000 muçulmanos de Myanmar procuraram refúgio em Ban­
gladesh; c) Em 1992, o conflito entre Armênia e Azerbaijão provocou
800.000 refugiados; d) Em 1995, 120.000 liberianos foram para a Costa do
Marfim; e) Em 1995, 300.000 do Burundi estão no Zaire; f) Em 1995,
155.000 de Serra Leoa foram para Guiné; g) Em 1993, 280.000 do Togo
foram para Benin e Gana; h) Em 1990, 170.000 kosovares foram para
Albânia, etc.
384. O estatuto dos refugiados foi fixado na convenção acima citada.
Em linhas gerais, os refugiados gozam dos mesmos direitos e deveres que
possuem os estrangeiros. A convenção será aplicada sem discriminação de
raça, país de origem ou religião dos refugiados.
Eles têm direito à vida, à propriedade, à-liberdade de religião, de
l o c o m o ç ã o ,e x e r c e r profissões liberais, ser comerciante, liberdade de
associação, etc São assimilados aos nacionais no tocante às taxas e impostos.
Beneficiam-se da legislação do trabalho e da previdência social e da edu­
cação pública. A sua naturalização deve ser facilitada pelo Estado.16 O seu
estatuto é o da lei do domicílio ou, na falta deste, o da residência.

1056
O refugiado está isento das restrições de imigração e não sofrerá
qualquer sanção penal por ter entrado ilegalmente no país, desde que se
apresente imediatamente às autoridades do Estado e demonstre ter vindo
diretamente do país onde é perseguido;
O Estado tem o direito de tomar medidas excepcionais em relação ao
refugiado apenas em caso de guerra, circunstâncias graves ou no interesse
da segurança nacional.
Os refugiados possuem deveres em relação ao Estado que os recebe:
respeitar as leis e regulamentos e se conformarem “às medidas tomadas
para a manutenção da ordem pública”. Outros deveres podem ser acres­
centados, como o de não se intrometer na vida pública do Estado.17 A
Convenção de Caracas sobre asilo territorial não determina o estatuto dos
refugiados, mas estipula também alguns dos seus direitos e deveres:18 a)
garante ao asilado a “liberdade de expressão do pensamento” como reco­
nhecida aos demais habitantes do Estado, inclusive contra o seu governo,
desde que os conceitos expressos não constituam “propaganda sistemática
por meio da qual se incite ao emprego da força ou da violência contra o
governo do Estado” que apresentar reclamação; b) a liberdade de associa­
ção só poderá ser restringida se a reunião tiver por “objetivo promover o
emprego da força ou da violência contra o governo do Estado” que apre­
sentar reclamação; c) os que fizerem parte de movimentos subversivos
poderão ser internados a uma “distância prudente das fronteiras” do
Estado que for interessado19 e d) os internados só poderão sair do Estado
de refúgio comunicando esse fato ao seu govemò e “sob a condição de
não se dirigirem ao país de sua procedência”.20
O Estado que concede o asiio não pode permitir que o asilado pratique
atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas. Por outro
lado o Estado não pode impedir a en trada de alguém que procure asilo
no seu território, nem obrigá-lo a voltar para-,o Estado de onde ele é
pèrseguidõTEste princípicTsbrnéñte sõfríflíxceçao"em easo de imperiosas
razões de segurança nacional ou para “salvaguarda da população, como
no caso de uma massa de pessoas” procurar asilo. Entretanto, o Estado
deverá dar a estas pessoas a oportunidade de poderem ir para outro Estado
ou, ainda, lhe dar um asilo provisório.
A Convenção de 1951 prevê que o Estado onde se encontra o refugiado
deverá dar um documento de viagem com validade por um ou dois anos
e que é reconhecido pelos Estados signatários.
No Brasil o Decreto-lei n- 9 4 ], de i 969. trata da condição do asilado
(arts. 111 e segs.) e entre outras determinações estabelece que ele não
poderá se retirar do Brasil sem prévia .comunicação'“e obtenção do res­
pectivo visto”, e se encontra tal matéria regulamentada ainda nos arts. 138
e segs. do Decreto n2 66.689, de 11-6-1970.
O estatuto do refugiado foi regulado pela Lei ne 6.815, de 19.8.80,
que impunha ao asilado as obrigações do Dl, da legislação vigente e as

1057
que o governo fixar (art. 28). O asilado não podia sair do país sem prévia
autorização do governo brasileiro, e se o fizesse, seria considerado renúncia
ao asilo, impedindo que voltasse a ser considerado asilado.
Atualmente a matéria está regulamentada pela Lei 9.474 de 1997. Ela
considera refugiado aquele que teme ser perseguido por motivos de raça,
religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política encontra-se fora
do país de sua nacionalidade e não possa ou não queira aceitar a proteção
de tal país, ou não tenha nacionalidade e não possa retornar ao país em
que teve a sua residência habitual, ou ainda não pode voltar ao país, porque
aí existe grave e generalizada violação de direitos humanos. A condição
de refugiado é extensiva a ascendente, descendente e demais membros
do grupo familiar que dependam economicamente do refugiado. O indi­
víduo pode requerer a qualquer autoridade migratória a sua condição de
refugiado. E criado no .Ministério., da Justiça QjComitê..Nacional para os
Refugiados (CONARE), sendo que o ACNUR será seu membro convidado.
A repatriação deve ser voluntária. O refugiado não será deportado para a
fronteira do estado em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada. A saída
do território brasileiro sem autorização do governo é considerada renuncia
ao asilo.
Finalmente, podemos mencionar que a Assembléia Geral aprovou, em
1967, uma Declaração sobre Asilo Territorial, determinando que deve ser
respeitado pelos Estados, que é um ato pacífico e humanitário, bem como
não pode ser concedido a autores de crimes de guerra, contra a paz e
contra a humanidade, etc. Em 1977, reuniu-se, em Genebra, uma Confe­
rência das Nações Unidas sobre asilo territorial que não conseguiu aprovar
nenhum texto da convenção.,
Em 1969, foi concluída, ria OUA, convenção regulamentando os as­
pectos próprios aos problemas de refugiados na África.
O problema é que os Estados se recusam a aceitar que o refugiado
tem um direito de ser admitido no seu território (Louis Henkin).
O princípio de “non refoulement” (não devolução) é fundamental
em matéria de refugiados e está consagrado no art. 33 da convenção de
1951. Este princípio inclui o de não proibir, na fronteira, a entrada do
refugiado. Este princípio tem sido considerado norma de “jus cogens". O
“refoulemente” não está submetido ao controle judicial, como a expulsão.
Vera Gowlland — Debbas afirma que se pensa em criar uma respon­
sabilidade internacional por um fluxo muito grande de refugiados como
violação dos direitos humanos. Não há norma internacional que proíba o
fluxo, mas este prejudica a outro estado causando-lhe dano. O estado de
onde saírem os refugiados deve criar condições para o seu repatriamento.
A convenção da ONU para supressão da tortura de 1984 consagra o
princípio de “non refoulement” (não devolução) para quem está amea­
çado de tortura.
385. O asilo pode terminar por inúmeras causas: a) a sua naturalização
no Estado de refugio; b) quando o refugiado parte do Estado de refugio;
c) a sua expulsão do Estado de refugio, o que só pode ocorrer em casos
excepcionais;21 d) quando cessa a causa que motivou o asilo; é) inorte do
refugiado.
---- 2^? 386. Nos termosticTconvenção interamericana sobre asilo diplomático
(Caracas, 1954), ele pode ser definido como “o asilo outorgado em lega-
ções, navios de guerra e acampamentos ou aeronaves militares, a pessoas
perseguidas por motivos ou delitos políticos”1 (art 1").
387. O asilo diplomático tem como antecedente o asilo religioso;22
tendo com ele coexistido por um certo período, acabou por ser o seu
sucessor.
_ 0 asilo diplomático surgiu com as Missões Diplomáticas no século XV,
propagou-se a sua prática no sécúlo XVT, quando doutrinadores o consa­
graram, como Conradinus Brunus, Álberico Gentili e Francisco Suárez
(este último no início do século XVTI). Ele se fundamentava nas imunida­
des das Missões Diplomáticas, urna vez que estas representavam os monar­
cas estrangeiros e o embaixador era olhado como sendo “a mesma pessoa
do príncipe que o enviava” (M. A. Vieira). A inviolabilidade dos embaixa­
dores, com base na teoria da extraterritorialidade, estende-se não apenas
à residencia do embaixador, mas também a todo o quarteirão em que esta
se encontra localizada (“jus quarteriorum, franchise du quartier”).
O asilo diplomático conservou até o início do século X IX a caracte­
rística do asilo religioso, isto é, de só ser c o n ce d id o a n ctiminoso f o m i i m .
Esta prática fez com que nos séculos XVI e XVII os embaixadores prote­
gessem a toda espécie de criminosos e transformassem isto em negocio
lucrativo, tima vez que alguns deles davam o asilo, isto é, alugavam casas,
por preços altíssimos, aos malfeitores. Deste modo, no século XVII o “jus
quarteriorum” começa a ser abolido, por exemplo, na Espanha. A Igreja
Católica neste mesmo século também o suprime.22A
O asilo diplomático foi desaparecendo da Europa com a supressão do
( j ‘jus quarteriorum”23 e com a humanização das penas. Nos séculos XIX e
X X ainda se encontram no continente europeu casos de asilo diplomático
a criminosos políticos; entretanto, eles são esporádicos e ocorrem sob o
protesto dos governos do Estado onde se encontra a Missão Diplomática.
Tais características fazem com que a Europa não reconheça o instituto do
asilo diplomático e apenas o tolere em certos casos.
Na América foi onde o asilo diplomático encontrou a sua consagra­
ção.24 Tal fato surgiu em decorrência da instabilidade das nossas instituições
.políticas e as constantes revoluções, acarretando a necessidade de se pro­
teger a pessoa do criminoso político.
. A regulamentação internacional na América vem desde o século XIX
com o Tratado de Direito Penal de Montevidéu (1889), que consagrou o
asilo diplomático e territorial nos seus arts. 15, 16,17 e 18. Inúmeras outras

1059
convenções foram concluídas no continente: a de asilo (Havana, 1928), a
de asilo político (Montevidéu, 1933), o tratado sobre asilo e refúgio político
(Montevidéu, 1939) e, finalmente, a convenção interamericana sobre asilo
diplomático (Caracas, 1954).2-’
j 3 iiSLLa-dipl©mátiee-ttãô-é-uma-pEática-de-Lodo o continente am erican o,
mas apenas dos Estados latino-americ.an.Qs- Os EUA não reco n h e ce m o
asilo diplõm alicõ ê n ão iem assinado as con v enções sobre o assunto.2l>A
A conclusão que podemos apresentar é que ofásilo diplomático só é
^ T e c onhecido como direito entre os países latino-americanos./ Entretanto,
isto não significa que os outros Estados também não pratiquem o asilo
diplom ático, mas o fazem esporadicamente e não lhe reconhecem o as­
pecto de instituto fazendo parte do Dl (EUA). Dentro desta orientação,
o Brasil concedeu inúmeras vezes asilo diplomático em Portugal, os lati-
no-americanos o praticaram durante a guerra civil espanhola e Estados
europeus o têm exercido na América, e os próprios EUA o tem praticado
na Europa. Apenas esta prática não chegou a formar um costume e ela
visa proteger, em determinados casos, perseguidos políticos.2’6
388. Não existe qualquer obrigatoriedade do Estado em çoncedgEjOL.-
asilo. A sua concessão é um ;ato discricionária do Estado asilante. O asilo
é um direito do Estado e não do indivíduo. Esta é a orientação consagrada
no art. 2e. Alguns doutrinadores (Quintin Alfonsin) têm criticado esta
orientação, alegando que o dever de conceder asilo é uma tradição do
nosso continente e que o instituto do asilo, tendo fins humanitários, não
deve se influenciar pelo aspecto político-diplomático (ver item 380).
389. O asilo não está sujeito à reciprocidade e protege indivíduos
independentemente de sua nacionalidade.
Não se pode falar em extraterritorialidáde da missão, uma vez que o
asilado se encontra dentro do Estado de cujas autoridades ele foge; apenas
ele não se encontra sujeito à jurisdição do Estado territorial. A teoria da
extraterritorialidade foi completamente abandonada.26 Atualmente fala-se
em inviolabilidade e imunidade de jurisdição dos imóveis da Missão Di­
plomática, o que fundamenta o asilo diplomático, uma vez que o Estado
territorial não pode mais submeter o asilado à sua jurisdição.
390. O asilo diplomático pode ser concedido em inúmeros locais.:
a) ele,pode ser dado nas legações. Éstas, nos termos da Convenção de
Caracas, abrangem “a sede de toda missão diplomática ordinária, a resi­
dência dos chefes de Missão e os locais por eles destinados para esse efeito,
quando o número de asilados exceder à capacidade normal dos edifícios”
(art. l 8);
b) nos ^navios e aerpnayx^-miliiares _x> próprio comandante é quem
concede o asilo. Entretanto, os navios e aeronaves militares que se encon­
trarem em “estaleiros, arsenais ou oficinas para ser reparados” não cons­
tituem local de asilo.27
A concessão do asilo aos criminosos políticos em navios de guerra já
era consagrada no século XIX, principalmente nos navios britânicos. Neste
mesmo século o asilo passou a ser dado aos escravos fugidos. Na Grã-Bre-
uinha, as normas sobre este asilo foram fixadas na Fugitive Slaves Circular,
de 1876, que deu poderes ao comandante para decidir sobre o assunto e
que não deveria levar em consideração qualquer pedido de entrega do
perseguido, fundamentado apenas no motivo da escravidão. O Regulamen­
to Naval dos EUA (1913) não admite o asilo de criminosos políticos a
bordo de navios e ele só poderá ser concedido em casos extremos, como
o indivíduo perseguido por multidão. O Brasil já teve em suas águas
territoriais asilo concedido por navios de guerra estrangeiros, como foi o
caso dos revoltosos comandados por Saldanha da Gama, que se refugiaram
nos navios de guerra portugueses Affonso de Albuquerque e Mindelto; bem
como a bordo do cruzador São Paulo concedemos asilo durante a revolução
republicana de 1910 em Portugal;
c)|os acampamentos militares são também locais para a concessão do
asilo diplomático. "
t Não são considerados locais de asilo as sedes das organizações inter­
nacionais. No mesmo senüdo são considerados os consulados. Entretanto,
têm havido uma reação da doutrina para qiie os consulados"possam con­
ceder o asilo diplomático. Esta foi a posição do Instituto de Direito Inter­
nacional (1950) e do 1! Congresso Hispano-luso-americano de Direito
Internacional (1951). Em favor desta concepção salienta-se que a concessão
de asilo diplomático apenas nas Missões Diplomáticas só dá proteção ao
criminoso político da capital onde estas missões se localizam, não prote­
gendo os do resto do país. Tal fato ficou patenteado quando no Brasil,
em 1964, apenas os políticos que se encontravam na capital do estado da
Guanabara, onde ainda se localizava a maioria das Missões Diplomáticas,
puderam se asilar. A concessão de asilo nos consulados, contudo, não está
consagrada no DL Finalmente, pode-se acrescentar que os automóveis da
Missão Diplomática não constituem local de asilo.
391. O asilo diplomático é concedido apenas a indivíduos que sejam
perseguidos por motivos ¿u^eüfof’polftirc^^Náo'sé^Ha^oasilo “ a pessoas
que, na ocasião em que o solicitem, teruham sido acusadas de delitos
comuns, processadas ou condenadas por esse motivo pelos tribunais ordi­
nários competentes, sem haverem cumprido as penas respectivas” (an. 3S
da Convenção de Caracas). Ele não protege também aos “desertores das
forças de terra, mar e ar”, a não ser que o ato que motiva o pedido de
asilo tenha “claramente caráter político”.
Estipula ainda o mesmo dispositivo da Convenção de Caracas que as
pessoas que se asilarem por crimes que não justificam o asilo “deverão ser
convidadas a retirar-se, ou, conforme o caso, ser entregues ao governo
local”'. Este, entretanto, não poderá julgar tais indivíduos “por delitos
políticos anteriores ao momento da entrega” .
O asilo deverá ser dado somente em rasos, de urgência, isto é, quando
o indivfduo, por motivos, políticos,_ é perseguido por multidões, pelas au­

1061
toridades, quando se encontre em perigo de vida ou a sua liberdade e
integridade pessoal estejam ameaçadas. A urgência é julgada pelo asilante
(arts. 5Q, 69 e 7S).
A qualificação do delito é feita pelo Estado asilante.29 Entretanto, ela
não tem aspecto definitivo, tanto assim que nada impede que ele altere
no futuro esta qualificação.
O asilante, na qualificação, deve levar em consideração as informações
do Estado territorial sobre o asilado. Entretanto, a decisão sobre se o
criminoso é ou não político pertence exclusivamente ao asilante (art. 99).
O asilante pode prolongar o asilo para coligir informações, a fim de
verificar da sua procedência (art. 14).
392. A primeira obrigação do asilante é a H c comunicar às autoridades
do Estado que concedeu asilo a tal indivíduo. Esta comunicação deverá
sertêíta, de preferência, por escrito. Ela somente deixará de ser feita
quando a sua realização apresentar perigo para a segurança dos asilados.
O asilante não pode permitir que o asilado exerça qualquer atividade
política. Este não deverá exercer atividade política de qualquer natureza
(art. 18).30
O asilante deve impedir que o asilado se comunique com o exterior
da Embaixada e que receba visitas. Estas só serão recebidas se forem pessoas
da família do asilado e se o chefe da missão tiver concedido autorização.
O asilo não deve ser concedido novamente se o asilado abandonar o
local do asilo e pretenda se asilar de novo. Este princípio decorre do fato
de que a Missão Diplomática não é um locai que possa ser utilizado para
o asilado simplesmente burlar as autoridades do Estado territorial.
O asilante deve entregar ao Estado territorial o asilado que for crimi­
noso comum.
O asilo não pode ser oferecido. O asilado deve atingir os locais de
asilo por seus próprios meios, isto é, sem auxílio do asilante.
O asilante pode prolongar o asilo para coligir informações sobre fatos
“que ponham em perigo a segurança do asilado durante o trajeto para
um país estrangeiro” (art. 14).
O asilante não é obrigado a conceder asilo no seu território ao asilado,
“ mas não poderá mandar de volta ao seu país de origem, salvo por vontade
expressa do asilado”. Se o Estado territorial comunicar que pedirá, poste-
‘ riormente, a extradição do asilado, este ficará residindo no território do
asilante até que este receba o pedido de extradição. O asilado não poderá
-ficar sob vigilância por mais dê 30 dias. As despesas, como a permanência
■preventiva no território do asilante, correrão por conta do Estado que o
solicitou (art. 17).
393. O. governo de que foge o asilado tem em relação ao asilo uma
Série de deveres: a) deverá conceder o salvo-conduto para a saída de asilado
quando o asilante o solicitar (art. 12); b) deverá dar garantias ao asilado
para que ele saia do território nacional (art. 52) ;31 c) e, como um dever

Í062
que decorre do DI Ge ral, podemos acrescemar que o Estado tem de
proteger as Missões Diplomáticas que se encontram no seu territorio, a
fim de que elas não sejam molestadas por terem concedido asilo a deter­
minados individuos.
Entretanto, ao lado destes deveres, o Estado territorial tem um direilo
que é da maior importancia para ele neste assunto: é o direito qpe,possui
de impedir, pelo lado de fora da missão, a entrada e saída (esta sem o
salvo-conduto) do asilado da Embaixada. O Estado territorial pode exigir
que o asilado seja retirado do país, devendo para isto conceder o salvo-
conduto e dar garantias (art. 11).
394. O asilo pode terminar por diversas causas: a) renuncia ao asilo;
b) a entrega do asilado, como criminoso comum, pelo asilante ao Estado
territorial; c) a fuga do asilado; d) a saída do Estado;32 e) a morte do asilado.
O asilo não desaparece com o rompimento das relações diplomáticas.33
Neste caso, se o Estado territorial não conceder salvo-conduto para a saída
dos asilados, estes serão entregues à guarda e proteção de Missão Diplo­
mática de outro Estado. Se este outro Estado não aceitar a incumbência
os asilados poderão ser entregues a um Estado que não faça parte da
Convenção de Caracas é que concorde em manter o asilo (art 19).
395. A Corte Internacional de Justiça já teve submetido à sua apreciação
um caso de asilo diplomático que pode ser sintetizado da seguinte maneira:
em 1949, a Embaixada da Colômbia, em Lima, concedeu asilo a Haya de
la Torre, político que o Peru considerava criminoso comum. O Peru se
recusou a entregar o salvo-conduto e a Colômbia a entregar o asilado. O
caso foi levado à CIJ, que decidiu em 20 de novembro de 1950:34 a) a
Colômbia não tem o direito de qualificar o delito; b) o Peru não tem o
direito de recuperar o asilado.
E evidente que a sentença era contraditória e praticamente inexeqüí-
vel. A Colômbia, diante deste fato, apresentou à Corte um pedido de
interpretação, que foi rejeitado em 27 de novembro de 1950. Novamente
a questão é apresentada pela Colômbia à CIJ, solicitando que fosse deter­
minada a maneira de cumprir a sentença de 20.11.1950 e que se decidisse
se a Colômbia estava obrigada ou não a entregar Haya de la Torre. A
decisão foi proferida em 13 de junho de 1951: a) a Colômbia não está
obrigada a entregar Haya de la Torre ao Peru; b) o asilo deveria ter cessado
desde a sentença de 20 de novembro de 1950; o modo de pôr fim ao asilo
seria acordado pelas partes. A decisão da Corte era novamente inexeqüí-
vel.3:> E somente em 1954, por meio de um acordo entre os dois países, é
que leve fim o asilo de Haya de la Torre. Por este acordo, a Colômbia
entregou Haya de la Torre ao Peru e este o levou para fora do país.

1063
NOTAS
I. Franchini Netto — O Asilo Diplomático e o C o slu m e Internacional, 1943;
G. J . van Heuven Goedhari — T h e Problems of Refugees, in RdC, 1953, vol. I, t.
82, págs. 265 e segs.; E. Reul-Nicolussi — Displaced persons and international law,
in RdC, 1948, vol. 11, t. 75, págs. 5 e segs.; Egídio Reale — Le droit d ’asile, in RdC,
1938, vol. I, t. 63, págs. 473 e segs.; Jacques Vernant — T h e Refugees in The
Postwar World, 1953; Robert Ginesy — La Seconde G uerre Mondiale et les Dé-
placem ents de Fopuiations — Les Organísmes de Protection, 1948; A bdollah
Bahramy — Le Droit d ’Asile, 1938; Pierre Timbal-Duclaux de Martin — Le Droit
d ’Asiie,, 1939; Leopold Bolesta-Ko 2 iebrodzki — Le Droit d ’Asile, 1962; Manuel
Adolfo Vieira — Derecho de Asilo Diplomático (Asilo P olítico), 1961; Carlos Torres
Gigena — Asilo Diplomático su práctica y su teoria, 1960; Carlos Bollini Shaw —
D erecho de Asilo, 1937; Hugo Cabral de Moneaba — O Asilo Interno em Direito
Internacional Público, 1946; Carlos A. Fernandes — Do Asilo Diplomático, 1961;
Affaire Colombopéruvienne relative au droit d’asile, A rrét du 20 Novembre 1950,
CIJ Recueil, 1950, pág. 266; Dem ande d’Interprétation de l’Arrét du 20 Novembre
1950 relative au droit d’asile, A rrét du 20 Novembre 1950, CIJ Recueil, 1950, págs.
395; Affaire Haya de la T orre, Arrét du 15 Juin 1951, CIJ Recueil, 1951, pág. 71;
F. Schnyder — Les Aspects Jurid iques Actuéis du Problém e des Réfugiés, in RdC,
1965, vol. 1, t. 114, págs. 339 e segs.; Leopoldo Braga — D ireito de Asilo, in Revista
de Direito, 1969, ne 9, págs. 15 e segs.; Alexandre Charles Kiss — Asile (droit d"),
in Dalloz — Encyclopédie Ju rid iqu e — Répertoire de Droit International, publi­
cado sob a direção de Ph. Francescakis, t. I, 1968, págs. 167 e segs.; Francesco
Francioni — Asilo Diplomático, 1975; Marc de Kock — O Direito de Asilo em
Direito Positivo Belga, in Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, maio de
1974, págs. 101 e segs.; Jo sé Jo aqu im Caicedo Castilla — Contribución de América
al Desarrollo del Derecho Internacional — Asilo, in Cuarto Curso de Derecho
Internacional, organizado pelo Comité Jurídiccrlnteram ericano, 1977, págs. 7 e
seg.; M. Franchini Netto — Asilo Diplomático, 1978; Sandruddin Aga Khan —
Legal Problems Relating to Refugees and Displaced Persons, in RdC, 1976, vol. I,
f. -¿49, págs. 287 e segs.; François Leduc — L ’Asile Territorial et Conférence des
Nations Unies de Genéve — Janvier 1977, in AFDI 1977, 1978, págs. 221 e segs.;
M ichel Moussalli — La P rotección Internacional de los Refugiados, in IX Curso
de D erecho Internacional, organizado pelo Comité Ju ríd ico Interamericano, 1983,
págs. 165 e segs.; Otto Kimminich — The Present International Law of Asylum,
in Law and State, vol. 32, 1985, págs. 25 e segs.; Mario B ettati — L ’asile politique
en question, 1985; M onique Chemillier-Gendreau — Droit des peuples a disposer
d ’eux-mémes et réíugies, in M élanges Charles Chaumont, 1984' págs. 161 e segs;
Luke T. Lee — The Right to Compensation Refugees and Countries of Asylum,
in AJIL, July, 1986, vol. 80, n° 3, págs. 532 e segs.; E tienne R. Mbaya — Poíitical
Asylum in the Charter o f the OEA: pretensions and reality, in Law and State, vol.
33, 1987, págs. 63 e segs.; Bogdan Wierzbicki — Poíitical Asylum in International
Law, in Revue Hellénique de Droit International, 1985-1986, págs. l í e segs.;
Claude Norek e Fréderique Dounsic-Doublet — Le Droit d ’Asile em France, 1989.
Jean-Jacques de Bresson-Heurs et Malheurs de la Convention de Geneve du 28
Ju illet 1951 sur le statut des refugiés, in Mélanges Michel Virally, 1991, págs. 147
e segs.; Jaim e Ruiz de Santiago — Consideraciones Generales acerca del Derecho
Internacional de los Refugiados, in Consejo Argentino para las Relaciones Inter­
nacionales — Jom ad a sobre los Sistemas Internacionales de Prote6ción Jurídica
de la Persona Humana, 1991, págs. 89 e segs.; Tom Farer — How T h e International
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in Human Rights Quartely, vol. 17, n? 1, February 1995, págs. 22-e segs.; Jo sé H.
Fischel de Andrade — D ireito Internacional dos Refugiados, 1996. Haut Commi-
sariat des Nations Unies pour les Refugiés — Les Refugiés dans le Monde, 1997;
Societé Francaise pour le D roit International — coloque de caens droit d'asile et
des réfugíés, 1997. Denis Alland — Textes du droit de I’asile, 1998. O Direito
Internacional dos Refugiados. Uma Perspectiva Brasileira, coordenadores: Nádia
de Araújo e Guilherme Assis de Almeida, 2000; Maria Teresa Ponte Iglesias —
Conflictos Armados, Refugiados y Desplazados Internos en el Derecho Internacio­
nal Actual, 2000. Waldo Villalpando — De los D erechos Humanos al D erecho
Internacional Penal 2000; Thelm a Thais Cavarzere — D ireito Internacional da
Pessoa Humana — A Circulação Internacional de Pessoas, 2a ed.-2Q01; Antônio
Augusto Cança‘do Trindade e Ja im e Ruiz de Santiago — La Nueva Dimensión de
las Necesidades de Protección del Ser Humano en el In icio del Siglo X X I, 2001.
2. A palavra asilo vem do latim “asylum", que por sua vez se origina de um
term ò grego que significa “sitio ou local inviolável” . No grego ela se origina de
um vocábulo que significa “ o direito de alguém apresar um barco estrangeiro, ou
a sua carga, a fim de indenizar-se pelos prejuízos sofridos por causa do seu pro­
prietário” ; com o acréscim o de um a o seu sentido é alterado e passa a significar
“sitio ou local inviolável” ( asylum) (Carlos A. Fernand es). Para Denis Alland a
palavra asilo vem do grego “asulus” .
3. Parece que também j á existia entre os hindus.
4. Na Grécia aistiu ainda o asilo territorial. De um m odo'geral, o asilo territorial
na Antiguidade se prendia à noção de hospitalitade, que era um verdadeiro direito
sagrado.
5. O asilo extem o, isto é, dado por outra potencia, Rom a não o reconhecia
aos criminosos mais im portantes, geral mente políticos, e o admitia nos demais
casos.
6. O asilo dado em tem plos pagaos era respeitado devido ao medo dos deuses;
já no asilo dado em templos cristãos, o respeito prendia-se ainda a outras razões,
com o o arrependimento, q u e reabilitava o criminoso.
7. O asilo religioso com o fortalecimento do Estado com eçou a desaparecer
(séculos X III e XA 7) . No século XVI, a França o restringe, a Espanha o suprime,
na Suécia desaparece e na Inglaterra (século X V II) é tam bém suprimido. Entre­
tanto, ele continuou a ser praticado, apesar das proibições reais, com m enor
intensidade. A Igreja sem pre lutou pelo asilo religioso e na codificação do Direito
Canónico de 1919 ele ainda está consagrado (C ânone 1.179).
8. A Constituição francesa de 1793 afirma que a França dará asilo “aos es- '
trangeiros banidos de sua patria por causa de liberdade” .
9. Deve-se lembrar que a Declaração Universal de D ireitos do Homem é um
simples enunciado de principios sem aspecto obrigatório.
10. As Constituições dos Estados do bloco soviético consagrava o asilo territorial
para os que lutassem pela liberdade ou ein favor das classes trabalhadoras.
11. Esta convenção faz referencia apenas a individuos que fossem refugiados
na data da sua conclusão. E ntretanto, ela tem a grande vantagem de servir de
m odelo para o tratam ento que for dispensado aos refugiados de depois de 1951.

1065
O proLocolo de 1967 elim inou a restrição do ano de 1951, ou seja, ela passou a
ser aplicada aos refugiados posteriores a esta data.
12. Goedhart, Alto Comissário da ONU para os refugiados, salienta a dificul­
dade de uma definição de refugiados e cita, entre outras, a definição do Dicionário
O xford: “ uma pessoa que escapa de um Estado estrangeiro por perseguição política
ou religiosa”. Esta definição se aproxim a da que é dada na Convenção de Caracas
(1954). A Liga das Nações não deu uma definição geral do que era refugiado,
mas sim uma definição em cada caso. Ela cuidava de grupos específicos, como
russos e armênios (José H. Fischel de Andrade)
13. No tempo em que existiu a OIR, dava-se ao indivíduo um direito de ser
qualificado refugiado, um a vez que a qualificação era feita por ela e existia até
mesmo no seu interior um Conselho de Recursos.
13A. Algumas criticas têm sido dirigidas ao instituto do asilp: a) o refugiado
pode se transformar em um problem a político para o Estado dê refúgio; b) pode
perturbar as relações internacionais, etc.
14. Em 1938 já havia sido criado o Comitê Intergovernam ental para os Refu­
giados (C1R), que tinha por finalidade auxiliar os refugiados da Áustria e Alemanha.
14A. Pode-se m encionar ainda um “órgão con exo” do CES que é o Comitê
Executivo do Programa do Alto Comissário das Nações Unidas para os refugiados
com trinta Estados-membros.
14B. Na ONU, em 1975, foi aprovado um projeto de convenção sobre asilo
territorial, que ainda não se to m o u realidade. Pode-se assinalar que em 1969 foi
concluída no âmbito da OUA um a convenção sobre refugiados.
15. Nesta podem ter restrições, mas que devem ser iguais às impostas aos
estrangeiros.
16. Este aspecto tem grande importância porque grande núm ero de refugiados
são apátridas. Alguns Estados, URSS, Alemanha nazista e Itália fascista, retiravam
a nacionalidade dos indivíduos que fossem buscar refúgio no estrangeiro (v. ca­
pítulo X X X I).
17. Sobre o passaporte dos refugiados, v. capítulo X X X V I.
18. Estas normas, estabelecidas na Convenção de Caracas, de um modo geral,
j á constavam da convenção sobre asilo e refúgio político concluída em 1939, em
M ontevidéu, pela Argentina, Bolívia, Chile, Paraguai e Peru.
19. Esta distância fica a critério do Estado onde se çn co n tra o asilado. As
despesas do interamericano correm à custa do Estado que o solicitar.
20. Tal fato deverá ser com unicado ao Estado que solicitar o seu internamento.
2 J . V. sobre as limitações a expulsão de refugiados: capítulo XXIV.
22. V. acima neste capítulo.
22A. Francisco 1 aboliu, em 1593, na França, a im unidade dos edifícios de
culto em matéria de asilo. Na Inglaterra a mesma imunidade foi abolida em 1625,
e na Espanha por Filipe II.
23. Esta supressão teve grande importância, porque a inviolabilidade, abran- .
gendo apenas a casa do em baixador, fazia com 'que este tivesse de conceder na
sua própria casa o asilo a crim inosos comuns, pessoas, geralm ente, da “ pior espé­
cie” .
24. O primeiro caso de asilo diplomático na América ocorreu em 1865, quando
o representante diplomático dos EUA concedeu asilo, em Lim a, ao General Can-
seco (Franchini N etto); posteriorm ente, houve casos de concessão de asilo por
parte das Iegações européias.
25. Os artigos citados no texto, sem menção da convenção a que pertencem ,
são todos da Convenção de Caracas.
25A. E interessante observar que o Ministro das Relações Exteriores da França,
em uma declaração ao Senado, em 1970, afirmou que as Missões Diplomáticas
francesas na América Latina podem conceder asilo diplom ático, desde que ele
seja dado com “ prudencia e em condições bem determ inadas” (RGDIP, Juillet-
Septem bre, 1971, n9 3, págs. 849 e 850). Nos EUA, em 1972, foi "prom ulgado”
pelo Departamento de Estado o General Policy for Dealing with Requests for
Asylum by Foreign Nationals, que traça a política norte-am ericana em matéria do
asilo de um modo geral.
25B . É de se recordar que quando houve no Chile o golpe de Estado que
colocou o General Pínochet no poder (1973) inúmeras Embaixadas nao americanas
concederam asilo diplomático: Alemanhas Ocidental e O riental, Austria, França,
Irlanda, Noruega, Suécia, Suíça, Países Baixos, Itália, Espanha, Vaticano e Canadá.
26. V. capítulo Agentes Diplomáticos.
27. O Tratado Geral de Paz e Amizade, assinado em Washington, e m -1907,
pelas repúblicas centro-americanas, admitía o asilo a bord o de navios mercantes.
28. Sobre conceito de crim e político, v. capítulo X X X III. A Colombia, na 4 a
Reunião do Conselho Interam ericano de Jurisconsultos, propôs que não fosse
considerado crime político a rebelião de militares em serviço ativo, o que não foi
aceito pela grande maioria.
29. Existe urna certa tendência em se restringir a qualificação soberana por
parte do asilante, a fim de evitar a concessão de asilo a quem não seja criminoso
político. Nesle sentido foi aprovada uma resolução na 4- Reunião do Conselho
Interam ericano de Jurisconsultos (Santiago do C h ile), em que se solicitava ao
Com ité Jurídico Interam ericano a redação de um p rotocolo adicional à convenção
sobre asilo diplomático em que se consagrasse esta restrição.
30. Por outro lado, o asilante geralmente obriga o asilado a assinar um do­
cum ento ou ficha que contém a sua identificação e o n d e ele se compromete a
respeitar as normas do asilo. O asilado entrega as suas armas e pode guardar os
documentos pessoais e o dinheiro que for necessário para a sua subsistência.
31. O asilante pode exigir que o Estado territorial forneça as garantias por
escrito (art. 13).
32. O asilante é quem conduz o asilado para fora do país, cabendo ao Estado
territorial “escolher o itinerário preferido para a saída do asilado” (art. 13). O
asilado não pode ser desem barcado no Estado territorial nem em local próxim o
dele, a não ser que haja necessidade de transporte” (art. 16). Quando houver
necessidade de o asilado atravessar o território de um terceiro Estado, este deverá
autorizar esta passagem “sem outro requisito além da apresentação, por vía diplo­
m ática, do respectivo salvo-conduto visado e com a declaração, por parte da Missão
Diplomática asilante, da qualidade do asilado” (art. 15).
33. A Convenção de Caracas estabelece, no seu art. 10, que ela se aplica
mesmo quando não haja reconhecim ento de governo “ e nenhum ato executado
em virtude da mesma (convenção) implicará o recon h ecim en to” .
34. Nesta decisão a C orte negou ao asilo diplom ático qualquer aspecto de
instituto consuetudinário internacional.
35. Estas decisões da CIJ mereceram a ju sta crítica d e vários doutrinadores,
entre eles, a de Camilo Barcia Trelles, Koziebrodzki, etc. A Convenção de Caracas

1067
sobre asilo d i p l o m á t i c o foi u m a reação a estas sentenças que mostravam não ter
a CIJ com preendido este instituto do DI americano, cuja validade não é negada
no nosso continente, devido acima de tudo aos seus fins humanitários e à sua
consagração costumeira. A CIJ não contribuiu, praticamente, em nada para o
instituto do asilo diplomático.

1068
LIVRO VI

O TERRITÓRIO E O DIREITO
INTERNACIONAL PÚBLICO

O bs.: N este livro estu d arem os ta m b é m os navios e ae ro n a v e s q u e não


p o d e m ser assim ilados ao te rritó rio . T odavia, o fa z e m o s aqu i por
razão m e ra m e n te d id ática.

'1069
CAPÍTULO XXXVIII

O DOMÍNIO TERRESTRE DO ESTADO1

396 — Introdução; 3 97 — O papel do território através da Historia;


398 — Teoria jurídica do território: a) Território-objeto; b) Território-
sujeito; c) Territorio-limite; d) Territóruhcompeténcia; e) Soberania ter­
ritorial; 399 — Fronteiras e limites: noções gerais; 400 — A delimi­
tação; 401 — Princípio do “uti possidetis”; 401A — Transportes
ferroviários e rodoviários; 401B — Enclaves; 401C — Riquezas do
subsolo.

territorio é onde o Estado exerce a sua soberania, dentro dos limites


êstãüélerid01* pplri TY> -
O território apresenta duas características: a) é delimitado.2 no sentido
de que existem limites ao poder territorial do Estado; b) tgm estabilidade,
isto é, a sua população é sedentária e os seus limites não se alteram com
freqüência. E de se observar que os próprios nômades se movimentam
’ Tdentro de certos limites. Em nome da segurança pública a noção de
fronteira-zona não é mais aceita. Tem-se feito referência ao principio de
estabilidade das fronteiras, isto é, elas não podem ser colocadas em questão
por procedimentos unilaterais para retificá-las. Elas são permanentes e não
provisórias.
i A noção de território não é geográfica, mas jurídica, tendo em vista
I que ele “é o domínio de validade da ordem jurídica de um determinado
J E s t a d o soberano” (Künz).
i' O território estatal apresenta uma divisão que tem cunho meramente
| didático: a) território “ terrestre”; b) território marítimo; c) território aéreo.
1\ N a verdade, o território estatal é uno.3
O território é “a noção primordial do direito das gentes”, vez que ele
é “a sede da independência” e esta só pode ser defendida pela defesa dele
(René-Jean Dupuy). A globalização acarreta a desterritorialização. B. Badie
e M. — C. Smouts assinalam que atualmente há um paradoxo, faz-se

1071
reivindicações territoriais e “a capacidade reguladora dos territórios nunca
foi tão fraca” .“Assinalam ainda os dois autores que o território atualmente
serve para que as culturas se transformem em guetos.
Para Ratzel o que dava unidade ao Estado e à Nação era o território.
Raymond”Aron afirma que a ordem internacional é essencialmente terri­
torial e a soberania é uma divisão do espaço em compartimentos. Ou
ainda, como escrevia Georges Scelle, os Estados sempre tiveram uma “ ob­
sessão territorial”.
O território teria sido inventado para substituir o casos do feudalismo
e ultrapassar Os particularismos. O território começa a perder a sua im­
portância com a etnização do mundo (B. Badie) e a globalização. Salienta
B. Badie que o Cáucaso é uma mistura tão grande de etnias que parece
impossível territorializá-las.
397. O sedçntarismo na evolução da humanidade, que teria começado
com o início da agricultura e, especialmente, a cultura do trigo, veio dar
ao território importância para os povos. Assim sendo, desde a Antiguidade
o território adquiriu relevo para a vida política dos povos. A sua importância
era tai4 que os marcos de limites eram sagrados. Pode-se acrescentar, com
Robert Fossaert, que o “ território de nomadização” de uma tribo é “ um
primeiro tipo de território político”.
A concepção que predominou, praticamente, através de quase toda a
História foi a da propriedade ou direito real. O território seria objeto de
propriedade. A maioria das religiões antigas reconhecia aos deuses a pro­
priedade do território; no Egito, na Grécia, e os judeus, etc. Os homens
tinham o direito de se udlizar dele. Em Roma as terras conquistadas
pertenciam ao povo romano.
No período medieval o território adquiriu uma importância como não
tivera antes: a riqueza e o poder eram medidos pelo tamanho do território.
Desenvolve-se entre os francos a teoria do domínio eminente. Tudo per­
tencia ao rei ou ao imperador: “omnia sunt regis”. O domínio eminente
fazia parte das regalias que integravam o poder soberano. Os seus maiores
teóricos foram Zieglero e Ubero. O príncipe possuía todas as coisas acima
da propriedade particular. Esta concepção fez com que fossem desenvol­
vidos certos institutos: o “jus albinagii” e o “jus naufragii”. O primeiro,
por exemplo, se manifestava no direito do soberano de recolher os bens
do estrangeiro que tivesse morrido no seu território ou ainda os bens do
naturalizado que não deixasse herdeiros no reino. O segundo era o direito
de se apossar dos navios e mercadorias que naufragassem no seu território/
Estes direitos não existiam em Portugal (Pontes de Miranda).
Esta concepção do domínio eminente, aliada às raízes religiosas da
concepção do território, é que explica as bulas papais que doavam as terras
e mares descobertos e a serem descobertos; a terra era de Deus e o papa
era o seu representante, daí ele poder fazer tais doações.
A teoria do domínio eminente, a concepção patrimonial em favor do
príncipe, veio a desaparecer em nome da defesa dos interesses dos parti­
culares.
Atualmente têm sido apresentadas algumas razões para a diminuição
da importância do território: a) unificação legislativa; b) desenvolvimento
dos meios de comunicação; c) aumento da imigração; d) integração eco­
nômica; etc.
398. No período contemporáneo da História encontramos diversas
teorias que procuram explicar a posição jurídica do território em relação
ao Estado.

a) Território-objelo

E a mais antiga e está ligada à concepção patrimonial.6 Ela foi exposta


em 1865 por Gerber6A de modo claro e teve neste século o seu maior
formulador em Donato Donati.68 No Brasil ela foi adotada por Rui Barbosa..
Veiga Cabral, Rodrigo Octavio e Pereira do Rego.
O território é objeto de um direito real do Estado, gue tem sobre ele
um direito de propriedade. A propriedade é do Eslado_&-nãa-cKpfInopZ7
De ürrí certo 'modo, ela F ú m a adaptação à época moderna da teoria do
domínio eminente.
Esta teoria de cunho privatista está consagrada na Constituição dos
EUA (art. IV, § 3Q, cláusula 2-) e corresponde à terminologia empregada
no Dl: cessão de território, arrendamento de território, etc.'
A concepção do território-objeto recebeu inúmeras críticas: a) a noção
de propriedade não é entendida de maneira uniforme em toda a sociedade
internacional (Schoenborn); b) a soberania visa o exercício de funções de
interesse de toda a sociedade estatal, enquanto a propriedade é ainda
entendida de um modo geral como visando, acima de tudo, os interesses
do seu titular (Rousseau); c) o território não pode ser separado do Estado
para se transformar em seu objeto, ou seja, em algo exterior a ele.

b) Territário-sujeito

Foi formulada por Fricker (1867), que foi o primeiro doutrinador a


expô-la de maneira clara. Georg Jellinek foi o seu maior defensor. Segui-
ram-na Louter, Liszt, Westlake, etc. Na Argentina foram seus seguidores
Moreno Quintana e Bollino Shaw.
Ela responde à última crítica formulada à ieoria do território-objeto,
e assim, o território é considerado como sendo a qualidade do Estado-
Daí, ser támbém denominada teoria da qualidade (“Eigenshaftheorie”).
O Estado tem um poder de “imperium e não um “dominium" como
pretendía 'a teoria do térritõríó-õbjetó. Violar o território estatal é atingir
a sua personalidade. Õra, o “imperium” (poder de mando) se exerce sobre
pessoas e não sobre coisas.
A presente teoria não se coaduna com diversos fenômenos da vida
internacional, por exemplo, as cessões territoriais. Ora, a mudança terri­
torial atingiria a personalidade estatal, extinguindo-a e fazendo surgir uma

1073
ouira. Na verdade, tal fato não ocorre na prática internacional e os próprios
defensores desta teoria não a levaram a estas últimas conseqüências, com
exceção de Fricker," o que a tornou incoerente e inaceitável. Pcjr outro
lado, a crítica a esta teoria não significa que neguemos que o território
seja um elemento do Estado, que desaparece quando o território desapa­
rece por completo, mas isto não significa que ela seja a qualidade do
Estado, tanto assim é que ele pode ser alterado sem que se altere a per­
sonalidade internacional do Estado.

c) Território-limite

Foi defendida pelos juristas franceses: Carré de Malberg, Duguit, Mi-


choud. Ela não estuda qual a relação entre o Estado e o seu território.
Para os seus defensores, é suficiente a constatação de que o território é o
limite da validade dos atos emanados do Estado. 0 _ E s t a d o t e m . p o d e r e s
soBre os indivíduos e' não sobre o território. Pode-se recordar que o Estado
exerce competência também fora do seu território, por exemplo, no alto-
mar.

d) Território-competência

Foi elaborada em 1905 por Radnitzky e através da escola austríaca


(Kelsen) penetrou no Dl.
O território é onde o Estado exerce as competências que lhe são
outorgadas pelo DI. E onde o Estado exerce atos coativos^ A função do
território seria á de sér um dos meios utilizados'pelo Dl para delimitar a
competência estataljque_se exerceem reláçao aos indivíduos.
... Esta teoria tem grandes méritos: a) a competência estatal é entendida
em função do DI; b) a noção de competência, não sendo rígida, faz com
que ela seja adaptável às mais diferentes situações; c) explicando, por
exemplo, as cessões de território, ela declara que haveria apenas uma
“transferência de competência entre os Estados” (Rousseau).
Por outro lado, ela é passível de críticas. Kelsen foi obrigado a distinguir
território em sentido estrito e em sentido lato, porque pelo conceito de
território desta teoria o alto-mar seria também território estatal. Esta dis­
tinção kelseniana já demonstra a sua fraqueza. Para Kelsen o território em
sentido amplo é o “espaço onde... os domínios de validade territoriais de
diferentes ordens jurídicas nacionais se interpenetram”.

e) Soberania territorial

Esta teoria, desenvolvida por Verdross e Jiménez de Aréchaga, é uma


variante da anterior, a que procura corrigir e completar.
O território do Estado é onde ele possui-certos poderes (p. ex.: de
cessão), “que ele não tem enTrèlação ao alto-mar, ao espaço exterior, etc.”

1074
(Aréchaga). Este direito que o Estado exerce sobre o seu território, onde
o sen poder é exclusivo, a jurisprudencia internacional (caso do Canal de
Corfú) consagrou a denominação de soberania territorial.”
A soberania territorial está limitada pelo DI, de onde ela deriva. Nada
impede que um Estado ceda certas competencias sobre o seu território
(arrendamento de território) e conserve a sua soberania sobre ele.
O Estado exerce certas competências fora do seu territorio (ex.: allo­
mar), mas isto não significa que ele faça parte do seu territorio, porque
ai ele não tem um “gozo pleno”, nem dele pode excluir a “penetração e
a ação dos demais Estados".
A soberania não deixa de ser competência, mas é um feixe de com­
petência, é o conjunto de todas elas.
Esta teoria é a que melhor se adapta à vida internacional, porque, se
partirmos da noção de que o território estatal é uno, veremos, adiante,
que a maioria esmagadora dos autores declara que o Estado tem no seu
mar territorial e espaço aéreo uma soberania. Ora, esta soberania territorial
também se manifesta no dominio terrestre.PA Entretanto, a nosso ver, esta
teoria também possui as suas falhas, quem seria o titular da soberania
territorial? Seria possível um Estado desejar alienar todo o seu território;
desejando desaparecer? E verdade que se parte sempre do pressuposto de
que nenhum Estado deseja desaparecer. A natureza do direito do Estado
sobre seu território parece alguns dogmas religiosos que são explicados
mas não compreendidos.
399. O limite é a linha que separa o território entr<* rl<~iic Fctar)r»s A
fronteira é a região ao redor do limite.10 Na prática e através da História
as duas noções têm sido utilizadas como sinônimas, mas a distinção se
impõe no campo jurídico. A distinção entre fronteira e limite tem origem
norte-americana: “frontier” e “boundary” (M. Foucher).J. Nouzille, con­
tudo, observa que a noção de limite mesmo “imprecisa” é anterior à
sedentarização do homem. Fronteira vem -de “front” (está em frente). A
palavra “fronteiras”, na França, só surgiu em um ato real em 1315, para
designar a zona de castelos fortificados construídos perante a Flandres (B.
Badie).
A idéia de que o território tem limites é encontrada desde a mais
remota Antiguidade. Os hebreus os conheceram na partilha da Palestina.
No Egito, depois das conquistas, eram colocados marcos de pedras fixados
no solo. Na Núbia (1887-1850 a.-C.) são construídas estelas para fixar os
limites do Estado. Na Suméria coloca-se limites de pedra ou estacas de
madeira, sendo que as de pedra têm símbolos divinos. Os hititas colocam
a fronteira sob a proteção dos deuses e usam fatores geográficos para fixar
a sua fronteira setentrional. No tratado entre Hatusili III e Ramsés II (1283
a.C.) é estabelecida uma fronteira por critérios geográficos. Entre os he­
breus a fronteira está sob a proteção de Javé. As fronteiras da maior parte

1075
das cidades gregas são artificiais e constituem “um limite político e um
limite de mentalidade” (Jean Nouzille). Em Roma, as fronteiras eram
guardadas e a separavam dos bárbaros. Em Roma “a fronteira é um per­
pétuo devenir. Ela é apenas o ponto de parada provisoriamente atingido
pelas legiões em marcha... é uma zona de transição./ éntre o mundo
romano e o mundo bárbaro” (Claude Blümann). A grande característica
deste período da História nesta matéria é que os marcos tinham um caráter
sagrado. Ainda fundamentado no excelente livro de J. Nouzille, pode-se
acrescentar que o “limes" é uma “zona de partida para futuras operações
ofensivas ou zona fortificada defensiva". O “limes” não é estabelecido por
meio de um acordo com os Estados vizinhos, mas apenas uma linha ds
parada estratégica, sendo uma zona-tampão, ou ainda uma zona de fron­
teira provisória.- A partir do século II d.C. passa a ser uma zona mais estável
e de defesa; qtie é servida por uma rede de estradas a fim de favorecer o
avanço das tropas. Muitas vezes a fronteira do Império Romano está em
rios como no Reno, Danúbio e Eufrates. Fortificações são construídas no
“limes”, bem como acampamentos militares. Na China e no Oriente a
fronteira era uma zona-limite vaga.
No período medieval havia o conceito de “m arca” (marco, distrito
fronteiriço) e não propriamente o de fronteira. Ela era uma zona instável,
sem a presença do poder, é uma reg iã o de ninguém . Ela é despovoada ou
escassamente povoada. E colonizada por colonos-guerreiros que “só inter­
mitentemente sofrem a intervenção do príncipe vizinho” mais poderoso
(José Antônio Maravall). No Império carolíngio é utilizada a palavra “mar­
ca”, que tem origem no latim “margo”, que significa margem ou borda.
A marca tem por finalidade a proteção militar em região próxima à fron­
teira, ou ainda em região mal pacificada. A delimitação é uma “instituição
do império carolíngio” no período em que o Império Romano perde o
seu poder e ainda não ocorreu o esfacelamento do mundo feudal. Parece
ser de origem germânica, precisamente dos francos. Neste período histó­
rico a fronteira separa os germanos dos latinos. A m oderna operação de
delimitação surgiu no período carolíngio em virtude das diversas partilhas
territoriais (séc. IX). Anteriormente, a delimitação era muitas vezes .feita
unilateralmente pelo Estado interessado. Afirma Luis Weckmann (El pen­
samiento político medieval y los orígenes del derecho internacional, 1993)
que a marca carolíngia surgiu da luta contra os sarracenos, ávaros e eslavos, '
sendo então instituída a “Markgraf’ , que no Ocidente, na Espanha, chega
ao Ebro, e no Oriente está nas' planícies da Hungria.
Até o salto demográfico dos séculos XI e XII as fronteiras como espaços
desérticos são “flexíveis” (Paul Alliès).
Uma outra corrente diversa da apontada acima afirma que a idéia de
território delimitado surge no fim da I. Média ou no início da I. Moderna.
A própria palavra “ terrítorium”, que já existe no século XIII, vai ser rara-
mente utilizada até o século XVII. A idéia de fronteira viria da cobrança
de impostos sobre as mercadorias que saem do reino (século XIV) e
lambém das linhas de defesa na Guerra dos Cem Anos.
A noção moderna de fronteira vai surgir no século XVI, com o avanço
da cartografia (G. Burdeau), bem como devido à criação e fortalecimento
do Estado, em que “o homem passa a estar subordinado a urn espaço
estatal determinado" ou, ainda, com o aparecimento da imprensa.
No século XVII surgem as primeiras regulamentações de fronteiras
livremente negociadas entre Estados com ideologias diversas. No século
XVII se evoluiu para as linhas fortificadas e a procura de uma fronteira
natural (rio ou montanha). Outros (JeanNouzille) observam que no início
do século XVIII a palavra fronteira é pouco utilizada.
No século XVIII, em sua transição para o século X IX , surge a fronteira
linear na Europa. A Muralha da China é uma exceção. Ela se espalhou
pelo mundo com o colonialismo europeu. Diz M. Foucher que a expressão
“fronteiras naturais” foi usada na França no século XVIII e se referia à
noção de direito natural, em oposição ao direito divino; ela delimitaria a
região em que o povo considerava ter direitos naturais sobre ela. Já Jean-
Denis Bredin (Sièyes. La Cié de la Révolution Française, 1988) afirma que
a idéia de limites naturais vem de Júlio César, mas na Revolução Francesa
ela foi defendida por Danton e depois Carnot, Sièyes, etc. Em 1814, o
tratado de Paris estabelece os limites da França nos que eram os do Antigo
Regime, desaparecendo a idéia de frpnteiras naturais. Denis Richet (Fron-
tières Natureles, in François Furet e Mona Ozouf — Dictionnaire Critique
de la Révolution Française, 1988) observa que a noção de fronteiras natu­
rais tem a sua origem na antiga França, mas foi a Revolução Francesa que
deu a ela “um poder explosivo”. Salienta Philippe Moreau Defarges que
a idéia de fronteiras naturais é um “mito” e que no fundo é “o lamento
que tem todo Estado continental de. não ser uma ilha, isto é, de não se
beneficiar de limites territoriais incontestáveis que garantam uma proteção
em princípio absoluta”. A faixa de Aouzou, disputada entre a Líbia e o
Chade, foi decidida pela CIJ em 1994, que deu ganho de causa ao Chade
e foi aplicado o “uti possidetis” . Pode-se acrescentar ainda que no início
do século XVIII Viena instala nc5s confins do seu império’ populações de
eslavos do sul, que fugiam do Império Otomano, sendo concedido a elas
certos privilégios e em troCa elas prestavam serviço militar. Era assim uma
zona de defesa pouco dispendiosa e cujas sociedades tinham uma cultura
e leis próprias. Eram as denominadas zadrugas (Jean Nouzille).
Paul Alliès observa a necessidade da “organização do conhecimento
dos territórios para atender às necessidades dos modernos aparelhos do
Estado”. Afirma este jurista o interesse econômico nesta matéria, sendo
que no absolutismo o território não tem valor político independente do
econômico. A teoria jurídica do território só vai surgir quando ele for

1077
organizado tm espaço econômico. A fronteira é assim uma criação do
Estado burguês, esle “inventa” o território para “domesticar as interações
sociais e seu movimento espacial”.
A posição do território, que define as relações do Estado, e os seus
recursos, é a característica mais importante do território (Jean Gottmann).
Para Cari Schmitt o território é para o Estado o que a “terra natal” é para
o indivíduo, isto é, “uma noção que une o espaço físico e o espírito de
um país".
A fronteira visa dar estabilidade à nação e em conseqüência a sua
transformação em Estado. Nos novos Estados ela é artificial, abstrata e um
fator de mobilização (Claude Blumann). A fronteira “rompe uma unidade
imposta pela Geografia” (Isidro Morales Paul).
O caráter sagrado da fronteira é uma conseqüência do caráter sagrado
do poder (Trousset).
As fronteiras formam identidades, havendo quem sustente o valor
psicológico e sociológico da fronteira na imaginação e nas alusões literárias.
As vezes ela tem um aspecto de mito como nos EUA. Contudo, não se
pode esquecer que nas regiões mais desenvolvidas as fronteiras são mais
permeáveis.
A moderna operação de delimitação, isto é, realizada de comum acordo
pelos Estados interessados, só surgiu no período carlovíngio, em virtude
das diversas partilhas territoriais. Anteriormente, a delimitação era feita
unilateralmente pelo Estado interessado.
Vários tipos de fronteiras foram defendidos através da História, tais
como as fronteiras nacionais (o território do Estado deveria abranger os
indivíduos que tivessem a mesma raça, língua e religião) e as fronteiras
naturaisI0A (deveria ser a fronteira nos acidentes geográficos, foi muito
utilizado na Europa: Alpes, Reno, etc.).11
A idéia de fronteira surge quando há uma idéia de nacionalidade, ou,
ainda, um poder político que separa um povo de outro povo. Georges
Burdeau esclarece que a noção de fronteira vai aparecer no século XVI
devido aos progressos da cartografia, que avançava com os estudos de
geografia e matemática que tinham sido renovados. Lembra este autor
que é neste século que surge também a noção de Estado.
“A linha fronteira é portanto uma abstração que não tem existência
real fora do mapa geográfico” (Benedikt Zientara).11A
Em 1962 a CIJ, no caso do Templo Preah Vihear, já falava na estabi­
lidade e permanência das fronteiras.
Em 1994, no caso Líbia v. Chade, a CIJ fala em estabilidade das
fronteiras e dá a estas um caráter definitivo, isto é, elas são permanentes.
A palavra definitiva é utilizada no sentido de que ela só pode ser alterada
por meios autorizados pelo DIP, como a conclusão de um novo tratado.
A estabilidade das fronteiras deve ser mantida, mesmo que desapareça o
tratado que as consagrou (Marcelo G. Kohen).
Amaláyente os conflitos internacionais mais importantes não são sobre
território. Entretanto, estes conflitos ainda existem e tem sido atribuído o
aumento do seu número a duas razões: a) a administração tem peneirado
em áreas-onde ela não atuava; b) a independência de vários Estados em
que o colonialismo sufocava as reivindicações. As áreas disputadas atual­
mente são de menor importância. As organizações regionais têm atuado
com maior sucesso nos litígios sobre fronteiras do que a ONU (Evan
Luard). Em 1963, segundo Paul Reuter, havia 25.000 milhas de fronteiras
não demarcadas na África e 35.000 milhas na América.
Salienta B. Bardie que de 1648 a 1914 50% dos conflitos visavam
questões territoriais, mas que de 1945 a 1989 a percentagem caiu para
24% .
400. A.delimitação tem uma tríplice importância na vida internacional:
a) é um “fator de paz” (em regra geral está regulada nos tratados de paz);
b) “sinal de independência”;12 c) “elemento de segurança” (Rousseau).
A operação de delimitação tem sido dividida pela doutrina em três
fases: a) preparo; b) a delimitação propriamente dita; c) a execução. A
primeira fase apresenta aos Estados duas alternativas: a) respeito ao status
quer, ou b) a escolha de um novo limite que pode ser artificial (longitude,
linha reta, paralelo) ou natural (rios, montanhas,I2A lagos). São os limites
naturais os mais utilizados nos dias de hoje.
Nos rios contíguos diversos critérios podem ser utilizados: a) linha
mediana (o limite corre no meio do rio) — é utilizado nos rios não
navegáveis; b) condomínio (o rio pertence em comum aos dois Estados);
c) o talvegue (do alemão “ thalweg” — “caminho no vale”) — é determi­
nado na época das águas baixas pela linha da sonda mais profunda (La
Pradelle).126 Este critério é o mais utilizado nos rios navegáveis, uma vez
que permite a sua utilização pelos dois ribeirinhos. A partir do século
X IX 13 ela passou a ser mais empregada que o da linha mediana.14 No
continente africano a existência de ilhas contribui para a formação de
vários talvegues, que por sua vez se deslocam com as cheias, constituindo-se
em fronteiras móveis. Alguns tratados de fronteiras determinam a quem
pertencem as ilhas independente da mudança do talvegue (Yakemtchouk).
Daniel Bardonnet afirma existirem três critérios: a) a linha das sondas mais
profundas; b) canal utilizado pelos barqueiros (“bateliers”); c) o terceiro
critério surgiu porque os das sondas mais profundas nem sempre é o mais
usado pelas embarcações. Este critério seria uma mistura do a) e do b),
isto é, a linha mediana do canal usado pelos barqueiros, d) sistema de
calhas — o rio é cortado transversalmente (as margens são ligadas por
linhas perpendiculares) em calhas que pertencem em número igual a cada
Estado. A vantagem proposta para este critério é que ele permitiria a ambos
os Estados atingir as duas margens. Ele se encontra abandonado e só foi

1079
empregado em um rio entre as Guianas Francesa e Holandesa (onde foi
também abandonado); e) o rio pertence inteiramente a um Estado (foi
utilizado pelos Estados mais fortes em relação aos fracos). E de se assinalar
que havendo uma ponte sobre o rio geralmente se adota nela a linha
mediana, mesmo quando no rio se adota o talvegue; isto ocorre devido
ao fato de os Estados limítrofes custearem em quantias iguais a construção
da ponte. Entretanto, existem casos em que se adota o talvegue também
nas pontes.
O Brasil adota nos seus limites tanto a linha do talvegue como, em
outros casos, a linha mediana.1'1Os limites nos rios podem ser considerados
como artificiais, tendo em vista que as bacias fluviais exercem uma influên­
cia de unificação e não de separação (A. E. Moodie).
Quanto às ilhas que existem nos rios, elas pertencerão aos Estados de
cujo lado da linha mediana ou talvegue se encontrarem. Não importando
no caso do rio em que o limite é pelo talvegue saber de que Estado ela
se encontra mais próxima.
Nas montanhas também diferentes critérios têm sido empregados: a)
linha de cumeeiras — é a linha que une os cumes mais altos de uma cadeia
de montanhas. Foi adotado pelo Brasil nos limites com a Argentina e o
Paraguai; b) linha do divisor de águas (“divortium aquarum”) — o limite
passa nos locais em que se dividirem as bacias hidrográficas.16 O Brasil a
utilizou nas fronteiras com as Guianas, a Venezuela e a Colômbia; c) linha
do sopé — o limite é na base das montanhas (foi utilizado apenas na
índia). As delimitações nas montanhas parecem ser um vestígio do tempo
em que estas áreas eram pouco povoadas, o que não ocorre mais hoje,
tendo em vista a exploração da eletricidade hidráulica ou o turismo (A.
E. Moodie). A montanha é uma “fronteira'tácitamente respeitada pelos
vizinhos” e ela só será um local de enfrentamento militar se a sua travessia
for fácil (André Corvisier).
Nos lagos ou mares internos não há um processo comum de delimi­
tação. A doutrina recomendava que quando fossem muito largos, mais de
6 milhas (dobro da largura clássica do mar territorial), cada Estado ficaria
com 3 milhas e o meio seria em comum. Entretanto, nada impede que se
adote o da divisão da linha mediana, quando partes das duas margens são
costeadas por um mesmo Estado. Neste caso, traça-se um prolongamento
do limite terrestre do Estado até o meio do lago e unem-se por uma reta
os dois prolongamentos no meio do lago. O regime dos lagos é fixado em
cada lago pelos Estados interessados, não havendo um Dl Comum.
A delimitação propriamente dita pode ser realizada por meio de um
tratado ou por uma decisão judicial ou arbitrai. Ela deve preencher três'
requisitos: ter exatidão, ser precisa e completa (Rousseau).
A demarcação é a fase final da delimitação. E a parte prática da
delimitação. E a colocação de marcos. Este trabalho é realizado por co­
missões formadas de representantes dos dois Estados. Neste trabalho se
obedecem determinados princípios, como o de respeito às‘ plantações

1080
agrícolas, às tribos, etc., que não devem ser divididas. A Comissão utiliza-se
de compensações recíprocas ao longo da “ fronteira”, para que lais prin­
cípios sejam respeitados sem causar prejuízo aos Estados interessados.
Alguns autores incluem ainda uma última fase, que seria a da admi­
nistração (v. nota 10 neste capítulo).
O princípio da intangibilidade das fronteiras tem sido consagrado 11a
jurisprudência internacional, visando evitar o aparecimento de novos Es­
tados, e se encontra consagrado em resoluções da ONU e da OUA.
401. O princípio do “uti possidetis ita possideatis” (“assim como pos­
suis, continuareis a possuir”) do Direito romano1' veio a desempenhar
importante pape^na fixação dos limites na América do Sul. Ele foi levado
para o Tratado de Madri (1750) por Alexandre de Gusmão, quando passou
a ter uma influência decisiva nas fronteiras da América.I7AAfirma Julio A.
Barberis que o “ uti possidetis” foi consagrado pela primeira vez, na América
do Sul, no tratado de Venezuela e Cundinamarca (Colômbia) de 1811.
Quando os Estados que compõem a América do Sul fizeram a sua
independência, não havia nenhum direito convencional em vigor entre
Espanha e França, de um lado, e Portugal, do outro, uma vez que a guerra
de 1801 revogara os tratados anteriores a ela, e a Paz de Badajoz, que pôs
fim à guerra, não se referia aos limites ao sul do Brasil.
Tem sido atribuída a Duarte da Ponte Ribeiro a iniciativa do Brasil
adotar o “uti possidetis” e abandonar os tratados coloniais. A sua inspiração
foi uma confederação formada entre Bolívia e Peru, em que a Bolívia
rejeitava os tratados coloniais. No tratado de 1841, já está incluído o
princípio do “uti possidetis” (Amado Luiz Cervo). Este tratado com o Peru
estabelece que seria adotado o “uti possidetis” de 1821.
Deste modo, entre o Brasil e as antigas colônias espanholas passou a
ser aplicado o princípio do “uti possidetis” , isto é, o direito do primeiro
ocupante. O território pertenceria a quem o ocupasse. Era praticamente
um princípio de respeito ao status quo.
Entretanto, duas interpretações surgiram sobre o “uti possidetis”: a
do Brasil e a das antigas colônias espanholas, o primeiro sustentando o
“uti possidetis de facto” e as segundas, o “uti pcTssidetis juris”. O “uti
possidetis de facto” significava que o território pertenceria a quem tivesse,
a sua posse real e efetiva no momento da independência. O “uti possidetis
juris" afirmava que o território pertenceria a quem tivesse direito a ele,
independente do fato de o Estado ter a sua posse. Esta última interpretação
foi utilizada pela primeira vez em um tratado concluído entre a Colômbia
e o México (1823) e reafirmado nos Congressos do Panamá (1826) e Lima
(1848). Dentro desta orientação, as antigas colônias espanholas na América
do Sul fixaram por este critério os limites entre elas. Os limites seriam os
do ano de 1810 (data tida como da sua independência geral).18 Estes
Estados conservaram entre si como fronteiras a divisão administrativa es­
panhola.

1081
O “uü possidetis juris" não pôde ser aplicado em relação ao Brasil (a
nossa origem era diferente, e sempre defendemos o “de facto”), urna vez
que este era o verdadeiro “uti possidetis” que regulamentara as questões
territoriais entre Espanha e Portugal. Na verdade, o “uti possidetis juris”
é contraditório, porque ele menciona “ título jurídico” e “não o fato da
posse” (La Pradelle),19 como é o verdadeiro “uti possidetis”. Deste modo,
o “juris” só pôde ser aplicado entre as antigas colonias espanholas.20
A Carta da OUA (1963) estabelece que os Estados aceitarão os antigos
limites fixados pelas potências coloniais. Ora, estes limites são artificiais e
não levam em consideração as populações locais ou, ainda, o nomadismo
existente (Ph. Bretton). Em 1964 a OUA, em uma resolução, determinou
que as fronteiras coloniais existentes eram intocáveis.
Alguns autores (Alain Pellet) têm salientado que o “uti possidetis”
estaria sendo aplicado, pela Assembléia Geral, na África em relação ao
Saara espanhol e ao Transkei.
O “uti possidetis” foi aceito na África pela Etiópia, Nigéria e Senegal,
mas não o foi pelo Marrocos. Já se fala em “uti possidetis” africano, sendo
que tem sido apontado como inconveniente o fato de que ele conduz ao
status quo territorial. Em 1986 uma Câmara da CIJ, ao apreciar o litígio de
fronteira entre Burkina-Faso e Mali, consagra o “uti possidetis juris” como
um “princípio geral” a ser aplicado nos Estados que atingem a inde­
pendência. Em 1992, em litígio entre Honduras e EI Salvador em que
havia também a “intervenção” da Nicarágua, uma Câmara da CIJ baseou
uma larga parte da sua decisão no “uti possidetis juris”. Este mesmo
princípio foi igualmente aplicado pela CIJ em 1986 no litígio entre Bur-
kina-Faso e Mali. A CIJ em aplicado o “uti possidetis” (Gilbert Guillaume).
Em 1992 a Comissão de arbitragem sobre a antiga Iugoslávia manda aplicar
o “uti possidetis” no traçado dos limites, afirmando que ele é hoje um
princípio geral, mas não foi possível fazer tal aplicação. Por outro lado, os
Estados bálticos não o aceitam devido às anexações realizadas pela URSS.
Os novos Estados da Ásia e África não estão aplicando de modo siste­
mático o “uti possidetis juris” para resolver as questões da fronteira. Eles
preferem as negociações diretas em vez da solução arbitrai ou judiciária.
Na Europa, parece que ele também está penetrando, em 1992 a Co­
missão de arbitragem instituída na Conferência para a Paz da Iugoslávia
também afirmou a validade do “uti possidetis” em relação às populações
sérvias da Croácia e Bósnia-Herzegovina.
O “uti possidetis” consagra o statu quo. Brownlie afirma que o “uti
possidetis” é hoje um princípio geral do direito.
401 A. A ordem jurídica internacional tem-se preocupado cada vez mais
com os transportes ferroviários e rodoviários,21 devido ao aumento do
turismo e comércio entre os Estados.
Na Europa a matéria vem sendo objeto de regulamentação desde o
século XIX . Em 1886 foi elaborada uma convenção sobre a bitola das

Í0S 2
estradas de ferro (esta convenção teve um protocolo em 1907). Em 1890
um convenio foi elaborado em Berna sobre transporte ern estradas de
ferro. Em 1933 novos acordos foram concluidos. Em 19,53 foi firmado uní
acordo sobre transporte de mercadorias por estrada de ferro e um convenio
sobre transporte de pessoas por estrada de ferro. Estes tratados regula­
mentam “aspectos fragmentários”. O verdadeiro estatuto, isto é, regula­
mentando todos os aspectos, fixando um regime internacional para as
estradas de ferro, foi elaborado, em Genebra, em 1923. Ele estabelece: a)
assegurar a continuidade do serviço das linhas férreas já existentes; b)
controle aduaneiro; c) outorga facilidade ao tráfego internacional; d) o
despacho das mercadorias deve ser rápido; e) redução no que for possível
das formalidades aduaneiras e policiais.
Em 1890, foi criada a União para os Transportes Ferroviários Interna­
cionais, com sede em Berna. Nesta mesma cidade, em 1955, foi criada a
Sociedade‘Européia para o Financiamento de Material Ferroviário (Euro-
fima). Ela tem por finalidade o financiamento das estradas de ferro que
necessitam de modernização, visando que elas se integrem. A Eurofima
tem como acionistas as estradas de ferro dos Estados membros. A sua sede
é em Bâle na Suíça. São seus membros: Alemanha, Áustria, Bélgica, Dina­
marca, Espanha, França, Itália, Luxemburgo, Países Baixos, Portugal, Sué­
cia, Suíça e Iugoslávia.
Os transportes rodoviários começaram a preocupar a ordem jurídica
internacional neste século. Em 1909 foi concluído, em Paris, acordo sobre
circulação automobilística que foi substituído por um convênio em 1926,
contendo normas sobre os requisitos dos automóveis autorizados para o
tráfego internacional.
A SDN criou como organismo permanente o Comitê de Circulação
Rodoviária, que convocou uma conferência européia, em Genebra, em
1931, concluindo algumas convenções: a) sobre tributação de automóveis
estrangeiros; b) unificação de sinais de tráfego, etc.
A ONU reuniu, em Genebra, em 1949 uma conferência que elaborou
uma convenção sobre tráfego de transportes rodoviários e um protocolo
sobre sinais de tráfego. E um verdadeiro “Código Internacional de Estra­
das”. Em 1950, houve um acordo europeu complementar.
Em 1954, em Genebra, um acordo foi concluído regulamentando os
transportes rodoviários internacionais e foi fixado um “caderno de obri­
gações” estabelecendo os requisitos que as empresas de transportes rodo­
viários devem cumprir. Neste mesmo ano, em Nova Iorque, foi concluído
um acordo sobre as facilidades aduaneiras para viajantes em trânsito e um
acordo alfandegário sobre-a importação temporária de veículos pesados.
Vergnaud observa que o transporte rodoviário tem um estatuto jurídico
próprio com normas do DIP e do direito das obrigações. Há uma tendência
para o direito uniforme. Salienta ainda este autor que o Estado sofre
limitação na sua soberania no transporte rodoviário internacional. Pode­

1083
mos acrescentar que., em 1958, Itália e Suíça acordaram na construção de
um túnel sob o Grande São Bernardo para comunicação rodoviária. Em
1953, França e Itália, em tratado, estabeleceram a construção do túnel sob
o Monte Branco, regulamentando o pedágio, ventilação, etc. Um acordo
adicional foi concluído em 1965.
Atualmente já se fala em um Dl dos Transportes, que segundo Serge
Sur teria as seguintes características: a) fragmentação (varia conforme os
espaços utilizados); b) empirismo (não há codificação internacional geral
e as regras são dispersas e parciais); c) desigualdade entre os Estados. O
transporte é organizado no plano nacional para se desenvolver no plano
internacional.
401B. Os enclaves têm sido objeto de estudo pelos intemacionalistas
contemporâneos. Eles podem ser definidos como “toda porção do terri­
tório de um Estado inteiramente fechado no território de um Estado
vizinho”. Existem vários casos na Europa: o espanhol de Llivia na França;
o alemão de Busingen e o italiano de Compione ná Suíça; o belga de
Baarle-Duc na Holanda e o holandês de Baarle-Nassau na Bélgica. A pla­
taforma continental de Saint-Pierre e Miquelon é um enclave na plataforma
do Canadá.
O regime de acesso é regulamentado por acordo concluído entre os
Estados. O Estado que cerca o enclave geralmente tem o direito de impedir
a passagem de forças militares. O Estado que o cerca não pode fechar a
fronteira.
401 C. Um problema que tem surgido é o da exploração das riquezas
do subsolo através das fronteiras (água, petróleo, carvão).22
Uma corrente (H. Thalmann) defende que se deve resolver a questão
em favor do Estado que primeiro se aproprie. Esta tese tem sido conside­
rada injusta, e não há fundamento para se pedir ao vizinho que deixe de
fazer a exploração.
Outra corrente (Juraj Andrassy) propõe que cada Estado explore o
que se encontra sob a sua soberania. Pode ser aplicada em caso de “massa
sólida como o carvão”. Geralmente eles param a exploração a 20m da
fronteira.
Uma terceira corrente (Barberis) defende que se estabeleça uma co­
operação entre os Estados. Esta é a tendência no Dl, mas não é uma
obrigação. Assim, existem acordos entre França e Espanha (1974); entre
Grã-Bretanha e Noruega (1976) para a exploração de gás no Mar do Norte,
etc. Talvez estes acordos conduzam a uma norma costumeira.
Barberis observa que um Estado não pode provocar prejuízo sensível
a outro Estado, e cada um deles tem direito a um volume do recurso
natural compartilhado proporcionalmente ao existente em seu território.
Pode-se ainda m encionar o intemacionalista argentino, que escreve existir
tratado de fronteira entre a Holanda e a Alemanha em que o limite na
superfície não coincide com o do subsolo, porque este vai além do esta-
b e le c íd o pava o solo . A fro n le ira de e x p lo ra ç ã o fica sujeita ã ju r is d iç ã o do
E stad o em q u e o ca n ã o é trazido para a s u p e rfic ie e nâo na fro n te ira do
E stad o s o b r e ja c e m e . S a lie n ta ain d a B a rb e ris q u e n o s recu rsos c o m p a rti­
lh ad os os E stad os s e m p re te n d e m a c h e g a r a um a c o rd o , m as se e ste não
é possível a o u tra p a n e n ã o tem o d ireito fle 'v e to so b re a e x p lo ra ç ã o .

1085
NOTAS
1. Stephen B. Jo n e s — Boundary-Making, 1954; Paul de La Pradelle — La
From ière, J928; Je a n G otim an — La Politique des États el ieur Géographie, 1952;
Mario Giuliano — Lo Stato, il Territorio e la Sovranitá Terriloriale, in Comunica-
zioni e Siudi, vol. VI, págs. 19 e segs.; G. M. Uberlazzi — Studi sui Diritti Reali
n ell’Ordine Iniernazionale, 1949; Giuseppe Barile — I Dirilli Assoluti nell Ordi-
namento Iniernazionale, 1951; Camile Vallaux — Le Sol el J’Étal, 1911; H enrique
de Brito Viana — T eo ria Ju ríd ica do Territorio, 1957; S. Wliiitemore Boggs —
International Boundaries, 1950; Juraj Andrassy — Les Relations Internationales
de Voisinage, in RdC, 1951, vol. II, t. 79, págs. 73 e segs.; Walther Schoenborn —
La nature juridique du territoire, in RdC, 1929, vol. V, t. 30, págs. 85 e segs.;
jacq u e s Ancel — G éographie des Frontiéres, ¡"938; ídem — Les frontiéres, étude
de géographie politique, in RdC, 1936, vol. I, t- 55, págs. 207 e segs.; Donato
Donati — Stato e T errito rio , 1924; Gordon Ireland — Boundaries, Possessions
and Conflicts in South America, 1938; Derwent Whitesey — The Earth and T h e
State, 1939; Hugo D. Barbagelata — Frontiéres, 1911; Arrigo Cavaglieri — Fron-
tière, 1920: Ju an Carlos Puig — Estado y territorio, in Estudios de D erecho y
Política Internacional, 1970, págs. 13 e segs.; Charles de Visscher — Problém es
de Confins en Droit International Public, 1969; A. E. Moodie — Geografia e
Política, 1965; T h e International Regulation o f Frontier Disputes, edited by Evan
Luard, 1970; Daniel Wilkes — Territorial Slability and Conflict, in T h e Future o f
the International Legal O rder, organizado por Cyril E. Black and Richard A. Falk,
vol. III, 1971, págs. 165 e segs.; Tran Van Minh — Remarques sur le Principe de
L ’Intangibilité des Frontiéres, in Cao Huy Thuan e outros — Peuples et Etats du
Tiers Monde Face a l’O rdre International, 1978, págs. 51 e segs.; P. G. de La
Pradelle — Notions de territoire et d’espace dans ram énagem ent des rapporls
internationaux contem porains, in RdC, 1977, vol. IV, t. 157, págs. 415 e segs.;
Societé Française pour de D roit International —HLa Frontiére. Colloque de Poitiers,
1980; Société Française pour le Droit International — Aspects actuéis du droit
international des transports, Colloque du Mans, 1981; Daniel Bardonnet — Equité
et Frontiéres Terrestres, in Mélanges offerts à Paul Reuter, 1981, págs. 35 e segs.;
Rainer Lagoni — Oil and Gas Deposits Across National Frontiers, in AJIL, April,
1979, vol. 73, ns 2, págs. 215 e segs.; Iftene Pop — Voisinage et Bon Voisinage en
Droit International, 1980; Paul Alliés — L’invention du territoire, 1980; Derek W.
Bowett — T he Legal Regim e o f Islands in International Law, 1979, págs. 61 e
segs.; D anierP ard onnel — Les Frontiéres Terrestres et la relativité de leur tracé
(problémes juridiques choisis), in RdC, 1976, vol. V, t. 153, págs. 9 e segs.; Isidro
Morales Paul — Las Nuevas Tendências del D erecho Internacionarpara la Soluc-
ción de controversias relativas a zonas fronterizas, in Anuario Hispano-Luso-Ame-
ricano de D erecho Internacional, vol. 7, 1984, págs. 173 e segs.; Michel Foucher
— Fronts et frontiéres, 1988; B.enediki Ziemtara — Fronteira, in Enciclopédia
Einaudi, vol. 14, 1989, págs. 3 0 6 'e segs.; Daniel Bardonnet — Les Fails Posterieures
a la Date Critique dans les Differends Territoriaux el Frantaliers, in Mélanges
M ichel Virally, 1991, págs. 53 e segs.; Jean Nouzille — Historie de Frontiéres, 1991;
M arcelo G. Kohen — L e réglem em des difierends territoriaux à Ia lum iére de
l’arrét de la CIJ dans L ’afaire Libye/Tchad, in RGDIP, 1995, n® 2, págs. 301 e
segs.; Giovani Distefano — La notion de titrejuridique et les différends territoriaux

1086
dans L ’ordre inicrnational in RGDIP, 1995, n° 2, págs. 335 e segs.; BertrancJ Badie
— La fin des territoires, 1995; Marcelo G. Kohen — Possession Contesi<■<■ rt
Souveraineté Territoriale, 1997; Malcolm Anderson — Frontiers, 1997. L ’ Inter­
national sans Terrilorie, sob a direção de Berlrand Badie e Marie Clatide Sniouts.
1996; Julio A. B arb eris— La Concepción Brasileña dei Uli Possidetis, “ in” Dim en­
são Internacional do Direito. Estudos em H om enagem a G. E. do Nascimento e
Silva, coordenador: Paulo Borba Casella, 2000. Françoise Thibaut — Les Voies de
Passage et de Com munication Internationale, 1997.
IA. A palavra territorio parece que tem a sua origem nos verbos “terrere” e
“ lerritare", que significam intimidar e espantar (Puig).
2. Esta é a posição da doutrina clássica. Entretanto, diversos doutrinadores
(Ancel) lêm considerado que pode existir um Estado sem território claram ente
delimitado.
3. Neste capítulo veremos apenas o território “ terrestre” .
4. Em sentido contrário: Jellinek.
5. O Visconde de Leão, na Bretanha, apontando para jim recife, declarava:
“Esta pedra é mais preciosa do que aquela que orna q diadema do rei.”
6. Ela substitui a propriedade do príncipe pela do Estado.
6A. Alguns autores (Rousseau) aproximam G erber da teoria d ejellin ek , lendo
em vista que ele considera o território elemento do Estado, ao contrário de Donato
Donati. Outros (Verdu) o consideram partidário da teoria do território-objeto. C.
F. V. Gerber afirma que “o território estatal é o o bjeto real da ‘signoria’ do Estado”
(Dirilto Pubblico, 1971). Entretanto é de se frisar que para o jurista alem ão o
território é elemento do Estado.
6B. Entre os autores modernos está Arangio Ruiz, sustentando que o direito
do Estado sobre o território no direito internacional é de “dom ínio” . Entretanto,
sustenta este autor que o direito do Estado sobre o território no direito interno
é “imperium”.
7. Brito Viana considera que a nossa Constituição de 1946 se utilizou da
expressão “território nacional” neste sentido.
8. O p rópriojellinek abriu exceções à exclusividade do Estado ao seu território:
a) confederação; b) condom ínio; c) ocupação m ilitar temporária; d) quando o
Estado permite a outrem praticar atos de soberania no seu território.
9. “A soberania territorial é a expressão habitualm ente adotada para designar
o direito de todo Estado ao gozo pleno do território próprio e a excluir dele a
penetração e a ação dos demais Estados” (A réchaga).
9A. Pode-se m encionar ainda a teoria do espaço vital, desenvolvida a partir
de 1935, consagrada nos preâmbulos do tratado entre Alemanha e Itália (1939)
e no Pacto de 1940 (Alem anha, Itália e Jap ão ). O espaço vital era definido por
órgãos ligados ao Ministério do Exterior da Alem anha com o “o domínio que deve
sem pre ser acessível a um povo, a fim de que o livre desenvolvimento e a manu­
tenção da existência de sua população fiquem assegurados” . Esta teoria é política
e não jurídica, bem com o traria uma grande incerteza ao DIP (Rousseau).
10. Em inglês: “fro n tier” é a fronteira-zona e “ boundary” é a fronteira-linha.
E uma zona de regime especial (p. ex.: no setor ad uaneiro), recebendo assim uma-
regulamentação própria. A Constituição de 1946, no art. 34, inciso II, inclui entre
os bens da União: ‘‘a porção de terras devolutas indispensáveis à defesa das fron­
teiras...”-A Constituição de 1969, no seu art. 4S, inciso I, repete o mesmo dispositivo,
mas, em vez de falar em “defesa das fronteiras” fala em “defesa nacional” . A

1087
Constituição de 1988 trata da matéria nos arts. 20, § 28, e 91, § l 9, III, e fala em
150km de largura a faixa de fronteiras terrestres como “fundam ental para defesa
do território nacional". Desde o Im pério a regulamentação das fronteiras já existia.
O D ecreto 1.318, de 1854, que regulamentava a Lei 601, do mesmo ano, estabelecia
que numa “zona de dez léguas contíguas aos limites do Im pério com países
estrangeiros... estabelecer-se-ão colônias militares”. A Lei 2.597, de 1955, fixou a
faixa de fronteira em 150km de largura para efeito de segurança nacional. O
regim e de fronteira para as pessoas é variado, sendo que muitas vezes se dá uma
facilidade de passagem às pessoas domiciliadas na zona de fronteira, em outros
casos é dado um “ permis” pelo seu Estado e visado pelo outro país. E permitida
a passagem de pequenos bens de um Estado a outro sem licença de exportação
ou im portação (alimentos, bebidas comuns) para se atender as necessidades con­
cretas da região. Alguns tratados fixam 'o horário em que isto pode ser feito. Cria-se
um docum ento para os que trabalham do outro lado da fronteira (na França
denomina-se de “carte du travailleur frontalier”), evitando-se a bitributação sobre
eles.
A perseguição de malfeitores além da fronteira só é possível se algum tratado
a estabelecer de modo expresso (em sentido contrário P. de La Pradelle, que o
considera um direito costum eiro). No século X IX houve tratado entre o México
e os EUA admitindo a perseguição quando ela fosse imediata e em zonas desertas
com pequena população. Em outros tratados o direito de perseguição é possível
quando o criminoso foi surpreendido em flagrante delito.
São dadas facilidades para os trens de trânsito, quando duas cidades em um
mesmo Estado ficam mais próximas, havendo passagem em território estrangeiro.
Eles não são submetidos às exigências aduaneiras. E dado um docum ento permi­
tindo a passagem de rebanhos e pessoas. J . Touscez observa que nem sempre a
fronteira política coincide com a fronteira aduaneira, com o a existente entre a
França e a Suíça em que foi criada uma zona franca fronteiriça. Em 1990 foram
concluídos os acordos de Schengen entre sete países da CEE, criando uma “tarifa
exterior comum” , e controlam de forma “harmoniosa” as fronteiras exteriores
destes países, mas criam entre elas “uma total liberdade de circulação”.
10A. Na França, Richelieu foi o primeiro grande defensor da tese das fronteiras
naturais.
11. As fronteiras naturais se’ oporiam às fronteiras artificiais (estas seriam
aquelas em que não existisse um acidente geográfico). Vallaux critica esta distinção
e observa que “as fronteiras denominadas ‘artificiais’ são verdadeiras fronteiras
naturais, isto é, aquelas que convêm à natureza e à maneira de ser das sociedades
políticas” . Na verdade, toda fronteira é natural porque visa atender interesses e
situ a çõ es d o s Estados. E n tretan to, é utilizada esta distinção (naturais e artificiais)
em relação aos limites com o meio de distinguir os acidentes geográficos dos demais
(ex.: linha reta). A observação de Vallaux é procedente, uma vez que seja o limite
um acidente geográficç’ ou artificial, ele corresponde aos-interesses do Estado. Em
conseqüência, feita a dem arcação, o Estado passa a ter “fronteiras naturais”. A
idéia de “fronteiras naturais” no seu sentido tradicional é um a política expansio-
nista. Alguns autores (Bishop, Sahoviç) falam ainda em fronteiras estratégicas que
são “aquelas ajustadas-aos objetivos militares”. Elas, contudo, não deixariam de
entrar na categoria das’ denominadas fronteiras artificiais ou na das naturais.
11 A. Parece-nos que m erece ser reproduzido um texto de Otávio Janm i (O
L abirinto Latino-americano, 1993): “ poucas vezes a nação se delimita na fronteira.
T an to pode ultrapassá-la com o manter-se aquém. O território é um espaço que a

1088
sociedade, o povo. os grupos e as classes criam e recriam, na quantidade e na
finalidade. Mas o que é singular no lerrilório da Nação é que ele c história. Por
seu povo, cultura, organização social, atividades económ icas, geopolítica, etc., a
nação transborda sua fronteira; ou nem chega a alcançá-la” .
12. O que faz com que as fronteiras se tornem um mito político (ex.: encontro
de chefes de Estado na fronteira).
12A. Até o século XVI, nas regiões montanhosas da Alem anha, os rios eram
tidos por "res nullius” . A utilização dos rios se prendeu muito à “impossibilidade
de se determ inar com exatidão a linha fronteiriça’’ (Fríedricli Ratzel — l.a Géo-
graphie politique. Les concepts fondamentaux, 1987). A própria noção de talvegue
não é uniforme, havendo textos que o definem como o meio do canal navegável.
12B. O talvegue entrou no DIP no tratado de Lunéville de 1801, que o
mencionava nos rios Adige e Reno.
13. O tratado de Munster (1648) fala já em talvegue no rio Reno, e no século
XVIII ele foi igualmente admitido.
14. Se os canais navegáveis forem m ais'de um, será escolhido o que mais
facilitar a navegação.
15. O “álveo do rio’’ , que figura em alguns tratados do Brasil, segundo Bevi­
láqua, é o talvegue.
16. A linha do divisor de águas não se confunde com a linha de cumeeiras,
com o pretendia Andrés Bello. Esta confusão deu origem a um litígio entre a
A rgentina e o Chile (o tratado de limites falava em linha de cumeeiras ou linha
do divisor de águas), que foi decidido salomónicamente por Eduardo VII, rei da
Inglaterra.
17. Era um interdito possessório que tinha por finalidade resguardar o pos­
suidor atual, desde que a sua posse fosse mansa e pacífica. No D l foi aplicado pela
primeira vez entre a Holanda e Inglaterra, na Paz de B reda em 1667 (Aréchaga),
quando da conclusão da paz (Oppenheim -Lauterpacht), isto é, as “ocupações
militares se transformam em posse com título de soberania” (Aréchaga).
17A. Ele figura no preâm bulo do Tratado de Madri, onde se estipula “cada
parte há de ficar com o que atualm ente possui” . Alexandre de Gusmão j á men­
cionara o “uti possidetis” em seus estudos em 1735 sobre a Colônia do Sacramento
(Cassiano Ricardo — Marcha para Oeste, 4- ed., vol. II, 1970).
18. A América Central fixou o ano de 1821.
19. Este mesmo autor observa que o “uti possidetis de facto ” é um “ pleonasmo”
que acaba por se confundir com o instituto da ocupação.
20. Outra interpretação do “uti possidetis” foi dada pela Guatemala, mas que
não teve aceitação. Sustentou este Estado que o limite com H onduras (em litígio
resolvido em 1933) deveria correr, conform e o “uti possidetis ju r is ” de 1821, mas
se deveria entender por este “ uli possidetis’’ " os limites tolerados pelas autoridades
da M etrópole, ainda que não correspondessem aos fixados regularm ente...’’ (Juan
Carlos Puig).
21. Pierre Vergnaud — Les transports Routiers Internationaux, 1960; Alfred
Verdross — Derecho Internacional Publico, 1963, págs. 519 e segs.
22. Jú lio A. Barberis — Los Recursos Naturales Com partidos entre Estados y
el D erecho Internacional, 1979. ’ -

1089
f

i
!

Í--
í
1
CAPÍTULO XXXIX

FORMAÇÃO HISTÓRICA DO TERRITORIO BRASILEIRO'

402 — As bulas papais e o Tratado de Tordesilhas; 403 — Tratados


do periodo colonial: a) Tratados de Utrecht; b) Tratado de Madri; c)
Tratado de El Prado; d) Tratado de Santo Ildefonso; e) Paz de Badajoz;
404 — A Independência, os limites e o seu reconhecimento; 405 —
í4í grandes questões territoriais: a) Território de Palmas; b) Questão do
Amapá; c) Os limites com a Guiana Inglesa; d) A questão do Território
do Acre; 406 — Outros limites brasileiros.

402. A historia do territorio nacional começou antes do nosso desco­


brimento. Quando Cristóvão Colombo voltou de sua viagem à América, a
primeira delas, os reis de Espanha e Portugal tentaram reivindicar para si
as terras recém-descobertas, com fundamento no Tratado de Akáçovas
(1479). Entretanto, este tratado não justificava as reivindicações de ne­
nhum deles.2 A Espanha, sabedora dos direitos de Portugal, a respeito dos
descobrimentos, outorgados pelas bulas pontifícias, começou a negociar
com o Papa Alexandre VI, espanhol, que necessitava do seu auxílio para
sua política pessoal. Destas negociações surgiu a bula “ Inter coetera”, de
3 de maio de 1493 (entretanto, na realidade, ela é do mês de abril), que
atribuía ao rei da Espanha as terras a serem descobertas, desde que não
estiveSsem sob o domínio de príncipe cristão. Os direitos de Portugal não
são mencionados na referida bula. Ele-protesta e uma nova bula3 “Inter
coetera” é “promulgada” por Alexandre VI, dando para a Espanha as
terras que ficassem a mais de 100 léguas a oeste das ilhas de Cabo Verde
e Açores. Esta bula tem a data de 4 de maio de 1493; entretanto, ela só
foi expedida em junho deste mesmo ano. Ela, na prática, não possuía
valor, uma vez que a sua execução era impossível, porque os arquipélagos
de Açores e Cabo Verde estão em meridianos diferentes. Esta segunda
bula “ Inter coetera” foi denominada de “bula de partição do mar oceano” .4

1091
A última bula “Inter costera" ainda não satisfizera a Portugal e D. João
II, cognominado o Príncipe Perfeito, prepara-se para fazer a guerra a
Castela, a fim de decidir a posse das terras.4' A Espanha cede e em 7 de
^junho de 1494 foi assinado um tratado, que recebeu o nome da povoação
de Castela, onde foi concluido o Tratado de Tordesilhas, que teve origi­
nariamente a denominação de “ Capitulação da Partição do Mar Oceano” ,1D
Foi determinado que pertenceriam a Portugal as terras a serem descobertas,
ou já descobertas, até a distância de 370 léguas a oeste das ilhas de Cabo
Verde.0 O tratado determinava que a demarcação seria feita em dez meses,
o que não foi cumprido. Existiam mesmo aigumas dificuldades para esta
demarcação, porque o tratado não estipulava qual légua a ser utilizada,
pois nesta' época não tinha medida uniforme. Por outro lado, o tratado
também não estipulava a partir de qual ilha de Cabo Verde seriam contadas
as 370 léguas.6 Os próprios astrônomos da época não tinham meios para
fixar a longitude no mar. Renato Mendonça conclui com razão que “o
Tratado de Tordesilhas foi um acordo meramente formal, pois ninguém
sabia o que dava nem o que recebia. Menos ainda se havia lucro ou perda
na transação”. Para Amo Wehling e Maria José C. de Wehling o Tratado
de Tordesilhas é o “ato inaugural da diplomacia moderna, pois foi o
primeiro acordo entre Estados sem a interferência papal” .
O Tratado de Tordesilhas, nunca demarcado, tem os seus efeitos sus­
pensos com a união das coroas ibéricas. A coroa portuguesa cai nas mãos
do rei de Espanha.7 Esta união durará de 1580 a 1640. E interessante
assinalar que mesmo neste período o Brasil continuou a ser praticamente
uma colônia portuguesa, porque os domínios coloniais de Espanha e Por­
tugal permaneciam separados. Esta separação era tão grande que nos
domínios espanhóis apenas podiam ser nomeados funcionários espanhóis
e nos domínios portugueses apenas funcionários portugueses. Esta união
pessoal acarretou uma suspensão temporária do Tratado de Tordesilhas.
Os portugueses avançaram, na América, de muito o meridiano de Torde­
silhas.8 Segundo Moniz Bandeira os brasileiros teriam ultrapassado o me­
ridiano de Tordesilhas para procurar riquezas, enquanto os espanhóis já
as tinhamencontrado e ainda tinham que vencer a cordilheira dos Andes.
Os historiadores têm assinalado que só no século XVII os brasileiros avan­
çam para o interior.
403. Inúmeros tratados foram concluídos, no período colonial, entre
as metrópoles européias (Espanha e Portugal) a respeito dos limites na
América e que, por conseguinte, interessam diretamente ao Brasil.

a) T ratados de Utrecht

Em 1713, no primeiro Tratado de Utrecht, a França renuñciou às


terras de Cabo Norte em favor de Portugal. . ..
Em 1715, o segundo Tratado de UtrechL, que terminou com um con-
flilo Iuso-espanhol, estipulou que a Espanha devolvería a Portugal a Colonia
do Sacramento.

b) T ratado de M adri

E o primeiro grande tratado a fazer referencia ao Brasil assinado por


Portugal e Espanha. Ele foi negociado por Alexandre de Gusmão, secre­
tario de D. Jo ão V, natural de Santos e cognominado por Araújo Jorge de
“avô dos diplomatas brasileiros”. Neste tratado, concluído a 13 de janeiro
de 1750, ambos os signatarios reconheceram haver violado o Tratado de
Tordesilhas. Conta ele diversas disposições inovadoras. O meridiano utili­
zado para delimitar anteriormente os dois impérios é substituido pelo
principio do “uti possidetis”. Observa Pedro Soares Martínez que o “uti
possidetis” só foi consagrado parcialmente: “pois nem a Espanha possuía
a colonia do Sacramento, desde 1680, nem Portugal possuía os territorios
a leste do Uruguai, onde se encontravam índios colonizados por jesuítas”.
A delimitação seria feita em acidentes geográficos, como os rios. O seu
artigo XX I determina que em caso de guerra entre a Espanha e Portugal
os seus dominios na América ficarão em paz. Alguns autores procuraram
ver neste dispositivo o inicio do pan-americanismo, que séculos depois
dominaria as Américas. Entretanto, a sua verdadeira razão de ser era das
maís pragmáticas: trazer a paz à Colonia do Sacramento, que em cada
guerra entre Portugal e Espanha era atacada e saqueada. Estabelecia ainda
que Portugal cedia a Colonia do Sacramento à Espanha e recebia desta
os Sete Povos das Missões. Entretanto, Portugal ficava com as “mãos livres”
para continuar a sua expansão na região amazônica (Teixeira Soares).
Portugal incorporava o Rio Grande e o sul de Santa Catarina, que não lhe
pertenciam pelo Tratado de Tordesilhas.
O Tratado de Madri ficou em vigor apenas por onze anos. A sua
demarcação jamais se realizou devido às dificuldades no tratado e sobre­
tudo às revoltas dos índios, dando início à “guerra guaranítica” nos Sete
Povos das Missões.9 O tratado levanta protestos em Portugal pela cessão à
Espanha da Colônia do Sacramento.
A morte de D. João V e o os'tracismo de Alexandre de Gusmão con­
tribuíram também para que ele não fosse demarcado.

c) T ratado d e E l P ardo

Em 1761 este tratado revoga o de Madri e anula qualquer demarcação


dele resultante. Em conseqüência, a Colônia do Sacramento voltou a Por­
tugal e os Sete Povos das Missões voltam para as mãos da Espanha. Na
verdade, Portugal não havia ainda entregue a Colônia do Sacramento.

1093
Portugal, apesar deste tratado, resolve efetivar a sua expansão no Ama­
zonas.

d) T ratado d e S an to Ildefonso

Uma nova guerra tem início na América entre.portugueses e espanhóis,


Esles, tendo Ceballos à frente, invadem o território brasileiro e destroem
completamente a Colônia do Sacramento. Em 1B de outubro de 1777 é
assinado o Tratado de Santo Ildefonso entre Espanha e Portugal. Este
tratado consagra o “uti possidetis”, como o de Madri, sendo esta a única
vantagem real que Portugal obtém com este tratado. A Colônia do Sacra­
mento e os Sete Povos das Missões ficam com a Espanha. Portugal obtém
a ilha de Santa Catarina, que havia sido ocupada pelos espanhóis
Os historiadores criticaram violentamente este tratado, denominando-
o de “câpcioso e leonino” (Visconde de São Leopoldo), ou, ainda, afir­
mando que os seus artigos haviam sido “ditados pela Espanha” (Vamha-
gen). Vinte anos depois, ele estava ainda sendo demarcado, em virtude da
inércia e do desinteresse das partes contratantes. A própria demarcação
só teve início em 1784. Os seus dispositivos eram contraditórios e errados,
escrevia São Leopoldo, mencionavam rios que não existiam, ou, quando
existiam, muitas vezes não se encontravam nos locais assinalados.

e) P az de B a d a jo z

Nova guerra surge entre Espanha e França, de um lado, e Portugal,


do outro, em 1801, tendo a duração de poucas semanas. Durante a guerra,
os Sete Povos das Missões Orientais do Uruguai são ocupados pelos por­
tugueses, auxiliados por brasileiros. A guerra termina com a Paz de Badajoz,
concluída no mesmo ano de 1801. O tratado, entretanto, é omisso no
tocante à questão de limites no sul do país. Ele não menciona o Tratado
de 1777, revalidando os limites ali fixados, nem restabelece o “status quo
ante bellum”. De qualquer modo, os brasileiros continuaram ocupando
os Sete Povos das Missões mesmo depois da paz.9A Devemos assinalar que
neste período da História as guerras extinguiam todos os tratados existentes
entre os beligerantes.
A questão de fronteira mencionada na Paz de Badajoz é que Portugal
cedeu à França as terras do Cabo Norte acima do rio Araguari (foi anulado
posteriormente: v. adiante).
404. Diante do exposto acima, ao ser proclamada a independência das
colônias espanholas e portuguesas, não existe nenhum tratado em vigor
restabelecendo os limites entre elas. O princípio do “uti possidetis” vai
reger a questão.10
Proclamada a independência do Brasil por D. Pedro II, surgiu de
imediato o problema do seu reconhecimento.11 A época não era das mais

1094
favoráveis para se obter o reconhecimento, uma vez que a Europa estava
dominada pela Santa Aliança. Em Portugal, o Rei D. João VI estava domi­
nado pelas cortes portuguesas, que se opunham ao reconhecimento. O
primeiro Estado a nos reconhecer foram os EUA, que tinham nesta época
como presidentejames Monroe. O reconhecimento foi efetuado em 1824.
A Inglaterra, interessada em m anter a sua hegemonia comercial no
Novo Mundo, faz o papel de mediadora entre o Brasil e Portugal. Em
relação ao Brasil, o interesse inglês era sobretudo na renovação do tratado
comercial de 1810, cujo prazo de validade estava prestes a terminar.12 E
enviado ao Brasil o inglés Charles Stuart, que passa antes em Portugal,
onde recebe plenos poderes de D. João VI. Portugal temia perder o auxilio
da Inglaterra. Stuart exige que D^-João aceite a nossa independência como
um fato consumado.
A missão de Stuart é coroada de êxito (consegue o reconhecimento
e a renovação do tratado comercial) e em 29 de agosto de 1825 é assinado
o tratado de reconhecimento entre Brasil e Portugal. Este tratado estipulava
algumas obrigações para o Brasil: entre elas, D. João VI conservaria o título
de Imperador do Brasil e nós nos obrigávamos a pagar dois milhões de
libras esterlinas a Portugal.13 Lilia Moritz Schwarcz (As Barbas do Impera­
dor, 2000) afirma que os primeiros a reconhecerem a independência do
Brasil foram os reis africanos; a) Obá Osemwede do Benin; b) Ologum
Ajan de Eko, Onim ou Lagos.
405. Proclamada a República e reconhecida ela pelos demais países,
o Brasil passou-a tratar das suas grandes questões de limites.

a) Territorio d e P alm as

Os argentinos costumam denominar este litígio de questão das missões.


Entretanto, o Baráo do Rio Branco conseguiu demonstrar que o território
contestado jamais fizera parte da Provincia das Missões da Companhia de
Jesus no Paraguai. Daí, devemos chamá-lo de .litígio do Território de Pal­
mas.
A questão teve início no Tratado de Madri, que estabelecia como limite
na região o rio Pequiri ou Pepiriguaçu e o rio desconhecido que fosse
mais próximo a desembocar no Iguaçu. Os comissários encarregados de
demarcar os limites nos termos do Tratado de Madri descobriram em 1759
este rio desconhecido e lhe deram o nome de rio Santo Antônio. O Tratado
de El Pardo anula'o de Madri, mas o Tratado-de Santo Ildefonso fala
novamente nos ri03-Pequiri e Santo Antônio.
Em 1788 (Delgado de Carvalho, mas para Álvaro Lins é 1789), novos
comissários demarcadores descobrem outro rio desconhecido e ao que se
encontra na sua contravertente dão os nomes de Pepiriguaçu e Santo
Antônio-Guaçu. Assinalam que os demarcadores de 1759 teriam errado.
Tais rios seriam os atuais Chopim e Chapecó.

-1095
A guerra de 1801 anula os Datados anteriores a ela e a Paz de Badajoz
não se refere aos limites. Contudo, os brasileiros durante a guerra haviam
ocupado os Sete Povos das Missões e continuaram com eles após o término
da guerra. A independencia das colonias americanas é feita e não há
tratado de limites entre as metrópoles. CP “ti ti possidetis” passa a reger as
questões de fronteiras.
Em 1857, é assinado um tratado de limites entre o Império do Brasil
e a Argentina. Este tratado, negociado pelo Visconde do Rio Branco,
menciona os ríos Pequiri e Santo Antonio, como sendo os rios assinalados
pelos demarcadores de 1759. A Argentina não ratificou este tratado apesar
de o seu Congresso tê-lo aprovado.14 Em 1881 a Argentina reivindica que
os limites são nos rios Chapecó e Chopim. '
A Argentina, em 1888, depois dos trabalhos de uma Comissão mista
brasileiro-argentina que explorara os quatro jtíqs litigiosos, passou a reivin­
dicar que o rio Chopim não era o verdadeiro limite, mas o rio Jangada,
que estava mais adentro no territorio brasileiro. Aumentava a área con­
testada.
O litígio se resumia em saber quais os verdadeiros rios do Tratado de
1750: se os rios Pequiri e Santo Antonio, ou os atuais Chapecó e Chopim
(este último substituído nas reivindicações pelo rio Jangada).
Em 7 de setembro de 1889 é assinado um acordo, ratificado em 4 de
novembro do mesmo ano, em que os dois países decidiam que o litigio
seria resolvido pela arbitragem do Presidente dos EUA.
A República, querendo obter a simpatia da América para o Brasil,
assina, em 25 de janeiro de 1890, em Montevidéu, um tratado com a
Argentina, em que a região contestada era dividida ao meio. Este tratado,
assinado por Quintino Bocaiúva, levantou protestos e foi recusado no
Congresso Nacional.15 Talvez se possa explicar o ato de Quintino Bocaiúva,
que o justificava com a “fraternidade americana” com os seguintes ele­
mentos: a) o manifesto do Congresso do Partido Republicano Federal de
1887 foi assinado, entre outros, por J. Saldanha Marinho, Quintino Bo­
caiúva e Campos Sales; b) os diferentes manifestos republicanos falam na
“fraternidade americana”, o que é uma decorrência da Doutrina de Mon-
roe (Ricardo Velez Rodríguez — A Propaganda Republicana, in Evolução
do Pensamento Político Brasileiro, organizado por Vicente Barreto e An­
tonio Paim, 1989).
A idéia de arbitragem é retomada juntamente com o Tratado de 1889.
E designado para defender o Brasil o Barão Aguiar de Andrade, que morre
antes de iniciar o seu trabalho. Fenômeno idêntico ocorre na Argentina,
que nomeara Nicolás Calvo, que também morre. Floriano Peixoto indica
então o Barão do Rio Branco, nosso cônsul em Liverpool e superintendente
do Serviço de Imigração na Europa. A Argentina designa Zeballos. A defesa
brasileira é fundamentada principalmente nas instruções de 1759, dadas
aos demarcadores espanhóis que mostravam ter o Brasil razão.15 Por outro
lado, eles servem para esclarecer o enigma do mapa das Cortes, que servia
de base à argumentação argentina. Este mapa fora elaborado em Lisboa
e sen-ira de orientação ao Tratado de Madri. Ele íoi duplicado e estes dois
exemplares eram chamados de “mapas primitivos", sendo que um deles
foi encontrado no Quai d’Orsay. Concluido o Tratado de 1750, foram
elaboradas tres copias em Madri e três em Lisboa, sendo que apenas ñas
primeiras foram colocadas as modificações feitas 110 Tratado de Madri. A
Argentina se baseava 110 mapa encontrado no Quai d’Orsay e em um outro
exemplar encontrado em Madri, mas que era urna das copias feitas em
Lisboa. O Brasil se fundamentava no exemplar que figurava na coleção de
Tratados de Borges de Castro, que nos era favorável e estava baseado em
uma das copias de Madíí,*.isto é, um exemplar onde haviam sido incluidas
as modificações do Tratado de Madri.
A missão brasileira era formada por Dionisio Cerqueira, Almirante
Guilhobel, Olinto de Magalhães e Domingos Olímpio, além do seu chefe,
o Barão do Rio Branco. Nos EUA foi contratado como consultor da missão
o grande intemacionalista Basset-Moore.
O Presidente dos EUA, Grover Cleveland, deu o seu laudo arbitral em
5 de fevereiro de 1895, inteiramente favorável ao Brasil, que incorporou
deste modo mais de 30.000 quilômetros quadrados ao seu território.17

b) Questão do A m apá

Esta questão remonta ao século XVII, quando na região já havia con­


flitos entre Portugal e França. D. Pedro II de Portugal e Luís XIV concluem,
em 1700, um tratado em que se estipula serem destruídos todos os fortes
na região contestada. Em 1715, no primeiro Tratado de Utrecht, a França
renuncia às terras do Cabo Norte, localizadas entre o rio Amazonas e
Vicente Pinzón. Os conflitos na região não desaparecem com este tratado.
Em 1808, a família real portuguesa transmigra para o Brasil, D. João
VI ocupa Caiena pòr. oito anos. Parece que a intenção de Portugal não
era anexar definitivamente a Guiana Francesa, tanto que manteve durante
a ocupação (1808-1817) o Código de Napoleão. Portugal pretendia fixar
a fronteira no rio Oiapoque (Pedro Soares Martinez). O Congresso de
Viena decide que a Guiana deveria ser devolvida à França e o limite com
o Brasil é fixado'novamente no rio Japoc ou Vicente Pinzón.
Quinze anos depois do Ato Final de Viena têm início as agitações na
região. O litígio consistia em saber qual era o verdadeiro rio Vicente Pinzón:
se o atual Oiapoque ou se o rio Aragua ri’ como pretendia a França. Se a
tese francesa fosse vitoriosa, o atual Território do Amapá seria da França.
Em 1854, o Brasil envia o Visconde do Uruguai para negociara questão
com a França, mas não chega a nenhum resultado. Na última década do
século XIX ’os conflitos na região contestada aumentam em virtude de se
ter descoberto ouro no rio Calçoene, que fica no meio dela.
A França, para reconhecer a República brasileira, havia exigido que a
questão, caso .não fosse decidida pelas negociações diretas, fosse levada a

1097
arbitragem. O compromisso arbitral é assinado em 10 de abril de 1897. O
árbitro escolhido foi o Conselho Federal suíço.,7A O árbitro somente po­
deria decidir pelo alegacio, isto é, não poderia decidir por eqüidade.
Caberia a ele dizer qual era o verdadeiro Oiapoque do Ato de Viena. Em
relação ao limite interior, ou a linha leste-oeste (o litígio abrangia uma
área da fronteira do Pará com a Guiana), o árbitro poderia decidir por
qualquer das sugestões que fossem formuladas pelos litigantes, ou, ainda,
decidir por uma terceira solução que fosse c o n fo r m e ao DIP nas suas
normas aplicadas a regiões cujas fronteiras não estivessem determinadas.1715
O advogado do Brasil foi o Barão do Rio Branco. A França designou
Ripert de Monclar e Grodet para defendê-la. A missão francesa foi asses­
sorada pelo grande geógrafo francês Vidal de la Blanche. Foram apresen­
tadas a primeira memória e a réplica (segunda memória). Na primeira
memória brasileira, Rio Branco incluiu o trabalho de Joaquim Caetano:
“L ’Oyapoc et l’Amazone”. Integraram a missão brasileira: Dionisio da
Gama e os filhos do barão, Raul e Hipólito. ’O consultor da missão foi
Virgil Rossel.
O laudo do Conselho Federal suíço foi proferido a l s de dezembro
de 1900 e foi elaborado pelo Conselheiro Eduardo Müller, que o redigiu
em alemão. Entretanto, quem o assinou foi Walter Hauser, que era o
Presidente do Conselho. O laudo foi favorável ao Brasil, considerando que
o rio Vicente Pinzón era o atual Oiapoque, como havíamos sustentado.
No tocante ao limite interior, não foram aceitas nem a proposta francesa
nem a brasileira: o árbitro decidiu que o limite seria pela serra do Tumu-
cumaque, na linha do seu divisor de aguas.

c ) Os limites com a G u ia n a Inglesa

No século XVIII a Holanda teve na região uma colônia da maior


importância. Em 1814, pela Convenção de Londres, ela cedeu uma parte
à Inglaterra. A Holanda jamais contestara qualquer região a Portugal.
Todos aqueles que estudaram a região reconheceram o domínio de Por­
tugal, que havia exercido a catequese na região, bem como aí construído
fortificações. A questão só surgiu com as viagens do alemão, naturalizado
inglês, Robert Schomburgk àquela região, onde fora comissionado pela
Royal Geographical Society de Londres em 1835, 1837, etc., para terminar
os estudos de Von Humboldt. Começou por instalar na região brasileira,
próximo da fronteira com a Guiana Inglesa, o Reverendo Youd, alegando
que os índios eram maltratados pelos brasileiros. Este reverendo foi pouco
depois expulso pelas autoridades brasileiras. Em 1839, Schomburgk se
encontrava novamente na região e comunica ao governador da Guiana
britânica que ela é de propriedade da Inglaterra, porque ali existirá forti­
ficação holandesa. Ouseley, encarregado dos negócios da Inglaterra no
Brasil, comunica ao governo imperial que Schomburgk faria a demarcação
na região. As autoridades brasileiras são expulsas e o Brasil protesta. A'
região é neutralizada em 1842.18

Í098
Durante o Segundo Imperio e a República várias tentativas de nego­
ciações diretas foram feitas (1843: Araújo Ribeiro; 1888: Barão de Penedo;
^ 1891 e 1897: Sousa Correia), todas sem qualquer resultado.
Olínto de Magalhães, ministro das Relações Exteriores, convida Joa­
quim Nabuco em 1899 para fazer a defesa do Brasil, uma vez que Lorde
Salisburyjá propusera o arbitramento para a solução do litígio, e em 1901
é assinado o compromisso arbitral (pela Inglaterra assinou o Marquês de
Lansdowne), que entregou o litígio à arbitragem do rei da Itália. Nabuco
pretendia que o árbitro fosse o Grão-duque de Badén, que não foi aceito
pelo nosso ministro do Exterior. A defesa do Brasil foi entregue ao próprio
Joaquim Nabuco19 e a da Inglaterra foi feita por um grupo de trabalho
formado pelos peritos do Colonial Office.
A defesa da Inglaterra se fundamentou em provas de que ela ocupava
a região, mas todas estas provas eram posteriores à neutralização do terri-
. tõrio contestado.
A defesa brasileira se apoiou, entre outros argumentos, em dois prin­
cípios que estavam consagrados pacificamente em toda a jurisprudência
inglesa. O primeiro deles era o do “inchoate title”, que dá ao Estado
direito sobre um território, oponível a terceiros, mesmo quando a sua
ocupação não é contínua. O segundo era o do “watershed line” (linha de
vertente), que dá ao Estado que ocupa o curso de um rio direito às terras
banhadas pelos seus afluentes e subafluentes. A defesa do Brasil foi feita
em 18 volumes, compreendendo a Memória, a Réplica e a Tréplica.
Vítor Manuel III proferiu o seu laudo a 6 de jun h o de 1904. O árbitro
dividiu a região, dando, porém, à Inglaterra um pedaço maior: 19.630
quilômetros quadrados para a Inglaterra e 13.570 quilômetros quadrados
para o Brasil. E curioso observar que o laudo arbitral nos deu menos do
que em 1898 Lorde Salisbury havia oferecido ao Brasil (mais ou menos
16.500 quilômetros quadrados).
Este laudo arbitrai do rei da Itália está errado. A comissão designada
pelo rei da Itália para estudar o caso era presidida por Buzzatti. Grandes
Intemacionalistas, como Fauchille, Politis, La Pradelle, Hoijer, etc., falaram
na sua nulidade. As críticas que lhe foram dirigidas são as seguintes: a)
excesso de poderes do'árbitro, que deveria-decidir pelo alegado e não
fazer um julgamento por eqüidade, como fez;20 b) o árbitro errou juridi­
camente porque considerou que a ocupação tinha que ser efetiva para dar
direito ao território e se esqueceu de que a efetividade da ocupação só
passou a ser-exigida em 1885 (Congresso de Berlim), e que o litígio versava
sobre ocupação ocorrida no século XVIII. Ao mesmo tempo, ele.se esquecia
de que havia áreas na região, mas não incluídas no território contestado,
onde a ocupação portuguesa também não era contínua e não havia qual­
quer contestação por parte da Inglaterra.21
A grande conseqüência deste laudo é que ele fechou a bacia do Esse-
quibo ao Brasil e abriu a do Amazonas à Inglaterra.

1099
d) A questão do Território do A cre

En ire os elementos históricos desla questão podemos assinalar que o


Tratado de Madri já mencionava como limite a “margem Oriental do
Javari" por uma linha este-oesle a partir da “boca do M amoré”.'Í1A Ao se
atingir a Independencia o Império considerava o Acre como lerritório
boliviano. Assinala Leandro Tocantins que nos mapas das cortes leriam
sido feitos erros propositais a fim de que a Espanha pensasse ser menor a
área que ficava com Portugal na Amazonia. Em 1745, o Papa Benedito
XIV pela bula “Condor L ucís ” criou as prelazias de Goiás e Cuiabá, o que
reconhecia o avanço dos portugueses que ultrapassara o estabelecido no
Tratado de Tordesilhas. Somente na segunda metade do século XIX é que
começaram a surgir alguns incidentes a respeito do Acre. Em 1867 é
concluido um tratado estipulando os limites, na região, que faz referencia
à nascente do rio Javarí. Entretanto, não se havia ainda determinado onde
estava a nascente do rio Javari. Duas interpretações foram possíveis para
este Tratado de Avacucho: urna, que tomava o Acre boliviano; a outra,
favorável ao Brasil. Expedições são enviadas para descobri-la e chegam a
resultados diferentes. Várias expedições foram feitas para a descoberta da
nascente do riojavari, como a de Cunha Gomes. Somente com a expedição
de Luís Cruls (1901) foi descoberta a verdadeira nascente.
A questão começou a se agitar quando os cearenses passaram a emigrar
para o Acre. A Bolívia cobra taxas e impostos. Os brasileiros descontentes
criam o Estado Intependente do Acre, sob a chefia de Luís Galvez Rodri­
gues de Arias. O govemo federal brasileiro declara que nada pretende
naquele territorio; todavia, o govemo amazonense começa a proteger o
Estado recém-formado.
Nesta situação, a Bolívia pensa em arrendar o Acre a urna firma es­
trangeira que o pretendesse explorar, urna vez que ele era rico em recursos
naturais. Em 1901, a Bolívia assina com uma firma norte-americana (Cary
e Whitridge) um contrato para a formação do “Bolivian Syndicate”. Este
teria poderes semelhantes aos das Companhias de Carta, tão utilizadas
para a exploração da África e da Ásia. A idéia de se criar o sindicato fora
dada pelo ministro da Bolívia em Londres: o milionário Aramayo (Afonso
Arinos).
Ao sindicato seria dado o direito de ter tropas, possuir navios, arrecadar
impostos, etc. Este sindicato seria formado com capitais franceses, alemães
e norte-americanos. Os EUA simpatizavam com o sindicato mas sempre
lhe negaram um apoio decisivo. Diante da formação deste sindicato, há
uma nova revolução na região, chefiada por Plácido de Castro (1902), e
a Bolívia envia tropas para combatê-la. O governo brasileiro muda de
atitude e movimenta também as suas tropas.
Diante desta posição firme do governo brasileiro, a Bolívia rescinde o
contrato com o sindicato e propõe que o litígio seja submetido a arbitra-
geni, o que é recusado pelo Brasil. São iniciadas as negociações diretas. O
Brasil, com a finalidade de afasiar os demais países do litigio, indenizou
o sindicato com 110.000 libras e ele renunciou aos seus direitos Em 21-2-
1903 foi concluído um modus vivendi para a região ern litígio por Eliodoro
Villazon e Eduardo Lisboa.
A missão brasileira para tais negociações era formada por Rio Branco,
Rui Barbosa e Assis Brasil. Rui Barbosa se declara “plenipotenciário ven­
cido" e se retira das negociações. Ele se opunha a que o Brasil cedesse
qualquer parte do território nacional. A missão boliviana era formada por
Fernando Gauchalla e Claudio Pinila. As negociações chegam a bom termo
e a^l7 de novembro de 1903 é assinado o Tratado de Petrópolis. fieste
tratado, a Bolívia cedeu ao Brasil a parte sul do território do Acre e cSs
seus direitos à parte norte (esta última era pretendida pelo Peru). O Acre
tinha 191.000 quilômetros quadrados. O Brasil cedeu alguns territórios na
fronteira (cerca de 3.164 quilômetros quadrados) e se comprometeu a
pagar dois milhões de libras esterlinas (em duas prestações até 1905), e
se obrigou a construir a estrada de ferro Madeira-Mamoré.
A construção desta estrada era um “sonho”, e em 1870 o governo deu
uma concessão ao inglês Coronel George Church, mas que não foi adiante.
As condições climáticas eram desfavoráveis, como demonstraram estudos
realizados por comissões designadas pelo governo brasileiro (v. Américo
Jacobina Lacombe — Afonso Pena e sua época, 1986).
O Tratado de Petrópolis levantou no nosso Congresso inúmeros pro­
testos por termos cedido território à Bolívia. Neste m omento o Ba‘rão do
Rio Branco declara ter recebido de um antigo funcionário o mapa da
Linha Verde, feito em 1860, onde se demonstrava claramente que o Acre
era território boliviano. 22 Diante disto, o tratado foi aprovado pelo Con­
gresso. Na verdade, o território nunca fora brasileiro (com o pensavam
muitos, inclusive Rui Barbosa); era um território boliviano, apenas a colo­
nização tinha sido feita por brasileiros.
406 Os demais limites, o Brasil resolveu por negociações diretas com
os seus vizinhos.
O Peru chegou a reclamar do Brasil uma área de 442.000 quilômetros
quadrados. Em 1909, por meio de um tratado, o Brasil ficou com 403.000
quilômetros quadrados.
Em 1909 assinamos um tratado de limites com o Uruguai em que
resolvemos as nossas questões com ele e, inclusive, devolvemos ao Uruguai
áreas que realmente lhe pertenciam.
O tratado de limites de 1872 e o tratado complementar de 1927 fixaram
os nossos limites com o Paraguai. Na denominada Ata do Iguaçu (1966)
Brasil e Paraguai declaram que os recursos hidráulicos-das Sete Quedas
pertencem em condomínio aos dois Estados. O mesmo foi consagrado no
tratado sobre Itaipu de 1973. Em 1976 foi assinado um protocolo adicional
ao tratado de 1927.

1101
Em 1908, o Barão do Rio Branco assinou com a Holanda o tratado de
limites entre a Guiana Holandesa e o Brasil.
Com a Colômbia, assinamos tratados de limites em 1907 e 1928. A
fixação dos nossos limites com a Venezuela remonta ao Tratado de 1859.
Em 1973 Brasil e Venezuela assinaram acordo de demarcação para a exe­
cução do tratado de limites de 1859.
NOTAS
1. (Limitar-nos-emos a citar predom inantem ente as obras específicas sobre os
nossos lim ites): Pedro Calmon — H istoria Diplomática do Brasil, 1941; Jo sé Carlos
de M acedo Soares — Fronteiras do Brasil no Regime Colonial, 1939; Luís Ferrand
de Almeida — A Diplomacia Portuguesa e os Limites Meridionais do Brasil, vol.
I, 1957; Ornar Emir Chaves — Fronteiras "do" Brasil (Limites com a República da
Colôm bia), 1943; J . M. N. Azambuja — Questão Territorial com a República
Argentina — Limites do Brazil com as Guyanas Franceza e Ingleza, 2 vols., 1891-
1892; Nery da Fonseca — Fronteiras do Sector Sul, 2 vols., 1935-1937; Anhur C.
F. Reis — Limites e Demarcações na Amazonia Brasileira, 2 vols., 1937-1948;
H ildebrando Accioly — Limites do Brasil (A Fronteira com o Paraguai), 1938;
Isidoro Ruiz M oreno — Historia de las Relaciones Exteriores Argentinas (1810-
1955), 1961; H élio Viana — Historia Diplomática das Fronteiras do Brasil, 1948;
idem — Historia Diplomática do Brasil, s.d.; Castilhos G.oycochea — Fronteiras e
Fronteiros, 1943; Delgado de Carvalho — Historia Diplomática do Brasil, 1959;
Renato de M endonça — Fronteira em Marctía," 1956; Jo ã o Ribeiro — As Nossas
Fronteiras, 1930; Renato de M endonça — Historia da Política E xterior do Brasil,
vol. I, 1945; Fernando Antonio Raja Gabaglia — As Fronteiras do Brasil, 1916; A.
G. de A raújo Jo rg e — Introdução às O bras do Barão do Rio B ranco, 1945; Affonso
Várzea — Lim ites Meridionais, s.d.; H ildebrando Accioly — O Reconhecim ento
do Brasil pelos Estados Unidos da A m érica, 1945; Oliveira Lima — O Reconheci­
m ento do Im pério, 1902; Dunshee de Abranches — Limites com o Perú, 1910;
Joaqu im Caetano da Silva — L ’Oyapoc et l’Amazone, 2 vols., 1893-1895; Fernando
Nobre — As Fronteiras do Sul, 1922; Lopes Gonçalves — A Fronteira Brasileo-Bo-
liviana pelo Amazonas, 1901; H. Accioly — O Reconhecim ento da Independência
do Brasil, 1945; Luís Santiago Sanz — L a Cuestión de Misiones, 1957; Souza Docca
— Lim ites entre o Brasil e o U ruguai, 1939; Cassiano Ricardo — O Tratado de
Petrópolis, 2 vols., 1954; Lima Figu eiredo — Limites do Brasil, 1936; Carlos A.
Aldao — La Cuestión de Misiones, 1894; Rangel Moreira — Esboço Histórico das
Nossas Questões de Fronteira, 1913; Alexandre de Gusmão e o Tratado de Madri
— D ocum entos Organizados e A notados por Jaim e Cortesão, 9 t. 1952-1963; J .
Pandiá Calógeras — A Política E xterio r do Império, 3 vols., 1927-1933. Podemos
m encionar ainda as defesas apresentadas pelo Brasil nos seus litígios, que incluem
inúm eros volumes de mapas: Rio B ran co (Exposição que os Estados do Brasil apre­
sentam ao Presidente dos Estados U nidos da América, com o Á rbitro...), em seis
volumes; M ém oire presenté par les Etats Unis du Brésil au Gouvem em ent-de la
C onfédéralion Suisse, em 11 volumes (5 da 1® memória e 6 da segunda) eJoaquim
N abuco (Lim ites entre le Brésil et la Guyane Anglaise), totalizando, nas 3 memórias,
18 volumes; A rthur Cezar Ferreira Reis — A Amazônia e a Cobiça Internacional,
1968; Teixeira Soares — Um G rande Desafio Diplomático no Século Passado
(Navegação e Limites na Amazônia. Missão de Nascentes de Azambuja a Bogotá),
1971; T eixeira Soares — História da Form ação das Fronteiras do Brasil, 1972;
Castilhos Goycochea — O Espírito M ilitar na Questão A creana, 1973; Leandro
Tocan tin s — Formação História do A cre, 3 vols., 1972; Afonso Arinos — Rodrigues
Alves, vol. I, 1973, gágs. 249 e segs.; Moniz Bandeira — Presença dos Estados
Unidos n o Brasil, 1973; Alan K. M anchester — Preem inência Inglesa no Brasil,
1973; G eneral Meira Mattos — Brasil. Geopolítica e Destino, 1975; Craveiro Costa

1103
__A Conquista do Deserto Ocidental, 1974; Wayne A. Selcher — Brazil’s Multi­
lateral Relations, 1978; J o s é H on orio Rodrigues — Independencia; Revolução e
Contra-Revolução, vol. 5 (A política internacional), 1975; A. F. de Oliveira Freitas
— Geopolítica Bandeirante, 2 vols., 1975; Stanley E. Hilion — O Brasil e as Grandes
Potências, 1977; Ja n Knippers Black — United States Penetration o f Brasil, 1977;
Roberto Gambini — O D uploJogo de Getúlio Vargas, 1977; Thom as E. Skidmore
— O papel do Brasil em face do sistema internacional: implicações com relação
à política norte-am ericana, in O Brasil na Década de 70, organizado por Riordan
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Portugueses y Brasileños hacia eí Rio de La Plata. Informe G eopolítico (1816),
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do Brasil, Fixação das raias com o Uruguai e o Paraguai, 1951; General Meira
Mattos — A Geopolítica e as Projeções do Poder, 1977; General Golbery do Couto
e Silva — Geopolítica do Brasil, 1967; Paulo Schilling — El Expansionism o Brasi­
leño, 1978; Mario Travassos — Projección Continental del Brasil, 1978; William
L. Ascher — Brazil’s Future Foreign Relations, in The Future o f Brazil, coordenado
por William H. Overholt, 1978, págs 49 e segs.; Brady B. Tyson — Brazil, in Latin
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lateral, in Revista Brasileira de Estudos Políticos, n !! 52, janeiro de 1981, págs. 147
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Rodrigues — Brasil e África; Outro H orizonte, 1982; Stanley Hilton — Brasil-Ar­
gentina, in H élio Jaguaribe e outros — Leituras de Política Internacional, 1982,
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Antônio Silva Seitenfus — O Brasil de Getúlio Vargas e a Form ação dos Blocos:
1930-1942. O processo de envolvimento brasileiro na II Guerra Mundial, 1985;
Moniz Bandeira — Brasil-Estados Unidos. A Rivalidade Em ergente (1955-1988),
1989; Pedro Soares Martínez — História Diplomática de Portugal, 1986; Sílvio
Meira — Fronteiras Setentrionais. 3 Séculos de Lutas no Amapá, 1989; Synesio
Sampaio Goes — Navegantes. Bandeirantes. Diplomatas, 1991; Gerson Moura —
Sucessos e Ilusões. Relações Internacionais do Brasií durante e após a Segunda
Guerra Mundial, 1992; Amado Luiz Cervo — As Relações Históricas en tre o Brasil
e a Itália; o Papel da Diplomacia, 1992; Moniz Bandeira — Estado Nacional e
Política Internacional na América Latina. O continente nas Relações Argentina-
Brasil (1930-1992), 1993; Vaíentim A lexandre — Os Sentidos do I m p é r io , 1992;
Temas de Política Externa Brasileira II, organizad ores Gélson Fonseca Jú n io r e
Sergio H enrique Nabuco de Castro, 2 vols., 1994; O Desafio Internacional. A
política exterior do Brasil de 1930 a nossos dias. Amado Luiz Cervo (organizador),
1994; Gonçalo de Barros Carvalho e M ello Mourão — A revolução de 1817 e a
História do Brasil, 1996; Amo W elling e Maria Jo sé C. de W elling — Formação
do Brasil Colonial, 1994;José Honório Rodrigues e Ricardo A. S. Seitenfus — Uma
História Diplom ática do Brasil, 1995; M anuela Mendonça — As Relações Externas
de Portugal nos Finais da Idade Média, 1994; Paulo G. F. Vizentini — Relações
Internacionais e Desenvolvimento, 1995; Clodoaldo Bueno — A República e sua
Política Exterior (1889 a 1902), 1995; Shiguenoli Miyamoto — G eopolítica e Poder

1104
no Brasil, 1995: Leonel Itaussu Almeida M ello — Argentina e Brasil. A balança de
Poder no Cone Sul. 1996. DemétriOaMagnoli — () Corpo da Pátria. Imaginação
Geográfica e política externa no Brasil (] 808-1912), 1997; Paulo Fagundes Vizentini
— A política externa do regime militar brasileiro. 1998; Paulo Roberto de Almeida
— Relações internacionais e política externa do Brasil, 1998; Jo sé Calvet de Ma­
galhães— Breve Histórico das Relações Diplomáticas entre Brasil e Portugal, 1999:
Samuel Pinheiro Guimarães — Quinhentos Anos de Periferia, 1999. Eugenio
Vargas Garcia — O Brasil e a Liga das Nações (1919-1926), 2000; Amado Cervo
e José Calvet de Magalhães — Depois das Caravelas. As Relações entre Portugal e
Brasil 1808 — 2000, 2000; Eugênio Vargas Garcia — Cronologia das relações
internacionais do Brasil, 2000. Historia das Relações Internacionais do Brasil;
organizadores Raul M endes Silva e Clovis Brigagão, 2001; Afonso Arinos, Filho —
Diplomacia Independente, 2001, Fernando de M ello Barreto — Os Sucessores do
Barão 1912 — 1964, 2001; Paulo Roberto de Alm eida — Formação da Diplomacia
Económica no Brasil, 2001, Sergio Dáñese — Diplomacia Presidencial, 1999.
2. Este tratado apenas reconhecia a Portugal as terras descobertas e por
descobrir abaixo das Canarias até Guiné (com exceção das próprias Canárias, que
pertenciam à Espanha). A Espanha também reconhece como sendo de Portugal
as ilhas da Madeira e dos Açores. A Santa Sé aprovou este tratado.
3. As bulas papais davam ao autor do descobrim ento direito sobre as terras
descobertas. A simples descoberta dava apenas um direito de preferência ao seu
autor. O título de “propriedade” era dado pela bula papal.
4. Por inúm eras bulas, como a “Eximiae Devotionis” e a “Dudum Sequidem ”,
ambas de 1493, A lexandre VI continuou a dim inuir e a revogar as doações feitas
a Portugal pelos papas que o antecederam .
4A. Existem várias interpretações sobre estas bulas. Para alguns (Staedler) elas
são simples projetos espanhóis. Outros (Gottschalk) falam também na influência
da diplomacia portuguesa, que impediu uma expedição definitiva da primeira bula
“Inter coetera” . Outros (Alfonso García Gallo) afirmam que houve uma “ concessão
simultánea” . E de se recordar que o Papa C lem ente VII, ao negociar com a França
em 1533, declara que a primeira bula “Inter co e te ra” náo abrangia as descobertas
de Verazano. O papa afirma que a bula apenas declarava que a Espanha ficaria
com as terras descobertas por ela e não com todas as terras que fossem descobertas
(v. Lundoff Fahl — El Principio de Ia Libertad de los Mares, 1974, págs. 44 e
segs.).
4B. Foi confirm ado pelo Papa Jú lio II pela bula “ Ea quea pr.o bono” .
5. Era dado aos navios da Espanha o direito de passarem nos mares portugueses
a fim de que pudessem atingir os seus domínios.
6. E verdade que a distância entre as ilhas era pequena.
7. D. Sebastião morrera na África e o seu sucessor, o Cardeal D. Henrique,
não deixara por sua vez sucessor.
8. A Espanha, no O riente, não respeitara o que fora estipulado em Tordesilhas,
avançando para dentro do que seria dom ínio de Portugal.
9. Observa Renato de Mendonça que há uma ironia no Tratado de Madri,
porque ele provocara uma guerra na América, quando a Europa se encontrava
em paz.
9A. Este tratado era considerado prejudicial a Portugal, porque consagrava a
conquista de Olivença e Jurum enha (na Europa) pela Espanha. D. Jo ã o VI, em
1808, no Rio de Jan eiro , o declarou nulo.

1105
10. V. c a p í t u l o X X X V I I I .
11. Esia questão não interessa diretam ente ã matéria ora estudada, mas é de
importância para o Dl.
12. Podemos acrescentar que Canning, primeiro-ministro inglês, era defensor
das antigas colônias do Novo Mundo.
13. A razão deste pagamento tem sido objeto de disputas entre os estudiosos
da nossa história. H élio Viana e André Gonçalves Pereira sustentam que nós
assumimos uma parte da dívida pública portuguesa. Lafayette Rodrigues Pereira
e H. Accioly sustentam tese contrária, afirm ando que o pagamento tinha por objeto
indenizar D. Jo ã o VI pelas suas propriedades deixadas no Brasil e, ainda, para
atender a algumas reclam ações de cidadãos portugueses. Essa última interpretação
parece-nos ser a mais certa no caso brasileiro, apesar de ela não estar de acordo
com a doutrina predom inante do Dl na matéria.
14. A Argentina queria obrigar o Brasil a auxiliá-la em uma luta civil que se
travava em seu território. E que Urquiza pretendia que o Brasil o auxiliasse a
integrar Buenos Aires, que estava revoltada, na Confederação; Dem étrio Magnoli
— O Corpo da Pátria. Imaginação Geográfica e política externa no Brasil (1808-
1912), 1997; Paulo Fagundes Vizentini — A política esterna do regim e militar
brasileiro, 1998; Paulo Roberto de Almeida — Relações internacionais e política
externa do Brasil, 1998; Jo sé Calvet de Magalhães — Breve Histórico das relações
Diplomáticas entre Brasil e Portugal, 1999; Samuel Pinheiro Guimarães — Qui­
nhentos Anos de Periferia, 1999.
15. O Im pério pouco antes havia recusado proposta argentina sem elhante.
16. Elas foram encontradas em Sim ancas por Xavier de Lima.
17. Na verdade, o direito brasileiro era perfeito e o intemacionalista argentino
Ruiz M oreno conta que Zabellos dissera que “o culto da história exige afirmar
que o Brasil tinha razão na questão das missões”. Assinala este mesmo intem acio­
nalista que a Argentina, ao contrário do Brasil, possuía um material m uito defi­
ciente para se defender. Podemos acrescentar que no recenseam ento feito na
região contestada, em 1890, a sua população era quase toda brasileira e entre os
poucos estrangeiros não havia nenhum argentino.
17A. Gabriel Piza, -diplomata brasileiro na França, reivindicou que foi ele
quem sugeriu o governo suíço para arbitro.
I7B . Escreve Caio Prado Junior: “ é por um concurso ocasional de circunstân­
cias felizes que toda esta região ao norte do rio Amazonas, no território atual do
Estado do Pará, e que nunca ocupamos, com ninguém mais, cou be ao Brasil.
Quando se discutiu’ o. Tratado de U trecht (1713) e se abordou pela primeira vez
a questão dos limites setentrionais das possessões portuguesas na América, a In­
glaterra tinha interesse em excluir a França do rio Amazonas, cujo valor estratégico
ela com preendia. Pleiteou então para seu aliado e vassalo o português, e obteve,
da França, vencida, o reconhecim ento do dom ínio lusitano em toda a bacia do
Amazonas. É este título que valeu mais tarde ao Brasil, quando discutiu com a
França a soberania da região” (Formação do Brasil Contem porâneo, 1973, pág.
69).
18. Segundo Arthur Cesar Ferreira Reis a proposta brasileira de neutralização
é de 1842, mas ela só foi aceita pela Inglaterra em 1843.
19. Integravam a missão brasileira: Graça Aranha e Raul do Rio Branco.

1106
20. No Dl o árbitro só pode decidir por eqüidade se receber pa c h e s expressos
para isto, o que não houve no caso.
Por outro lado. Tavernir assinala que há urna tendencia nos jufzcs de aplicarem
um costume novo que “corresponde à consciencia ju rídica de su a época” a casos
anteriores à form ação deste costume.
21. Alguns autores narram fatos que dem onstram ter o rei da Italia dado o
laudo sem a imparcialidade que se espera de um árbitro.
2IA. Durante a União das Coroas Ibéricas a Espanha não cuidou da A m azon ia,
o que permitiu o avanço de Portugal.
22. Este mapa é o último de três outros elaborados por Duarte da Ponte
Ribdro e por Isaltino Jo sé Mendonça de Carvalho em 1860. Serviu de base para
o Tratado de 1867. Estes mapas foram organizados para auxiliar as negociações
de Rego M onteiro. Uma destas linhas era de c o r verde. Existem linhas de cor
amarela e de cor vermelha. Eram meras hipóteses. Acrescenta ainda Leandro
Tocantins que o mapa perdeu o seu valor, tendo em vista que as negociações de
Rego Monteiro fracassaram. Alguns autores (Leandro Tocantins) consideram que
o mapa da linha verde não exerceu maior influência no Congresso, tendo em vista
que ele demonstraria ser o território boliviano.

1107
CAPÍTULO XL

MODOS DE AQUISIÇÃO DE TERRITORIO.


MODOS ORIGINÁRIOS1

407 — Classificação dos modos de aquisição de território; 408 —


Ocupação: a) Ccmceito e elementos; b) Fundamento; c) Histórico; d)
Teorias sobre o alcance da ocupação; e) Conseqüencia da ocupação; f)
O denominado direito intertemporal; g) Conclusão; 409 — Acessão: a)
Definição e classificação; b) Acessão natural; c) Acessão artificial.

407. O Estado pode adquirir territorio por diferentes modos. A clas­


sificação deles, que vem do direito romano, através do direito privado,
mais adotada, é a de originários e derivados.2
Os modos origínanos são os que permitem a um Estado adquirir
território que não pertencia a nenhum outro Estado antes da sua aquisição.
Os modos derivados são os que permitem a um Estado adquirir terri­
torio quê pertencia a outro Estado antes da sua aquisição. Nestes casos há
uma transferência de soberania, que não ocorre nos modos originários.
O territorio já tinha um dono anteriormente.
P A enumeração de quais são os modos originarios e derivados não é
/ feita de modo uniforme pelos doutrinadores.3 Para nós os modos originá-
' rios são: ocupação e acessão.
Os modos derivados são: cessão, adjudicação,1 conquista e prescrição
( aquisitiva." Na verdade, esta separação entré os diversos modos não é rígida,
¡ üma vez que a acessão não se manifesta em todos os casos como modo
originario. Esta classificação só tem valor didático, porque na prática é
--^difícil distinguir, por exemplo, a prescrição aquisitiva da ocupação.
Os modos de aquisição de territorio quanto à sua natureza são trans­
ferencias de competência entre os Estados, ou, ainda, o’ estabelecimento
de competências por uni Estado em território sem dono, como ocorre na
ocupação (Rousseau).

1109
(408'í A ocupação foi considerada por Hugo Grolius como sendo o
verdadeiro modo originário e natural de aquisição do território.
a) A ocupação aqui estudada deve ser distinguida da ocupação militar,
porque esta última não é modo de aquisição de território, vez que ela não
dá ao ocupante direito de soberania sobre o território ocupado.
A ocupação, modo de aquisição de território, é a tomada de posse ppr
umEstadcTde um território quò hão pertença a outro Estado.
À doutrina (Accioly) tem apresentado três elementos para que se
configure a ocupação:
1 — ela deve recair sobre território “res nullius” ou sobre “res dere-
licta”,6 isto é, que não pertença a um Estado.6A Incluem-se nesta categoria
os territórios habitados por tribos indígenas, mas que não pertençarrra
um Estado “civilizado”. No caso do “Western Sahara”, a CIJ, em 1975,
considerou que a presença de tribos nômades com um certo grau de
organização política e social impede que o território seja considerado
“terra nullius" (J. Crawford). Para Ammoun a noção de “terra nullius”,
desenvolvida após a Conferência de Berlim (1885), serviu para justificar a
divisão da África.68 Pode-se acrescentar ainda que ela negava os direitos
das populações indígenas, sob a alegação de que elas não eram Estados.
Segundo Bedjaoui “res nullius” era, no direito romano, o que não era
romano; na Idade Média, o que não pertencia a um soberano cristão; no
século XIX, o que não pertencesse a um estado civilizado europeu e “não
organizado ou forma o modelo político-jurídico europeu”;
2 — a tomada de posse deve ser realizada por um Estado, uma vez
^ ue só ele pode adquirir território na ordem jurídica internacional;
3 — a posse efetiva, que deve assim reunir o “corpus” e o “animus” .
A efetividade, como requisito da ocupação, foi consagrada na Conferência
de Berlim, em 1885.7 Ela não significa que o Estado necessite ocupar todos
os pontos do território, bastando que o Estado ocupe locais do território
para que possa dominá-lo (La Pradelle e Politis). Outros autores (Astoko-
letz e Fauchille) têm apresentado ainda outro elemento, que é o da noti­
ficação, que teria a vantagem de evitar conflito, uma vez que estabeleceria
sempre qual era o primeiro ocupante. Na verdade, esta vantagem é apre­
ciável; entretanto, ela perdeu muito do seu valor, já que atualmente não
existem territórios a serem ocupados.8 Nos dias de hoje não existe norma
de Dl que consagre a notificação como requisito da ocupação.
b) A questão do fundamento da ocupação tem sido abandonada pelos
modernos doutrinadores.9 Ele pode ser resumido em que'é um fato, que
reunindo certos elementos produz efeitos jurídicos. Na verdade, o funda­
mento último da ocupação é norma internacional que a consagra. Ela dá
ao fato que reúne certos requisitos o poder de produzir efeitos jurídicos.
E tal norma existiria porque não interessa para a sociedade internacional
que territórios fiquem sem aproveitamento.
c) O'histórico da ocupação tem sido dividido de maneira uniforme-
pelos estudiosos: Ia período — o das bulas papais; 2a — o do direito da
descoberta; 3a — o da influência do direito romano e da efetividade; 4a
— o que se inicia com o Tratado de Saint-Germain.
1® Período — o das bulas papais — Como já vimos, houve um período
na Historia em que os papas doavam as terras aos principes cristãos. Nesta
época a ocupação não tinha valor, uma vez que o título de propriedade
das terras era dado pela bula papal Ajurisdição universal do papa era dada
pela doutrina canônica medieval e formulada no século XIII por Hostiensis
e Augustinus Triumphus. Esta idéia foi combatida pelo Renascimento e o
Renascer do D. Romano (H. Johnson, in Colonial Brasil, coordenado por
Leslie Bethell, 1987).
Para Bodin as bulas papais tornavam o rei da Espanha feudatario da
Santa Sé. A defesa da existência de uma relação feudal está também em
Weckmann. Entretanto, a opinião dominante (García Gallo) é de que tal
não ocorreu.
O papa começou a perder a sua supremacia na segunda metade do
século XVI.
Na América, devido aos corsarios e piratas franceses, holandeses e
ingleses no Caribe, bem como em virtude de estabelecimentos destes países
no Canadá, Virgínia, Guiana, etc., a Espanha foi obrigada a abandonar os
direitos que as bulas lhe tinham conferido. Em 1670 foi concluido o
Tratado de Madri entre Espanha e Inglaterra, em que foram reconhecidos
os dominios ingleses na América (sobre este assunto, v. Mario Góngora —
Studies in The Colonial History of Spanish America, 1975).
2BPeríodo •— o do direito da descoberta — Nesta fase a ocupação não
tem ainda relevância para a vida internacional. O importante é a desco­
berta. Tem direito às terras o Estado que as descobriu. O Papado, com a
Reforma, perdera a sua influência.10 Não interessa a posse efetiva do ter­
ritório; é suficiente a tomada de posse, por exemplo, com a colocação de
um estandarte.
3a Período — o da influência do direito romano e da efetividade —
O descobrimento como meio de aquisição de território começara a ser
criticado, porque o seu conceito não era fixado: era apenas ter visto ou
necessitava ainda ter desembarcado nas novas terras? O descobrimento
passou a ser considerado, diante disto, um título embrionário (“inchoale
title”), que não era suficiente para dar ao Estado descobridor um direito
definitivo sobre as novas terras.11 No final do século XVI, a França e a
Inglaterra já negavam que o descobrimento sozinho desse direito ao ter­
ritório.
No século XVII, Grotius leva para o Dl os requisitos do D. Romano
para a ocupação: a) o “animus” (isto é, o elemento subjetivo: a “intenção
de adquirir”) e b) o “corpus” (isto é, o elemento material; “a realização
desta vontade por uma tomada de posse material”) .12

1111
A efetividade da ocupação veio encomi ar sua consagração definitiva
na conferência africana de Berlim, onde se reuniram 14 Estados (Alema­
nha, Bélgica, Itália, Rússia, Grã-Bretanha, Suécia-Noruega, Portugal, EUA,
Áustria-Hungria, Dinamarca, Turquia, Países Baixos, França e Espanha).
As suas reuniões tiveram início em 1884 e em 26 de ftfVeTeiro de 1885
assinaram o “Ato Geral”, que se destinava a “regulamentar a liberdade de
comércio nas bacias do Congo e do Niger, como as novas ocupações de
territórios na costa ocidental da África”. Os requisitos da ocupação no
litoral africano foram determinados nos arts. 34 e 35 do Ato Geral. O art.
34 fixou uma condição, de forma que era a notificação. O Estado, ao
efetuar uma ocupação, teria que notificá-la aos demais signatários do Ato
Geral. A condição de fundo foi estabelecida no art. 35: a ocupação deveria
ser efetiva. O Estado deveria dominar o território ocupado.
Procura-se cpm este requisito eliminar teorias da natureza política que
procuravam justificar as ocupações fictícias (ex.: teoria da zona hidrográ­
fica). A efetividade, entretanto, não era exigida para os protetorados, onde
se necessitava apenas de notificação. Surgiu assim a figura do protetorado
colonial, que permitia às grandes potências colocarem sob sua influência
grandes áreas territoriais sem necessitar de fazer nelas uma ocupação
efetiva.13
O alcance do Ato Geral de Berlim é contudo limitado: a) ele só é
obrigatório para os seus signatários; b) só se refere à costa africana e c) só
é aplicável à ocupação que venha a ocorrer no futuro.
Entretanto, a efetividade da posse pela jurisprudência e prática inter­
nacional passou a ser aplicada a outras regiões do globo. Dentro desta
orientação, o Papa Leão XIII, mediador na questão das ilhas Carolinas e
Palaos, entre Espanha e Alemanha, reconheceu à Espanha direito às ilhas
(1885) com base nos seus direitos históricos,14 mas instava para que a
Espanha tomasse a sua ocupação mais efetiva. A Inglaterra e a Alemanha,
de comum acordo, passaram a aplicar efetividade no interior da África,
como na região do lago Chade.
4a Período — o que se inicia com o Tratado de Saint-Germain — Foi
o tratado de Paz com a Áustria após a P Guerra Mundial. Concluído em
10 de setembro de 1919, revogou os arts. 34 e 35 do Ato Geral de Berlim.13
Tal fato decorreu, como já dissemos, da ausência de terras a serem ocu­
padas. E mesmo de se assinalar que as únicas regiões ainda a serem ocu­
padas eram as polares, onde exatamente o princípio da efetividade não
podia ser aplicado.
Ch. Rousseau observa que ó princípio da efetividade passou a ser
abandonado: a) na doutrina, que passou a sustentar não ser necessária
uma ocupação molecular; b) na Convenção de Saint-Germain, que revogou
o Ato de Berlim; c) nos litígios sobre as ilhas Spratly, em 1933 (França e
Japão), nas ilhas Paracels (1938 e 1947), entre a França e a China, nas
ilhas de Cantão e Enderbury (1937-1938), entre EUA e Inglaterra a efeti­
vidade leve pouca relevância; d) Inúmeras leorias procuraram fixar a área
abrangida peJa ocupação e tiveram um pape) preponderante até o Ato
Geral de Berlim, que foi exatamente uma reação contra elas.
Teoria da contigüidade — declarava que o Estado que ocupasse de­
terminado litoral ou uma ilha leria direilo às ilhas adjacentes (Giuliano).10
Teoria da continuidade — o Estado que ocupasse o litoral teria direito
ao território que se encontrasse no interior.
Teoria do “hinterland”,1' ou das zonas de influência — tem o mesmo
alcance e significado da teoria da continuidade. Entretanto, a palavra
“hinterland" visa mais a região que for “necessária e natural” em torno
de um núcleo de ocupação. Já a expressão “zonas de influência” surgiu
na prática diplomática para designar certas zónas que ficaram “reservadas”
a determinados Estados. Esta teoria, de qualquer modo, leva a uma ocupa­
ção fictícia. Ela foi consagrada em diversos tratados.
Teoria da meia distância — a linha divisória entre dois pontos ocupados
no litoral por Estados diferentes, cujos limites são incertos, deverá ser a
linha da meia distância.
Teoria da zona hidrográfica — o Estado que dominar a embocadura
de um rio tem direito a toda a região banhada pelo rio e seus afluentes.
Apresenta ainda uma outra formulação: o Estado, ao ocupar o litoral, teria
direito à região localizada entre ele e o divisor de águas dos rios que
deságuam no litoral ocupado. Esta teoria, evidentemente, não se aplica
quando já existe ocupação por outros Estados na região. Em 1805 os EUA
(John Quincy Adans) ocupa a Luisiana, afirmando que quem tem a foz
de um rio tem direito a toda a sua bacia (Marc Ferro — História das
Colonizações, 1996).
Teoria da zona orográfica — praticamente não encontrou aceitação.
Ela procura dar às montanhas o mesmo papel que a teoria da zona hidro­
gráfica dá aos rios.
Teoria dos limites naturais — o Estado teria direito ao território que
constituísse um todo homogêneo com o litoral ocupado.
Estas teorias só tiveram uma finalidade: a ocupação do continente
africano. A sua aceitação na doutxina foi mínima e atualmente não apre­
sentam qualquer valor.
e) A ocupação apresenta para o Dl algumas conseqüências importan­
tes: 1) o território ocupado'passa a fazer parte do território do Estado
ocupante; 2) o território ocupado entra no ámbito do Dl, uma vez que
ele passa a integrar o território de uma pessoa internacional; 3) o ocupante
passa a ser responsável internacionalmente pelos atos que nele ocorrem;
4) o território não pode ser-ocupado por outro Estado.
f) O princípio intertemporal significa que, quando existe um litígio
internacional sobre a ocupação de um determinado território, aplicar-se-á
o direito vigente na época da ocupação.

1113
A jurisprudência e a doutrina usam da expressão “período crítico”"*
“no sentido que a decisão de um modo ou de outro se fundamentaria
largamente no que seria considerado a posição do Estado àquela data”
(Jennings). Assim, na arbitragem da ilha de Palmas, os EUA afirmavam
que haviam recebida a ilha da Espanha no Tratado de Paris de 1898. Em
conseqüência, a questão consistiria'em saber se a Espanha tinha soberania
sobre a ilha naquela data para que pudesse transferi-la.19
Entretanto, este período crítico não é possível ser estabelecido em
todos os litigios, porque muitas vezes só é possível fixar a data em que ele
foi, por exemplo, submetido a arbitragem.
De qualquer modo, ele não deve ser determinado de maneira a priori
mas deve ressaltar da análise da questão.
g) Aréchaga, após analisar a jurisprudencia internacional sobre ocupa­
ção, fixa as seguintes conclusões: 1) a posse efetiva por meio de núcleos
de ocupação foi substituída pelo exercício “de funções de governo no
território”; 2) a ocupação implica no “dever de proteger os direitos de
outros Estados e de seus nacionais, assegurando a estes a proteção mínima
exigida pelo D F ; 3) a “intenção da posse”, isto é, o ocupante deve assumir
no território ocupado “a mesma autoridade e responsabilidade perante
os demais Estados, que possui em relação ao seu território originário”; 4)
os atos de particulares na região não conferem direito a ela, a não ser que
eles estejam agindo em nome de um Estado; 5) a efetividade será exigida
conforme a região ocupada, levando-se em consideração se é região habi­
tada jau não, se é acessível ou inacessível, etc.20
ÇíOÕyá) A acessão é um modo que se originou no direito privado, como
deniohstra a sua denominação. De umjxiodo geral, a regra básica do
Direito Civil neste assunto é também aplicada no Dl: “acessorium sequitur
principali” ou “accesio cedit principali” (“a coisa acrescida segue a sorte
da coisa principal”).
B) A ^cEssaõ liatural pode ocorrer em virtude de quatro fenômenos:
aluvião, avulsão, aparecimento de ilhas e desvio do leito do rio.
0(àluviã<^ ocorre nas fronteiras de água e é o aumento territorial
provocaclõ'naturalmente e de maneira gradual por “aterros naturais”.
A(ãvúlsaõsé o aumento territorial provocado por um fenômeno natural
em que pedaços de terra se desprendem de um Estado para se localizarem
em outro Estado. Ao contrário do aluvião, que é um fenômeno lento, a
avulsão é um fenômeno rápido A avulsão não é propriamente um modo
originário de aquisição do território, uma vez que as terras já possuíam
outro soberano e se tem mesmo afirmado que o beneficiário deverá pagar
uma indenização (Louter, O ppenheim ).21
O ^ij^ecim effíqcfêilhas'lé um fenômeno comum no O ceano Pacífico,
cujo leito possui inúmeros vulcões. Se a ilha surgir no limite do mar
territorial do Estado, ela passa a estar sujeita à sua soberania, e o mesmo
ocorre se ela aparecer na linha de respeito (linha que separa o mar
te rrito ria l (lo a lt o - n w ). A s o b e ra n ia d o E stad o se instala a u to m a tic a m e n te
nestas ilh as, c o m o o co rre co m os a c ré sc im o s territo riais p ro v o cad o s por
aluvião. N e ste caso estu dad o, h á a u m e n to territo rial, p o rq u e estas ilhas
p o ssu irão m a r territo rial p ró p r io .22
O desvio do leito do rio) é outro caso em que a acessão não é modo
originario cTcTaquisição, mas'sim um modo derivado. Se o rio é navegável
e o seu leito se desvia, tem-se pacificamente admitido que o limite dos
dois Estados acompanhará o leito do rio. Se o desvio trouxe aumento
considerável de território, o beneficiario disto deverá indenizar o outro
Estado. A grande questão está em saber como proceder nos rios não
navegáveis. A doutrina está dividida: uns (Bluntschli) consideram que o
limite deve permanecer no leito seco (não haveria neste caso aquisição de
território),23 outros (Anzilotti, Accioly) consideram que o limite deve acom­
panhar o novo leito do rio.2,1 Esta segunda opinião nos parece ser a mais
acertada, uma vez que o Estado pode ter interesse em conservar a sua
fronteira no curso de água e mesmo a navegação não é a única finalidade
dos rios.
A jurisprudência internacional registra sobre acessão natural um caso
dos mais interessantes, que é o “El Chamiza]”, entre os EUA e o México.
O banco de terra (600 acres) “El Chamizal” teria passado para os EUA
por avulsão (segundo o México) ou por aluvião (segundo os EUA).2’ O
tratado de limites fixava que a fronteira entre os dois países seria o talvegue
do Rio Grande. A decisão arbitrai (1911) foi salomónica, afirmando que
as alterações até 1864 tinham ocorrido por aluvião e assim pertenciam aos
EUA, enquanto as posteriores modificações teriam ocorrido por avulsão e
pertenciam ao México. Os EUA se recusaram a cumprir a decisão, ^legando
que o tribunal não poderia dar uma decisão por eqüidade.26 A questão só
veio a ser definitivamente resolvida por meio de um tratado entre os dois
países, em 1963, onde foi feito um acerto de fronteiras entre os EUA e o
México.
c) A acessão artificial é o aumento de território provocado pelo tra­
balho humano. Exemplo: aterros, diques, etc. O aumento territorial ocorre
porque o mar territorial será medido a partir destas construções. Se tais
construções são realizadas nos rios, não há o referido aumento, ocorre
apenas quç o território fluvial se transforma em território terrestre.

1115
NOTAS
]. Gastón Jèze — Étude Théorique el Pratique sur l'O ccupalion, 1896; Ch.
Salomón — L’Occupation des Territoires sans Maitre, 1889; R. Y. Jennings — T h e
Acquisition of Territory in International Law, 1963; Am onio Amaral de Sampaio
— A evolução histórica da ocupação em Direito Internacional, in BSBDI, jan eiro -
dezembro, 1958, nQs 27 e 28, págs. 70 e segs.; J . P. A. François — Réflexions sur
l'occupation, in Recueil d ’Études de Droit International en Hommage à Paul
Guggenheim, 1968, págs. 793 e segs.; Arthur S. Keller, O liverJ. Lissitzyn e Frederick
J . Mann — Creation o f Rights o f Sovereigntv through Symbolic Acts 1400-1800,
1967.
2. Outras classificações podem ser registradas: a) naturais (acessão) e ¿^jurí­
dicas (os demais), é a de Rivier; a) jurídicas (ocupação, cessão, prescrição aquisitiva
e adjudicação); b) geográfica (contigüidade); c) histórico-polílica (conquista), é a
de Rousseau.
Podemos m encionar com interesse meramente histórico os modos antigos de
aquisição de território: casam ento, sucessão hereditária, doação e o instituto me­
dieval em que um senhor cedia parte de seus territórios em troca de proteção
para o resto de seu território, etc.
3. Os modos originários sào: ocupação, acessão, conquista e prescrição (Bon-
fils); ocupação e acessão (Lawrençe); ocupação (D espagnet); etc.
4. A adjudicação também nem sempre é modo derivado.
5. Alguns autores (Verykios) assinalam que a prescrição pode ocorrer em
territórios sem dono, e dá este doutrinador um exem plo: em território que o
Estado ocupa, mas não se sabe se ele tem dono ou não. A ocupação poderia ser
contestada, o que não ocorreria com a prescrição, que resolveria a questão. Neste
caso não se sabe se a prescrição teria sido modo originário ou derivado, isto é, se
o território já teria dono ou não.
A grande confusão entre a ocupação e a prescrição é que no Dl as palavras
muitas vezes não são utilizadas no seu verdadeiro sentido (O ’Connell). A distinção
entre os dois institutos é que o segundo, para produzir efeito, precisava de uma
posse por longo tem po. Entretanto, ao lado desta, podemos acrescentar que a
prescrição visa extinguir os direitos de um outro Estado no território. Ela ocorre
em territórios que j á possuíam dono. A hipótese de Verykios é válida, mas se
apresenta raramente, o que não invalida a prescrição com o modo derivado.
6. A Inglaterra, quando ocupou a ilha da Trindade, alegou que ela era “ res
d erelicta” . Entretanto, o Brasil demonstrou que nunca tivéramos intenção de
abandoná-la. Para que se confirm e a “derelictio" é necessário não apenas o aban­
dono material do território, mas também a intenção de abandoná-lo.
6A. Tem-se considerado com toda razão que um território ocupado por po­
pulações nômades não deveria ser “ res nullius” . A tese imperialista é que sustentou
posição contrária (Bedjaoui).
6B. M. Bedjaoui traça a seguinte evolução: a) em Roma « “nullius" o que não
é rom ano; ijn o s séculos XV I e XVII é “nullius” o que não pertence a um soberano
cristão; c) no século X IX é “ nullius” o que não pertence a um Estado civilizado.
7. O “uti possidetis de facto” na América é a consagração da posse efetiva.
8. Sobre as regiões polares, v. capítulo XLII.

1116
9. Entre os mais am igos doutrinadores podernos m encionar: a) os territórios
que não fossam apropriados pertenceriam em comum a todos os Estados, a ocupa­
ção teria surgido para acabar com os inconvenientes desta "com unhão" (G roiius;:
b) o seu fundamento estaria no direito natural precisam ente na igualdade dos
Estados ^Vattel); c) o seu fundam ento seria o direito de existência, o Estado para
sobreviver poderia se utilizar dos territórios sem dono (Kluber); etc.
10. Amores católicos, com o Vitória, criticaram a atribuição de terras pelo papa
por meio de bulas.
11. Huber. no caso da ilha de Palmas (1928), declarou que “o título em brio­
nário da descoberta deveria ser completado em um período razoável” .
12. Para Grotius, descobrir (“invenire” ) significa também “aprender" (Ver-
d ross). a
13. Sobre o protetorado colonial, v. capítulo X X X IX .
14. Alguns autores (O ’C onnell) falam em “direitos históricos” com o modo
de aquisição d£ território. Esta expressão significa para o intemacionalista austra­
liano que um “título foi criado em derrogação do Dl através do processo histórico
pelo qual um Estado consolidou uma jurisdição originalm ente ilegal e com isto
concordou a comunidade das nações”. Este modo se manifesta acima de tudo em
territórios marítimos (ex.: baías históricas) e estaria consagrado na jurisprudência
da CIJ no caso das pescarias anglo-norueguesas. A prescrição ocorreria em terri­
tório pertencente a um Estado, enquanto os direitos históricos ocorreriam em
território “pertencente” à sociedade internacional.
15. Fauchille considera que este período é uma regressão em relação ao
anterior.
16. A contigüidade é considerada por Rousseau com o modo autônom o de
aquisição territorial; é o m odo geográfico na sua classificação. Ela se manifestaria,
entre outros modos, no sistema das zonas de influência utilizado pelo imperialismo,
etc. Na verdade, a contigüidade sozinha não dá território ao Estado, uma vez que
zona de influência não é integrada no território estatal, bem com o o “hinterland”
é manifestação da ocupação, com o veremos. Neste m esmo sentido, que a conti-
güidade não é um modo autônom o mas “aspecto da posse” :J e n nings. Finalmente,
podem os acrescentar que esta distinção entre contigüidade e continuidade não é
uniform e na doutrina. Aqui adotamos as caracterizações de Giuliano. Entretanto,
autores recentes (P.-M. Dupuy) ainda falam em contigüidade em relação às regiões
polares e aos Estados vizinhos.
17. “Hinterland” é um term o de origem alemã, que significa “região do
in terio r".
18. Max Huber foi o prim eiro a se utilizar desta expressão na arbitragem do
litígio da ilha de Palmas.
19. O que ocorre depois-daquela data não alteraria a questão.
20. Neste caso ocorre a distinção de O ’Connell entre “ ocupação imediata" e
“ocupação por consolidação” . Esta última ocorreria em grandes extensões (ex.:
Austrália) e só com o tem po poderia o ocupante vir a dominar por inteiro o
território ocupado.
21. Diversos autores (Fiore, Vattel) observam que ela acaba sendo no fundo
uma cessão. Esta posição, se tem um aspecto verdadeiro, não é inteiramente
acertada, uma vez que neste caso a cessão seria obrigatória em virtude de princípio
de D l, porque o Estado de onde se despregarem as terras não tem o direito de

1117
se instalar 110 icrritório do outro alegando que aquelas Ierras são s\ias. Ora, na
acessão, como veremos, nao existe norma como a acima enunciada. Entretanto,
no caso “El Chamiza)’’ o M éxico ficou com um banco de ierra que se localizara
no lado dos EUA.
22. Sobre as ilhas, pode-se acrescentar que, se elas surgirem no alio-mar,
próxim o yo mar territorial, o Estado cosieiro lem direito de preferencia sobre
elas. Se surgirem no alto-mar, longe do mar territorial do Estado costeiro, elas
necessitarão ser ocupadas. Se as ilhas surgirem nos rios, el as pertencerão ao Estado
a que pertencer aquela porção do rio. Neste caso, o território estatal não é
propriam ente aumentado, não sendo assim uma aquisição de territorio.
23. Os EUA e o M éxico, em uma convenção de 1884, afirmaram que o limite
seria o talvegue do Rio Grande, ainda que ele viesse a se desviar lentamente por
erosão.
24. O Brasil, ao fazer com o Uruguai a demarcação no Chuí, afirmou que a
fronteira seria no rio, mesmo em caso de desvio de seu leito.
25. As conseqüências das duas teses eram as seguintes: pela norte-americana,
sendo o “El Chamizal” form ado por aluvião, deveria ser aplicado o tratado de
1884, isto é, os limites acom panhariam o novo leito do rio, e tal fato estaria de
acordo com o espirito do tratado. Já segundo o M éxico, o “El Chamizal” seria
formado por avulsão e, em conseqüência, a fronte ira deveria acom panhar o banco
“El Chamizal”.
26. Aréchaga considera que o Tribunal tinha com petencia para dar a decisão
que proferiu se for levado em consideração o preâmbulo da convenção de arbi­
tragem, onde se estabeleceram os poderes do árbitro.

1118
CAPÍTULO X U

MODOS DERIVADOS DE AQUISIÇÃO DE TERRITORIO1

410 — Introdução; 411 — Cessão; 412 — Adjudicação; 413 —


Presciição aqu isitiva; 414 — Conquista.

4 1 0 .'Os modos derivados de aquisição de território são. como já dis­


semos, aqueles em que ocorre uma transferência de soberania. O território
adquirido já possuía um dono anteriormente.
São modos derivados: cessão, adjudicação e prescrição^ aquisitiva. A
História revela ainda a existência de um ou tio: a conquista.
Finalmente, podemos observar que no caso de territórios contestados
tem-se admitido que os terceiros Estados devem considerar como “sobe­
rano” aquele que tem a sua posse.
íÍ Í T j A cessão de território decorre de um acordo entre dois Estados,
em qüê é determinada a entrega de um território por um Estado (cedente)
a outro (cessionário).2 Na cessão há uma transferência de soberania. E um
modo de aquisição de território que veio do D. Privado.*
A cessão pode se apresentar sob três aspectos: a título oneroso, a título
gratuito e jjermuta. '
cessão a título oneroso tem inúmeros exemplos registrados através
da História: a venda da Luisiana pela França aos EUA por 60 milhões de
francos (1803); o Alasca vendido pela Rússia aos EUA por 7.200.000 dólares
(3 867 ).:,A
. Ou, ainda, em 1916, os EUA comprou da Dinamarca as ilhas de São
Thomás, São João e Santa Cruz, nas índias Ocicentáis. por 25.000.000 de
dólares.
A cessão a título gratuito pode ser apresentar de duas maneiras: vo­
luntária e involuntária. A voluntária é rara no mundo'internacional devido
ao egoísmo da política internacional; entretanto, alguns exemplos são
registrados pela História: a cessão da Lombardia à Itália pela França (1859);

1119
o Brasil ceden parte da lagoa Mirim e do riojaguarão ai.) Uruguai, reco­
nhecendo que estes territórios pertenciam ao Uruguai (Tratado de 1909).
A cessão gratuita involuntária é mais comum e no fundo se confunde com
a conquista hoje condenada na ordemjurídica internacional.4 Nesta última
hipótese está o Tratado de Francoforte, em que a França ceden a’ATsácia
e a Lorena à Alemanha (1871).
A permuta é, como diz o seu nome, urna troca de territórios. Esta
modalidade de cessão foi muito usada nas delimitações de fronteiras (ex.:
Brasil e Bolívia fizeram permuta de territorios no Tratado de Petrópolis),
ou, ainda, em política colonial (a Inglaterra cedeu a ilha de Helgoland —
que fechava o acesso ao porto de Hamburgo — à Alemanha em troca de
territorio e do reconhecimento do seu protetorado em Zanzíbar, em 1890).
A cessão engendra algumas questões que têm importancia para o DI.
A primeira delas é a. que. diz respeito ao momento em que o cessionário
tem direito sobre o territorio cedido. Uma corrente (Bluntschli, Fiore)
sustenta que o cessionário só possui um título completo quando toma
posse do territorio, isto é, quando o território é entregue pelo cedente.
Outro grupo de doutrinadores (Verdross, Accioly) sustenta que o cessio­
nário tem direito sobre o território desde que o tratado onde foi estipulada
a cessão teve os seus instrumentos de ratificação trocados, isto é, a entrega
do território não é necessária. A entrega seria apenas o “aperfeiçoamento”
da cessão (Verdross). Esta última posição é a que se encontra consagrada
na prática internacional;5 em 1859, a Austria cedeu à França a Lombardia,
e a França, por sua vez, a cedeu ao Piemonte, sem déla tomar posse.
A outra questão diz respeito ao plebiscito, instituto criado em defesa
da autodeterminação dos povos. Pelo plebiscito a população do território
manifesta-se sobre a cessão.6
A cessão não necessita ser reconhecida pelos terceiros Estados, a não
ser que estes sejam diretamente interessados por terem direitos envolvidos
no território.
E de se acrescentar que o cessionário só pode ter os direitos que
possuía o cedente. E uma regra do direito privado levada para o DI con­
sagrada na jurisprudência internacional no caso da ilha de Palmas. E a
aplicação da máxima “nemo dat quod non habet”. A cessão, sendo resul­
tante de um acordo, deverá ocorrer entre Estados soberanos.'
412. A adjudicação é o único modo de aquisição de território no DI,
cuja denominação não veio do direito privado, mas do direito público
interno (Rousseau). Ela pode ser definida como o modo de aquisição em
que o Estado adquire território por uma decisão de tribunal ou órgão
int e r na cío na 1.8
Estas decisões sobre territorio nem sempre são modo de aquisição,
uma vez que inúmeras delas apenas declaram quem tem direito ao terri­
tório, reconhecendo direito preexistente. Neste caso, a sentença tem um
aspecto meramente declaratorio. Entretanto, as decisões podem ter por

1120
fundamento a eqüidade, caso em que já se configura a aquisição de leí ri­
ló) io. A sentença é o "título pelo qual se adjudica o território' sobre o
qual o Estado muitas vezes não linha direilo.^
A adjudicação, para alguns Estados, opera como modo de perda de
lerriiório, por exemplo, a resolução da ONU rem ando da União Sul-afri-
cana o denominado Sudoeste Africano, que ela considerava como território
nacional.
. 4T3> A prescrição aquisiliva, ou usucapião,10 pode ser definida como
sendo o modo ele aquisição de um territorio “mediante contínuo e não
perturbado exercício de soberania sobre ele durante um lapso de tempo
necessário para criar sob a influencia do desenvolwpento histórico a con­
vicção geraDjU£-o .pre^e'hié'estado, de coisas está ern conformidade com
y orcleni internacional”. (Oppenheim-Lauterpacht).
Ela não tem sido admitida de um modo pacífico no DI. Uma corrente
(Pinto, Reuter, Sereni) nega a sua existencia, alegando que ela só existe
no D. Interno, porque ali há urna lei a consagrando. Outra a aceita (Accioly,
Delbez) e observa que o direito de prescrição existe independentemente
de urna lei o consagrando. Este instituto, que é da maior importancia para
a segurança das relações jurídicas, pertence à ciencia do direito (é um
princípio geral do direito); em conseqüência, não é monopolio do direito
interno.11 A prática internacional tem consagrado este instituto, dando
assim razão à segunda corrente acima exposta: foi utilizado nos litígios de
fronteiras entre EUA e Inglaterra (Canadá). A própria jurisprudência in­
ternacional já admitiu a prescrição: caso da Groenlândia Oriental, caso da
ilha de Palmas, etc.12
O fundamento da prescrição aquisitiva tem sido objeto de debate entre
os intemacionalistas. Os mais antigos (Grotius, Vattel) alegam que ela é
modo de aquisição de territorio porque o Estado que deixa .um territorio
seu por longo espaço de tempo ser suÜníelido a óütro é d e presumir-se
"ler ele renunciado ao seu direito sobre este territorio. Esta teoría não pode
ser aceita porque, se o Estado abandonou os seus direitos em um território,
SlêTènã üma “res derelicta” e, em conseqüência, haveria ocupação. Por
outro lado, se o Estado concordou em abandonar os seus direitos sobre
um território, haveria uma cessão. Em nenhum dos dois casos haveria uma
prescrição aquisiliva. A melhor concepção (Acciolv) é a que considera a
prescrição aquisitiva como modo de aquisição de território porque há um
interesse do DI. A prescrição é necessária para dar uma segurança jurídica
e, em decorrência, uma segurança social, que é uma das finalidades de
qualquer ramo do direito. Ela termina com as situações duvidosas, tornan­
do-as esláveis.
A prescrição aquisitiva, para ser válida, necessita preencher determi­
nados requisitos: a) a posse deve ser efetuada por Estado soberano; b) deve
ser pública; r) deve ser efetiva; d) deve ser pacífica e ininterrupta (a
Argentina periodicamente protesta junto-ã Inglaterra pela “ocupação das

1121
ilhas Malvinas ou Falkiands” ). Salienia Brownlic que esta consideração
‘elimina o tempo como um requisito especial", o que significa dizer que
de certo modo é necessária uma aquiescência (pelo menos o silêncio) do
Estado a que pertence ou pertenceria o território; e) a posse seja por
determinado período de tempo.
O último requisito enunciado acima é que tem levantado maiores
problemas. Uma corrente (Gròtius, Nys) fala em posse imemorial. OuLra
(Vattel), posse de muitos anos. Outros (Dudley Field) fixam em 50 anos.
Fauchille fala em 30 anos. Epilácio Pessoa, em 40 anos.
De fato, não existe qualquer prazo delimitado na ordem jurídica in­
ternacional. O prazo deverá ser fixado em cada caso concreto (Audinet),
levando-se em consideração as circunstâncias que o envolvem.13 Havendo
a ausência de protesto, há, assim, a aquiescência, o que transforma a
prescrição em praticamente uma “cessão disfarçada”.
Finalmente, podemos assinalar que a prescrição produz efeitos mesmo
quando existe no seu início um ato considerado “imoral” ,H como também
ocorre no direito interno. Isto decorre da própria finalidade dá prescrição
que visa dar uma estabilidade à ordem jurídica.15 O Estado lesado que a
interrompa por meio de protestos. Podemos acrescentar que isto não
significa que o fato crie o direito. O fato só adquire este valor porque
existe_um direito o consagrando nestas circunstáncias.
V 4 33^-A conquista nâo é nos dias de hoje um modo de aquisição de
territorio, daí Rousseau apresentá-la como sendo um modo histórico-po-
lítico. Entretanto, através da História, foi o principal modo de aquisição
de território, uma vez que a guerra não era proibida pelo Dl.
A conquista ocorria após as guerras de duas maneiras: a) o Estado
vencido desaparecia (“debellatio” dos latinos ou “subjugação” dos autores
ingleses)16 e o vencedor estabelecia a sua soberania no território do der­
rotado; b) ou, após a guerra, o vencido, sem desaparecer, sem ocorrer a
“debela tio”, 1' em um tratado obrigado pelo vencedor, cedia parte do seu
território ao vencedor. Neste caso nós temos uma cessão de território
obtida pela força. Alguns autores (Sereni) colocam a conquista no caso
da “debellatio” como modo originário de aquisição, uma vez que o terri­
tório seria “res nullius” e o vencedor fará a sua ocupação. Entretanto o
território do vencido não é propriamente uma “res nullius”, uma vez que
a soberania sobre ele foi destruída pela força, isto é, pela conquista. En­
quanto a conquista foi admitida no Dl, exigia-se que ela fosse feita no
momento oportuno, isto é, ela não deveria ser prematura. Ela só produzia
efeitos se fosse realizada após a cessação das hostilidades; e se o Estado
vencido continuasse a existir, deveria ser consagrada em um Tratado. S.
Korman afirma que para a conquista produzir efeito era necessário que o
território estivesse sob controle efetivo do conquistador. Isto era presumido
quando havia “debellation”,-ou a cessão por tratado de paz, ou, ainda,
pela aquiescência do vencido.

1122
No DIP não se respeita o principio “ex injuria jus non oriiur' e o s
próprios imperios coloniais foram construidos por meio da conquista,
como a Indochina conquistada pela França. Em 1864. a Rússia ialava no
seu direito de conquista em áreas na Asia Central, alegando que erain
habitadas por povos atrasados, nómades e turbulentos, em conseqüência,
a conquista visava o progresso da civilização.
O direito de conquista, segundo S. Korman, a quem estamos seguindo,
sofria certas limitações, como quando ele ameaçava o princípio do equi­
líbrio que regia a política internacional.
Nem sempre o Estado invoca o direito de conquista por não ser ele
bem-visto na sociedade internacional, que é o caso da Inglaterra em relação
às Malvinas.
Para haver conquista era necessário” uma intenção de conquistar.
A conquista deixou de ser um modo de aquisição de territorio diante
da condenação à guerra. Hayendo a renuncia à guerra,18 deixou de existir
conseqüentemente a conquista. A condenação da conquista não é novidade
na Historia do DI. Guilherme de Rochefort (1488), ao se opor à submissão
da Bretanha, já afirma que a conquista não dá direitos. No período mais
recente esta tendencia se manifestou, acima de tudo, no continente ame­
ricano. Neste sentido está uma resolução da Conferência Pan-americana
de Washington (1890).19 A Declaração de Washington (1932), que foi
dirigida à Bolívia e ao Paraguai (questão do Chaco), pelos demais Estados
americanos, em que se afirmou que não seriam reconhecidas aquisições
territoriais efetuadas pela força.20 Na Conferência Pan-americana de Mon­
tevidéu (1933) foi concluída uma convenção sobre direitos e deveres dos
Estados, cujo art. II afirma não serem reconhecidas as aquisições territo­
riais conseguidas por coação ou pela força. Na Conferência Pan-americana
de Lima (1938) foi condenado o uso da força como “instrumento de
política nacional ou internacional” . A Carta da OEA também interdita a
conquista como mòdo de aquisição de território (art. 39, letra “e”, e art.
20). No mesmo sentido está a carta da ONU (art. 25, alínea 4a), que proíbe
o “uso de força contra a integridade territorial” .21
A mais célebre concepção sobre o não reconhecimento da conquista
é a Doutrina Stimson.21' Ela surgiu em uma nota de’ Henry Stimson, Se­
cretario de Estado dos EUA, endereçada ao Japão e à China em janeiro
de 1932, afirmando que o governo norte-americano não reconheceria
"tratado ou situação” que fosse o resultado de uma violação do Pacto de
Renúncia à Guerra (Briand-Kellogg) de 1928. A sua origem está no conflito
entre o Japão e a China, durante o qual o Japão ocupou a Mandchúria,
onde acabaria por criar o Estado-tampão do Mandchuco, que só foi reco­
nhecido pelo Japão e pelo Eixo. Foi usada ainda em relação ao Anschluss
e para o protetorado alemão na Tcheco-Eslováquia.
Esta doutrina recebeu algumas consagrações, com o no art. 2“ do Pacto
Saavedra Lamas (tratado antibélico de não agressão e conciliação) con­

1123
cluído no Rio de Janeiro (1933). Foi aplicada naja citada guerra do Chaco
entre a Bolívia e o Paraguai e em inúmeros outros casos. Ela não funcionou
no caso da Etiopia, sendo que vários países reconheceram a Vítor Emanuel
III como Rei da Italia e Imperador da Etiopia.
A Doutrina Stimson, apesar das aplicações que teve, acabou por fra­
cassar. Rousseau, com muita razão, observa que ela se fundamentava em
um equívoco, porque o reconhecimento é simples constatação e não im­
plica aprovação. Na pratica, os Estados acabam por fazer pelo menos
reconhecimentos disfarçados. A conquista da Etiopia pela Itália foi reco­
nhecida por mais de 40 Estados.
Meyrowitz afirma: “em lugar da obrigação do não reconhecimento”,
afirmado pela Doutrina Stimson, o direito positivo apenas acolheu “a não
obrigação de reconhecer as modificações da ordem jurídica internacional
impostas pela ameaça ou o emprego ilícito da força".
De qualquer modo, podemos afirmar que juridicamente a conquista,22
seja pela “ debellatio”, seja pela cessão coercitiva de um território, não é
mais modo de aquisição de território, uma vez que ela é condenada pelo
DI positivo, como é o caso da Carta da ONU.
Na prática acaba por se reconhecer a conquista em nome do principio
da efetividade.
NOTAS
1. Maurice Costes — Des Cessions de Territoires, 1944: Mario Miele — I .'A g g m -
dicazione di T errilori nel Diritto Internazionale, 1940; P. A. Verykios — I,;1 Pres-
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Droit International, in RdC, 1955, vol. I, t. 87, págs. 390 e segs.; Matthew M.
McMahon — Conquest and Modern International Law, 1940; Bohdan T. H a la icz u k
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— L ’lnterdiction du Recours à la Forcé. Les Principes et les Problém es qui se
posent, in RdC, 1951, vol. I, t. 78, págs. 7 e segs.; Milton Katz — T h e Relevance
of International Adjudication, 1968; C. W ilfred Jenks — The Propects of Interna­
tional Adjudication, 1964; Sharon Korman — T h e Right o f Conquest, 1996.
2. Ela não se confunde com a cessão administrativa, porque nesta o “ced enle”
continua com soberania sobre o territorio.
3. Alguns autores (Guggenheim) negam que a cessão seja m odo derivado e
defendem que é um modo originário. Sustentam que o cedente “desocupa” o
territorio e o cessionário então o ocupa. Na verdade, eles se esquecem de que a
“desocupação” ocorre em virtude de um tratado, isto é, de um ato em que o
cedente assume o compromisso de “desocupar” o territorio, mas em favor de um
determinado Estado (cessionário).
3A. O Alasca não era rentável para o governo russo. O Barão Stroeckl, repre­
sentante da Rússia, é que oferece a sua venda. A Rússia tinha por finalidade, ao
vendê-lo aos EUA, afastar os impérios coloniais rivais, como a Inglaterra e a França.
Os EUA por sua vez, tinham interesse em comprá-lo para tornar “ precária” a
situação da Inglaterra no Canadá.
4. V. capítulo anterior.
5. Grotius assinalava que a entrega da coisa era necessária no direito interno
para dar a publicidade necessária e que no D l não havia esta necessidade, uma
vez que os tratados de cessão são logo do conhecim ento dos demais Estados.
6. V. capítulo XVIII.
7. Esta é a regra geral, mas a ju rispru d ência, acima de tudo, inglesa admitiu
casos em que os cedentes eram tribos indígenas.
8. O Conselho da SDN atribuiu o território de Mossul ao Iraque, fundamen­
tando-se no Tratado de Lausanne.
9. Alguns autores (Miele) têm observado, com certa razão, que a adjudicação
é um m odo originário de aquisição de território, uma vez que não há .uma trans­
ferência de soberania. Entretanto, devemos assinalar que a adjudicação, na verda­
de, pode ser um modo originário, bem com o derivado. O prim eiro caso ocorreria,
por exem plo, nos litígios sobre território “res nullius” ou “res d erelicta", enquanto
que o segundo caso já ocorreria nos territórios que não fossem “ res nullius" ou
“res d erelicta” (ex.: uma sentença por eqüidade dá território que na verdade
poderia p ertencer a um Estado e entregá-lo a outro Estado). E verdade que ainda
nestes últimos casos não há propriam ente uma transferência de soberania, porque
a aquisição é feita exclusivamente com base na decisão, mas isto também não
apaga um fato incontestável: o território anteriorm ente pertencera a outro Estado
e a decisão teria provocado uma transferência de soberania.
10. Sobre a prescrição aquisitiva com o m odo originário ou derivado de aqui­
sição de território, e sobre a prescrição aquisitiva e os “direitos históricos”, v.
capítulo" X I.

1125
11. Le Fur assinalava ser a prescrição uma noção da razão e da ju stiça.
12. Pinto considera que a jurisprudencia internacional dá importancia ao fato,
mas não consagra propriamente o instituto da prescrição. Este autor, que nega a
prescrição no DI, declara que no fundo tudo é o' “costume" que muda as regras
jurídicas, etc. A prescrição é “inútil”. A prescrição é instituto de sistemas jurídicos
evoluídos. O DI não teria o aparato técnico deste instituto com o a fixação do
prazo.
13. O reconhecim ento da situação pelos demais Estados, por exem plo, acelera
a prescrição, uma vez que a prescrição não será mais contestada (passa a ser
oponível) pelos autores do reconhecim ento.
14. Em sentido contrario: Fiore.
15. Neste sentido: Hall.
16. Neste-caso ficou a Etiopia derrotada pela Itália (1936).
17. Os elem entos da “debellatio” seriam : a) o governo do Estado nào exerce
mais poder efetivo: em conseqüência, o seu território passa a ser “ res nullius”; 6)
“o vencedor se apodera de fato do territorio sem dono” (“possessio” ); c) “ manifesta
o desejo de submetê-la a seu poder soberano” (“animus") (B. Halajczuk).
18. Sobre este assunto, v. capítulo XVIIL
19. O Congresso do Panamá já afirmara o respeito à integridade territorial
dos Estados am ericanos. Em 1829, Sucre teria proclamado que “a vitória não dá
direitos” .
20. Ainda em 1 932, a Assembléia da SDN, em uma resolução, afirm ou princípio
semelhante ao da Doutrina Stimson.
21. Diversas Constituições consagram a renúncia à guerra de conquista, se­
guindo a tradição iniciada com a Constituição francesa de 1791. A Constituição
brasileira, no parágrafo único do art. 7S, proíbe a guerra de conquista. Esta
interdição’é da tradição do direito constitucional pátrio. (A Constituição de 1891,
no art. 88, j á a consagrava.)
21A. Segundo H. Accioly a Doutrina Stimsón teria sido formulada pela pri­
meira vez por Cincinato Braga (delegado do Brasil) na LDN, em uma em enda ao
Pacto da Liga, e que propunha em relação ao autor da conquista “um bloqueio
jurídico universal” .
22. Na verdade, a conquista em si mesma já há longos anos não é considerada
modo de aquisição. O tratado de paz é que dava o título para a aquisição. Neste
sentido já se manifestava Vattel.

■1126
CAPÍTULO XLII

REGIÕES POLARES'

415 —_ Noção; 416 — Aí regiões polares e o D l; 4 1 7 — -Aspectos


econômicos, estratégicos e políticos; 418 — O Artico; a teoria dos setores;
419 — O Antártico.

415. A conceituação de regiões polares não é questão pacífica entre os


estudiosos. Alguns autores (Frank da Costa) consideram que o critério do
círculo polar, isto é, o paralelo de 66fi33’ de latitude, é falho, uma veizfqué
ele deixaria fora das regiões polares áreas importantes com o a Terra de
Graham. Outros defendem este critério (Mouton). Outros ainda (Nordens-
kjold) procuram determinar as regiões polares pela temperatura. R. Brown
as caracteriza como sendo as regiões que não possuem árvores; ern conse­
qüência, haveria nelas uma “unidade geográfica”. Entretanto, este último
critério não é fixo, uma vez que as árvores têm surgido em regiões que não
as possuíam. A Antártica tem sido definida, segundo Neale Ronning, “ como
a área ao sul do paralelo de 609 de latitude sul, incluindo todas as banquisas
de gelo”. E o critério consagrado no Tratado de 1959. Jessup e Taubenfeld
definem a Antartica como a área ao sul do paralelo de 60°.
Alguns autores (Rousseau, Giuliano) têm mencionado o critério dos
paralelos 66fi3 3 ’. Entretanto, é de se observar que o conceito geográfico
é de certo modo irrelevante para o DIP, como o demonstra o Tratado de
1959.
416. Elas não são regiões passíveis de uma ocupação2 como a que
ocorreu nas demais regiões do globo; em conseqüência, o Dl comum não
pôde ser aplicado em relação a elas. O que ressalta destas regiões é que
elas não podem ser objeto de uma oGupação efetiva.2* Deste modo, elas
passaram a ser regulamentadas internacionalmente de maneira diferente
3as outras “ res nullius” existentes no globo terrestre, apesar de o conceito
de efetividade não ser rígido. Questões políticas conduziram também a
isto, e a Antártica ainda não foi regulamentada definitivamente.

1127
417. As regiões polares apresentam interesse tle aspecto econômico
para os Estados. Mouton os resume em: navegação3 marítima., navegação
aérea, pesca da baleia,4 caça e pesca de um inodo geral ’ e recursos mine­
rais.6
Ao lado do aspecto econômico existe também um aspecto estratégico.
O Ártico é mais importante que a Antártica. A URSS, por exemplo, faz
por aí o seu transporte em tempo de guerra, o que lhe permite “mover
navios de guerra de um teatro para outro”. A Groenlândia é importante,
por exemplo, por permitir aos EUA uma rola mais curta com certas regiões
da Europa, bem como para obter relatórios sobre as condições meteoro­
lógicas. Os submarinos nucleares, que navegam sob o gelo, vieram dar ao
Ártico lima grande importância para a defesa dos países que se limitam
com ele. A plataforma continental no Ártico é larga e rica em petróleo.
A Antártica já não apresenta este interesse, tanto assim que o tratado
sobre ela declara que deverá ser utilizada para fins pacíficos.
Existem ainda aspectos políticos, como o desejo de aumento territorial,
o orgulho estatal, etc.
418. Em relação ao Ártico,6A a questão da sua divisão foi praticamente
resolvida pela denominada teoria dos setores.
A teoria dos setores foi proposta pelo senador canadense Pascal Poirier,
em 20 de fevereiro de 1907,7 ao apresentar moção no Senado em Otawa,
para que o Canadá fizesse uma declaração formal de posse das ilhas e
terras ao norte do Domínio até o Pólo Norte. Poirier fundamentou a sua
tese na acessão. Entretanto, temos que concordar com Frank da Costa ao
observar que a teoria dos setores nada tem a ver com a acessão, porque
esta é um “elemento dinâmico, o aumento material do território”.8 Na
verdade, o fundamento desta teoria é o “princípio” da contigüidade (Rous­
seau). A teoria dos setores foi sistematizada pelo jurista russo Lakhtine,
tornando-se doutrina oficial do governo soviético em 1926.8A Ela consiste
no seguinte: todo Estado que tem litoral no Oceano Glacial Artico Teiíi
direito às terras e ilhas, iá descobertas ou nào, que ticarem incluídas em
um_triânguio cuja base seria o litoral do Estado e o vértice do seü~cume
seria o Pólo Norte. O pólo que~seria a extrerixídadê dê tod o rõ sTriângulõs
não pertenç£Da_aI5£ií5ünrTi.stadõr~
Como se pode observar, o Dl criou uma nova base para a aquisição
de territórios no Ártico, onde em inúmeras regiões a ocupação é pratica­
mente impossível. A ocupação foi substituída por um “regime de atração”,
como propusera Lakhtine.
Esta teoria tem encontrado argumentos em seu favor, como opiniões
em contrário. Alega-se, por exemplo, que ela é prática (Smedal). Por outro
lado, observa-se que a extensão do litoral do Estado no Oceano Glacial
Ártico não dá a medida dos seus interesses na região. Observa-se ainda
que a “contigüidade” não é título suficiente para um Estado adquirir
território. Não pode ser aplicada no alto-mar.

1128
É preciso assinalar, com Smedal, que não há uma regra internacional
consagrando a teoria dos setores, uma vez que, se isto ocorresse, haveria
um “regime de monopólios”.
A teoria dos setores só foi adotada oficialmente pela URSS e pelo
Canadá. Atualmente o Canadá abandonou a teoria dos setores, mas esten­
deu as águas territoriais e fez uma legislação contra a poluição nas águas
árticas. O Canadá tem admitido o direito de passagem inocente na Passa­
gem do Noroeste, apesar de falar que a região é “água histórica”. A URSS,
em 1987, se comprometeu a abrir no futuro a Passagem do Nordeste aos
navios estrangeiros. A Noruega e a Dinamarca falam em ocupação. Os
EUA defendem a liberdade do alto-mar mesmo quando ele for ocupado,
por gelo (Ruzié). Entretanto, como assinala Dollot, os outros países inte­
ressados “a aplicaram sem mencioná-la”. Puceiro Ripoll afirma que a teoria
dos setores não foi aceita pelos EUA, Noruega, Finlândia e Dinamarca.
São cinco os países que têm zona sob sua soberania no Ártico: EUA,
URSS, Noruega, Dinamarca e Canadá.88 A Noruega nunca reivindicou a
teoria dos setores no Ártico. O que importa para ela é a ocupação. A
Dinamarca desaprova a teoria dos setores e a sua reivindicação se funda­
menta na ocupação.
Estas zonas não são reconhecidas internacionalmente e há mesmo
uma zona contestada entre a Rússia e a Noruega. Existem várias linhas
aéreas sobrevoando o Ártico, bem como uma navegação marítima que
resulta da “autorização” destes cinco Estados. A delimitação nos mares
segue a linha mediana ou dos pontos eqüidistantes, assim sendo, não é
usada a teoria dos setores. Em 1973 o Canadá e a Dinamarca delimitaram
a plataforma continental.
Finalmente, deve-se assinalar que a teoria dos setores não implicava o
abandono da liberdade dos mares.sc O Oceano Ártico está sujeito à liber­
dade dos mares. Finalmente, é de se assimilar que a partir de 1979 a
Groenlândia ganhou autonomia interna, mas a Dinamarca conservou o
controle da defesa e dos negócios externos.
^ N o Antártico as reivindicações dos Estados são inúmeras. Nela os
Estados têm as suas bases muito longe do centro do Pólo Sul, ao contrário
do que ocorre no Ártico. Assinala Frank da Costa que tais regiões, “apesar
de serem essencialmente constituídas por um continente maciço, são se­
paradas por vasto anel oceânico dos outros territórios austrais”. A teoria
dos setores não pode ser aplicada à Antártica, como foi no Ártico, uma
vez que ali não há “bases continentais" semelhantes às existentes no norte,9
bem como devido à distância dos continentes.
França, Grã-Bretanha, Noruega, URSS, Nova Zelândia e Austrália, fun­
damentadas no direito da descoberta -ou, ainda, com base na ocupação,
reivindicam zonas.10 O Chile apóia as suas pretensões na ocupação efetiva
e no “uti possidetis de ju re ”.11 A Argentina fundamenta-se na ocupação
efetiva e na continuidade geológica. Tanto o Chile como a Argentina

1129
invocam também a teoria, da continuidade. Os EUA não reivindicam ne­
nhum setor (tem a sua origem 110 Secretário de Estado, Hughes), mas
também não reconhecem direitos aos demais Estados e propuseram a
internacionalização sob o regime de tutela da Carta da ONU. O Japão,
pelo tratado de paz (1951), renunciou a suas reivindicações na Antártica.
A Alemanha, que ali teve uma base (1938-1939), não tem apresentado
mais reivindicações. E preciso salientar que os limites entre as reivindica­
ções são bastante imprecisos.
Entretanto apenas sete países “proclamaram soberania” sobre parte
do Antártico: Argentina, Austrália, Chile, França, Nova Zelândia, Noruega
e Grã-Bretanha (Roberto E. Guyer). Charles Rousseau cita como tendo
também “setores” na Antártica, além dos já mencionados, a Noruega e a
URSS (esta invoca em seu favor as viagens de Lazarev em 1812 e Belling-
hausen em 1819)
De fato, a situação no Antártico ainda não se encontra resolvida e
bases de inúmeros Estados ali existem. Na prática, os Estados que ali têm
estabelecimentos aplicam a teoria dos setores “não como fundamento de
títulos territoriais, mas com o delimitação geográfica destes títulos territo­
riais entre os Estados que os invocam por outros fundamentos” (Aréchaga).
A teoria dos setores no Antártico não dispensa a ocupação. Ela serve
para delimitar reivindicações de áreas que os Estados ainda não atingiram.
Os países que não apresentam reivindicações em relação à Antártica
sustentam que o m ar ali é alto-mar, enquanto os que apresentam reivin­
dicações falam em mar territorial e zona econômica.
O Antártico teve alguns aspectos regulamentados pelo Tratado de l 9
de dezembro de 1959, concluído em Washington por 12 nações interes­
sadas nesta região do Globo: EUA, URSS, Inglaterra, Nova Zelândia, Bél­
gica, Chile, Argentina, Noruega, França, Austrália, Japão e União Sul-Afri-
cana.’2 Neste tratado se consagra a liberdade de pesquisas, são interditadas
as explosões nucleares, só se admitem na região atividades pacificas e os
Estados podem enviar observadores para fiscalizar a execução do tratado.
Os contratantes afirmam que não renunciam a suas reivindicações de
soberania territorial.13 O tratado é aplicado à região sul de 60e de latitude.
Prevê uma reunião periódica dos signatários que decide por unanimidade.
Ela já se reuniu em Camberra (1961); Buenos Aires (1962); Bruxelas
(1964); Santiago (1966); Paris (1968); Tóquio (1970); Wellington (1972);
Oslo (1974); Paris (1976); Buenos Aires (1978); Wellington (1982) e Aus­
trália (1983). Em 1985 houve a 13a reunião, em Bruxelas, etc. Dos 16
Estados que acederam ao tratado somente Polônia, República Federal
Alemã, Brasil e índia adquiriram o “status' consultivo”, por terem desen­
volvido pesquisa substancial na Antártica. Os países em desenvolvimento
querem que os recursos da Antártica sejam explorados em benefício da
humanidade.
Algumas observações devem ser acrescentadas com base no excelente
livro de Romualdo Bermejo de onde foram tirados os dados seguintes: A

1130
Antártica tem 14 milhões de km2, oque significa um décimo da superfície
terrestre, sendo que 98% do seu território são cobertos de gelo. Ela tem
90% de águas geladas da superfície da Terra. A temperatura atinge - 80“C.
Os gelos contém 70% da reserva mundial da água doce. Existem algumas
extensões de terra que não gelam, bem com o alguns lagos. A altitude
média é de 2.000 metros e ó ponto culminante é o Monte Vinson (5.140
metros), e os ventos atingem 300km/hora.
Quando foi concluído o tratado de 1959, segundo Bermejo, o quadro
político era o seguinte: d) reivindicavam soberania (Argentina, Austrália,
Chile, França, Noruega, Nova Zelândia e Reino Unido); b) estas pretensões
territoriais eram contestadas por África do Sul, Bélgica, Japão, EUA e
URSS; c) cinco Estados reconheciam mutuamente as suas pretensões: Aus­
trália, França, Noruega, Nova Zelândia e Grã-Bretanha Às zonas reivindi­
cadas abrangem 15% do território do Antártico. A Grã-Bretanha, o Chile
e a Argentina têm conflitos no Antártico, vez que reivindicam as mesmas
áreas em certas regiões.
O tratado de 1959 foi o primeiro tratado a consagrara não mílitarização
e não nuciearização de um continente.
Em 1980, foi concluída convenção sobre a conservação dos recursos
marinhos vivos na Antártica.
Seguindo ainda a Bermejo, assinalamos que a Grã-Bretanha e a Nova
Zelândia foram os primeiros Estados a levantar, em 1970, o problema da
exploração econômica do Antártico. Finalmente, foi concluído em Wel-
lington, 1988, o tratado relativo aos recursos minerais. Ele consagra a
proteção do meio ambiente. A pesquisa, exploração e utilização dos re­
cursos devem respeitar alguns princípios: d) deve ser avaliado o impacto
no meio ambiente; b) verificar se as atividades não serão prejudiciais a
outros usos da Antártica; c) garantir a segurança das operações; d) levar
em consideração o interesse da comunidade internacional, etc. Existem
zonas especialmente protegidas, em que não será permitida a exploração
de minérios- A convenção consagra a não discriminação dos Estados partes
na convenção, isto é, os Estados que têm “posse” e os que têm estatuto
consultivo. Todas as estações e instalações estão sujeitas a inspeção. A
convenção cria uma estrutura institucional: d) Comissão que pode criar
Comitês de Regulametação; b) Reunião Especial das Partes; c) Secretariado
e, ainda, orgãos subsidiários. Parece que em um futuro próximo talvez só
possa ocorrer a prospecção. A parte pode apresentar ao Secretariado um
pedido para explorar determinada zona. O pedido deverá ser apreciado
e aprovado pelos órgãos técnicos. A convenção consagra a responsabilidade
objetiva do operador por danos causados ao meio ambiente. O Estado
pode invocar para excluir a sua responsabilidade: a) dano causado por
conflito armado; b) caso de força maior. O tratado estabelece ainda a
solução pacífica dos litígios: negociação, arbitragem, solução judiciária,
mediação, etc.

1131
Em 1 9 9 0 foi c o n clu íd o um p r o to c o lo p ro ib in d o a e x p lo ra ç ã o de m i­
n é rio s n a A n tártica por 5 0 an o s.
F in a lm e n te , é de se o b serv ar q u e p aíses do T e r c e ir o M u n d o , liderados
p ela M alásia, têm se o p o sto a q u e u m p e q u e n o gru p o d e E stad o s disponha
d os d estin o s d este c o n tin e n te .

1132
NOTAS
1. Jo ã o Frank da Costa — A teoría dos setores polares, in BSBD1. janeiro-de-
zembro, 1961, n9s 13 e 14, págs. 87 e segs.; Gilbert Gidel — Aspeéis juridiques de
la lutte pour l’Antarctique, 1948; Gustav Smedal — De L ’Acquisition de Souverai-
neté sur Ies Territoires Polaires, 1932; René Dollot — Le Droit International des
Espaces Polaires, in RdC, 1949, vol. II, t. 75 e págs. 1.115 e segs.; M. W. Mouton
— T h e International Regime o f the Polar Regions, in RdC, 1962, vol. III, t. 107,
págs. 175 e segs.; Robert D. Hayton — The Nations and Antartica, in Osterr,
Zeitschrift Für Offetliches Recht, 1960, págs. 368 e segs.; O scar Pinochet — La
Antartica Chilena, 1955; E. Aubert de la Rúe — Les Terres Australes, 1953; Juan
Carlos Puig — La Antartica Argentina ante el Derecho, 1960; E. W. H unter Christie
— The Antartic Problem, 1951; J.-F . da Costa — Souveraineté sur l’Antarctique,
1958; R. J . Dupuy — Le Statut de I’Antarctique, in AFDI, 1958, págs. 196 e segs.;
C. Neale Ronning — O Direito na Diplomacia Interam ericana, 1966, págs. 170 e
segs.; Giovanni Battaglini — Condozione dell'Antartide nel Diritto Intemazionale,
1971; Magdalena Londero — O D ireito Internacional das Regiões Polares, in
BSBDI, janeiro-dezem bro 1968, nss 47 e 48, págs. 79 e segs.; Eurípedes Cardoso
de Menezes — Os Direitos do Brasil na Antartica, 1971; Ju a n Carlos Puig — La
reivindicación antartica argentina el D erecho internacional existente, in Estudios
de D erecho y Política Internacional, 1970, págs. 39 e segs.; Jo h n Kish — The Law
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1973, vol. II, t. 139, págs. 149 e segs.; Philip C. Jessup e H ow ard J. Taubenfeld —
Controle for Outer Space and T h e A ntartic Analogy, 1959; T herezinha de Castro
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l’Inspection Internationale, organizado por Georges Fischer e Daniel Vignes, 1976,
págs. 223 e segs.; Heber Arbuet Vignali, Roberto Puceiro Ripoll, Belter Garré
Capello — Antártida, 1979; H eber A rbuet Vignali — Estatuto Ju ríd ico y Situación
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nizado pelo Comité Jurídico Interam ericano (julho-agosto de 1979), 1980, págs.
453 e segs.; Francisco Orrego Vicuña e María Teresa Infante — L e Droit de la
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Filhó — Os Direitos Brasileiros ao Continente Austral, in Revista do Tribunal de
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Ordem Antartica? Fatores Políticos, Económ icos, Estratégicos e Tecnológicos, in
H élio Jagu aribe e outros— Leituras de Política Internacional, 1982, págs. 128 e
segs.; R ainer Lagoni — The U nited Nations and the Antartic, in Law and State,
vol. 33, 1986, págs. 115 esegs.; M arie-Francoise Labouz — Les Aspects Stratégiques
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C. Jo y n er — T h e Antarctic Minerais Negotiating Process, in AJIL, O ctober 1987,
vol. 81, ns 4; Ricardo da Costa Pinto — O Regime Jurídico da Antártica, separata
da Revista Symposium, v. 30, n° 2. 1988, págs. 23 e segs.; Alain Gandolfi — Le
Systéme Antarctique, 1989; Ricardo da Cosia Pinio — A Antártica e sua importância
para a América do Sul, 1991; Rom ualdo Bermejo — L ’A ntarctique e l ses Ressources
M inérales: L e Nouveau Cadre Ju rid iq u e, 1990; Lucius Caflisch — L ’Antarctique,
Nouvelle Frontiére sans Frontiéres?, in Mélanges Michel Virally, 1991, págs. 157
e segs.; G ilberi Guille ume — L e Statut de l’Antarctique, in M élanges René-Jean
Dupuy, 1991, págs. 171 e segs.
2. Neste sentido; Lawrence, Higgins, alegando que não podiam ler estabele­
cim entos permanentes. Oulros, com o Hyde, as consideram passíveis de ocupação;
Dallot assinala que somente o A ntártico seria ocupável, porque ela é ierra coberta
de gelo, enquanto que o Á rtico é simplesmente gelo. Uns (Scolt) diziam que eram
“ res nullius"; outros (Fauchille), que eram “res communis” .
2A. Salienta Therezinha de Castro que a Antártica é a região onde mais venta
no m undo, bem como a que tem o clima mais rigoroso.
3. O Ártico é muño mais utilizado para a navegação do que o Antártico.
4. A maior parle (85% ) de produção de óleo de baleia provém da pesca
realizada no Oceano Antártico.
5. Noventa por cenio das peles de foca do mundo estão no Pacífico Norte.
6. Nas ilhas do Ártico que estão sob domínio canadense existe carvão. No
Canadá e na Sibéria, na costa Á rtica, por exemplo, há petróleo. Na Antártica foram
encontrados: carvão, ferro e urânio; entretanto, não há ainda possibilidade de se
fazer a exploração destes três m inerais. O contrário já o co rre no Ártico, onde
estão sendo explorados os m inerais. O Antártico parece ter ainda: cobre, níquel,
c o b a it o , c r o m o , m anganês, gás, petróleo, platina, etc.
6A. Vem do grego “arktikos” , que foi traduzido por “U rsa” , que era a estrela
utilizada pelos navegantes para guiá-los em direção ao Pólo N orte. Antártica vem
de “ Anti Arktikos” porque a con stelação da Ursa não era avistada quando se viajava
em direção ao Pólo Sul (Therezinha de Castro). Entretanto, o D ecreto n® 75.963,
de 1973, que promulgou n o Brasil o tratado' de W ashington de 1959, fala em
A ntártida. Esta é a tradução oficial brasileira. Entretanto, o D icionário da Língua
Portuguesa de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (1986) registra “antártico”.
7. Esta é a data que figura em Smedal e Gidel. Dallot dá a de 19 de fevereiro.
Segundo Madalena Londero, a divisão do Ártico em setores j ã fora discutida, no
Clube Naval de Nova Iorque, em 1906.
8. Só poderia haver acessão “ à apropriação do mar gelado...” (Frank da C osta).
8A. Autores soviéticos (Sigrist, Lakhtine, Korovine), para defender a aplicação
da teoria dos setores, interpretaram o tratado de 1-867, entre Rússia e EUA, sobre
a cessão do Alasca, como um a divisão de soberania no Ártico.
8B. O Canadá em certos m om entos tem reivindicado direitos não apenas
sobre o “ território”, mas sobre as ilhas e o “mar gelado” (“g elo ”). Donat Pharand
afirma que as ilhas de gelo poderiam ser ilhas, ilhas artificiais ou navios, mas que,
na realidade, não se enquadram em nenhum caso. Tem sido apontado que um
dos problemas da teoria dos setores é que as banquisas se movimentam de acordo
com o vento e correntes (Pontavice-Cordier).
8C. Je a n Touscoz (Atlas Geoestratégique, 1988) afirma que a idéia de dividir
o Pólo Norte em setores está abandonada, mas não diz o que a substituiu.
9. Alguns autores (Fauchille) propuseram a sua divisão em quadrantes “ame­
ricano, pacífico, australiano e african o”, e cada um deles seria governado pelos
Estados do continente. O ch ilen o P inochet de la Barra, em 1944, propôs igualmente

1134
a divisão em quadrantes: a) Sul-americano (Argentina, Chile c Grá-Brcianha): b)
Australiano (Austrália e Nova Zelandia); Africano (Franca e N oruega); d) Pacífico
(não reivindicado).
10. E interessante observar que no Brasil ja se chegou a falar que reivindica­
ríamos áreas no Antártico, considerando que somos o m aior país do hemisfério
sul e não poderíamos ficar alheios à importância econômica e estratégica daquela
região. Para isto, defenderíamos a “ teoria da defrontação", ou seja, “ as nações do
hem isfério sul, cujos litorais podem ser enquadrados em meridianos cujas projeções
term inariam no Pólo Sul, teriam direito a setores antárticos com preendidos nas
projeções destes meridianos” (v. O Globo, 2-4-1958). Os m eridianos para o setor
do Brasil seriam o de Martin Vaz e o do Chuí. Dentro dele está o arquipélago das
O rcades, reivindicado pela Argentina e pela Grã-Bretanha. A teoria da defrontação
fí5j-defendida por Delgado de Carvalho e Therezinha de Caslro. Atualmente o seu
grande defensor é o Deputado Eurípedes Cardoso dè Menezes. O que nos parece
é que o interesse do Brasil, para se firm ar em reivindicações, no futuro, deverá se
manifestar em expedições à região. O que ele passou a realizar a partir de 1983.
£ interessante observar que em uma expedição belga ao P ólo Sui (o Bélgica safra
de Antuérpia em 1897 e deixou o A ntártico em 1900) foi ali hasteada a bandeira
brasileira, dada ao Comandante De G erlache, quando de sua passagem no porto
do Rio de Jan eiro (Marcos Carneiro de Mendonça, in O Globo, 30-3-73). Dentro
desta linha histórica, no Antártico, existem três ilhas (Pernam buco, Sampaio Ferraz
e Luiz Cruz) e dois montes (Barão do Rio Branco e Alm irante Alexandrino de
A lencar) com nomes brasileiros, dados por uma expedição francesa que ali foi em
1903 e 1904 (O Globo, 2-4-73). A teoria da defrontação tem sido considerada uma
variante da teoria dos setores.
11. Carlos V, em capitulação de 1539, deu a Pedro S ancho de Hoz, que passou
. seus direitos a Valdivia, direito às terras que estivessem dos dois lados do estreito
de Magalhães.
12. Alguns destes Estados (Bélgica, União Sul-Africana e Jap ão ) não têm
reivindicações na Antártica, mas, tendo realizado pesquisas em colaboração com
o A no Geofísico Internacional, foram signatários do tratado. O Brasil aderiu ao
tratado em 1975.
13. T eria sido aplicada a denom inada técnica do “ icebox” , isto é, resolvem-se
‘inúm eros assuntos, mas não se toca no principal, que aqui é o da soberania.
Adendo:
No início a teoria dos setores no Pólo Norte foi aceita apenas pelo Canadá e
pela U RSS e não incluía os espaços marítimos. Estes esp a ço s fo r a m reivin dicados
posteriorm ente quando com preendidos no setor reivindicado. Os demais Estados
sem pre rejeitaram a teoria dos setores e “mantiveram de form a atenuada, as
exigências clássicas relativas a aquisição da soberania territorial” . O Canadá e a
URSS, atualmente, não mais fundam entam as suas reivindicações na teoria dos
setores (Lucius Caflisch — L ’A ntarctique, Nouvelle Frontière sans Fronlières?, in
L e D roit International au Service de la Paix, de la Justice et du Developpement,
M élanges Michel Virally, 1991, págs. 157 e segs.).

1135
CAPÍTULO XLIII

ÁGUAS INTERIORES. MAR TERRITORIAL.


ZONA ECONÓMICA1

420 — Introdução; 420A — Aguas Interiores; 421 — M ar territorial.'


conceito, terminologia; 422 — Evolução histórica; 423 — Direitos do
Estado costeiro no mar territorial; 424 — Direito de passagem inocente
e passagem de tránsito; 425 — A linha de base e algumas normas de
delimitação do mar territorial. Aguas arquipelágicas; 426 — O limite
exterior. O limite do mar territorial entre dois Estados; 427 — Largura
do m ar territorial; 428 — Natureza jurídica do mar territorial; 428A
— Zona económica.

Cí2Q)o D. do Mar é um dos ramos do DIP que vem-sr Ho.temcalvenrlo


há vários séculos. A sua historia é extremamente rira Nn <¡¿riilr» XX surgiu
a preocupação em codificá-lo. Ao tempo da SDN a conferencia reunida
em Haia, em 1930, tratou do mar territorial sem conseguir realizar urna
convenção. Sob os auspícios da ONU volta-se à idéia de codificação e, em
1958, em Genera, são concluídas quatro convenções: mar territorial e zona
contigua, plataforma continental, alto-mar e conservação dos recursos vivos
do alto-mar, bem como havia um protocolo para a solução dos litigios.
Entretanto, ficara em aberto uma questão extremamente importante: a da
largura do mar territorial. Nova conferência •se reúne em Genebra, em
1960, para tratar deste tema sem conseguir qualquer resultado. Para se ver
o crescimento do número de Estados podemos assinalar que: 36 Estados
participaram da Conferência de Haia (1930); 86 na Ia Conferência das
Nações Unidas (1958); 88 na 2a Conferência das Nações Unidas (1960) e
na 3- Conferência das Nações Unidas participaram 164 Estados.
Em 1973 tem início a 3a Conferência das Nações Unidas para o Direito
do Mar, que em 1982 chega a seu fim com a condusão e assinatura de
uma convenção, que foi assinada em Montego Bay (Jamaica) por 117
Estados. E preciso esclarecer que a 3a Conferencia das Nações Unidas sobre

1137
Direito do Mar adotou no seu desenrolar o consenso, porque os países
ritos eram minoria e os pobres perceberam que não seria conveniente
adotar uma convenção que não fosse aceita por aqueles.
Salienta Roger Jeannel que quatro fatores contribuíram para uma
revisão profunda do D. do Mar: a) a proclamação de Traman reivindicando
a plataforma dos EUA; b) o ato do governo do Peru e Chile -constatando
ali a inexistência de plataforma e reivindicando os recursos marinhos até
a corrente marinha de Humboldt (1947); c) os novos Estados surgidos da
descolonização vãõ endossar a linha de reivindicação dos latino-america­
nos; d) as grandes potências marinhas passam a ter interesse em colocar
um limite às reivindicações do 3g Mundo. Acrescenta ainda este jurista que
a detente en tre os EUA e a URSS veio facilitar este acordo. Esta convenção
vai além de uma simples codificação, vez que ela versa muitos assuntos
novos ainda não regulamentados pelo costume.
Tem sido assinalado (Guy de Lacherrière) que o novo D. do Mar
apresenta as seguintes características: 1) ele regulamenta de modo preciso,
sendo que os dispositivos ambíguos são poucos; 2) a regulamentação foi
necessária para atender ao 3® Mundo, porque o regime de liberdade
beneficiava as grandes potências; 3) tentou-se dar uma igualdade aos Es­
tados na apropriação dos recursos do mar; 4) visa atender os interesses
regionais; 5) houve um aumento das áreas submetidas à competência dos
Estados; 6) consagra a solução pacífica dos litígios por diferentes modos
pacíficos. ' .......
Tais modos pacíficos são:uT| Tribunal Internacional do Direito do Mar
que terá ã sua sede em Hamburgo e formado por 21 membros, que será
uma “representação dos principais sistemas jurídicos do mundo”, bem
como haverá uma distribuição geográfica eqüitativa. O mandato será de
nove anos. Poderão ser partes em litígios perante ele os Estados e as
entidades que tratam da parte relativa à área, como a autoridade e a
empresa, as empresas estatais e as pessoas físicas e jurídicas que participam
da exploração destas regiões. E prevista uma Câmara de Controvérsias dos
Fundos Marinhos com 11 membros para apreciar tais questões e que
também poderá dar pareceres consultivos a pedido da Assembléia da Au­
toridade. A sentença é definitiva e inapelável;\è) CIJ (v. capítulo ONU);
ic); a criação de um tribunal arbitrai de cinco membros, sendo que só dois
poderão ser nacionais das partes em litígio. Será elaborada uma lista de
árbitros pelo Secretário-geral da ONU, sendo que cada Estado indicará
quatro árbitros para formar esta lista; (0,-tribunal arbitrai especial para
solucionar litígios relativos a: 1) pescarias; 2) proteção e preservação do
meio marinho; 3) pesquisa científica marinha; 4) navegação, incluindo a
poluição por navios. Será formada uma lista de técnicos em cada um destes
setores: a de pescarias pela FAO, a de proteção e preservação do meio
marinho pelo Programa das Nações Unidas-para o Meio Ambiente, a de
pesquisa científica marinha pela Comissão Oceanógrafica Intergovema-

1138
mental, a de navegação e poluição pela Organização Marítima Internacio­
nal. O Tribunal Arbitral Especial será l'ormado ile cinco membros; -e^
Conciliação utilizada para as controvérsias relativas à interpretação e apli­
cação da convenção. Será mantida uma lista de conciliadores pelo Seere-
tário-geral da ONU, sendo que cada Estado indica quatro nomes. A Co­
missão de Conciliação será formada por cinco membros. A solução não é
obligatoria para as partes. Finalmente, é de se observar que os Estados são
livres para escolher o modo de solução pacífica.
Os Estados poderão declarar a qualquer momento que não aceitam
um ou varios modos de solução (acima expostos) em questões relativas a:
a) controversias referentes à delimitação de zonas marítimas ou as relativas
a baías ou títulos históricos; b) controversias relativas a atividades militares;
c) controvérsias que estejam sob apreciação d o -Conselho de Segurança.
Há, entretanto, uma obrigatoriedade do submetimento da controvérsia a
solução pacífica (não incluindo aqui a conciliação) no caso de violação
da liberdade e direilo de navegação, sobrevôo e colocação de cabos e
oleodutos submarinos, ou referentes à violação de normas relativas a pro­
teção do meio marinho, ou, ainda, relativas a pescarias, desde que não se
trate de seus direitos sobre a zona econôm ica exclusiva.
A convenção de 1982 entrará em vigor 12 meses após o 60e depósito
do instrumento de ratificação. Em 1990 existiam 43 ratificações.
Finalmente, pode-se dizer que somente agora começa a se realizar
uma observação de Charles Dupuis, que afirmava que sendo o mar um
condomínio ele deveria ser submetido “a uma legislação internacional, a
uma polícia internacional, a uma justiça internacional”.
Pode-se observar que a Convenção, apesar de ainda não estar em vigor,
está sendo aplicada de fato pelos Estados, bem como pela CIJ e a Corte
Suprema dos EUA. A convenção obteve o 60s instrumento de ratificação
em 1 6 /l l / 9 3 _ £ entrou em vigor em 1 6 /1 1 /9 4 .
420. 'Aguas in te riõ rê s Y to D l são a q u ê la s localizad as e n tre a c o s ta e q
lim ite in te r io r d o m ai^-territorial.—O lim ite in te rio r é a lin h a d e b a se a
partir_dc-Q fldfe-co m e c a a m ed ida da la rg u ra d o m ar te rrito r ia l.2
O regime jurídico destas águas é fixado peío Estado costeiro que aí
exerce a sua soberania plena praticamente sem sofrer limitações da ordem
jurídica internacional. Diante desta situação é que Laun observa, com certa
razão, que a denominação de “águas territoriais” deveria ser reservada às
águas interiores, porque somente elas se assimilariam, no tocante à sobe­
rania, ao território “terrestre” estatal.3 As águas interiores, ao contrário
do mar territorial, não estão submetidas ao direito de passagem inocente.4
E interessante observar que a Convenção, dé Genebra de 1958, ou a
convenção de 1982, não cuidam‘da delimitação de águas interiores adja­
centes, devendo-se aplicar por analogia as regras aplicáveis ao mar terri­
torial.

1139
|2T) A noção lie mar terrilorial tem sido dada de maneira mais 011
menos uniforme pela prática internacional. Uma definição é a que encon­
tramos na Convenção de Genebra sobre mar terrilorial e zona contígua
(1958),’’ cujo art. Ia afirma que “a soberanja do Estado se estende, além
do seuj.erritório, e de suas águas interiores, a uma zcfinT fie mar ^rtprt^nte
às suas cosías"-. Pode-se dizer que a mesma definição está repetida no art.
2- da convenção de 1982. C o m o bem observa La PradelJe, ele é uma criação
do direito,- sem corresponder a uma noção geográfica. Ele seria o “mar
dos juristas”. O mar terrilorial é uma noção ao mesmo tempo do DIP e
do direito interno.
A expressão “mar territorial” não é a única utilizada para denominar
este espaço marítimo. Ouiras existem, como a de m ar litoral e mar nacioTial.
Entretanto, a de mar territorial é a predominante e está consagrada nas
co n v en çõ es d e 1958 e 1982.6
^22^'A preocupação de se dar ao mar um regime jurídico já é encon-
ftada.na Antiguidade.,Na Grécia e em outros Estados marítimos da Anti­
guidade era admitida a propriedade não apenas sobre as águas próximas
à costa, mas até bem longe dela.
Em Roma, a noção de domínio sobre uma faixa de mar, isto é, de m ar
territorial, não e x i s t i u O mar estava colocado entre as “res communis
o m n w m ” e fazia parte do “jus gentium”. Esta ausência de mar territorial
no mundo romano se deu devido a dois motivos: o primeiro é a pouca
importância dada à pesca, apesar de nem sempre ela ter gozado de uma
liberdade absoluta; o segundo é que o Mediterrâneo pertencia a ela, era
o “Mare Nostrum”. Roma reivindicava a repressão à pirataria, a proteção
à navegação, a polícia das costas e dos portos e afirmava a sua jurisdição
sobre o mar. Em Roma consagrava-se a ljberdade dos mares e da pesca.
O mar era uma “res communis omnium”.
E o mar territorial, como noção jurídica, uma criação do período
medieval. Entretanto, a influência do direito rom ano impediu por longo
tempo a criação deste instituto, principalmente na região do Mediterrâneo,
que sofreu maior influência no sentido do m ar “res communis”.
Foram as cidades marítimas da Itália que tentaram estabelecer uma
base legal para o exercício da sua autoridade no mar, porque já tinham
nos séculos XIII e XIV consolidado o seu poderio na luta contra qs piratas
sarracenos e os Estados cristãos seus rivais, e procuravam assim “justificar
no direito as funções que já tinham o hábito de exercer no mar” (Raestad).
No século XIV, os Estados passaram a tomar no mar territorial medidas
sanitárias, criando estabelecimentos de quarentena.
As razões para a criação-do mar territorial podem ter sido ainda
inúmeras outras: a percepção de impostos sobre a navegação, a pescas ou
a finalidade de assegurar a paz no mar contra os ataques dos piratas.
No Mediterráneo, até o fim do~ século XVII, a pesca não era uma
atividade importante que merecesse ser tomada em consideração nas re­
lações entre os Estados.

1140
Arnold Raestad atribui a sua origem à glosa do sexto livro das Decretais.
"Liber sextus Decretalium Bonifacii VIII cum glosis” (1294-1303), no ca­
pítulo das eleições do Papa. O Papa deveria ser eleito no local em que
morrera o seu sucessor. Um problema foi “imaginado”: era o que fazer
se a morte ocorresse no mar, e a glosa respondia que a eleição deveria ser
feita no Estado a que o mar pertencesse.9 Outros autores (Simone Dreyfus)
sustentam que o mar territorial surgiu no século XIV, quando Veneza o
reivindicou com 100 milhas de largura. Neste mesmo século é reivindicada
em Flandres uma zona marítima, denominada “stroom”, que é reconhe­
cida pela França e pela Inglaterra. Um dos mais antigos acordos de pesca
data de 1351, tendo sido concluído entre o Rei Eduardo III da Inglaterra
e os deputados das cidades marítimas de Castela e de Biscaia e pelo qual
os seus súditos obtinham o direito de pescar nos portos da Inglaterra e da
Bretanha. Ainda no século XIV (1353) a Inglaterra concluiu tratado se­
melhante com Portugal.
Na Europa Setentrional, durante a Idade Média, surge também a noção
de mar territorial. As primeiras manifestações de jurisdição no mar são
dadas pelos códigos provinciais. O Código de Gulathingslagen (parte oeste
da Noruega) estabelece que o rei terá direito à metade da sucessão da
pessoa que morra aquém da “linha mediana do m ar”. O Código de Fros-
tathingslagen (parte norte da Noruega) é aplicado em relação à sucessão
quando o óbito ocorre aquém da linha mediana. Foi a pesca, entretanto,
importante recurso econômico no norte da Europa, que fez com que os
Estados reivindicassem uma zona exclusiva de pesca.10
No século XVI é afirmada a jurisdição sobre o mar territorial do Estado
costeiro e deverá este fazer a proteção da navegação.
No século XVII, Welwood sustentou que os habitantes de uma nação
têm um direito prioritário e exclusivo sobre os recursos dos mares adja­
centes. As águas costeiras (100 milhas) devem pertencer ao Estado costeiro
para evitar o esgotamento dos recursos. Do século XVII até o fim do
período napoleónico o alcance do tiro do canhão permaneceu imutável:
a) canhão real ou inglês Culverin — 250 a 280 metros; b) canhão flamengo
— 450 metros; c) canhão espanhol — 700 metros; d) o tiro de pólvora
seca, “tiro morto”., mais ou mgnos 5km.
E no século XVIII que a delimitação do m ar territorial surge de maneira
precisa.11 Em 1703. Bynkershoek, no “De Dominio Maris Dissertatio” , fala
que “potestatem terrae finiri, ubi finitur armorum vis” .12 Galiani, em 1782,
na obra “De ‘Doveri de'’ Principi neutrali verso i Princípi guerreggianti e
di questo verso i neutrali”, identifica o tiro de canhão com a légua (medida
mais conhecida), que é igual a três milhas.13 Oudendijk, autor de uma
ótima obra sobre a largura do mar territorial, afirma que Galiani não
conhecia balística, vez que os tiros na sua época atingem apenas 1.715
metros. Este limite de três milhas penetrou lentamente no direito positivo,
sendo inicialmente aplicado às presas marítimas somente. O primeiro país

1141
a adotá-lo foi o F.UA. Em 1818, o Tratado de Gand. entre os EUA c a
Inglaterra, foi o primeiro tratado a adotar o limite de três milhas a respeito
da zona de pesca reservada aos nacionais. O tiro de canhão surge para
determinar um limite de neutralidade marítima. Além do interesse pela
pesca era, acima de tudo, urna zona de segurança marítima.
No século XIX, a prática internacional se uniformiza no critério das
três milhas. No século X X , esta largura começou a ser abandonada, por
diversas razões, por inúmeros Estados.
( Í 2 3 .)0 Estado, nos je m jo sjia convenção.de 1982, tem, soberanía ao
/ mar territorial e ela se estende ao espaço aéreo sobrejacente, bem como
\ aõ lèito e subsolo deste mar.
Os Estados possuem diversos direitos exclusivos como uma decorrência
da soberania que exercem no mar territorial. O Estado tem direito sobre
o solo e o subsolo do mar territorial. Esta regrâ o_ é norij íalm en te a plata­
forma continental no sentido geográfico. Existe aqui uma dissociação entre
a Tiõça^ geográfica ê a ribçáò jurídica de plataforma. O soleré ò subsolo
do mar territorial estão sujeitos ao regime jurídico deste e não ao da
plataforma continental. A ocupação do leito e subsolo do mar não constitui
novidade, já estando consagrado no Digesto e em inúmeros autores, como
Vattel. O Jeito do mar territorial é considerado uma continuação do ter­
ritorio estatal. Este direito está consagrado no art. 2S da Convenção de
Genebra.14
O Estado tem Lambém soberania no espaço aéreo sobrejacente ao mar
territorial. Este está consagrado em inúmeras convenções sobre o espaço
aéreo, como as de París de 1919 e Chicago de 1944; ainda, no art. 2a da
convenção sobre mar territorial de Genebra de 1958.
O mais importante dos direitos do Estado sobre o mar territorial é_ q
dirèito exçlúsiypjia p e s c a ^ eleTjüêdá à noção de mar territorial nos dias
deTíoje um conteúdo eminentemente económ ico.13 A pesca foi livre até
a segunda metade do século XVIII, quando foi consolidada a criação do
mar territorial.
O Estado tem o direito de fixar o cerimonial marítimo no seu mar
territorial. Este direito já teve no passado grande importancia, que hoje
tem decaído. Era um dos modos pelos quais os Estados declaravam a sua
soberania sobre os mares. Ainda no século passado houve alguns incidentes
internacionais, em virtude do desrespeito ao cerimonial marítimo.
O_l^lddo_lem_j3jíh r e h p de estabelecer regulamentos sanitários no mar
territorial.. Este direito foi reivindicado no período medieval, quando os
navios que vinham do Oriente comumente traziam a bordo pessoas por­
tadoras de moléstias contagiosas. Atualmente, faz-se um controle nos Es­
tados de onde os navios vão sair para que não seja evitado o desembarque
de pessoas ou efetuada a apreensão de navios em águas estrangeiras. O
assunto foi objeto de diversas normas na Convenção Sanitária Internacional
de Paris de 1926 e no Regulamento Sanitário Internacional (Regulamento

1142
nB 2 da OMS) de 1951. Há uni princípio que rege esta malcría: os navios
estrangeiros não podem ser submetidos a maiores rigores que os nacionais,
uma vez qye a própria finalidade desse direito (evitar a propagação da
moléstia) não comporta distinção de nacionalidade.
As leis aduaneiras e fiscais do Estado se impõem 110 mar territorial,
uma“vez'que ele faz parte do território estatal. A tendência a respeilo
destas leis é de elas serem aplicadas não apenas no mar territorial, mas
também em uma faixa de alto-mar, dando origem assim à denominada
zona contígua. Esle direito dõ Estado se exerce plenamente nos navios
que saem~ou se dirigem para as suas águas interiores. Já o mesmo não
ocorre com os navios que apenas exercem o direito de passagem inocente
no mar territorial do Estado. A Convenção de Genebra proíbe ao Estado,
no seu artigo 18, a cobrança de taxas pela simples passagem do navio no
mar territorial, só sendo admissível a sua percepção quando constituírem
remuneração por serviços prestados ao navio,16 e deverão ser cobradas sem
discriminação de nacionalidade.
O Estado pode tomar no seu mar territorial medidas de segurança e
estabelecer zonas de defesa. Em 1970, foi concluído o tratado de desnu-
clearização do solo e subsolo do mar que é aplicável a uma distância de
12 milhas da linha de base do mar territorial. Como se pode observar, os
Estados que adotam mais de 12 milhas de largura do mar territorial não
podem colocar engenhos nucleares nas demais 188 milhas. Deste modo,
sofre uma restrição nas suas medidas de segurança.
Cabe ao Estado costeiro fixar a regulamentação da navegação no mar
territorial. Sendo comum os Estados reservarem aos seus nacionais a ca­
botagem. Ele fixa as normas sobre praticagem, etc. Foi com o mercantilismo
que o Estado começou a reservar para os seus navios o comércio. Assim,
em 1649 o Act of Navigation de Cromwell proíbe que toda importação
inglesa seja feita por navio que não seja inglês. Esta política foi abandonada
na Restauração, porque a marinha inglesa crescera muito e podia enfrentar
a concorrência. No Brasil, a emenda à Constituição de 1988, aprovada em
1995, abriu a navegação de cabotagem a estrangeiros.
O Estado exerce a jurisdição civil e criminal a respeito dos navios e
pessóas que se encontram no seu mar territorial. E um direito que decorre
da soberania do Estado. No século XVI já havia referências bastante explícitas
à sua existência em Aragão. A Convenção de Genebra procurou manter um
equilíbrio entre a soberania do Estado costeiro e a autonomia do navio.1' A
pesquisa em águas interiores ou no mar territorial depende de autorização
do Estado. No Brasil, o Decreto n9 63.164, de 1968, determina que a
autorização e o controle serão feitos pelo Presidente da República.
^2^. É o direito de passagem inocente18 um corolário da liberdade dos
mares. Sem elêT^a navegação em alto-mar dos barcos de todos os Estados
não seria possível ou careceria de sentido prático" (Aréchaga). O seu
fundamento é jusnaturalista, fazendo parte do “jus communicationis”. A

1143
sua origem foi consuetudinaria. A convenção de Montego Bay o define
como “o fato de navegar no mar territorial com o Fim de: a) atravessar
este mar sem penetrar nas águas interiores nem fazer escala em uma
enseada ou em uma instalação portuária fora das águas interiores ou b)
dirigir-se para as águas interiores ou sair delas, ou fazer escala em uma
destas enseadas ou instalações portuárias ou sair delas”.
O direito de passagem inocente é uma limitação à soberania do Estado
n o mar territorial (Fedozzi).19
São titulares deste direito todos os Estados, mesmo aqueles desprovidos
de litoral.
Este direito tem levantado alguns problemas na questão de se saber
se são seus beneficiários os navios de pesca e os narios de guerra. Quanto
aos navios de pesca, a Convenção de Genebra considerava que eles se
beneficiavam do direito de passagem inocente, mas.que eles deveriam
respeitar os regulamentos do Estado costeiro. Os navios de guerra têm
apresentado maior problema. A doutrina é divergente. A prática interna­
cional também não é uniforme (ex.: a URSS exige que haja uma autori­
zação prévia). A Convenção de Genebra não tinha propriamente um artigo
sobre o direito de passagem inocente dos navios de guerra. Ela apenas
determina que o navio de guerra deve se submeter à regulamentação do
Estado costeiro, o que não sendo feito ele pode ser intimado a se retirar
do mar territorial. Na verdade, diante deste artigo, nada impede que um
Estado, para admitir um navio de guerra estrangeiro no seu mar territorial,
venha a exigir uma autorização prévia. No Brasil, o Decreto ns 56.515, de
23-6-1965, estabelece que a visita de navio de guerra estrangeiro a porto
ou águas territoriais brasileiras deverá ser notificada previamente, mas não
diz se uma simples passagem inocente para atingir outro país deve ser
considerada uma visita e, em conseqüência, precisa ser notificada. Pode-se
dizer que existem três sistemas de passagem inocente de navios de guerra:
a) o Estado dá permissão; b) o Estado só precisa ser informado; c) não é
necessária qualquer formalidade.
Pode-se observar que na convenção de Montego Bay não há dispositivos
semelhantes relativos aos navios de pesca e de guerra.20 E que na 3- Con­
ferência de Direito do Mar, a então URSS tinha se tornado uma grande
potência naval e alterava a sua posição anterior contrária ao direito de
passagem inocente para os navios de guerra. Um grupo de Estados apre­
sentou emenda no sentido de dar ao Estado costeiro o direito de tomar
medidas de segurança que impossibilitou o estabelecimento de qualquer"
norma sobre a matéria (Hong Zeng Zhang).
Tem-se entendido que nenhum navio nuclear (de comércio ou não)
pode- penetrar em águas ou portos estrangeiros quando não há uma au­
torização específica. Esta é dada por acordo que prevê para o Estado
costeiro um direito de inspeção para controle radiológico. O não respeito

1144
por parte do navio nuclear é sancionado pela ordem dele se retirar das
aguas do Estado (Lucchini e Vollckel).
Na convenção de Montego Bay se estabelece que “os navios estrangei­
ros de propulsão nuclear e os navios que transportem substancias nucleares
<5u*ouuas substancias intrínsecamente perigosas ou nocivas deverão ter a
bordo os documentos e observar as medidas especiais de precaução”. Por
outro lado, a convenção de 1982 estabelece que os Estados costeiros poden)
fixar rotas de navegação para tais navios. Ten) sido obseivado que de um
modo geral os navios mercantes nucleares foram desativados por seus
governos.
Não será considerada em passagem inocente21 a embarcação que rea­
lizar qualquer um dos seguintes atos: a) ameaça do uso da força contra a
soberania, integridade territorial ou a independencia política do Estado
costeiro; b) qualquer exercício com armas de qualquer tipo; c) “qualquer
ato destinado a obter informação que prejudique a defesa ou a segurança
do estado costeiro”; d) “qualquer ato de propaganda destinado a atentar
contra.a defesa ou a segurança do Estado ribeirinho”; é) “o lançamento,
recepção ou embarque de aeronaves”; J) “ o lançamento, recepção ou
embarque de artefatos militares”; g) “o embarque ou desembarque de
qualquer produto, moeda ou pessoa, violando as leis e regulamentos adua­
neiros, fiscais, de imigração ou sanitários do Estado costeiro”; h) “qualquer
ato de poluição internacional e grave”; i) “qualquer atividade de pesca”;
j) “a realização de atividades de investigação ou levantamentos hidrográ­
ficos”; k) “qualquer ato visando perturbar os sistemas de comunicações
ou qualquer outros serviços ou instalações do Estado ribeirinho”; Z) “ qual­
quer outras atividades que não estejam diretamente relacionadas com a
passagem”. E ainda norma assente no DI que os submarinos, ao exercer
o direito de passagém ínõcênte, “deverão navegar na superfície e arvorar
seu pavilhão”. Esta última norma é considerada “pouco realista”, vez que
os submarinos nucleares navegam sempre debaixo d’água e só vêm à tona
para entrar e sair do porto. Pode-se ainda acrescentar que durante a
passagem inocente o navio estrangeiro não pode recuperar destroços de
navio. *>1'A
O Estado -costeiro tem o direito de promulgar normas relativas à pas- '
sagem inocente visando a: a) segurança da navegação e a regulamentação
do tráfego marítimo; b) proteção dos “ auxílios” à navegação; c) proteção
dos cabos e oleodutos submarinos: d) conservação dos recursos vivos; e)
repressão às infrações às suas leis e regulamentos de pesca; j) pesquisa
científica marinha; g) prevenir as infrações às suas leis e regulamentos
aduaneiros, fiscais, de imigração e sanitários. As leis e regulamentos do
Estado costeiro deverão ter publicidade. Finalmente, pode-se acrescerttar
ainda que o Estado costeiro tem o direito de impedir a passagem que não
seja inocente, bem como suspendê-la temporariamente em determinadas
áreas.

1145
o E s ta d o c o s te ir o
term in ad as ro las d ^ naveg ç ¿ ^ (v. acim a>. obstáculos

1,0
q u e im p eçam á passag m e r ca d o ria s em virtude - c) 0 E siado
aos navios q u e d e s ú n a l o d a l ado nã o

-P A jjassagem de parle do alto-mar ou de


navegação mte™^“ 0” oUtra parte do alto-maT ou a lo(Jos os navios
e c o n ó m i c a exclu passagem de tránsito e con uberdade de nave-

respeitarão 0 Regulamento ( R e J Z ^ T Z ^ T ^ e) aS aer<“


as aeronaves civis, bem como a s ^ o n a ^ ^ P e l e a d o pe]a OACI para
ente tais m eadas de segurança e operação” ° CWnPn r5° normal-
Çao a segurança da navegação e ‘L i ’ sempre tendo em conside-
quencia de radio designada pela a m o ! ? ! T ° Slnt° nizada sempre a fre-
t-fe g o aéreo..,”; j ) d Z n te * * > L > le do
qualquer pesquisa hidrográfica ‘‘sem a Tnm nSU° nao P°derá ser feíta
os a estes estreitos”. _ autonzaçao prévia dos Estados cos-
Os Estados costeiros poderão estah^i
Para a passagem de transito, bem como nave&a^ ° marítima
tanto, dar publicidade a tais medidas Têm " dcVendo>™ ‘re-
de promulgar leis e reguIameníos Tobre T ^ C° SteÍr° S ° direi‘°

U 4A ’
-i-'rWvj ríos Estados costeiros (los estreitos. As
fiscais, de ¡migração ou san» a - ■() discriminacóes entre as embarca-
diferenes le s e regúlam enos» » U . ^ ^ bl¡Qtlade. O «avio o«
çóes estrangeiras, bem c o m o jurisd5çào e que viole as nonnas
aeronave que goze de « resp0nsabilidade internacional por qua
estabelecidas acuna meo, o ^ j Q Eslad« costeiro tem o dever
quer daño ou prejuwo que le,iba c s com o devera d,vulgar
de nao criar obstácu.os a p a s ^ e m d c ^ ^ e maríll
os perigos existentes na ,eg»a p< silwos da convenção de 1982
É de se fazer ainda mença . Uberdade de navegaçao e de
relativos aos estreitos: a) sera de a,to_nrar ou que atravesse
sobrevôo se pelo “estre.to passa conveniente em virtude de suas
uma zona económica exclusiva b) será apiicada a passagem
características h i d r o g r á f i c a s e * 1 ^ ¿ parte do alto-mar ou de urna

i— - — ~
suspensa. ser formulados «o tocante as
nos casos de a c i d ^ l * paSSaSem í c e n t e o direifo de n
direito se anlií' j navegação, força maior tytt-........ parar e ancorar
trânsito não h ã o * í ° S naV' ° S’ incJusive os de m iminente- Este
da Diretoria de PonoT ™ r K ¿° CXpress¿‘ a este direito'M<VR pa? agem de
nacional e estranap- «C las de 3 8 /] 0 /8 3 detf> ■ rás,1>Portaría
mar territorial b r a s i l e r o macluinas ou fa ld e a r ^ j . 0 nav,° ’
mador devera r- . Comandante ou o i-pn hm ites do

qüências d a n ^ ^ J S d t c ^ ^ a * nd°

— - — ^ asa
1147
d e navegação; islo o c o rre u , (ic um m o d o gt-ral, p o r exem p lo, em re la çã o
ao Canal de Suez.
Pode-se acrescentar que a liberdade de acesso aos portos 1'oi consagrada
na Declaração de Barcelona (1921), mas que ela tem um caráter conven­
cional.
[ 425..A íinha cie base do mar territorial é aquela a partir da qual se
m ed ea largura do mar territorial em direção ao alto-mar. Ela é a linha
que separa o mar territorial das águas interiores. A sua importância tem
sido realçada porque, quanto mais mar afora, mais longe irá o mar terri­
torial, bem como mais larga será a área das águas interiores.
A linha de base normal é aquela ao longo da costa na baixa-mar. O
Pi.nâ<>define o que seja baixa-tnar. A Convenção de Montego Bay declara
que é aquela “indicada nas cartas marítimas de grande escala, reconhecidas
oficialmente pelo Estado ribeirinho” .21 No caso de costas instáveis a linha
de base não é modificada com o recuo da costa, a não ser que o Estado
se decida a modificá-la. Esta norma que figura na alínea 2 do art. 7a da
convenção foi feita para atender a Bangladesh.
O método de se traçar uma linha reta para servir de linha de base do
mar territorial nas costas muito recortadas, ou quando existe uma série
de ilhas próximas da costa, remonta a Jacques I, da Inglaterra, que em
1604 estabelecia que as “King’s Chambers” seriam determinadas craçan-
Irr/lirecao5da’c'ósW r^, os oromontórios da costa. O sistema da linha de

ao regime de águas que des tenham construçoes


só Se descobrem na mare baixa, a q ^ ^ do mar . e) na
(faróis) “que se achem p e ™ e n t e , ^ ^ consideração “os interesses
fixação da linha de base reu p importância seja confirmada poi
econômicos próprios da/ e^ a sel aplicado por um Estado de manen a

¿ ouu‘° ‘,0 “

serem tmidos por esta Unha de b a * O ^ n, 5 5 3 /6 9


entre nós, a distância máxima de 12 m , ^ lJ)98t de 25* -7 0 , revogou

“ a ^ n S l Í d a Cque q S n íò a linha de base reta tem por efeito englo ar,


como águas internas, zonas que erain antes consideradas como aguas
interiores, o direito de passagem inocente se aplica a estas aguas.'*'
Nos portos'-" o limite interior do mar territorial é traçado a partir das
“obras fixas mais avançadas do porto”. Esta regia se justifica tendo em
vista a importante função que estas têm nas operações do pono, daí serem
assimiladas estas águas às águas interiores. Entretanto as instalações “costa
afora e as ilhas artificiais não serão consideradas construções portuárias
permanentes”.
As enseadas também possuem regra especial de delimitação. As ensea­
das são aquelas áreas marítimas que são usadas para os navios ancorarem.
Elas se caracterizam por ser um local de abrigo para os navios, As enseadas,
na Convenção de 1982, não são consideradas águas interiores, mas fazendo
parte do mar territorial,26 mesmo as enseadas que estiverem “totalmente
ou.em parle fora do traçado geral do mar territorial”. Esta norma não se
refere propriamente à linha de base do m ar territorial, porque ele não é
medido a partir da enseada, mas apenas ele (mar territorial) abrange toda
a enseada.2'
Nas baías localizadas em território de um só Estado não se adota a
linha da maré baixa, porque ela é impraticável: a) se a baía possuir mais
do dobro da largura do mar territorial, acarretaria a possibilidade de os
navios de guerra penetrarem no seu interior, uma vez que seria alto-mar
na faixa que excedesse o dobro da largura do mar territorial adotado pelo
Estado; b) se a baía possuir menos do dobfò da largura do mar territorial,

- h) “ miando, em razao r irarado tomando-se


rta vccntxsincíír ? 0/ 4 * c ^ n iic jrc u lo ^ «*

perfíciè" das ilhas g u ad as no i n t^ o r d e u . * = ^ ^


sir,\nnerfície total desta ; c) ¿d 'S tan a j ^ . hnh ^
na

preender a maior superficie g Fslado não


tal comprimento . • território de mais de um ;

^ S S a ssg sse s^ z
doradas mar territorial, estando assim resguardado o direito de passagem
inocente. Entre os Estados costeiros os limites são traçados do seguinte
modo: a) se a largura da baía é menor que o dobro da do mar territorial,
adota-se a linha mediana; b) se ela tem mais do dobro, cada um fica com
seu mar territorial e o meio fica como alto-mar; r) en) outros casos adota-se
como limite o meio do canal principal; este sistema é adotado nos casos
em que se a linha mediana fosse seguida e ela deixasse para um Estado
apenas água cheia de bancos, etc., e o outro ficasse com as “águas boas";
d) nada impede que os Estados costeiros estabeleçam na baía um condo­
mínio.
As águas históricas são consideradas águas interiores e o mar territorial
é medido a partir delas. Estas águas se loc’alizam, via de regra, no território
de um único Estado,30 só havendo como exceção neste sentido a baía de
Fonseca, que se encontra no território de três Estados: Nicarágua, Hon­
duras e El Salvador.'11 A teoria das baías históricas parece ter surgido em
1793, quando um navio francês capturou um navio inglês na baía de
Delaware. O Procurador-geral dos EUA alegou em parecer que sempre o
seu país se considerara com direito a todo o estuário do Delaware e também
sobre as águas de toda a baía (B. de Villeneuve). O grande problema
consiste em sabermos quais são os elementos que transformam uma zona
marítima em águas históricas. Diante da jurisprudência internacional, po­
demos afirmar que uma “água”, para ser considerada histórica, deve ter
os seguintes elemenlos: um interesse vital para o Estado costeiro; a área
reclamada a título de soberania deve ser adjacente à costa do Estado; um
uso continuo, pelo Estado, dessas águas, como se fossem águas interiores,
por longo tem po,12 e a ausência do protesto por parte dos outros Estados.
Ela deve se encontrar no território de um único Estado. Não há direito
de passagem inocente nas águas históricas. Atualmente são reivindicadas
como águas históricas o Golfo de Sidra, pela Líbia, e a Baía de Pedro o
Grande, pela Rússia.
Na embocadura dos rios, se o “ riò-desemboca diretamente no mar, a
linha de base será uma linha reta” traçada na maré baixa na boca do rio.
As embocaduras de rios em território de mais de um Estado não foram
tratadas pelas Convenções de Genebra e de 1982. Se for um estuário,
podemos aplicar as normas sobre as baías em território de mais de um
Estado. Sc não for um estuário, a‘ prática internacional (rio da Prata —
declaração conjunta da Argentina e Uruguai em 1961 e 1964) considera
que se deveria traçar uma linha reta na sua embocadura e as águas entre
a costa e a linha reta seriam águas interiores. Este procedimento nos parece
possível quando há acordo entre os interessados; não havendo, devem ser
aplicadas as normas referentes às baías em território de mais de um Estado.
É preciso que se ressalte um amplo direito de passagem inocente para
terceiros Estados com interesse especial na região (ex.: um Estado banhado
pelo rio, mas que não é limítrofe na sua embocadura).

1150
S o b re os b a ix io s a d esco berto ( “ e n te n d e m -s e as elev ações n a u u a ts de
terreno q u e são cerca d a s pelo m a r e d e s c o b e r ta s pela m a ié Ijaix a. mas
cobertas na m aré a lia ” ) , qu an d o eles se lo ca liz a m a nina d istan cia q u e nao
seja su p erior à la rg u ra d o m ar te rrito ria l, “ a lin h a de baixa-m ar s o b r e csses
baixos pod e s e r to m a d a co m o lin h a d e b a se p a ra m ed ir a larg u ra d o m ar
territo rial” . Se os b a ix o s a d e sc o b e rto e stiv e re m fo ra do m a r te rrito ria l,
eles não têm um m a r territo rial p ró p rio .
E de se assinalar que o Estado deverá dar publicidade das linhas de
base adotadas.
As ilhas (“extensão natural de térra, cercada de agua e que fica des­
coberta na nvaré alta”) possuem mar territorial, plataforma continental e
zona económica como o continente. Não estão incluídas as ilhas artificiais
que possuem normas próprias.33 Na convenção de 1982 há uma novidade
no tocante de que as rochas que não forem aptas “para manter habitação
humana ou vida econômica própria não terão zona econômica exclusiva
nem plataforma continental’’. De um certo mocFo‘pode-se dizer que esta
última ressalva que figura na Convenção de Montego Bay segue uma
observação de Gidel que afirmava que para ser ilha era necessário que as
“condições naturais permitissem a residência de grupos humanos organi­
zados”. François, relator da Comissão de Dl cujos trabalhos concluíram
na Convenção de Genebra, afirmava, entretanto, que “qualquer rocha
poderia ser usada como uma estação de rádio ou um posto de observação
meteorológica” e, em conseqüência, “neste sentido, todas as rochas eram
suscetíveis de ocupação efetiva e controle” . Assim sendo, no tocante ao
mar territorial a convenção de 1982 manteve o conceito da convenção de
1958, mas inovou no conceito de ilha ao tratar da plataforma continental
e da zona econômica. Podemos analisar ainda algumas hipóteses em rela­
ção às ilhas: a) ilha próxima à costa, mas fora do mar territorial do “con­
tinente” — se o m ar territorial da ilha e do continente se misturam, ele
forma um todo; b) se entre os dois mares territoriais forma-se um bolsão
de alto-mar de pequena largura, ele poderá ser incorporado ao m ar ter­
ritorial. Em todos os casos a ilha possui o seu mar territorial próprio.
Os arquipélagos têm apresentado grande número de problemas. Eles
foram definidos como “a formação de duas ou mais ilhas (ilhotas ou
rochedos), que geograficamente podem ser consideradas como um todo”
(]. Evensen), à época da conferência de Genebra. A Convenção de Genebra
não tratou do assunto. No caso de arquipélagos costeiros em forma retilí-
nea, é comum se traçar a linha de base reta. Os arquipélagos não costeiros
não apresentam uma prática uniforme: alguns Estados (Filipinas, Indoné­
sia) adotaram o critério unitário e consideram o arquipélago como um.
todo, independente da distância das ilhas: o mar territorial é medido a
partir das ilhas mais externas e as águas entre as ilhas são águas interiores.34
E verdade que a aplicação do critério unitário poderá levar a algumas
situações bastante difíceis, assim, se ele viesse a ser aplicado nas ilhas gregas

1151
do Mar ligcu. a Romênia e a Bulgária, ao saírem do Mar Negro, não leriam
acesso ao alto-mar através do Mar Egeu.
Omros (EUA e Inglaterra) consideram que cada ilha tem o seu mar
territorial próprio. AJguns amores (Sorensen) consideram que as águas
interiores nos arquipélagos, se forem indispensáveis à navegação interna­
cional, deverão estar sujeitas ao direito de passagem inocente.
A convenção de 1982 dedica vários artigos aos denominados “Estados
arquipélagos”, bem como define arquipélago. Estado arquipélago é aquele
“constituído integralmente por um ou vários arquipélagos 1Tque poderá
incluir' outras ilha¿”. Arquipélago é definido c o m o “um gnjpojje_iihas,
jncluídas partes de ilhas, as águas-que as comunicam e outros elementos
naturais, que estejam tão estreitamente relacionados entre si que tais ilhas,
águas e elementos naturais formam intrínsecamente uma entidade geo-
gráfica,econômica e política ou que.históricamente tenham sido conside­
radosi çpnia~ial”-JEm termos estratégicos, o arquipélago mais importante
é o da Indonésia, porque é através dele que se faz a comunicação entre
os Oceanos Pacífico e Índico.
Inúmeras normas foram estabelecidas para as linhas de base arquipe-
lágicas: a) podem ser traçadas linhas retas “que unam os pontos extremos
das ilhas e os recifes acima da água mais distante do arquipélago, com a
condição de que dentro de tais linhas de base permaneçam compreendidas
as principais ilhas e uma área em que a relação entre a superfície marítima
e a superfície terrestre, incluídos entre os atóis, seja entre 1 a 1 e 9 a 1”;
b) a distância de tais linhas de base não excederá 100 milhas marítimas,
entretanto, “até 3% do número total de linhas de base que fechem um
arquipélago poderá exceder esta distância, até o máximo de 125 milhas
marítimas”; c) o traçado das linhas de base não se desviará de modo
apreciável da configuração geral do arquipélago; d) não serão traçadas
linhas de base em elevações que fiquem acima da água apenas nabaixa-mar,
a não ser que aí tenham sido construídos faróis ou instalações análogas
que fiquem permanentemente acima da água, ou ainda que esta elevação
“esteja situada Lotai ou parcialmente a uma distância da ilha mais próxima
que não exceda a largura do mar territorial”; é) não será aplicado o sistema
de linhas retas quando ele isolar do alto-mar ou da. zona econômica ex­
clusiva o mar territorial de outro Estado; f) “se uma parte das águas
arquipelágicas de um Estado arquipélago estiver situada entre duas partes
de um Estado vizinho imediatamente adjacente, se'manterão e respeitarão
os direitos existentes-e’ quaisquer outros interesses legítimos que este último
Estado tenha exercido tradicionalmente em tais águas g) para se cal­
cular a relação entre água e terrâ mencionada na letra a. “as superfícies
terrestres poderão irfcluir águas situadas no interior das cadeias de recifes
de ilhas e atóis, incluída a parte alcantilada de uma plataforma oceânica
que esteja fechada Ou quase fechada por uma cadeia de ilhas calcárias e
de recifes emergentes situados no perímetro da plataforma”; h) as linhas

1152
de base traçadas conforme tais normas deverão figurai cm canas com
escalas adequadas para o seu traçado ficar preciso, bem tomo lais cartas
deverão ter publicidade. A largura do mar territorial, da zona contígua,
da 7.011 a econômica e da plataforma, será medida a partir das linhas dé­
base arquipelágicas.
A soberania do Estado nas águas arquipelágicas se exerce inde­
pendente de sua profundidade ou distância da costa. A soberania se estende
ao espaço aéreo, leito e subsolo, bem como aos recursos de lais águas. O
Estado arquipélago poderá traçar linhas para determinar as águas inte­
riores dentro de suas águas arquipelágicas conforme as normas expostas
acima. Entretanto, o Estado arquipélago respeitará “os acordos existentes
com outros Estados e reconhecerão os direitos de pesca tradicionais e
outras atividades legítimas dos Estados vizinhos imediatamente adjacentes
em certas áreas situadas nas águas arquipelágicas”. Tém estes Estados a
obrigação de respeitar os cabos submarinos existentes que tenham sido
colocados por outros Estados em suas águas, bem como permitirão, após
terem sido notificados, a sua manutenção e substituição.
É assegurada a passagem inocente nas águas arquipelágicas a todos os
navios. O Estado poderá suspender temporariamente a passagem inocente
se isto for “indispensável para a proteção de sua segurança” . A suspensão
deverá ser publicada.
A convenção de 1982 estabelece ainda um “direito de passagem nas
vias marítimas (rotas) arquipelágicas” que “poderão” ser designadas pelos
Estados arquipélagos. Poderão ser “vias marítimas e rotas aéreas sobre
elas” que sejam “adequadas para a passagem não interrompida e rápida
de navios e aeronaves estrangeiros por ou sobre suas águas arquipelágicas
e o mar territorial adjacente”. “Todos os navios e aeronaves gozam do
direito de passagem” em tais vias e rotas. “Por ‘passagem pelas vias marí­
timas’ arquipelágicas se entende o exercício... dos direitos de navegação
e de sobrevôo de modo normal, exclusivamente para os fins de trânsito
ininterrupto, rápido e sem entraves entre uma parte do alto-mar ou de
uma zona econômica exclusiva e outra parte do alto-mar ou de uma zona
econômica exclusiva”. Estas vias marítimas e rotas aéreas incluirão as rotas
normais de navegação marítima e aérea. Estas rotas serão devidamente
definidas por linhas axiais e os navios e aeronaves não se desviarão mais
de 25 milhas de um ou outro lado destas linhas, etc. Foi adotada esta
largura para se permitir o desdobramento de uma esquadra com várias
embarcações. Se um Estado arquipélago “não designar vias marítimas ou
rotas aéreas, o direito de passagem por vias marítimas arquipelágicas po­
derá ser exercido através das rotas utilizadas normalmente para a navegação
internacional”. O que se pode observar é que a convenção é complexa no
tocante à passagem nas águas arquipelágicas e podemos deduzir o seguinte:
a) é assegurado o direito de passagem inocente à navegação marítima; b)
os Estados podem designar rotas de navegação marítima e aérea para o

1153
exercício do direito dt- passagem descrito acima, mas se não o fizer os
navios c aeronaves poderão exercer o citado direito “através das rotas
utilizadas normalmente pela navegação internacional". Assim sendo, a
navegação marítima vai se beneficiar da passagem inocente, que é mais
ampla do que o “direito de passagem". E interessante observar que a
Convenção de Montego Bay consagra assim a passagem inocente, a passa­
gem de trânsito e o direito de passagem, sendo que este último utilizado
nas águas arquipelágicas esLá sujeito às normas e obrigações da passagem
de trânsito. Daí W. Riphagen ter observado que os corredores de navegação
nas águas arquipelágicas têm um estatuto jurídico comparável ao dos es­
treitos que servem à navegação internacional.
A grande vantagem para o Estado arquipélago na adoção das águas
arquipelágicas é o controle sobre a pesca.
Pode-se lembrar que a I. Maurício, como Estado arquipélago que
reivindica uma zon a econômica até 200 milhas, vai multiplicar L800 vezes
a superfície terrestre em águas que ficarão sob sua jurisdição.
Um último aspecto que ainda vamos analisar neste item é o de mares
fechados ou semifechados, que são definidos como “um golfo, bacia ou
mar rodeado por dois ou mais Estados e que se comunica com outro mar
ou o oceano por uma saída estreita, ou formado inteira ou fundamental­
mente pelos mares territoriais e as zonas econômicas exclusivas de dois ou
mais Estados ribeirinhos”. A convenção de 1982 apenas estabelece que os
Estados deverão cooperar para o exercício de seus direitos.
!42(x)0 limite exterior do mar territorial tem três métodos para o seu
traçado; 0 j o traçado paralelo à costa, que é impraticável quando ela
apresenta uma série de sinuosidades, uma vez que seria impossível aos
navegantes saberem se estão ou não dentro de um mar territorial estran­
geiro; b) o traçado poligonal; consiste em fazer na linha de base no mar
territorial uma série de “retas ideais” unindo, dois a dois, os pontos da
costa, e o limite exterior seria formado de linhas retas paralelas às linhas
de base. A dificuldade deste sistema é que para o navegador se orientar
precisaria que as regras fossem “preestabelecidas e invariáveis” e daria
muita liberdade aos Estados para escolherem pontos salientes; c) método
das curvas tangentes; “consiste em traçar uma série continua de arcos de
círculos com um raio igual à largura do mar territorial em todos os pontos
da costa. O limite exterior é formado pelos arcos que se cruzam mais mar
afora’’ (Aréchaga). A jurisprudência internacional (caso das pescarias an-
glo-norueguesas) não'considera nenhum deles obrigatório. A Convenção
de Genebra apenas determina que ele é formado por uma linha cujQS
pontos extremos se situam a uma distância igual à largura do mar territorial
do ponto mais próximo da linha de base.
A Convenção de Montego Bay estabelece que o “limite exterior d.o
mar territorial é a linha” que está mais próxima de cada um dos pontos
da linha de base “a uma distância igual à largura do mar tem tçrial”.

1154
Entre rlois Eslados laterais, o limite é traçado pela linha dos pontos
equidistantes, ou método Boggs (foi quem o definiu e propôs). T o d a v ia ,
deve ser ele corrigido em determinados casos, como, por exemplo, quando
a sua aplicação desse para um único Estado todos os canais navegáveis de
uma baía ou de uma embocadura de um rio. A doutrina (Gidel) tem
proposto que se aplique nestes casos o talvegue, que no direito marítimo
significa “o canal principal em direção a um ponto dado”.
Entre Estadosfronteiros, aplica-se a linha mediana, a não ser que haja
acordo em contrário ou existam na região águas históricas.
Nos estreitos (passagem marítima que comunica dois espaços maríti­
mos)33 existem algumas normas especiais. O estreito com apenas um Estado
costeiro: a) se ele não excede em largura o dobro da largura do mar
territorial: ele pertence por completo ao Estado costeiro; b) se o estreito
possui entradas não excedendo o dobro da largura do mar territorial, nos
“bolsões” no seu interior em que esta medida é ultrapassada, seriam os
tais bolsões, normalmente, alto-mar, todavia, poderão ser eles eliminados,
uma vez que não apresentam maior interesse para a navegação. O estreito
com mais de um Estado costeiro: a) se ele tem menos do dobro da largura
do mar territorial, adota-se a linha mediana;36 b) se ele tem mais do dobro
da largura do mar territorial, cada Estado traça nele o seu mar territorial,
e o meio fica como alto-mar.
E preciso assinalar que a extensão do mar territorial para 12 milhas
fará com que 116 estreitos até agora com um corredor no meio como
alto-mar serão cobertos pelas águas territoriais.
Finalmente, podemos repetir com L. Nelson que as fronteiras maríti-
mas,.devem ser estabelecidas conforme “equitable principies”.
Mi2^. O problema da largura do mar territorial foi uma das grandes
questões do DIP do Mar nos dias de hoje. A largura tradicional, como
vimos, é a de três milhas; entretanto, na Conferência de Haia (1930),
diversos Estados já sustentavam a insuficiência deste critério A doutrina
também não tem sido uniforme.37 A pratica também não apresentava
qualquer uniformidade; um grupo defendeu três milhas (França, Inglater­
ra);38 outro, quatro milhas (Suécia, Noruega); outro, seis milhas (Itália,
Grécia); outro, 12 milhas (URSS, República Popular da China); e outro,
200 milhas (Chile, Peru,38AEquador). Posteriormente os antigos defensores
das três milhas passaram para o grupo das 12 milhas. Assim, os EUA
continuaram durante algum tempo com o mar territorial de três milhas,
mas criaram uma zona de pesca de nòve milhas. A convenção européia
de pescarias (Londres, 1964) admite 12 milhas de zona de pesca. A França,
em 1971, passou para 12 milhas. Na verdade, não havia uma uniformidade
total da largura do mar territorial já há algum tempo, vez que no Medi­
terrâneo Oriental, desde os séculos XVIII e XIX , os estados reivindicavam
6 milhas de largura e os países escandinavos 4 milhas.
Na Conferência de Genebra de 195835 as divergências se manifestaram
e na convenção sobre m ar territorial e zona contígua, aí concluída, não

1155
ex isu: nenhum dispositivo sobre a largura do mar territorial, lila leria de
modo indireto limitado o mar territorial ao fixar 12 milhas para a zona
contigua. Esta noção de zona contigua, podemos acrescentar, se encontra
hoje ultrapassada. Em 1960, uma nova conferencia, reunida em Genebra
'para este fim, não chegou a nenhum resultado.
Na América, o Conselho Interamericano de Jurisconsultos (México,
1956) afirmou que, conforme as suas necessidades, o Estado poderia de­
terminar a largura do mar territorial “dentro de limites razoáveis’". A
Comissão Jurídica Interamericana (1965) considerou que o Estado pode
fixar até a largura de 12 milhas. Atualmente (1973) aprovou resolução em
que se inclina por um mar territorial de 12 milhas e mais um mar patri­
monial de 18Í? milhas.
A disputa em torno da largura do mar territorial nas conferências de
Genebra de 1958 e 1960 prendeu-se a três fatores: estratégico, navegação
e pesca.
Quanto à pesca: o mar tem sido considerado como a grande reserva
de alimentos da humanidade. As águas próximas às costas são as mais ricas
em espécies comestíveis. Apenas 10% do mar são produtivos, e estas áreas
são as águas sobre a plataforma continental, e alguns “oásis” que também
são próximos à costa (Paulo Moreira da Silva).40 Daí os grandes países, na
pesca, defenderem um mar territorial estreito, a fim de ir pescar próximo
às costas de Estados estrangeiros. J á os pequenos sustentavam maior largura,
não só para defender as suas reservas, bem como porque não vão pescar
próximo às costas estrangeiras. E de se salientar que inúmeras populações
costeiras têm a sua alimentação essencialmente baseada na pesca.
Quanto à navegação, alegava-se que a grande maioria dos faróis só
atingiu três milhas, que muito balizamento, no mar só é avistado a esta
distância, bem como seria difícil para muitas embarcações ancorar à dis­
tância de 12 milhas, quando elas não quisessem entrar no mar territorial
estrangeiro.
Quanto ao.fatnr estratégico: n) inúmeros estreitos (Malaca, etc.) vira-
riam mar territorial e as esquadras norte-americanas teriam o seu raio de
ação reduzido; b) a aviação ficaria entravada, uma vez que não existe em
favor dela um direito de passagem inocente; eríi conseqüência, diversas
rotas aéreas se transformariam em espaço aéreo de águas territoriais;.c)
os submarinos, principalmente os atômicos, atuam com maior segurança
em uma distância de 12 milhas da costa e, em conseqüência, eles poderiam
operar em um m ar territorial de Estado neutro sem ser detectados pelo
radar e sem que os navios de superfície possam atuar em relação^a eles.
Hoje os argumentos acima têm um valor meramente histórico, sendo
suficiente lembrar que eram usados contra um mar territorial de 12 milhas,
o que é aceito atualmente por todos os Estados.
O grande fator que pesa hoje em dia na discussão em torno das 200
milhas com o mar territorial é o estratégico, no sentido de ser assegurada
a liberdade do tráfego aéreo e a liberdade de navegação para os navios

1156
de guerra. Daí a aceitação dos EUA da zona econômica. Eles próprios,
apesar de manterem o mar territorial em três milhas, acabaram por criai
uma zona de pesca que vai até 200 milhas de largura contados a partir da
costa. A própria URSS estendeu para 200 milhas a sua zona de reserva de
pesca (] 977) ou, ainda, no mesmo sentido e ano se manifestaram os países
da CEE onde os Estados tomariam medidas em comum e seria urna “zona
de pesca comunitaria”.
A grande questão no Direito consistia em saber se existia ou não uma
norma internacional fixando a largura do mar territorial. Uma corrente
(Oppenheim) considera que sim, enquanto a outra (Alexandre Alvarez)
responde que não. Na verdade, não existia qualquer norma internacional
neste sentido, bastando para isto que se veja a diversidade da prática
internacional, que não apresentava qualquer uniformidade para a forma­
ção de uma norma consuetudinária.41
E de se salientar que o Instituto Hispano-luso-americano de Direito
Internacional (Lima, 1970) reconheceu que cada Estado tinha o direito
de fixar a largura do seu mar territorial e que devia existir uma pluralidade
de regimes devido à diversidade de situação. E de se lembrar que a largura
do mar territorial não tem qualquer obrigatoriedade de ser uniforme no
mundo inteiro. Ela deve atender a condições econômicas e geográficas.
DiziaJohnston que a idéia de uniformidade é apenas um “prazer estético”.
As grandes potências têm protestado contra as larguras superiores a 12
milhas e com isto impedido que se forme uma nova costumeira. Os EUA
aplicam sanções aos países que prenderem barcos de pesca norte-ameri-
canos a mais de 12 milhas da costa, sendo que a multa paga por estes
barcos será descontada do auxílio econômico norte-americano ao país. Na
verdade, a validade do aumento vai depender da sua efetividade. Uma
tendência que se desenvolveu na América é a do mar patrimonial, como
figura na Declaração de S. Domingos (1971), firmada por países do Caribe.
A diferença entre mar patrimonial e mar territorial é que naquele o Estado
tem direito sobre todos os recursos das águas, solo e subsolo e é assegurada
a liberdade de navegação marítima e aérea (tão importante nas reivindi­
cações dos EUA). O mar territorial integra-se ao território do Estado com
todas as conseqüências daí decorrentes, enquanto que no m ar patrimonial
o Estado só tem soberania sobre os recursos. O mar territorial e o mar
patrimonial juntos não devem exceder 200 milhas.
Nenhum Estado protesta máis contra a largura de 12 milhas.41'
O Brasil adotava o critério das três milhas.416 O Decreto-lei nfi 44/66,
levando em consideração as novas tendências, aumentou o mar territorial
para seis milhas de largura e criou uma zona contígua de pesca de mais
seis milhas de largura a partir do limite externo do mar territorial. Nesta
zona, o Brasil possuía direito exclusivo de pesca e de “exploração dos
recursos vivos”. O Brasil se orientou por uma tendência de conciliação
que se manifestou nas Conferências de Genebra com a criação de uma
nova zona marítima: a zona contígua de pesca. Ela estava fundamentada

1157
cm parecer de H. Valladão. Esla legislação teve o mérito de atender alguns
dos nossos interesses; entretanto, ela já poderia ter aumentado de uma
vez o próprio mar territorial para 12 milhas (aceito pela Comissão de Dl),
onde teríamos maiores direitos do que na zona contígua de pesca.4* De
qualquer modo, ela defendeu a principal razão para o aumento do mar
territorial: a pesca. Finalmente, o Decreto-lei ne 55J5, de 1969, aumentou
o mar territorial para 12 milhas, suprimindo assim a zona contígua de
pesca.
O Decreto-lei n- 1.098, de 25-3-1970, aumentou o mar territorial bra­
sileiro para 200 milhas.
O Decreto-lei ns 68.459, de 1-4-1971, divide o mar territorial em duas
zonas de 100 milhas, sendo que uma zona mais próxima à costa é reservada
a embarcações nacionais de pesca, sendo que na outra zona “ as atividades
pesqueiras poderão ser exercidas por embarcações de pesca nacionais e
estrangeiras”. “A exploração de crustáceos e demais recursos vivos, que
mantêm estreitas relações de dependência com o furidô subjacente ao mar
territorial brasileiro, é reservada a embarcações nacionais de pesca.” A
autorização para “embarcações estrangeiras de pesca, sem contrato de
arrendamento com pessoa jurídica brasileira” pescarem na zona do mar
territorial mais afastada da costa é dada pelo “Ministro da Agricultura,
ouvido o Ministério da Marinha”. Entretanto, as disposições acima poderão
ser derrogadas “pelos acordos internacionais de pesca”. O Brasil, ao adotar
a largura de 200 milhas, incluiu no mar territorial todas as águas sobreja-
centes ã plataforma continental (200 metros de profundidade).
No Brasil a Lei ns 8.617 de 4-1-93 coloca como leg islação brasileira as
principais noratas de delimitação dos espaços marítimos consagrados na
convenção de 1982: mar territorial, zona contígua, zona econômica e
plataforma Continental. A passagem “será considerada inocente desde que
não seja prejudicialJij)az^à_boa ordem ou a segurança do Brasil, devendo
"s«^FõiTünya_e rágida^_._ Admite o direito de passar e fundear por motivo
7fé~,^ rrajT iaio r oii.difírnldaHe grave”. A pesquisa na zona econômica por
Estadõ~estrangeiro depende do consentimento do governo. Estabelece
ainda: “a realização por outros Estados, na zona econômica exclusiva do
exercício ou manobras militares, em particular as que impliquem o uso
de armas ou explosivos, somente poderá ocorrer com o consentimento do
govemo brasileiro”.
A tendência para o aumento da área marítima submetida'à soberania
do Estado manifestou-se também na Africa, onde o Conselho de Ministros
da OUA, em resolução de 1971, recomendou aos países africanos que
estendessem a sua soberania sobre os recursos do alto-mar adjacente ao
mar territorial até o limite de sua plataforma continental. Vários países
africanos ampliaram o mar territorial para 100 milhas: Senegal, Serra Leoa,
Gabão, Guiné, Costa do Marfim e Mauritânia.
A conclusão que se pode formular é que o direito do m ar se encontrou
em certo período em grande confusão. Pode-se exemplificar com o caso

1158
do Chile, que adota faixa de mar territorial, zona contigua e mar patri­
monial; o Peru exerce nas 200 milhas todos os direitos que o Estado tem
no mar territorial, mas não chama esta zona de mar territorial e fala em
“águas jurisdicionais”, “águas peruanas”, zona marítima, etc. A Argentina
fala em “mar adjacente”. Como se pode observar, a própria denominação
é das mais diferentes.
Pode-se acrescentar que atualmente não há mais oposição a uma cria­
ção de uma zona de pesca até 200 milhas. Os mais diferentes Estados a
criaram: URSS, EUA, países do Mercado Comum Europeu, etc.
A tendência atual é de se consagrar um mar territorial até 12 milhas
e uma zona econômica até 200 milhas. Esta é a orientação que foi consa-
j grada na convenção de 1982,-que determina: “todo Estado tem direito a
/ estabelecer a largura de seu mar territorial até um limite que não exceda
| 12 milhas marítimas medidas a partir das linhas de base...”. Sobre a zona
| econômica: v. adiante. Em 1988, 105 Estados tinham um limite de 12
'.milhas e 13 Estados ainda adotavam 200 milhas de largura do mar terri­
torial.
428, As teorias sobre a natureza jurídica do mar territorial podem ser
\ divididas em dois grupos: a) o mar territorial faz parte do território estatal
I (teorias da propriedade e soberania); b) o mar territorial faz parte do
/ alto-mar (teorias do direito de conservação e das servidões costeiras). Se
\ seguirmos o primeiro grupo, em caso de dúvida sobre os direitos do Estado
predominará a interpretação mais benéfica ao Estado e, caso faça parte
\ do alto-mar, dar-se-á predominância à liberdade do alto-mar.
A teoria que sustenta um direito de propriedade do Estado no mar
territorial está inteiramente abandonada. Ela foi sustentada por Valin e
Vattel. Esta teoria, se fosse aceita, levaria a conseqüências inadmissíveis,
como o direito de o Estado fechar o mar territorial a navios estrangeiros
quando bem entendesse. Por outro lado, o m ar territorial não é suscetível
de apropriação, logo não existe uma propriedade.
P A teoria mais aceita atualmente_é_a que considera ter o Estado sobe-
I rania. sobre o mar temtonaL.Ela foi consagrada na Convenção de Genebra
j (1958) e na Convenção ^ M o q ^ ^ !J^ O Jl8S T /Õ *1 n m F T iê fm õ n ã r é um
í complemento dõ território terrestre do Estado.
A teoria das servidões foi exposta por Á. G. de Lapradelle. O mar
territorial faz parte do-“alto-mar” , que seria de propriedade da humani­
dade. O Estado, Jia faíxá de mar contígua ao seu território, teria apenas
um feixe de servidões. Esta teoria não está de acordo com a .prática inter­
nacional. Não existem no Dl as chamadas servidões naturais e o alto-mar
não é propriedade'da humanidade.43
A teoria do direito de conservação considera que o Estado só age no
mar territorial para se “defender e proteger”. Ela foi exposta por Fauchille.
Esta teoria é falha porque os Estados consideram o m ar territorial como
parte do seu território e o próprio direito de conservação tem sido negado
pelos doutrinadores.41

- 1159
r^428A. A diria econômica/ surge da noção de mar patrimonial latino-
amtíricario e da zona econômica afro-asiálica“ Em uma declaração o rep­
resentante do Quênia, na 3a Conferência das Nações Unidas, afirmou que
a zona econômica foi concebida como um meio de defesa contra os países
que pilharam o mar em nome da liberdade dos mares. O primeiro a utilizar
a expressão mar patrimonial foi o chileno Edmundo Vargas Carreno, em
seu informe para o Comitê Jurídico lnteramericano (1971). Semelhante
à noção de mar patrimonial é a zona econômica adotada pelos países
africanos. Esta surgiu em 1971, pelo representante do Quênia no Comitê
Jurídico Consultivo Afro-asiático, sessão de Colombo; nesta zona os Estados
dariam licença de pesca e em troca receberiam assistêneia externa. Em
1972 o mesmo representante no citado Comitê, reunido em Lagos, propõe
que esta zona passe a ser de jurisdição exclusiva sobre os recursos minerais
e biológicos por parte do Estado costeiro. Shigeru Oda observa que a
noção de zona econôm ica foi introduzida no Comitê do Fundo dos Mares
em 1973 e em 1974 na 3? Conferência das Nações Unidas sobre D. do
Mar, tomando-se em 1975 uma firme política incluída no Texto Informal
de Negociação. Outros (Louis de Gastines) afirmam que a expressão mar
patrimonial é de Vargas Carreño, mas que foi levada para o âmbito da
ONU pelo delegado da Venezuela, em 1971, no Comitê do Fundo dos
Mares das Nações Unidas. Esta noção, segundo Beurier e Cadenat, é uma
extensão do que foi consagrado na Conferência de Genebra de 1958 com
o nome de “direitos especiais no alto-mar adjacentes ao mar territorial” ,44A
Queneudec fala que ela seria uma “zona intermediária”, ou, ainda, em
“quase alto-mar” . Wodie fala em “zona intermediária”. Uma outra noção
era a denominada de “mar matrimonial”, proposta pelos países do Caribe,
na Conferência de Caracas; ele seria uma propriedade indivisa dos Estados
ribeirinhos, bem com o haveria um organismo para fazer a sua exploração.
A idéia de mar matrimonial seria adotada naqueles casos em que inúmeras
ilhas dificultassem a divisão do mar. Semelhante a esta foi a tese da Bolívia
em Caracas, que propôs a criação do mar tributário regional em que o
Estado sem litoral participaria da exploração da zona econômica. No seu
caso específico a Bolívia sustentou que vários rios nascem em seu território
e correm para o m ar levando recursos tirados dela. Os países em desen­
volvimento têm uma concepção “ territorialista” zona econômica e assimi­
lam o seu regime ao mar territorial. Assim a pesquisa científica dependeria
de autorização expressa do Estado costeiro. Por outro lado, os países
avançados tecnológicamente consideram que ela faz parte do alto-mar.
Assim a pesquisa científica deveria ser livre. Extravour afirma que se pre­
feriu a expressão zoníL econômica em lugar da de mar patrimonial porque
esta úldma não engloba os recursos da plataforma. René-Jean Dupuy alega
que a expressão m ar patrimonial realçava a existência de direitos patrimo­
niais, enquanto a de zona econômica é mais neutra.
Alé boje, mesmo consagrada na convenção de 1982, d a aínda tem a
sua natureza bastante discutida. Assim, os intemacionalistas argentinos
afirmam: a) é urna zona “sui generis” (Julio Cesar Lupinacci); b) é “urna
zona que de algum modo é um prolongamento do mar territorial adja­
cente” (Calixto A. Aimas Barea e F. Pfirler de Armas); c) “é um espaço
marítimo independente”, nem mar territorial e nem alto-mar (Lilian C.
del Castilho). A convenção de 1982 optou por uma expressão que podemos
dizer híbrida, ao afirmar que nela o Estado tem direitos soberanos, isto é,
apenas alguns direitos ali especificados, e não uma soberania completa, o
que poderia levar a se considerar que a zona econômica pertenceria ao
alto-mar. Entretanto, esta mesma convenção exclui a zona económica do
alto-mar. Enfim, criou-se'um “espaço marítimo independente”; ou zona
“sui generis”. Para Pontavice e Cordier ela é urna “zona de soberania
limitada”. Queneudec observa, com certa razão, que a natureza da zona
'" ecoñomica vai depender da atividade que for enfocada: (a) do ponto de
vista dos recursos, ela é o patrimônio do Estado; do ponto de vista da
navegação, ela é alto-mar,(cj)do ponto de vista da pesquisa e proteção do
meio marinho, ela é um complemento dos direitos do Estado sobre os
recursos, mas o Estado não tem uma competência territorial. Ñas Comu-
i nidade Européias tem-se considerado a zona económica como incluida no
u. território dos Estados-membros.
I Vamos fazer uma exposição dos dispositivos da convenção de 1982.
/ Ela a denomina de “zona económica exclusiva” e a define como “urna
| área situada mais além do mar territorial e adjacente a este, sujeita ao
/ regime jurídico estabelecido. .” na convenção.
A sua largura é limitada em 200 milhas medidas a partir da linha de
base, de onde se mede a larguracícTmar temtõnãT. ~~~~ ™ ”
Ó Estado tem: ‘^dir^tos_de._soberania para os fins de exploração e
utilização, cpnserVação„e»adtnujistração.4Íos.jr-ecuEsoS'nateFais, tanto vivos
como não vivos, das águas sobrejacentes ao leito e do leito e do subsolo
do mar...", bem como em relação a outras atividades, como a “produção
de energia derivada da agua, das correntes e dos ventos”;[by jurisdição em
relação a: 1 — “o estabelecimento e a utilização de ilhas artificiais, insta-
laçao e estruturas”; 2 — “a investigação científica marinha”; 3 — “a
proteção e preservação do meio marinho”. Ao exercer os seus direitos o .
Esíado levará “devidamente em conta os direitos e deveres dos demais
Estados” ^No tocaPi£-ao.s..direUos no lert©-e-subsolo* eles serio exercidos
conformé o que está estabelecido na parte da convenção relativa à plata­
forma continental (v capítulo seguinte). Um outro direito do Estado é o
“cliíeiTo exclusivo de construir, assim como o de autorizir'e reguKHieñtar
a construção, operação e utilização de: a) ilhas artificiais; b) instalações e
estruturas pára exercer os seus direitos nesta zona e outras finalidades
econômicas; c) “ instalações e estruturas que possam interferir no. exercício
dos direitos do Estado ribeirinho na zona”. O Estado tem “jurisdição

1161
exclusiva" c m relação a tais ilhas e instalações, inclusive “a jurisdição em
materia de leis e regulamentos aduaneiros fiscais, sanitarios, de segurança
c de imigração”.13 A construção de tais ilhas deverá ser notificada, bem
como serão sinalizadas, e as em desuso deverão ser retiradas. Se for ne­
cessário para a segurança das ilhas e instalações, os Estados poderão criar
zonas de segurança que não poderão ir além de 500m de largura. Os navios
ficam obrigados a respeitar tais zonas. Não poderão ser instaladas ilhas
artificiais e nem zonas de segurança em “vias marítimas reconhecidas que
sejam essenciais para a navegação internacional”. As ilhas artificiais “não
têm mar territorial próprio e sua presença não afeta a delimitação do mar
territorial, da zona econômica exclusiva ou da plataforma continental”.
A situação das ilhas artificiais na zona econômica é diversa: d) h á
Estados que reivindicam uma vasta jurisdisão; b) outros consideram que a
convenção limita esta jurisdição para as mencionadas no art. 60 da con­
venção (Itália); c) para o Brasil, Cabo Verde .e Uruguai cabe ao Estado
autorizar a construção de ilha artificial de qualquer tipo, seja qual for sua
natureza e objetivo.
Outro direito do Estado costeiro é que cabe a ele “ a captura permissível
dos recursos vivos em sua zona econômica exclusiva” e deverá visar a
conservação dos recursos vivos para que “as espécies capturadas (sejam
mantidas) a níveis que possam produzir o máximo de rendimento”, levan­
do em consideração “os fatores ambientais e econômicos” e “as necessi­
dades econômicas das comunidades pesqueiras costeiras e as necessidades
especiais dos Estados em desenvolvimento”, etc. O Estado “ determinará a
sua capacidade de capturar os recursos vivos da zona econômica exclusiva”,
Se ele não tiver capacidade para explorar Toda “a captura permissível”,
dará acesso a outros Estados para o excedente Os nacionais de outros
Estados que pesquem na zona econômica deverão respeitar as leis e regu­
lamentos do Estado costeiro, tais como licença de pesca, determinação das
espécies a serem pescadas, quantidade, etc. O Estado costeiro pode em­
barcar observadores a bordo dos barcos de pesca.
Os Estados cujas espécies se encontram na zona econômica de mais
de um deles deverão cooperar para a sua conservação, o mesmo ocorre
com as espécies altamente migratórias (ex.: atum-branco, atum-vermelho,
peixe-espada). O Estado poderá estabelecer restrições mais estritas em
relação aos mamíferos marinhos. “Os Estados em cujos rios se originam
populações anádromas (espécies que sobem do mar para os rios em certas
estações) terão o interesse e responsabilidade primordiais por tais popu­
lações.” Dispositivo semelhante existe para as espécies catádromas (espé­
cies que descem do rio para o mar).
O Estado costeiro pode apresar os barcos com suas tripulações que
violarem as suas leis e regulamentos, mas deverão ser imediatamente libe­
rados uma vez paga uma fiança razoável. Este último dispositivo foi inserido
para se evitar que a indústria pesqueira tivesse grandes prejuízos com lima
detenção demorada.
Os direitos do Estado na zona econôm ica são exercidos de acordo
com a Parte VI da convenção que trata da plataforma continental. A
plataforma continental e a zona econômica se sobrepõem, e a diferença
é que os recursos da plataforma são exclusivos do Estado costeiro e os da
zona econômica ficam sujeitos a acordos com os LLS e GDS.
Entretaaío^o Estado sofre limitações, vez que são asseguradas algumas
das liberdades alto-mar (navegação., sobrevôo e colocação de cabos e
oleodutos submarinos) para os'3emãls'Estados. Ós litigios que surgirem a
rêspèíto cío exercício cie direito na zona econôm ica serão solucionados
por meios pacíficos. Uma questão que não tem procedimento uniforme é‘
se os nawos de pesca podem entrar na zona económica para outro fim
que não seja a pesca (a Nova Zelandia adm ite). Outros, como Barbados e
Irã, só admitem que exerçam o direito de navegação. E ainda outros
(Maldívias) proíbem a entrada de navios de pesca em sua zona económica.
Esta posição não nos parece realista, porque tais navios têm o direito de
passágem ¡nocen te^ncT mar témTóiíá], fogo terão quêatravessar"sTaSSiia
ecoilomíça. ....................... ‘ ”—**— - —
Uma outra limitação aos direitos do Estado na zona económica é que
“os'Estados sem litoral (LLa — Cancí^TTCketí'S'ta'tC'á) lè"r2õ dtreifo~5t-par-
titíjSãr,’'*em imalãâS^quTíârfivãr~ti'5~'aprowifãnrenfõ'"3ê uma “parte' apro-
p n a S S ^ o ^ x w ff^ te '^ o s recursos vivos das zonas económicas exclusivas
dos Einaclos costeiros da mesma sub-região ou região, levando era corita
as características económicas e geográficas pertinentes a todos os Estados
Interessados Serão concluídos acordos entre os interesados. Se a ca-
'pãcícTãdê clé cãptüfã3õ~ Estado costeiro se aproximar do nivel máximo de
captura permissível, ele deverá em cooperação com os demais interessados
estabelecer arranjos equitativos “para permitir a participação dos Estados
em desenvolvimento sem litoral da mesma sub-região ou região no apro­
veitamento dos recursos vivos das zonas económicas exclusivas dos Esta'des
costeiros da sub-região ou região”.. ]á os Estados desenvolvidos sem litoral
terão direito a participar do aproveitamento dos recursos vivos somente
nas zonas econômicas exclusivas.dos Estad'os costeiros desenvolvidos da
mésfrjã sub-região, levando em consideração as normas do Estado costeiro
eTeduando ao m ínim o'“ãs conseqüências prejudiciais para as comúnida-
des pesq’úelras e as perturbações econômicas nos Estados cujos nacionais
tenham pescado habitualmente na zona". São países em desenvolvimento
sem litoral: Botsuana, Burundi, República Centro-Africana, -Chade, Le-
sotho, Malawi, Mali, Niger, Ruanda, Uganda, Alto Volta, Suazilândia, Zâm­
bia, Zimbabwe, Afeganistão, Butão, Laos, Nepal Sikkim, Bolívia e Paraguai. -
São 21 Estados (Mohamed Bennouna). Já Lucchini e VoecRel falam em
29 Estados, sendo que três deles no territorio de um único Estado; Vaticano,
San Marino e Lesotho. Stephen C. Vasciannie fala em 30 Estados sem

1163
lito ral. O íü n d a m e n to da re iv in d ica ç ã o dos países sem lito ra l 6 a eqüid ade
(Z. H a q u a n i).
Na Conferência de Caracas (.1974). surgiu um grupo de Estados deno-
m in ã c T o tT e"tíDSTGeographica) Disadvaniuges S im es), q u e são os Estados
conjTpêc^IESS3S!ióatl,-ou- mar pobre em recursos, ou, ainda, o seu inar é
prej_udjçado pela localização de Estados próximos. Esta caracterização dos
GDS não é pacífica. Uma outra é a seguinte: a) Estados cujas populações
são especialmente tributárias dos recursos do mar para sua alimentação;
b) Estados costeiros e em desenvolvimento que não podem ter uma zon a
econômica exclusiva própria. A Holanda, por sua vez, propôs outra con-
ceitnaçào para os GDS, que seriam os Estados que não têm uma zona
econômica superior em superfície a 25% da zona econômica teórica. Esta
zona econômica teórica seria estabelecida do seguinte modo: cada Estado
tem um currículo cuja superfície é aproximadamente a do território ter­
restre. A situação do GDS foi reivindicada inicialmente por 24 Estados.
Atualmente são 26 Estados.
Não há uma definição precisa de Estado desfavorecido pela geografia.
O Peru chegou a falar em “Estados desfavorecidos geo-economicamente”,
que abrangeria Estados com amplas costas, mas grandes despesas para a
“administração" destes recursos. Contudo ele não é um desfavorecido.
/ A n o ç ã o de Estados sem litoral e Estados desfavorecidos pela geografia
/ surgiu para distribuir de modo mais equitativo a riqueza do mundo. En-
l tretanto, a “participação equitativa" é vaga.
/ A convenção de 1982 regulamenta a situação dos GDS do seguinte
/m o d o : eles têm direito a participar em “uma base eqüitativa, no aprovei­
tamento de uma parte apropriada do excedente dos recursos vivos das
zonas econômicas exclusivas dos Estados costeiros da mesma sub-região
ou região, tendo em consideração as características econômicas e geográ­
ficas pertinentes de todos os Estados interessados”. Considera Estados
desfavorecidos pelo geografia “os Estados costeiros, inclusive os Estados
costeiros de mares fechados ou_seniiiechados,"'cujã sitüaçào géõgráfica os
faça depender do aproveitamento dos recursos vivos das zonas econômicas
exclusivas de outros Estados da sub-região ou região para o adequado
abastecimento de pescado a fim de satisfazer as necessidades em matéria
de nutrição de sua população ou de partes dela, assim como os Estados
Acosteiros que não possam reivindicar zonas econômicas exclusivas pró-
\prias". A citada participação será fixada por meio de acordos. “Quando a
capacidade de captura de um Estado costeiro” se aproximar da situação
de que ele possa realizar toda a captura possível, ele deverá fazer arranjos
eqüitativos com os demais Estados da sub-região ou região “para permitir
a participação dos Estados em desenvolvimento desfavorecidos pela geo­
grafia". Os Estados desenvolvidos desfavorecidos pela geografia terão di­
reito a participar do aproveitamento dos recursps vivos somente de zonas
econômicas de Estados costeiros desenvolvidos, e ainda se deverá levar em
c o n s id e r a ç ã o que as p e r tu r b a ç õ e s e co n ô m ica s sejam m ín im as no sen tid o
d e c a u sar p reju ízo às c o m u n id a d e s pesqueiras.
Os dispositivos relativos à pesca na zona econômica de um Estado
costeiro por outros Estados sem litoral ou desfavorecidos pela geografia
não são aplicáveis quando o Estado costeiro lenha uma economia que
dependa grandemente “da utilização dos recursos vivos de sua zona eco­
nômica exclusiva".
O acesso dos estados à pesca na ZEE não é automático e depende do
volume admissível de captura e capacidade de exploração do estado cos-
; teiro. Os estados sem litoral e desfavorecidos pela geografia não podem
transferir os seus direitos para terceiros estados.
A delimitação da zona econômica deverá ser feita por meio pacífico
* de modo eqüitativo. O Estado deverá dar a devida publicidade. Os rochedos
1 que não servem para a habitação humana ou para uma vida econômica
\própria não têm zona econôm ica exclusiva e plataforma continental.
A extensão para 200 milhas do direito exclusivo de pesca abrangeu
99% dos recursos biológicos do mar, sendo exceção o atum, que está além
das 200 milhas.46 Por outro lado, não há igualdade de captura entre os
Estados, porque a pesca se encontra repartida de modo desigual, sendo
que as regiões mais ricas são: Peru, Califórnia, África norte-ocidental, África
sul-oriental, águas temperadas e subárticas dos mares austrais do Atlântico
norte e Pacífico norte, etc. (Jean Carroz).
Na década de 80 existiam 29 Estados sem litoral e 125 Estados costeiros.
Um grupo de 47 Estados, com o aumento para 200 milhas, anexarão mais
de 100.000 milhas quadradas. Outro grupo, de 37 Estados, não atingirão
25-000 milhas quadradas. Outros, de 41 Estados, anexará entre 25.000
milhas e 100.000 milhas. Os EUA aumentam mais de 2.200.000 milhas
quadradas, o Canadá e a URSS mais de 1.300.000 milhas quadradas. Os
países insulares e arquipélagos são os que mais se beneficiam. Alguns
Estados se beneficiam pouco, como o Paquistão e a Tailândia." Podemos
ainda mencionar a existência dos “shelf-locked States” , que para atingir a
zona internacional dos fundos marinhos têm de atravessar a plataforma
continental dos Estados vizinhos. São'de dois a 27 países, como a Bélgica,
Dinamarca, etc. Largas apropriações só serão feitas p or Establos insulares,
arquipélagos ou aqueles abertos para o oceano. O novo Direito do Mar
favorece os países industrializados, que já eram os que mais se beneficiavam
da liberdade dos mares. (Sobre estes dados v. Gilbert/Apollis. Se forem
medidas as áreas das zonas econômicas, os países ricos são os que mais
ganharam, os em desenvolvimento ganharam muito menos e os pobres
menos ainda [W. D. Verwey].) Alguns outros dados podem ser fornecidos
com fundamento em Pierre Gallois: a) a ilha Maurício, com um milhão
de habitantes, tem de mar 562 vezes o seu território; b) Tonga, com menos
de 100.000 habitantes, tem um mar que é 850 vezes maior que seu território:
c) Maldívias, com menos de 20.000 habitantes, tem um mar 3.210 vezes

1165
maior que o seu território; d) Namu, com menos de 10.000 habitantes,
tem um mai 20.471 vezes maior que o seu território. A superfície dos
oceanos é de 361,3 milhões de quilômetros quadrados e com a criação da
zona econômica os Estados passaram a dominar 96,5 milhões de quilôme­
tros quadrados. As maiores zonas econômicas, em ordem de tamanho são
as dos EUA, Austrália, Indonésia, Nova Zelândia, Canadá, Rússia, Japão e
Brasil.
Não podemos deixar de concordar que o critério das 200 milhas vai
criar um grupo de Estados ricos que são os que podem fazê-lo sem pro­
blemas (Queneudec).
f Uma questão que não está clara na convenção da Baía de Montego é
sobre as restrições à liberdade do alto-mar, como a repressão à pirataria,
direito de perseguição, etc., se são aplicáveis à zona econômica. A resposta
parece-me que deve ser afirmativa, caso contrário poderiam ocorrer duas
hipóteses: a zona econômica tornar-se um espaço de impunidade ou o
Estado costeiro vai aplicar a sua legislação e ela acabara por se identificar
com o mar territorial.
A zona econômica, além de ser convencional, é também costumeira,
tendo em vista o número de Estados que a adota. Os próprios tratados
mostram a existência de uma “opinio juris” em seu favor.
O Brasil considera que os Estados não podem fazer exercícios militares
na j?gí^ i.e.cQnôrnica de o u tr o Estado. Já a Itália considera que sim, porque
õ estado não tem nesta zona direitos residuais. O Brasil considera que só
se^qde^construiF-ins^lações na zona econômica e na plãtãfferma-eentk--
nental se o Estado çQsteiro..mtQ.Dzar. Já”ãTtaIiã~cÕnsidera''quea‘autorização
só é necessária para as instalações previstas no art. 60 da convenção (ilhas
artificiais, estruturas com fins econômicos, etc.).
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— A Tillóla Jurídica dos Recursos Vivos cío Mar na Zona Económica Exclusiva.
1998: Adelaida de Almeida Nascimento — El D erecho Internacional de la Deli­
mitación de los Espacios Marinos de Soberanía Económ ica, 1999.
2. Estudaremos quais são estas águas ao vermos a linha de base do mar
territorial.
3. A expressão "águas territoriais" tem sido utilizada para abranger as águas
interiores e o mar territorial; ou ainda, com o prefere Laun. apenas as águas
interiores. E interessante observar que durante longo tempo se encararam as águas
entre a costa e a linha de base do mar territorial com o sendo também mar
territorial. Neste sentido estava Desapanei. Observam alguns autores (Mcdougal
e Burke) que o mesmo-ainda o c o r r e em algumas legislações, como na da Islândia.
4. Esta regra é a geral, mas não é absoluta, havendo exceções, como veremos
adiante.
5. Entrou em vigor em 1964.
6. A critica contra esta é que ela “não abrange todo o território marítimo do
Estado” (Marotta Rangel).
7. Em sentido contrário: Emílio Costa.
8. A pesca no período medieval começara a adquirir importância em virtude
do jeju m e da abstinência, que faziam aumentar o consumo do pescado. Deste
modo, inúmeros mosteiros se transformaram em empresas armadoras de navios
dedicados à pesca. Os Estados levantam impostos sobre as pescarias, conhecidos
por “piscariae” (“redditus piscationum”). Reservam direitos exclusivos de pesca
em relação às espécies mais procuradas, como o atum . “O jeju m com preende a
interdição de mais de uma refeição por dia... a interdição de carne e ovos. Pode-se
considerar que os cristãos, no Fim da Idade Média, estão submetidos a interditos
alimentares que se eStendem a cerca de cento e vinte dias” (Pierre Chaunu — Le
Temps de Reformes, 1975). Fernando Braudel (Civilisation Matérielle, Économ ie
est Capitalisme XV-XVII1 Siécle — Les Structures du Quotidien, 1979) fala em
166 dias de jeju m por ano. “ O mundo monástico ignorava a carne: a regra de São
Benedito a proibia. A sociedade laica não estava submetida a prescrições tão severas;
mas 150 dias por ano os produtos da pesca substituíam os de criação doméstica
ou da caça: a sexfa-feira e o sábado de cada semana, as vigílias de algumas festas,
os 46 dias da quarta-feira de cinzas à véspera da Páscoa” (Louis Stouff — Modes
de Vie, in La France Médiévale, sob a direção de Je a n Favier, 1983).
9. Esta glosa parece ser de autoria d ejoh an n es A ndreae. Decretais “são escritos
dos papas respondendo a uma consulta ou a um pedido emanado de um bispo
ou de uma aka personagem eclesiástica ou laica” (John Gilissen — Introdução
Histórica ao Direito, 1988). No início a resposta só era obrigatória para aquele
caso. irias a autoridade reconhecida ao Papa acabou por dar a resposta em valor
geral (Jçan Gaudemet — EgJise et Cité— Histoire du droit canonique, 1994).
10.-Alguns autores (Thorvaldur Thorarinsson) afirmam que na Islândia, no
C ó d ig o 'ú rag á s (data da 1- República, 930-1264), teria havido a primeira manifes­
tação em favor do mar territorial. A Lei de Grostathing, região de Trondheim no
extrem o norte da Noruega, é a mais arcaica. A Lei de Gulathing (região de B ergen)
é de princípio do século X II (John Gilissen — Introdução Histórica ao Direito,
1988).
11.. A nteriorm ente este limite variava: na Escócia adotava-se o limite visual
(este variava de país a país: na Escócia, 14 milhas; na França, 7 léguas; etc.). O
sueco Locenius defendera com o critério para a largura do mar territorial a distância

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coberta por dois dias de viagem. No século X V II, Saipi sustentou que a largura
do mar terrilorial não deveria ser fixa. mas proporcional às reivindicações dos
Estados adjacemes.
12. O sistema do "tiro de canhão" já era adotado pelos navegantes, a partir
do meio do século XVI. Ele tinha a vantagem de ser uniform e (a artilharia estava
estacionaria), ao contrario das medidas náuticas, que variavam de país em país.
Em 1610, os delegados holandeses, ao discutirem na Inglaterra uma questão de
pesca, defenderam este lim ite. Segundo Basdevani, o critério do tiro de canhão
foi formulado pela primeira vez, em 1609, pelo em baixador francês Jeannin ju n to
ao governo da Holanda.
13. Urna tese interessante é a defendida p or W alker e Kent, de que a regra
do tiro de canhão e a medida eni milhas teriam tido as suas origens em regiões
diferentes da Europa. Para Kent. por exemplo, a medida em milhas ou léguas
ter-se-ia originado nos Estados nórdicos, enquanto o tiro de canhão teria a sua
origem nos Estados m editerrâneos e_na Holanda. A França, em 1761, é que teria
unificado os dois critérios. Esta tese não penetrou de maneira definitiva na litera­
tura jurídica. A fusão dos dois critérios parece-nos ser o resultado de um a lenta
evolução. Os seus defensores não chegam a um acordo quanto à data da fusão
dos dois critérios: W alker dá a entender que foi em 1961, e Kent, em 1961. Em
1750, J . j . Surland, em uma obra, defendeu a tese de Bynkersohek.
14. Nos EUA estas regiões são consideradas com o pertencendo aos Estados e
não à União, no direito interno. Elas deram origem à denominada questão das
Tidelands, resolvida no sentido apontado em 1953 pelo Submerged Lands Act.
15. Devemos assinalar que o Estado pode dar permissão a estrangeiros de
pescarem no seu mar territorial. Ao lado desse direito de pesca dado aos estran­
geiros existem direitos acessórios (ex.: venda do prod uto), que não decorrem
automaticamente dele, mas que necessitam de um a estipulação formal para a sua
concessão.
16. Assim sendo, não podem ser cobradas taxas por iluminação, bóias, balizas,
etc.
17. Sobre este assunto, v. capítulo sobre Navios.
18. Esta denom inação não é a única; outras têm sido propostas: “passagem
inócua” (Bustamante), “trânsito inócuo” (Arias), “passagem inofensiva” (M ozo).
19. Hall o considera uma servidão. Entretanto, no Dl não existem servidões
naturais, mas apenas servidões convencionais.
20. Houve autores (Wesllake) que negaram que os navios de guerra tivessem
este direito.
21. Para alguns autores (Raestad) a qualificação de a passagem ser inocente
ou não deve ser dada subjetivamente (leva-se em consideração a intenção). Para
outros (François) a qualificação deve ser objetiva (verifica-se se houve a violação
das normas sobre a matéria sem se levar em consideração a intenção). O utros
(Gidel, Arias) com binam os dois critérios. A Convenção de Genebra, no seu art.
14, alínea 4, não se referia ao elemento intencional, preferindo assim o critério
objetivo.
2]A. Os destroços não integram os recursos do Estado nas zonas contígua e
econômica e, nem na plataforma continental.
21B. Existem no mundo cerca de 120 estreitos com largura até 24 milhas,
sendo que o mar territorial de 12 milhas transform ou as suas águas em mar
territorial sujeito ao direito de passagem inocente.

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‘¿ 2. Os canais têm a sua situação regulada por uma convenção (por ex.: a
Convenção <Ie Constaiuinopla de 1888 regulamentou a utilização do canal de
Suez). Sobre o direito de passagem inocente é de se assinalar que as Convenções
que regulamentaram a navegação nos canais de Suez, Panamá c Kiel reconheceram
a liberdade de navegação para navios de com ércio e de guerra (o Estado pode
regulamentar a passagem, mas não deve fazer discrim inação). Entretanto, ela só
é obrigatória para os contratantes da convenção, não existindo norma costum eira
(Baxter). O Canal de Suez é regulamentado atualm ente pela legislação egípcia de
1957, que admite a passagem de navios de todas as nações. Esta Declaração aceita
a Convenção de C onstantinopla de 1888. No mesmo sentido é a regulamentação
do Canal do Panamá pelo tratado concluído com os EUA, em 1977, que vai vigorar
até 1999. O Canal de Kiel foi aberto à navegação de navios de comércio dos países
em paz com a Alem anha pelo Tratado de Versalhes (1919).
23. Segundo M cDougal e Burke, na maioria das cartas hidrográficas a costã
figura na maré alta. Entretanto, na prática, tal fato não tem criado problemas,
uma vez que a navegação é feita sem levar, estritam ente, em consideração a maré
baixa, mas se baseia em outros elementos. Assinalam McDougal e Burke que parece
existir um “interesse na manutenção desta prática” .
24. A Comissão d e D l havia sugerido 10 milhas.
24A. O traçado de linhas de base retas é recente, sendo que na França grande
número delas só foram definidas nos fins dos anos 60. O Canadá, em 1985, uniu
por linhas de bases retas o arquipélago ártico, mas não deixou claro o direito de
passagem. Estas águas ficam uma parte do ano geladas (Lucchíni e V oeckel).
25. O Estatuto de G enebra de 1923 sobre o regim e internacional dos portos
marítimos declara: “são considerados com o portos marítimos os portos freqü en­
tados norm almente pelos navios de mar e servindo ao com ércio exterior” . Gidel
j á nos fom ece um critério mais amplo, que nos parece o acertado, e considera
com o portos m arítim os: a) os portos que entram na definição do Estatuto de
Genebra; b) os portos marítimos independenteíriente de serem freqüentados por
navios de mar; c) os portos marítimos freqüentados por tais navios, ainda que não
sirvam ao com ércio exterior.
26. Em sentido contrário está Gidel, que assinala com razão que as águas das
enseadas deveriam ser águas interiores, uma vez que o direito de passagem inocen te
deve ser mais restrito por se tratar de uma região de carga, descarga e ancoragem
de navios. Observa ainda que na prática ó Estado costeiro acabará por lim itar o
direito de passagem inocen te.
27. O Decreto-lei n 9 44, de 1966, estabelece que é a partir da linha reta unindo
os pontos da sua entrada que se começará a m edir o mar territorial, desde que
estes pontos não distem um do outro mais de 12 milhas. O Decreto-lei-ns 553, de
1969, aumenta a distância dos pontos para 24 milhas.
28. Este limite foi adotado porque esta distância corresponde “às condições
normais de visibilidade nas costas da Europa ocidental” . Signifrca isto que se o
navegador não avistar o litoral pode se considerar com o estando em alto-mar
(Gidel).
29. No Brasil, o Decreto-lei n° 44, de 1966, fala em 12 milhas e não adota as
demais normas para a configuração de baías. O Decreto-lei n2 553, de 1969, fala
apenas em 24 milhas.
30. Exemplos: golfo de Tunes (Tunísia), baías de Hudson (Canadá) e Delaware
(EUA), etc.
3 ). A baía de Fonseca, na sentença proferida pela Corte de Justiça C e n tro
Aniericana, foi considerada como co-propriedade dos tres listados (com exceção
das três milhas de m ar territorial de cada Estado). Fia não Coi considerad» ágil a
interior, pelo contrario, a Corte reconheceu nela o direito de passagem inocente.
32. Este prazo não é fixo e deverá ser analisado em cada caso concreto.
33. V. capítulo X1.1V.
34. Este critério é adotado por duas razões fundamentais: o aspecto m ilitar e
o aspecto económ ico. O aspecto militar, isto é, o da segurança estatal, é mais bem
garantido considerando-se as águas do arquipélago com o aguas interiores, urna
vez que nelas não há o direito de passagem inocen te. Por outro lado, estas aguas
são ricas em pesca. É interessante observar que em 1924 Alejandro Alvarez pro­
pusera, na Associação de DI, que os arquipélagos fossem tidos com o “form ando
uma unidade” .
35. Gidel considera que jurídicam ente não é estreito a passagem que liver
mais do dobro da largura do mar te