ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO E INACTIVIDAD FORMAL DE LA

ADMINISTRACIÓN

Julio Martín Wong Abad1

A mis padres,
Julio y Celina.

“Hay un guardián ante la Ley. A ese guardián llega un

hombre del campo que pide ser admitido a la Ley. El
guardián le responde que ese día no puede permitirle la
entrada. El hombre reflexiona, y pregunta si luego podrá
entrar. “Es posible”, dice el guardián, “pero no ahora”. Como
la puerta de la Ley sigue abierta y el guardián está a un lado,
el hombre se agacha para espiar. El guardián se ríe, y le dice:
“Fíjate bien: soy muy fuerte. Y soy el más subalterno de los
guardianes. Adentro no hay una sala que no esté custodiada
por su guardián, cada uno más fuerte que el anterior. Ya el
tercero tiene un aspecto que yo mismo no puedo soportar”. El
hombre no ha previsto estas trabas. Piensa que la Ley debe
ser accesible a todos los hombres, pero al fijarse en el
guardián con su capa de piel, su gran nariz aguda y su larga
y deshilachada barba de tártaro, resuelve que más vale
esperar. El guardián le da un banco y lo deja sentarse junto a
la puerta. Ahí, pasa los días y los años...”

Franz Kafka, “Ein Landarzt” (1919) en “Antología de la

Literatura Fantástica”

PRESENTACIÓN

El influjo benéfico que ha tenido nuestro Tribunal Constitucional

sobre la institucionalidad jurídica del país no puede llevarnos a
guardar silencio frente a las que consideramos sus inconsecuencias
o errores.

Por tal motivo, el presente artículo pretende confrontar las

posiciones, netamente contradictorias, que ha expresado el
Intérprete Supremo de la Constitución respecto a la procedencia o
improcedencia de las Acciones de Garantía, destinadas a provocar el
pronunciamiento expreso de la Administración, cuando ésta incurre
en lo que la doctrina administrativista llama “inactividad formal”.

1 Vocal de la Corte Superior de Justicia de Lima

Debo agradecer los comentarios y correcciones de la Jueza Roxana Jiménez Vargas-
Machuca.

1
Pretenden, las líneas que siguen, colaborar a que la contradicción
señalada se resuelva a favor de la solución que ha privilegiado la
defensa de los derechos de los administrados.

1. LAS DOS POSICIONES DEL TRIBUNAL

Nuestro Tribunal Constitucional, en jurisprudencia no vinculante 2,

ha sostenido que:

“Mediante la acción de cumplimiento no se controla la

denominada “inactividad formal de la administración”, es decir,
la que se origina tras el ejercicio del derecho de petición por un
particular, pues ésta tiene su instrumento natural de
control en la técnica del silencio administrativo, cuyos
efectos procesales –derivado de su acogimiento- tienen el
propósito de no dejar en estado de indefensión al administrado
que hubiese peticionado algo o hubiese interpuesto un medio
impugnatorio en el seno de un procedimiento administrativo y
que, pese a ello, no hubiese recibido algún pronunciamiento
expreso.”3

Igualmente, en la sentencia recaída en el Expediente N° 1621-2003-

AC, se sostiene:

“A mayor abundamiento, aún cuando pudiera haberse

presentado una inactividad formal de la Administración... la
acción incoada [acción de cumplimiento] tampoco sería idónea
para exigir un pronunciamiento de la Administración, dado
que, vencido el plazo legal para ello, el administrado podría
optar o bien por esperar su pronunciamiento expreso, o
bien por acudir a la instancia administrativa o judicial que
corresponda, a fin de dilucidar allí su reclamación. Por ende
desde esta perspectiva puede afirmarse que la acción incoada
no procede contra la inactividad formal de la Administración,
pues ello significaría no sólo restarle operatividad al silencio
administrativo negativo, sino desnaturalizar el objeto del
presente proceso.”4

En contraposición a los criterios expresados debemos citar la

sentencia recaída sobre el Expediente N° 0941-2001-AA. En este
proceso la demandante interpuso la demanda de amparo:

2 Justificamos esta afirmación en el apartado 6 del presente trabajo

3 Expediente N° 191-2003-AA, Fundamento 5, cuarto párrafo, negrilla y subrayado
nuestro.
4 Fundamento 4, negrilla nuestra.
2
 “...con el objeto de que dé [el Concejo Distrital de Pavés]
respuesta a las solicitudes de fecha 11 de febrero del 2000, de
subsidio por gastos de sepelio y por fallecimiento de su esposo,
quien fue empleado del citado Concejo Distrital. Afirma que, al
no obtener respuesta a sus solicitudes y pedidos reiterados,
acudió para quejarse ante el Alcalde de la Provincia de Ramón
Castilla, el cual tampoco resolvió su pedido, afectando con ello
el derecho de petición a que se refiere el artículo 2.°, inciso 20),
de la Constitución.”

Al fundamentar el amparo de la pretensión, el Tribunal señaló;

“Aun cuando la doctrina no es pacífica respecto a la obligación

de la autoridad de dar respuesta a la petición, y, por tanto, el
derecho del peticionante a recibirla, cualquiera que sea el tipo
de petición formulado, lo cierto es que “(...) Tal derecho de
respuesta –independientemente del contenido de ella-, en
un término razonable, resulta obligado en un régimen
republicano, donde las autoridades son responsables ante
la comunidad, y ésta es fuente del poder de aquellos(...)”
(Sagués, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional,
tomo 2, Astrea, Bs. As., 1993, pág. 164).

(…)

En autos ha quedado evidenciado que la pasividad de la

autoridad receptora de la petición ha sido absoluta, puesto que
ha omitido dar respuesta a la petición en forma reiterada, sin
explicación alguna, actitud que, además de constituir el
incumplimiento de un mandato expreso de la Constitución y la
ley, manifiesta una falta de respeto hacia el ciudadano, a
quien le debe su cargo e investidura. En virtud de ello, al
haberse producido una lesión al derecho de petición de la
actora, reconocido por el artículo 2°, inciso 20), de la
Constitución, resulta procedente la acción de amparo y,
además, la aplicación del artículo 11° de la Ley N° 23506” 5

¿Cuál de estas dos posiciones del TC debemos seguir? Creemos que

por sus mejores argumentos debe ser preferida esta última; sin
embargo, afirmamos, además, que esta solución resulta ser el único
precedente vinculante en el tema propuesto.

5 Ver fundamentos 2° y 5°, negrilla nuestra. El texto íntegro de la sentencia es

acompañado como Anexo I.

3
Comenzaremos examinando las razones sustantivas, motivo por el
cual deberemos revisar de manera breve algunos conceptos como el
de derecho de petición, inactividad formal y silencio administrativo
negativo.

2. EL DERECHO DE PETICIÓN: CONCEPTO Y ELEMENTOS

QUE LO CONFORMAN

Nuestra Constitución establece el Derecho de Petición en los

términos siguientes:

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

(…)

20. A formular peticiones, individual o colectivamente,

por escrito ante la autoridad competente, la que
está obligada a dar al interesado una respuesta
también por escrito dentro del plazo legal, bajo
responsabilidad.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional sólo pueden ejercer
individualmente el derecho de petición.

Como ha establecido, sin contradicción, nuestro Tribunal

Constitucional en el expediente N° 1042-2002-AA/TC, el contenido
esencial del derecho de petición:

“…está conformado por dos aspectos que aparecen de su

propia naturaleza y de la especial configuración que le ha dado
la Constitución al reconocerlo: el primer aspecto es el
relacionado estrictamente con la libertad reconocida a
cualquier persona para formular pedidos escritos a la
autoridad competente; y el segundo, unido
irremediablemente al anterior, está referido a la obligación
de la referida autoridad de otorgar una respuesta al
peticionante”. 6

Este segundo aspecto del derecho de petición también ha sido

resaltado por la doctrina, que al respecto señala:

6 Fundamento 2.2.4, segundo párrafo, negrilla y subrayado nuestro.

4
 “El derecho de respuesta se hace consistir en la obligación que
tienen los órganos y servidores públicos de dictar un acuerdo
escrito a cada petición que se eleve ante ellos y notificar tal
acuerdo al peticionario, todo esto en breve término” 7

En el mismo sentido, ya en el terreno de la doctrina

administrativista, Gordillo sostiene:

“En el moderno Estado de Derecho es un principio

fundamental que se decidan expresamente todas las peticiones
(recursos, reclamaciones, denuncias, simples peticiones) de los
administrados; no hace falta mayor fundamento para señalar
que esto es también parte de la garantía de defensa y así lo
reconoce explícitamente el decreto-ley de procedimiento
administrativo. La obligación existe aunque la ley haya previsto
la denegación tácita, o no haya norma.” 8

Igualmente, el Tribunal Constitucional Español afirma:

“Conviene anticipar, al respecto, que el contenido de este

derecho como tal es mínimo y se agota en la mera posibilidad
de ejercitarlo, formulando la solicitud sin que de ello pueda
derivarse perjuicio alguno al interesado, garantía o cautela que
está en el origen histórico de este derecho y ha llegado a
nuestros días. Ahora bien, hoy el contenido comprende algo
más, aun cuando no mucho más, e incluye la exigencia de que
el escrito al cual se incorpore la petición sea admitido, se le dé
el curso debido o se reexpida al órgano competente si no lo
fuera el receptor y se tome en consideración. Desde la
perspectiva del destinatario, se configuran dos
obligaciones, una al principio, exteriorizar el hecho de la
recepción, y otra al final, comunicar al interesado la
resolución que se adopte (arts. 6.2 y 11.3 de la Ley
reguladora), sin que ello «incluya el derecho a obtener
respuesta favorable a lo solicitado» (STC 161/1988 y en el
mismo sentido ATC 749/1985). En este grupo normativo hay
que integrar el propio Reglamento del Parlamento de Canarias,
cuyo art. 46 sigue las directrices de la norma estatal.». 9

7 Cienfuegos Salgado, David.- “El Derecho de Petición en México” Prólogo de Jesús

Gonzáles Pérez. Universidad Nacional Autónoma de México, 2004; pág. 287
8 Gordillo, Agustín.- “Tratado de Derecho Administrativo Tomo II La defensa del usuario
y del administrado” Sexta Edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
2003, pág. II-33.
9 Sentencia del Tribunal Español N° 242/1993 Fecha: 14-07-1993, negrilla nuestra.
5
Luego de la lectura del texto constitucional y de las citas transcritas
(que podríamos seguir acumulando casi sin fin), cómo puede afirmar
nuestro Tribunal Constitucional, contra su propia y mejor opinión,
que:

“…la doctrina no es pacífica respecto a la obligación de la

autoridad de dar respuesta a la petición, y, por tanto, el
derecho del peticionante a recibirla, cualquiera que sea el tipo
de petición formulado...”10

3. INACTIVIDAD FORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN

El concepto de inactividad formal deriva de la clasificación, ya

clásica, que realizó Alejandro Nieto en los años setenta respecto a las
formas que puede revestir “la constatación de una omisión por la
administración de toda actividad, jurídica o material, legalmente
debida y materialmente posible”11

Según Nieto:

“…la inactividad material es ‘una pasividad, un no hacer de la

administración en el marco de sus competencias ordinarias. La
inactividad formal se refiere, por su parte, a la pasividad de la
Administración dentro de un procedimiento, es la simple no
contestación a una petición de los particulares’.” 12

La inactividad formal constituye, por consiguiente, una directa

lesión al derecho constitucional de respuesta que, como hemos visto,
forma parte del contenido esencial que tanto la doctrina como
nuestro TC atribuyen al derecho de Petición.

Sin embargo, autorizada doctrina nacional seguida, como hemos

visto, por el TC sostiene que:

“Ausente un pronunciamiento formal de los órganos de la

Administración, no es el proceso de Cumplimiento el
mecanismo a través del cual el administrado podrá exigir que
los órganos de la Administración resuelvan lo peticionado,
pues de acuerdo a la Ley de Normas Generales de

10 Expediente N° 0941-2001-AA, fundamento 2.

11 Gómez Puente, Marcos.- “La inactividad de la Administración”, Editorial Aranzadi,
Pamplona, 1997, pág. 59
12 Citado por Gómez Puente, ob. cit., pág. 110. Posteriormente, según informa el mismo
Gómez Puente, Nieto ha afinado su clasificación. Siguiendo dicho esquema Gómez Puente
arriesga una propuesta, ver págs. 110 y 117

6
 Procedimiento Administrativo, vencido el plazo para que éstos
se pronuncien, el administrado podrá optar o bien por esperar
el pronunciamiento expreso de la administración, o bien acudir
a la instancia administrativa o judicial que corresponda, con el
objeto de dilucidar allí su reclamación.

Desde esa perspectiva, puede decirse que la Acción de

Cumplimiento no procede contra la inactividad formal de la
Administración, pues ello no sólo importaría restarle
operatividad al silencio administrativo negativo, sino
desnaturalizar el objeto del proceso al exigirse tácitamente el
tránsito por una vía judicial que se presenta como irrazonable,
pues, en un primer momento, y ante la inexistencia de
respuesta alguna a su petición o impugnación, el particular
tendría que exigir, a través de este proceso, que se ordene
emitir un pronunciamiento; y, en un segundo, luego de haberlo
obtenido, iniciar otro, esta vez no ya el de Cumplimiento, sino
tal vez el contencioso administrativo o el Amparo, que tuviera
por finalidad efectuar un control acerca de la legalidad y/o
constitucionalidad del acto administrativo expreso.” 13

Como puede verse, se niega la posibilidad de hacer uso de la acción

de cumplimiento contra la inactividad formal de la Administración
pues, en caso contrario:

1. Se restaría operatividad al silencio administrativo

negativo, y
2. Se exigiría al administrado el tránsito por una vía
judicial que se presenta como irrazonable.

Hubiera sido interesante conocer las razones de la primera

afirmación pero lamentablemente éstas no se exponen. No obstante,
dado que esta es la opinión supuestamente acogida por nuestro TC
examinaremos, en primer lugar, la institución del silencio
administrativo negativo con el fin de levantar la primera objeción y,
luego, nos detendremos en la supuesta irrazonabilidad del uso de la
Acción de Cumplimiento contra la inactividad formal.

4. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

García de Enterría y Fernández definen el silencio administrativo

negativo del siguiente modo:

13 Carpio Marcos, Edgard.- “La Acción de Cumplimiento” en “Derecho Procesal

Constitucional”, Jurista Editores EIRL, Lima, 2003, pág. 456- 457

7
 “El silencio negativo no es un verdadero acto administrativo de
sentido desestimatorio, sino, precisamente, lo contrario, es
decir, la ausencia de toda actividad volitiva de la
Administración, ante lo cual no son admisibles procesos
interpretativos destinados a averiguar el sentido de una
voluntad que no existe. No siendo propiamente un acto, sino la
ausencia de acto, no es posible ligar a él ningún tipo de efectos
jurídico-materiales, ni cabe añadirse los adjetivos que se
aplican a los actos propiamente tales para decir que ha
quedado firme o consentido o que ha sido posteriormente
confirmado.

El silencio negativo es solamente un simple ficción legal de

efectos estrictamente procesales, limitados además, a abrir la
vía de recurso. Sustituye, pues, al acto expreso, pero sólo a
estos estrictos fines y en beneficio del particular…” 14

Nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General ha recogido

esta postura al señalar:

“Artículo 188.- Efectos del Silencio Administrativo

(…)

188.3 El silencio administrativo negativo tiene por efecto

habilitar al administrado la interposición de los recursos
administrativos y acciones judiciales pertinentes”.

De lo expuesto se desprende que el silencio administrativo negativo

resulta:

“…una ficción legal que responde a la finalidad de que el

administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a
la vía judicial superando los efectos de inactividad de la
Administración”15

Sin embargo, como señala la Corte Constitucional Colombiana:

14 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón.- “Curso de Derecho

Administrativo” Tomo I, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1986; pag. 552. Subrayado
nuestro.
15 Sentencia del Tribunal Constitucional Español 220/2003, del 15 de diciembre de
2003, Fundamento Quinto.

8
 “…el silencio administrativo no conduce a que la
administración realmente actúe. Su inactividad continúa…”. 16

El silencio administrativo negativo, por consiguiente, no repara el

daño causado al derecho de respuesta que, como hemos visto,
constituye contenido esencial del derecho de petición. Es decir, la
facultad del administrado de hacer uso, si así lo desea, del silencio
negativo no puede llevarnos a sostener que la Administración ha
sido eximida del cumplimiento de su deber constitucional de
respuesta.

Esta afirmación está perfectamente establecida en nuestro sistema

jurídico pues el artículo 188 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General señala:

188.4 Aun cuando opere el silencio

administrativo negativo, la administración mantiene
la obligación de resolver, bajo responsabilidad,
hasta que se le notifique que el asunto ha sido
sometido a conocimiento de una autoridad
jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de
los recursos administrativos respectivos.

Por tanto, debemos diferenciar con Cienfuegos:

“…mientras que la impugnación de la vulneración al derecho

de petición implica la ausencia de contestación y tiene como
efecto obligar a la autoridad a que emita una resolución
expresa en un tiempo determinado, en la impugnación de una
resolución negativa ficta encontramos una supuesta resolución
desfavorable y se pretende resolver respecto de las
pretensiones planteadas originalmente en la petición o recurso
presuntamente negados por la autoridad”17

Debemos concluir, por consiguiente, que la búsqueda de

herramientas procesales dirigidas a velar por la efectividad del
derecho a una respuesta expresa de la administración dentro de los
procedimientos administrativos no puede ser obstaculizada
afirmando, simplemente, que dichas herramientas procesales le
restan “operatividad” al silencio administrativo negativo, sea cual
sea el significado que se le atribuya a esa “operatividad”.

16 S.C..- 1194-10, Noviembre 15, Expediente D-3513. Fundamento 3.2.1, Párrafo 8

17 Cienfuegos Salgado, ob. cit. pág. 99.
9
Resulta igualmente particular, por decir lo menos, que se pretenda
negar la tutela de un derecho de pacífico reconocimiento, como es el
derecho a una respuesta expresa a las peticiones de los particulares
por parte de la Administración Pública, sustentando el rechazo en la
simple afirmación de que proteger dicho derecho “importaría restarle
operatividad al silencio administrativo negativo”, es decir, se
prefiere, de manera sorprendente e inmotivada, dejar en la
indefensión a un derecho constitucional para “proteger” una figura
jurídica.

5. LA SUPUESTA IRRAZONABILIDAD DEL USO DE LA ACCIÓN

DE CUMPLIMIENTO CONTRA LA INACTIVIDAD FORMAL DE LA
ADMINISTRACIÓN

El segundo argumento contra el uso de la acción de cumplimiento

para combatir la inactividad formal de la Administración Pública
sostiene, como ya hemos visto, que este uso significaría
desnaturalizar el objeto del proceso de Cumplimiento:

“…al exigirse tácitamente el tránsito por una vía judicial que

se presenta como irrazonable, pues, en un primer momento, y
ante la inexistencia de respuesta alguna a su petición o
impugnación, el particular tendría que exigir, a través de
este proceso, que se ordene emitir un pronunciamiento; y, en
un segundo, luego de haberlo obtenido, iniciar otro, esta vez no
ya el de Cumplimiento, sino tal vez el contencioso
administrativo o el Amparo, que tuviera por finalidad efectuar
un control acerca de la legalidad y/o constitucionalidad del
acto administrativo expreso.” 18

No alcanzamos a comprender por qué se considera que el uso, en el

caso tratado, de la Acción de Cumplimiento, significa una exigencia
tácita al particular. Nos parece, por el contrario, que se abre para el
administrado una vía más en defensa de sus derechos, la misma que
como es evidente depende de su libre voluntad.

Si el administrado decide optar, en vez de hacer uso del silencio

administrativo negativo, por esperar el pronunciamiento expreso de
la administración no puede brindársele únicamente el derecho,
como en la historia del epígrafe, de sentarse a esperar ante las
puertas de la Administración. Esa es una solución que, hay que
decirlo, resulta inadmisible en un Estado que pretende convertirse
en Constitucional.

18 Carpio Marcos, ob. cit., pág. 457, negrilla nuestra.

10
Como ha señalado Gordillo:

“El arma más fuerte que tiene la administración contra el

administrado es la demora y la inercia: frente a las urgencias
empresariales o privadas, el lento pero inexorable transcurso
del tiempo sin que se produzcan los necesarios pasos o etapas
del procedimiento hacia una resolución final, produce un
efecto profundamente lesivo al derecho del administrado, para
el cual no hay solución verdaderamente efectiva.” 19

García de Enterría y Fernández dicen aun más:

“…el silencio es fruto habitualmente de una postura consciente

de la Administración, que, por diversas razones, prefiere eludir
en ciertos casos todo pronunciamiento expreso.”20

Si todo lo anterior no es distinto en nuestro país ¿por qué entonces

debemos preferir una solución que convierte en ilusorio el derecho
constitucional a una respuesta expresa de la Administración?

¿Es siquiera concebible que el primer baluarte de la Constitución le

diga a un administrado, luego de dos años desde el inicio de su
proceso de Cumplimiento, que la Administración, contra el texto
expreso de la Ley, tiene derecho a permanecer callada?

La posición que expresa el TC en las sentencias recaídas en los

Expedientes N° 1621-2003-AC y N° 191-2003-AA significa, en el
mejor de los caso, premiar la ineficiencia y, en el peor, solapar el
abuso.

6. LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE N° 0941-2003-

AA/TC COMO PRECEDENTE VINCULANTE

Al inicio del presente artículo afirmamos que las sentencias recaídas

sobre los Expedientes N°s 1621-2003-AC y 191-2003-AA, no
constituían precedentes vinculantes de observancia obligatoria; nos
toca ahora justificar dicha afirmación.

En el caso de la Sentencia expedida en el Expediente N° 1621-2003-

AC, la misma no puede ser considerada precedente de observancia
obligatoria por cuanto no fue emitida por el Pleno del Tribunal

19 Gordillo, Agustín.- “Tratado de Derecho Administrativo Tomo IV El Procedimiento

Administrativo” Octava Edición, Buenos Aires, 2004, pág. XIII-2
20 García de Enterría y Fernández, ob. cit., Tomo I, pág. 556.
11
Constitucional. Así se desprende de lo dispuesto por el artículo 55
de la aún vigente Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
concordado con el artículo 5 del Reglamento Normativo del mismo
Órgano Constitucional.21

En el caso del Expediente N° 191-2003-AA, las afirmaciones del

Tribunal Constitucional sobre la improcedencia de la Acción de
Cumplimiento para remediar la inactividad formal de la
Administración no constituyeron la ratio decidendi 22de la sentencia.

Marina Gascón Abellán resume muy bien esta tradicional distinción:

“…otro problema bien conocido de la técnica del

precedente es el de la distinción entre ratio decidendi y
obiter dictum, pues, dado que el precedente se obtiene no
a partir de una cierta disposición normativa bien
delimitada, sino de todo un conjunto de enunciados y
argumentaciones que fundamentan una decisión, es
preciso distinguir entre aquello que puede considerarse la
razón básica de la decisión y aquellos otros
pronunciamientos que la acompañan, por ejemplo, a
título ilustrativo o no determinante; sin duda, sólo
aquella razón constituye o da lugar a un precedente…”23

Siguiendo esta posición puede sostenerse, en consecuencia, que

tampoco la sentencia recaída en el Expediente N° 191-2003-AA
puede ser considerada precedente de observancia obligatoria.

Por el contrario, la sentencia expedida en el Expediente N° 941-

2003-AA fue expedida por el Pleno del Tribunal Constitucional y sus
razonamientos a favor de permitir el control en vía procesal
constitucional de la inactividad formal de la administración, a pesar
de la posibilidad abierta al administrado de hacer uso del silencio
21 Artículo 55.- Cuando el Tribunal decida apartarse de la jurisprudencia constitucional
precedente sentada por él, la resolución se adopta por no menos de seis votos conformes.
El artículo 5 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional señala en la parte
pertinente:
“(…)
Tales procesos [se refiere a la acción de amparo, hábeas corpus, hábeas data y
cumplimiento] deben ser vistos por el Pleno cuando el Tribunal requiera
establecer jurisprudencia constitucional o apartarse de la precedente, de acuerdo
a lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica.”

22 El TC estimó parcialmente la pretensión pues consideró que existía un mandato

legal, contenido en el artículo 5 de la Ley N° 23495, y un efectivo incremento salarial
contenido en las Resoluciones N°s 018-97-EF y 019-EF-97.
23 Gascón Abellán, Marina.- “La Técnica del Precedente y la Argumentación Racional”,
Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1993, pág. 46)

12
administrativo negativo, constituyeron la razón determinante para
estimar la demanda.

Por tanto, consideramos que la posición jurídica expresada por esta

última decisión del TC constituye el único precedente vinculante en
el tema tratado.

7. ACCIÓN DE AMPARO, ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO E

INACTIVIDAD FORMAL

Tal vez pueda objetársenos que la sentencia que estimó la demanda

en el Expediente N° 941-2003-AA puso fin a un proceso de Amparo
y, por consiguiente, los principios que de ella se deducen no serían
aplicables al proceso de Cumplimiento.

Si bien es cierto que ante la violación de un derecho que forma parte

esencial del Derecho de Petición es perfectamente utilizable el
Amparo, no advertimos la razón por la cual no pueda utilizarse,
también, la Acción de Cumplimiento.

El hecho de que el Derecho de Petición tenga un desarrollo legal que,

como en el caso del numeral 4 del artículo 188 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, reglamenta sus vicisitudes
frente al silencio administrativo negativo, no puede perjudicar al
administrado sino, por el contrario, y como debería resultar obvio,
favorecerlo.

En tal orden de ideas, sostenemos que una interpretación pro

homine24 debe conducirnos a posibilitar la defensa del derecho a una
respuesta expresa de la Administración Pública ya sea por la vía del
Amparo o, sin obstáculo alguno, por la vía del proceso de
Cumplimiento.

8. TRATAMIENTO DEL TEMA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL

CONSTITUCIONAL

El nuevo Código Procesal Constitucional establece:

24 Según Mónica Pinto, citada por Carpio Marcos, el principio pro homine “es un criterio
hermenéutico que informa todo el Derecho de los derechos humanos, en virtud del cual
se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se
trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación
más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de
los derechos o a su suspensión extraordinaria” en “La interpretación de los derechos
fundamentales”, Palestra Editores S.A.C., Lima, 2004, pág. 28.

13
 Artículo 66.- Objeto

Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el

funcionario o autoridad pública renuente:

(…)

2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales

le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar
un reglamento.

La norma transcrita concordada con:

a. el principio del Debido Procedimiento

Administrativo, previsto en el numeral 1.2 del artículo
IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, el cual establece el derecho
del administrado a “obtener una decisión motivada y
fundada en derecho.”

b. el deber de las autoridades administrativas respecto

del procedimiento administrativo y de sus partícipes,
señalado en el numeral 6 del artículo 75 igualmente
de la Ley del Procedimiento Administrativo General, de
“resolver explícitamente todas las solicitudes
presentadas, salvo en aquellos procedimientos de
aprobación automática”

c. el ya tantas veces citado numeral 4 del artículo 188

de la LPAG que establece que aun “cuando opere el
silencio administrativo negativo, la administración
mantiene la obligación de resolver.”

permite concluir que el novísimo Código Procesal Constitucional

reconoce, claramente, la posibilidad de reparar la inactividad formal
de la Administración Pública mediante el uso de la Acción de
Cumplimiento.

Algunas dudas pueden desprenderse de la lectura del numeral 3 del

artículo 70 del nuevo Código Procesal Constitucional, el cual
establece que:

Artículo 70.- Causales de Improcedencia

No procede el proceso de cumplimiento:

14
 (…)

3) Para la protección de derechos que puedan ser

garantizados mediante los procesos de amparo,
hábeas data y hábeas corpus.

Debido a que, de acuerdo al numeral 13 del artículo 37 del Nuevo

Código, el derecho de petición está protegido por el proceso de
Amparo, podría sostenerse que la inactividad formal de la
administración debería ser atacada únicamente mediante el citado
proceso constitucional y no, también, mediante el proceso de
Cumplimiento.

Consideramos, sin embargo, que esta limitación no puede cercenar

parte de lo que constituye el objeto mismo de la Acción de
Cumplimiento, es decir, la posibilidad de ordenar el
pronunciamiento expreso de una autoridad pública, cuando las
normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa.

La causal de improcedencia aludida debe entenderse aplicable, a fin

de evitar el aparente conflicto, a los casos no aceptados
explícitamente como objeto de la Acción de Cumplimiento.

Sostenemos, por consiguiente, que frente a la inactividad formal el

administrado puede hacer uso, a su sola elección, tanto del proceso
de amparo como del proceso de cumplimiento.

Creemos, además, que la naturaleza tuitiva de los procesos

constitucionales impide una aplicación estrictamente técnica de las
supuestas “naturalezas” jurídicas de dichos procesos, aquí, sobre
todo aquí, los jueces deben preferir la protección de los derechos
constitucionales de los particulares a las consideraciones de puridad
técnico jurídica.

9. ALGUNOS TEMAS ADICIONALES

9.1. La vía previa en la Acción de Cumplimiento contra la

Inactividad Formal de la Administración

Cabe preguntarse si, aceptada la procedencia de la Acción de

Cumplimiento para combatir la pereza administrativa, basta cumplir
únicamente con el requisito previo de requerir por conducto notarial
(o por documento de fecha cierta, según el Código Procesal
Constitucional), a la autoridad pertinente, el cumplimiento de lo que

15
se considera debido25 o, por el contrario, es necesario agotar los
recursos administrativos, como la Queja Administrativa por defectos
de tramitación26, que buscan atacar, también, la inactividad formal
de la Administración.

Creemos, contra opinión nuestra vertida anteriormente 27, que no

es posible exigir al administrado la formulación de queja
administrativa previa para recurrir a la Acción de cumplimiento en
el caso tratado.

Como lo establece el numeral 1 del artículo 158 de la LPAG, los

administrados pueden formular queja contra los defectos de
tramitación y, en especial, contra los que supongan paralización e
infracción de los plazos establecidos legalmente, entre otros
síntomas de mala administración. Esto quiere decir, en nuestra
opinión, que no siendo obligatoria la interposición de la queja
administrativa no es posible requerir su trámite como vía previa.

9.2. La Acción de Cumplimiento y el Amparo por Mora

25 Ley N° 26301,
Artículo 5°.- Agotamiento de las vías previas. Para los efectos de las garantías
constitucionales de Acción de Hábeas Data y Acción de Cumplimiento, además
de lo previsto en el artículo 27° de la Ley N° 23506 y su complementaria,
constituye vía previa:
(…)
c) En el caso de la Acción de Cumplimiento, el requerimiento por conducto notarial, a la
autoridad pertinente, de cumplimiento de lo que se considera debido, previsto en la ley o
el cumplimiento del correspondiente acto administrativo o hecho de la administración,
con una antelación no menor de quince días, sin perjuicio de las responsabilidades de
Ley.
26Artículo 158.- Queja por defectos de tramitación
158.1 En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los
defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción
de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales
u omisión de trámites que deben ser subsanados antes de la resolución definitiva
del asunto en la instancia respectiva.
158.2 La queja se presenta ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita
el procedimiento, citándose el deber infringido y la norma que lo exige. La
autoridad superior resuelve la queja dentro de los tres días siguientes, previo
traslado al quejado, a fin de que pueda presentar el informe que estime
conveniente al día siguiente de solicitado.
158.3 En ningún caso se suspenderá la tramitación del procedimiento en que se
haya presentado queja, y la resolución será irrecurrible.
158.4 La autoridad que conoce de la queja puede disponer motivadamente que
otro funcionario de similar jerarquía al quejado, asuma el conocimiento del
asunto.
158.5 En caso de declararse fundada la queja, se dictarán las medidas correctivas
pertinentes respecto del procedimiento, y en la misma resolución se dispondrá el inicio
de las actuaciones necesarias para sancionar al responsable.
27 Ver anexo II
16
La Corte Constitucional Colombiana constata que:

“…en el derecho comparado se pueden identificar otras formas

de tratar la inactividad de la administración. Así, en el derecho
anglosajón algunos mecanismos procesales han
tradicionalmente buscado exigir que la administración pública
efectivamente adopte una decisión y en el derecho francés,
ancestralmente reacio a que el juez contencioso imparta
órdenes a la administración, se han acrecentado los poderes
del juez al respecto.”28

En la dirección señalada por la Corte Colombiana debemos

mencionar el ya antiguo Amparo por Mora argentino instituido por el
artículo 28 de la Ley N° 19.549/72, el cual señala:

Amparo por mora de la Administración.

ARTICULO 28.- El que fuere parte en un expediente

administrativo podrá solicitar judicialmente se libre
orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente
cuando la autoridad administrativa hubiere dejado
vencer los plazos fijados y en caso de no existir éstos, si
hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo
razonable- sin emitir el dictamen o la resolución de mero
trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado
el petitorio, si la justicia lo estimare procedente en
atención a las circunstancias, requerirá a la autoridad
administrativa interviniente que, en el plazo que le fije,
informe sobre las causas de la demora aducida.
Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se
lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de
la mora, librando la orden si correspondiere para que la
autoridad administrativa responsable despache las
actuaciones en el plazo prudencial que se establezca
según la naturaleza y complejidad del dictamen o
trámites pendientes.

Haciendo un balance de la institución, Gordillo sostiene:

“…el amparo por mora es instructivo jurídica y

políticamente para la administración, enseñando que los
administrados tienen al menos un medio con el cual
28 Sentencia 1194-01, Nov. 15, Expediente D-3513, Fundamento 3.2.1, párrafo 12.

17
 compeler a cualquier órgano: a) dar explicaciones de su
conducta omisiva y morosa, b) a acompañar el expediente
que le es requerido, c) a realizar además la conducta
omitida, d) dando finalmente razones concretas y no
silencios, e) y pagando incluso costas al particular
damnificado por su inacción…

En suma, esta innovativa introducción del derecho

procesal dentro del mecanismo del procedimiento
administrativo ha sido altamente beneficiosa para el
segundo y cabe auspiciar su extensión y ampliación en la
medida de lo posible.”29

En sede nacional la concordancia del numeral 6 del artículo 200 de

la Constitución:

Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

(…)

6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra

cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una
norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley. (Negrilla nuestra)

con los numerales 2 y 3 del artículo 131 de la Ley del Procedimiento

Administrativo General:

Artículo 131.- Obligatoriedad de plazos y términos

(…)

131.2 Toda autoridad debe cumplir con los términos y

plazos a su cargo, así como supervisar que los
subalternos cumplan con los propios de su nivel.

131.3 Es derecho de los administrados exigir el

cumplimiento de los plazos y términos establecidos para
cada actuación.

permitiría a los jueces la configuración de un mecanismo procesal

equivalente al amparo por mora argentino; son previsibles, por
consiguiente, desarrollos en tal sentido por la jurisdicción nacional.

29 Gordillo, ob. cit., Tomo IV, pág. XIII-28.

18
NOTA FINAL

En marzo de 1998 un administrado interpuso recurso de apelación

contra una resolución administrativa. Ante el incumplimiento de la
Administración a su deber de responderle, es decir, de pronunciarse
sobre la procedencia o no de su recurso, el administrado, en marzo
de 2003, inició una Acción de Cumplimiento para hacer valer el
derecho a una respuesta que le reconoce la Ley.

Hace unos meses, en enero de 200430, el primer defensor de la

Constitucionalidad y la Ley ha declarado improcedente la Acción de
Cumplimiento, afirmando, en buena cuenta, que este ciudadano
tiene derecho a esperar frente a las puertas de la Ley, día tras día,
año tras año, hasta que a un oscuro funcionario se le ocurra, tal vez,
cumplir con su deber y darle una respuesta.

Tenía razón el que escribió que en nuestro país Kafka sería un

escritor costumbrista.

Lima, 6 de setiembre de 2004

30 Expediente N° 1224-2003-AC/TC.
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