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Somente bens de extrema valia para a coexistência do indivíduo é que poderão ser objeto de
lei penal (f. 30). Direito penal: proteger a convivência em comum
Um sistema jurídico precisa de um consenso social mínimo que o legitime. Tarefa legislativa
nem sempre agrada a todos (opções valorativas são diferentes). Bolsonaro constantemente
fazia declarações polemicas em seus discursos, muitos deles afrontando a democraria.
A estigmatização de uma conduta como delituosa é recurso que se deve limitar ao que fira um
consenso amplo e com o qual o geral das pessoas possa se conformar (f. 31) – caso contrario
menor aceitação social e menor eficácia da norma.
Nossa sociedade é plural, desse pluralismo a tendência é se ter um direito penal cada vez
mais secularizado (racionalizado): ajustar a intervenção penal a situações efetivamente
ofensivas das condições objetivas de existência da sociedade civil, e a excluir, em
consequência, os fatos reprováveis de um ponto de vista apenas ideológico.
O objeto a ser protegido pela norma penal não pode depender de uma exclusiva decisão
afeita ao legislador
“a determinação do bem jurídico corresponde à base social que comunicará sua decisão às
instâncias políticas que formalmente tenham o dever de materializar dita decisão
(exercício da democracia)
Bem jurídico é produto social (quanto mais democrático o Estado maior a participação
social).
É impossível aprisionar o bem jurídico num conceito hermético, que esgote qualquer
dúvida em relação ao seu conteúdo (f. 42)
Bem jurídico tutelado pelo direito penal deve ter, ainda que indiretamente, respaldo
constitucional, sob pena de não possuir dignidade.
“A Constituição seria utilizada como parâmetro de legitimação da lei penal, porém, sem
exaurir-se na proteção única e exclusiva dos bens nela albergados. Nesta perspectiva, outros,
mesmo que não mencionados diretamente pela Constituição, poderiam ser criminalizados.
Para tanto, exige-se, como condição, a inexistência de antagonismo entre o bem protegido e a
ordem constitucional” (f. 44) – teoria constitucional ampla: legislados com mais liberdade na
tarefa criminalizadora
Estas teorias buscam acolher as rápidas transformações sociais que, face ao ineditismo, não
foram contempladas na Constituição, evitando que se estabeleça um déficit na relação do
direito penal com a realidade e sua mutabilidade (f. 45)
Sistema penal: sistema descontínuo, protegendo apenas aqueles mais fundamentais (bens
jurídicos), e somente em face de violação intolerável
Daí dizer-se fragmentária essa proteção (caráter fragmentário), pois concentra o direito
penal não sobre o todo de uma dada realidade, mas sobre fragmentos dessa realidade de
que cuida, é dizer, sobre interesses jurídicos relevantes cuja proteção penal seja
absolutamente indispensável (f. 53)
O que é objeto do direito penal: fatos que envolvam bens mais fundamentais; que a
conduta criminalizada provoque considerável abalo social; que não se encontrem
disponíveis outros meios menos onerosos para o indivíduo; que os meios selecionados
sejam adequados e eficazes (f. 53)
Tendencias do direito penal nos países centrais: criminalizar condutas que causem
ressentimento intenso na sociedade e não qualquer conduta que viole normas jurídicas
Deve lesionar bens materiais de outras pessoas, deve lesionar bens jurídicos.
A intervenção penal, por tudo que se viu anteriormente, “somente deve ter lugar quando
uma dada conduta represente uma invasão na liberdade ou direito ou interesse doutrem,
é dizer, a incriminação somente se justifica, quer jurídica, quer politicamente, quando o
indivíduo, transcendendo a sua esfera de livre atuação, os lindes de sua própria liberdade,
vem de encontro à liberdade de seu co-associado, ferindo-lhe, com certa intensidade, um
interesse particularmente relevante e merecedor de proteção penal” (f. 56)
Não basta que o bem jurídico tutelado possua dignidade penal. Deve-se verificar se a
conduta que se está criminalizando (e, por decorrência, protegendo), efetivamente, é
danosa para a sociedade – tanto que justifique a sua inscrição em um tipo penal (f. 57).
2. A determinação da ofensividade
A análise da ofensa deve ser efetuada levando em conta o binômio: grau de importância
dos valores em causa e efeitos de determinado comportamento no ambito social, em
relação a esses mesmos valores (f. 63)
Pena: não basta o fato ser só reprovado pela sociedade, ele também deve gerar
danosidade social (falta danosidade: incesto)
Sociedade moderna é sociedade de risco (se contrapõem a uma sociedade segura): hoje,
intervenção do sistema punitivo ocorre antes mesmo que se possa verificar uma lesão ao
bem jurídico protegido.
Ex: crimes ambientais, econômicos, organização criminosa
Crescimento exponencial dessa proteção antecipada: bem jurídico perde seus contornos,
deixa de exercer sua função de legitimação
“O injusto penal não é a comprovável causa de um prejuízo, senão uma tividade que o
legislador tenha criminalizado (f. 66)
Pontos favoráveis: objetiva evitar danos irremediáveis (por em perigo determinado bem já
é razão para criminalizar a conduta)
Duas espécies de crime de perigo: perigo concreto e perigo abstrato. A diferença esta na
efetivação do perigo. No primeiro caso, exige uma comprovação real do perigo ao bem
jurídico. No segundo caso, o perigo é presumido, dispensa comprovação real (se baseia na
experiência de mundo).
Perigo concreto: proximidade de uma lesão ( ação na iminência de causar uma lesão),
crimes de resultado (ocorre a proximidade da lesão)
Legitimidade da intervenção penal quando se trata de crimes de perigo abstrato (se pune a
simples atuação do agente, mesmo que não tenha causado nenhum dano ao bem jurídico,
não exige comprovação do perigo; desprezariam qualquer potencial ofensivo):
Crítica: crimes de perigo abstrato, as vezes a conduta não pois o bem jurídico em risco,
logo, o bem jurídico está ausente, o que se pune é a desobediência da norma
Estado social e democrático de direito exige caráter minimalista do direito penal - crimes
de perigo abstrato tinham que ser uma punição a título administrativo (f. 71).
Quando a prova dos autos excluir a existência de perigo, o agente deve ser absolvido com
base no princípio da insignificância ou na atipicidade da conduta
Autora critica a existência dos crimes de perigo abstrato. Dá exemplo do crime do 269 num
local que já existe a epidemia. Leva se em conta a mera conduta do agente, não se
levando em conta a probabilidade de ocorrência do dano, fazendo com que, conforme já
disse, em diversas situações, seja punida conduta que esteve longe de por em perigo o
bem que está sendo protegido (f. 72).
Objetivo: prevenir condutas lesivas ou perigosas, mediante punição dos atos idôneos para
a comissão de outros crimes
Exemplo: artigo 52 do meio ambiente; apetrechos para falsificação de moeda (artigo 291);
associação criminosa (288)
Necessidade leva a utilidade. As vezes o bem merece ser protegido (tem dignidade) mas a
proteção penal não é útil (outro ramo seria mais útil)
Direito penal com atuação subsidiária: caso contrário pode gerar efeitos secundários,
desprovidos de qualquer grau de proporcionalidade em relação à lesividade provocada pela
conduta (f. 76) – SACRIFÍCIO DE OUTROS BENS JURÍDICOS
Autora fala do crime de desobedicneica- quando tiver sanção civil ou adm não aplica o
crime (sanção especifica) a não ser que a lei especifica preveja a cumulatividade de
sanções
Nem todo bem jurídico merece proteção penal, apenas os que tenha dignidade penal
Versa sobre menor desvantagem, adequação, e pela proporcionalidade em sentido estrito (se
a conduta é proporcional a carga coativa)
Nem todos os bens que estão na constituição devem ser protegidos penalmente
Quanto mais merece mais necessita – quanto maior o dano maior a necessidade
A Constituição influencia a matéria a ser criminalizada mas não a determina (f. 91)
O fato de a CF explicitamente dar proteção penal a determinados bens jurídicos não exclui
outros que devem ser penalmente tutelados. O fato se deu em razão d euma maior
preocupação quanto aqueles, é um reforço.
A autora acredita que não é porque a cf manda criminalizar que tem que criminalizar. A CF
foi criada numa época que tinham problemas (ex ditadura) que hoje não seriam tao
alarmantes, e naquela época protegeu bens que eram muito violados na época e que hoje
podem não ser tanto. Entao para criminalizar precisa de uma analsie.
Função direito penal: limitar a violência formal (que o próprio estado causa) quando da sua
missão de reduzir a violência informal (condutas típicas)
Judiciário não seleciona condutas para criminalizar, mas pode identificar ofensa a
princípios constitucionais (controle de constitucionalidade)
STF – GUARDIÃO da cf
Medida adequada: quando os custos não são mais elevados que os benefícios trazidos pela
medida penal
Medida eficaz: quando a norma alcança seu objetivo de proteção do bem jurídico
Fundamento da intervenção penal: proteger bens jurídicos fundamentais para o bem viver
em comunidade
Eficácia: analise ligada aos fins
Intervenção penal imprópria: norma não alcança os fins esperados e não respeita o estado
social e democrático de direito
A busca de fins legítimos, quando realizada por meios inócuos ou provocadores de custos
sociais excedentes em relação às pretensas vantagens, deslegitima a utilização do direito
penal” (f. 111) (legitimidade dos meios)
Ex: consumo de droga (o agente é a própria vítima; tratamento médico seria muito mais
eficaz)
Embora isso tudo, é possível delimita um núcleo material mínimo de dignidade, ligado a
autonomia individual e ao direito do livre desenvolvimento da personalidade
Dignidade sera violada quando a pessoa deixar de ser um fim autônomo e passar a ser
meio
Por isso que consentimento do ofendido não pode ser causa de exclusão de ilicitude
2. Humanidade
O fato de inexistirem outros meios de controle social, como já dito, não implica a
legitimação da utilização do sistema punitivo. Há que se verificar, no momento seguinte, o
grau de adequação da medida a ser utilizada (f. 119)
Direito penal acaba por ter outras funções além das legítimas.
Direito penal simbólico: produz a impressão de que o problema está sobre controle
(Estado social e democrático deve se afastar desse direito simbólico)
Direito penal: função é proteger a sociedade. Mas o direito penal deve atuar junto a outras
áreas para que esse objetivo seja alcançado.
Normas com aparência de eficácia: medidas fáceis de política criminal destinadas a
acalmar uma demanda social, desobriga o Estado a compor programas estruturais de
política social
Ex: adultério, aborto, toxico-dependencia. Essas proibições são insustentáveis, não surtem
efeitos. Deixando de ser delito, a quantidade de fatos vai ser a mesma
Esses tipos são mera afirmação simbólica de “valores morais”, oposta a função protetora do
direito penal
Quanto mais próximo da sociedade estiver o valor do bem jurídico mais eficácia terá (mais
o destinatário da norma irá respeitá-la).
Função de motivação do direito penal. Quanto mais próximo os valores protegidos pela
norma estiverem da sociedade, mais atingida será essa função motivadora. A função
motivadora é fazer com que o destinatário sinta necessária a proteção àquele bem jurídico
estabelecido pela norma, e portanto, obedecer a norma. A ausência dessa função pode ser
causada: a) a conduta não mais atenta contra valores sociais; b)sociedade ainda não
percebeu/teve consciência da importância da proteção do bem (ex: crimes ambientais).
Nesse ultimo caso, o Estado deve usar de outros meios, que não agravamento
desmensurado de pena, para que a sociedade tenha noção da importância. Já no primeiro
caso a descriminalização é medida que se impõe (EX: aborto; a criminalização não excluiu a
prática, apenas a migrou para a clandestinidade).
O que é mais sensato: não a ameaça de pena, mas medidas de proteção a mae e ao
nascituro, auxílios econômicos e sociais, consulta individualizada.