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1.

Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos

Somente bens de extrema valia para a coexistência do indivíduo é que poderão ser objeto de
lei penal (f. 30). Direito penal: proteger a convivência em comum

O direito penal cumpre uma função de garantia, concretizada no asseguramento de certos


valores reputados de grande transcendência social (f. 30)

Daí a necessária busca de um equilíbrio justo e harmônico entre a função de proteção da


sociedade e a de proteção dos direitos fundamentais da pessoa (f. 30).

1.1 Princípios do pluralismo e da subcultura

Uma sociedade pluralista supõe a concordância de diferentes valores (f. 30)

Quais os valores elementais de uma sociedade? “A essência do valor constitucional está na


declaração do valor democracia, bem que só tem compromisso consigo próprio, ciente de que
todos os outros são cambiáveis” (f. 30)

Um sistema jurídico precisa de um consenso social mínimo que o legitime. Tarefa legislativa
nem sempre agrada a todos (opções valorativas são diferentes). Bolsonaro constantemente
fazia declarações polemicas em seus discursos, muitos deles afrontando a democraria.

A estigmatização de uma conduta como delituosa é recurso que se deve limitar ao que fira um
consenso amplo e com o qual o geral das pessoas possa se conformar (f. 31) – caso contrario
menor aceitação social e menor eficácia da norma.

1.2 Princípios da liberdade e da tolerância

Principio da liberdade decorre do Estado democrático – nele há o reconhecimento, por


parte do Estado, de determinado âmbito de auto determinação individual cuja penetração
lhe é proibida (f. 32). Por isso que um Estado democrático (forma de governo) e ditadura
não se coadunam.

Exercício da máxima liberdade individual sem tolher a liberdade alheia (tolerância)

Artigo 5º, II, da CF: direito a liberdade: restringe a atuação estatal

Princípio da objetividade material do delito: impede fundamentar a infração criminal em


uma atitude voluntária puramente interna ou em um modo de ser da pessoa (f. 32)
(tolerância)

Nossa sociedade é plural, desse pluralismo a tendência é se ter um direito penal cada vez
mais secularizado (racionalizado): ajustar a intervenção penal a situações efetivamente
ofensivas das condições objetivas de existência da sociedade civil, e a excluir, em
consequência, os fatos reprováveis de um ponto de vista apenas ideológico.

Princípio da tolerância “exige do Estado, principalmente em matérias discutidas no


aspecto religioso ou ideológico, prescindir de regulamentações jurídicas” (f. 32)

1.3 Não proteção de valores morais


A moral não é bem jurídico. Conduta imoral não se constituem em objeto de tutela
penal
“o direito penal não é um instrumento de moralização ou aperfeiçoamento espiritual
do homem, senão instrumento para a preservação da paz social (coexistência pacífica).
Supor que o direito penal se presta à persecução do primeiro fim, implica contrariar a
liberdade de consciência e, portanto, desconhecer o pluralismo ideológico e a
tolerância moral e ideologica que a mesma implica (f. 35)

A criminalização de condutas cujo conteúdo seja eminentemente moral pode ser


realizada, desde que outros valores fundamentais para a ordem social ou individual
sejam lesados. Ex tutela do pudor, não é tutela da moralidade, mas da liberdade e da
reserva dos comportamentos sexuais

2. Aproximações à noção de bem jurídico-penal

Conceito de bem jurídico: a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na


manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente
relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso (f. 38)

A inscrição destes bens jurídicos acompanha os interesses de grupos sociais que


detenham, em dado momento histórico, a hegemonia política. Os códigos do mundo
ocidental compartilham um lugar comum: sua origem é a associada à sociedade burguesa
do século XIX, e permanecem protegendo valores e interesses preponderantes à época,
muito embora o influxo do capitalismo e do moderno modelo de Estado tenham dado
visibilidade a outros tipos de conflitos. Em algumas sociedades é casa vez mais sentido o
entendimento de que o direito penal deve estender sua proteção, alcançando interesses
de fundamental importância para amplos setores da população. (f. 38) ex: meio ambiente,
condições de medicamentos e alimentos.

O objeto a ser protegido pela norma penal não pode depender de uma exclusiva decisão
afeita ao legislador

“a determinação do bem jurídico corresponde à base social que comunicará sua decisão às
instâncias políticas que formalmente tenham o dever de materializar dita decisão
(exercício da democracia)

Bem jurídico é produto social (quanto mais democrático o Estado maior a participação
social).

Um Estado do tipo democrático e de direito deve proteger, com exclusividade, os bens


considerados essenciais à existência do indivíduo em sociedade. A dificuldade encontra-se,
exatamente, na identificação desta classe de bens. A determinação do que seria digno de
tutela penal representa uma decisão política do Estado, que, entretanto, não é arbitrária,
mas condicionada à sua própria estrutura. (f. 41)
No processo de criminalização, não pode se perder de vista o indivíduo e seus direitos
fundamentais. Isso implica que o homem não pode ser objeto de manipulação,
transformar-se em meio, senão que tem que ser o fim dentro do processo democrático.

É impossível aprisionar o bem jurídico num conceito hermético, que esgote qualquer
dúvida em relação ao seu conteúdo (f. 42)

Autora elenca critérios negativos de deslegitimação para tutelar um bem

3. A determinação do bem jurídico sob o enfoque das teorias constitucionais ou


valorativas

Bem jurídico tutelado pelo direito penal deve ter, ainda que indiretamente, respaldo
constitucional, sob pena de não possuir dignidade.

A conceituação material de bem jurídico implica o reconhecimento de que o legislador eleva a


categoria de bem jurídico o que já na realidade social se mostra como um valor (f. 43)

Teorias constitucionais do bem jurídico: tem como a Constituiçãoo referente material do


delito. Dois grupos de teorias: teorias constitucionais amplas e teorias constitucionais de
caráter restrito.

“A Constituição seria utilizada como parâmetro de legitimação da lei penal, porém, sem
exaurir-se na proteção única e exclusiva dos bens nela albergados. Nesta perspectiva, outros,
mesmo que não mencionados diretamente pela Constituição, poderiam ser criminalizados.
Para tanto, exige-se, como condição, a inexistência de antagonismo entre o bem protegido e a
ordem constitucional” (f. 44) – teoria constitucional ampla: legislados com mais liberdade na
tarefa criminalizadora

Estas teorias buscam acolher as rápidas transformações sociais que, face ao ineditismo, não
foram contempladas na Constituição, evitando que se estabeleça um déficit na relação do
direito penal com a realidade e sua mutabilidade (f. 45)

Teoria restrita: partem da tentativa de solucionar um problema de conflito de direitos: de um


lado, os direitos do agressor que serão restringidos, e, de outro, os direitos da vítima e da
sociedade. Desta forma, só poderá restringir direitos fundamentais do primeiro quando
tiverem sido atingidos direitos igualmente fundamentais da segunda (f. 47)

4. A função do bem jurídico no processo de criminalização in thesi de condutas

Bem jurídico serve de limite para o legislador

Conceito negativo de bem jurídico penal: traça limitações ao Estado na criminalização de


condutas

Conceito negativo: impossibilidade de criminalização de condutas éticas ou morais que


decorram de um sistema de valores próprio do indivíduo ou de determinadas subculturas,
devendo o Estado tolerá-las e respeitá-las (f. 51)
Conceito constitutivo de bem jurídico: Dever de criminalizar condutas que atentem ou
exponham a perigo concreto bens imprescindíveis a uma qualificada existência do indivíduo
em sociedade

No processo de criminalização, observar o conceito negativo e o conceito constitutivo = direito


penal social e democrático

Seção II: Ofensividade da Conduta:

Merecimento de tutela penal (merecimento de pena): dignidade penal do bem jurídico +


ofensividade da conduta

Ofensividade da conduta: intensidade da lesão causada no bem jurídico (lesionar ou colocar


em perigo concreto o bem)

1. O caráter fragmentário da tutela penal

Sistema penal: sistema descontínuo, protegendo apenas aqueles mais fundamentais (bens
jurídicos), e somente em face de violação intolerável

Daí dizer-se fragmentária essa proteção (caráter fragmentário), pois concentra o direito
penal não sobre o todo de uma dada realidade, mas sobre fragmentos dessa realidade de
que cuida, é dizer, sobre interesses jurídicos relevantes cuja proteção penal seja
absolutamente indispensável (f. 53)

O que é objeto do direito penal: fatos que envolvam bens mais fundamentais; que a
conduta criminalizada provoque considerável abalo social; que não se encontrem
disponíveis outros meios menos onerosos para o indivíduo; que os meios selecionados
sejam adequados e eficazes (f. 53)

Tendencias do direito penal nos países centrais: criminalizar condutas que causem
ressentimento intenso na sociedade e não qualquer conduta que viole normas jurídicas

Criminalizar somente condutas que ofendam bens jurídicos de forma grave ou o


exponham a perigo de dano

Bens jurídicos com dignidade penal + princípio da ofensividade:

1.1 Princípio da ofensividade:

é uma limitação ao legislador, limitação ius puniendi

Ofensa significativa ao bem objetivado

Conduta puramente interna – imoral, pecaminosa, escandalosa ou diferente – falta o


quesito da lesividade que pode legitimar a intervenção penal.

Deve lesionar bens materiais de outras pessoas, deve lesionar bens jurídicos.

A intervenção penal, por tudo que se viu anteriormente, “somente deve ter lugar quando
uma dada conduta represente uma invasão na liberdade ou direito ou interesse doutrem,
é dizer, a incriminação somente se justifica, quer jurídica, quer politicamente, quando o
indivíduo, transcendendo a sua esfera de livre atuação, os lindes de sua própria liberdade,
vem de encontro à liberdade de seu co-associado, ferindo-lhe, com certa intensidade, um
interesse particularmente relevante e merecedor de proteção penal” (f. 56)

Princípio da insignificância: abordado no momento da criminalização da conduta

Grau de lesão à realidade social

Não basta que o bem jurídico tutelado possua dignidade penal. Deve-se verificar se a
conduta que se está criminalizando (e, por decorrência, protegendo), efetivamente, é
danosa para a sociedade – tanto que justifique a sua inscrição em um tipo penal (f. 57).

2. A determinação da ofensividade

Como detectar a lesividade da conduta? Propostas:

2.1 Recurso à comprovação da ofensividade: provar que a conduta produz efeitos


socialmente danosos quando houver duvida quanto a esses efeitos danosos
(problema: dificuldade de conseguir essa prova)
2.2 Liberdade do legislador:
2.3 Posição intermediária: (a mais apropriada para um Estado democrático e social de
direito): Analisar cada caso concreto, conforme:
 Exame não só da extensão, mas, também, da intensidade da presumível
danosidade social da conduta averiguada
 Analise do grau de probabilidade de sua ocorrência
 Verificação do tipo e do grau de lesão acarretada pela criminalização aos
direitos fundamentais do criminalizado
2.4 A ofensividade deve ser vista em função do indivíduo, ou da sociedade?
Os interesses coletivos devem estar condicionados aos interesses individuais
O Estado deve estar a serviço do indivíduo
Se o indivíduo for subordinado a um todo social se teria um Estado autoritário
2.5 O grau de intolerabilidade da lesão

A análise da ofensa deve ser efetuada levando em conta o binômio: grau de importância
dos valores em causa e efeitos de determinado comportamento no ambito social, em
relação a esses mesmos valores (f. 63)

Pena: não basta o fato ser só reprovado pela sociedade, ele também deve gerar
danosidade social (falta danosidade: incesto)

Proteção antecidpada do bem jurídico: punição de atos preparatórios ou de condutas que


somente exponham a risco o bem.

3. Crimes de perigo abstrato e o princípio nullum crimen sine iniuria

Sociedade moderna é sociedade de risco (se contrapõem a uma sociedade segura): hoje,
intervenção do sistema punitivo ocorre antes mesmo que se possa verificar uma lesão ao
bem jurídico protegido.
Ex: crimes ambientais, econômicos, organização criminosa

Proteção antecipada ao bem jurídico – sinal: crimes de perigo abstrato

Crescimento exponencial dessa proteção antecipada: bem jurídico perde seus contornos,
deixa de exercer sua função de legitimação

Crítica: direito penal se tronando um instrumento de governo da sociedade; deixou de ser


ultima ratio da politica social

Crítica aos crimes de perigo abstrato:

“O injusto penal não é a comprovável causa de um prejuízo, senão uma tividade que o
legislador tenha criminalizado (f. 66)

“O fato de dispensarem a prova de um dano (e com isto a causalidade do


comportamento), facilitando, portanto, a imputação (f. 66)

Pontos favoráveis: objetiva evitar danos irremediáveis (por em perigo determinado bem já
é razão para criminalizar a conduta)

Duas espécies de crime de perigo: perigo concreto e perigo abstrato. A diferença esta na
efetivação do perigo. No primeiro caso, exige uma comprovação real do perigo ao bem
jurídico. No segundo caso, o perigo é presumido, dispensa comprovação real (se baseia na
experiência de mundo).

Perigo concreto: proximidade de uma lesão ( ação na iminência de causar uma lesão),
crimes de resultado (ocorre a proximidade da lesão)

Perigo abstrato (não precisa de proximidade, basta a perigosidade da conduta que já é


inerente a ação); são também crimes de mera atividade

Crimes de perigo são crimes de mera conduta

Legitimidade da intervenção penal quando se trata de crimes de perigo abstrato (se pune a
simples atuação do agente, mesmo que não tenha causado nenhum dano ao bem jurídico,
não exige comprovação do perigo; desprezariam qualquer potencial ofensivo):

Crime de perigo abstrato ofenderia os princípios da ofensividade, da dignidade (a


existência de perigo concreto é o mínimo que se deveria exigir da conduta criminalizada);
princípio da culpabilidade (o castigo aqui não decorreria da ação do agente, mas de uma
dada visão moral, política ou social. Desta forma, o que a norma exige, para dar ensejo à
tipicidade, é o simples comportamento do agente (como, por exemplo, deixar o médico de
denunciar à autoridade pública doença cuja notificação seja compulsória - ar–. 269 do
Código Penal), surgindo a responsabilidade penal da falta de observância da condição
imposta, o que faz presumir o risco de produção do resultado que se pretende resguardar
com a criação do tipo penal – perigo de ofensa a saúde publica) f. 68

Crítica: crimes de perigo abstrato, as vezes a conduta não pois o bem jurídico em risco,
logo, o bem jurídico está ausente, o que se pune é a desobediência da norma
Estado social e democrático de direito exige caráter minimalista do direito penal - crimes
de perigo abstrato tinham que ser uma punição a título administrativo (f. 71).

Aceitar a presunção absoluta de perigo pode redundar em situação na qual determinada


conduta inócua, no caso concreto, venha a receber uma punição (f. 72).

Quando a prova dos autos excluir a existência de perigo, o agente deve ser absolvido com
base no princípio da insignificância ou na atipicidade da conduta

Autora critica a existência dos crimes de perigo abstrato. Dá exemplo do crime do 269 num
local que já existe a epidemia. Leva se em conta a mera conduta do agente, não se
levando em conta a probabilidade de ocorrência do dano, fazendo com que, conforme já
disse, em diversas situações, seja punida conduta que esteve longe de por em perigo o
bem que está sendo protegido (f. 72).

4. A punição de atos preparatórios

Punição de atos preparatórios – crimes obstáculo

Só se justifica quando foe bens de categoria muito elevada e quando a descrição da


conduta típica seja inequívoca

Objetivo: prevenir condutas lesivas ou perigosas, mediante punição dos atos idôneos para
a comissão de outros crimes

A punição é autônoma – dispende de comprovação do propósito criminoso

Exemplo: artigo 52 do meio ambiente; apetrechos para falsificação de moeda (artigo 291);
associação criminosa (288)

CAPÍTULO II – Necessidade de tutela penal

Essa etapa decorre do caráter subsidiário do direito penal (proporcionalidade)

Processo de criminalização de condutas: segunda etapa- necessidade da tutela penal

Direito penal tem função de segurança, reduzir a violência (finalidade legítima)

Necessidade leva a utilidade. As vezes o bem merece ser protegido (tem dignidade) mas a
proteção penal não é útil (outro ramo seria mais útil)

Merecimento: perturbação na comunidade; determinação da danosidade social

Necessidade: direito penal como único meio para proteger a sociedade

Direito penal com atuação subsidiária: caso contrário pode gerar efeitos secundários,
desprovidos de qualquer grau de proporcionalidade em relação à lesividade provocada pela
conduta (f. 76) – SACRIFÍCIO DE OUTROS BENS JURÍDICOS

1. O caráter subsidiário da tutela penal


Decorre da função limitadora instituída pelo Estado social e democrático de direito ao
direito penal: proteção de bens jurídicos fundamentais a coexistência, promovendo o livre
desenvolvimento da personalidade humana (f. 77).

Montesquieu: toda pena que não deriva da necessidade é tirânica

Autora fala do crime de desobedicneica- quando tiver sanção civil ou adm não aplica o
crime (sanção especifica) a não ser que a lei especifica preveja a cumulatividade de
sanções

Pena: intervenção mais radical na liberdade do indivíduo (ROXIN)

Nem todo bem jurídico merece proteção penal, apenas os que tenha dignidade penal

A lei penal deve ser garantidora de liberdade e não seu limite.

1.1 Princípio da proporcionalidade: subprincípio da necessidade

Versa sobre menor desvantagem, adequação, e pela proporcionalidade em sentido estrito (se
a conduta é proporcional a carga coativa)

Binômio: merecimento de pena x xrestrição da liberdade humana

2. Procedimento para averiguar a necessidade penal

Nem todos os bens que estão na constituição devem ser protegidos penalmente

1º: merecimento de tutela penal (dignidade do bem e ofensividade da conduta)

2.2 O merecimento de tutela penal implica em sua necessidade?

Tutela penal é onerosa

Estigamatização do agente: cárcere não ressocializa, pessoa não se adapta mais a


sociedade

Quanto mais merece mais necessita – quanto maior o dano maior a necessidade

A Constituição influencia a matéria a ser criminalizada mas não a determina (f. 91)

“A criminalização desajustada à necessidade de tutela penal implica, já se disse,


descumprimento de princípios e valores constitucionais, como os da intervenção mínima e
da dignidade da pessoa humana, devendo ser objeto de ação declaratória de
inconstitucionalidade toda lei que, por incorporar essa prática, não esteja conforme a
Constituição de 1988 (f. 93).

2.3 Existem imposições constitucionais implícitas de criminalização?

Sim, fundamento nos valores e princípios constitucionais

Não é porque um bem é elevado a cateforia de direito fundamental que tenha


necessidade de protege-lo
Um direito penal retributivo analisa só o merecimento; o direito penal preventivo olha
também a necessidade

2.4 São peremptórias as imposições constitucionais expressas de criminalização?

Ex: artigo 5º XLIII

O fato de a CF explicitamente dar proteção penal a determinados bens jurídicos não exclui
outros que devem ser penalmente tutelados. O fato se deu em razão d euma maior
preocupação quanto aqueles, é um reforço.

A autora acredita que não é porque a cf manda criminalizar que tem que criminalizar. A CF
foi criada numa época que tinham problemas (ex ditadura) que hoje não seriam tao
alarmantes, e naquela época protegeu bens que eram muito violados na época e que hoje
podem não ser tanto. Entao para criminalizar precisa de uma analsie.

3. O controle da necessidade de tutela penal

Função direito penal: limitar a violência formal (que o próprio estado causa) quando da sua
missão de reduzir a violência informal (condutas típicas)

Atuação legislativa: vinculada aos ditames constitucionais

Quem criminaliza condutas? Legislativo (todavia, judiciário vem decidindo sobre


constitucionalidade delas

Judiciário não seleciona condutas para criminalizar, mas pode identificar ofensa a
princípios constitucionais (controle de constitucionalidade)

STF – GUARDIÃO da cf

4. A importância das categorias necessidade e merecimento na criação do tipo penal

Jakobs: necessidade é exigência de pena e Merecimento: proporcionalidade

Merecimento e necessidade são fundamentos de existência do tipo, se essas categorias


não existem não deve haver tipo penal

São requisitos de aplicação de pena, portanto, de existência de crime

CAÍTULO III- A adequação e a eficácia da tutela penal

Ultima etapa do processo de criminalização – processo de legitimação

Medida adequada: quando os custos não são mais elevados que os benefícios trazidos pela
medida penal

Medida eficaz: quando a norma alcança seu objetivo de proteção do bem jurídico

Fundamento da intervenção penal: proteger bens jurídicos fundamentais para o bem viver
em comunidade
Eficácia: analise ligada aos fins

Adequação: analise ligada aos limites da atuação

“Quando da análise da adequação, o que se observa é se a medida utilizada possui,


abstratamente, aptidão para cumprir com as finalidades a que foi instituída. Além disto,
verifica-se, também, se encontra-se inserida nos limites permitidos pelo Estado social e
democrático de direito, para a atuação do direito repressivo. Desta forma, a medida
analisada pode ter eficácia, porém não se revestir de um grau suficiente de idoneidade
que a legitime” (f. 110).

Intervenção penal imprópria: norma não alcança os fins esperados e não respeita o estado
social e democrático de direito

Custos da intervenção penal: sacrifício do autor

Benefícios: tutela eficaz do bem

A busca de fins legítimos, quando realizada por meios inócuos ou provocadores de custos
sociais excedentes em relação às pretensas vantagens, deslegitima a utilização do direito
penal” (f. 111) (legitimidade dos meios)

Ex: consumo de droga (o agente é a própria vítima; tratamento médico seria muito mais
eficaz)

Análise da adequação é guiada por princípios

1. Dignidade da pessoa humana

É fundamento do estado democrático de direito

É princípio que se impõe a todas as ações estatais

Dignidade é conteúdo cambiante, não é material que pode ser predeterminado


objetivamente

Embora isso tudo, é possível delimita um núcleo material mínimo de dignidade, ligado a
autonomia individual e ao direito do livre desenvolvimento da personalidade

Dignidade sera violada quando a pessoa deixar de ser um fim autônomo e passar a ser
meio

Por isso que consentimento do ofendido não pode ser causa de exclusão de ilicitude

Dignidade gira em torno de evitar os efeitos da prisão: reinserção social, auxilio ao


egresso, reduzir reincidência

2. Humanidade

Inconstitucionalidade de sanções que se fixem no indivíduo de de forma perene ou


irreversível (morte, perpetua, banimento – artigo 5º XLVII)
“A pena para alcançar a condição de racional “não pode ser uma coerção puramente
negativa. Isso não significa, de modo algum, questionar o caráter retributivo, timbre real e
inegável da pena. Contudo, a pena que se detém na simples retributividade, e portanto
converte seu modo em seu fim, em nada se distingue da vingança” (f. 116).

3. Proporcionalidade: subprincípio da adequação

Intervenção legítima: quando o Estado não excede na atuação limitadora de direitos e


garantias individuais

Interesses devem ser ponderados e contrabalanceados

Uma lei pode ser adequada mas depois deixar de ser

4. Proporcionalidade em sentido estrito

Equilibrar os interesses enfrentados

Sopesar carga de restrição com os benefícios

Se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido

2. O procedimento para averiguar a adequação e a eficácia da tutela penal: dificuldades de


operacionalização

O fato de inexistirem outros meios de controle social, como já dito, não implica a
legitimação da utilização do sistema punitivo. Há que se verificar, no momento seguinte, o
grau de adequação da medida a ser utilizada (f. 119)

3. A eficácia do direito penal e sua função simbólica

Direito penal acaba por ter outras funções além das legítimas.

Direito penal simbólico: funções latentes predominam às lesões manifestas: se realizam


efeitos outros que não os descritos na norma

Direito penal simbólico: produz a impressão de que o problema está sobre controle
(Estado social e democrático deve se afastar desse direito simbólico)

O que importa, para a função simbólica, é manter um nível de tranquilidade na opinião


pública, fundado na impressão de que o legislador se encontra em sintonia com as
preocupações que emanam da sociedade. Criam-se, assim, novos tipos penais,
incrementam-se as penas, restringem-se direitos sem que, substancialmente, tais opções
representem perspectivas de mudança do quadro que determinou a alteração (ou criação)
legislativa. Produz-se a ilusão de que algo foi feito (f. 124).

Direito penal: função é proteger a sociedade. Mas o direito penal deve atuar junto a outras
áreas para que esse objetivo seja alcançado.
Normas com aparência de eficácia: medidas fáceis de política criminal destinadas a
acalmar uma demanda social, desobriga o Estado a compor programas estruturais de
política social

Supervalorização do aspecto simbólico retira do ordenamento toda a confiança que a


população depositou

4.Limitação da necessidade penal em razão dos custos decorrentes – o grau de idoneidade da


tutela penal

Criminalização legítima é aquela que afasta os efeitos criminógenos: arrastar outros


comportamentos ilegais, as vezes ate de maior importância

Círculo vicioso, geração de estereótipos, condenado assumindo nova imagem de si mesmo


omo odesviado

Consequencia dos efeitos criminogenos: formação de carreiras criminais

Consequencias do processo de etiquetamento: indivíduo é separado do grupo e se torna


invisível (perda da identificação); auto imagem de delinquente (criam auto etiquetas);
etiquetas que produzem desvios secundários; etiquetas produzem subculturas (procuram se
unir aos desviantes para serem aceitos, potenciando a distancia social, fechando
oportunidades legitimas e abrindo as ilegítimas)

Direito penal é complexa técnica de restrição: proibição do comportamento pela norma;


julgamento do suspeito que violou; aplicação da pena ao condenado

Essas restrições tem custos, pode recair sobre o culpado e o inocente

Proibições devem ser idôneas

Ex: adultério, aborto, toxico-dependencia. Essas proibições são insustentáveis, não surtem
efeitos. Deixando de ser delito, a quantidade de fatos vai ser a mesma

Esses tipos são mera afirmação simbólica de “valores morais”, oposta a função protetora do
direito penal

5. O merecimento de pena e a necessidade de tutela penal como fatores da eficácia da


norma penal

Quanto mais próximo da sociedade estiver o valor do bem jurídico mais eficácia terá (mais
o destinatário da norma irá respeitá-la).

Processo de adesão social da norma:

Lei criada protegendo bens jurídicos com valores hegemônicos

Problema: distancia entre os bens valorados penalmente e os destinatários da norma


(protegem valores dos ricos e os destinatários são os pobres)
O intervalo é encurtado em processos de dominação, liderados por grupos privilegiado,
que implantam nas classes não hegemônicas valores que não lhes pertencem, mas são
feitos parecer seus. Classes desprivilegiadas começama combater, sem ver, seus próprios
interesses

Função de motivação do direito penal. Quanto mais próximo os valores protegidos pela
norma estiverem da sociedade, mais atingida será essa função motivadora. A função
motivadora é fazer com que o destinatário sinta necessária a proteção àquele bem jurídico
estabelecido pela norma, e portanto, obedecer a norma. A ausência dessa função pode ser
causada: a) a conduta não mais atenta contra valores sociais; b)sociedade ainda não
percebeu/teve consciência da importância da proteção do bem (ex: crimes ambientais).

Nesse ultimo caso, o Estado deve usar de outros meios, que não agravamento
desmensurado de pena, para que a sociedade tenha noção da importância. Já no primeiro
caso a descriminalização é medida que se impõe (EX: aborto; a criminalização não excluiu a
prática, apenas a migrou para a clandestinidade).

Na italia e na Alemanha, a interrupção voluntaria da gravidez nos primeiros noventa dias


deixou de ser crime por: ineficácia da norma (abortos clandestinos); prejuízo a saúde
mental e física da mulher (bens ate mesmo superiores a vida do nascituro); efeitos
criminogenos (abortos clandestinos, extorsões).

O que é mais sensato: não a ameaça de pena, mas medidas de proteção a mae e ao
nascituro, auxílios econômicos e sociais, consulta individualizada.

Havendo interesse social na repressão do aborto, descriminaliza mas recorre a outros


mecanismos de repressão e controle .

Outro exemplo: criminalização do uso de drogas: argumentos (f. 135-136)

Não há qualquer dúvida de que o intento de fazer cumprir o impraticável debilita o


respeito à lei, criando uma sensação pública de incapacidade estatal, o que gera profunda
insegurança na população e o incremento da “justiça pelas próprias mãos” (f. 136)

Processo de criminalização: merecimento (dignidade e ofensividade) + necessidade +


adequação (capacitado para alcançar o fim de reduzir as cotas de violência, balanceando
os custos e benefícios): isso forma um direito penal mínimo ( a eficácia é um plus, gerando
um direito penal mínimo garantidor, único legitimado a atuar num estado social e
democrático de direito).