POLITICA CRIMINAL, LIBERTAD, LEY Y UTOPIA.

La vigilancia electrónica como un mal necesario

Esta publicación ha sido el producto de una investigación y de una mirada

crítica sobre la política criminal colombiana y los límites de la libertad de los
estados sociales de derecho, como estados que deben propender más que por
los sectores menesterosos de la sociedad, por ser un estado garante de
derechos, en especial de la libertad.

El texto podría decirse, se desarrolla en tres partes. La primera trata de abordar

el tema de la libertad dentro del contexto de las medidas de aseguramiento
para quien a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, se reputa aun inocente.
La segunda parte, nos trae la alternativa de la vigilancia electrónica, no como
una solución a los problemas de hacinamiento y violación de derechos al
interior de los penales, pero si, como una herramienta necesaria para delimitar
los delgados tópicos de la libertad de quien aun es inocente, aunque no
desconocemos esa famosa frase de FREUD “aunque la jaula sea de oro, sigue
siendo una jaula”. La tercera parte es la visión utópica de un nuevo modelo de
cárcel, la transformación de un modelo que hoy está degenerando aun más la
psiquis de quien sufre una pena.

Afirmaría el gran Mostesquieu, “todo acto de autoridad de hombre a hombre,

que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico” y esta salomónica
afirmación es en nuestro concepto, la que mejor define el moderno derecho
penal, el cual tiene un rol instrumental preordenado en la exclusiva tutela de los
bienes jurídicos más valiosos del orden social. No es un fin en sí mismo sino un
medio o instrumento al servicio de la convivencia humana. Castigar por
castigar, prohibir por prohibir carece de sentido y legitimación si las
conminaciones legales no persiguen asegurar aquella, protegiendo los valores
fundamentales del hombre y la sociedad.

La visión utópica de una futura sociedad capaz de resolver sus conflictos sin la
necesidad del derecho penal es una constante histórica. Muchos autores y
escuelas vaticinan sobre la desaparición del derecho penal. Anuncian que
morirá de muerte natural y pacifica cuando se superen las formas de
producción y estructuras criminógenas de determinados modelos de sociedad1

Nuestro sistema Jurídico Constitucional apuesta decididamente por la libertad

como base y fundamento de su esquema jurídico y esta ilumina todos y cada
uno de los rincones del ordenamiento, por lo que en principio la prisión
preventiva debe ser reputada como un mal necesario sino como un mal
absolutamente necesario por las circunstancias. La libertad no es sólo un valor,
es un polo vertebrador del ordenamiento jurídico que no debe contemplarse
simplemente como un derecho fundamental, muy por el contrario, al estar
vinculado a la dignidad humana se constituye en plataforma de otros derechos
y libertades y su ausencia marca el sentido autoritario o represivo de un
ordenamiento jurídico. Dado que la libertad es el oxígeno que permite que
respire la democracia, debemos ser ambiciosos en su consagración. De ahí
que el mismo CARRARA2, tachara de “inmoral” la prisión preventiva en cuanto
recae sobre una persona todavía no declarada culpable.

En la norma superior de la mayoría de los estados, incluso de aquellos con

mayor tradición jurídica, está incorporado un sistema de garantías mínimas que
debe reunir todo proceso judicial, con el fin de impedir que tanto los
administradores de justicia como el futuro legislador desconozcan los derechos
fundamentales de las personas3. La principal finalidad es buscar la verdadera
materialización de dichos derechos, para alcanzar la justicia, reconocida como
valor superior de todo ordenamiento jurídico. “El reconocimiento directo de la
constitución de distintos derechos que protegen la libertad es la más clara
muestra de la constitucionalización del procedimiento penal”4

Siguiendo esta línea argumentativa, es que podemos afirmar que ningún buen
jurista o científico del derecho, puede sentirse cómodo frente a instituciones

1Pensamiento marxista ortodoxo, ver Tratado de Criminología, autor García Pablos, editorial
Tirant lo Blanch. 1999.
2 Francesco Carrara (Lucca, 1805 - 1888), jurisconsulto y profesor italiano. Fue el mayor

representante de la escuela clásica del derecho penal. Según él esta escuela tiene su concepción de
delito, responsabilidad penal y sanción

3 Tomado textual de: Fundamentos Constitucionales y Teoría General el Proceso Penal, Colombia,
universidad externado de Colombia. 2013 Tomo I. 6ta edición.
4 Entre muchos, LUIS PRIETO SANCHIS. Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid,

Trotta, 2003, pp. 101 y ss.

como la detención preventiva. Se debe insistir en la necesidad de continuas
investigaciones que nos permitan realizar hallazgos sobre la sustitución de la
prisión preventiva, reflexiones que nos permitan explicar con profundidad el
funcionamiento del sistema penal y formas divulgativas que nos ayuden a
cambiar los resortes de prácticas que, en definitiva, son decisiones de seres
humanos concretos y cuantificables.

Esto es una justificación más que suficiente para esta publicación que explora
las alternativas posibles a la privación de la libertad en general y la vigilancia
electrónica en particular en el marco de los procesos de reforma de la justicia
penal. Este ensayo abordara desde varias aristas el problema de la detención
preventiva, el aumento desmedido de las penas en Colombia, las constantes
reformas a las normas penales, la disminución de beneficios a los penados, la
“política criminal” del país, si es que existe, la realidad carcelaria del país y
culminaremos por una justificación del porque debe ser contemplada a pesar
de todo dentro de las medidas de aseguramiento la vigilancia electrónica como
medida menos restrictiva a la libertad.

Sigue siendo certera, pese al tiempo transcurrido, aquella definición que

Cervantes diera de la cárcel en el Quijote y que todos sin duda recordamos:
“aquel lugar donde toda incomodidad tiene asiento y todo triste ruido hace su
habitación”. Y es que el inicio del siglo XX, nos atrapa en la lucha permanente
por el reconocimiento del Derecho Penitenciario como la única manera de
hacer efectivo y respetuoso el derecho de castigar, del derecho penal que sin la
rama ejecutiva se queda sin posibilidades reales.

El derecho penitenciario podría decirse que nace en 1955 cuando se dio la

aprobación por parte de las Naciones Unidas de las reglas mínimas en el
tratamiento penitenciario, motivadas por lo sucedido en los campos de
concentración utilizados durante la guerra por los países derrotados,
especialmente Japón y Alemania.5

Sin embrago, el fin del siglo nos sorprende con un nuevo cambio en lo
penitenciario, la tendencia a enfrentar a la delincuencia con mayor represión,

5Tomado textualmente de: Revista do. instituto brasileiro de Direitos humanos. vol. 10-2010-
edición especial. pág. 73
mayores penas, menos garantías, menos interés en la reeducación y en la
readaptación, aprobaciones de leyes contra la delincuencia organizada
(entiéndase la ley de seguridad ciudadana para el caso colombiano)6, primer
paso en sentido inverso en cuanto al reconocimiento de garantías individuales,
normatividad de aplicación inmisericorde de penas cuyo cumplimiento resulta
inalcanzable (piénsese en la pena máxima contemplada por nuestro
ordenamiento jurídico de 60 años. Es decir, que una persona con plena
capacidad para ser un sujeto imputable deberá tener 18 años y si para el caso
específico se le impusiera dicha pena máxima, obtendría su libertad en teoría a
los 78 años. Esto en las actuales situaciones de hacinamiento y mala atención
a los reclusos en nuestro país. Nos preguntamos ¿finalmente no constituye
esta pena algo similar a la cadena perpetua aunado a la esperanza de vida?),
por su duración y sin opciones de mejorar las sentencias por buena conducta y
capacitación laboral o por su mejor desempeño humano.

En el plano constitucional, dice el ex magistrado de la Corte Constitucional

Eduardo Montealegre Lynett7, se han expuesto algunos criterios de
proporcionalidad que debe imperar en la interpretación y aplicación de las
medidas restrictivas de la libertad. El juicio estricto de proporcionalidad partirá
del análisis del grado de afectación de la libertad frente al beneficio legítimo
logrado con la medida. Cuanto mayor sea la afectación, mayor será el
beneficio.

Con fundamento en lo anterior, es imperativo mencionar lo relativo a las

medidas de seguridad. Para tal fin, se analizaran primero las medidas
privativas de la libertad personal y las penas desde una perspectiva histórica en
la legislación y luego aquellas alternativas a su privación.

El profesor Mario Aguilera Peña8, nos trae un recuento histórico sobre la

aplicación de las penas, donde identificamos que sólo hasta 1837 fue
sancionado el primer código penal colombiano influenciado por el código penal

6 Al respecto la ley 1453 de 2011, ley de seguridad ciudadana, aumento las penas, incluyo algunos
tipos de delitos y redujo beneficios
7 Lynett Montealegre, Eduardo. Fundamentos Constitucionales y Teoría General el Proceso Penal,

Colombia, universidad externado de Colombia. 2013 Tomo II. 6ta edición. Pág. 521
8 Ver al respecto: Las penas, Muerte, vergüenza pública, confinamiento, pérdida de derechos.

Publicado: Biblioteca Virtual del Banco de la República. Edición en la biblioteca virtual: 2005-05-16
francés de 1810 y el español de 1822. El código dividió las penas en
"corporales" y "no corporales". Las primeras comprendían los trabajos
forzados, "la vergüenza pública", la expulsión del territorio nacional y el encierro
carcelario que se denominaba como prisión, presidio o reclusión, según el
número de años de condena. Las penas no corporales estaban constituidas por
la "declaración de infamia", la privación o suspensión de los derechos políticos
y civiles, la inhabilitación, suspensión o privación del ejercicio del empleo,
profesión o cargo público, la multa, la vigilancia por las autoridades, la fianza de
buena conducta, arresto o encierro no superior a cuatro años, y el
"apercibimiento" o llamado de atención por un juez de la República.

La pena de muerte se ejecutaba mediante el método del "garrote", es decir, con

la aplicación de un torniquete que se fijaba a un palo vertical y al cuello del reo,
quien permanecía sentado y amarrado; la muerte se producía por
estrangulamiento. Con la pena de muerte concurrían los castigos de
"vergüenza pública" y la declaratoria de "infamia". Estas dos sanciones se
aplicaban simultáneamente en un ritual público que comenzaba sacando al reo
de la cárcel con las manos atadas, "descubierta la cabeza, y sobre un
jumento", mientras un pregonero indicaba el nombre, la patria, la vecindad, el
delito y la pena que iba a sufrir9. Luego, el condenado era instalado por dos
horas amarrado en el centro de la plaza pública sobre un tablado y con un
cartel con las indicaciones ya señaladas. Concluido el tiempo, y sin permitir que
el condenado fuera maltratado o injuriado, se le devolvía a la cárcel en las
mismas condiciones en que había salido.

Ahora bien, en la actualidad la detención preventiva constituye una de las

afectaciones más graves e intensa a la libertad personal, previa a la imposición
de una condena penal. Es por esto que el legislador ha establecido una amplia
regulación que determina en abstracto las condiciones bajo las cuales resulta
legitima tal afectación.

Una de las críticas más fuertes a la detención preventiva radica en que ésta
“facilita el aprendizaje delictivo y ocasiona los mismos efectos nocivos,

9Tomado de: http://ocw.innova.uned.es/ocwuniversia/derecho-constitucional/derechos-de-los-

reclusos/pdf/ESTUDIO0.pdf
perniciosos y estigmatizantes tanto psíquica como socialmente, que produce la
pena privativa de libertad, reuniendo todos los inconvenientes de la pena y
ninguna de sus supuestas ventajas. La prisión constituye un factor
eminentemente criminógeno al cual se une el miedo al futuro, al escándalo, la
incertidumbre y la preocupación por la marcha del juicio. Sin olvidar las
consecuencias psicológicas negativas que recaen sobre el presunto inocente
(ansiedad, desmoralización, abandono, degradación, agresividad,
descubrimiento del mundo delictivo, desconexión familiar, daños morales y
económicos, desprestigio, estigmatización, etc.”10

El profesor Henry Leonardo Murillo, durante una intervención en Cartagena en

el XXXIII congreso colombiano de derecho procesal penal llamada: “Realidad
de la detención preventiva en Colombia” enuncia, que la adopción de las
medidas de aseguramiento, entre ellas la detención preventiva, está sujeta a
las condiciones bajo las cuales se define constitucionalmente, por una parte el
equilibrio entre la libertad personal y presunción de inocencia y, por otra, la
legítima afectación de la libertad. En consecuencia con lo que nos dice el
profesor Murillo, podemos inferir que el análisis hermenéutico de éste
denominado “equilibrio” lo debemos hacer a través de los artículos 295-296 y
308 del código procesal penal, el cual regula los presupuestos para que se
pueda dar la detención preventiva en Colombia.

Es decir, la adopción de la medida de aseguramiento en Colombia, consistente

en la detención preventiva, debe ser el resultado de observar una serie de
elementos y presupuestos claramente establecidos en el estatuto procesal
penal y que para los fines de este ensayo no vale la pena enunciar.

Por otro lado, tenemos que existen otras medidas de aseguramiento distintas a
la detención intramural. Y es en este punto, donde queremos centrar la
importancia de este trabajo, pues si bien cumplidos los requisitos de ley se
puede dictar una medida de aseguramiento, los derechos de los reclusos y los
fines de la pena no se pueden quedar al margen de la problemática actual del
sistema penitenciario en Colombia.

10Ver al respecto: Magariños Rodríguez, Faustino. CÁRCEL ELECTRÓNICA VERSUS PRISIÓN

PREVENTIVA. Pág. 17
En primer lugar, tenemos la privación de la libertad en el lugar de residencia,
donde el legislador le dio cierta competencia al juez de control de garantías
para que ordenara este tipo de detención, en casos donde resultaba
desproporcionada la detención intramural. Recientemente se ha venido dando
una oleada de sentencias por parte de algunos tribunales, donde reclusos y
algunas ONG´S, han interpuesto tutelas por los problemas de hacinamiento y
condiciones de vulnerabilidad de derechos en las cárceles o centros de
reclusión en Colombia.

Uno de los últimos pronunciamientos,11 ordenó al director del EPMSC

BELLAVISTA, que a partir de las 48 horas siguientes a la notificación de la
providencia, se abstuviera de recibir internos nuevos o trasladados, hasta
tanto se hayan ejecutado los Planes de Mejoramiento Carcelario establecidos
en las ordenes de esta sentencia y hasta tanto se haya reducido al 0% el nivel
de hacinamiento. Y además que Una vez alcanzado este nivel, sólo podrán ser
admitidos internos nuevos o por traslado, cuando se acredite la existencia de
un cupo disponible para cada persona que vaya a ser recluida en el EPMSC
BELLAVISTA, para de este modo garantizar que no se eleven los niveles de
hacinamiento mas allá de la capacidad disponible para albergar de manera
digna a los internos, respetando los derechos humanos y fundamentales que
les asisten.

En segundo lugar, tenemos la caución prendaria, consistente en una “caución

real adecuada”. Esto nos lleva a inferir que no podrá ser impuesta a personas
de “notoria insolvencia”. Este valor de la caución debe fijarse de manera que
sea suficiente para garantizar que la persona se abstendrá de realizar los actos
que la medida de aseguramiento busca evitar o que efectivamente cumpla con
las obligaciones de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad.

En un cuarto lugar, tenemos la prohibición de salir del lugar de habitación entre

las 6:00 pm y las 06:00 am. Sin lugar a dudas esta medida guarda estrecha

11TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA SEXTADE DECISIÓN LABORAL Medellín, Marzo cuatro
de dos mil trece. Acción de tutela contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO CARCELARIO –
INPEC – y otros
relación con la detención domiciliaria, pero la diferencia entre estas dos figuras
es de carácter temporal.

Finalmente tenemos los instrumentos de VIGILANCIA ELECTRÓNICA. Desde

la antigüedad se ha visto como el hombre cuando se ha encontrado con
situaciones que le parecen dolorosas, o injustas ha recurrido a la tecnología y a
la técnica para mejorarlas y suavizarlas, éste no es un caso extraño a esta
filosofía. Esta medida ya no puede ser contemplada en el derecho comparado
como un pintoresco recurso subsidiario. “Así en países como Australia se
empieza a estructurar como un polo vertebrador que engloba toda una gama
de medidas cautelares. Más de siete mil internos de todo el país han utilizado
este dispositivo, desde que en el año 2000 comenzaron las primeras
experiencias. Actualmente existen en España”.12

Alguna vez, un criminólogo13 publicó en una revista jurídica que “las cárceles
nunca son marcos ideales para educar o reintegrar a las personas a la
sociedad, pero dado que existen, parece necesario desarrollar un trabajo de re-
socialización, más esta finalidad primaria es absolutamente inidónea para el
caso de la prisión preventiva”.

Lo lógico pues, es buscar un lugar ideado para el control sin desarraigar a un

presunto inocente de su entorno familiar. A priori, el arresto domiciliario bajo
control cubre las exigencias de seguridad y libertad que nuestro Ordenamiento
penitenciario demanda.

En este contexto (de la decadencia de la cárcel y de la búsqueda de nuevos

rumbos en el universo penal), hay que enmarcar la experiencia que se
desarrolla universalmente de la vigilancia electrónica, creada en los años 60,

12 BLACK, Matt/ Smith, RUSELL G., “Electronic Monitoring in the Criminal Justice System”,
Australian Institute of criminology, Núm. 254, Mayo de 2003, págs. 1-6. También FOX, Richard G.
1987.
“Dr. Schwitzgebel's Machine Revisited: Electronic Monitoring of Offenders”, Australian and New
Zealand Journal of Criminology Núm. 20, págs. 131-147. (Como dato relevante a considerar el 34,
79 de
los presos norteamericanos son afroamericanos frente a un 27.5 % de latinos).
13 Garland David. Nacido en Dundee (Escocia, Reino Unido) en 1955, se licenció en la facultad de

Derecho de la Universidad de Edimburgo con un LLB y un PhD [un doctorado en filosofía] y en la

Universidad de Sheffield con un curso de postgrado en criminología.
por el psicólogo americano Robert Schwitzgebel, de la Universidad Harvard, y
aplicada por primera vez en 198714.

Los fines

Dicha vigilancia (que consistía, en sus primeros modelos, en un beep, un

emisor y un receptor conectado a una central de comunicación) puede ser
empleada con acusados o condenados para diversos fines, entre los cuales
esta:

a) Mantenerlos en un locus específico, que generalmente es

su propia casa, en días y horarios definidos por el juez;

b) Impedir que frecuenten o circulen por ciertos lugares

(impropios) y/o se acerquen a determinadas personas
(víctimas, testigos etc.)

c) Garantizarles el monitoreo continuo sin crear obstáculos a

su circulación.

Los sistemas

Los sistemas pueden ser catalogados en:

a) Pasivo, sin el GPS: Los individuos son supervisados por una

central mediante un teléfono de red fija o pager y contactados
regularmente, a fin de verificar si están en los locales
autorizados por el juez, siendo su identificación hecha por la
voz, una contraseña, etc. Es más usado en casos de
detención domiciliaria.

b) Activo, con el GPS: Un dispositivo móvil se acopla al

condenado; éste es monitoreado (sus desplazamientos, sus
pasos son seguidos en tiempo real) por un satélite, que
transmite señales a una central de control.

14Tomado textual de:

http://www.derechoycambiosocial.com/revista019/vigilancia%20electronica%20penal.htm
Marco normativo colombiano

El artículo 38A del Código Penal colombiano (ley 599 de 2000) inicialmente
incluyó los sistemas de vigilancia electrónica como sustitutivos de la prisión.
Luego vino el decreto 177 del año 2008, reglamentario de la ley 1142 de 200715
que desarrolló en Colombia el tema de la vigilancia electrónica. Sin embargo,
seria en el año 2011, mediante la ley de seguridad ciudadana 16 que se
modificaría la base del concepto, es decir, se modificó el artículo 38ª, y se
estipularon los requisitos para acceder a esta medida y los delitos que están
abiertos a ella.

En Colombia la vigilancia electrónica se aplica en cuatro situaciones diferentes:

a) Como control a la detención domiciliaria: esta la decide el juez de control

de garantías.
b) Como control a la prisión domiciliaria: impuesta por el IMPEC o el juez de
ejecución de penas
c) Como medida de aseguramiento no privativa de la libertad: impuesta por
el juez de control de garantías. Ver articulo 307 numeral 2 del código
de P.P
d) Por vigilancia electrónica en cumplimiento del artículo 38ª: impuesta por
el juez de ejecución de penas. Ver factores objetivos y subjetivos

Justamente en este último literal queremos hacer una profunda crítica al

sistema y al legislador. Acá nos daremos cuenta que el problema del
hacinamiento en las cárceles, al menos en el caso colombiano, es estructural,
no es ni la necesidad de nuevos centros carcelarios, ni la imposición del
brazalete electrónico, ni falta de legislación, sino todas ellas juntas. Veamos,

15 Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de
2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial
impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.
16 Ver al respecto el artículo 3 de la ley 1543 de 2011
Una de las maneras de aplicar al sistema de vigilancia electrónica en Colombia
es en cumplimento del artículo 38ª del código penal colombiano. Si realizamos
un análisis hermenéutico de la norma, podemos identificar aspectos objetivos y
subjetivos.

Por ejemplo, en el literal 2 de este artículo se enuncia de manera taxativa los

delitos excluidos de este beneficio. En vez de haberlos reducido, los han ido
aumentando, e incluso tiene inmersos delitos de mera conducta como el porte
ilegal de un arma. Y tomando una postura desde la escuela garantista del
derecho penal debemos preguntarnos. ¿es necesario que una persona por el
solo hecho de portar un arma, sin haber realizado conducta alguna contra el
bien jurídico que protege este tipo, pagar una pena entre 9 y 12 años y sin el
beneficio de la pena extramural? Este tipo de normas hacen que el derecho
penal se muestre retrogrado y a la vez, incapaz de resolver los asuntos de
política criminal.

Obsérvese de la misma manera el literal 3. “Que la persona no haya sido

condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años
anteriores”. Esto es un esperpento jurídico, un Estado Social de Derecho no
puede contemplar un derecho penal de autor. El sistema jurídico penal está
basado en una constitución que concibe el derecho penal de acto. El mismo
artículo 29 de la carta en su segundo inciso dice que nadie podrá ser juzgado
sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa.

Como dijo el comerciante a K, en la obra el Proceso17 “en este tipo de casos es

difícil ver progresos”; y es que no se ha visto mucho el progreso en la materia
cuando los directivos de la empresa Gensa, encargada de la tecnología de la
manillas o brazaletes para los reclusos con detención domiciliaria, afirman que
son cuatro mil ochocientos los detenidos que gozan de este beneficio en
Colombia. Cifra irrisoria si tenemos en cuenta que solo centros de reclusión
como bella vista tiene 7.200 reclusos.

17
Franz Kafka, El Proceso. Ediciones clásicos universales
Entre los países que acogieron la cárcel virtual (cárcel sin rejas) se citan a los
Estados Unidos (desde hace más de 25 años, no obstante el hecho de que es
uno de los campeones de enclaustramiento y penas desmesuradas), Canadá,
Inglaterra, Escocia, España, Portugal, Italia, Holanda, Francia, Suecia, Nueva
Zelanda, Australia, África del Sur, Argentina, Brasil y México, en algunos de los
cuales se adopta como pena alternativa (sustitutiva o autónoma). En casi todos
se empleó por algún tiempo con carácter experimental, en programas-piloto,
periódicamente evaluados.

En el caso de España, desde el año 2001 se sigue un programa de vigilancia

remota de internos, mediante pulseras, permitiendo que el penado pueda
dormir en su domicilio. La aplicación de este régimen encuentra justificación en
la existencia de circunstancias específicas de índole personal, familiar,
sanitaria, laboral, tratamental u otras análogas que, para su debida atención,
requieren del interno una mayor dedicación diaria que la permitida con carácter
general en el medio abierto.

En un conversatorio en Unisabaneta sobre la transformación de las cárceles, el

profesor Pedro Luis Uribe18, ponía sobre la mesa la visión del criminal de
profesión, el habitual, aun el potencial, el que sabe que no será apresado.
Aquel que confía en que no será descubierto y conoce que las probabilidades
de que lo descubran son mínimas. Ese que es consciente de que el sistema es
en extremo falible y que la constante del estado frente al delito es la impunidad.
El cálculo del riesgo está presente en el plan criminoso, la valoración de las
posibilidades de que algo salga mal en la comisión de un hecho punible está
calculada en la mente del infractor. El análisis del grado de dificultad que
entraña la ejecución del delito, pericia y capacidad propia para llevarlo a cabo
exitosamente, efectividad real de intervención del sistema penal, está valorado
previamente a la comisión del hecho criminoso. La policía judicial es torpe en la
forma como dirige la investigación y resolver un hecho en concreto es un azar
dentro del inmenso mundo de los actos delictivos.

18
Uribe Pedro Luis. Abogado y psicólogo. Docente del área de criminología y derecho penal de la
universidad de Sabaneta y asesor del semillero de derecho penal de la misma universidad.
La conclusión a la que llegamos en aquel conversatorio, es que el estado frente
al delito, antes que aplicar tecnología y técnica investigativa, prefiere aumentar
considerablemente las penas pero esto no garantiza una reducción en la
actividad criminal, solo garantiza, que si el sujeto es apresado estará más
tiempo por cuenta del estado. Porque el homicidio pueda llegar a tener una
pena de hasta sesenta años, según la ley 890 de 2004, modificatoria de la ley
599 de 2000, no tendremos menos muertos, lo que si garantiza tal situación, es
que el homicida estará más tiempo viviendo del erario estatal, sin posibilidades
de recuperación como miembro del grupo social.
Hoy, está demostrado que la severidad del castigo es solo una de las variables
que intervienen en el mecanismo disuasorio, pero no es única ni principal.
Mantener en la cárcel al criminal, no resuelve el problema del delito frente a la
sociedad, ni frente al estado, y mucho menos del criminal mismo y su familia
cercana o su vecindad, aun menos con respecto a la víctima-sujeto y la victima-
comunidad.

La relación víctima-sujeto es aleatoria, accidental, marginal, no cuenta en el

proceso penal19. Es sí, importante sujeto civil frente a los actos indemnizatorios,
pero eso es otro asunto. Y, la víctima- comunidad es un sofisma de distracción,
irreal, una mera abstracción doctrinal con fundamento constitucional para
legitimar un actuar represivo del estado.

La pena entonces, no redime, no resocializa y menos reeduca. Estos fines

teleológicos de la sanción son irreales y apenas si sirven para ilustrar la cátedra
de derecho penal ideal en las universidades. La realidad está lejos de estos
paradigmas. Una pena será reeducadora y resocializadora cuando ella, en sí
misma, permita al condenado recuperar la dignidad, le otorgue oportunidades
dentro del medio, lo haga socialmente útil y le dé preponderancia como ser
humano. “Imaginemos un criminal, que no es condenado a pagar con su
libertad y el consecuente encierro por décadas su delito, imaginemos una
política estatal de sanción donde concurren la libertad vigilada, el trabajo

19 La ley 906 de 2004 incluye a la víctima como parte esencial del proceso, pero jueces y fiscales aun
no lo asumen como esa parte vital que necesita redención y protección. La ley de víctimas es más un
sofisma de distracción que una verdadera posibilidad de rehabilitación del derecho birlado.
Debería ser el estado quien indemnice a la victima frente al delito, pues es el mismo estado quien
falló en su función protectora de los asociados.
dirigido, la academia y la capacitación, incluidos espacios para diversión y la
lúdica”20.

Que en vez de cárcel tengamos un gran sistema de producción21 en donde los

condenados “como sanción” trabajen para mantenerse ellos y a sus familias de
un lado, para cancelar la deuda adquirida con la víctima, el ofendido y el
perjudicado, de otro y, para pagar su manutención al estado. Un sujeto que
sabe que tiene la oportunidad de mantenerse dignamente y pagar su afrenta no
será un delincuente recaído y menos si en el pago de su sanción se le brinda
la oportunidad de la capacitación: estudios técnicos, tecnológicos o
profesionales, o, adquirir un oficio que le garantice oportunidades de
sobrevivencia una vez cancelada la deuda que como condena estará pagando
en la “fabrica de trabajo vigilado y dirigido”.

Pero conociendo todos de antemano la capacidad corruptiva de los empleados

del estado y su desmesurada ambición y deseos de enriquecimiento rápido, la
sanción - Producción deberá estar en manos de directores empresarios
privados que gozaran de la garantía de administración no solo del
establecimiento sino de los penados. No se entiende como en un sistema de
derecho penal constitucional capitalista se desperdicie tanta mano de obra y
medios productivos solo porque el estado en su incapacidad aun no recobra la
deuda que el criminal tiene.

Más allá de que determinados y puntuales sucesos han sembrado la duda en

un sector de la opinión pública acerca de la utilidad del sistema de vigilancia
electrónica, lo cierto es que sus ventajas resultan evidentes y han provocado
que desde la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias se abogue por
la intensificación de su uso, no en vano los proyectos de creación de nuevos
centros penitenciarios no parece que puedan resolver el grave problema de
masificación existente. Ello teniendo siempre en cuenta que este instrumento
tiene que asociarse a los correspondientes y necesarios tratamientos.

20Tomado de: La Transformación de la cárcel. POR: Estudiantes de 6º semestre de derecho, núcleo

de Derechos Penal de la Corporación Universitaria de Sabaneta. Pertenecientes al Semillero de
Estudios Internacionales de Derechos Humanos Unisabaneta (SEIDU). Asesorados por el Doctor
Pedro Luis Uribe.

21 Deberá ser una gran empresa constituida como tal, no como existen hoy, al interior de las
cárceles, pequeños talleres de producción de cosas de hojalata.
Tan serias son las objeciones a la prisión preventiva que no faltan autores
como FERRAJOLI22 que postulan un proceso sin prisión provisional, en razón
que las finalidades asignadas a aquélla pueden cumplirse por otros medios, sí
debe reconducirse a sus estrictos límites y a las finalidades que se le vienen
asignando desde el pensamiento liberal de la Escuela Clásica o sea, asegurar
la persona del imputado en el juicio y evitar la desaparición o la alteración de
las pruebas. Más aunque la posición del italiano lege data, nos pudiera parecer
un tanto maximalista, es cierto que son estas posturas las que nos conducen
con frecuencia a cambiar la situación y acogiéndose a las posibilidades que
nos proporcionan las nuevas tecnologías, convertir esta aparente vaga utopía
en una realidad vivida.

22Luigi Ferrajoli (n. Florencia, 6 de agosto de 1940) es un jurista italiano y uno de los principales
teóricos del garantismo jurídico, teoría que desarrolló inicialmente en el ámbito del Derecho penal,
pero que considera, en general, un paradigma aplicable a la garantía de todos los derechos
fundamentales.1 Ferrajoli se define como un iuspositivista crítico.