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RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR

MíNISfRO DO SUl'l:KIOR TRIBUNAL DE JUsnÇA

"'
EXTINÇAO DOS CONTRATOS
POR
INCUMPRIMENTO DO DEVEDOR
- RESOLUÇÃO - ·

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AIDE EDITORA
1
2• edição - 2003

A282e Aguiar Júnior, Ruy Rosado de

Extinção dos contratos por incumprimento do


devedor / Ruy Rosado de Aguiar Júnior - Rio de ADVERTÊNCIA
Janeico: AIDE Editora, 2003.
328 !'·
Os artigos do Código Civil referidos no livro
1. Direito Civil - Brasit I. Título.
correspondem sempre ao texto do Código Civil
CDD -342.l sancionado em 9 de janeiro de 2002.

ISBN 85-321-0044-9
No final, são apresentados quadros comparativos entre
os artigos dos Código~ de 1917 e de 2002 pela
respectiva ordem numérica.

PUBLICAÇÃO N° 126
Direitos desta edição reservados à
AIDE EDJ10RA E COMÉRCIO DE LIVROS LTDA.
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n ~ •
.,_ Printed in Braú/
OJ
ABREVIATURAS

AJUR!S - Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul


BFD - Boletim da Faculdade de Direito (Coimbra)
BMJ - Boletim do Ministério da Justiça (Portugal)
NDI - Novíssimo Digesto Italiano
RDC - Rivista di Diritto Civile
RDCom - ~....~~.:. dei Diritto Comerciale e del
Diritto Generale delle Obbligazioni
RDP - Revista de Derecho Privado
RF - Revista Forense
RT - Revista dos Tri!bunais
RTDC - Revue Trimestrielle de Droit Civil
RTDPC - Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile
RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudência (STF}
RT]RS - Revista de Jurisprudência do Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul
RSTJ - Revista do Superior Tribunal de Justiça (STJ}
APRESENTAÇÃO DA 2ª EDIÇÃO

Depois da primeira edição deste livro, em 1991, escrito como


dissertação de Mestrado, entrou em vigor o Código de Defesa
do Consumidor, que introduziu profundas alterações no direito
obrigacional, ex;pressando, em texto legal, alguns dos princípios
expostos e aceitos no trabalho. Mais recentemente, foi aprova-
do e publicado o Código Civil de 2002, renovando a feição do
Direito das Obrigações. Nesse entretempo, aumentou o interes-
se dos doutrinadores sobre o terna e surgiram freqüentes deman-
das fundadas na inadimplência, especialmente aquelas oriun-
das de contratos de promessa de compra e venda com paga-
mentos diferidos, o que permitiu o surgimento de inúmeros
precedentes jurispn1denciais sobre o assunto, até en tão pratica-
mente desconhecido de nossa prática forense.
Esgotada há muito a primeira edição, esta segunda sai atua-
lizada, com referência aos novos diplomas legais esparsos, ao Có-
digo de Defes.'.I do Consumidor e ao Código Civil de 2002. Alte-
rou-se o texto apenas em algims pontos, ora para ajustá-lo aos
novos institutos, ora para expressar novo posicionamento do autor
sobre as questões versadas, como a referente à classificação dos
casos de incumprimento imperfeito.

Brasilia, fevereiro de 2003

Ruy Rosndo de Aguinr f únior

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INTRODUÇÃO
1. O desfazimento da relação obrigacional por incum-
primento do devedor mereceu do codificador àvil de 1917 uma
breve referência, inse:rta no capítulo dos contratos bilaterais: "Art.
1.092, parágrafo único - A parte lesada pelo inadimplemento
pode requerer a ~ 61do contrato com perdas e danos." A
regra não constava do projeto primitivo, de lavra do eminente
CLÓVJS BEVILÁQUA, resultando de emenda da Comissão
Reviso~a.
O Código Civil de 2002 não acrescentou muito ao que fora
antes legislado: "Art. 475. A parte lesada pelo inadime_lemento
pode pedir al'!êoluçaõldo contrato, se não preferir ~ e o
cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por
perdas e danos." Como se vê, além do apuro técnico na defini-
ção do instituto e de atribuir-lhe o Código a dignidade de um
artigo (antes era só um parágrafo), com a expressa previsão da
alternativa dada ao credor de exigir o cumprimento ou a extinção,
nada mais foi dito sobre pressupostos e efeitos.
O desapreço do legislador também se refletiu na doutrina,
que pouco se ocupou do assunto. Toante os estudos constantes
das obras de maior fôlego (PONTES DE MIRANDA, no seu
monumental Tratado de Direito Privado; ANTUNES VARELA,
t no Direito das Obrigações, escrito para o Brasil, dentre outras),
j foí durante muito tempo escassa a produção literária, só mais
l recentemente surgindo monografias e artigos em periódicos1•
' Entre eles: SIOOU, Clthon José Maria, Rtsolução J11diciJ1/ dos Contratos,
3• ed., Rio de Jane.iro, Fo..,n...., 2000; ASSIS, Araken de, R,soluç,io do Contraio
por luodimplemtnto, 3' ed,São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; FERREIRA,
José do Vale, "Resolução dos contratos", RF, 1%9, vol. 227, pp. 9·21;
HARTMANN, lvany Terezinha, 'Resolução dos contratos por descumprimento.
Cláusula resolut6ria ~cita·, &tudos /otrídi~os, 1982, ano XV, vol. 12, n• 33, p)>..
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comprador, restava-lhe a ação para exigir o preço, ou a defesa
2 A RESOLUÇÃO é um modo de extinção dos contratos, pela exceptio 11011 adimpltli contrac/us, que não dissolvia o vín-
decorrente do exercício do direito formativo do credor diante do culo. Para maior proteção do vendedor, instituiu-se a /ex co11unis-
'-'- incumprimento do devedor. PÕde constar de cláusula contratual soria, cláusula pela qual o inadimplemento figurava como condi-
expressa (resolução convencional, art. 474 do Código Civil); mas, ção resolutória no contrato de compra e venda com pagamento
exista ou não previsão contratual, a regra do art. 475 do Código diferido (si ad diern pecunia soluta 11011 sit ut fundus inemptus
Civil incide sobre todos os contratos bilaterais, autorizando o sii). Distinguia-se da condição resolutiva - pois a ah1ação desta
credor a pedir em juízo a resolução do contrato descumprido ficava na dependência da manifestação da vontade do credor -
(resolução legal). É esta espécie de resolução o principal objeto e servia para garantir ao vendedor um efeito que a ação rei·
do presente trabalho. vindicatória não alcançava, que era o de dissolver o contrato.
3. A origem do instituto como modo de e xtinção comum a Usando da reivindicatória, o vendedor retomava o bem, mas
todos os contratos bilaterais não está no Direito Ro mano, que poderia ser afrontado pelo comprador que viesse a pagar o preço
não estabeleceu regra geral, permitindo ao contratante desligar- para receber a coisa, porquanto o contrato persistia. Contudo, foi
se do contrato, caso houvesse o descumprimento da outra par- limitada a aplicação da /rx commissoria, sempre subordinada à
te. Inicialmente, porque a maioria dos contratos era unilateral; previsão expressa no contrato, não chegando a ser transformada
depois, por ser a compra e venda um a to real, não havendo nele pelos romanos em regra comum a todos os demais contratos.
obrigação, só disposição. Caracterizada a romp~ q_vér\da.como M>1is omximo do nosso instituto estava a condictio causa data
ato obrigacional, o vendedor, entregando a coisa, ficava p ro-te--
~ - - - = causa no11 -se,:utn, instituída para os contratos inominados (do ut
gid o pela ação reivindicatória", uma vez que pennanecia pro- des; do ut Jacias), nos quais, antes da primeira prestação, não havia
prietário até o recebimento do p~; se concedesse crédito ao negócio, não havia c;,11sa; esta somente aparecia com a primeira
prestação, na espera da segunda; se a segunda não era efetuada, a
73-106; COMPARAlO, Fábio Konder, ·Notas sobre a resolução dos contratos·, primeira ficava sem causa, cabendo então a co11dictio para evitar o
&c,ist11 d~ Dirrilo Mtrca11til, lffdustnal, Ec.onónrito t Fimincdro, 1981. vol. 20, enriquecimento sem causa- Essa regra, porém. não se podia esten•
nº 43, pp. 7'N!S; MANESHY, Renato de Lemos. "Extinção dos a,ntratos: reso~.
rescisãQ, resilição, revogação", Rroist• do TAR/, 1983, nº 1, pp. 17-20, e "'Contratos, der aos contratos nominados, entre eles o de compra e venda, por-
extinção, causas contempo<âneas e causas posteriores a sua f0nnação. Problemas que nestes a causa já estava na celebração, não se podendo dizer
terminológicos", R,uista dt Dirrito do füb1m4/ dt /ustiç,, dJ, Estado do Rio d, inexistisse causa pela falia de uma prestação- Por isso, costuma~
/011eiro , 1990. n• 5, pp. 39-44; OLIVEIRA, )ame; Eduardo C M., ·A dáusula
fe'OOlutiva expt :a"'~ RLr,;stn tk Dou-tri.nn t Jurispn,dincia. 6ntsil~ 1994/1995, afastar a hipótese de a ação de resolução originar-se da co11dictio"'_
n• 46/47. pp. 9-17; SILVA, Agathe Schmidt da, Estudos J11,ídicos, 1982. vol. 12, Na Idade Média, a comise contemplava situação de super·
n• 34, PP· 101-106; ALVARO AZEVEDO, Vtllaça, "Extinção do con trato, resósSo, veniêocia como razão para a extinção do vínculo: o senhor feudal
n.'Sílição e resolutão", Rtptrl6riQ 108 /11rispn1dlnci•, 1' quinz.ena, julho 1988,
n• 13, p. 192; RWMENO, )OS<! Geraldo ll<ito, "Resolução «lnlratual e o a rt. 53 do poderia declarar extinto o contrato de vassalagem e retornar o
Códii;o do Consumidor", Rroisl• da F«ulddd, dt Dirrilo das Ftmt/""4,s Mrl70· feudo, assim como o vassalo estava autorizado a vincular-se di-
t"'litann, Unidos de São Paulo, 1994, YOI. 8, n• 8, pp. 1~154; MITIDIERO, Daniel retamente ao soberano se houvesse o descumprimento de uma ou
Frnncisco. "Resolução contr.uual, ddineamento • ckitos", Rroism Sfnltst dr Di-
n-ito Civil , Proc,ssual Cwil, 2000, vol. 1, n• 8, pp. 35-42; SOUZA, Maróo de outra parte, respectivamente- O instituto, todavia, não reconhe-
MonrAlegre Publio de, "Resolução de contrato fl"rticular de compra e venda. cido pelos canonislas, nem pelos romanistas, ficou no isolamento.
Inadimplência.. Reintesnç.M) de posse•, Ciincür Jurídica, 1m vot 12 nº 83, PP. ·.
287-290; ZACUS, Llonel, ·CJáusulas resolutivas e inlavenção judióal de aroalo • Sobre a Teoria dos Controlos Inominados, ver M OREIRA ALVES, josé
rum o Códib'<> O vil om vi&<>< e o pl'0jolo de Código Civil", Rnrista do Instituto
tfo-5 ~doosndos de São Paulo, 1998, nova série, vol 1, n• 1, pp. 89-93.
-, Carlos, o;rtito Rom.a.n.o, vol. O., p. 189 e ss. Para o a ~to de coisas, e
fl"ra· a enfi-, o Oireíto Romano oonhl!Ct'U a resilição (extinção para o fu.
11 AULETTA afirma qt.M! essa proteção en. só parcial.. porque na traditio.e na turo), decmada em oonseqúá!cia da inexerução culJ>OS" do arroodatário ou
i1f ;11rr ttS.$io já. h.~,-ia a transmissão da propriedade (AULETTA. Giuseppe. Lt Ri~ do enfiteuta (CAPITANT, Henri. Dt 1• Cn•st de, Obligations, p. 326).
sclll:io n,• pt'T lnadempb11ento, pp. 18--9). . · ' .
,13
A primeira e decisiva contnbuição para a construção da re- e a sua falta, pelo descumprn:nento do devedor, determinante
solução como regra legal aplicável a todos os contratos bilaterais da extinção da própria relação. Para isso, colaborou o peso da
(e mesmo aos wúlaterais, como ocorre em alguns países) deve-se autoridade de DUMOUlJN, que estendeu a noção de causa a
ao trabalho dos canonistas, que procuravain expressar a exata todos os contratos nom.inados, acrescentando DOMAT que a re-
vontade dos contratantes ao cunhar o adágio: Frangenli fidem solução pode ser usada não só pelo vendedor, mas também pelo
"º" est fides servanda, autorizando a parte lesada pelo inadim- comprador'".
plemento a liberar-se do contratorv. T-oi UGOGGIONE DA PISA Estes os prinápios reco)hjdos por POTI-O:ER, que passaram.
(1210) o primeiro a traçar as características da resolução como ao Código de Napoleão: Art. 1.184 - La condition résolutoire
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instituto jurídico, atribuindo ao inadimplemento do devedor a est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques,
perda do seu direito e a conseqüente liberação do credo,; aplicá- pour les casou l'une des deux parties ne satisfera point à son
vel à generalidade dos contratos sinalagxnáticosv. Mas, ao mes- engagement. - Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein
mo tempo em que contribuíram para a caracterização do institu- droit. La parti.e envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté
to, os canonistas concorreram para a difusão da idéia (errônea) de a !e chove de forcer l'autre à L'exécution de la convention lorsqu'elle
ser a resolução uma condição inerente a todos çs contratos. Isto est possible, ou d'en demander la Tésolution avec dommages et
porque o sermento promissório, juramento solene feito perante o intérêts. - La résolution doit étre demandée en justioe, et il peut
outro contratante e perante Deus, não podeàa ser dissolvido sob être accordé au défendeur un délai selon les circonstances."
• .1_.gação de descumprimento destes últimos (Deus, pelo me- Daí vieram ao nosso Direito legislado.
nos, não descumpre); para evitar a incompatibilidade, admitiu-se
que o juramento fora assumido sob a condição implícita de que 4. Várias são as explicações teóricas formuladas para fun-
a outra parte cumpriria com a sua pr=~.,;;o: a falta desse cum- damentar a resoluçãovn.
primento liberava ~ m perante Deus. A primeira leitura que se fez do Código de Napoleão foi no
A aceitação dessa idéia abrangente de resolução não teve sentido de que se tratava de uma condição resolutória tácita,
imediata e geral aceitaçã6. Inclinados que estavam os romanistas fundada na vontade implícita das partes. Isso correspondia ao
a cin:u.nscrevê-la aos contratos inominados, excluíram do seu influxo, ainda presente, da jurisprudência dos Parlamentos do
âmbito o de compra e venda, que era e ainda é a mais importante Antigo Regime, em obediência às regras interpretativas da exegese
fon:n..i de relação negocial. Foram os ~dos sobre a causa da e pela filiação ao principio político do irulividu•li:,rno, com o pri
obrigação, deflagrados ·a partir da distinção entre a causa final (o mado da vontade. É ina.c eitável, contudo, pois a incidência da
efeito jurídico que se espera de um determinado ato, isto é, a regra decorre da lei, independentemente da vontade das partes.
mudança pretendida pelas partes; - nos bilaterais: a prestação Outros a fazem derivar da teoria da causa da obrigação: o
da contraparte) e a causa. impulsiva (a satisfação que a parte incumprimento deixaria o contrato sem caUSél- Pela doutrina tradi-
destja obter; - nos bilaterais: o uso que se fará da prestação), cional da causa, que vê a resolução como elemento estrutural da
especialmente depois de BARTOLO, que levaram à concepção formação do contrato, a assertiva é facilmente refutável: o in-
de ser a causa final elemento essencial a todo contrato bilateral, cumprimento se dá na fase da execução (sinalagma funcional),
não podendo ter efeito extintivo sobre a fase genética. CAPITANT
'". A. rq;ra nã_o em só _de natureza contratual Com base nela~ o Papa
lnoc-,nc,o III desligou os cnstãos de qualquer rompromisso de respeito à vida vt CAPITANT. De Ili Cause d,s Obligations, pp. 330-1.
e '""" lxon.s do Conde de Toulouse, por ter um seu dependente assassinado o "' a ..PELL'AQUILA,, Enrico. "La ratio della ósoluzione dei contrato per
ki,ado do Papa (Má.ICH-ORSINJ. ln rrsolución dtl C,,n.trato por ln~11mpli- inadempimento#, RDC, 1983, 2' parte, pp. ~ ; OSTI, Ciuseppe, *La
1111r•u/06 p. 62).
risoluzione de contratto per inadempímento. Fondamento e principi generali*,
v Al,)LEITA, Ciuseppe- LA Risoluzion, pu trwdempimento, pp. 41-8. in Scripli Gi1tridid, Mm<>, Ciuffrê, 1973. vol. 1, pp. 402-50.
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afastou a objeção ao considerar a causa incluída também no si- minhos pelos quais se pode alcançar a resolução, conforme a
nalagma funcional. Mas, pondera-se, se o incumprimento elimi- espécie de que se trata, e os efeitos dela emergentes, para as
na a causa e, assim, destrói o contrato, a sua extinção pela reso- partes e para terceiros. É dada ênfase à atividade judicializada,
lução poderia ser pedida também pelo devedor, o que foge à pela importância prática que apresenta, e realçados o principio
regra. Além disso, e mais importante, o incumprimento deixa da boa-fé objetiva e suas hipóteses de aplicação (terceira parte).
outras alternativas ao credor, que pode buscar, na ação de Uma preocupação com o estabelecimento de critérios váli-
adimplemento, a execução em espécie ou pelo equivalente dos para a solução de situações reais permeia todo o trabalho,
AULETIA é o mais eloqüente defensor da tese da resolu- que somente se justifica se for de algum modo útil na aplicação
ção como sanção, conseqüência jurídica a.flitiva imposta ao de- concreta.
vedor inadimplente. Pen:ebe-se, porém, e com facilidade, que a A informação sobre o direito comparado é feita no correr da
resolução libera ambos os contratantes, com recíproca restitui- exposição, na medida em que se mostrou oportuna.
ção das prestações recebidas, pelo que não pode ser definida Considerando o objetivo inicialmente delineado, não foram
como sanção ao credor não-inadimplente. abordadas diversas situações individualizadas, conforme a espé-
Mais aceitável é o entendimento de residir o fundamento cie do contrato (locação, empreitada, seguro etc.), ou em virtude
da resolução na necessidade de defesa do interesse do credor e, de s ituação especial, corno a da falência.
igualmente, na necessária manutenção do equilíbrio das partes
no contexto do contrato, com a equivalência entre:'-<''-" rorres- ~ O.., eré,"Lª"'-'??.~os dos doutores foram recolhidos, princi-
pectivas prestações, a ser garantida também na fase funcional. palmente_: para a teoria geral das obdgações, das obras de CLÓ-
Mas, se aprofundarmos um pouco a análise, logo concluiremos VTS VERIS5IMO 00 COUTO E SILVA, mesae reverenciado, F.C
que a proteção daquele interesse ou a conservação desse equi- PONTES DE MIRANDA, MÁRIO ]ÚUO OE ALMEIDA COSTA,
líbrio não são mais do que a expressão da justiça comu tativa ANTUNES VARELA, KARL LARENZ e LUDWIG ENNECERUS;
que, em última instât)cia, fundamenta o principio de poder o para o tema específico, as monografias de GIUSEPPE AULETIA,
credor não-inadimplente (e, excepcionalmente, o devedor) reque- JOSÉ MÉLICH-ORSINI, RAFAEL ALVAREZ VIGARAY, ANTEO '
rer judicialmente o desfazimento da relação, cujo justo equili- E. RAMELLA, LUIGI MOSCO, JOS~ CARLOS BRANDÃO
brio veio a ser rompido pelo incumprimento do devedor da PROENÇA, JORGE PRIORE ESTACAIILE, JEAN LOUIS MIQUEL
prestação, ou pela superveruente modificação das circunstâncias. e AURORA GONZÁLEZ Os periódicos est,rangeiros serviram à
informação mais atualizada, destacando-se o tratamento dispen-
5. Assim introduzido sucintamente o tema, sob o aspecto sado ao tema pelas revistas italianas.
histórico e de sua fundamentação teórica, antecipamos que o
esrudo será desdobrado em três partes, cada uma delas com
quatro capítulos. Pareceu-nos importante àcenhtar as caracterís-
ticas do instituto como conseqüência do exercício de um direito
formativo - categoria jurídica que serve para a compreensão
da resolução e auxilia a estremá-la de figuras afins - e classi-
ficar as suas diversas espécies (primeira parte). A definição do
âmbito de sua incidência, com os pressupostos exigidos e de
.t acordo com a nossa legislação, é feita a seguir, merecendo des-
dobramento mais amplo em razão da diversidade das questões
que envolve (segunda parte). Finalmente, são indicados os ca-
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PRIMEIRA PARTE

NATUREZA JURÍDICA
- - - -----
DA RESOLUÇÃO

A resolução é instituto do Direito das Obrigações,


conseqüência de fato superveniente à celebração do
contrato, com efeito extintivo sobre a relação bilateral.
Nesta primeira parte, será examinada a natureza
da resolução a partir de sua definição como d ireito
formativo.

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CAPÍTULO 1

ARESOLUÇÃO COMO
DIREITO FORMATIVO
A discriminação dos direitos formativos, como espécie dos
direitos subjetivos, serviu para a compreensão dos poderes ju-
rídicos destituídos de pretensão, com efeito de sujeição mediata
_ _c!.Llnl!'·: !iü~ã=Sobre·c.,--age~u9 ~1c~U:u.-
A resolução da relação obrigacional; instituto da superve-
niência fundado no fato do incumprimento da contraparte, é
resultado do exercício do direito formativo extintivo.

1 - FATOS EXTINTIVO$ QUE


DÃO EFICÁCIA AO CONTRATO

A obrigação é um processo' dirigido à realização •ie um


2
fim - que é a satisfação dos interesses manifestados no con-
trato3 - , à ser obtido mediante a adoção, pelas partes, do com-
portamento contratualmente esperado, pelo qual respondem•.
1
A concepção da obrigação como processo foi acentuada pelo Prof. CLÓ-
VIS 00 COlITO E SILVA em sua obra A Obrigação conto Processo, em que
consta: "A obrigação, vista como processo, compõe-se, em sentido largo, do
conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor", p . 10.
2
"A obrigação não é mais que um meio para alcançar um fim."
(CAPITfANT. De la Cause des Obligations, p. 17) -
3 "O fim do ato consiste em um acontecimento futuro em que se realiza
o interesse do agente." (CARNELUTII, F. "Teoria general del derecho", RDP,
p. 312.). Todos os que consentem em obrigar-se têm um interesse a satisfazer,
que pode ou não se confundir com a causa do contrato.
4
A substância da obrigação, a sua direção principal, consiste no direito à
prestação e no correlativo dever de prestar, mas nela também se integra, como
Logo, por sua própria natureza, a obrigaç.ão é uma relação d_os direitos de crédito, e não propriamente da relação ob riga-
temporária, marcada desde o início para se extinguir. ºº~-?5 diversos modos pelos quais se dá eficácia à relação
A normalidade do desdobramento prog,-amado e tendente obngaaonal, antes de serem fatores de extinção (de frustração ou
ao adimplemento poderá, no entanto, fntStrar"Se por fatores de destruição), são modos de cumprimento da obri.g ação. Dando-
negativos surgidos contemporaneamente à cclebrnção, o u a ela se eficácia, por eles, ao contrato, há a direta e imediata extinção
supervenientes. Entre os primeiros estão os vícios _invalidantes do credito e, mediatamente, da própria relação obrigacional, se
do ato, causadores de nulidades (p. ex.: imposslbUidade absolu- satisfeitos todos os ettditoo dela derivados ou se os outros insa-
ta da prestação, art. 166, D, do Código Civil), de anulabilidade ~f«:_i-tos tiverem sido atingidos por alguma causa extintiva (pres-
(p. ex.: vício da vontade por erro - art. 138 do Código Civil), O'lçao, p . ex.), não de cumprimento, mas de destruição.
dolo (art. 145 do Código Civil), coação (art. 151 do Código Ci-
vil), estado de perigo (art. 156 do Código Civil), lesão (art. 157
do Código C ivil), fraude contra credores (art. 158 do Código Ci- 2 - FATOS EXTINTIVO$ QUE ATINGEM A EFICÁCIA
vil), ou de invalidade por víáo redibitório (arL 441 do Código
Civil). O ato existiu, mas é inválido, com ineficácia ampla (atos Além dos fatos supervenientes que extinguem a relação
nulos) ou mera in.e ficácia (como os atos anuláveis). obrigacional, dando-lhe eficácia por algum modo de cumpri-
Os que não são afetados por essas deficiências são atos mento, com ou sem satisfação do credor, amda há os que, sur-
vâlid..v::;~;i..:(~~ ...... ,._. ... incficá·d.:"? ~~ são pfkazes, gidos depois de celebrado o contrato, atingem a relação, retiran-
até que se lhes decrete a invalidade). No curso da sua existên- do-lhe a eficácia. Esses atos, de destruição ou frustração da expec-
cia, esses contratos válidos e eficazes normalmente se extin- tativa da plena realização do fim expresso no contrato, distin-
guem por fato S\tperveniente que concretiza a sua eficácia, de guem-se dos anteriores pela nota da ineficácia, e entre eles se
acordo com o prog,-amado no contr.ito, mediante a prestação encontra a resolução. São fatos s upervenientes que atuam no
satisfativa do devedor, (cumprimento). Também d ão eficácia à plano da simples ineficácia (resolução, revogação, distrato, de-
relação obrigacional, com ou sem satisfação do e.redor, outros núncia, extinção ipso jurt, arrependimento e prescrição).
modos de pagamento, tais como: a dação em pagamento, a Tais fatos posteriores à celebração, que atingem a eficácia
consignação em pagamento, a compensação, a novação, a re- do contrato, nós os classificamos segundo a origem ou o modo
missão e a confusão (a<'ts. 334 e ss. do Código C:ivil). de atuação.
Essas são as modalidades de cumprimento que e)(tinguem Quanto à origem: (A) os derivados d a vontade dos contra-
o crédito; quando satisfeitos, por qualquer uma das formas de !31ttes, OU porque pn!'"istOSno contrato, como acon~ ~ ~n-
cumprimento, todos os cn!ditos nascidos de uma relação, esta se dição resolutiva (~, gz), na cláusula res_olutjv_.a e,q,~ (art.
extingue. Advirta-se, porém, que o crédito e a relação obriga- 474) e na ~l.lusula de arrepc;ndimento cçm arras penitenciais
cional não são uma só e mesma coisa". Assim, a relação obri- (art. 420); ou porque expressam manifestação posterior da von-
gacional da locação pode estar extinta e persistir o crédito pelos tade, como no distrato, na denúncia e no ~ e n t o (p.
aluguéis; a locação pode permanecer, e o direito aos aluguéis ex.:~': 4.9 do COC); (BJ os derivados da lei,.-que independem de
atrasados estar extinto pela compensação. Por isso se diz que o preVJSao contratua11 para ensejar a extinção da relação, nos c:a-
pagamento, a dação, a consignação etc. são modos de extinção ~ - (a) de , ; ~ ~- i~j!'n!, por Tinpossibilidâde do cumpri-
mento por fato !,n.im.putávef ao devedor, pela pero.a da coisa
elemento subsidiArio, a rcsponsabilid.ode, pois se trata de uma rela<;ão rom- (arts. 234, 1" parte, e 2.38 do Código Civil); por impossibilidade
plex.,, ·~eiro paoc<sso que se clesftvola no tempo• (VAR!a.A, Antunec.
Diu Obrigações ,m Cerni, v<>I. 1, p. 156). ~a p~ta~~o de fazer (art. 248, t• parte, do Código Civil); por
' GOMl:S, Orlando. Obrigações, pp. 121-2. I.D\possibilidade da obrigação de não fazer (art. 250 do Código

23)
Civil) e por impossibilidade nas obrigações alterna tivas (art. 256 Quan to ao mo_do de atuação dos acontecimentos super-
do Código Civil); (b) de extinção optativa por fato não imputá- venientes com fÕrça extintiva sobre a relação obrigacional, pod~
vel a o devedor, concedendo a lei ao credor escolher entre a mos classificá-los em: (a) de efeito imediato,. com_aµtoaj~ça .9.,js-
resolução e a manutenção do contrato, como acontece na hipó- solução do vínculo pela incidência da lei.sobre o fato po.§teriçr,
tese de deterioração da coisa, com possibilidaae de sua aceita- com o ároôteêe n a condição resolutiva, na cláusula resolutiva
ção, abatido do preço o valor que perdeu (art. 235); (e) de extinção expressa. e na impossibilidade to~.L..~_gef!11.itiY!1_ (~xtinçãC?_ ip~f!
optativa por fato imputável ao devedor, cabendo ao credor es- jure}; (b) por efeito dã manifestação d a vontade do interessado,
colher entre manter o contrato e exigir uma das prestações pre- inâependentemente de procedimento judicial, como na resolução
vistas na lei ou resolver a obrigação, nos termos da noona geral convencional (por notificação) e na cláusula de arrependimento;
do art. 475 do Código Civil. A lei prevê as diversas hipóteses de (e) dependente da manifestação da vontade do interessado, m~
descumprimento por culpa do devedor e dispõe sobre as alter- diante procedimento judicial, como na lúpótese do art. 475, por
na tivas postas ao alcance do credor que pretenda dar, mes,no incumprimento do devedor, ou por modificação das circunstân-
assim, cumprimento ao contrato. Regula, portanto, o cumpri· cias do negócio (art. 478).
mento. A resolução, porém, também nessas situações, é uma Em sentido amplo, e esta também tem sido a acepção da
solução cabível por aplicação do art. 475, se presentes os pres- lei, a resolução compreende todos os modos de extinção por
supostos da resolução judicial, entre eles o da gravidade do último enumerados (quanto ao modo, alíneas a, b e e), cada um
inadimplemento. São as seguintes as hipóteses previstas nos deles com características próprias e _qµJ;_em mais de um aspecto
arts. 233 e ss. d o Código Civil: (c.1) perda ou deterioração da contrastam enlre si. Por ora, convem indicar que a superveniente
coisa por fato imputável ao devedor, podendo o credor escolhe.r
entre- manter o contrato e exigir o equivalente e mais perdas e O Prof. RUI ORNE UMA (Parrc,res. Dirtilo Privado, 1967, p. 167) enten-
dia irrenunciável o direito de üoen.u-se, o contratante, por excessiva onerosi-
danos (art. 234, 2• p~e; art. 239; art. 240, 2ª parte; art. 255, dade na execução do contra.to, por fon;a de dispositivos da Constituição Fe-
última parte), exigir ó equivalente ou aceitar a coisa no estado deral de 1946 (arts. 144 e 154), que hoje se encontram reproduzidos na Cons-
em que se encontra, máis perdas e danos (art. 236); (e. 2) impos- tituição Federal de 1988, art. S", § 2.167; "Os direitos e garantias expres.<os nes-.
sibilidade da prestação do fato por culpa do devedor, podendo ta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos prindpios
por ela adotados, ou dos tratados intemaóonais em que a República Federati-
o credor manter o contrato e pedir perdas e danos (art. 248, 2ª va d o Brasil seja parte.• Assim. a proteção contra a lesão enorme (usura) de-
parte); (e. 3) nas obrigações alternativas, de escolha pelo credor, finida na legislação ordinária (Lei nº 1521/51) e a delesa contra a modificação
superveniente das circunstâncias do negócio, nos contratos de trato sucessi-o,
com inexeqüibilidade por culpa do devedor, podendo o credor que nos vêm do d ireito c:omum. têm apoio constitucional, cujas regras, nesse
exigir o cumprimento do contrato, com perdas e danos (art. caso, incidem imediatamente. Em Portugal. o Supremo Tribunal de Justiça
255); ( d ) resolução por incumprimento d e prestação ainda pos· reconheceu a vigência d o princípio da resolução do contrato por alt.eração das
sível, com ou sem culpa do devedor (art. 475); (e) onerosidade circunsUncias, já ao tempo do C.ódigo Civil de 1865 (Ac. de 17 /03/n, no
BMJ, abril. 1972, n• 215, p. 247). .
excessiva (art. 478)6 • 7 ; (f) prescrição, que é o encobrimento da Essa fundamentação constou da primeira edição deste livro, em 1991,
.
pretensão pela passagem do tempo. quando nenhuma lei em vigor previa a onerosidade excessiva como causa de
extinção ou modi&ação do contrato, daí a necessidade de amparar a teoria
d • A possibilidade de ser modificado ou resolvido o contrato por alteração nos prinópios gerais. Logo depois, entrou em vigor o Código de Defesa do
das circunstâncias que serviram de fundamento à realização do negócio era Consumido,:, que regulou de modo amplo a matéria, para a relação de consu-
admitida P!'b nos...Q mPlhor dout:riN', Mncb. antes dé pO!Visão f!YPress.l na lei. mo, e agora está prevista no Código Civil, se bem que com as limitações que
Assim, O:ÓVlS DO COU10 E SILVA: "No sentido de base 'objetiva do negó- veremos mais adiante, no lugar proprio.
cio', isto é, de que o negócio jurídico, segundo o conceito einanente da justiça ' O Código Civil de 2002 acomodou o nosso ordenamento pri,·ado às
comutativa, supõe a roex.istência de uma série de circunstâncias econõmicas, legislações modernas, que contêm previsão expressa de aplicação da cláusula
sem as quais ele se descaracterizaria, sem dúvida alguma, vige e é utilizável da onerosidade excessiva: Código Civil italiano, art. 1.487; Código Ovil ar-
em nosso Direito.• (A Obrigação como Processo, pp. 134-5) gentino, com a nova redação, art. 1.198; C6digo Civil português, art. 437.
•, ,

24 25
e inimputável impossibilidade absoluta da prestação determina Os direitos subjetivos", em seus tipos fundamentaisu, co_n-
de pleno direito a extinção do contrato, por atuação da lei e da têm poderes que recaem sobre bens da vida, de natureza matenal
própria natureza das coisas, situand~ o tema na "teoria do ou imaterial, e pennitem aos seus titulares dispor sobre eles, de
risco"; de sua vez, a condiçào resolutiva, também de atuação ipso acordo com a sua vontade e nos limites da lei. São os chamados
jure, atende à disposição previamente inscrita no contrato, en-
quanto a resolução por alteração da base do negócio se distingue cumprimento ao contrato e executa o seu crédito1 mas J:ecebe apenas o equi\·a..
por nào derivar do inadimplemento e caber a qualquer das par- lente da prestaç.'lo convencionada, e não el., própria, seja quando reso~v,, o con -
trato por incumprlmenlo do devedor. No art. 2481 segunda parte, está prevista
tes, credora ou devedora, que tenha sido afetada pela modifica- uma hipótese (exceção) em 9ue o contrato ~ ~ t ~ , ~ o credor nãO tem ?
çào. A "resoluçào em sentido estrito", que aqui mais nos interes- direito à execução pelo equwalente, apenas a ,nden,zaçao por perdas e danos.
sa, é um modo de extinção derivado da lei (resoluçào legal) ou do • A resolução pn,visla no art. 475 do Código Civil é uma faculdade do
contrato (resoluçào convencional}, que tem sua causa no fato credor e~portanto depende da sua. vontade; n.io é uma_cond~ ~ue atua de
1
pleno direito_ pela simples ocorrénc,a do pres,,uposto, poas nesta O implemento
superveniente do incumprimento da obrigação ou da modifica- da condição resolutivo tem eficácia ipso jure" (PONTES DE MIRANDA. Tratn•
çào da base do negócio, produzindo efeitos retroativos; depende do de Direito Primdo, Ed. BorS<>i, vol V, p. l<ló; Ed. Bookseller, vo l. V, p . 181).
de manifestação de vontade do interessado, e é efetivada nonnal- A condição (interna) está no contrato por vontade das partes, enquanto a re;o-
mente mediante procedimento judióal (resoluçào legal, art. 475 lução doo,m, da incidência (externa) da regra jurídica concernente aos con~-
tos bilaterais (p. 147). A resolução não é elemento natural do contrato, po,s
do ·código Civil) ou extrajudicial (resolução convencional). ordenamentos jutldicos altamente desenvolvidos, como o romano e, num pas-
Neste capítulo, estudaremos as características da resolução sado mais recent,e, as legisla~ ab-rogadas da Áustria (art. 919) e da Argen-
- scricto-s-ensu conccnato extintivo da obrigaçào, definindo a sua tina., atê a ediçãO da Let n• 17.711, de 01/07/681 nao a ~te~l'~v~n oo,_..·,o
natureza jurídica. · alternativa p:,sta ao alcance do aedor a quem somente cabia a eXIgenaa coattva
1

do contrato. Mais recentemente, o Código Civil da República O...)f'(K)C'Cátic.a da


Alemanha. promulgado em 1975 e em vigor desde 01/01/76 até a unificação.
não prexia a possibilidade da resolução por inadimplemento~ som~nte o
3 - ESPÉCIES D E D IREITOS SUBJETIVOS desfazimento do contrato poc acordo das_partes ou por mudança das orcu_ns-
tâstcias determinantes da sua conclusão (§§ 77 e 78) (DELl,A' AQUILA, Eruico. ·
/
"La ratio dei.la riso h!Zione dei contralto per inadempimento"', Rivista di Diritto
O incumprimento d a obrigação por culpa do devedor é o Civil/, , Padova, nov./dez.. 1983 (2' parte), pp. 836-64. nota 17).
pressuposto de fato que enseja ao credor a opção entre executar ia Tem suscitado divergência incluir o elemento '"'rulpa" no inc::umprimento

coativamente o contrato - para receber a prestaçào específica do devedor como p.-.ssuposto para a resolução da relação obrigadon.,~ ~o
Brasil, onde a mora se constitui havendo culpa do devedor (art. 396 do Código
ou o seu equivalente' - ou extinguir a obrigaçào, me:iiante o Ovil), a re,;olução há de ser considerada como conseqüência do incumpnm~to
exercício do direito formativo de resolução'· 'º. culposo_ Mas o sistema admite situações em que a resolução se faz poss,vel
independentemenle da culpa do devedor pelo inadimplement~, nos casos ~m
' A execução pelo equivalente (art. 234, 2" parte; art. 236; art. 255 do que houver perda do interesse do credor em receber a prestaçàío e de modifi-
Código Civil) não se confunde com a execução em espécie, nem com a indé- cação superveniente das circunstãncias do negócio, conforme veremos no m~
naz.ação por perdas e danos. A execução em espécie permite ao credor exigir mento apropriado.
e receber a própria coisa (ou obra) contratada (o devedor deve A e paga A); " O "direito subjetivo" tem sido definido como o poder de vontade atribuí-
a execução pelo equivalente significa a manutenção do contrato, com direito do a a.l guém pela ordem juridica, para satisfação de um interesse. DEL VECCHI?
ainda à indenização (em vez de pagar A, conforme o convencionado, o devê- o descreve como possuindo os seguintes elementos: a faculdade de quer<.>< agir
dor paga B, e indeniza). Em ambas as situações em que se permite ao credor atnbuída a um sujeito (elemento interno) e • impossibilidade de qualquer ~
executar o contrato bilateral, e isso é o normal, o devedor deve a pres;tação, pedim..,to, por parte de outros, ao que corresponde a possibilidade de reagir
e o aedor, a contn,pn,stação, seja em espéci,o (a p rópría prestação contratada), contra o provável impedimento (elemento externo) (GIORGIO DEL VECCHIO.
seja pelo seu equivalente. Já a re,;olução extingue o contrato, pelo que nenhu- Uçõ,s d, FilosofiR 4'o Dinito, vol li, p. 181). PONTES DE MIRANDA consicJ_era
ma das p restações é exigível: o contrato se desfaz, e o credor adimplente, que o di.reilo subjetivo deito da incidência da norma ob;etiva, tendo por ronteud?
não deu causa ao rompimento do contrato tem. o direito de ser indenizado;
1 poderes ou (llCUldades. para o fim de satisfazer interesses (frntndo, Ed. Borso,,
A indenização é a repa.ração do dano sofrido pelo credor, seja qua{ldo da vol. V, p. 236; Ed. Bookseller, p. 263 e ss.). Na visão finalística de NOUAR0S,

26 ?7
direitos de senhorio" ou direitos fonnados", de que são exemplos direitos po!estativos, espécie de direito subjetivo, cujo conteúdo é o
o direito de propriedade, que é bastante em si e recai sobre coisas, poder de formar relações jurídicas concretas, mediante ato wúlateral
o do titular do pábio poder; concernente à pessoa, e o direito do au- do titular" nos casos reconhecidos na lei Dito de outro modo, "são
tor de obra científica. Outras vezes, porém, os poderes são indepen- os que têm como conteúdo a faculdade atnbuída a wn sujeito de-
dentes de um direito subjetivo fundamental, ou têm seus próprios tenninado para transformar um estado jwídico, mediante sua ex-
. ___ ,,_~ - d tad ,,,.
pressupostos, não defluindo da simples existência do direito subje- d_us,va u1'llw<=:>1açao e von e · 19 .
tivo fundamental, mas podem ser exemdos para cáar, m.odificar ou
extinguir direitos ou relações jurídicas, alheias ou do próprio titular,
sendo passíveis de "influir na configuração de urna situação jwídi- 4 - ESPÉCIES DE DIREITOS FORMATIVOS
ca"15. Esses últimos são os direitos formativos, também chamados
de direitos reaóonais'6 ou de configuração, conhecidos na Itália como São classes de direito formativo: "direito formativo gerador"
ou "constilulivo", de aquisição de direito por ato positivo ou n~-
direito subjetivo é uma prerrogativa reconhecida pela orde.;n jurídica em p~ tivo do titular, como o do destinatário, ao aceitar a oferta, o de opçao
veito de um partícula,, enquanto pessoa e membro da sooedade, para o fun e o de ratificação; "direito formativo modificativo", que consiste no
de desenvolver uma atividade útil a ele mesmo e ao bem comum ("L'tvolution
ré<:ente de la notion du droit subj<,dif", Rtl>u, Trim~lritlle d, Droil Civil, vol. direito de modificar a relação juridica existente sem se eliminar a
LXIV, 1966, p. p. 216-35). Esse dueito subjetivo, deconente da_ordem jurídica, sua identidad~, como o de interpelar para constituir o devedor em
é o permitido pela norma, mas não se deve exdwr a consideração de um mora, o direito de escolha nas obrigi/-ÇÕes aJterruúÍllas; "direito
direito subjetivo existente anieriormen:e ao própno Estado (MAYNEZ, Gama.
Introducci6n, p 36). VON 11JHR acentua apenas o elemento volitivo: existe fonnativo extintivo", tendente a desfazei a encácia jurídica já pro-
direito subjetivo quando é decisiva a vontade de um indivíduo para produzu- duzida ou a própria relação jurídica, como a resolução dos CO_'.'tratos
certo efeito juridico (Dmecha Civil, voL 1, tomo 1, p. 168).
" NOUAROS distingue a categoria de diteitos primários, q ue tém existên-
bilaterais por incumprimento, a ~?º daqueJ:5 ?e.
execu~~ con-
tinuada, o pedido de separação Judicial ou de divoroo, o direito de
cia independente e autônoma (propriedade, direitos reais, direito de per.;ona-
lidade, direitos de créditos etc.), a categoria de direitos secund.á rios (os direi· pedir a decretação da anulação do ato ou a declaração de sua nu-
tos formativos ou potestativos} e as pretensões. Os secundários e as preten- lidade"_ Subdivide-se em direito formativo extintivo que repercute·
sões servem a protege, e a fazer valer os direitos primários (NOUAROS.
"L'évolution récente de la notion du droil subjectif", Rrou, Triml'Slridle de
Droit Civil, Paris, LXIV, 1966, p. 225, nota 18). " •o exercício dos cfueitos de configuração se eíetua po, ato unilateral do
" VONT 1UHR Da,c/ra Civil, vol. 1, tomo 1, p. 168. titula,:, mediante negócio jurídico; em geral, por declaraç5." da vontade, ou ao
interessado,ou a uma autoridade ou por alo processual" (\•ON TUHR. D,r..-cl,o
" l'Om1:S OE MIRANDA. Tratado, Ed. Borsoi. vol V. p. 305; Ed. Bookseller, Ciuil, vol. 1, tomo 1, pp. 203-4)
voL V. p. 349.
" JUAN L.UlS MJQUEL Rrsolución dt las Con~rnlas por lncumplimitnto,
•• VON TUHR. Der,c/10 Civil, voL 1., tomo 1, pp. 201-2
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1979.
" A partir da distinção feita por ROUBIER (Droits Subjtdifs ct Sihinhons
Juridiques, Paris, 1963) entre o. •direito subjetivo", ·correspondente a um ato " SECKEL. autor do trabalho em que primeiJ'l'mente foi sistematizado o
voluntário de apropriação de parte de seu beneficiário que consider.o como conceito; restringiu seu exercício ao negócio juríd.ico unilateral. A noção cor-
uma fonte de prerrogativas", e as •situações jurídicas·, as quais nascem sobre rente, no entanto, é ampliativa, conforme expôs o Prof. ALMIRO 00 C~_UTO
a base dos deveres que são impostos a tal ou tais pessoas {como o dever de E SILVA= "Nem só negócios jurídicos constituem instrumento de exen:,oo ?"
reparar um dano injusto), NOUAROS classifica, ao lado do direito subjetivo direitos formativos; embora seja o que mais &eqüentemen_te ?':°rra; também
- que tem características de situação preestabelecida, como a propriedade, o atos jurídicos stricla sms11 e. em raros casos, até atos-fatos 1und1cos_ desempe-
direito de crédito - , o direito subjetivo posl foi:t11m, nascido da violação dos e·
nham essa função.• Atos jurídicos de l:>ireito A~ist';'bvo prahcados f"r
deveTeS impostos pelas situações objetivas, que seriam os direitos reaaonaIS, particulares e direitos formativos", Rt1'IS1n d, /1mspmdenc1a do TJRS, n 9,
reação da ordem juridica à violação de wna regra de direito privado, apresen- 1968, PP- 19-21-37)
tando-se na forma de direito formativo (NOUAROS. "L'evolution recente·, ., ENNECERUS. Trntoda d, Derec/10 Ciuil, vol 1, tomo li, p. 34..
RTOC, 1966, pp. 228-9). Assim.o direito à resolução seria um "direito reacional", 10
surgido da violação do contrato por incumprimento do devedor, e~ que a PONTES OE MIRANDA. Trotado.•., Ed. , Borso~ vol. V, PP- 242-74; Ed.
ofensa é ao direito de crédito. Booksellei; voL V. pp. 280-3. \ , '.

28 i9
/

unicamente no âmbito do agente (como a renímcia à herança), ou


que produz efeito na esfera juridica de terceiro, chamado direito de CAPÍTULO li
agressão (Alemanha) ou de impugnação (Itália).,. Atinge a própria
relação jurídica, como na ação de anulação, ou apenas o efeito dela,
como na compensação, pela qual se extingue unicamente o direito
subjetivo de crédito ou de parte dele". O direito formativo extintivo
de impugnação pode surgir tanto na cele hr.,çiio do contrato, pela
pn?Sença aí de algum defeito que o faça nuJo ou anulável, ou CARACTERÍSTICAS
rescindível, como em momento posterior, quando tem por pressu-
posto de seu exemcio uma circunstância alheia à origem da relação
prevista na lei como elemento ou requisito para o exercício do direi-
DO DIREITO FORMATIVO
to formativo, a exemplo do que ocone com o fato superveniente do
incumprimento do d evedor, originário do direito à resolução. DE RESOLUÇÃO
O direito formativo distingue-se da pretensão, pois nesta se
.,.,
1 exige uma ação ou omissão do devedor (a prestação, o pagamen-
to da dívida, p . ex.), enquanto aquele opera por si, bastando o seu A resolução pressupõe, objetivamente, isto é, externamente
1, exercício para produzir o ef<?ito ge!<'dor~modificati'lO..OU.e)(tintivo, ao sujeito (credor), a existência de um contrato bilateral válido e

~
por via judicial ou extrajudicial, conforme o caso24 • Daí que o o inc~primento dó devedor; subjetivamente, a decisão pessoal
direito formativo, apesar de ser contra pessoas, é desprovido de de escolha da via resolutiva e a sua condição de não-inadimplência.
pretensão, pois nada exige, apenas atua sobre o âmbito jurídico Nesse quadro, o instrumento jurídico r,o.;~.; à disposição do cre-
d o outro. Também não se confunde com os direitos expectativos, dor é um direito formativo extintivo, "reacional" à situação ofen-
que se ligam a um. fato futuro, independentemente da vontade siva que a realidade do contrato representa nessa fase do proces- .
do titular (a ocorrêndá da condição, p. ex.), quando se sabe que so. Para desénhar a configuração apropriada a esse direito
o direito formativo depende apenas do seu exercício, isto é, de formativo, há de se levar em conta os conceitos teóricos admiti-
ato da vontade do titularS . dos na doutrina e a realidade da nossa legislação.
Da definição do direito de resolução como direito formativo
decorrem algumas conseqüências.
5- EXERCÍCIO DO DIREITO FORMATIVO
MEDIANTE ATO JURÍDICO
.! Apesar de o direito formativo poder ser exercido pelo negócio
r! " CARNELUTII, Ttorü, Central, dtl Diritto, Roma. 1949, p. 318 e s.<.;
jurídico, ainda que unilateral (p. ex., a compensação), a resolução é
exercida mediante a prática de um ato jurídico, em sentido estrito"'.
LUIGI MOSCO, Ln Risoluzion, d,I Contraio p.-r lnadempitnl!nlo, p. 244. Na classificação de PONTES DE MIRANDA, os atos jurídicos stricto
" VON lUHR Dem:J,o Civil, vol. 1, tomo 1, p . 245. » CLóVIS DO COUTO E SILVA. li Obrigação como Processe, p . 87: ·Pode
" PONfES DE MIRANDA. Ob. cit., Ed. Bot'SOi, vo1. V, p. 453; Ed. Boolcseller; ocorrer quando a lguém vende determinada coisa a outrem, mediante o paga·
vol. V, p. 514. mento de certo preço. Feita a venda e entregue a res debita, o comprador não
satisfaz a sua obrigação de prestar o preço. Em razão de inadimplemento,
" PON'IES DE MIRANDA. Ob. cil, Ed. llorsoi, ,'OI. V. p. 285e~ Ed. Bookseller, cabe o direito de resolução. O exen:ício desse direito c:onstitui-se em ato em
vol ·v. p. 328. · .·
sentido estrito.• / \

30
\. t 1
31
sensu são "a exteriorização de tato psíquico sem o intuito de cnaçao De outro lado, o devedor não pode impedir ao credor o
de negócio jurídico. É ex lege que lhes deconeiH a juridicidade e a exercido de uma ou de outra das alternativas. Assim, se este es-
eficácia: a lei os faz jurídicos e lhes atnbui efeitos, quer os tenham colher a execução, descabe ao devedor inadimplente paralisá-la,
querido, ou não, as pessoas que os praticam"27 , diferentemente dos requerendo a extinção da obrigação e a liquidação por danos29 .
negócios jurídicos, cuja configuração é dada pelas partes no gozo da
autonomia da vontade, e sobre oo quais incide a noona jv.rídiQl,
conferindo-lhes eficácia. Na resolução legal, sendo ela efeito de sen- 7 -- RENÚNCIA
tença judicial, é preciso, além da manifestação da vontade do inte-
ressado no d esfazimento da relação descumprida, seja esse direito Sendo um direito cujo reconhecimento depende da manifes-
deduzido em ação ou em reconvenção, a fim de que sobrevenha tação da vontade, nem por isso a regra do art. 475 do Código
sentença constitutiva negativa, extinguindo a relação obrigacional, Civil é dispositiva, nem pode o titular "renunciar" previamente
isto é, ao exercício do direito fonnativo pelo titular deve juntar-se o ao direito de resolver.
ato estatal do juiz, e só então se tem por resolvida a relação. As normas jurídicas ou são "cogentes" (incidem sempre, ain-
da que as partes não o queiram, por serem uma "regulamentação
inspirada n o interesse público"), "dispositivas" ("somente incidem
6- VOLUNTARIEDADE se os interessados não regram seus interesses")30 ou "interpreta-
tivas" (incidem se houver dúvida no estabelecido pelas partes).
O exercido desse direito extintivo depende da vontade do No que inter<'!SSa ao d.ireitó &;, ubrigações;-são--de j us-cogens-as-
interessado, porque a resolução legal ou convencional não se dá normas que enunciam os pressupostos a atender para serem re-
de pleno direito. É necessário que o titular do direito subjetivo conhecidos os atos como válidos e eficazes pela ordem jurídica.
declare sua vontade para a produção do efeito extintivo. Isso São de direito dispositivo aquelas que atuam no âmbito da auto-
afasta a possibilidade de o juiz resolver de ofício a relação, quan- nomia privada, só incidindo completamente se as partes nada
do nada é alegado ou pedido pela parte. Diferente de quando se manifestarem. "O direito supletório (dispositivo) livra as partes
trata de nulidade de pleno direito, que deve ser declarada de da necessidade de criar disposições detalhadas para toda<; as cir-
ofício pelo juiz. cunstâncias possíveis...'"'' A regulamentação dos contratos, ape-
Embora possa o credor ser instado judicialmente, em certo sar de pertencer à livre determinação das partes, pode ser regida
prazo, a optar por uma das a lternativas possíveis no seguimen-
to do processo obrigacional, sob pena de extinção do seu direito
,. A Corte de Cassi,ç.lo da ltália rejeitou a pretensão do devedor com a
de resolver, deve ficar bem claro que se trata de um direito do segwnte fundamentação: ·relo <fuposto no art. 1,453 o·
parte), do Có<IJgQ
credor, e não de uma prestação, daí por que o devedor não tem Ovil, nos contratos com p,estação conespectiva, quando um dos contraentes
ação para exigir o seu exercício pelo credor28. A opção entre a não adimple a sua obrigação, o outr o pode, à sua escolha, requerer o ·
adímplemento ou a resolução do contrato, salvo, em todo o caso, o ressarcimen-
execução por espécie ou pelo equivalente e a extinção da rela- to do dano. Tal faculdade de escolha não pode ser paralisada pelo contraente
ção é só do credor, não podendo ser substituída sua vontade por inadimplente, requerendo que. em lugar da condenação à execução da obriga-
aquela da contraparte ou pela do juiz. ção, sejam liquidados ôs danos por inadimplemento. Só no caso de impossibi-
lidade superveniente de adimplir a faculdade de escolha é destruída, e a
" PONTES OE MIRANDA. Tr,itado..., Ed. Borsoi, vol. 1, p . 84; Ed. obrigação se resolve na prestação do id quod interest. • (Rivist,z dei D iritto
Bookselle,:, vol. 1, pp. 133-4. Commuciale, ano XLIX. 2• parte, p. 23)
,. •o devedor responsáv~I pelo incumprimento não· pode exigir a resolu- "' PONTES OE MIRANDA. Tra llldo-~ Ed. Borsoí, vol. 1, p . 59; E.d. Bookseller,
ção; não pode impor à vítima o modo de reparação de um prejuízo que só a vol. L p. 108.
ele é imputável.- (MAZEAUO, Henri. l.Lccion~s ..., 2• parte, vol. UI, _P· 348) >< VON TUHR. Dertcho Cir,il, vol. I, tomo I, p. 40.

''
32 33
também por normas cogentes, de caráter coativo e inerumciáve1, a possibilidade de convencionar sobre a demanda por resolu-
que atuam, por conseguinte, ainda que as partes tenham ção". Na Itália, pela admissibilidade da renúncia prévia, pronun-
convencionado outra coisa. Assim, têm esse caráter as normas ciou-se MOSCO, invocando a jurisprudência daquele país"'. A
• que expressam os grandes princípios ético-jurídicos do tráfico e informação mais recente, no entanto, é a de estar a doutrina ita-
aquelas que perseguem uma finalidade social protetora ou o .res- liana aceitando a tese de nulidade da cláusula de irresolubilidade".
guardo dos interesses de terceiros1'. A norma sobre a resolução No foro, a Corte de Cassação. em 04/05/88, confirmou senlença
dos contratos por incumprimento do devedor foi editada para de resolução de obrigação, rejeitando recurso do vendedor que
• satisfazer ao interesse público de preseivação da igualdade entre incluíra em contrato de venda de seus produtos a cláusula pela
as partes e de equivalência das suas prestações. Por isso, eviden- qual o comprador renunciava previamente à resolução do contra-
temente, tem cogência e não pode ser afastada pcl.i vontade d as to Po• retardan1ei1to na enuega dos 1,eus"'. VIGARAY enrentle
partes. Assim como o devedor incwnpridor não pode, só por isso aplicável ao ordenamento jurídico espanhol a tese de admissibi-
e desde logo, perder todos os seus direitos", assim também o lidade da ren.úncia prévia - mas refere a existência de con trovér-
credor não-inadimplente não pode ser privado de uma das op- sia doutrinária e jurisprudencial sobre o tema -, q u e exclui da
ções eficazes para a defesa do seu interesse, que é a resolução do cláusula preventiva o incumprimento causado pelo dolo". Na
contrato. Sendo de direito cogente, não é renunciável previamen- Inglaterra, a cláusula de irresponsabilidade só pode cobrir uma
te o direito de resolução. uwarranty", e não a inexecução fundamental, que atinja a essên-
Na lição de POTiiIER, "É regra comum a todos os contra.- cia do con!rato4 •
tos sinalagmáticos que, q uando uma das partes falta às suas No confronto dessas· posições divergentes, parece melhor a
obrigações, não pode pedir que a outra cumpra com as suas, o daqueles que defendem a cogência da norma sobre a resolu ção
que seria indecoroso."31 PLANIOL e RlPERT sustentam que a por incumprimento, inafastáve1 pela vontade das partes, negan-
renúncia p révia do direito à resolução, no caso do art. 1.871 do d o a possibilidade de sua renúncia prévia".
Código Civil francês, é certamente nula, porque, não podendo ser
feita com pleno conhécimento d e causa, viola a ordem pública35 • "' Lrccion,s d, Durcl,o Cit1il (2º parte), vol. ll), p. 356.
No mesmo sentido é a lição de RIPERT e BOULANGER com • MOSCO. Ln Risoluuon,_ p. 260.
apoio na jurisprudência francesa, porque a resolução constitui ,. Rwisla di Diritto Cit1ilt, 19&3 (2' parte), p. 185.
um direito de controle concedido ao juiz, não podend o a vontade • VITUCO, Paolo. *Ogni ritardo sera considerato di scarsa impomnza•,
d as partes subtrair esse direito à Justiça 36• Mais recentemente, RDC, 1988, n• 5, seL/out., p. sn.
porém, ainda na França, os irmãos MAZEAUD deferem às partes " A.VIGARAY, Rafael. Ln Resoluci6n tk /()S Contratos Bi/JJteral~ por ln-
c11mplimi, nto, p. 84.
ª GILSON, Bemard. lnaicution ti Résolution m Droit A nglnis, p. 173 e ss.
» LARENZ, Karl. "Derecho de obligaciones•, RDP, vol. 1, pp. 122·3. citan• 0
• O direito formativo de resolver integra o sinalagma e garante sua perma-
do os §§ 157, 242 e 826 do 8GB. nência, rom o equilíbrio das prestações na fase executiva (sinalagma funcional).
" PONTES DE M IRANDA . Traindo ...• Ed. Borsoi, vol. 1, p. 60; Ed. As legislações modernas procuram C01bir cláusulas rontralllais restritivas, co-
BookseUer, vol. 1, p. 109: "Se os contrat.mi,,s estabeleceram que, no caso de muns nos contratos de adesão oferecidos ao consumidor. GHESTIN nos dá
inadimplemento, o inadimplente perde, autom.,ticamente, os direitos, 1.11 cláu- notícia de resolução do Conselho da Europa, considerando abusivas as cláusu-
sula - que o si.stema jurídico repele - há de ser entendida como cláusula de las que dificultam ou impossibilitam ao conswnidor subordinar a sua prestação
resolutividade."' à boa execução do contrato pelo fornecedor, proibindo aquelas que descartam
" Traindo d,· Locaç6,s, nºs 222 e 223, np11d VIGARAY, LA Resof«ci611 ..., p. a possibilidade de o consumidor usar da exreção do contrato não cumprido e
29. da compensação entre as reciprocas obrigações (GHESTIN, Jaques. TraiU de
Drr,;t uuil, p. 514). Na Alemanha, a Lei de 09/12/76 proibiu, sem possibilidade
,. Trnili, vol. XI. Paris, 1932. p. 331.
de apreciação judicial, cláusula que limite ou exdua o direito de o consumidor
" Trnitt, vol. H, Pari.', 1957, p. 210. demandar a resolução judicial. Em Portugal. é absolutamente proibido exduit
\
i
~"
Depois do inadimplemento, porém, tendo o credor condição
de conhecer as ciiomstânàas supervenientes, pode ele, livremen- de modo que se extinguem.""' Contudo, no Brasil, não há regra
te, no âmbito de sua autonomia, decidir pela manutenção do legal que fixe prazo de preclusão ou decadência para o direito
contrato, ainda que a seu prejuízo, aplicável analogicamente a formativo de resolução, não sofrendo o seu exercício qualquer
regra do art. 172 do Código Civil quanto à renúncia de direitos limitação de natureza tem.p oral.
formativos para anulação de contratos inválidos, pela confirma- Algwis pontos, no ênlanto, devem ficar bem claros.
ção expressa ou tácita (art. 174 do Código Civil). Se o direito de resolução não é passível de prescrição, por
inconciliável com sua natureza jurídica, nem de preclusão, por
ausência de previsão legal, é preciso observar que o direito de
8 - PRESCRIÇÃO crédito pode ter sua pretensão encoberta pela prescrição (prescri-
ção de ação pessoal}, persistindo o direito, porém, não mais
exigível. Nesse caso, ensina PONTES DE MIRANDA, na sua
A prescrição é efeito do tempo sobre a pretensão, encobrin- precisão inexcedível: "Se o credor não mais podia cobrar, não
do-a... Os direitos formativos- que são desarmad05 de preten- , mais pode pedir a resolução ou a resilição por inadimplemento
são", pois o seu exercício atua sobre o outro, 44
sem dele nada ;I poique o réu não mais tem obrigação de prestar, embora deva.
exigir - não são passíveis de prescrição • Com o direitos, 41
po- N ão há prescrição; há encobrimento do elemento, inadimplemento,
rém, podem ser atingidos pela preclusão ou decadência • "Os J necessário ao suporte fático da resolução ou da resilição." 49
direit05 formativos estão su1·eitos,.d.e res,:_a, a P. razos.preclusiv.os,_
- -- - -,-- -- - P. e,..,.,
---to, o "· ..... d e reso,uçao
_.,.-e,..., 1 -
se extin·guõ
~
por e'e
11
·to da
1
em cláusula geral de negócio, a resolução por incumprimento, conforme ex- prescrição d a p i:ete:nsão creditícia.
pressa disposição dos arts. 18 e 20 do Decreto-Lei nº 446/85, cujo projeto é de É de se reconhecer, contudo, que o prazo para o exercício
laYTa do ProL ALMEIDA COSTA: • Art. 18. São em absoluto proibidas, desig• do direito de resolução é muito longv, <ã ; ..1conveniente pode ser
nadamente, as 'cláusulas contratuais gerais' que (.- ) (fl exduam a exceção de
não cumprimento do conti:;,to ou resolução por incumprimento" (norma apli- para as relações de tráfico a permanência da indefinição do ne-
cável às relações enir.? empresáóos ou entidades equiparadasr; • Art. 20. !'las gócio quanto ao seu cumprimento ou extinçãoso.
relações com consumidores finais e, genericamente. em todas as não abrangidas O BGB prevê, para a resolução convencionada, a prévia ·
pelo art. 15, aplicam-se as proibições da secção anterior e as constantes desta
secção.• A lei inglesa de 1977 (-Unfair Contract Tem,.s Act"), em vigor desd_e contratação de um pra.z o p ara seu exercicio; à sua falta, a parte
01 /02/&J, não ai!mite a cláusuJa de exclusão ou de limitação de responsab1· contrária poderá assinalar ao tituJar do direito um prazo ade-
tidade do com"'C:iante em contrato por ele predisposto.
O Código de Oeksa do Consumido< não a:intém regra espedfica sobre ª. proi· quado, depois do qual se.entend e extinto o direito resolutivo(§
bíçiio de cláusula de renúncia prévia ao direito de resolve,; mas ~ sua n ~ e 355). É recomendada a aplicação d.e ssa regra à resolução legal
decorre dos princípios aceitos no art. 51, sobre as cláusulas abusivas, como taiS dos §§ 325 e 326 d o BGBs' . Também em Portugal, o direito de
roosideradas Iodas as que "impliquem renúncia a direitos"' (art. 51, 1, do (DC).
" PONTES DE MIRANDA, Tr11t11do_ , Ed. llorsoi, voL VI, p. 102; Ed.
Bookseller, vol. VI, pp. 137- 141. • PONTES DE MIRANDA. Ob. cit., Ed . Borsoi, vol. VI, p . 131; Ed.
BookseUer, vol. VI, p. 167.
" PONTES DE MIRANDA. 0b. cil, Ed. Bor:soi, voL V, p. 482; Ed. Bookselle,:;. 49
vol. V, p. 514. PONTES DE MIRANDA. Tratado._, Ed. Borsoi, vol XXV, p. 365.
• ENNECERUS. Tr11llldo.••, voL l. tomo ll, p. 194: "O direito de resolução '° Para o exerticio do cfireito formativo de escolha nas obrigações alternati-
é o direito a extinguir o tola! efeito do contrato obrigatório como se não vas, cujas vicissitudes estão regu Jadas na lei, ensina o Prof. ClÓVlS DO COUTO
houvesse sido concfuído nunca e, por isso, é um direito de modificação ou de E SILVA: "'Em verdade, a escolha é direito, e relativamente a ele não pode caber
formação, não estando, em conseqüência, sujeito à prescrição.· ação 00minatória. E nem a demora em escolher é demora na presb>ção, visto
que, ser>do direito, não há falar-se em prestação. O que pode suceder é que,
" ENNECERUS. Ob. cit., vol. II, tomo 1, p. 504: • A prescrição se refere uni• sendo a obrigação proc: s o, a não escolha será causa da mora, não do exercício
camente às pretensões, nunca aos direitos que não são p r e t ~ P ~ , se,
como é muito freqüente, outros.direitos, e:s_pecialrn<,nte os d i ~ ~tivOS. do direito, mas do não desenvolvimento, dentro do prazo, da relação jurídica."
(A. Obrigaçiüi com() Prou.sso, p. 206) '"'
estão vinculados a um prazo, tratar-á sunplesmente de caduodade.• .
" LARENZ. Du,cho d, Obligacfon,s, vol. 1, p. 397. 1
resolução se extingue quando não exercido n o prazo convencio- devedor resolver a obrigação'." Esse direito formativo não está liga-
nal ou em prazo razoável fixado pela contraparte ao titular do do a um direito de crédito oritmdo da celebração do contrato, mas
direito (art. 436, IL do Código Civil português). ao fato superveniente da valorização da coisa, com melhoramentos
Apesar da inexistência de regra expressa no n osso e acrescidos. O devedor não tem a opção de cobrar o aumento do
ordenamento, é aconselhável que as partes fixem no contrato o preço, mas tão-só a de afastar, pela exceptio, a pretensão do credor
prazo adequado para o exercício do direito de resolução, ou, de entrega da coisa ou a de resolver a obrigação".
sobrevindo o inadimplemento, admita-se que o devedor p ossa Na generalidade dos demais casos, a simples mora do credor
provocar judicialmente o credor para se manifestar sobre a per- não é suficiente para conceder ao devedor o direito de resolver a
manência ou a extinção da relação, em prazo compatível, a cri- obrigação". Trataremos do assunto mais adiante (ver nº 46, 3).
tério do juiz. Sendo a obrigação um processo, é da sua índole Quando for o caso de resolução por superveniência de cir-
alcançar a fase imediatamente posterior, superando o incidente cunstãncias que modifü:am substancialmente a base do negócio,
surgido com o inadimplemento, para dar continuidade ao de- com onerosidade excessiva no cumprimento de wna das presta-
senvolvimento d a relação, seja pela execução, em espécie ou ções (art. 478 do Código Civil), o direito de resolver cabe à parte
pelo equivalente, seja pela extinção, com o exercício do direito atingida pela posterior modificação, seja credora ou devedora.
formativo.
Ainda é de se permitir, com base no p rincipio d a boa-fé, o
. =~er-mento 6 re.T\úncia tácita a tal direito, conforme o com- 10 - EXTINÇÃO DA RELAÇÃO
portamento adotado pelo credor, depois do inad implemento,
a plicando-se a regra d o ven ire contra fnctu m proprium ou da A resolução "não extingue o contrato, mas tão-só a relação
supressio. Assim, a renúncia tácita pode d ecorrer da continuidd- obrigacional" atingida pelo descumprim.ento.
d e do relacionamento n,egocial entre as partes ou d o decurso em Na Alemanha, o sistema legal adotado favorece a primeira
branco de um prazo cO!l5iderável."'· 53 idéia, aceitando-se de modo predominante que a resolução su-
prime o total efeito do contratoS6 . LARENZ, porém, admitiu que
o dever de indenizar pressupõe a existência do contrato, pelo
9 - O D EVED O R COM O TITULAR que se há de consid erar como não nascidas não todas as obri-
D O D IREITO D E RESO LVER gações derivadas da relação contratual, mas somente as que es-
tabelecem a presta.ç ão objeto do contrato, permanecendo de pé
A resolução é, de regra, um direito concedido ao credor. as obrigações de d iligência e outros deveres de conduta funda-
Excepcionalmente, porém, pode a resolução resultar de declara- dos na relação contratual. São desfeitas retroativamente "unica-
ção de vontade do devedoi:, como acontece na situação regulada mente as obrigações contratuais propriamente ditas, em que se
pelo art. 237 do Código Civil: Até a tradição, perten.c e ao deve-
H
estabelece a prestação"...
dor a coisa, com seus melhoramentos e acrescid os, pelos quais
poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, 'poderá o " COUTO E SILVA, Oõvis do. A Obrigação como Prousso, p. 136.
"' LARENZ. ~Derecho de Oblig;,óones", RDP, voL 1, p. 383.
51
...Ademais,. se há de examinar se,. no não exen:ício da resolução durante ,. ENNECERUS. Trnlnda..•, vol. 1, tomo 11, p. 193.
largo tempo, não há_de ver-se uma renúncia ao direito de ..esolução. N 57
Sustentando a pennanência das rei.a~ contratuais não atingidas pela
(ENNECERUS. Tratado.-, vol. 1, tomo O, p. 201) resolução, I..ARENZ esdarece que a relação obrigatória relativa à prestação, e
"' A renwicia tácita p<'lo decurso de CértO tempo está em aberto na doutrina só esta, é eliminad.! e, em seu luga(, surge a relação de liquidação, a qual, de
portuguesa OOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA. A Resolução do Contrato 110 certo modo, representa sua reversão (LARENZ. "Derecho de obligaciones·,
Dír,ito Croil, PP· 168-9). - ' RDP, vol. 1, pp. 393-4).
Na Itália, não obstante a referência do legislador à "resolu- seu direito e a simultãnea liberação da s ua obrigação•• . Devemos
ção do contrato", a doutrina mais autorizada distingue claramen- concordar em caracterizar a resolução como poder dispositivo, •
te entre o negócio e a relação obrigacional dele resultante, sendo mas negamos-lhe o atnbuto de novação, pois a relação obriga-
apenas esta a eliminada em conseqüência do inadimplemento58 • cional extinta não é necessariamente substituída por outra62 •
No Direito inglês, nu entanto, pela peculiaridade de o in- É preciso distinguir, porém, entre a resolução legal, que
cumprimento ser visto como uma proposta de extinção que, depende de uma sentença judicial favorável à pretensão re-
aceita pelo credor, gera um novo contrato, substituindo o pri- solutória, e a resolução convenciona.!, que se processa extrajudi-
meiro, entende-se que a resolução destrói o contrato". cialmente e tem, esta sim, efeito imediato.

1 1 - A TO DISPOSITIVO 12 - RETRATAÇÃO
A resolução é um Hato dispositivo". Os direitos formativos se extinguem pelo seu exercício, razão
A disposição consiste num ato de vontade que produz, pela qual da manifestação da vontade resolutiva costuma-se dizer
imediatamente, uma perda do direito ou uma modificação que é "irretratável". Contudo, a visualização do contrato no seu
gravosa, pela qual se transmite, se grava, se modifica em seu aspecto finalístico revela que o estado ideal a atingir consiste no
conteúdo ou se extingue imediatamente um direito'°. normal cumprimento das obrigações assumidas, por isso nada
A resolução é um ato de disposição porque atinge áe pront- - -- - --i'n-,pe,i~.ie-c, cr6:lú, - respeitado o principio da boa-fé - volte
to a eficácia do direito, pretensão, ação ou execução, derivados atrás no seu propósito de' extinguir a relação e retome à sua
da relação obrigacional pretensão de receber a prestação contratada. O tema será desen-
Por identificar na i:e5olução um poder dispositivo é que volvido quando tratarmos do exercício do jus variandi.
GRASSO encontrou o fundamento da resolução num ,,potere dis-
positivo nuovativo", exert:i.tado pelo credor com a renúncia ao
13 - RELAÇÃO DE LIQU IDAÇÃO
,. • A resolução se distingue das figuras supra.n,cordadas (nulidades etc.),
porque não toca o ato, mas a sua mnseqüência ating<! não o negócio, mas a
relação." (TRABUCCHL lstit:,,zioni di Dirilto Cioilt, p. 686) No mesmo sentido, Extinto o laço obrigacional com o ato extrajudicial conven-
EMIUO BETTI. -reorla general cl<!I negocio jurídico". RDP, p . 373. Também cionado ou com a sentença que decretar :, resolução, desaparecein
FRANCESCO CERVELI.I. "Profili della rizoluzione dei contralto per inadem- o direito" e a pretensão do credor à prestação contratada, isto é,
pimento·, RTDPC.set. 1969,AnoXXIlL n°3, pp. UIOl-20:Aresolução se exercita
mediante um "instrumento qúe garanta a possibilidade de eliminar a relação
o devedor se libera do débito. Surge, em seu lugar, uma "relação
(antes do contrato). DELL'AQUlLA, ·ta ratio della ri.'iOluzione_•• RDC. 1983, p. de liquidação", na expressão de IARENZ, com o direito de o
857, afirma igualmente que a resolução por inadimpl,emento não atinge o con- credor obter a indenização pelas perdas e danos (art. 475 do Có-
trato, mas sim a relação que nasce dele. A doutrina já está advertida disso e,
apesar de empregar comumente a expressão •contrato·. na verdade refere-se ao
desíazimento ou à resolução da relação. Observa o mesmo autor que resolver ou .. BIAGIO GRASSO(Ecazio11r d 'inodtmpimenlo, ri.<olraionr dei co11/ro-
desfazer, lingüisticamente, re/ere-se a um vínculo. a uma relação. lo, PP· 50-1) refere-se a um poder de disposição tras lativa ( nooalio em sentido
" GILSON. ínàicution ri résolution..~ p. 52. Contudo, no julgamento, pela amplo), consistente na possibilidade de realizar um interesse diverso daquele
Câmara dos Lordes, no caso Heiman x Darwis. 1942,. indagou-se sobre a pos- que seria satisfeito pela prestação devida.
sibilidade de o aedor, lesado, pedir a indenização com base em contrato destruí- "' DEU.'AQUlLA. "la ratio ...•, RDC, 1983, p. 856.
do, peJo que os ju.íus Maanillan e Wright concluíram que o contrato estava re-
solvido, mas para o futuro, pp. 55-6. '-.
., ·o direito de a-édito é o que compete a uma pessoa, o credor, contra
outra pessoa determinada, o deved<>1:, para a satisfação de um interesse digno
'° ENNECERUS. Tratado..., vol Il, tomo l, p. 3. de proteção que tem o primeiro." CENNECERUS. Tratado..., vol O, tomo 1, p. 1)

\
40 41 ~
,

digo Civil). Eventualmente, haverá o dever recíproco de restitui- O Prof. MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA separa as
ção da5 parcelas já prestadas por ambas as partes. Na separação figuras, colocando, de um lado, as que extinguem o contrato
dos elementos estruturais da obrigação, débito (HSchuld") e res- por fundamentos supervenientes (resolução, revogação ou de-
ponsabilidade ("Haftung''), Na prestação primária corresponde ao núncia); de outro, as situações de inexistência, invalidade (nu-
débito, e a prestação secundária, a qual se relaciona com perdas e lidade e anulabilidade) e de ineficácia do contrato. "Estas atin-
danos, constitui a responsabilidade''"'. Isso significa que o direito gem o próprio negócio jurídico de onde a relação emerge, impe-
a perdas ê danos, ligado à responsabilidade e já existente desde a dindo que produza os efeitos normais, porque n em sequer se
celebração do negócio"', é posto pela resolução em primeiro plano, verifica a aparência ou o suporte material que com?Sponde à
centralizando, a partir daí, o desenvolvimento do processo oriw,- noção dele, por falta ou irreg1.1laridade de um dos seus elemen-
do da celebração do contrato, agora sob o impacto das vicissitudes tos internos, ou mercê de alguma circunstância extrínseca." 67
decorrentes do incumprimento e da posição assumida pelo credor. PROENÇA inclui a resolução entre os casos de ineficácia
em sentido estrito ou de mera ineficácia, derivada de causas
extrínsecas que repercutem decisivamente na eficácia negocial,
14 - INEFICÁCIA EM SENTIDO ESTRITO provocando a frustração do ato vinculativo". ·
CARIOTA FERRARA distingue nulidade, anulabilidade,
A resolução atinge uma relação obrigadonal estabelecida impugnabilidade e mera ineficácia. A impugnabilidade, na qual
pela prática de um ato existente, válido e até aí eficaz. Tratando- se inclui a resolução, decorre de fatos supervenientes que pro-
se àe negócio juriciico,- que· rewtiu--t'>it-titta-ecl~v iwv:. o:; duzem a ineficácia do ato, mas dependentes de ação do interes-
elementos de validade, a sua resolução é fenômeno que se passa sado, enquanto a mera ineficácia decorreria de causas internas,
apenas no plano da eficácia. ou externas, mas atuaria ipso jure, como na hipótese de ,:,:,~'li-
O problema está em classificar a resolução no "âmbito da ção suspensiva ou de condição resolutiva. Essas causas somente
ineficácia". se aplicam aos negócios válidos mas não impugnáveis, e a ine-
Costuma-se distinguir a ineficácia em: (11) ineficácia em sen- ficácia em sentido estrito é sempre transitória.,..
tido amplo, correspondente aos atos nulos, que são ineficazes
(só excepcional e expressamente produzem efeitos - arts. 1.561 " ALMEIDA COSTA, Mário Júlio. Dir,ilo das Obrigações, pp. 279-ao.
e 1.563 do Código Civil); (b) ineficácia em sentido estrito (sim- .. PROENÇA- A R,solução..., pp. 18-9.
ples ou mera ineficácia), atribuída aos atos que, embora reunin- , .. CARIOTA FERRARA. El Negocio Jurídico, p. 315 e ss. O autor dassif(ca,
ao lado da "nulidade" - absoluta ou relativa, conforme a ação é concedida
do os elementos constitutivos e os pressupostos de validade, não à !000$ os mtéressados ou só a pessoas determinadas, e da •anulàbilida&,«,
produzem os efeitos próprios do tipo legal. também absoluta ou relati.,,a - , a "impugnabilidade-, ~e corresponde aos
atos válidos, mas cujos efeitos podem ser destruídos em virtude de ação fun-
Para alguns, a ineficácia em sentido estrito é a dos atos dada em circunstâncias extrínsecas~ normalmente supervenientes.. às quais o
anuláveis. PONTES DE MIRANDA considera que a resolução e ordenamento dã ~ relevãncia. Esses negócios impugnáveis se distin-
a anulação do ato levam à ineficácia em sentido estrito... guem dos que são U\Vlilidos (nulos e anuláveis) porque néles não existe ne-
nh.um vício# apenas opera uma c in:unstãncia externa, a lhes retirar eficácia,
dependente de uma ação para atuar. Na classe dos impugnáveis estlio os atos
.. COUTO E SILVA, Clóvis do. A Obrigaçiio como Pn,usso, p. 100. resolúveis (por inex~ão do devedor ou por excessiva onerosidade da pres-
., A responsabilidade •est.1, em prinóeio, unida a toda dívida, e isso, em tação}. Jã os atos compreendidos na ineficácia em sentido estrito são apenas
geral, como responsabilidade patrimonial ilimitada. De acordo com a concep- aqueles que, apesar de válidos e não impugnáveis (não dependem de ação
ção atual, todo aquele que assume uma obrigação responde, em caso d: para que se reconheça a ineficácia), não prodUZ<?m efeitos, ou os produze':' _de
modo ef&nero, caduco ou limitado no tempo, como acontece com os ~ooos
incumprimento, com tudo o que lhe pertence. O que deve responde também
(LARENZ. •Derecho de obligaciones", RDP, vol. l, p. 34). dl!baixo de condição suspensiva ou de rondição resolutória. A ineficáoa em
senildo estrito, assim, é um dado essencialmente transitório, que pode resultar
.. PONTES DE MIRANDA. Tratado.-, Ed. Borsoi, vol. V. p. 7; Ed. Bool<seller, da simples ocorrência do fato e incidência da norma,, independentemente de
vol. V. p. '51. ação. fura da ineflCácia em sentido estrito estaria, portanto, a resolução. ·
'
42 43
tH: 111 raz rusnnçao entre mvauaaae e inencácia'". Conside- corrente de fatores não vinculados à formação (p. ex.: distrato,
ra a ineficácia em sentido estrito como decorrente de circunstân- impossibilidade superveniente). Haveria, portanto, uma ineficácia
cias extrínsecas, e entre esses casos inclui, em princípio, a resolu- em sentido estrito existente desde a formação do ato e uma inefi-
ção. No entanto, adver te que a resolução é uroa espécie de causa cácia superveniente, na qual se inclui a resolução do neg6cio71 •
de ineficácia por impugnação, pois depende de ação, e que essa Por esse breve apanhado se pode ver que a resolução ora
ineficácia, apesar de não atingir propriamente o contrato, dià- está colocada juntamente com a anulação, na classe da mera ine-
ge-se contra a relação obrigacional criada pelo negócio, razão ficácia (PONTES DE MIRANDA), ou está expressamente excluí-
pela qual não se trata propriamente de uma causa de ineficácia da dos casos de anulabilidade ou de ineficácia (ALMEIDA COS-
em sentido estrito, pois não estaria voltada apenas contra os efei- TA); ora é considerada como um caso de ineficácia (PROENÇA);
tos, mas atinge a própria relação. ora é definida como hipótese de impugnabilidade, diferentemen-
O Prof. ANTOl\.TJ:O JUNQUEIRA DE AZEVEDO, ao exami- te dos casos de ineficácia (FERRARA); é vista como uma catego-
nar o tema da ineficácia, classificou os fatores da eficácia e cons- ria especial das causas de ineficácia (BETil) ou constitui uma
tatou que havia uma ineficácia ligada a fatores da formação do hipótese de ineficácia superveniente, determinada por fator
negócio (p. ex.: condição resolutiva) e outro tipo de ineficácia, de- extrínseco, como o incumprimento (JUNQUEIRA).
, Desse contexto, podemos concluir que a resolução é : (a) causa
de ineficácia em sentido estrito, distinguindo-se essa classe da
'" EMfUO BETTI classifica os atos em inválidos e ineficazes, para o que
ftt o confronto do negócio concreto, que se considera, com o tipo de negócio ineficácia em sentido amplo porque a primeira apenas atua de--
~. 'i""-"Sle-prct~presentar. !,,? n!c hi correspondência entre os elementos pois de celebrado o negócio, que, are sua desconstituição, é con-
constitutivos e os pressupostos do negócio concreto com os elementos essen- siderado válido e eficaz; ( b) é hipótese de ineficácia deternünada
ciais e os pressupostos referidos no tipo legal, não há validade; porém. se há
produção dos efeitos próprios, mas o tipo legal não se dá em razão de um
por fato externo e superveniente, ao contrário dos atos anuláveis;
impedimento estranho ao negócio condufdo, -remos, então, diante de ine- (e) é ineficácia que apenas atinge a relação negocial. e não propria-
ficácia em sentido estrito. ln.válido é o negócio ao qual falta algum dos ele- mente o contrato; (d) é ineficácia dependente de uroa manifesta-
mentos essenciais, ou que se encontra viciado, ou que carece de um dos pres- ção de vontade do interessado.
supostos nec á àos ao tipo de! negócio a que pertenre, daí por que a invalidade
leva à inidoneidade para produzir os efeitos essenciais do tipo. Já a ineficácia,
em sentido simples, atinge os negócios somente depois de regular e validamente
fo~ados. ímpedind()o()S de produzir, por fato extrin._..., os efeitos previstos ~ O Prof. ~ I O J~QUEIRA DE AZEVEDO, in N,gócio Jurídico -
no· upo. Esses fatos externos são deteaninados pela 1,·,, considerando ou a ~;nsténan, Valrd?d• t Eficac,a, assim leciona; ·<:ertament~ o negócio nulo é
necessidade do normal funcionamento do n<!-;;6cio, do ponto de vista prático. meficaz, no senhdo amplo dessa palavra_ e isso exaiamente pocque não pas-
ou atendendo a limites sociais que a autonomia privada deve observar, ou no ~ para o plano da eficácia; ~via, e esse é o ponto que aqui interessa., não
interesse das próprias partes, tutelando uma posição de igualdade (equivalên- e ao ato nulo, e s,m ao ato válido, que se quer referir quando se fala em
c:,a entre as prestações), ou para a defesa do interesse de ten:eitos. É nesse ineficácia em sentido estrito. O ato ineficaz em sentido estrilo é um alo válido,
sentido que o incumprimento, nos contratos bilaterais, é ca.usa de ineficácia do ma~ qu.e , por falta de um fator de eficácia, não produz desde o prindpio,
negócio válido. O aulor inclui a resolução entre aquelas hípóteses em que a efeito; por exemplo, o ato sob condição suspensi\'a, quando não ocorre o
les retira os efeitos do ato, pela necessidade de tutelar a posição de paridade evento a que •. ';"ndiçlo se referia, ou o ato do mandatário sem poderes q ue
e· igualdade dentro do contrato. prometeu a ratificação do mandanle e não a obteve ou a cessão de crédito não
1 BETTI também considera a revogação (por fraude ou por ingratidão), a notificada ao devedor. Nos três casos, os atos são 'válidos, já foram examina-

i
rescisão (por srave desproporção entre as prestações- lesão em sentido amplo) dos no plano da validade, e é por isso que podem passar a ser examinados
". a ~lução como casos de impugnação, ficando o pronunciamento da ine- no plano da eficácia; ora aí, no plano dos eleitos, manifestados corno queri-
ficácia do negócio dependente da iniciativa do interessado. Particularmente dos, em todos os três casos, há, porém, ineficácia (->· Além da ineficácia em
quanto à resolução, distingue: "'Resolução e desistência unilateral estão, por- sentido restrito, há também, como disse.mos anterionnente, a ineficácia
tanlo, a rigoa; foca do campo verdadeiro e proprio da ineficácia do negócio, su~ení~te, isto é, resultante da resolução do negócio. Ambas supõem
enquanto se dirigem contra a relação criada por ele.• (BETil. 1"eoría o,,neral negócio válido, mas a ineficácia em sentido restrito, ao contrárlo da ineficácia
dcl negooo . JUD
. 'd·ICO• , RDP, p. 349
. e SS.) o- supe,veniente, existe desde a formação do ato.~ (p. 63 e nota 89)

44 45
tm resuino, a reso1uçao e causa ae mencaoa em senuao teresse do credor. A êaracterística de ser constituída pela prática
estrito, que se estrema da anulação por resultar de causa externa de um ato (a celebração) para satisfazer a um interesse mediante •
e superveniente; distingue-se dos demais casos de ineficácia outra conduta (adimplemento) revela não apenas tratar-se de uma
porque depende de ação (impugnabilidade) e, dentre eles, é a relação transitória, que se esgota com a realização do fim progra-
causa que atinge apenas a relação negocial, não todo o contrato mado, mas de uma relação dinâmica, a desdobrar-se no curso de
(como acontece, por exemplo, na rescisão). um processo. "Esses atos (do credor e do devedor), evidente-
mente, tendem a um fim. É precisamente a finalidade que determi-
na a concepção da obrigação como um processo.''"'
15 - A RESOLUÇÃO COMO FASE DO PROCESSO A extinção dessa obrigação principal, porém, pelos meios
Superando o conceito de relação obrigacional simples, li- normais (entrega da p restação) ou anormais (anulação etc.), não
mitada ao direito de crédito e ao dever de prestar, podemos significa a extinção do contrato total, que continua ligando as
reconhecer a existência de uma relação obrigacional complexa, partes pela persistência de outros laços integradores da mesma
na qual se incluem, além da obrigação principal de prestação e relação complexa, que permanecem até a p lena satisfação dos
respectivos direitos, (a) os deveres secundários meramente aces- interesses visados" .
sórios da obrigação principal, como o de conservar a coisa ven-
dida até a entrega, ou o de embalar a coisa vendida, e os deve-
,. CLÓVJS DO COUTO E SILVA (J\ Obrigação Como Proc~sso, p. 13, e
res secundários com prestação autônoma (independentes), como nob 10) d~!'ir::- p-:-t"-~-C:,. .~--11".n_~'=' ""~.é!'!-: ~ .-?.~·• .! !_!_dc~dos ~t..--e S:.. •
o de indenizar por impossibilidade culposa (dever secundário condicionados um ao outro e interdependent~.
sucedâneo), ou pela mora (dever secundá.rio coexistente)12 ; (b) " • A relação de obrigação, como relação jurídica cona-eta entre pessoas •
os deveres laterais, ou anexos, ou de conduta, derivados de uma determinadas, existentes no tempo, é certamente um conjunto de direitos, obriga-
ções e 'situações jurídicas', mas não é a soma deles. a antes, um todo, um con-
cláusula contratual ou do princípio da boa-fé, existentes antes junto. Subsiste como tal, ainda que alguns dos deveres que contém tenham sido
da celebração, persistentes durante a execução e mesmo depois extintos pelo Cl!mprimento,ou alguns dos direitos de formaç5o tàlham desapare-
de efetuada a prestação73• " ; (e) os direitos formativos e os cido, por terem sido exe:rdlados ou hajam prescrito, por não terem sido exerci-
correspectivos estados de sujeição, os direitos expectativos, as tados no tempo previsto. Pode, sem perder sua identidade como tal ('relação de
obrigação').. ser modificada em seu conteúdo por pacto entre as partes ou em
exceções e as situações juridicas15 • "irtude de regulamentação legal (p0r exemplo, o nascimento de um dever de
A relação contratual total gira em tomo do vínculo principal indenização). Inclusive a pessoa dos interessados pode variar ou alterar-se, em
entre débito e cnklito e tem por fim preópuo a satisfação do in- conseqüência de sucessão, negócio inter-vivos, ou também por disposiç.io legal.
O que subsiste em tal alteração é cabalmente a essência ou trama.. a conexão~•
conforme o sentido dos distintos elementos do todo que 'subsiste, ainda quando
n ALMEIDA COSTA. Dirdto das ObrigaçMs, p. 66, mudem alguns desses elementos.' Aquilo em que descansa essa ronexão, con,
n ·Os deveres laterais encontram-se sistematizados pelos autores em vá- fonne o sentido, e o que, em último termo.. dá ao conjunto uma diretriz unitária,
rios tipos, como os deveres de cuidado, previdência e S<?gUr3nça, os deveres é o fim a que tende. Toda relação de obrigaçãó persegue. sempre que possível,
de aviso e de informação,. os deveres de notificação, os deveres de cooperação, a nws rompleta "adequada satisfação do creclor, ou dos credores.. em conseqüên-
os deveres de proteção e cuidado relativos à pessoa e ao patrimônio da cia de um determinado interesse na prestação. Pois bem, pelo fato mesmo de
rontraparte.• (ALMEIDA COSTA. Direito das Obrigações, pp. 66-7) que em toda relação de obrigação há o fim de satisfação do interesse na pres-
tação do credor, pode e do,ye considerar-se a relação de obrigação como um
" ANTÔNIO MANUEL DA ROCHA e MENEZES CORDEIRO (Da Bon-fi pwc o. Está, desde o prinápio, encaminhada a alcançar um 6m determinado
no Dir,ito e;.,;/, 1984) fazem uma abordagem tripartida, examinando os de- e a <!Xtinguir-se com a obcençâo desse fim. E precisamente a obtenção do fim
veres aC<!$SÓrios como sendo, deveres de proteção, de esclan!cimento e de pode exigir alguma modificação; assim acontece, quando a prestação devida se
lealdade. tenha feito impossível, mas o interesse do devedor na prestação pode ser satis-
" PONTES DE MIRANDA- Tratado..., Ed. Borsoi, vol. V. pp. 285 e 297, vol. feito de outra forma, mediante indenização.• (LARENZ. '1Jerecho de obliga-
VI, p. 3 e ss.; Eci. Bookseller, voL V. pp. 280, 3:28, 349 e 353; voL VI, p. 29 e ss. cion<?S", RDP, voL 1, pp. 38-9)

46 47 ,
Ora bem, a resolução ctecorre cte um c:11.reito tormativo que sua prestação. Destaca-se, aí, o seu caráter preventivo81 , wna vez
integra o contrato total Extinta a relação obrigacional, resultado que evita a concretização do risco da perda da própria prestação,
do exerácio do direito de resolver, surgirá uma nova relação (re- tivesse o credor de cumprir o contrato ou, tendo-<> já cumprido,
lação de liquidação) para restituir as partes ao statu quo ante dispusesse unicamente das ações de cumprimento forçado ou de
(restituição) e, eventualmente, indenizar o credor pelo dano sofri- responsabilidade civil82 •
do (art. 475 do Código Civil). Como a resolução não elimina Como a extinção atua para os dois lados, ela importa tam-
senão a relação obrigacional afetada pelo incumprimento, o con- bém na liberação do devedor.
trato que existiu continua existindo e serve de fundamento para A extinção opera oom retroatividade e normalmente traz
a nova situação que se coloca, de modo que a resolução é um consigo a necessidade da recomposição da situação assim como
momento, urna etapa no processo do contrato total, e determ.ina era antes, com a restituição e a reparação dos danos. Essa pecu-
o surgimento de nova fase, durante a qual serão acertados os liaridade já foi observada: "Afirma-se que se trata, na hipótese,
pontos relativos à restituição e à indenização,.. de direito formativo extintivo, mas, como ponderou E. SECKEL,
O exercício do direito formativo de resolução é extintivo, a dificuldade de adoção dessa nomenclatura é a de que o ato que
mas também gerador19 , pois faz surgir no lugar da relação extingue também forma direitos, bastando visualizar os efeitos
sinalagmática uma nova relação, normalmente com prestações do negócio jurídico pelo lado de quem o exerce".83
bilaterais, imposta pelo credor ao devedor inadimplente. As novas prestações swgidas depois da resolução, com função
A resolução, vista como um momento no processo global recuperatória, deconea, do exercício do direito formativo gerador, o
!!'idado-noJ:u::tratati'.'S.S r ..:. rontratu~1s e consolidado m celebra- qual atua junto com o direito fonnativo extintivo e que, uma vez
'
ção do contrato, ela mesma constitui um processo, que começa a aceito pela sentença. cria "o direito formad9" de restituir e de inde-
se formar com o incumprimento da obrigação e se completa oom ni.zar8', as_ VON 1UHR referiu que, dos direitos negativos (direito
a integral realização dos efeitos da sentença resolutória"". formativo de extinguir a relação), amiúde nascem créditos novos
entre as partes, rujo objeto é a reversão dos efeitos já verificados.
"Estes créditos nascem com o exercício do direito negativo, por
16 - EFEITO LIBERATÓRIO exemplo, a resolução, a denúncia etc., mas dependem do arbítrio do
titular fazê-las nascer mediante sua declaração de vontade, que, no
O exercido do direito formativo de resolução tem a função e.aso de não exigir wna forma especial, pode estar implícita na decla-
de extinguir a relação obrigacional e, com isso, l,iberar o credor da ração mesma da pretensão."86 Essa necessidade de manifestação da
vontade, mesmo implícita, quando requerida a resolução, evidencia
,. "São anuladas e consideradas, em verdade. C'Oll\O se não tivessem existido
(quer diz.er, retroativamente)'unicamente as obrigações contratuais propriamen- •• VITUCCI. •0gru ritardo sara_•, ROC, 1?88, p. 580.
te ditas. em que se .e stabelece a prestação. Ao contrário, os deveres de diligência, " Má.JcH.oRslNJ. josé. IA &soluâón túl Contraio por lnmmplimienlo, p. 7.
assim como os de indenização de danos originados por causa de sua infração, ., couro E S ILVA. OI,_ cit., p. 87.
subsistem posteriormente. Quanto ao mais, a relação obrigatória anulada, indu·
sive no que respeita às obrigações de prestação - mas só no que respeita a estas °' • Às vezes, o direito formativo extintivo junta-se ao direito formativo
- continua na denominada relação de liquidação, a qual, em certo modo, repre- gerador ou modificativo; ou, ao efeito daquele, efeito gerador ou modificativo.
senta sua reversJ<>.H (1...ARENZ. '1:>erecho de obligaciones", RDP, vol. l, p. 394) Com a resolução, em virtude de exercício de direito formativo, surge a preten-
são à res~tuiçio das prestações pagas.- (PONTES OE MIRANDA. Tratado... ,
,. COUTO E SILVA, A Obrigação Como Processo, p. 88; PONTES OE 1 .Ed.. BoIS01, vol V, p . 307; Ed. Boolcseller, vol. V, pp. 351-2)
MIRANDA, Trallldo- ., Ed. Borsoi, vol. V, p. W; Ed. Boc,kseller; voL V, pp. 351-2. 1.
., • Ás vezes, mediante o exercício de um direito de configuração, consli·
• Há doutrina definindo o efeito da n:,solução corno menmente modificativo tui-se um direito e. ao mesmo tempo, outro se extingue.• (VON nJHR. Duuho
do negócio. (FRANCESCO MARIA CERVELLI. •profili della risoluzione dei Ci11il, voL l tomo 1, p. 206, nota 18) ._
contrato per inadempimento#, KTDPC, voL XXIII, 1969, n• 3, pp. 1.801-~ 1913) .. VON lUHR. Derecho Cwil, vol 1, tomo 1, p. 251.

48 49
0 c::.x.~.u ...u..:Ju CUJ. i;..u: uut uuolu 1unnanvo geraaor, re1anvamente à pre- celebração, pois é um instituto da superveniência, tendo por pres-
tensão rest:itutória ou recuperatória. s uposto o incumprimento d e urna prestação instantânea, mas
A restituição pode caber às duas partes, tendo por objeto a diferida no tempo, ou duradoura. Em face disso, a resolução não
devolução do que já foi prestado, inclusive em favor do devedor se rege pelo princípio geral único da aplicação da lei vigente ao
inadiinplente, a quem deve ser restit\úda a prestação parcial ou Rmpo da fonnação do contrato, mas se dá do modo mais flexível,
defeituosa por ele efetuada.
A função do direito extintivo é, pois, liberatória, decorrendo
1 a fim de atender às suas peculiaridades.
Se a lei nova entrar em vigor antes da sentença e revogar
daí os efeitos recuperatórios da atuação conjunta do direito lúpótese de resolução prevista na lei velha, aplicar-se-á a lei
formativo gerador. E nesse sentido que se deve acolher moderna nova, e a resolução não poderá ser decretada, não porque atin-
doutrina .italiana, que recusa ver na resolução outra função que gido o direito formativo, que já pode até ter sido exercido, e por
não a preventiva"'. isso estar extinto, mas porque não haverá mais o "direito forma-
do", não mais existirá o fim a que tendia o direito formativo'° .
A lei posterior ao contrato aplica-se aos fatos, ocorridos na
17 - LEI NO TEMPO sua vigência, que sirvam de fundamento à resolução legal. A
incidência do novo diploma se explica por se tratar d e resolução
A "nova l~la"'ªo" pode apanhar o ~ntrjlto já celebrado e legal, objeto de regulação legislativa com característica de or -
ter vigência a partir de qualquer momento, ~ do incumprimento, dem pública, cuja alteração alcança os contratos d.- ,.,..~·ç.ão
antes do exercício do direito formativo ou da sentença de resolu- continuada ou diferida.
s;Jio. A regra geral aplicável às-Obrigações e aos contratos é a de que Os fatos ocorridos depois da celebração e antes da vigência
eles se regem ~_ki <:t~ .tem.J>!) em.~1e_se_ ~nsp.tuír<IJl!.Çu celebra- da lei nova continuam regidos pela lei velha, "só que então a
~am, quanto à formação e aos efeitos do vínculo•. Para os contra- declaração da resolução enquanto tal está sujeita às disposições
tos de execução d uradoura., continuada ou periódica, admite-se, da nova lei'~1 , isto é, não pode a sentença decretar a resolução em
porém, a inçigfuçia da Íei ~ova89 • A resolução atinge de regn, os hipótese não mais admitida.
contratos cuja execução ácontecerá em momento posterior ao da
dica não representa uma ~ definitiv", pois pennanece sujeita às flutuações
V OELL"AQUJLA procura demonstrar que a .resolução não é urna medid~ decorrent"" <iP m n d ~ - por outr.>s leis po:;,,c,õo...,,,.- ( LOPES, Miguel
repressiva, pois para isso existem oulTas vias propostas pelo Código (a execução Maria Serpa. Curso d~ Direito Cwil, 3• ed., Rio de janeiro, Li,·raria Freitas Bastos,
da prestação ou o direito à reparaç.,o de ,fano), mas se apresenta como uma 1960,_,-oL 1, p . 213). Por isso, não é aa;rtada. a orientação jurisprucl<,nciaJ que nega
medida de car.ite,- pn,v,entivo, procurando resguardar ao contratante ~ina- a aplicação do coe aos conúatos de adesão de exa_-ução continuada celebrados
dimplente a po5Sibilidade de não sofrer, além da injúria do incumprimento, antes de sua vig,!ncia. com dãusulas que a nova lei veio defini.r como nulas, nem
ainda a iniqüidade de ver a sua prestação, porventura já executada, restar no a que para eles limita a incidência da regra que reduziu a multa moratória em .
patrimônio do inadimplente (•ta raoo._•, RDC. ano 1983. n • 2, p. 858). contratos da mesma natweza, pois é do interesse social o controle judicial da
abu.<,h ·idade praticada, em contratos de adesão - milhi\res ou milhões de vezes
• PEREIRA, Caio Mário da Silva. J,,st;t,tiÇÕ<'S tú Din-ito Ciuil, vol. 1, p. 106. repetidos na prática comen::ial, S<?m nenhum controle eficaz - por agências admi-
,. "Se se trata de contratos de execução continuada, o problema envolve nistrativas.
sérias dificuldades. !'a-nos mais acertada a orientação de ROUBIE.R. no
sentido de que os contratos em curso, apanhados por u.ma nova lei, são,
. '° '.'f'OrtanlO, se la nova, por exemplo, a ~ u lei anterior que pennitia o
?•~rc,o, ~ qu,; a ação de divórcio já houvesse sido intentada, não poderia o
contudo, governados pela lei sob o,ja v;gência foram estabelecidos. Todavia, JUI% decretá-lo , pois essa eficáoa normativa, que se reconhecia à sentença, foi
a jurisprudência tem reputado constitucionais as leis de esnergência que, em vedada, IOmando-se impossível. Não se cogita de 'causa finita' e, neste particuhu;
matéria de locação, têm atingido, em seus efeitos, os contratos originados em só a coisa julga.da é protegida contra a eficácia retroativa da ie;• (COUTO E SILVA,
leis anteriores. Por outro lado, força é conv ir que um estatuto con.tratual, Alnüro do. • Atos jurídicos de Direito Administrativo praticados por particulares
quando integralmente decorrente da lei, ~ na parte em que é por.ela ª!~d~, e direitas formativos·. R=ista tú /urisprwlé.ncin do TJRS, 1968, nº 9, p. 35)
como o que fixa o valor de uma prestaçao, v.g., o aluguel, essa s1tuaçao JUn- " ENNECERUS. Traindo..., vol 11, tomo 1, p. 487.

50
18 - SUBSIDIARIEDADE mento dessas regras enseja a configuração de um sistema har-
1
·I O exercício do direito formativo extintivo não é Hsubsi<tiá·
mônico, do qual não se pode dizer seja a resolução expediente
excepcional e subsicliário, pois a opção do credor não sofre res-
rioª da pretensão e da ação de execução da obrigação. Reunidos trições de monta que levem a induzir a existência de uma
os requisitos para a resolução, pode o direito extintivo ser exer- subsidiariedade na opção resolutiva; ao mesmo tempo, a exi-
cido como opção do credor, que escolhe entre a execução, por gência de sentença judicial pennite adequado controle da esco-
• espécie ou pelo equivalente, conforme o caso, ou pelo desfazi- lha da via resolutiva, efetuada pelo credor, em que exen:e im-
mento da relação. Os sistemas jurídicos inclinam-se ora pelo portante papel (até hoje inaplicado, em nosso meio, convenien-
reforço do princípio vinculativo do contrato, impondo ao credor temente) o princípio da boa-fé e suas derivações, com o fim de
a preferência pela execução e só subsidiariamente concedendo- cercear o uso incorreto do direito de extinção.
lhe o uso da revogação, ora pela proteção do interesse do credor
e pelo respeito ao princípio da equivalência, permitindo-lhe hbe-
rar-se do vínculo sempre que falhar a perspectiva programada
de seu exato cumprimento. O Direito alemão, ao llinitar os casos
de resolução e impedir a cumulação das pretensões resolutórias
e indenizatórias, reforçou sobremaneira o vínculo obrigatório.
No sistema anglo-saxão, apesar de admitida a extinção extraju-
dicial da-reiaçâo, cunuriaãa coa, inãe:ni.iãção, eia somenre é
cabível quando há inexecução total ou inexecução de cláusula
es~r;"1, ou inexecução substancial, características essas que
têm levado os autores a considerar aí a opção pela resolução
como subsidiária91 • '
No Brasil, porém, não se pode dizer qu e o direito da parte
não-inadimplente de pedir a resolução seja subsidiário. O nosso
instituto gira sobre dois eixos: de um lado, admite-se ampla·
mente a ,:esolução dos contratos bilaterais por incumprimento
da piestação, com culpa, ou, em alguns casos, até sem culpa do
devedor, o que facilita a incidência do instituto; mas, de outro,
impõe-se à resolução l.e gal a formalidade do processo judicial, o
que é um expediente a dificultar a sua utilização. O balancea-

., É oerto que as partes celebram o negócio pensando no seu cumprimen-


to, sendo este, pois, o fim primeiramente visado; ma.s, surgindo o incu.m-
primento, é livre o credor para optar enttt o pedido de adimplemento e a
resolução. A necessidade de atend,c'" a. um maior número de requisitos para a
proposHura da ação resolutória não a toma subsidiária da ação de adim·
plemento, pois esta pode ser deixada de lado por livre deliberação do credor,
que pode preferir a resolução, desde que isso não lhe esteja vedado pela boa-
fé (p. ec., no caso de adimplemento substancial. como adiante ve<emos, é defesa
a opção pela extinção do 00ntroto).
'
52 53,
CAP11U LU 111 no art. 14 do Decreto nº3.079, de 15/09/'38, que dispunham sobre
a mesma matéria; no art. 62, § 2º, da Lei nº 4.380, de 21/08/64,
que admite a resolução pela recusa de averbação das correções
dos valores dos saldos devedores, no Sistema Financeiro da
Habitação; no Decreto-!,ei nº9.760, de 05/09/46, sobre a resolu-
ESPÉCIES DE RESOLUÇÃO ção dos contratos de locação e aforamento dos próprios nacio-
nais (arts. 89, 101, § 2°, e 118); na Lei nº 4.726, de 14/07/65, cujo
art. 66/ A foi introduzido pelo Decreto-Lei nº 9ll, de 01/10/69,
depois alterado pela Medida Provisória nº 2.160, de 23/08/01,
A resolução pode ser: (a) quanto à tonte: legal ou convenáo- sobre os contratos com alienação fiduáária em garantia; na Lei
nal; (b) quanto ao procedimento: judiáal ou extrajudicial; (e) nº 8.245, de 18/10/91, sobre a locação dos imóveis wbanos,
quanto à extensão: tota.1 ou pan:ial; (d) quanto à causa: por regulando a resilição por incumprimento do locatário (art. 9", D
incumprimento do devedor imputável ou não imputável, por e DI); na Lei nº 9514, de 20/11/97, que dispõe sobre a alienação
incumprimento do credor e por modificação superveniente das fiduciária de imóveis, cujo art. 26 tem a redação da Medida Pro-
cin:unstâncias (teoria da alteração da base do negócio, da one- visória nº 2.223, de 04/09 /01, e na Lei nº 10.188, de 12/02/01,
rosidade excessiva ou da imprevisão); (e) quanto à legitimidade sobre o programa de arrendamento residencial (art. 9").
ativa: promovida pelo credor, pelo devedor ou por qualquer wn A resolução convencional (ou negocial) depende de cláusu-
deles; (f) quanto aos efeitos no tempo: ex 11u11c e ex tunc; la resolu tiva expressa (art. 474 do Código Civiij, cuja existência
(g) quanto aos efeitos no conteúdo: com indenização, havendo não exclui a incidência da regra geral do art. 475, que l:em âmbito
culpa, ou sem indenização. de aplicação mais amplo e funciona sempre como regra suple-
tiva. Assim como em outras legislações, o novo Código Civil tam-
' bém _pn?Vê a possibilidade de inserção da cláusula nos contratos
19 - LEG-!\L E CONVENCIONAL em gerar,, podendo figurar inclusive na promessa unilateral... No
nosso sistema, há normas especiais sobre resolução convencional
A resolução é legal quando decorre diretamente da lei, esten- constantes de leis esparsas (Lei nº 4591, de 16/12/64, art. 6:3;
dendo-se a todos os contratos de seu âmbito de aplicação, ou Lei nº 4.864, de 29/11/65, art. 1°, Vl).95
, convenáonal, se é proverúente de cláusula resolutória inserida
no texto do contrato, ou em instrumento anelCo.
., § 346 do 8G1li "Se uma parte se reservou em um contrato a resolução, as
A resolução legal está prevista no Código Civil para todos os partes estão obrigadas.,. se a resolução se realiza., a restituir mutuamente alli
contratos bilaterais (art. ll75), havendo disposições apropriadas a prestações recebidas. Por se,viQ)s prestados, assim como por cessão do aprovei-
cada modalidade de obrigação (art. 233 e ss. do Código Civil) e tamento de uma coisa, há de abonar-se o valor ou, no caso em que no contrato
normas especiais para a resolução da renda vitalícia (art. 810), esteja fixada uma c:ontraprestaç.lo em dinheiro, há de pagar-se essa.· Art. 1.204,
para a doação modal (art. 562) e para a venda de imóvel com área
m, Código Ovíl argentino: • As partes poderão pactuar expressamente que a
resolu9i<> se produza em caso de que uma obrigação não stja 01mprida rom as
1 a menor (art. 500), além de outras regras esparsas. Fora do Códi- modalidades con,-encionadas; nesse suposto, a resolução se produzirá de pleno
•• go Civil, há disposições sobre a resolução legal na Lei nº 6.649 /79, direito e surlitá efeílO desde que a parte comunique à incumpridora, de forma
1 art. 32, que regula hipóteses de extinção resolutiva, independen- hábil, sua vontade de resolver.•
.t temen te de previsão contratual, pelo atraso no pagamento de .. PONTES DE MIRANDA. Tratado... , Ed. Borsoi, vol 25, p. 310.
,. A retrovenda (art. SOS do Código Ovil), que os autores incluem como
prestações devidas na aquisição de imóvel urbano lot!;?ado, assim
exemplo de resolu9i<> convencional, não pode ser assim definida por não ter
como já constava no art. 14 do Decreto-Lei nº 58, de 10/12/37, e como pressuposto o inadimplemento ou a impossibilidade ela prestação.
\
1 54
55
20 - JUDICIAL E EXTRÂJUDICIAL lhe verificar a presença dos pressupostos do direito formativo.
Dizem os MAZEAUD: "Os tribunais não verificam a resolução;
A resolução mediante procedimento judicial é sistema que pronunciam-na. É que a resolução é facultativa para os tribunais,
nos veio da França (art. 1.184 do Código de Napoleão), aplicá- que dispõem do mais amplo poder de apreciação: os juízes não
vel à resolução legal dos arts. 475 e 478 do Cúuigo Civil. As,;im est.io sujeitos tlWlca pela eleiçio do cxcdor.'"6
também na Espanha, na Venezuela e no Uruguai. Presentes os Na França, o tribunal pode desatender ao pedido de resolu-
requisitos da a~ão (contrato bilateral válido, incumprimento ção e conceder danos, ou deferi-los cumulativamente, ainda que
definitivo do devedor ou modificação das circunstâncias, e n.ã o- não pedidos; ou conceder um prazo de graça para ensejar ao
inadimplência do credor), o contratante pode exercer o seu di- devedor uma última oportunidade de cumprimento. A. nossa tra-
reito formativo extintivo de resolver mediante o ajuizamento da dição forense, lamentavelmente, não abriu ainda esses horizon-
ação de resolução, cumulando o pedido com o de indenização, tes, para fleXIbilizar a alternativa decisória e pemútir uma solu-
se houver dano derivado de culpa da contraparte. ção mais conveniente às partes.
Nesse sistema, incumbe ao juiz apreciar o comportamento A opção legislativa de resolução pela sentença acumula
das partes no contexto global do contrato, desde as tratativas; pontos favoráveis, mas texn desvantagens. A seu favor sobressai
identificar o ponto d e equilíbrio entre as prestações correspect:ivas o argumento de que a revisão judicial garante melhor as partes
e interdependentes, à vista do princípio da equivalência, que deve quanto a uma decisão equãni.me, especialmente na proteção do
ser preservado não só na fase genética, mas também na funcio- lado mais enfraquecido", que encontrará mais facilmente tole-
nal; determinar as caracte:ris~all.tiQ:es:-tia-eaftkate;·- ....-.,- rância CO-'Il o ju.i.:.< do que com o credor, aléJ:Il da na hiral falta de
acordo com os elementos objetivamente fixados; determinar, se isenção da parte para apreciar, com justa medida, a gravidade
for o caso, as regras de cuidado e de diligência que deveriam ter das falhas da contraparte.
sido obedecidas, nas circunstâncias; estabelecer os deveres de Mas a visão do contrato como "um instrumento a serviço
conduta derivados dà boa-fé objetiva; ponderar entre a substan- da economia'"" contrapõe àquela conveniência, de garantia do
cialidade do adimplemento, que satisfaz o credor e impede a interesse da parte, o interesse da ordem econômica, ferido pela
resolução, e a gravidade do incumprimento, com violação funda- persistência de um vínculo já sem eficácia, a restringir o livre
mental do contrato, que leva à sua extinção; avaliai; na perspec- tráfico de bens. De aco.r do com esse ponto de vista, mais dinâ-
tiva do interesse do credor, quando a prestação se tomou inútil mico e apropriado é o sistema da resolução extrajudicial, que
99
para ele, incapaz de satisfazer substancialmente à sua legítima não dep<>nde da demora e do custo do processo •
expectativa, deixando de alcançar o escopo objetivamente previs- .. MAZEAUD. Leccionrs ... , (2' parte), vol. 3, p. 349.
to no contrato; medir.o interesse econômico expresso no negócio ., RIPERT Y BOULANGER. Trailé, vol. 2, p. 209: "Em matéria de resolu-
e pensá-lo também como um fator metajwídico relevante, subor- ção, uma jurisprudência tradicional está cheia de mansidAo para com o _d<;ve-
dinado ao intexesse comum; final.mente., decidir de aconio com a dor: se faz toclo o possível piira não pronunciar a resolução; senão em ulbmo
extremo. Estas contempla~ que •gnocam o Direito Romano "";1º w<> do
eqüidade, os princípios da justiça comutativa e da boa-fé, que a gosto dos ~res, os 'l,uais, ee~ contrário, desejam um procedimento de
todos impõem deveres éticos inafastáveis. resolução mais expedito. PROl:.Nl,:A afinna que a prática e.m Portugal tende
a amiudar o exercício da ação pelo processo judicial, apesar de _seus custos e
A necessidade da intervenção judicial para a resolução do menor celeridade, para preverur possível recusa quanto aos eleitos (PROEN-
negócio dá à sentença a natureza constitutiva negativa e somente ÇA. A R,so/ução.•., p. 167).
com ela é que se. materializa o direito fonnativo do credor, pois • CARBONNIER. Derecho Civil, p. 659. Sobre análise econômica do con·
trato, ver infra, nota 427.
é a sentença que resolve a obrigação. Segundo esse sistema, a ati-
. ., MOSCO já observou: •o exercício da ação de resolucão exige um tempo
vidade do juiz não se limita a declarar a resolução já acontecida notável.
. durante o qual a relação das partes_litigantes pennanece incerta,
por manifestação da vontade do credor, mais que isso, ,:;umpre- · enquanto que a decis5o da rontrovéf-sia dependerá essencialmente do conven-

56 57
A rapidez e a eficácia da cláusula de resolução, independente- esse acordo tácito, e poderá ser aecretaaa ameia que naJa ao..11uv ""-
mente de juízo, não garante, porém, a dispensa de recwso à via presso em sentido contrário, negando a possibilidade de resolução.
judicial quando se estabelecer o desacordo entre as partes sobre a Na "resolução extrajudicial", o contrato se extingue indepen-
existência dos requisitos para a extinção, quanto ao atendimento às dentemente de sentença judicial. Se as partes eventualmente forem
form.-tlidades, ainda que extrajudiciais e, prtndpalmente, no que se a ju:izo litigar a respeito do contrato, por desacordo <[Uauto aos ,e-
refere à extensão dos seus efeitos e restituição ao estado anterior. quisitos da resolução ou seus efeitos, o ato judicial será meramente
No Brasil, com o novo Código Qvil, temos a resolução legal do declaratório da existência da resolução ou condenatório de alguma
art. 475, também denominada de tácita, que é sempre judicializ.ada, prestação devida a título de perdas e danos, mas não terá o caráter
e se aplica a. todos os contratos bilaterais, e a resolução convenci<r constitutivo que tem a sentença proferida na resolução dependente
nal, que depende de estipulação expressa no contrato, prevista no de procedimento juclicializado. .
art. 474, que pode ser extrajudicial. Havendo a cláusula resolutiva expressa (art:. 474), se o deve-
O novo codificador, que não repetiu a norma sobre o pacto dor não concordar com o des.faz.únento do contrato, ou com os
com.issório, presente no Código anterior (art. 1.163 do Código Civil efeitos que dele decorrem, especialmente sobre a restituição das par-
de 1917}, dispôs sobre a "resolução convencional" como hipótese tes à situação anterior com a devolução do que foi recebido, o credor
possível de ser prevista em todos os contratos bilaterais e, para deverá ir a juízo para obter o efeito que lhe decorre da cláusula.
distingui-la da resolução legal, definiu esta como sendo a Hresolução Nessa ação, cabe ao juiz examinar a defesa do devedor quanto
tácita" (art. 474). A nomenclatura adotada não é de ser aplaudida, aos pressupostos e efeitos da resolução, inclusive a validade da
porque a resolução legal (art. 475) não deco.rre de ticito acordo de cláusula resolutiva, à luz do princípio da boa-fé, podendo afastá-la
vontade das partes, mas deriva da própria lei, tenha havido ou não quando revelar desvantagem exagerada para uma das partes, ocor~
rência freqüente nos contratos de adesão, ou modificar as disposi-
cimento que o magistrado fonn~ da Fvid.lde do incumprimento; e como este
ções sobre seus efeitos. Assim, pode rejeitar a aplicação da cláusula
estado ~e incerteza pede trazer "°':"""I prejuízo, prinópalmente nas relações resolutiva quando houver o adimplemento substancial, ou quando
come-ro~tS, em ~.ue e de pat'ticu.la.r _mteresse p:,d.er contar, em todo moc:nento. o inadimplemento é de prestação acessória. Também pode julgar
com a disponibif,dade da mercadona ou de outro bem que era objeto da pres-
tação pactuada, a_ lei consente que, em certos casos e com certos pressupostos nula a de decaimento (art:. 53 do <DC), ou diminuir a perda das
part1CUlares, !5 dilações do processo de resolução possam ser eliminadas com prestações pagas, fazendo incidir a cláusula geral do art:. 413 do
a atribuição a parte ~tiSfeita de um particular pod"r privado de resolução.· Código Qvil, que autoriza o juiz a reduzir a pena pelo desa.unpri-
(MOSCO: La, R,u:,luzron~- -, p. 145). Referia- o autor às disposições da legis-
lação italiana, que admitem a resolução por dijfidn (íntím3ção para execução), mento quando manifestamente excessiva. A cláusula resolutiva ex-
por cláusula ~lutJVa exp.r:essa e por termo essencial., previstas.. 1espectiva,. pressa, assim como a do termo essencial, quando inseridas em contrato
mente, nos arts. 1A54, 1.456 e r457 do Código Ovil italiano, v~rb;s: de adesão, somente podem ser aceitas pelo juiz se arenderem a deter-
. Art. 1.454, ~So Ovil: ·A J"'fte falto&\ pode a outra parte intimai; por
~to. para a ~ - em prazo razoáYel, com a declaração de que. decorrido minados principios, como o da igualdade (p. ex.: a mesma conseqüên-
mutilmente o referido pra,o, o rontrato se ronsíderará, sem mais, como resolvido.# cia está prevista também para o inadimplemento da estipulante?) e
An.. 1..456, Código Ovd - Oãusula rer.olutiva expressa: •0s contraentes o da exigência da gravidade do descumprimento (p. ex.: a falta é
podem conv~cionar ~ressament! que o contrato se resolva no caso em que
uma detemunada obngaç.'lo não se,a executada de acordo com a modalidade 51.tficientemente grave para que se extinga o contrato?). Especial
estah<;lecida. Neste caso tem lugar, d e pleno direito, a resolução quando a deve ser a cautela quando se tratar de deferir medida judicial que
parte mteressada d<:<'~rnr à _outra que pretende v'ller- da cláusula resolutiva.
~ 1.457, Cooigo Civtl - Tenno essencial, "Se o termo lixado para a
#
implicar limina.rmente a perda da posse, cuja execução signifkará,
prestaçao de uma das partes deve ser considerado essencial ao interesse da na prática, o desfazimento da relação. O controle do juiz, presente
out'ra,. esta, salvo pa.cto ôu uso contrário., se quiser exigir~ execução, não nos casos de resolução judicial, também deve ser feito sobre o con-
obstante a decadência do termo., deverá comunicar a circunstância à outra
parte dentro de três dias. Na falta, admit- resolvido, de pleno direito, o trato que prevê a cláusula resolutória, e aí até com mais razão, pois
contrato, mesmo quando não for expressamente pactuada a resolução.# oniina.riamente existe para benefício exclusivo do estipulante.

58 59
Na aplicação das regras que regulam o institu.to, seja da 21 -TOTAL OU PARCIAL
resolução convencional, seja da resolução legal ou tácita, o juiz
deverá sempre examinar a presença dos requisitos legais para a A "resolução pode ser de toda a relação obrigacional", com-
decretação da resolução, ainda que sobre isso tenham convencio- preendendo a prestação principal e seus acessórios, ou apenas de
nado as partes de modo diverso. A definição contratual do que parte dela, se o incumprimento definitivo apanhou apenas uma fra-
seja inadimplemento absoluto, a inutilidade da prestação, a satis- ção da prestação. _
fação do interesse do credor;o cumprimento ou inrumprimento Não prevista explicitamente na lei, a resolução parcial deve
pelo modo e no tempo devidos (art. 394 do Código Ovil), não ser considerada como inerente ao próprio instituto da resolução
afastam, antes exigem, e com maior razão, a apreàação judicial, legal, pois a lei que autoriza o mais permite o menos. Na Ale-
confirmadora ou corretiva, para preservar a justiça comutativa. manha, a resolução pode ser parcial: "Se o contrato é bilateral,
As comuns e freqüentes cláusulas contratuais desestabilizadoras pode resolvê-lo a parte a respeito da qual se tomou impossível,
da igualdade, como as que dispõem sobre a isenção de responsabi- a não ser que semelhante decisão possa contrariar a previsível
lidade de um con tratante, as que p reviamente definem como boa a vontade das partes"'°'; mas excluída se a contraprestação não é
prestação que ainda será concretizada, ou que admitem a resolução divisível'"'. Na França, onde a doutrina não é uniforme nesse
por incumprimento, mesmo sendo de ....-assa imponância, nada particular, PLANIOL e RIPERT aplaudem a resolução parcial,
disso é aceitável especialmente quando, satisfeito parcialmente o credor, houver
O devedor também pode ingressar em juízo para discutir a
validade e a eficácia da àáuswa resoiutiva"CXp1t:SSa.a==-------
A norma que dispõe sobre a resolução é de ordem pu'blica, _ Na Inglaterra, a resolução por inexecução não é ju,dicial: "ela deriva da
sendo nula a cláusula de renúncia antecipada ao direito de resolver. vontade das partes e do !ieU wmporta.mmto. O 1neeél.r\iso-.o é o :scg\untc: cm
lugar de executar, um dos contratantes se abstém de ministrar as prestações
Isso vale tanto para a resolução legal (art. 475) como para a conven- que lhe incumbem, ou as ministra incompletamente ou tão mal que o seu
cional (art. 474). ' comportamento atenta oontra a própria essência do oontrato. Os ingleses usam
Enquanto no Brasil a resolução legal doo contratos bilaterais os termos de 'o nervo, a raiz do oontrato', 'lhe root of the co.n tract'. Enlii:o o
somente pode ser decretada em juízo, como se viu, em outros paí- outro contratante, o credor lesionado, pode tratar o contrato como resolvido.·
Se assim o faz, o conltalo é efetivamente resolvido" (GILSON. In,xicution et
ses, nessa mesnu hipótese, permite-se a resolução extrajudicial1111. 'º'. Risolution rn D,oit Anglnis, pp. 52-3). RENÉ DAVID explica: *Se não há lugar
para condenar sobre danos e interesses, o direito inglês não exige uma reso-
lução judicial; ele oferece, a quem é vítima da inexecução u?"' faculdade de
repudiar unilateralmente o contrato que, bem entenchda, e exercida sob o
.., BGB, § 326: *Se, em um contrato bilateral, uma parte está em mora quan- risa> daquele que a pronuncia; ele se toma culpado de 'breach o~ contract' e
to à prestação que lhe incumbe, a outra parte pode assinalar um prazo prudencial se expõe a pagar danos e inlet : s s~ se ele exerce fora das e:1.ro.1nstanoas onde
para ser efetuada a prestação com a declaração de que recusará a aceitação da ela é cabível." (Lts Conirats ,n D10it Anglais, p. 371)
prestação depois do transcurso do prazo. Depois do transc:utso de prazo. está
,. A ruptura unilateral do contrato fora dos casos permitidos na lei para a
autorizada a exigir indenização de danos por causa do nllo-<umprimento ou a
resolução extrajudicial tem sido reconhecida pelos tribunais como uma realida-
desistir do contrato. se a prestação não está realiz.ada a tempo; a pretensão ao
cu.mprinlt'lllo t:Stá -exduída.._•. de a que nllo se pode fugir. verdadeiro estado de necessida<!<' ~ que é ~~vel
<x>ns1langer o aecjo, inoo!nte a continuar sua prestação ate o ingresso em JUJZO.
Art. 1..204, ll, Código Civil da Argentina: ""Não executada a prestação, o
credor pode.rã requerer ao inadimplente o cumprimento da sua obrigação em
Essas situações focam inicialmente examinadas na França, onde se teve de ~
prazo nllo inferior a 15 dias, salvo se os usos ou pacto expresso estabeleçam um cidir sobre a resolução de contratos de trabalho (CARBONNIER. Derrd10 Ci11il,
menor, com os danos e prejuízos derivados da mora; 11:anscorrido o prazo sem vol. D, tomo ll, p. 660). Mas a parte que age assim *assume totalmente o risa>
que a prestação tenha sido cumprida. ficarão resolvidas sem mais as obrigações de que seu comportamento possa chegar a ser valorizado pelo juiz como um ato
emergentes do contrato, com direito para o aedor do ressateimento dos \!anos de incumprimento seu, em caso de improcedência da ação".
e prejuízos." O art. 1.454 do Código Civil italiano, que dispõe sobte a mesma ., ENNECERUS. Tratado..., vol 1, tomo 2. p . 250.
matéria, está reproduzido na r.- anterior. ~ LARENZ. "Den,cho de obligaciones#, R!JP, vol. 1, p . 337.

60
\·pl
impossibilidade de se restituir as partes ao statu quo ante (pres- 23 - LEGITIMIDADE ATIVA
tação de serviços, construção civil etc.)'°'. Os italianos resistem
à idéia, argumentando MOSCO com o interesse do devedor em A ação pode ser proposta pelo credor com fun~amento no
ver o contrato ou integralmente cumprido ou integralmente inrumprimento do devedor, por fato a este imputável. E a hipótese
resolvido'as. comum.
Não há dúvida sobre ser a resolução parcial, muitas vezes, No entanto, pode ser de iniciativa do devedor, na excepcio-
a melhor solução para a composição dos interesses dos contraentes. nalidade do art. 237 do Código Civil, e também quando houver
Nos contratos com prestações divisíveis ou prestações parceladas mora do credor. No primeiro caso, o devedor não tem ação para
(diferentes dos duradouros, continuativos, de prestação periódi- exigir o pagamento da diferença, pias pode se desligar do contrato.
ca), em que o credor recebe em partes, é muito comum que o No segundo, a sua prestação pode estar eventualmente a depen-
incumprimento paocial, apesar de deixá-lo insatisfeito, não lhe der da ação do credor, corno no aguardo de instruções ou da en-
retire o interesse em manter a parcela já recebida. Para isso, plei- trega do material prometido para a obra. Nessas circunstâncias,
teará a resolução apenas da parte a que corresponde o inadimple- não é exigível fique o devedor indefinidamente à espera do credor,
mento e poderá receber de volta a contraprestação já efetuadá, vinculado a um contrato em estado de pendência, que acarreta
proporciona.! ao incumprimento parcial do devedor. Excluídas as prejuízo e influi negativamente na segurança dos negócios.
situações de indivisibilidade da prestação e preservando-se tam- A iniciativa pode ser tanto do devedor como do credor
bém o interesse do devedor, não há razão para repelir do nosso quando houver superveniente modificação das circunstâncias
., sistema a resolução parcial objetivas do negócio, atingindo urna ou outra das partes, com
.1 redução insuportável da prestação para o credor, ou dificuldade
extrema de prestá-la para o devedor (art. 478 do Código Civil).
22 -CAUSAS Na impossibilidade parcial, cabe ao devedor cumprir com o
que for possível, podendo o credor enjeitar o cumprimento que
Quanto às causas,'
a resolução pode õfigifiãt-Sé dê inêl.ui'l- nào mãis lhê satisfaça substanàalment-e. Na imposSibilidãde tffi'l-
primento definitivo por. (a) impossibilidade total imputável ao porária, não imputável, a ação cabe tanto ao credor como ao
devedor; (b) perda do interesse do credor, em razão de impossi- devedor. Ao devedor também interessará, certamente, a libera-
bilidade parcial, de impossibilidade temporária, de cumprimento ção, o que não obterá com a demonstração da falta do seu inte-
imperfeito - in.completo ou defeituoso - , de infração positiva resse, mas comprovando a perd.a do interesse para o credor, a ser
do contrato; (e) por modificação superveniente das circunstâncias aprec:4tda objetivamente pelo juiz.
e (d) por fato imputável ao credor que caiu em mora, ou na
lúpótese do art. 237, última parte, do Código Civil.
Dessas situações trataremos adiante. 24 -EX NUNC E EX TUNC;
COM OU SEM INDENIZAÇÃO
Quanto aos efeitos, a resolução pode ser ex nunc ou ex
. tunc; com ou sem indenização.
Os efeitos normais da resolução são ex tu11c, com ambas as
partes recolocadas na posição existente ao tempo da realização
'°' Trai lt, tomo 6, p. ~7. do negócio. Porém, quando se tratar de contratos duradouros,
"" MOSCO. La Risol11=íont..., .P· 95. de execução continuada (locação) ou periódica (pagamento çle
\
62 63
aluguéis), a extinção atinge o contrato apenas na sua duração
para o futuro (ex nunc), mantendo-se íntegras as prestações re- CAPÍTULO IV
cíprocas já efetivadas. É o que se chama de resilição.
O art. 475 do Código Ovil autoriza a resolução com indeniza-
ção por perdas e dar.os. Essa é, porém, a regra geral. Desfeito o
contrato por ina.unprimento imputável ao devedor inadimplente, a
indenização decorre da existência de ação illáta praticada contra o
contrato. Todavia, pode ocorrer a perda do inten:55e do credor em
FIGURAS AFINS
receber a prestação, ainda possível, sem culpa do devedor. Nesse
caso, não há indenização.
A resolução, como espécie de _c:fuzjto formativo extintivo,
Quando o incumprimento é inimputável ao devedor, cum-
aproxima-se de outras categorias jurídicas que exercem a mes-
pre distinguir: se decorre de impossibilidade total e definiti_va
ma finalidade no âmbito do contrato. De todas, porém, se dis-
inimputável, a relação se extingue, ipso jure, sem cogitar-se de in-
tingue porque some~te_~ d~p~de de mani.festaçã~olun_tária
denização; se a impossibilidade inimputável é parcial ou t~~o- do titular do direito, tem por pressuposto a Cata superveruente
rária, não há a extinção automática, surgindo ao credor o direito
d.Q incumprimento e atua no ámbitg da ineficácia em sentido
de resolver a obrigação por não mais lhe interessar a prestação,
estrito, com efeito libera.tório ex tunc.
na quantidade possível ou com a demora ocorrida. Essa resol~-
ção, não sendo imputável ao devedor, não traz ao Gêdv:r o ~;-
reito a perdas e danos, vez que, no nosso sistema, a simples exis- _
25 - NULIDADE
tênóa de contrato desfeito não é causa de indenização ao credor.
Portanto, na resolução por impOSStbili.dade parcial ou temporá-
O direito fonnativo de decretação da "nulidade" do negócio
ria, não imputável ao -devedor, há direito formativo de resolv~,
jurídico deco.rre da ausência de elemento essenáal do ato"", com
mas não há indenização. Igualmente, quando a extinção for efeito
ofensa à noana de oniem pública"", a que se nega definitivamente
de alteração das circunstâncias supervenientes, sem que a
a conseqüência jwídica pretendida'"'. Tratando-se de vício originá·
contraparte tenha praticado ato pelo qual responda, haverá a rio, verificado na fase genética da obrigação;.., e sendo o caso óe
extinção sem indenização. ineficácia em sentido próprio ou ampl9 (ato nulo é ineficaz),~-
Se a impossibilidade total for impuLível ao devedor, cabe ao
ajto fonnativo surge desde então e pode ser exerci.do em juízo, a
credor C?Xigir o cumprimento do contrato, pelo equivalente, mais
perdas e danos, ou resolver o contrato, ainda com perdas e danoo.
,,. BE1Tl. Ttorín General dtl N.-goâo Jurídico, p. 353.
'"' MAZEAUD, l.Lcâonts..., vol. l, p. 518; DAU.'ACNOLJR., Antonio )anyc,
1111,alidndts Proc~ssuais, p. 25 e ss..
,.. ENNECERUS, Traindo de Derec/10 Civil, vol. 2, tomo 1, p. 388; GOMES,
Orlando, lutroduçiio ..., pp. 474-5.
,., A doutrina italiana alude à invaUdez supe=niente (BElTI. "Teoria gene-
ral...", RDP, p. 326), mas a hipótese é repelida por PONTES DE MIRANDA; "A
nulidade ou a anulabilidade somente pode sobrevir se sobrevém lei que a eslatua:
o suporte fálico não era deficiente, e faz-se deficiente pela retroatividade de ~I
lei. Mas, al já se está no campo do direito lntertemporal• (Tratado ... , Ed. Borso1,
vol. rv; p. 222; Ed. Bookseller, voL IV, p. 276). As hi.p óteses citadas, classificamo-
las como sendo caso de extinção i ~ j11r,.

64
qualquer teropo_p=qualq.uer..interessa(lo11•, não se fazendo neces- sujeitos ao perigo da destn,jção.""' Não podendo ser declarada
sário que o seja por demanda própria"' . O seu exerócio, pelos con- de ofício, a anulabilidade fica dependente da impugnação da-
tratantes ou por terceiro interessado, não é pressuposto para o pro- quele em favor de quem foi estabelecida a regra 115 • O resultado,
nunciamento da nulidade, que pode ser declarada de ofício pelo porém, é o mesmo: (n) a d.esconstituição do próprio ato, com
juiz ou por promoção do Minisl-ério Público (art. 168 do Código extinção l'X t11nc dos seus efeitos, uma vez que a sua passagem
Ovil). Sendo caso de nulidade parcial (art. 184 do Código Gvil)112 , para o plano da eficácia foi apenas provisória116 • O direito
só quanto a ela poderá ser exercido o direito. Quando cab~ formativo pode ser exercido por meio da ação do autor. da
con.versiio (art. 170 d.o Código Ovil)tu, a procedência _d.o pedido reconvenção. quando cabível, ou da simples defesa 117 •
extintivo de m1lid.1'de será_a~nas parci.ti, devendo o_juiz declarar
º-
quaj negóqo jundico que_subsiste.

26 - ANULABILIDADE

O "ato anulável" também contém vicia coogêJUto,.JnaS...é


efisaz até sua decretação pelo juiz: "O objeto d.a sentença de
anulação é a existência d.o direito potestalivo (o poder jurídico)
l d.l,ula\.àv~iiv 1 , ~ juntarru?t\it: t.'Om o negócio e com 1 "' CARIOTA FERRARA. E/ Nrgocio /ur ídia,, p. 29().
"5 CARIOTA FERRARA Cob.cit.. p. 290)e PONTES DE MIRANDA (Tr•tado... ,
os efeitos que este produz, não obstante a invalidez, e que estão E.d. Bo<SOL vol. IV, p. 33; Ed. Bookselle:, vol. IV; p. 67), inlerpietando o art. 152
\· do Código Qvil/1917 (atual art_ 177 do Código Ovil de 200'2). dizem poder pro-
11 por a ação "aqueles em cujo be,,e!;cio se há estabelecido na regra jurídica sobre
A classificação da nulidade em absoluta e relativa não é aceitá vel

deficiência do suporte fálico a anulabilidade". Unicamente se admite peça •
(CARJOfA FERRARA, E/ -Negocio /11rídico, p. 283; POITTES DE Ml~DA, "nulidade relativa" a pessoa que a lei haja querido proteger (MA.ZEA UD.
Tr•lado ...• Ed. Borsoi, ,·ol. IV, p. 31; f.d.. Bookseller, vol. rv, p. 66; CAIO MARIO Le«iones ..., vol 1, p. 521).
DA SILVA PEREIRA, /n;titítiç&s,..., vol. 1, p. 405). O nulo é um só, dependa
ou não de sentença em processo inslaurado para esse fim (c:omo a ação de ,,. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. N,g6cio Jurídico, p. 62.
117 PONTES DE MIRANDA apenas concede ação ou reronvenção, negando
nulidade de casamento). Também não se pode dizer que há nulidade relativa,
quando apenas alguns a podem alegar, porque aí se trata de ineficácia, como a possibilidade da exceção peremptória. Convém lembrar, porém. que o Direito
na alienação de coisa alheia ou de coisa penhorada- alemão admite a impu~o até extrajudicialmente: "Não é mister uma ação
para produzir a nulidade. Esta resulta por si só da impugnação" (ENNECERUS.
"' PONTES DE MIRANDA. Tratado..., &t Borsoi, vol. rv, pp. 31 e 42; Ed.
Bookseller, vol. rv, pp. ~ · Tratado...• vol. 1, nº 2. p. 380). BETI1 expressamente refere o cabimento da
exceção de anulabilidade: • A anulabilidade do negócio pode fazer-se valer por
'" PONTES DE MIRANDA, ob. cit., Ed. Borsoi, vol IV, p. SO; Ed. Bookseller, via da exce;3o, enquanto dura a relação a que a anulação poria fim" ("Teoria
vol. IV, p. 88; GOMES, Orlando, Introd11çoo ao Oirtito Civil, p. 473. No Brasil, general dei negocio jurídico", RDP, p. 356). O sistema jurídico deve ser flexível
c:omo na Itália (BEITI. 'Teoria general del negocio jurídico", RDP. p. 361 ). a a ponto de facilitar o sancionamento do comportamento violador do direito, e,
nulidade é apenas parcial, de n,gra; somente h.i nulidade total quando, sem • muito comumente, de princípios éticos fundamentais, como oc:orre nos negócios
disposição nula, o negócio não teria sido realizado. celebrados com malícia ou sob c:oação. Nenhum inconverúenle, do ponto de
'" A c:onversão é uma espécie de c:orreção da qualificação jurídica do negó· vista teórico ou prático, em aceitar que o juiz afaste a pretensão do auto r, em
cio, ainda que nulo, feita pelo juiz c:om dados objetivos, atendendo a aitérios casos tais, acolhendo a exceção. t com essa última orientação que PONTES DE
de oportunidade, boa-fé e justiça (BElTI, ob. cit.. p. 375; AZEVEDO, Antonio MIRANDA parece. finalmente, C00t'OCdar: "Donde o problema de se saber em
Junqueira de, • A conversão dos negócios jurídicos - seu interesse Jeórico e que ações se pode defender o demandado com a alegação do vício. Sempre que
prático", in Rtvista dr,; Trib111111is, vol. 468, p. 17 e ss.). Nesse artigo, o mestre a ação se transforma em ordinária, ou sempre que se trato d e embargos de
paulista lamentava, com razão, a pouca atenção dada ao instituto e insistia na terreiro, nada obsta a que o demandado, ou o ten:eiro embatgante, peça anu-
convení&icia da sua aplicação, o que vem de ser em parte n,parado com o arL lação (o.g., a mulher, por ter !aliado o seu assentimento)." (ob. cit., &t Bo,soi,
170 do Código Ovil de 2002 vol. IV, p. 'l27; &t Bookseller. vol IV, p. 282).


27 - RESCINDIBILIDADE o de m 1lidack"' . O Códi0 o Civil stúço dispensa-lhe o mesmo regi-
me jurídico dos vícios d;
ronsentimento; também .º português'~-
Há o vício da lesão no contrato bilateral celebrado com desp11r 0 nosso Diieito anterior continha regra genérica sobre a lesao
porção entre as prestações, rom prejuizo de wna das partes"ª· 119• enonne: " Art. 359. Todos os contratos em que se dá ou deixa uma
No Código Civil, a lesão veio a ser incluída entre os casos de coisa por outra podem ser rescir.didos por ação da ~ lesada, se
anulabilidade, a que se aplicam as considerações anterionnente fei- a lesão for enoane; isto é, se exceder metade do JUSlO valor da
tas. Diz o Código: Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob
N
coisa." (Consolidação das úis Civis, por AUGUSTO TEIXEIRA DE
premente necessidade, ou por inexperiênàa, se obriga a prestação FREITAS) l direit.
manifestamente despropon::ional ao valor da prestação oposta. N
Hoje, a legislação ordinária considera nulo de p eno oo
O Código Civil alemão considera o negócio usurário imoral. wntrato celebrado mm infraçao ao Decreto nº 22.626, de 07/04/33
portanto, nulo'"' . Na França, o conceito de resósão se confunde com (art. 11), que dispõe sobre os juros, e nula a estipulação de usura
pecuniária ou real (art. 4°, a e b; §3", da Lei nº1521, de26/12/Sl )'u.
11
• 8E1TI, "Teoria generaL•, p. 371; VON 11.JHR. Tratado dt los Obli- A Medida Provisória nº 1.965/13, de 30/03/20CIJ, tem por nulas de
gncionts, vol. 1, p. 227: "Tem que existir uma desproporção manifesm enlre a pleno direi.to as estipulações usurárias com taxas de juros superiores
prestação e a contraprestação: juros excessivos se se trata de um empréstimo;
preço exagerado ou insignificante, tratando-se de compra e venda; salário às legalmente pemútidas, rom vantagens ou lucros excessivos \ ~ ·
escandalosamente alto ou exíguo, se é um rontrato de trabalho; com a parti- swp.reendentemente, exclui de sua incidência exatamente as msti-
cipação nos ganhos que não a>nesponda com_os aportes do sócio, se o con-
1• :rnto é de sociedade; um rea,bimento desproporcionado ao direito ~ que se
' renuncia, na transação etc. C-) mas, ademais dessa desproporção objetiva, há m MAZEAUD explica a origem: • A palavra rescisão p~vém do antigo
de dar-se um elemento subjetivo, a saber, a exploração da penúria, inexperiência Dueito francês. Quando a n ulidade se fundava sobre ª. vtolaçao de um ~ -
o u leviandade da outra parte.• A lesão enorme ou enormíssima, já existente me ou de uma ordenança rui, o tribunal julgava imediatament7 .Pelo contra-
no nosso antigo Direito, não en oonsiderada causa de nulidade ou de anula- rio, quand:: =::·:!idade descansava sobre um texto romano,_o litigante qu~ a
bilidade, mas sim de rescisão. Esse o entendimento de MANUEL INÁCIO invocava devia solicitar do rei ou à chancelaria uma autonzação concedida
CARVALHO DE MENDONÇA: ·t pois, mister que encaremos o vício da por 'carta de rescisão'. A origem dessa exigência é a seguinte: o Rei da França
temia que o imperador germânico, que pretendia ser o herdeiro dos Impera-
lesão como o mais atenuado dos víóos do contrato. A ação que dele resulta
não é mesmo uma ação de nulidade e sim somente de resci.são, pois que visa dores romanos, encontrasse um argumento na aplicação do _Direito Romano·
à retratação ou desfazimento de uma obrigação em si válida. H.i quem diga na França para dar corpo a seus sonhos de supmnacia. Por ISSO, o R<;• !'3""'
rea ·do de várias maneiras; se recorda que Felipe, o Belo, havia pro1b1do o
que o fundamento raàonal da lesão é o vício de consentimento, uma restrição
da bberdade, decom,nte do constrangimento moral, da opressora necessidade enJ:.o oficial do Direito Romano na Universidade de Paris; por outra parte,
os juristas reais afirmavam que o Direito Romano havia 5!dO recebido na
de din.\ieiro, que leva a pa.r te a venáer o que é seu por menos de seu preço.
Há em, rnatúíesto neste pensar. Foi proteger esses necessitados, sem dúvi?", França não por razão de uma preemi~ qualquct, mas sun e tão-só pela
o motivo da lei romana; não, porém, o fundamento da lesão•. Este reside vontade dos seus súditos e a blulo de costume; por último, o Rei resolveu que
exclusivamente na desprpporção enlre o valor e o preço• (Doutrina r Prit,a, um texto romano nao podJa anular sem sua ~ ~h~ ato. De pron-
das Obrigações, vol. U. p . 222). a. Consolidação d;,s uis CitJis, art. 359. to por outra parte a atribuição das cartas de rescisão nao fo, ma.,s que uma
.,. A maior parte da doutrina rée,e, oomo elemento ronstítutivo do negócio fo;,,,,,lidade de ordem fiscal, que desapareceu com a Revolução. ~ embar-
rescindível, a existência da lesão e a sua c,ontemporaneidade com a ~ - go, os redatores do Código Civil conserva.ram o vocábulo de resosao para a
Assim na E:sf>i!nha, conforme nos relata VIGARAY, ÚI &soluci6n d,.•. , p. 81, na nulidade dos atos lesionadores. Trata-se de uma verdadeira n1:1hdade., 43:ue
Vene:z.,ela, MÉUCH-ORSINI, LA &solud6n deL., p. 4. e na Itália, MOSCO, Lo. atwo retroativamente; porque, em ratão da lesão, o ato não podia ser ~lido
Risoluzion,..., p. 7. no momento da sua formação.• (Ob. d t., vol. 1, tomo I, pp. 526-7. Também em
GHESITN. Traill d, Droit Civil, Obligntions, pp. 41-89).
,. LA.RENZ. "Derecho de Ctiligaciones", RDP, vcl. 1,. p. 76. Código Ovil alemão, m PROENÇA. A &solução•..• p. 37.
§ 138: -Um negócio juridiro que - aintn os bons mstumes é nulo. E. em
espedal, é nulo um negócio jwídko pelo qual alguém, expknnclo a M · :fade, m PONTES DE MIRANDA (Tratado ..., Ed. 8orsoi, vol. 38, p. 3'9 e ss.)
a leviandack-. ou a iuexpet"iâ>cia de outro, prometa para si ou para um terceiro, definiu a usura como caso de nulidade pan:ial, alegável por terceiro, sendo
em troca de uma prestação, vantagens patrimoniais que sobrepassem de tal urna fonna ressunecta da latsio tnormis. Considera a regra do art. 154 da
foana o valor da prestação, que. segundo as dmms!Ancias, estejam em ma- Constituição Federal de 1946 oomo auto-executável ("Art. 154 - A usura, em
nifesta desproporção com dita l)restaçâo." todas as suas modalidades, será punida na ÍOllllil da lei.·).
\
68 69
tuições que atuam no mercado financciro, o que atribui ao novo 28 - REVOGABILIDADE
diploma escassa utilidade social).
. . O Código_'.fe Defesa do Consumidor fez a melhor regulação do A "revogação" (unilateral) consiste na retirada da vaotade do
instituto da lesao, retomando ao nosso antigo Direito, com pressu- autor do negócio jurídico, nos Q!5QS permitidos pela lei. com a eJiO:U-
postos exclusivamente objetivas: há lesão quando o contrato estabe- nação_do.supor1e de fato necessária [}<lü! a persi<;tênc;ia do negócio,
lece obrigação excessivamente onerosa ao consutF.idor, consideran- exting11iodo-o a m,11c. Sendo um puro aJQ.jlQ!.lJunt,1·127 • •
oo=,..sua pratica
do-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes não mnstihü o exercício de wn direito formativo extintivo"'. Ocorre
e outras circunstâncias peculiares (art. 51, IV, e§ 1°, m, do COC). normalmente nos negócios gratuitos, com ou sem exigência de uma
O instituto da lesão - proibido pelo Código Comercial de causa para a prática do ato revocatório (revogação de doação por
1850 e ausente do Código Civil de 1917 - veio de ser agora consa- ingratidão; revogação de testamento) e, excepcionalmente, nos one-
grado no Código Civil de 2002, e está destinado a ser instrumento rosos, onde presente o elemento confiança (mandato). A revogação
para assegurar o principio da justiça material dos contratos, pois "o bilateral, com o consentimento das duas partes, é wna fonna de
equilíbrio constitui o ideal de uma sã àn:ulação dos bens e de uma extinção por distrato (contrarius consensus). A revogação da doação
fecunda cooperação das ecooomias e das atividades individuais"124• modal, por supor o incumprimento do encargo, é resolução129•
O elemento subjetivo referido no art. 157 do Código Civil presume-
se presente com a simples <2lebração do contrato, por um juízo de
irúerência do que normalmente ocorre. _ _ _ _ __ _ _ - - 29 - DISTRATO
Antes do novo Código, CAIO MÁRIO lamentava que a resci-
são por lesão - insp:irada na eqüidade, tendo a melhor acolhida na O "distrato" (art. 472 do Código Civil; contrnr iu.<. consensus
doutrina por ser um meio hábil para evitar a exploração de um pelo - mútuo dissenso) é um negócio jurídico bilateral com fim extin-
outro contratante - não tenha tido repercussão jurisprudencial tão tivo, em que se exerótarn manifestações de vontade para a des-
profunda quanto seu ~ t o moral superior'25• Ainda sem constiJw..~Q..da eficácia d_Q_gmtrato. O contrato extinto pode ser
previsão na legislação codificada, a lesão era compatível com o nosso bilateral <rompra e venda) 011 11nilateral (pmmes,a ao público), de-
ordenamento jurídico, tanto pela vigência dos textos de legislação correndo o seu desfazimento do mútuo dissensol30. É uma retrata·
esparsa como pelo fenômeno da incidência imediata dos prindpios ção bilateral do contrato com. ~~!Q..ex nunc:13'.
constitucionais expressos no art. 59, § 2°, e no art. 19'2, § ~- confonne
afumava o Prof. RUY CIRNE LIMA126•
A resciSlo, portanto, tem origent en1-defeitn rootemporalleo à
f<>.~ção do contrato. É causa de anulação, no sistema do Código
Civil (art. 157), e de nulidade, na relação de consumo (art. 51, IY, do w PROENÇA. A R,solução..., p. 49.
COC), no contrato bancário (art. 11 do Decreto nº 21,.626/33, art. 4°, •• PONTES DE MJRANDA. Tratado.•., Ed. Borsoi, vol V, PP· 312- 3; Ed.
§ 3", da Lei nº 1.521, de 26/12/51) e nas estipulações em geral, Bookselle,:, vol.. V. p . 351.
confonne a MP nº 1.965/2000. '" A revogação da doação por ingratidão do donatário (arL 555, p~meira
parte, do Código Civil) se distingue da extinção da doação modal por mc:um-
,.. BE1TI. -reorla GeneraL•, RDP, p. 371. primertto (art. 555, segunda parte, e art. 562 do Cóctigo Civil) porque neste
último caso há um comportamento esperado, o qual, ainda que não se apre-
'"' PEREIRA, Caio•Mário da Silva. lnstituiÇ«s.." vol 1, p. 348. sente corno sendo uma contraprestação, pode ser exigido, até por terceiros
•• RUY CIRNE LlMA, no parecer sobre *Superveniência de Excessiva (art. 553 do Código Civil).
Onerosidade e Renúncia*, in Ptlrecerrs de Direito Priuado, p. 167, refere a .,, PONTES DE MIRANDA. Tratado ... , Ed. Borsoi, vol XXV, p. 282..
Pte:5"nça da ação por lesão enonne na vigência do nosso Direito anterior,
legislaçã':' essa que enfcnde recebida pelo sistema jurídico entJo vigente. ', "' MESSINEO, Francesco. Doctrina Genulll d~I Contrato, voL U, pp. 334c5.
. 1 / '
I
! 71
30 - DENUNCIA E RESILIÇAO 31 - ARREPENDIMENTO

A "denúncia" é a denominação que se dá ao exercício do O am:pendimento é o modo pelo qual a parte sai do contrato,
di~ito formativo-extintivo de desfazimento das obrigações du- extiog11ind0:a, perdendo as arras dadas ou devolvendo-as em
ri!_d.Quras02, contra a sua renovação ou continuação, indepen- dobro, nos negócios com cláusula de arras penitenciais (art. 420 do
dentemente do inadimplemento da outra parte, nos casos per- Códi Civil).
mitidas na lei ou no contrato (v.g., arts. 6°, 46, § 2°, e 57 da Lei g> Código de Defesa do Consumidor concede a este o direito
nº 8.245, de 18/10/91, sobre locação de imóveis urbanos). de desistir do contrato, no prazo de 07 (sete) dias, sempre que a
Se Q [lf'dido de extin,;ão estiver fundada no_incumpóID1?nto, contratação se der fora do estabelecimento comercial, e;peóalmente
haverá a "resj)jçãa", que é espécie de resolução, aplicável às . quando por telefone ou em domicílio, com direito de devolução do
obrigações duradouras, Utas com efeitos ex nunc. que pagou, sem obrigação de indenizar perdas e danos (art. 49 do
A característica de desfazer o negócio apenas ex nunc decorre COC). Trata-se de um caso especial de arrependimento, com
da impossibilidade de se desconstituir o efeito já realiu,dom. desfazimento do contrato por ato unilateral do consumidor, sem
A irúciativa de resilir pode ser do locador, como nos casos outro pressuposto que não a manifestação da sua vontade contrá-
do art. 9°, II e IlI. da Lei nº 8.245/91, sobre locação de imóveis ria ao contrato no prazo da lei, a qual o autoriza a sair do negócio
urbanos, e do art. 570 do Código Civil, para extinguir a locação sem reparar eventuais prejuízos do vendedor. O fundamento está
de coisa aposta a fim diverso do ajustado ou a que se destina, ou na presunção de que o contrato não foi produto da vontade refle-
-q-.;a"ldo
.. é da.-.ilicada por abuso do locatário. A iniciativa pode ser tida do adquirente, tendo para isso contnbuído o fato de ter sido
do locatário quando a coisa locada se deteriorar sem culpa sua, o· negócio realizado fora da sede do estabelecimento comen:ial.
não mais servindo para o fim previsto (art. 567 do Código Civil). Essa particularidade aproxima a hipótese do art. 49 do CDC aos
casos de vício de vontade. No art. 49, porém, não se dá a anulação,
'" A obrigação duradoura 'é aquela que não se esgota em uma só presta·
pois a lei prescinde de descer ao exame do elemento subjetivo e
ção, mas supõe um período de fempo mais ou menos la~o, tendo por conteú- se satisfaz com as circunstâncias objetivas, fazendo depender a
do ou uma conduta duradoura (cessão de uso, arrendamento, locação), ou a extinção do contrato de simples manifestação da vontade de desis-
realização de prestações periódicas (como no pagamento dos a.l uguéis e no
fornecimento de gás, de alimentação, de energia). E.«.S., relação duradoura não
tir (arrependimento extintivo).
se confunde com aquela outra em que haja a determinação da entrega de uma Os contratos de compra e venda realizados pela Internet
o:rta quantidade de ben.s . que, desde logo, é definida, apenas desdobrar.do- devem ser equiparados aos contratos celebrados por telefone,
se em várias prestações, em momentos diferentes. Somente a primeira é que com o mesmo tempo de 07 (sete) dias para reflexão.
se enquadra no conceito de relação duradoura (LARENZ. "Derecho de
obligaciones", RDP, vol. 1. p. 41). Nestas últimas, existe mera divisão da pres-
tação, havendo extinção parcial do débito a cada nova prestação, enquanto na
obrigação duradoura "o dever dé prestação permanece sem modificação do 32 - EXTINÇÃO IPSO JURE
seu conteúdo· (COlfTO E SILVA, Oóvis Veríssimo do. A Obrigação Como
Processo, p. 211). A extinção ipso jure ~a automática extinção dos efeitos do
'"' A lei, o contrato ou a nature:t.a do negócio determinarão a partir de contrato por força dQ lei, oo momento ern que oalrre o fato nela
quando se dá o desía:úmento: ou desde o incumprimento, com liberação desde p~visto. A extinção se dá independentemente de manifestação
então de ambas as partes, ou desde o exercício do direito formativo (propositura
da açlio); ou com o trânsito em julgado da sentença ou a partir da data da sua da vontade, como acontece na impossibilidade absoluta e total
execução. A "locação• urbana pode ser ·denunciada", quando a extinção de- da prestação por fato inimputável ao deved.qr34 •
pender da manifestaç.~o da vontade do contratante, com ou sem motivo (ex•
chtído o incumprimento), ou "resilida", quando fundada no incumprimento ,,.. São exemplos, no Código Civil brasileiro, os ~rts. 234, 238, 248, 1' parte,
da cont.raparte. e 250. · -
/ '
72 \ 73
,.
33 - REOIBIÇÃO luçâo pode escolher entre executa.1 ~ , 1;;:-~. ..... .-, -·"'1---~- . . e
cipante de contrato nulo não tem ~ escolh~ cabend<:lhe p~-
A redibição é a extinção do contrato de compra e venda por por apenas a ação correspondente a declaraçao da nulidade (t~-
vício ou defeito oculto da coisa, existente ao tempo da tradição rante as regras especiais do Código Civil e do COC, que penru·
(art. 441 do Código Civil), independentemente da odpa do d eve- tem a convex:são, o aproveitamento parcial, a revisão ou a modi-
ÀOL É:, também, caso de ineficácia 135• Se o alienante conhecia o ficação do contrato). A "rescindibilidade" relaciona-se à fase ge-
vício ou o defeito, restituirá o que recebeu com pcrd<>S e dan.o o; se nética, pois a lesão -h.5. de existir no D'\omento da celehração do
não sabia, restituirá o que recebeu, mais as despesas (art. 443). O contrato. A "revogação" não decorre de direito formativo, que no
prazo decadencial é de 30 (trinta) dias, contado na fo= dos arts.. caso inexiste, mas da reti.Iada da vontade como elemento de fato
445 e 446. Se o comprador decair desse direito de redibir, pela do negócio, não dependente d<:> incumprimento de wna presta-
passagem do tempo, não perde ele o direito de resolver, apenas ção; a revogação da doação pode ter requisitos, mas entre es!es
deverá provar que o descumprimento é imputável ao alienante. não se encontrará o inadimplemento de uma contraprestaçao,
que inexiste nos contratos unilaterais. Diferente é a situação. da
"doação modal", em que a inexecução do contratualmente un-
34 - DISTINÇÕES posto ao donatário (encargo) o faz incorrer em mora e desloca_ a
hipótese para o âmbito da resolução, mesmo porque a execuçao
A resali.tção se distingue, por mais de um aspecto, de todas daquela cláusula pode ser obtida sem a vontade do doador, quan·
essas figuras. Lembramos que .ela é resultado da manifestação do houver provocação j'.ldicfal do Ministério Público137• O "dis-
~e um. direito formativo surgi?º com a superveniência do trato" é um novo contrato, deflui do gozo da autonomia pnvã"da,
tnadimplemento.do.delledor,._no âmbito dos contratos bilaterais. contando com a participação da vontade d as duas partes, logo,
É, assim, um fenômeno ligado ao sinalagma funcional'34• não é o exercício do poder de sujeição, e : ~ do de disposição. A
A "mdidade" e a "anulabilidade" estão vinculadas a um vício #denúncia" é o exercício do direito formativo, limitada aos con-
originário, atingindo o p lano da invalidade e p roduzindo, no pri- tratos de prestações duradouras, -unilaterais ou bilaterais, sem a
meiro caso, a ine6cária em sentido amplo; a ~ ç ã o é instituto da exigência do inadimplemento, produzindo efeitos ex nunc, enquan·
superveniência, pressupõe um contrato. y<i]i(lo e ah1a no âmbito da to a resolução tem por requisito o incumprimento e se aplica
ineficácia em sentido estrito. O titular do direito fonnativo de resa- apena!> ao,; contratos bilaterais. O "arn,pendimento" é urna f~c:11-
dade extintiva do contrato, dependente apenas de sua prev1530,
no contrato ou na lei, e da manifestação da vontade da parte, ao
"" MESSlNEO a classifica como um tipo especial de resolução (Doc:trirul ... , passo que a resolução pressupõe o inadimplemento do devedor.
vol. fl, p. 362). PONTES OE MIRANDA a indui na classe dos atos rescindíveis
(Traindo..., Ed. Borsoi, vol. XXV, p. 391). t pacífico, porém, que os pressupos- O ,,vício redibitório" exige a presença do vício ou defeito oculto
tos da anulabilidade por erro e os da redibição não são os mesmos: PONTES no momento da formação do contrato ou da tradição. A "resilição"
DE MIRANDA, TrnlRdo ..., Ed. Borsoi, vol. IV, p . 301; Ed. Bookseller, vol. IV. é a espécie de resolução apropriada aos contratos bilaterais de
p. 361; MOSCO, út Risol11z.ion~..., p. 24.
obrigação duradoura, com os mesmos pressupostos da resolução,
u, _T R A B ~ _Alberto. lstih1zioni di Diritto Cn,i/~, p. 685: •SinaJagma
ge,,ét,co está a s,grufkar a relaç.3<> recíproca de justificação causal que deve mas se individualiza por produzir efeitos ex nu11c. A "impossibi-
int~rrer entre as duas obrigações nasoentes do contrato, no momento da sua lidade", absoluta e total, superveniente e inimputável, extingue,
esti~lação ( 7 .)._ Não basta a p ~ - originária das duas prestações com função ipso facto, a relação obrigacional, por força da l ei; independe,
g,,nébca; o dlJ'elLO segue_~bém a v,da da relaçAo, e, portanto, o oontrato pode
ser resolvtdo se, na sequenoa, uma das duas obrigações venha a falmr ou não dessarte, do exexácio do direito formativo de qualquer das par·
possa ser execumda (sinalagma funcional), que é o fundamento da re$0lução por
madunplemento ou por impossibilidade superveniente.• \- . 07 Arts. 562 e 553, parágTafo wúco, do Código Ovil.
\ .-
n \ / \
75
tes, pois .ª extinçã~ não deriva da vontade. A imp<>SSJ.bilidade
?uperveruente relativa, sem culpa do devedor é eq · d •
unpossibilidad bso ll8 ., wpara a a
ea luta , também extinguindo a rela - 0 · d
~~dentemente do exercício do direito formativo. A S::te~
m 1-:
diàal que. sobre ela for proferida, reconhecendo-a, será apenasça
declaratóna.

SEGUNDA PARTE

1
REQUISITOS
li Íl PARA ARESOLUÇÃO
1 l!
!ii! t,,'.
: •1 O fundamento da extinção da relação obrigacional
, 1· pela via resolutiva reside na exigência de ser mantido o
i Ij
: 1
justo equilíbrio entre as partes contratantes. Isso define
os pressupostos de fato e de direito que devem estar
f 1 presentes para o desfazimento do contrato, na modali-
• 1
' •1 dade estudada. As obr;gações devem estar relacionadas
11 por intermédio de um vínculo sinalagrnático de recipro-
l ca equivalênóa; fato superveniente há de quebrar essa
1 harmonia contratual e man:ar a frustração do fim visado
J
' no contrato, o que se dá pelo inrumprirnento, contrarian-
1
do o interesse do credor não-inadimplente.
Esses são os temas desta segunda parte, que se
inicia pelo exame da natureza d o negócio jurídico.

"' COlJTO E SILVA, O·ov,s


· -do. A Obrigação como Processo, pp; 122-3.
--
CAPÍTULO V

CONTRATO -BIIATERAL
A resofução é modo de extinção da relação obrigacional
estabelecida em contrato bilateral, com a retirada de sua eficácia
pelo exercício do direito formativo-extintivo, do qual é titular o
credor não-inadimplente, fundado no incumprimento definitivo
do devedor e imputável a este. Excepcionalmente, a resolução
pode ser de iniciativa do devedor, decorrer de incumprimento
não imputável ou resultar de modificação das cin:unstâncias, in-
vocável por ambas as partes.
O Código Civil de 1917 tratava da resolução no capítulo dos
contratos bilaterais (Capítulo II, Título IV, ''Dos contratos"). O
Código Civil de 2002 cuida da resolução no capítulo da extinção
dos contratos (Capítulo II, Título V, ''Dos contratos em geral"),
que nada refere sobre o contrato ser ou ·não bilateral; a
bilateralidade continua sendo pressuposto explícito apenas da ·
exceção de contrato não cumprido (art. 476). Com isso, o Código
não abandonou o princípio que inçlui a bilateralidade do contra-
to como requisito da resolução, uma vez que a simples modifica-
ção estrutural dos dispositivos legais, sem nenhuma referência
expressa em sentido contrário, não alterou o instituto.
O conceito de contrato bilateral evoluiu no tempo. Em Roma,
inicialmente, as principais necessidades do comércio eram aten-
didas pela venda real, com a entrega da coisa e o pagamento do
preço na conclusão do negócio, sem necessidade sequer de recur-
so ao conceito de obrigação, da qual o ato de disposição consti-
tuísse o adimplemento139• ·
Ainda depois do surgimento da figura da venda obrigatória,
em que o ato translativo da coisa e o pagamento do preço repre-
sentavam o cumprimento da obrigação, os atos de cada uma das
1. .'
139 AULETTA. Riscluúone ..., 1942, p. 14. UFR8S - \ ,
PACUI.DAOE DE Dll:liw . ,
IIBUOTECA "~
1 9
M

, partes rontinuavam distintos e autônomas, tanto que poderiam ser


exigidos independent-emente do cumprimento da obrigação pela
A visualização do contrato bilateral ainda hoje oferece diver-
gências. A teoria subjetiva tem em CAPITANTo seu ~uto_, o qual
outra parte, tocando ao vendedor robrar o preço e ao comprador vê o contrato sinalagmático como uma conexao de obngaçoes, fun-
obter a coisa. A nenhum doo dois cabia a resolução do con.trato, mas dada no fim voluntariamente perseguido pelas partes, sendo a cau-
o vendedor ficava ainda protegido pela ação reivindicatória, pois a sa do contrato a vontade de obter a execução da prestação prome-
propriédade apenas se transferia com o pagamento do pl"Cl;O"º. tida em troca"'· Predomina, porém - e parece melho.r - , a orien-
Soment-e quando o pretor concedeu ao demandado a exceptio tação objetiva, que percebe na bilateralidade, preponderantemenl:,
110 11 adimpleti conlTactus é que SUigiu a idéia da correlação entre a equivalência das prestações, em que uma é prometida como ~w-
uma e outra prestação, passando esses atos a ser definidoo como valente da outra, em H contrapartida ou retribuição pela prestaçãO da
contractus: "LABEÃO define no Livro I do Pretor uibano que umas outra""'. Para caracterizar a bilateralidade, no entanto, não é neces-
coi5a5 se fazem, outras se gestionam e outras se contratam. E certa- sário que essas prestações sejam equivalentes, segundo um critério
mente que a palavra 'ato' é geral. quer seja realment-e como na objetivo, "basta que cada parte veja na pre_:;tação da ~~ uma
estipulação, ou na entrega de quantidade; porém, 'contrato' signifi- compensação suficiente à sua própria prestação"..º . A posiçao obie-
ca obrigação de uma e de outra parte, o que os gregos denominam tiva aproxima o contrato bilateral do contrato oneroso e acentua o
de 'sinalagma', como a compra, venda, locação, arrendamento e aspecto econôrrúco do negócio, que se mostra no momento da exe-
sociedade."'ª 'ª ! cução (sinalagma funcional), no qual aparecem as vantagens que
Mesmo assim,; os ,:omanos'Viam~ilateralidade ambos os contratantes realizam e perseguem.
objetiva, com obrigações simétricas e rontrapostas, mas não a re- 1 Para a resolução, pressupõe-se a validade do contrato b ~ ,
ciprocidade e a i:nterdependênóa das obrigações nascidas do ron- 1 pois, se ele for inválido, por nulidade ou anulabilidade, o defeito já
trato. Foram os canonistas que compreenderam a bilateralidade 1 está na origem do ato, presente no momento _da c:elebra<;_ão, não
como um intercâmbio de prestações assentadas na boa-fé, cunhan- havendo necessidade de invocar a causa resolutíVa, consequente ao
do o princípio fides non -servanda est ei qui frangit /idem"'· Essas incumprimento, que é fato superveniente.
idéias foram recebidas por OOMAT e, com mais significação, por
POTIIlER, cuja lição serviu para moldar o art 1.10'.2 do Código
Civil francês: "O contrato é sinalagmático ou bilateral, quando os 35 - CONCEITO DE CONTRATO BILATERAL
contratantes se obrigam reciprocamente uns diante dos outros."
LARENZ define o contrato bilateral como sendo aquele em
que ambas as partes contraem obrigações e ao menos alguns dos ck-
* Salvo se o vendedor houvesse concedido crédito ao comprador
(AULE:!TA. Risoluzion,._, 1942. p . 15). veres reáprocos de prestação estão vinruladoo entre si. de modo que a
"' SERPA WPES. Exuções Substanciais, p. 229. ptestação de uma representa, de acordo com a vontade de ambas as
"' Sinalagma significa contrato, daí por que "a>ntralo sinalagmátia," é uma - a compensaçao
partes, a contraprestaçao, - pela outra'"· 14·
redundância: • A expu:ssão 'sinalag,na', utilizada no texto citado (de ULPIANO),
nada tem a vtt a>m a bilat~idade; trata-se de uma expressão grega, que qutt "' O\PITANT, H.enri. D, IA Cause des Obligntions, 2" ed., Oalloz, Paris,
dizer a:mtradus ou ,on~11tlo1 mas por um erro de interpretação dos compila· 1924, p. 14. Sobre a resolução, ver nº 147 e ss.
dores e comentaristas da época pós-dássica, vin<:ulando-a ao ultro citroqu, "' ENNECERUS. Tratado..., vol. 2, tomo 1, p. 162.
oblignHo e atribuindo-lhe uma significação maís ampla. a>meço<He a afirmar ... LARENZ. *Dc<echo de obligaciones•, RDP, vol. 1, p. 267.
que contr.ato bilateool era conb;lto sinalagmátíco, resultando sua característica
essenàal a n:ciprotjdade e interdependência das obrigações, quer dizer, o ultro! "' LARENZ. Idem, mesma pái;ina.
141 Os MAZEAUO acentuam as caract.erfsticas dos contratos bilaterais:
citroqu, obligntio. ~ possível que a expressão ultro àtroqu, obligotio tmha sido
intttPQloda." (SERPA LOPES. f.xaç&s Sub,ú,ncinis, p. 232) • obrigações recíprocas (ca<;t,, um é d"':'edor e credor) e Íf'terdependentes, O
regime que lhés é própao tem por institutos_ a ,ruptro non adrmpl,tr, a
"' MIQUEL Afsôtuâpn_d, ws... , pp. 102-4. 1 resolução judicial e a regulação dos riscos (l.,a1on,s. .., 2" parte, voL 1, P· 108).
..
- h .;J!"
~,., ; .•,
~ .< ...
. 0 -·- ..
O nexo ou sinalagma que liga as obrigações das duas partes, quer interpretar com sentido mais amplo do que o atribuído aos
mantendo-as numa relação de correspectividade e interdependên- simplesmente bilateraisL'3. O Código italiano menciona "presta-
cia'", deve estar presente na celebração do contrato (sinalagma ções correspectivas", a que é corúerido significado mais extenso do
genético), de sorte que a nulidade da obrigação de uma delas impli- que a contrato bilaterall5'.
ca a nulidade da obrigação da outra, e também durante a sua exe- Segundo se pode observar do exame das legislações mais
a.i.ção, no momento das prestações correspectivas (sinalagma funcio- modernas, como a da Itália, e da interpreta~o atual das legis-
e
nal). de repelir-se o entendimento de que a interdependência das lações mais antigas, como a da França, a tendência é de exten -
obrigações deve estar presente apenas na gênese, pois a exceptio e são do âmbito de aplicação da resolução para além dos contra-
a resolução se explicam exatamente porque o sinalagma não desa- tos bilaterais, apanhando os bilaterais imperfeitos e os unilate-
parece após a celebração, mas continua a qualificar a conduta dos -rais onerosos. Na Itália, segundo opinião difusa, a categoria dos
contratantes durante todo o processo obrigacional. contratos com prestações correspectivas não se esgota naquela
As prestações estão CQligadas entte si pelo vínculo da finalida- dos bilaterais, mas é compreensiva também dos contratos com
de (uma é feita em função da outra), e a equivalência que a expressa efeito real, tanto que a lei pennite a resolução do mútuo oneroso
está nas duas fases. Estas, por sua vez, em planos diversos, também (art. 1.820 do Código Civil italiano)w. Assim também se obser-
estão unidas pelo nexo finalístico, cada uma existindo em função da va na França, onde a jurisprudência tem admitido a resolução
outra, evidenciando um processo obrigacional dinâmico: uo
proces- judiciária dos contratos unilaterais, como o empréstimo e o
so da obrigação ligacse_diretamente com as fontes (como nascem os penhors..
deveres) e com o desenvolvimento do vínculo.''i.so Não é preciso No Brasil, apesar da alteração legislativa anteriormente men-
que toda<; a<; prestações sejam estabelecidas com esse nexo de reci- cionada e, à falta de regra expressa e,n sentido contrário, continua
P_~de e equivalência, bastando que o sejam as obrig ...,_.-:..:. p rin- vigente o principio de que a resolução é modo de extinção de
aprus, podendo haver obrigações acessórias (devolver as coisas ao contratos bilaterais.
término do comodato) o;:1 deveres de conduta (dar irúormações)
apenas de uma das partes.
A opção entre bilaterais e unilaterais, como âmbito de incidên-
cia da resolução, não tem recebido tratamento legislativo uniforme.
Vmcwam o instituto ~os contratos bilaterais o Código Civil da
França (art. 1.184), o da Alemanha(§§ 327 e 346), o da Venezuela '" RAMELLA. La RLsoluci6n ..., p. 144: "'Por nossa parte pensamos que a
expressão 'contratos com prestações recíprocas' alude ( ... ) àqueles contratos
(art. 1.167) etc. Em Portugal, uos contratos bilaterais constituem o em que os benefícios ou vantagens que as partes tendem a consegutr, medi·
âmbito natural da resolução do contrato", mas se admite a reso- ante o n,,gócio celebrado, são recíprocos; em suma, os contratos chamados
lução do mútuo (art. 1.150 do Código Civil português)'st • O art onerosos.• MIQUEL R,,so/ución._, p. 114: • A expressão da lei não se refere
1.124 do Código Civil espanhol refere-se a contratos que compor- aos contratos que se caracterizam por apresentar uma relação de mútua reci•
procidade de prestações, entendida como mútua correspondência de vanta-
tam obrigações recíprocas, considerados como sinõnimos de con- gens e sacrifícios, como relações de equibbrio no câmbio, entendendo essa
tratos bilaterais ou sinalagmátioos152• Na Argentina, a faculdade de expressão em seu sentido jurídico, não econômico, quer dizeT, como recíproca
resolver se estende aos contratos com prestações recíprocas, que se transferência de bens ou serviços realizada através de um únjco instrumento."
"' TRABUCCHI. /sliluzioni..., p. 684 e nota 1.
155 RICOUTO, Vic.enz.o. ·n recente orien:tamento delta cassazione sul criteri
'" ALMEIDA COSTA. Dirrito d11s Oórig11ções, p. 320.
di valu tazione dell'lmportanz:a dell'inadempimento", Rwista dd Dirílto
..., COUTO E SILVA. A. Obrigação como Proc,sso, p. 73. Commtn:-inle, 1987, n"' 9 a 12, p. 456.
"' ALMEIDA COSTA. Dirrilo d4$ Obrigações, p. 322, nota l. '" BORRICAND, Jean. •t.a dause résolutoíre expresse dans les contrats~,
"' VIGARAY. La Re~oluci6n ...-;p. 109. ! R=u~ Trimestrielle d, Droit Civil, Paris, 1957, nº LV, pp. 433-70.
t

R? ,.. I 83
37- CONTRATO UNILATERAL
36 - · CONTRATO BILATERAL IMPERFEITO
Há contrato unilateral quando só um adquire crédito e só um
Os contratos bilaterais imperfeitos constituem uma classe fica obrigado161 , ou, dito de outro modo, o crédito é criado a favor
intermédia, na qual se incluem duas espéóes: (a) aqueles que já na de um dos contratantes, a cargo do outro162 • Assiin acontece na
sua celebração atribuem prestações às duas partes, mas não em doação, no comodato etc.
reciprocidade {o com~ante tem a obrigação de propiciar ao Ausente o sinalagma, inaplicável a resolução'61•
comodatário o gozo da coisa, e este a de restituí-la - art. 579 e ss.
do Código Civil); (b) os contratos que ensejam. eventualmente, depois
da sua celebração, o surgimento de obrigações de prestar pela parte 38 - CONTRATOS ONEROSOS
até ali não obrigada - depósito gratuito, em que a obrigação do E CONTRATOS GRATUITOS
depositante só surge depois do contrato, para pagamento das des-
pesas feitas com a coisa (arts. 643/644 do Código Gvi.l),s,· '"'- "".
Ao lado da classificação dos contratos, quanto aos efeitos,
Esses contratos, precisamente porque continuam sendo unila- em bilaterais e unilaterais, é possível ainda distingui-los, quan-
terais, como fica claro na dassi6cação de ENNECERUS, estão fora
do instituto da resolução, porquanto inexiste prestação correspectiva to à atribuição patrimonial, entre onerosos e grat_u~tos. . .
O contrato oneroso é aquele em que o benefício do suie1to
que possa ser ina.unprida, pressuposto do swgimento do direito tem um sacrifício como contraprestação equivalente. Não sendo
resolutivo. A eventua!·obrigação,-p<:s!en~=~te:,;,;ia..lG;;õ!'o:0:..ii!ee~
assun, o contrato é gratuito. O negócio bilateral é sempre onet1r
da vontade contratual, mas da incidência da lei, que atribui efeitos
a atas particulares no curso da vigência do liame convencional, '"' ENNECERUS. Traindo... , vol. D, tomo 1, p. 162.
1 como ocorre com o direito à indenização que surge ao depositário, '"' VON TUHR Trotado dr las Obligacion,s, vol. 1, p. lOó.
r1. pelas despesas realizadas (art. 643 do Código Gvil). A obrigação ,., Várias têm sido as fundarne,,lações dadas à tese permissiva da ~lução
1 que o comodatário tem, de restituir a coisa ao término do contrato dos contratos unilaterais, especialmente do mútuo oneroso, desde d':_füü·lo como
não é obrigação assunúda como equivalente da p~ção do bilateral até a necessidade de proteção do credor, po~ questão de equidade, uma
comodato'"'. vez que ficaria privado do seu capital enquanto deixasse de u,cd:>e, os ""'.P""-
tivos interesses, ao mesmo tempo em que o mutuário ~eficiav.:'-se da dispo-
1 Além disso, ao mandatário gratuito ou ao depositário voluntá- ru'bilidade do bml, protegido pelas leis linútativas dos 1uros. so podendo ~
1 rio com direito à indenização, basta o cfueito de retenção, não signi- afrontado pel'(' ação de cobrança. Tecnicamente. qualquer uma dessas s o l ~
1 ficando nada para si resolver o contrato já extinto por iniciativa do é defensãvel mas não há nenhum interesse em fo[ylr a inta pteta,;ão extensiva
para definir como bilateral o contrato que, historicamente, é tido como un,llate-
mandante. Se têm direito, podem cobrá-lo; se já- não lhes convém o ral, nem para dar ao credor maiores alternativas em garanba do seu d~to-
contrato, podem sair' dele pela sua vontade. Num país onde essa segurança já está suficient""":'te ~~temp~da nos <f!ver-
S06 dispositivos de leis especiais, e onde não hã efobva Imutação a truca de JUrDS
151
ENNECERUS propõe denominar os bilaterais imperleitos de·-nAo rigo- (em época de relativa estabilidade do "."lo,- da moeda, eles alcançam nonnal:
rosamente unilaterais" (Tratado..., vol. 1, p. 162). mente quantias superiores a 10% ao mes, apesar de regra expressa n a ~
,,. ALMEIDA COSTA, Oirrito das Obrigações, p. 321; VON TUHR, Tratado tuição Federal limitá-los a J.2% ao ano), a atribuição do_ direito formativo de
de las Obligaciones, ,·oi. 1, p. 106. resolução ao credor do mútuo, por ~agamento dos JWOS ou d'.' qualquer
"" Embora nascidos como unilaterais, implíc:am obrigações recíprocas, no prestação de reenbolso, significara agravar de fonna ~vel a s,tuação do
momento do cumpritni!nlo (MAZEAUD. L.tccíones..., 2" parte, vol. DI, p. 346). devedor, contrariamente ao que está expressameo-,te previsto na Carta. ~ de se
''°
ANTUNES VARELA. Oir,ito das Obrigoç&s, vol. 1, p. 142: "Em qual· admitir, pois, na situação vigente, que a melhor interpretação a ,ser dada ao
texto legal, até hoje imodificado pelo legislador, é a de estar o mu~o oneroso
quer dos casos, a relação contratual em~ente do depósito ou do manéiato
passa a conter relações para ambos os lados. Simplesmente, bem por esse fato, exduído do âmbito da resolução. A não ser assim, o devedor ficará exposto a
o contrato não passa a ser sinalagmático, por não haver entre as obrigações situações de evidente ínferiocidade, diante da inexistência de proteção eficaz
de ambas as partes a relasão r,sicológica e lógica de interdependência (nexo quanto aos limites da taxa de juros.
causal) ptópno do sinalagma. r •

\
85,
84
so'"' (locac;ão, empreitada), enquanto o unilateral pode ser onero- contrato unilateral oneroso, a lei expressamente permitiu a reso-
soou gratuito (mútuo, comodato). O unilateral oneroso se distin- lução, condidonando-a à prévia propositura de ação para exe-
gue do bilateral porque naquele a obrigação é apenas de um (do cução das prestações atrasadas, com possibilidade de exi.gir
mutuário, que tem o dever de pagar os juros), que a assume co- garantias para o futuro, sob pena de resolução (art. 810 do Código
mo um sacrifício em consideração ao benefício de dispor do nu- Ovil de 2002). Ao reverso, ua França, a resolução do contrato de
merá.rio. O mutuante não tem obrigação alguma, pois já prestou. renda é expressamente vedada (art. 1.978 do Código Ovil). Já
Logo, não há ali a bilateralidade, mas há a onerosidade. ao tratar do mútuo, o legislador brasileiro sintomaticamente
Na França, de onde copiamos o modelo, há entendimento omitiu a hipótese da resolução em caso de descumprimento da
majoritário no sentido de que a resolução, pemútida no art. 1.184 obrigação do mutuário (arts. 586 a 592), deixando de dizer o que
do Código Ovil francês para os contratos sinalagmáticos, defini- já dissera quanto à renda e omitindo regra que o legislador
dos no art. 1.102, também se estende a certos contratos unilaterais italiano considerou necessário expressar: "Se o mutuário não
(art. 1.103 do mesmo diploma). Interpreta-se o art. 1.184 como cumpre a obrigação de pagar os juros, o mutuante pode pedir
sendo simples referência ao que normalmente ocorre, assim como a resolução d o contrato.•
vinha tratado na obra de POTiiIER. sem excluir-se a possibilida- De qualquer forma, no mútuo não há o sinalagma com as
de de sua aplicação aos unilaterais onerosos 115• A lição de CAR- características já referidas, nem a experiência judicia) revela a
BONNIER é de que se aatlta a resolução em contratos unilaterais, aceitação da tese da extensão da resolução aos contratos de mútuo
como no caso do mútuo'... por falta de pagamento de juros. Já o contrato de abertura de
No Brasil, porém, essa interpretação extensiva da resolução crédito, considerado um contrato sui ge11eris, é aquele peio quai
ao contrato de mútuo não pode ser obedecida, em face do sis- o banqueiro (creditador) põe à disposição do cliente dinheiro,
tema legal aqui adotado. Ao regular a renda vitalícia, também bens ou serviços, pelo tempo convencionado. Não é real, é
consensual, pois pode não haver a entrega. Segundo a maioria
,.. ANTUNES VARELA {Dirrito das Obrignç&s, vol. 1, p. 149) dá o exem-
plo da exceção: "Por outro lado, há contratos bilaterais ou sinalagmáticos que dos doubinadores, é contrato bilateral, com a de.t erminação de
não deixam de ser. sob certo-aspecto, contratos gratuitos. ~ o que sucede com obrigações para ambas as partes, umas em função das outras.
o chamado negócio misto de doação. ~ivalen.te à antiga ~nditio cum fliliore Pela avença, o creditador obriga-se a pôr à disposição do credi-
prt.tio. Se 'A', tio de .-Ir, wnder ao sobnnho um apartamento, que vale à volta
de CrS 200.000,00 pelo preço de Cr$ U0.000,00, no intuito de o beneficiar, tado uma oerta importância, por certo tempo, meruante remune-
como já favorecera a outro sobrinho, irmão de 'B', em doação que lhe 6:rera, ração. Enquanto o creditado dela não usa, é só credor do banco.
te,._.á realizado entre eles um contrato bilateral. A obrigação de entrega do Sendo contrato duradouro, pode o banco ou o cliente resilir o
apartamento fica ligada por um vínculo de intenlependéncia à obrigação de
pagamento do preço. I;. no entanto, o preço não constitui, segundo a intençllo contrato, com efeito ex nunc, à falta da prestação do outro.
das partes; o couespectivo .ou o equivalente do apartan'lertto." Os contratos onerosos podem ser #comutativos•, conhe-
"' • A distinção admitida f'?' uma parte da doutrina moderna, que interpreta oendo as partes o grau de onerosidade cone;pectiva que lhes
o te><to do art.. l.164, em sentido litetal, não pode encootrar apoio nem nas obrns toca, ou ualeatórios", quando a possibilidade do ganho ou da
de OUMOUUN. nem nos canonistas. Todas os antigos juristas, que têm consi-
derado a resolução por inexecução como regra geral das obriga90es contratuais, perda é uma .ãJea,, como nos contratos de aposta ou de seguro.
têm admitido sua aplicação a todos os contratos que originam prestações recí- Os bilaterais aleatórios não podem ser resolvidos, quando, de
procas. embor., tais contratos, como o empréstimo de consumo e a c:onstituiç.ão
de r<nda, não eni;endrem obrigações senão para só w:na das partes (-). Cremos. algum modo, as partes correram risco, pelo menos parcial, sem
pois. que. se se mterpreta o arL 1.184 com a ajuda dos ensinamentos que nos que haja possibilidade de restituição"'.
f o = a História do Direito, deve-se aderir à h!Se que admite a jurispnidêacia
moderna que aplica a resolução a todo o contrato a b'tulo onerooo.• (llOYER. pp. .., MOSCO, LA R.isoluz.ion, d,I..•• p. 145; RAMEU.A, LA Rtsalución por
395-6, opud MWCH-ORSINI, LA &soluci6n•.v p. ll6, nota 9). lnatmplimi,nlo, p. 151; VARELA, Di1"ito das Obrigoções, voL a. p. 151;
... CARBONIER. Jean. Ckrrc110 Citnl, Barcelona, Bosch. 1971, vol. Il, tomo li, ALMEIDA COSTA, Dittito dos Obrigaç&s, p. 330; ESTACAILLI;. &soluci6n
p.~ \ . d, bis.~ voL Il, p. 384; MtUCH-ORSINI, úi R,so/1tci6n. ..• p. 130.
\

\ \
86 87·
39 - CONTRATOS PLURILATERAIS 40 - CONTRATOS MISTOS, COLIGADOS
E UNIÃO DE CONTRATOS .
Os contratos p lurilaterais são considerados sinalagmáticos,
apesar de as prestações não serem dadas umas pelas outras, As obrigações, no comum das vezes, são ~ d a s de acor-
mas reurúdas e dirigidas a um fim comum, estabelecendo-se o do com o modelo de um contrato-tipo, convenaonadas as pres-
vínculo sinalagmálico entre a prestação de cada um frente à de tações e contraprestações que lhe são características. Porém, as
todos os outros, -funcionando estas, no seu conjunto, como con- partes podem celebrar contratos que reúnam cláusulas e p~ta-
traparte daquelas"'". A sociedade é o exemplo. ções próprias a mais de um tipo. Além disso, a rela~o de recipro-
O Código Civil abriu uma Seção (Seção V, "Da resolução da cidade entre as prestações se estabelece tendo _em VJSta um ~es-
sociedade em relação a um sócio", art. 1.0'28 e$.) para tratar da mo contrato, tratado como uma unidade autonoma, pouco un-
dissolução parcial da soàedade simples, e tem a Seção VII para portando que as mesmas partes tenham firmado outros e dís_lin-
regular a "resolução da sociedade limitada em relação ao sócio tos contratos. là.mbém aqui é possivel que os contratantes fuJam
minoritário". O termo -resolução" está aí em sentido atéaúco, pois do figurino comum e enlacem diversas convenções singulares
na verdade a maioria das hipóteses ali previstas é de extinção par- (ou simples) num vínculo de dependência, acessoriedade, subor-
cial do contrato, para os casos de morte, remada voluntária etc. A dinação ou causalidade, reunindo-as ou coligando-as de modo
extinção da relação societãria por resolução somente ocorre nos casos tal que as vicissitudes de um possam influir ~b~ ~ outro~
em que houver "falta grave no rumprimento de obrigação", come- Isso permite que se faça aqui brevJ. referenaa a guE:5_tao ~
tida pelo sócio que se quer excluir (art. L030 ·d o Código Civil), ou resolução do contrato misto'~, dos contratos- cotrgaoos e aa
quando o sócio upraticou ato grave, pondo em risco a continuidade wu.ão de contratos111 • •
da empresa" (art. 1.085 do Código Ovil). São casos de ~"lÇão
parcial do contrato, com exclusão de um dos sócios. "' Contrato misto é o que reúne elementos de dois ou mais ~ - tolal ou
paro.a!mente regulados na lei (AN'!UNES VARELA. Das ObngnǫS em Geral,
O art. 1.033 e ss. ~ersam sobre a dissolução da sociedade. voL 1, p. 279). O autor os dassi6ca em três espécies: (a) contratos rombinados -
Uma dessas situações podera decorrer de previsão contratual. uma parte se obriga a duas ou ma.is prestações, c.ooespondentes a contratos .
Assim, quando previsto no estatuto que o descumprimento por nominados diferentes, e a outra a uma só contraprestação; (b} de face ~upla - a
um ou mais sócios tem gravidade bastante para levar à dissolu- prestação de um ronesponde a wn tipo d e ~ , e a da outra pra~ e de outro
tipo; Cd misto em sentido estrito - o contrato e um me:t0 para realizar outro. ~
ção da pessoa jurídica, o caso será de resolução (art. 1.035), com regulação juridica dess<?S contratos mistos se dá pelo uso, confonne o ~ - de tres
extinção total do contrato. · 'pios: (a) teoria da absorção, prevalecendo o elemento predominante, que
Em resumo: a resolução é modo de extinção de contratos !:;° toda a relação; (b) teoria da combinação, a ~ .ª cada elemento do
bilaterais, assim entmdidos aqueles em que há sinalagma gené- contrato o seu regime jurídico; (e) teoria da aplicação analógica. _Uma '";2 que os
rontialos mistos não são regulados na lei. resolve-secada~ ~a~
tico e funcional, entre p~tações reciprocas e equivalentes. Não das lacunas, trabalho que se faz pelo emprego da analogia. As situações deterrru-
se estende aos bilaterais imperfeitos nem aos willaterais onero- nar:ão o uso de um ou outro desses critérios (p. 286).
sos. Nos contratos aleatórios, já corrido em parte o risco, não cabe "" Contratos coligados são os que, embora d.i,;ti.ntQS, esll!o ligados por uma
a resolução. cláusula acessória, implícita ou explícita. Ou, como diz A~DA_C:OSU.. estão
ligados por um nexo funcional, podendo essa depend&,c;a ser bilatual (vende
O contrato plurilateral pode ser resolvido, total ou parcial- o automóvel e a gasolina); wúlateral (rompra o automóvel e a ~ a garagem,
mente, conforme haja ou não condições para a sobrevivência do ficando o am!ndamento subordinado à compra e venda); alternativa. (rompra a
contrato. casa na praia ou, se não for para lá transferido, loca-a para verane,o).
Mantém-se a individualidade dos contratos, mas • as vicissítudes de um
podem influir sobre o outro• (Oinito das Obrigações, pp. 257-8).
,.. ABRANTES, José João. A Exuçiío de Não Cumprimtttto do Contrato no m -União de contratos# ocorre quando há contratos distintos e autôno-
Direito Civil Portuguls, p. 56. -- · ' . mos; apenas são realizados ao mesmo tempo ou no mesmo documento. O

88 89
.
No contrato misto, com wna prestação e uma contraprestação,
somente de natureza juridica diversa, não há nada de especial quan-
CAPÍTU LO VI
to à resolução: o inadimplemento da obrigação, seja ela qual for,
pode dar azo à resolução.
Estipuladas duas prestaç-ões para uma das partes, é preciso
saber se entre elas há relação de dependência: a resolução por
incumprimento da principal implica a da obrigação definida como
INCUMPRIMENTO
acessória; o descumprimento da obrigação acessória poderá levar à
resolução da principal. se a sua falta impossibilitar ou tomar extraor- DEFINITIVO DA OBRIGAÇÃO
dinariamente difícil a prestação principal, ou se deteoninar a perda
do interesse do credor em ~ l a .
Nos contratos coligados, a resolução de um atua sobre o outro, A falta da prestação convencionada determina uma situa-
resolvendo-o172 • Para isso, é preciso verificar, em primeiro lugar, se ção de crise, que pode levar à destruiçã~ da rela_çã':. Impend~
um contrato está para o outro assim como o principal está para o indicar qual o innunprimento que autonza a ex~çao da obn-
acessório; nesse caso, o incumprimento da obrigação do contrato gação e, mais especificamente, quando esse des~ento pode
principal leva à sua resolução e, também, à do acessório. Se o descum- ser provocado pelo exercício do direito de resol~ça~. _A teona
primento é deste, a resolução concomitante do principal somente geral do Direito das Obrigações nos fom~ os pnnc1p1os sobre
oconerá se impossibilitarla a=sua=ptcstaçãc, ou tcuuàacxttwWJe.:uc o cumprimento e o incumprimento, a partir <:OS quais se pode
onerosa - a exigir saoifício anonnal e despropoICionado ao deve- chegar a mais um dos pressupostos da resoluçao, qual seJa, o do
dor - , ou se eliminado o interesse do aedoc Se os contratos coliga- incumprimento definitivo.
dos tiverem a mesma importância, a resolução de um atingirá o outro,
1 se demonstrado que um não teria sido fumado sem o outro (sinalagma
1 genétiro)173, ou que a impossibilidade de um detennina a do outro, ou 41 - PRINCÍPIOS DO CUMPRIMENTO
.; que o incumprimenlo de um afeta o interesse que o credor poderia l
terno cumprimento do outro (sinalagma funcional)"'. Pode aoontecer 1 A obrigação é criada com o fim de se extinguir pelo cumpri:
que a prestação onerosa assumida em um contrato seja corresponden- ! mento'" quando o d..vroo,; vo!tmlariamente (espantar,eamente) ou a
te à vantagem garantida em outro, de tal sorte que a falta de um po- instâncià do credor, por intimação ou notificação, antes ou durante
derá abalar o equilibrio que o ronjtmto dos contratos garantia.
1 . d
a tranútação do processo de ronheamento ou e execuçao,
- ,,. rea-
1
Na união d e contratos, sendo eles distintos· e autônomos, não liza a prestação devida, satisfazendo o inte, : e do credor.
há, nesse aspecto, reciprõca influência.
1 "' "'Muitas vezes, sem dúvida, também se constituem relações obrigacionais
vínculo é meramente externo (compra da moradia e reparação de um outro com o intuito de que perdurem durante mais ou menos tempo.. ou até
prédio). Cf. ALMEIDA COSTA, Dirtito das Obrigaç/SN, p. 336; ANTUNES indeten:ni.nadamente (p. ex.: o contrato de sociedade, o rontrato de arrendamento,
VARELA, Das Obrignç&s tm Geral, vol 1, p. 153, nota 56.- o mútuo oneroso, o contraio de depósito). Contudo, as obriga~ apresentaJn.Se
,,. CERVELU, Francesa> Maria ~rofili delta risoluzione dei contralto per em regra roma vínculos de curta dur.,ção ou transilórios, que não são _q ueridos
inadem-pimento•, KTDPC, ano XX1ll, 1969, 2' parte, p. 1.804. em si mesmos, antes nascem para se extinguir." (ALMEIDA COSTA. Dimto _dt:5
"' VIGARAY. Ln Rrs,,luci6n dt los..~ p. 119. Obrignçôts, p. 915) Também não se pode desconhecer ~ as P:'rtes ~ p~isao
do incumprímento e disponham sobre ele, mas esse não e o objetivo pnnapal da
'" A imprescindível relação sinalagmática que deve ligar as diversas pres- convenção, senão mera disposição subsidiária e complemenlar.
taç,ões pode de fato manter-se, ainda quando a fonte contratual não seja a
única, se existir uma coligação funcional entre os contratos distintos. Analisa ,,. Além dessa solução programada no contrato, o Código Ovil conside"?u
PORRARI, "Eoc:ez:ione di inademp_!!nento•, RDC, 1985, p. 635. . cumprimento, ainda em sentido estrito, 'o pagamento efetuado por te'°;,"º .

91
90
,, O °:""'P~to deve,ser feito em obediência a dois principia;: (a)
~ d e , l'e!r" bas1ca _de que o cumprimento tem de ajus- 42 - ESPÉCIES DE INCUMPRIMENTO
tar-se mteuamente a prestaçao devida, de que ao solvens cabe
efetuá-la ponto por ponto, mas em todos os sentidos e não apenas Quando a obrigação deixa de ser cumprida no modo e no
no aspecto temporal"'" . É o enwtciado pelo art. 394 do nosso tempo devidos, diz-se que há incumprimento'.,· 111 •
Código Civil: "Considera-se em mora o devedor que não efetuar O incrunprimento cria para o aedor dois inconvenientes: pri·
o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar va-<> de receber a prestação esperada, com os prejuíz.os daí decorren-
e forma que a lei ou a convenção estabelecer"; (b) boa-fé, nos tes, e e ~ ao risco de perder a cmtraprestação por ele já ante-
ápada. Há a diminuição imediata de seu patrimônio e a frustração
termos do art.. 422 do Código Civil: "Os contratantes são obrigados
da vantagem que adviria com o cumprimento pelo devedor, o que
a gu3:«1~ assun na conclusão do contrato, como em sua execução,
os pnnap1os de probidade e boa-fé." O prinópio deve ser levado significa sofrer dupla perda.
No c;on~ xtQ do contrato, existem obrigações principais, aces-
em conta como "uma causa ou uma fonte de cria~o de ~
sórias e deveres de conduta derivados da boa-fé. Entende-se por
deveres de conduta exigíveis em e.ada caso, de acordo com a na-
tureza da relação iu?d.ic.a e com a finalidade perseguida pelas
obrigação principal aquela que de forma imediata tende a consu-
partes através dela. As partes não se deve só aquilo que elas mes- mar a função do negócio, o que é dado objetivamente pelo papel
mas estipularam ou estrilamente aquilo que detemúna o texto legal que assume na estrutura do contrato (pagamento do preço e entre-
mas tudo aquilo que em cada situação impõe a boa-fé""'. E essa ga da coisa, na compra e venda; pagamento do aluguel e entrega
atuação vai-influir sobre as duas partes do contrato ora limitando da coisa, na locação)'"'· " '· Como a eq_uivalência.é e s ~
a obrigação de prestação, ora ampliando-a"'. ' · basicamente em vista da obrigação prinápal, é o inadimplemento
desta que normalmente conduzirá à resolução.... Obrigação aces-
int~o, ou terttiro não intt:re$$!do, em nome e por conta do devedor. salvo '" O Prof. MÁRIO JÚLIO OE ALMEIDA COSTA (Df~/lo dllS ObrignfÕi!S, p.
opos,ç.,o deste (art. 304 do Código Civil~ Não é cumprimento mas e x ~ da 955) assim define:: -Verifica..se o não cumprimento ... incumprimento ou
obrigação, a que é feitl coen:iti,,_te ao término do ~ de exttUÇão. Em inadimplemento de uma obrigação sempre que a te5j*1iva prestaçiio d ebilória
~ '."' hi~teses aqui referidas no texto e nesta nota. ~ efetuada a p..slaÇJo e deixa de ser efetuada nos tennos adequados." Para ANTUNES VARELA (Di-
satisfeito o interesse ~tório, com a extinção da relação obrig;,cionol. rât o das Obrlgr,çlks, vol. 2, p. 50), s6 há não rumpdmento quando, persistindo
. Esses ~ efeitos podem ser obll!!os com integral ou parcial aten- a obrigação, a prestação debitória não é efetuada nem pelo devedor, ru,m por
dimento do interesse do credor-, mas sem a efetivaç.ão da prestação contn:tual- terceiro. Parece melho,; no entanto. considernr a imposs,1,ilidade como espêàe
m<!nte previs!.,, com a ~ o em pagamento (art. 356 do Código Ovil) a de incumprimento, apesar de extinguir ipso fado a obrigi>ção, atribuindo-se-lhe
compensação (art. 368 do Códi\:o Civil), a novaçõo (art. 360 do Código O;il) apenas efeitos divel$05. Pela lição do Prof. VARELA, não ~ incumprimento o
e a confusão (a rt. 381 do Código Civil), que são outras vias que o Código decorrente da impossibilidade, pois que extingue a obrigação.
consklera como sendo modos d e pagamento, mas que na verdade são modos
de ex•;.....,. m O Prof. AGOSllNHO ALVIM, na melhor mooog,a6a sobte o tema, no
- ......- da obnga-.
· - ·
Brasil. denomina o mcwnprimento de ineucução e dassifica esta em; (1)
O t~ino da relação t ~ se dá, ~ km i! ~tiRaçjo d9 m,dor, ~
~'?° (art. 189, nos pra,os dos arts. 205 e 206 do Código Qvil), pela inadimplemento absoíuto Çunpossibtlidade de cumprir) e (2) mora, quê ~ O
rermssao (art. 385 do Código Civil), pela impossibilidade decocrente de caso não<umprimento no lugar, tempo e forma, mas ainda sendo possível a pres-
fortuito o~ força ma~• (art. 234, Código Ovil), caso de extinção ipso jur,, e tação (0. ln, x«ução dns Obrig,,çõ,s, s ...s ConseqQincías, s· ed., São Paulo,
pel~ exerooo do d,mto ío nnativo de extinção, a,m o qual se obtém a reso- Saraiva, 1980, p. 7).
lu~"'?· a resd$ã~, a anulação, a nulificação etc. (vec ANTIJNES VARELA. "' VJGARAY. l.,r R,so/ución dt los...., p. U6.
Dir,rto das Obrrgaç~s, vol. 2. p. 1 e ss.). " ' Para ekíto de rerua;o espeâat. a>nsidera-se oomo matériA de díreito • de-
"' AI.MEDA CC5TA. Dimto das Obrigaç~, p. 919. . finição de uma obrigação como principal ou aass6ria (VICA.RAY, l.,r Rt'soluci6n
.,. DmZ PICASO, Luis. Prólogo a E/ Pnncipio Gm, nrl d, "' Bu,,,. Ft , de de los.-, p. li 7).
FRANZ WIACKER. p. 19. • 1'" MOSCO. LA Risohaion~ 4~1- p. 172. Esse avtoT dá OX\Ceito ma.is extenso
'" WIACKER,. Franz. EI Principio CÃnm,1 de Ia BrmrA FI, p. 90. à ~ o principal: é tanto aquela que pe,mi,t e o resultado típico corno • que
impede uma ~ de obter injustífic:ada vantogem em prejuí:<,o da outra (obn- ,
\
92
93
sória é a que serve para complementar ou garantir a principal niente das circunstâncias); ou, sendo possível e exigível, não tiver
(pagamento das despesas extraordinárias do condomínio, pelo mais utilidade para o credor; (b.2) incumprimento não-defuútivo,
locador; a prestação de contas, pelo administrador; a restituição quando persistem a possibilidade, a exigibilidade e o interesse do
do prédio, pelo locatário etc.). O descumprimento da obrigação credor, mas a prestação não é efetuada no tempo, modo e lugar
acessória pode motivar a resolução quando tomar impossível convencionados (mora); (b.3) cumprimento defeituoso, quando é
ou gravemente i.mpei:feita a prestação principal115 • '""· Os deve- feita a prestação, mas de modo imperfeito; (e) quanto ao #conteú-

'
'
res secundários, derivados da boa-fé, que podem ser dependen-
tes ou independentes em relação à prestação principal, são clas-
sificados como deveres de proteção, cooperação, auxílio, indica-
do" da violação, o incumprimento pode ser de obrigação princi-
pal ou acessória - contratualmente prevista e exigível - , ou de
dever secundário de conduta, decorrente da boa-fé; ( d) tendo em
ção e esclarecimento. vista o uinteresse do oedor", o incwnprimento pode se dar (d.1) sem
O incumprimento pode ser classificado: (a) quanto à " causa", impedir a satisfação do interesse do credor, obtida ou mediante
em imputável ou irúmputável ao devedor, caso decorra de culpa a intervenção de terceiro, na forma permitida pela lei civil (arts.
i, deste, na primeira hipótese, ou, na segunda, se resultar de outro 304 e 305 do Código Civil), ou pela execução forçada, com a alie-
fator, como culpa do credor, ato de terceiro, caso fortuito ou força nação de bens ("Pelo inadimplemento das obrigações respondem
maior, da lei ou do próprio devedor sem culpa; (b) quanto aos todos os bens do devedo~·, art. 391 do Cócligo Civil), ou pela
"efeitos", o comportamento contrário ao contrato pode resultar 1 obtenção da finalidade da obrigação realizada de outro modo
em: (b.1) incumprimento definitivo~a prestacã~ não.oud~ que não pela prest.>ção do devedor107; (d.2) sem a satisfação do
1 ser efetuada (impossibilidade) ou e.x igida (modificação superve- ! credor, que não recebe a prestação e dela fica definitivamente pri-
f gação do locatário de conservar a roisa) ou a de dar os acessórios da coisa, 1
vado, por ação do devedor, com ou sem culpa, ou por fato alheio
ao devedv, ·-.
integrand<HI como uma unidade (os frutos percebidos no dia da venda). Essa Requisito da resolução é o incumprimento definitivo, e um
amplitude chega a limites ··,i ndevidos. sendo melhor considerar o acessório
como acessório.. danck>lhe eventualmente fôrça para resolver o contrato; se a dos temas mais ázduos é estabelecer quando a falta de uma pres- .
obrigação principal é aquelá'que se define como sendo ess ,c:ial ao a,ntrato, tação ainda possível assume essa condição, por perda de interes-
estas duas últimas referidas pelo insigne autor italiano d evem ser consid era- se do credor.
das certamente como acessórias e complementares das obrigações autônomas
e principais a que estão ligadas.
.., MOSCO considera que o incumprimento da prestação acessória somen-
te leva à resolução quando toma impossível o u ao :nenos difícil o exato cum- .13 - OPÇÕES DO CREDOR
primento da obágação principal (La &so/Jizion, dtl ..., p. 75). ~ orientação
(objetivista) inaceitável, porque não permite a consideração de e ventual n eces- Ocorrendo o inrumprimento, abrem-se ao oooor diversas al-
sidade da resolução por quebra do interesse do credor, apesar do integral ternativas legais, conforme a natureza do incumprimento.
cumprimento da obrigação principal. ronfonne se infere do seguinte exemplo: Diante de uma impossibilidade superveniente, absoluta o., re-
O vendedor cumpre a prestação principal de enviar a mercadoria assim como
ronvencionado, mas deixa de comunicar a teu ssa.. conlofl!'e ficara expressa- lativa, não imputável ao devedor, a obrigação se extingue ipso jure,
mente estipulado no contrato, para ensejar ao romprador preparar-se adequa- hberando ambas as partes. Na impossibilidade superveniente, abso-
damente para a imediata utili%ação. Essa omissão poderá resultar em inutili-
dade da prestação e fundamentar pedido de resolu.ç ão. · ,., ANTUNES VARELA, Oir,ito dns Obrigaçõ,s, voL 2. p. 84; LARENZ.
,.. No Direito espanhol, o incumprimento da obriga,ção acessória leva à "Derecho de obligac:iones. RDP, vol. 1., p. 323.
resolução quando: (!) implica o incumprimento da obrigação principal; (2) •• MWOi-ORSIN1 atribui ao incumprimento três a ~ (1) sentido
tiver sido pactuado que seu descumprimento resolveria a relação, respeitados estrito - o devedor não tem a conduta devida; (2) sentido objetivo - o
os limites da boa-fé; (3) o incumprimento de um rontnoto ronexo só atinge os devedor não tem a conduta devida, e o interesse do credor fica insatisfeito; (3)
demais se demonstrado que a in tenção das partes era a de não\celebrar um sentido subjetivo - o devedor não tem conduta devida e, por sua culpa, o
sem os outros (VIGARAY. La Rucludón dt los.•. , p. 119). ' credor fica insatisfeito (La Raoluci6n ... , pp. 141-2). \

94
\
''' j 95
.
luta ou relativa, por culpa do devedor, cabe ao credor ou manter o A impossibilidade #originária", presenl'e.ao tempo da consti-
contrato, requerendo o equivalente !? mais indenização por perdas tuição da obri15~0. é causa de nulidade do negócio. A impossibi-
e danos, ou resolvê-lo, mediante o exerácio do seu direito formativo lidade originária que nulifica é apenas a "objetiva" (a que é em s i
(art. 475 do Código Civil), igualmente com direito à indenização. No mesma e para todos - absoluta)'"·
~aso. ~e ser possível a prestação, mas já sem interesse do credor, por Na originária "subjetiva" (a que é impossível simplesmente
mulilidade decorrente da demora ou do cumprimento imperfeito. para o devedor - relativa)"', o ato é válido, caracterizando-se ape-
sem culpa do devedo¼ a obrigação pode ser resolvida. Se houver nas uma incapacidade (impotência) do devêâor'". f o caso da ven-
mora, com culpa do deved~ ou cumprimento imperfeito culposo, da de coisa alheia, ato ineficaz mas válido, cuja prestação eventual-
pode o credor escolher entre manter o contrato, requerendo não a mente poderá vir a ser cumprida, tanto obtenha o devedor condi-
prestação em espécie - que não mais lhe interessa - , mas o seu ções para efetivá-la.
equivalente, ou resolver a relação. Sendo possível a prestação e ten-
do ainda o credor interesse em reoebê-Ja, tem ele ao seu dispor a mo o ato é inútiL a lei declara-O também nulo e. em conseqüência, de nenhum
ação de adimplemento (cobrança ou execução), que su.rge desde o efeito perante todos." (A Obrigação O,mo Processo. p. 126)
O novo Código Gvil repetiu a regra do art. 145, V, e introduziu no seu inc. VI
vencimento e persiste até o cumprimento da prestação, podendo uma nova hipótese de ato nulo po< rontrarie.dade à ~ - Art. 166. Ê nulo o ato
receber a coisa com retardo ou aceitar o cumprimento imperfeito jurídico quando- VI - tiver por objetivo frauoar lei impero.tiva; ... Vil - a lei ta-
que o devedor lhe oferece, sempre com direito a perdas e danos. xativamente o declarar nulo, ou ~roibj,r-lhe a pratica sem comina( sanção."
PONTES DE MIRANDA (fratâo... , Ed.lloisõ~ vol V, pp. 128-9; Ed. Bookseller,
O incumprimento, requisito da resolução, é apenas o "incum- vol V, p. 163) também distingue: • ~ição juridicame:,,t~VP.I P 1LCQ'l-
primento definitivo", originário de impossibilidade superveniente, ~.9'!~~ /"!J'kri non poJtst. Não se há de êqíj!ündir c:.om a cond1cío turp1s
total, absoluta ou relativa. imputável ao devedo,; ou resultante da (,lícita), que é possí"l?L A cond~~ não casar é possível, ™ · ilici1'!; a de matar,
também. ~ão é possível inscrever dírei!Q_deffi!pedige. pois o sistema juridico
perda do inte= .:!o credor em receber uma prestação ainda pos- ~"!'5Ü~ não o tem (obs.: o Código Ovil de 2002 íá agora contempla o direito de
sível: mas que não foi ~etuada ou foi malfeita por impossibilidade superlície como direito real, arts. 1.225, 1!4 1 ~e ss.), nem é possível a poligamia.
ou a poliandàa, ou o morgado, ou a nota promissória ao portador, nem é possível
paroal ou temporária, por cumprimento imperfeito ou pela mora. a execução forçada da praça pública ou do caminho público (-.)- É preciso. então,
Vejamos como essás situações se colocam, especialmente dian- não se confundir o juridicamente impassível e o ilícito. No conceituar-se aquele.
te da impossibilidade da prestação. leva-.;e em conta a ilegalidade, o ser fora dos limites que a lei trac;a ao ato Oimi-
tação); nesse há um pl_us, que é a reprovação.•
O Prof. MÁRIO }úUO DE ALMEIDA COSTA (Direito das Obrigaç&,. p.
642), depois de distinguir entre impossibilidade jurídica e ilicitude. vê nesta
44 - IMPOSSIBILIDADE duas espécies: -Saliente-se, porém. que a Ilicitude do conteúdo negocial pode
resultar já .não da violação de um preceito especial de lei, mas da o íensa dos
Há impossibilidade quando existe obstáculo invenóvel ao cum- princípios de ordem pública ou dos bons costumes (art. 280, nº 2, do Código
primento da obrigação~ seja de oro.em natural ou jurídica'89 • "º. Ovil português). Nos dois primeiros casos, havera ilicitude por ilegalidade, ao
O nosso regime dispensa diversidade de tratamento, confor- passo que, no último, a ilicitude será por imoralidade.•
"" LARENZ equipara a impossibilidade objetiva material àquela situação de
me seja a impossibilidade originária ou superveniente, absoluta dificuldade excessiva para o cumprimento da prestação ("Derecho de
ou relativa, total ou pan:ial. obligaciones", RDP, vol. 1, p. 301).
m LARENZ. 1)erecho de obligaciones", RDP, vol. J, p. 101.
. "' Segundo o Prof. CLÓVIS 00 COUTO E SILVA, a impossibilidade jurí- "' • A impossibilidade relativa inicial não anula o negócio jurídico• (COUTO
dica correspande a uma im~í1!dade que recai sobre o próprio objeto (é E SILVA. A 0/mgaçiío como Processo, p. 121).
n':'lo o ato JUrfd1co, quando 1mposs1vel o seu objeto - art. 166, u. do Código
C,v,I; exemplo: compra de bem que já é do credor). É diferente do ato jurfdico . "' O Prof. MÁRIO fÚLIO DE ALMEIDA COSTA alude à classificação· de
·o
p rab":'do contra express_a dL,;posição de lei. ato contrário à expressa dis- imposs,bilidade absoluta e relativa, distinguindo-a das espécies objetiva e sub-
jetiva. A absoluta seria a imposstbilidade propriamente dita; a relativa. a situa-
~·~o (art. ~45, V. _hOJe. art. 165, VII) é ineficaz, porque é nulo, e o ato
JUnd,camenre ,mpossivel e nulo, porque é ine6caz,. uma ve:t que não se pode ção existente quando houvesse dificuldade de presl!lção ou onerosidade (Direito
das Obrigaç&s, p. 640).
eíebvar a prestação. Na primeira hipótese. há um juízo de valor; na segu.nda, co-
, . ~-
,-
1

96
Não viciando o negócio, a impossibilidade subjetiva (rela- ~ ~ibilic_!a ~ 51:'~"."..!~~ extintiva da obriga-90 é
tiva) não libera o devedor. Se ele estava impossibilitado ao tem- tanto a "absoluta" (o!>je\iviiL.I;;~ relação a todos) como a rela-

1 po da constituição da obrigação (insolvência inicial), a presun-


ção é de que pretendia realmente se obrigar, pensando, talvez,
no cumprimento por intermédio de terceiro™. Se ele desconhe-
tiva" (subjetiva, impossível para o devedor).
A im ossibili<iãde "relâtiva s erveniente" é
absolu~ . A · ·cu1 a e que para esse entendimento represen-

cia a realid;,.de, ainda que essa ignorância não decorresse de tava a redação do art l.09l_ço Código Civil de 1917 ("A impos-
negligência sua, fica assim mesmo obrigado (quem vende coisa, sibilidade de prestação não invalida o contrato") era superada
sem saber que era alheia)"". com o argumento de que tal regra se dirigia unicamente à im-
Isso se aplica também à impossibilidade "jurídica" originá- possibilidade relativa originária'" ou à mera dificuldade"'°. A
ria, desde que desapareça a proibição no momento da rea.liza- impossibilidade relativa não se confunde com a simples ~cul-
~ ção da prestação. Assim, o contrato sobre direito de superfície, dade econômica enfrentada pelo devedor para cumpru sua
i que não existia no nosso ordenamento mas veio a ser permitido prestação. A teoria do limite do sacáficio2' 11 não tem acolhida.
no Código antes da p restação, é hoje válido e eficaz (arts. 1.225, A impossibilidade superveniente inimputável libera o de-
1 ll, e 1.369 do Código Civil). Igualmente no que se refere às vedor e o desonera de re arar os re·uízos, pois inexiste mora
n obrigações dependentes de licença: "figura que deve ser parifi- de sua parte (art. 396 do Código Civil , razão pela qual não cabe
cada com a da venda sob condição, nQ caso de que a licença seja ao credor o direito de invocar o art. 475 do Código Civil para
!i ,. - " 196 ,..__ _ _ -' - a.licença _Q_ªtQ .rev~o11:Se
concedi~ o . u . c . t
1 • fi
1ne caz p<>- resolver a relação e pleitear a indenização1a2. Há extinção ipso
dendo servir de fundamento a uma pretensão indenizatória, jure •. A impossibilidade :;upervenien.te (relativa ou absoluta)
[I, com a manutenção do contrato ou sua resolução, em virtude de imputável ao devedor faz nascer o direito resolutivo do credor,
,r., impossibilidade superveniente197• O Código Civil de 1917 con- que pode optar por promover a extinção do contrato e pedir
.1' tinha o enunciado do art. 1.091, ainda hoje aplicável ao caso da perdas e danos, como será visto adiante.
!; :
i, im22ssíbilidade relativa originááa: "A impossibilidade da p res- A impossibilidade superveniente pode ser definitiva ou tem-
tação não invãliaa o contrato, sendo relativa, ou cessando antes porária, total ou parcial
de realizada a condição." A impossibilidade "definitiva" é a que inviabiliza para sem-
~.. nQ__ID_<?tnen~ _d~J:',~tação, não for_ possível _a prática do pre a prestação, ou que somente pode ser prestada IJ\ediante es-
ato ~~~c!_o_, co~gur_a~ ai a ~l?i!idade superveniente, qµe
pode ~~J?soluta o u relati~a. •• COUTO E STLVA, A Obrigoçiio como Processo, p . 123; ANTUNES
VARELA, Direito d(lS Obrig•çõts, vol. U, p. 65,
,., MONTEIRO, Washíngton de Barros. Curso de Direito Cit1il - Dêrtilo
'" ANIUNES VARELA. Ditti~ dos OITrigoçõn, vol. 11, p. ~ nota 8. d•s Obrigações, 3• ed., Rio de Janeiro, Saraiva, vol. 2. p. 40.
,., LARENZ. ·Den,cho de obligadones", RDP, vol. 1, p. 104: O contratante .. CARVAU-10 SANTOS, J. M. C6digo Cit1i/ Brasileiro lntnpr,tado, 6ª ed.,
·i que desconhece a imp0$Sibilidade (não sabe que a coisa é alheia), sem negli· Rio de Janeiro, Uvraria Freitas Bastos, 1958, vol. XV, p. 211. .. .
!'. gência, responde de qualquer modo. Ê garantia legal que o Direito alemão '°' LARENZ. ·Derecho de obligaciones", RDP, p. 310 e ss.
atr.ibui aos contratantes. Os efeitos são diversos: sendo a impossibilidade
..ií, objetiva (absoluta), toca ao devedor apenas responder pelo interesse da con- "" • Ainda que se trate de insolvência, desde que esta não ocorreu por
drcunstãncia imputável ao devedor (culpa), nlo está ele em mora e. portanto,
il
11
fiança; se a impossibilidade é subjetiva (relat.iva), o devedor responde pelo
rumprimento, isto é, pela situação que deveria existir na época da prestação, não responde. Essa afirmação outra coisa não significa. senão a equipara~o da
se e:fa viesse a ser efetivada. impossibilidade relativa superveniente à absoluta. ~ que o art. 963 (hoje, art.
!; ,,. COUTO E SILVA. A Obrigoçiio c:omo Processo, p. 127.
395 do Código Civil) cobre toda a área da mora, todas as hipóteses de retar-
damento da prestação. Por este motivo, deve-se admitir que desse princípio
"" Denegada posteriormente a autorização, há impossibilidade super,eniente decorra • equiparação da insolvência [unpossibilidade relativa post~or) à
(LARENZ. "Oerecho de obUgaáones", RDP, vol. 1, p. 105, nota 3). . absoluta.• (COlJIO E SILVA. J\ Obrigapio como Prousso, pp. 12>-4) ,
\ .
99i
.
98
forço extraordinário..,·""· O cumpámento de obrigação específi- outros negócios, cujos teonos ou natureza admitem o cumpn·
ca é impossível sempre que a coisa devida desapareça ou não mento posterior, figurando o tempo indicado como simples pro-
mais esteja à disposição do devedor. A genérica, de sua vez, sem- gramação para o futuro ou para man:ar a época da exigibilidade, a
pre é possível, enquanto houver o gênero, ainda que não esteja impossibilidade temporária somente assumil"á a feição de
eventualmente no patrimônio do devedor. A simples diliculdade ina.unprimento definitivo se no entretempo fic;,.r destruído o inte-
não exonera, mas a despropozcionalidade do custo para o cum- resse do credor em receber a prestação; nesse caso, com ou sem
primento da prestação é equiparável à impossibilidade"". É caso culpa do devedor, o credor pode pedir a resolução, oom direito à
de impossibilidade superveniente a frustração dos efeitos da.pres- indenização, na hipótese de impedimento imputável"".
tação, ainda que possível, quando o aedor já não pode recebê-la A impossibilidade pode ser *total", quando atingir toda a
(p. ex.: paciente que falece antes da cirurgia, navio que afunda obrigação principal, ou meramente ·pazcial". Afetando apenas
antes de ser desencalhado) ou teve de outro modo satisfeito o seu parte da obrigação principal, diz-se que há impossibilidade par·
interesse (o paciente se recupera antes da operação ou o navio é cial (o caminhão de transporte perdeu parte da carga); aplica-se
desencalhado pela força da maré)-. a regra do art. 235 do Código Civil. aiada para o caso análogo da
Já a impossibilidade "temporária" pode ser de efeito instan- deterioração: o credor pode aceitar a prestação, com o correspon-
tâneo (o contrato não poderá ser realizado no dia programado, dente abatimento do preço, ou eiajeitá-la, optando por resolver o
mas poderá sê-lo no dia seguinte ou em qualquer ou tro dia) ou contrato21l8. Para adnútir a resolução, deverá o juiz verificar se
·~ peananente (o médico contratado adoece sem prognóstico de houve a impossibilidade total, se a prestação pa.n:ial efetivamente
recuperação). Quando a impossibilidade temporária-incide sobre já não atende ao interesse do credor ou·se a prestaçã01)0SSÍvel
nnegócio fixo", clajo cumprimento não pode ser efetuado em outra não significa o cumprimento substanciarda obrigação (a falta de
época, ela se equipara à impossibilidade definitiva; sendo um volume, na coleção rara de 10 livros, pode destruir o seu
inimputável, dá margem à extinção ipso jure; se imputável ao valor; já a falta de um exemplar, em partida de 10 exempla.r es
devedor, faz nascer ao gector o direito formativo de resolver. Nos iguais, significa que o devedor cumpriu substanóalmente sua
prestação, não cabendo resolver).
m O risco à saúde e à vida deve ser medido conforme a função ou a pro-
A "impossibilidade superveniente inimputável ao devedor"
. fissão do devedor. "Finalmente, uma prestação é impossível, quando unica- pode decorrer de caso fortuito, foxça maior, ato do credor, ato de
mente _poderia realizar-se com meios que estão de la! forma tão longe de terceiro ou ato do próprio devedor sem culpa.
obtençao do resultado ;>eneguido que não podem ser lidos em conta de tráfi.
co_(J:>· ?_·, o an~l caído ao mar). De forma dislinla do caso de responsabilidade
O fortuito é o acidental, o que está fora da normal pre-
ongmana., aqw, quando se tnta de alterações posteriores, a lei equiparou a visíbilid_.ade dos fatos futuros; a foxça maior é o evento inevitável,
impossibilidade posterior ·do devedor para realizar a prestação à impossibiJi. ainda que previsível, decoue.,te de ato do homem ou de fato da
dade subjetiva do mesmo (§ 275, 2" parte, do BGB) , mas tendo em 00nta a natureza"". As conseqüências, que impedem o cumprimento da
importante exceção do § 279, quaru:l.o se trate d<! obrigações genéricas.•
(LARENZ. ·Derecho de obligadones•, RDP, voL l p. 301) prestação, não podem ser imputadas ao devedor, salvo se as assu-
~ ·As_p ~ ~ F Mis ~ repulam impossi,'eis quando levam um ásco
miu expressamente (art 393 d<> Código Cívil), se estiver em mora
à vida ou a sa~e do devedor, nsco que exceda ao grau a que o obriga seu posto
ou sua profissão, ou quando o devedor se vê impedido de realizu a prestação "" A renovação da possibilidade. no futuro, de uma prestação que já se
por um imperativo de humanidade.• (VON nJHR. Trat•.:0..v vol -u, p. 81) considera impossível poderá en5(!jar o •renasámento• da obrigação conforme
. "" S6 quando o esf~~ e o desembolso exigíveis pan, cumprir a prestação o principio da boa-fé e a situação existente (ANTUNES V AREI.A. Direito d4s
~ g~rdam proporçao r~vel com o valor desta, a prestação se estima Obrigações, vol. ll, p. 87).
mexequível, e .o devedor fica ISel\lo de sua obrigação do mesmo modo romo . • ANlUNES VAREI.A. Ob. dtv vol. li, p. trl.
se fora um caso de impossibilidade (VON TUHR. Tratlldo•..;-voL n, p. 82). "' O risco é o evento extrínseco, superior à prudência humana, podendo
"' ANTUNES VARELA. Direito d4s Obrígnçõrs, voL 11, p _' 86. ser previsível, mas sempre inevitável.

100 101
(art. 399 do Código Civil) ou se não adotou comportamento diligen- Apesar de a impossibilidade superveniente sem culpa do
te, dele exigível nas circunstâncias para evitar os efeitos do fortuito, devedor determinar a extinção imediata da relação, nem por isso
ou da força maior, como no caso do garagista que não toma as o devedor fica desde logo liberado de todos os seus deveres. Se
cautelas recomendadas para impedir o furto dos veículos ali depo- for o caso, deve notificar o credor da existência da própria impos-
sitados"º. A concorrência causal omissiva do contratante deve ser sibilidade1u.
examinada sob dois ângulos: em primeiro, impende determinar a uatemos, agora, da impossibilidade superveniente imputável
rdação de causalidade entre a omissão do devedor e o resultado
que impediu a prestação, que só existe na medida em que ele
estava obrigado a evitar o resultado; em segundo, que cwdados de 45 - IMPOSSIBILIDADE IMPUTÁVEL
P-roteção e diligênáa deveria ele ter adotado, de acordo com as
circwlSl:âncias do caso. A impossibilidade superveniente dá causa à extinção pelo
Na relação bilateral, o credor também tem deveres, dentre os exerrício do direito fonnativo de resolução, quando "imputável"
quais se destaca o de tomar viável o cumprimento da prestação, ao devedor. A árdua controvérsia que se põe entre os autores
ficando-lhe proibido comportamento omissivo, quando a presta- sobre o requisito da imputabilidade do descumprimento, para o
ção depende de sua ação concorrente (não-entrega da máquina efeito resolutivo, não oferece maior interesse no nosso país, onde
para o conserto), ou comissivo {destruição da coisa prometida). O a le.i exige ação ou omissão imputável ao deved.o r para a caracte·
terceiro, alheio às partes e à relação, pode impossibilitar a pres- rização da mora {art. 396 do Código Civil). O incumprimento é um
tação, e pci~t~e,,i:t.~.ãe zespt111l:ie·,:n,ii::-,•edur, sãivu se concur· pressuposto da mora, mas para que ela exista é ainda necessário
reu com sua .conduta negligente. Mas o devedor responde inte- o requisito "culpa" do devedor. "Se somente existe mora com
gralmente pelos atos de terceiro que os pratica em cumprimento fato imputável ao devedor, não se pode chegar a uma solução
à sua determinação, em seu nome ou por sua conta, assim como jurídica na qual se manifesta uma fÕIIIlll de mora sem culpa.'.,13
também pelos atos do seu pessoal awciliar, nos termos do art. 932 Quando a impossibilidade resulta de ato imputável ao deve-
do Código Civil111• , dor, não há a extinção ex vi legis da relação obrigacional, porquan-
A superveniente in,pos.5ibilidade inimputável ao devedor é to o credor pode manter o contrato, promover a execução pelo
examinada na *teoria do risco", onde se responde à questão sobre equivalente (a ern espécie se impossibilitou) e, com base no art.
quem arcará com o prejuízo decorrente do incumprimento 369 do Código Civil, pedir perdas e danosm. A essa solução é que
inimputável ao devedoc A esse respeito, ver as regras do Código se acrescenta, ainda, a opção pela extinção do contrato, com o exer-
Civil. arts. 234 e ss., 399, 492 etc. dóo do direito formativo de resolução, igualmente cumulado com
O direito formativo de resolver não surge em caso de o pedido de perdas e danos (art. 475). Na prática, os resultados são
incumprimento inimputável, pois aqui a lei incide diretamente :,o,- consideravelmente <liverm. "A" contrata permutar o seu automó-
bre o fato, resolvendo a obrigação. A obrigação se extingue ipso jure, vel, que desde logo o transfere a ºB", devendo deste receber, den·
independentemente de sentença constitutiva, ficando sem eficácia a tro de alguns dias, uma camioneta, a qual vem a ser destruída em
relação obrigacional válida. incêndio antes da data aprazada para a entrega. Se o incêndio
resultou de caso fortuito, para o qual não concorreu culposamente
"B", não agiu ele com negligência para que se produzisse o evento,
2
'° A culpa pode consistir em o devedor não ter tomado as medidas oportu-
nas para evitar o efeiU!_ de causas externas previsíveis. como os fenômenos
naturais, as ações ilícitas de terceiros, o emb.1rgo da coisa devida ou a proibição '" VON TUHR. ()b. àL, vol n, p. 107.
de Importação etc. (VON TUHR. Tr.ztado de lns Obligacion~, vol II, p. 81). '" COUTO E SILVA, Clóvis Verisslmo. A Obrigação como Processo, p. 123.
21! VON TUHR. Qb. ciL, vol. n.y. 101. 21' ANTUNES VARELA. Direito das Obrigaçõ,s, vol. U, p. 133.

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102 103
nem contribuiu para a causação do resultado, a relação obrigacional to, enquanto na culpa pode não ser previsto, desde que previsível
está extinta ex vi legis, Nresolltid.a a obrigação para ambas as par- (culpa inconsciente) ou previsto (culpa consciente), mas confian-
tes" (art. 234 do Código Civil). Se o incêndio decorreu de ato do o descuidado em que o resultado danoso não ocorra.
imputável a "B", que teria sido negligente no cuidado dispensado Para a verificação da existência de dolo ou culpa, três or-
ao veículo, a relação não está extinta ipso jure: o credor pode dar dens de obrigações e deveres devem ser consideradas: as obriga-
execução ao contrato, mantendo a sua prestação (transferência do ções principais, que o rontrato impõe a cada um dos participan-
automóvel a "B"), e exigir de "B" o equivalente da camioneta tes, de acordo com o regime jurídico; as obrigações acessórias,
destruída, mais perdas e danos (art 234, 2" parte). Optando por livremente acordadas ou decorrentes da lei; os deveres secundá-
resolver a obrigação, em face da culpa de "B", o credor tem direito rios de conduta, derivados do prinópio da boa-fé, dentre os quais
de obter a restituição de seu automóvel, mais perdas e danos. se situam os deveres de diligência (ruidado e atenção), impostos
Se a impossibilidade desaparecer antes da data prevista para pelas circunstâncias do contrato.
o cumprimento, o devedor deverá efetuar a prestação, sendo o Quais sejam as obrigações e as prestações devidas por ambas
contrato unilateral (entregar o legado qu.e se reencontrou); se as partes, é tema da parte geral do Direito das Obrigações e das
bilateral, a relação é de ser considerada extinta, em princípio; regras sobre os contratos; o prinópio da boa-fé será genericamen-
contudo, a boa-fé pode exigir a sua continuação, em atenção aos te examinado adiante; aqui cabe dispor apenas sobre os deveres
preparativos feitos pelo credor ou ao interesse presente em rece- de diligência, para avaliação da existência ou não da culpa por
ber a prestação215• parte do devedor. -~-
A impossibilidade imputável é a culpável Tratando-se de norma aberta, a.~expl"eSsar um conceito
A "culpa" contratual, em sentido amplo, consiste em o de- indetemúnado, de ronteúdo variável, a~ não prevê, nem pode-
vedor infringir, dolosa ou culposamente, os deveres que o contra- ria fazê-lo, todas as regras de diligência a serem obedecidas pelas
to lhe impõe. partes, nas condições concretas de cada situação, para se desem-
Há "dolo" quando o contratante pratica a to (comissivo ou penharem com lealdade e eficiência dos compromissos decorren-
omissivo) i!ícito com o •propósito de obter o incumprimento da tes da relação obrigacional Pàra a qualificação da ronduta de
prestação. E uma ação finalística dirigida imediatamente à viola- cada contratante, é indispensável estabelecer, primeiramente, qual
ção do contrato (dolo direto: o devedor destrói intencionalmente o comportamento devido naquelas condições, segundo as regras
a coisa devida), ou mediatamente, assumindo o risco de a sua de diligência. Estas devem ser fixadas, em primeiro lugar, confor-
conduta criar condições que inviabili.zem o cumprimento d a me a capacidade, o ~ t o é a aptidão exigíveis de uma
obrigação (dolo eventual; assume novos compromissos, além da pessoa prudente, da mesma profissão ou de idêntico grupo de
sua capacidade, aceitando conscientemente a possibilidade de não pessoas (médico, motorista, agricultor, empregada doméstica etc.),
poder cumprir o contrato anterior). com o que se encontra o padrão geral de conduta a dequado para
Há culpa stricto se·nsu quando a parte, sem o propósito o caso. Assim estabelecido o parâmetro normativo que deveria
finalístico dirigido contra o cumprimento da obrigação, pratica presidir a situação do contrato, confronta-se essa norma com a
ato ilícito, ou omite ato devido, com violação a dever de diligên- cond uta efetivamente assumida. O aitério, em circunstâncias
cia, produzindo o resultado previsível de incumpàmento da pres- muito especiais, pode ser temperado com a consideração de con-
tação (por seu d escuido, as mercadorias perecem). Distingue-se dições personalíssimas da pessoa de que se trata, cujo desprezo
do dolo eventual porque neste o resultado ilícito é previsto e acei- pode significar a injusta exigência de conduta inatendível216•
• ,.. A culpa pode ser medída poc um critério objetivo (culpa em abstrato),
.,. LARENZ, "Den!cho de obligaciones", RDP, vol 1, pp. l<K-303; MWOi- segundo as aptidões normais do comum das pessoas, ou por critério subjetivo
ORSINl, Lo Resol uciôn ..., p. 158.. . (culpa ém concreto), de acordo com as coodiçôes pessoais da parte. VON
\,
104 105
Se há desconformidade entre a conduta do devedor e a O ato dirigido intencional ou negligentemente contra o cum-
norma de diligência assim extraída concretamente da situação, primento da prestação somente será doloso ou culposo se, além
entende-se que ele agiu com negligência. A culpa será grave do propósito de descumprir com a obrigação (dolo), ou d a
quando o resultado (violação da obrigação contratual) era pre- desconformidade da conduta com a norma de cuidado (culpa),
visível por qualquer um, com as mesmas condições de aptidão, for também contrá.r io ao ordenamento jurídico considerado como
em desat~ção a uma regra elementar de cuidado; leve, quando um todo, isto é, se for também um ato ilícito. Pode acontecer
a ação culposa é praticada com ofensa à regra especial de cui- que o devedor, propositadamente, deixe de cumprir com sua
dado. Tratando-se de atividade de acentuado risco, o cuidado obrigação em situação autorizada pelo Direito, como acontece
deve ser especial, e a falta deste pode caracterizar a culpa grave. na exceção de contrato não cumprido ou no exero'cio do direito
A distinção entre dolo ou culpa e entre culpa grave ou leve de retenção' 15• Apesar da intenção manifestamente contrária ao
tem maior utilidade para a resolução na medida em que revela cumprimento, o ato é, nesses casos, autorizado pela ordem jurí-
a tendência do comportamento do devedor em relação ao vín- dica ou lhe é mesmo imposto como um dever, a exemplo do que
culo obrigacional, auxiliando na decisão sobre ser ou não caso acontece nas convocações militares ou eleitorais e na determina-
de acolhimento da pretensão do credor. Será útil, especialmente, ção legal para que o devedor não pague ao credor, como previsto
para motivar o reconhecimento de um "comportamento rebel- no art. 671, I, do Código de Processo Civil. Assim, apesar de
de", a que alude a jurisprudência espanhola, lá considerado .

condutas formalmente contrárias ao Direito, essas causas de ex-
requisito para a resolução111• clusão ara..tam a antijurídicidade material, impedindo se reco-
nheça nelas o dolo ou a culpa, pois tanto um quanto a outra se
11JHR. comentando o Direito suíço,' leciona: "O grau de diligência de que há de caracterizam por produzir um resultado ilícito, contrário ao
responder o obrigado a prestar 05 serviças se deteanina pela relação oontntual.
tendo em conta o grau de ruJtur., e 05 oonheciment05 téi:nic:os .,.. •rios para Direito, o que não ocorre quando a conduta está autorizada pelo
executar o trabalh:i e 05 dotes e qualidades do dev~ que conhecesse ou esti- ordenamento jurídico, ainda que excepcionalmente1 ' 9•
vesoe obrigado a conhecei: Esta clelinição de neglill,ência (para os oontratos de
serviço) serveJl:= todos 05 casos de culpa oontratual (Tratado..., vol. ll. p. 96) Em
sentido contrário, a lição de ANfUNES V AREI.A. analisando o regime brasileiro:
·ocritério mais justo e mais adeqt,Ado ao condicionalismo dos tempos modernos, '"' ALMEIDA DA COSTA. Direito das Obrigaç&s, p. 987 e nota 2.
especialmente nos contratos a tílulo oneroso, nenhuma razão havendo para
considerá-lo afastado do sistema vigente, é o 'l.ue mede a negliRénda do devédo, "' Há quem exclua da rulpa e do dolo o elemento da ilicitude (anbjuridicidade
pela culpa em abstrato.• (CJin,ito dJis Obrígaçoes, vol D, p. U6,' nota 44) A orien- materli,l), colocando-o como um componente autônomo do incumprimento im-
lação expressa no texto desta edição adota o princípio da culpa em roc.:xeto mm f"".tável, pressuposto da resolução: mas o dolo e a culpa só podem se.- apreen-
a lúnilação proposta por LARENZ. c:onforme a legislação alemã: "Frente à dita didos diante de uma ronduta rontrária ao ordenamento jurídico. Inexistindo
~ o. a jurisprudência defende, desde há tempo, um aitério objetivado ou essa desconformidade. po< atuação de uma regra pemtissiva que excepcional-
típifü:ado _da culpa,. segundo o qual para a respousabilidade civtl, in,,,_m "6 mente exclua a ilicitude do comportamento, desaparece a possa.Dilidade de iden-
as ronhecimentos e a aptidão típicos ele uma pessoa pertencente à mesma profis.. tificação do dolo, porque o resultado querido é lícito (e não há dolo de conduta
são ou a idénlKo grupo d~soas. (PO< exemplo, condutores ,de autcm6veis), e lícita), ou não se pode ~ a culpa, pois a conduta estava especialmente
~ deste modo se av a aptidão mais elevada do sujeito em questão. Po,
conseguinte, o que e>cef(le a profissão de médico, de artesão, de agriculto,; de autori2ada. O elemento subjetivo (dolo ou descuido) e o olljetivo (contrariedade
comerciante, deve, ~ menos, 1espouder pela aptidão e conhecimentos médios ao direito, ilicitude) integ<am o ato imputável do devedor. pressuposto da re-
e ~ a diligencia medida a teo< de ditos ronhecimmtos.• (Dertcha de solução. A ilicitude não é requisito autônomo da resolução. De qualque, modo,
Obl,gnao~s. vol 1. p. 288) Esse pensamento foi recentemente reafumado na inserir a ilicitude como elemento da culpa, em sentido amplo, considerá-la
Alemanha po, MEDfCUS: • A opinião dominante, inclusive a j · rudênóa, se- corno elemento isolado da ronduta •imputável· ou destacá-la romo pressupos-
gue aferrada à negligência objetiva, oomo eu creio oom razão: ~reito Ovil. se to aulÕnOmo da resolução não tem maior relevância. na prática. Dize< que a

estes ex,gem uma tipifi'Coção dos requisitas da


Tratada t!e las ~IAaones Oblígndonales, BarceloN,
dilíeh.
traia ~ de uma culpa pessoal e mais da facilidade e ~rança do tr.i6co. E
(MEDIOJS Diete<.
1995, vai. 1, j,. 151)
condula é culposa, mas não é imputável ao devedor, porque está autorizada
pela ordem jurídica, e por isso não pode ensejar a resolução, pode não se ajusta<
· à noção exposta, mas tem o mesmo resultado prático de se dizer que a ronduta
"' VIGARAY, Lt Resolución tú los..~ p. 138 e ss; GONZAU:Z, út Resoludón.- autorizada é lícita e, portanto, sem culpa, dai que o incumprimento verificado
~ a e~ . não é imputã,·el ao devedor.

106 107'
Todavia, tal comportamento não basta para que se atribua te quando a parte podia escolher entre uma e outra ação, e será
ao seu autor o incumprimento da obrigação, isto é, não é suficien- reprovada a sua conduta se, podendo escolher a ação adequad~,
te para que o incwnprii:nento seja #imputável" ao devedor. Além escolheu a violadora da sua obrigação. Porém, quando as cond i-
de uma conduta contrária ao dever de cuidado (negligência) e à ções forem excepcionais, não se pode censurar ~ p rática de at~
ordem jurídica (ilicitude), é preciso ainda que se possa lançar infrator do dever. Assim ocorre, p . ex., com o obngado que se ve
sobre o contratante wn juízo de reprovação, de censurabilidade. na emergência de proteger ao mesmo tempo dois bens colocados
Este somente existirá quando o autor daquela conduta (dolosa ou à sua guarda, sem podér desempenhar-se das duas proteções ao
culposa) tiver capacidade civil e praticar a ação em condições de mesmo tempo, e escolhe wn, deixando perecer o outro. Nessa
lhe ser exigível comportamento adequado, conforme as normas "colisão de interesses'"", igualmente protegidos, para a qual o
de dever, os preceitos da lei, as cláusulas do contrato e as exigên- devedor em nada contribuiu, torna-se incensurável o seu com-
cias dos princípios que norteiam o direito das obrigações"". portamento - apesar da ilicitude - , por ~!?bilidade de _con-
A capacidade exigida é a de entender e de determinar-se duta diversa. Os casos de resolução de obogaçoes por modifica-
nos atos da vida civil, no uso de faculdades mentais desenvol- ção das circunstâncias do negócio (onerosidade excessiva,
vidas e sadias (excluídos os menores, nos termos da lei civil, e imprevisão, teoria da base do negócio etc) têm po'. fundamento
os doentes mentais, de acotdo com conceitos médicos)"'. o principio da inexigibilidade da conduta estabelecida no contra-
,, A capacidade civil é o pressuposto pa=a que a parte possa
sofrer um juízo de reprovação. Quem não tem condições de
to, por ausência de reprovabilidade na ação do devedor, tanto
que, nesse caso, é ele quem está autoriz::1-do a p~ei~ a resolu?º·
" entender a realidade e de se determinar de acoroo com esse O incumprimento será imputável ao aeveo.01 qtte uver
IY entendimento não age no ãmbito da liberdade individual, não agido com culpa, em sentido amplo, é'de modo censurável.

'''
decide livremente entre o bem e o mal, en- ~ conduta devida O descumprimento pode resultar de u culpa de ambas as
e a infração. A falta d ~ fundamento moral exclui, de regra, a partes": (a) devedor e credor conconem para impedir a prestação
responsabilidade do incapaz por ato próprio, no âmbito do do devedor; (b) devedor e credor deixam ambos de cumprir com
contrato. H á de se levár em conta a norma do art. 928 do Có- a sua obrigação. No primeiro caso, deve-se verificar a importân- .
digo Civil, esaita para os casos de responsabilidade por ilícito eia do incumprimento de cada um, segundo a boa-fé, e apenas
absoluto (arts. 186 e 187), mas que se aplica analogicamente à resolver a obrigação, contra o devedor, se o comportamento dele
responsabilidade contratual. era só por si suficiente para a extinção do contrato. No ~ o ,
Sendo capaz o devedor, somente praticará conduta censu- cabe verificar quem tinha a obrigação de prestar em pnmetro
rável se estiver em condições de normal motivação de sua con- lugar, sendo este o responsável pela resolução, ~l".º. se as ~-
duta. A exigibilidade de comportamento adequado apenas persis- cunstâncias evidenciarem que o outro também nao ma cumpnr
a sua parte. . ,
"" "Falamos de conduta culposa quando o agente a realiza pessoalmente O princípio da culpabilidade é amplamente aceito, mas ha
com reproc:he. Esta censura se fund• em que no caso concreto teria podido
agir de outra forma; no e ntanto, se conduziu ínjustamente, quando teria sido
casos em que o sistema se afasta da ~pa e passa
a admitir,.e~
possível conduzir-se retamente, com a necessárúl diligencia, ou atenção, ou maior ou menor grau, a responsabilidade meramente obJeh-
boa vontade. A liberdade de podff agir de outra forma e a desconsideração va". O devedor de obrigação originariamente impossível, de
que, apesar disso, se mostra contra a norma são os elementos de toda inculpação caráter subjetivo, assume uma espécie de responsabilidade obje-
obrigacional.• (LARENZ. "Oerecho de obligaciones"', RDP, vol. 1, p. 292)

~ A Corte de Cas:;_ção da França passou a atribuir responsabilidade civil m • A impossibilidade pode sobrevir por efeito de urna colisão d e deveres
ao incapaz. distinguindo-a da responsabilidade penal (FRANÇOIS OiABAS, ·1 qua.n do um devedor haja assumido deveres de diligbláa com vá,:ios credores
em palestra sobre "Príncipios Gerais da Responsabilidade Civil na França#, na e se encontre reduzido a uma situação em que não possa cumpri-los a todos
Faculdade de Direito da UFRGS, Porto A ~. em 22/04/ 90). d e uma vez. (VON TUHR. Tro tado..., voL U;i,. 84)
N

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108 1 199
tiva, por força da atuação do princípio de garantia. Também há mércio jurídico, a responsabilidade do devedor que descumpre o
responsabilidade objetiva do devedor em mora, responsável pela contrato por ato de tero?iro é mais ampla do que a responsabili-
impossibilidade da prestação, ainda que decorrente de caso for- dade transubjeliva por ato ilícito. Enquanto na hipótese do art.
tuito ou de força maior, nos casos e nos limites do art. 399 do 932 as pessoas enumeradas nos incs. N e V (hospedeiros, educa-
Código Civil: -o devedor em mora 1-esponde pda impos:;ibilida- do.-.,,; e participantes gratuitos no produto do <.rinte) podem :;.,
de da prestação, embora esta impossibilidade resulte de caso exonerar provando que não agiram com culpa in vigilando ou in
fortuito ou força maio~ se esses ocorrerem durante o atraso; salvo elege11do (Súmula nº 341), na responsabilidade derivada do con-
se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria, ainda quan- trato o devedor responde sempre que houver culpa do terceiro
do a obrigação fosse oportunamente desempenhada." A mora, por ele aposto para o cumprimento da prestação, não se cogitan-
portanto;pode ser o antecedente mediato de casos de resolução do se o responsável agiu ou não com culpa na escolha. Trata-se
por incumprimento por caso fortuito ou força maior, quando, de preceito derivado do comércio jurídico, verdadeira obrigação
então, não há aplicação estrita do princípio da responsabilidade de garantia que o devedor assume em relação ao pessoal auxiliar
objetiva, porque a culpa estava presente na constituição da mora que utiliza para a realização da prestação. Não fora assim, obser-
(art. 397); é, antes, efeito do princípio versari in re illicita. va LARENZ, o credor teria sua situação sensivelmente piorada,
O art. 927 do Código Civil, ao dispor sobre a responsabili- à medida que o devedor ampliasse o nú.mero de prestadores do
1
dade civil por ato ilícito, admite a responsabilidade objetiva de- serviço apostos ao cumprimento da obrigação; o credor confia no
1 corrente do risco criado pela atividade perigosa (paxágrafo úni- devedor para o cumprimento exato da obrigação, cabendo a este
co). À luz desse y•c~êitv; rlv â;..bi~-dc w:;:.;; ...;;:;..;"..L.:ia-se· ~yv~ a ~n,;ai:,ili<iade peloo atos do pessoal que utilizar na execu-

~l imputável ao devedo~ independentemente de culpa, o descumpri-


mento ocasionado pelo desempenho da atividade perigosa por
ele desenvolvida. Assim, se a entrega da mercadoria não se deu
ção · 226• O devedor responde pelo incumprimento quando hou-
ver culpa de terceiro por ele empregado no cumprimento da
obrigação. Se o terceiro age sem culpa mas há o incumprimento,
presume-se então a culpa do devedo~ que deixa de cumprir com
por ter sido destruída ern razão da atividade perigosa exercida
pelo devedo~ não pode ~e alegar a falta de culpa para se defen- a sua prestação.
der na ação de resolução intentada pelo credor. A cláusula de exclusão da responsabilidade por ato de tercei-
Responsabilidade por ato de terceiro. A culpabilidade é ex- ro deve ser examinada corúorme o princípio da boa-fé. Nos con-
pressão da personalidade. O indivíduo ~nde pelo ato que tratos de adesão, há de ser repelida, quando favorável ao
significa a emanação da sua individualidade, e nisso reside o estipFlante. Em qualquer situação, é inaceitável a exclusão de res-
fundamento da imputabilidade moral, pressuposto da respon- ponsabilidade por ato que constitua ern si ato ilícito (ofensa à
sabilidade juódica. Contudo, o Direito admite, não poucas ve- integridade física, à honra, à liberdade etc.).
zes, a responsabilidade- jurídica por ato praticado por terceiro. Causalidade. Havendo o descumprimento da obrigação, é
Em outras legislações, há regra que dispõe sobre a respon- necessário demonstrar a relação de causalid ade entre a ação ne-
sabilidade contratual transubjetiva223, atribuindo ao devedor a res- gligente do devedor e o resultado contrário ao cumprimento da
ponsabilidade pela culpa do pessoal auxiliar. No Brasil, à falta de obrigação. Esse nexo já foi explicado por diversas teorias, cada
previsão especial, pode ser aplicada analogicamente a solução
dada aos casos de responsabilidade extracontratual (art. 932 do zzs Pelos atos do 1ep1 entante legal responde o patrimônio do devedor
Código Civil).... Com um acréscimo, porém. Por exigência do co- (meno< ou interdito), pois este é o titular da relação jurídica (LARENZ. ·Derecho
de obligaciones", vol. 1, p. 292).
m VON TUHR. Tratado..., vol. li, p. 101; f-6.RENZ. 1:>erecho de obligaciooes•,
RDP, vol L p. 293. "' • A ~ i t o da ~nsabilidade por terceiras ~ s o devedor
contratual nao tem, à d i f ~ do devedor delitual, possibilidade alguma de
"" ANTUNES VARELA. Direito das Obrig,zções, vol. D, p. 122. eximir-se.• (VON TUHR. Tral,ulo_., voL li, p. 91) \
.' ,
110 1111
unia delas procurando indicar critério seguro para a escolha dos primento, e não existindo outra que concorra para o mesmo 6.rn,
fatos antecedentes que, inseridos na cadeia causal, devem ser o incumprimento deve ser imputado causalmente ao devedor.
considerados como determinantes do evento. O tema tem espe- A teoria hoje aceita é a da #imputação objetiva": partindo do
cial interesse, porquanto a resolução do contrato pressupõe in- princípio de ser a causalidade a mesma no âmbito de todas as
cumprimento imputável ao devedor, isto é, que tenha sido cau- ciências, não se pode com ela, validamente, escollier alguns
sado por ele ou por seu pessoal auxiliar. Outro tema é o da detenninantes do resultado e excluir outros, para dizer que uns
relação causal entre o incumprimento e os danos sofridos pelo são e outros não são causafmente relevantes. 'Ê que, pela teoria da
lesado. causa, que tem suporte na natureza das coisas e na realidade dos
A teoria da equivalência doo antecedentes causais ou da fotoo, não se pode procurar resolver a questão jurídica da respon-
conditio sine qua non gozou de muito prestígio no Brasil, ser- sabilidade pelo resultado, que necessariamente deve ser imputa-
vindo para a definição da causalidade na área criminal Segun- do a uns e não a outros. Daí por que a responsabilidade liuútada
do seu enunciado, causa é toda a condição do resultado, e todas àqueles a quem o Direito considera como sendo os que devem
as condições se equivalem. Logo, todo fator sem o qual o resul- arcar com o ônus da ocorrência do resultado não pode ser atnbuí-
tado não teria ocorrido como ocorreu é causa. Apura-se a causa, da simplesmente a partir do exame da relevância causal das con-
entre os diversos fatores, pelo processo de eliminação hipotéti- dutas, ligada à ordem natural, mas sim pela análise de todo o
1 ca: abstraindo-se determinado fator, se o descumprimento tives- liame causal existente antecedentemente ao resultado, e imputar,
1 se de qualquer forma ocorrido, aquele dado não é causal; ao segundo os critérios legais, a um ou a -,Outro a responsabilidade
1 inverso, se, abstraído o fatoF, o descumprimento não tivesse pelo evento. Para fazen!ssa-imputaçáo-pi,jetiva, a nceího, vra é a
.,t: ocorrido, é porque a condição considerada foi causa do descum-
primento. A critica que se lhe faz é considerar causa o compor-
da teoria da causalidade adequada, q.1,1e permite ao legislador
atribuir o resultado causado por uma ação humana quando dita
•·:, tamento de pequena ~evãnda, ainda que indispensável, à qual ação aiou um perigo juridicamente desaprovado, que se realizou
l podem se juntar ou seguir fatos causais detenninantes de um em um resultado típico227• Isso não quer dizer que essa causa mais
resultado sequer imaginado pelo autor da ação, ou muito mais adequada seja a única que se apresenta na relação causal, mas .
1 grave do que o previsto. Isto é, o que vendeu o combustível passa a ser, para o efeito jurídico que se pretende (estabelecimen-
concorreu eficazmente para o incêndio, mas seria um despropó- to da responsabilidade), a única imputável objetivamente.
sito, só por isso, levar o fato em consideração. Por isso, usa-se Se, depois da ação ou omissão do devedol". causalmente
liuútar o âmbito da relação causal pela adição do elemento sub- relevantes, sobrevier condic;ã.o superveniente que, apesar de
jetivo: a condição relevante só é considerada causa quando liga- inserida na cadeia causal, produza nesta um desvio que "por si
da subjetivamente ao. resultado danoso. só causa o resultado", o devedor por ele não responde, salvo se
Outra teoria em busca de resposta para a questão da causa- estiver em mora e o novo fato ocorrer durante o atraso (art. 399
lidade, com maior aceitação na área cível, é a da "causalidade do Código Civi1)221 • Não se considera excludente da responsabi-
adequada", que considera causa a condição mais idônea ou ade- lidade o evento posterior que se insere no desdobramento ordi-
quada a produzir o resultado, conforme um juízo feito a posteriori, nário do fato, por ex., a falta de imediato conserto, o erro no
levando-se em consideração a normalidade das coisas, id quod tratamento etc.
plerumq~ accidit. Parte-se do princípio de que o devedor respon-
de pelo incumprimento quando este resultar da realização do
risco juridicamente desaprovado, que ele criou contra o contrato "' JESCHECK. Tratado dt Dtrec/10 Pfflill, 1• Parte, voL L pp. 386-9. LARENZ.
ao praticar uma ação que provavelmente causaria o resultado. "Oetecho de obligaciones'", RDP, voL l, p. 199.
Quando a ação do devedor tem como resultado "típico" o ~ - ,,. VON TUHR. Trotado ••., vol U. pp. 90-1."

1U
Prova. Há, nesse ponto, substancial modificação da distri- por perdas e danos (art. 389). Para a resolução, porém, não basta
buição da carga de prova, conforme seja caso de infração ao con- o simples incumprimento: é preciso trazer à baila o princípio
trato ou de responsabilidade por ato ilícito. Na primeira hipótese, consagrado no parágrafo único do art. 395: "Se a prestação, devi-
o requerente da resolução tem a seu favor o contrato, presu.aún- do à mora, se tomar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la e
do-se que a insatisfação decorra de ato culposo do devedor: UÉ ao exigir a satisfação das perdas e danos." Quer dizer, o incumpri-
devedor que incumbe, uma vez verificada a falta da prestação mento, para ser definitivo e causa de resolução, deve ser qualifi-
(fato ilícito), alegar e provar que não houve culpa de sua parte."n, cado por P.S<.<:a pPrrla rlP interesse do credorl", decorrente da inu-
Essa presunção, porém, não é absoluta; há de haver, dentro do tilidade da prestação.
processo, prova suficiente para gerar juízo de convicção. Além disso, o inetunprimento pelos fatos referidos neste
tópico (46) se distancia da impossibilidade total por um aspecto
bem relevante. Enquanto somente a impossibilidade total impu-
46 - RESOLUÇÃO POR PERDA tável acarreta direito formativo de resolução (porquanto a
DE INTERESSE 00 CREDOR inimputável extingue ipso jure a obrigação), as hipóteses antes
mencionadas (impossibilidade paJcial. ou temporária, cumprimen-
Até aqui tratamos da impossibilidade superveniente total to imperfeito, infração positiva, demora etc.) permitem a resolu-
como causa do incumprimento definitivo e de seus efeitos. Ocor- ção, seja ou não o incumprimento imputável ao devedor. O sis-
rendo o fato sem culpa do devedor, dá-se a extinção ex vi legis tema se completa, nesta parte, com a aplicação analógica do art.
da relação. Se o fato for imputávêrao'"'devedor, a mcpossrbiiiãli-- 235 do Código Civil: "Deteriorada a coisa, não 'sendo o devedor
de total d o cumprimento da obrigação permite ao credor esco- culpado', poderá o credor resolver a obrigação..." . Abre-se,
lher entre manter o contrato, pedindo o equivalente, ou resolver dessarte, uma exceção ao principio de que o incumprimento, para
a relação, extinguindo-a, nas duas hipóteses com direito a per- gerar a resolução, deva ser culposo, pois essa regra autoriza a
das e danos. ' resolução sem culpa, que será sem perdas e danos.
Outra espécie de incumprimento definitivo é a que provém Assim, é de se considerar como casos de resolução legal, por
da "perda do interesse do credor pela prestação ainda possível", incidência do art. 475 do Código Civil, os decorrentes dos fatos
em razão da impossibilidade superveniente parcial, da impossi- inicialmente mencionados, uma vez destnúdo o interesse do cre-
bilidade te.nporária, da inora ou do cumprimento imperfeito (in- dor em receber a prestação.
completo ou defeituoso), com ou sem culpa do devedor. Esses O fund=ento está na falta de interesse jurídico e social na
fatos originam incumprimento definitivo e servem de fundamen- conservação de contrato que apresenta qualidades negativas, em
1 to à resolução, quando deles decorre a perda do interesse d o
j credor em receber a p restação.
O Código Civil não· define o inadimplemento que· autoriza
"° O retardamento cul.p oso, só por si, não é causa de extinção por impos-
sibilidade, pois a prestação continua possível; também não é sem pre e neces-
1 a ·resolução d o contrato ("A parte lesada pelo ~dimplemento sariamente caso de resolução, cabendo de ordinário ao credor empregar os
pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o meios próprios para fazer valer a sua pretensão, exigindo coativamente a
., cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por
prestação prometida, pela ação de cumprimento do contrato (processo de
conhecimento ou de execução, conforme disponha ou não de blulo executivo),
.,·I penias e danos", art. 475), mas impõe ao devedor efetuar o paga-
mento no tempo, lugar e forma previstos na lei óu na convenção
mais as perdas e danos a que tem direito, que devem corresponder ao seu
interes.."õe positivo, mmo se o rontrato tivesse sido cumprido na data prevista.
A ...mora...., só por si, é causa de resolução em duas hipóteses: ou por efeito
,l,. (art. 394), regra cujo descumprimento ocasiona responsabilidade
'
expresso na lei (locação, alienação faduciááa, parcelamento do solo urbano
etc.), ou quando a prestação, pela demora. não mais interessa ao credor (art.
. "' ANTUNES VARELA. Di~íto dns Obrigaç.,.,s, voL li, p. 121. 395, parágrafo único, do Código Gvil).
1

1! 114 · \ 115.
prejuízo das partes, especialmente do credor, com a indefinição cês). Mas quando a inexecução é só pai:cial ou o obstácul? ?e
decorrente da recusa de prestação insuficiente ou da prolongada força maior tem natureza temporal. como resolver a controversia,
demora na prestação retardada. Não sendo caso de extinção au- em caso de que uma das partes queira manter o contrato dimi·
tomática, deve-se encontrar no ordenamento juridico solução nuindo, enquanto que a outra parte pretenda desistir dele? Raros
compatível, invocando normas criadas para situações aruilogas. textos responC:em a esta questão. O art. L722 decide que, se .a
Se o incumprimento definitivo, por perda do interesse na casa anendada não se destrói senão em parte, o arrendatário
prestação, resulta da "culpa do devedor", o credor não exigirá a pode, segundo as circunstâncias, p&lir uma diminuição do alu-
execução em espécie, que já não lhe traz nenhuma utilidade, mas guel ou a resolução do contrato. Mas, ainda neste caso de ºJJ:Ç~º
poderá optar entre manter o contrato e obter o equivalente (art formalmente concedida ao arrendatário, a intervenção do JWZ
236 do Código Civil) ou requerer a resolução (art. 475 do Código resulta inevitável, em caso de litígio entre os contratantes. Com
Civil), sempre com perdas e danos. Na dissolução do vinculo "sem maior razão ocorrerá, assim, nas hipóteses infinitamente mais
culpa do devedor", não se impõe a este a obrigação de inderúzar numerosas, em que nenhuma disposição precisa pode ser
pen.ias e danos, pois o principio geral do sistema é de somente invocada. É aqui que a utilização extensiva do art. 1.184 (art. 475
imputar indenização por peidas e danos ao culpável, salvo casos do Código Civil brasileiro) por nossos tnbunais, em caso de
expressos de responsabilidade pelo risco ou necessidade de criar- inexecução fortuita, se bem teoricamente criticável, subministra
. se uma obrigação de garantia, que não acontecem aqui um meio particularmente flexível para adaptar suas decisões às
1 Em ol'denamento jurídico em que a culpa é elemento da circunstânóas e, especialmente, às eventualidades de uma pre-
m ora e pressuposto da indenização por peidas e danos, sendo servação dos fins do contrato.'~' ..
~: esta consectária da resolução legal do art. 475, pode parecer estra-
nho que se propugne ~ resolução independentemente de cul-
Anw. de examinar cada um desses fatores que, somados à
insatisfação do credor, podem levar à extinção pela resolução,
pa do devedor. É que se deve ajustar a teoria que vê a resolução cabe explicar a classificação adotada.
como uma sanção com os dispositivos do Código Civil que ex- A "mora" se caracteriza quando o cumprimento é feito em
pressamente admitem a resolução, apesar da ausência de culpa desatenção ao tempo, ao lugar e forma previstos ria lei ou na
do devedor (art. 235, que autoriza a resolução em caso de dete- convenção (art. 394 do Código Civil), aí reunidos não apenas os
rioração da coisa sem culpa do devedor; art. 567, que concede a casos de demora (fator temporal), mas também os demais cum-
resoluçã.o ao locatário de coisa alugada deteriorada sem culpa primentos com defeito quanto ao lugar e forma.
sua e sem culpa do locador, que por isso não é exigida como É preciso observar, porém, que a mora somente se constitui,
requisito para a extinção do contrato), a evidenciar que o próprio no nosso sistema, quando há fato imputável ao devedor, mas a
sistema codificado convive com as duas soluções: resolução com resolução pode decorrer de ato inimputável, isto é, sem mora.
culpa, como regra geral, dando direito à indenização; resolução sem Além disso, a terminologia corrente emprega o termo "mora"
culpa, mas então sem indenização. para designar o não-pagamento no tempo devido. Mas o nosso
. · Na França, de onde copiamos dois dos artigos antes citados, conceito legal de mora também inclui, entre as causas de sua
RENÉ CASSIN menciona e aplaude a orientação da jurisprudência constituição, a falta de cumprimento no lugar e forma previstos
que admite a resolução por cumprimento imperfeito, decol'lfflte de na lei ou na convenção (art. 394). Assim, para efeito deste estudo,
ato fortuito: "~ias o aspecto mais interessante da jurisprudência é feita classificação que - deixando de lado o incumprimento
reside no caráter judicial que ela atribui a esta resolução por causa proveniente da impossibilidade total e definitiva, já tratado no
de inexerução fortuita. Quando a impossibilidade de execução é
total e definitiva, por parte de um dos contratantes, a extinção da u, CASSIN, René. •Réfiexions sur la résolution judiciaire des contrats pour
obrigação da outra se compreende (art. 1.722 do Código Civil fran- lnexécution", Reviu Trimestridlt dt Droit Cit,if,i.Patis, 1945, pp. 159-80.

\
116 117,
número anterior - reúne as hipóteses de mora que possam vir
a se constituir em incumprimento definitivo, quando a ela se convencionada equipara-se à impossibilidade definitiva, com
agregar a perda do i n t ~ do credor, assumindo o fato, então, extinção ipso jure, se inimputável, ou com direito formativo ~
a condição de pressuposto da resolução. Dessarte, é feita distin- favor do credor, se decorrer de culpa do devedor; nos dematS
ção entre a mora (não-pagamento culposo, no tempo, lugar e negócios, o obstáculo intercorrente não será motivo de resolu-
forma) e as demais formas de cumprimento imperfeito, as quais, ção, salvo quando o retardamento destruir o interesse do credor,
ainda que sem culpa, ensejam a resolução. que então poderá pedir a resolução, haja ou não culpa do deve-
dor, neste últ:ü:no caso sem indenização.

1. Impossibilidade parcial
3. Mora e demora
A impossibilidade parcial, decorrente de causa natural ou
jurídica, é uma espécie de cumprimento imperfeito, imputável Da demora, que é o retardo no cumprimento da prestação,
ou não ao devedor. Servirá de fundamento para o pedido da desatenção aos prinápios da identidade e da integridade da
resolutório se a falta ofender substancialmente o interesse do prestação, e do cumprimento sem obediência à forma e fora do
credor, tenha ou não havido culpa do devedor. A solução está lugar devidos, pode resultar incumprimento definitivo, se hou-
nos arts. 235 e 236 do Código Civil (Art. 235. uDeteriorada a ver a perda do interesse d o credor. Quando imputável ao deve-
coisa, não se..."ldo o deved.c::- ~p."'!.d·...., r~. -?,-.....( - ,. ..et:! . . . •--.-.-.c::--h·· ~ ~ dor, teremos a mora, que é o não-pagamento culposo no tempo,
obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que lugar e ioana deviâ~.
perdeu"; Art. 236. "Sendo culpado o devedor, poderá o credor A mora se constitui desde o seu termo, quando se trata de
exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se inadimplemento de obrigação positiva e líquida (mora ex re). Não
acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indeni-
zação das perdas e d3I,1os"). A avaliação da importância dessa parte deve estar autorizada à resolução se a prestaç.'lo não se realiza no tempo
falta será feita com a adoção d os critérios adiante referidos. detenninado ou dentro do prazo fixado.· O termo essencial pode resultar ~a
natureza do contrato - lendo em vista o objeto da prestação (termo essencial
objetivo}, como OCIOrre com a entrega de mercado~a até a data~ partida do
navio, o fornecimento de gás, a confecç.io d.o vestido ~ o ~o,yado ~e.. -
2 . Impossibilidade temporária ou ela convenção estabeledda pelas partes (termo essencial subiet,vo} (Riucsta
dei Diritto Comn:adale, 1947, XLV, 1• Parte, p. 66; Riuista di Diritto ~fui/~
A impossibilidade temporária, como se viu anteriormente, 1983, 2" Parte, p. 191). Difere do lnaunprimento por demo~, que ~ona_ a
a tua de dois modos diversos: n os negócios que não admitem penla do Interesse do credor; no tem,o essencial, essa perda e presumida,_ nao
havendo como pwgar a moca. Trata-se de disposição rigorosa, que faolita o
cumprunento em outra data (negócios fixos ou negócios com tráfico, mas pode ser fonte de abuso. N a dúvida, não se reconhecerá o termo
termo essencial)232, o incumprimento da prestação na época essencial. No Brasil, o Código Civil de 2002 introduziu a regra geral do arL
474: • A cláusula resoluliva expressa opera de pleno direito.· A diferença entre
= Termo essencial - A resolução por 1"1'mo essencial é conseqüência do a cláusula resolutiva expc sa e o termo essenciat as.sim como regulados na
Itália, está em q ue, na primeira, o credor declara que quer resolver, enquanto,
incumprimento em oerta data convencionada. N a Itália, a hipótese figurou,
ir\idalmente, no Código C.Ometcial de 1822, art. 69, para a venda de coisas na segunda, o contrato está resolvido se não houver manifestação do cred~r
móveis, o que levou SM1ROLDO a afumar que, nesse passo, houve urna exigindo a prestação (arts. L456-1.457). No .B~I, o pa<:lº. atua de p leno. ~ ·-
comemalização d o Código OviL Na França, não há urna p revisão legislativa. reito. Essa cláusula resolutiva (• pacto comissóno} se ~ e da rondiçao
C.Onsta do 8GB, § 362: •5e em um contrato bilateral está estipulado que a resolutiva (art. 127 do Código Civil), porque nesta podem desde logo ser
pres1>1ção de uma parte deve ser realizada e>catamente no tempo prefuc:ado ou exen:idos todos os din!itos decorrentes do negócio jurídico, o que não é carac,-
dentro de um prazo preestabelecido, na dúvida, deve-se entender qu~ a outra teríslica essencial d.o negócio com a cláusula resolutiva d o art. 4 74.
r» AGOSTINHO A LVIM. Da lnexecuçõo ..., p . 128.
\
118
11-9
havendo prazo assinado, começa desde a interpelação judicial ou Havendo mora, até que momento o devedor poderá adim-
extrajudicial (notificação ou protesto, art. '397 e seu parágrafo úrúco, plir? Enquanto não se caracterizar a destruição do interesse do
do Código Civil), considerando-se que a citação é ato suficiente credor, o devedor poderá prestar; se já intentada a demanda
para a constituição do devedor em mora. se não houver disposi- resolutória, a possibilidade se estende até a sentença e caberá ao
ção especial a exigir a prévia interpelaçãonc. No Código Comer- juiz apn?ciar a oportunidade da manifestação do devedor favm:á-
cial (art. 138), no entanto, exige-se a interpelação (mora ex persona), vel ao cumprimento do contrato.
salvo se houver estipulação contratual relativamente à constitui- A resolução exige o pressuposto d ó incumprimento defini-
ção em mora. Na doutrina e legislação êStrangeiras, há sério tivo, que resultaria da demora ou do cumprim@nto imperfeito,
dissídio quanto aos atos necessários para a constituição em mora, com a destruição do interesse do credor. Proposta, com base nis-
bem como para a fixação da data em que se há de considerar a to, a ação de resolução, ela será procedente se ficar caracterizada
sua ~rrência. No Brasil, aplica-se a legislação acima referida215• a hipórese de perda do interesse. Ao revés, se o intere;se persistir,
E pacifico que a simples mora não é causa de resolução, e isso segundo a avaliação judicial, a ação improcede, pelo que o con-
porque a própria lei somente pemúte ao aedor enjeitar a prestação trato é mantido e deve ser cumprido na melhor forma, isto é, pela
ofertada após o venàmento e a constituição da mora, se essa pres- prestação contratuahnente prevista. É de lembrar, porém, que antes
tação se mostrar inútil (art. 395, parágrafo único, do Código Civil)no. da sentença não há segurança quanto à qualificação do compor-
A mora que permite a resolução é somente a ªmora qualificada". tamento do devedor, razão pela qual deve ser-lhe permitido efe-
A demora sempre ocasionará a mora qualificada quando o tuar a prestação, de acordo com as nonnas sobre o cumprimento,
negócio for a ntermo essencial", em que a prestação deve ser a qualquer tempo, mesmo depois de instalada a demanda, sem
cumprida necessariamente em certa data, depois da qual não imediato efeito liberatório e dependente da solução a ser dada na
terá como satisfazer o interesse do credor, como acontece n~ sentença. Se o autor aceitar a prestação, estará extinto o processo,
obrigação de confeccionar o vestido da noiva até o dia da cele- com as despesas pelo réu, persistindo o direito do credor a per-
bração do casamento. ·· das e danos. Recusada a prestação, o depósito será feito, e a
/ sentença consíderará sobre sua utilidade, na perspédiva do inte-
"" Sobre a legislação que mge prévia inletpelação, ver adiante: Capítulo ressedo credor. Concluindo pela improcedência da ação por falta
IX - Resolução Extrajudicial - Resolução por notificação. do pressuposto do incumprimento definitivo, e tratand~, des-
"" Sobre os diversos sistemas de constituição em mora, ver RIPEKT'- de o início, de simples retardo ou mora não qualificada, por ser
BOULANGER. Tmité, voL .11, 1957, p, 203; MAZEAUD, Lcccion,s, voL li, p.
568; MESSINEO, Dottrina G,nrrat, dd Contralto, 3"' ed., M ilão, 1952. p. 478; a ofensa de menor gravidade, o depósito vale como cumprimen-
RUBJNO, Ritiista d,/ Diritto Co,nmtrcialt, 1947, p. .515; VIGARAY, p. 148; MOSCX), to total ou parcial Ao contrário, se caracterizada situação de
r
p. 239, Riuistn di Diritto Civil,, 1983, Parte, p. 187. incumprimento definitivo, por inadimplemento substancial, de-
"' Apesar de algumas o p ~ em contrário (D(Ez.PICAZO. Fun:dnm,ntos corrente da mora, o pedido de resolução procede, e o depósito
d, D,r,cllo Ciui/, Tecnos, Madri, 1983, p. 679), a maioria dos autores c:oncorda
c:om_ a insuficiência da mora ~ a resolução (VIGARAY. ob. cil., p. 129), eventualmente feito fica sem eficácia.
exigindo que ela afete de manem, grave o interesse do credor (MESSJNl:O, É preciso ter presente que, no Brasil, a modificação ocorrida
Mnn!'nlt di Diritto Cn,ilt , Commncin/, Milano, 1955, p. 334; MAZEAUD, depois da propositura da ação deve ser considerada pelo juiz, na
!
!,t<:=n,s ..., Parte, ~ m, 1960, p. 352). Na Espanha. atendendo à orientação fonna do art. 462 do Código de Processo Civil: "Se, depois da
1unsprudenoal do Tribunal Supremo, acrescenta-se 'alternativamente à grave
violação do interesse do aedoc a manifestação de uma · vontade rebelde" do propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou
devedor em não cumprir a obrigação (GONZÁLEZ. La &soluci6n .••, p. 34). extintivo do direito influir no jttlgamento da lide, caberá ao juiz
Para LARENZ, cónfigura-se o incumprimento definitivo quando, pela tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte,
demora, a prestação to!rl"~ ~ t e di$inta (ob, cit., p, 303). PROEN·
ÇA (ob~ cit., p. 120) requer que a c:lemoca seja qualificada para justificar a no momento de proferir a sentença." E isso para os dois lados,
n,soluçao. __ isto é, assim como toma em linha de conta o cumprimento pos-

120 121
terior à demanda, também deve o juiz considerar a perda do A aceitação da prestação pelo credor significa a renúncia à
interesse do credor, por fato que não lhe possa ser imputado, sur- resolução; se a prestação for parcial, o credor pode receber com
ri gido após a propositura da ação. Assim, por força do que dispõe ressalva quanto ao saldo do seu crédito e mesmo quanto à sua
1 o art. 462 do Código de Processo Civil, o pressuposto da resolu- pretensão resolutória.
i ção deve estar presente até a sentença; se o incumpámento defi- Para o efeito da resolução por demora ou outro tipo de cum-
nitivo ainda não existe, o devedor pode prestar a qualquer tem- primento imperfeito que leva à mora, a lei brasileira não prevê a
po; havendo incumprimento definitivo, a posterior prestação fei- concessão judicial de prazo durante o qual o devedor em falta
ta pelo devedor, antes ou depois da ação, com a recusa do credor, ainda possa efetuar a prestação. Não está fora, porém, das alter-
não tem eficácia, e a resolução é decretada com os efeitos dela nativas concedidas ao juiz para a justa composição do litígio a
decorrentes, isto é, com reposição da situação anterior e mais possibilidade de ele estabelecer as condições para o cumprimento
perdas e danos, se culpado o devedor. ainda útil ao credor, se essa conveniência surgir dos autos, com
Decidindo o juiz pela improcedência do pedido do autor suspensão temporária do processo.
diante da prestação efetua.d a tardiamente pelo devedor, este não
está liberado da obrigação, que apenas pode ter sido cumprida
até o ponto de impedir a resolução, desfazendo a importância do 4 . Cumprimento imperfeito (infrações contratua is positivas
descumprimento, mas não o suficiente para satisfazer p lenamen- e quebra antecipada do contrato)
te o credor, como lhe assegura o contrato total; também não o
exonera de eventuais perdas-e-danos:::;:· z;;;_ O cumprimento imperfeito compreende as violações con-
tratuais por prestação incompleta ou deféituosa, gerando insatis-
u, O jw7 ~ º admitir que o devedor pague durante o f,IOCCSSO (MAZEAUD. fação do credor, que pode ser de variada graduação.
Ob. cit., 2• Parte, v ol. Ili, p. 352). A mora compreende a uinexistênciau da prestação, a presta-
• Zlll Na ltália, há regra expi • desde a data da demanda de resolução, o ção "tardia", a efetuada ufora do lugar'' adequado, ou sem a "for-
madimplente não pode mais CW!lprir a própria obrigação (art. 1.45.3). RUBINO,
~ i s de admitir que a "?rrna. sé aplica apenas aos casos de simples retaxdo, pois
no madimplemento defuutivo já não cabe nenhuma prestação. conclui faYO<avel- (Rivista Trim,stralt di Diritlo t Proctdura Ovilt, 1948, p. 652). VIGARAY tam-
mente ao_cumprimento da obrigação ainda depois de proposta a ação, até a data bém admite que o devedor disporá de todo o tempo do processo para purgar
da pnme,ra audiência (Rw,st,, dei Dmtto CommttriJJ/e, ano XLV, p. 55 e ss). (ob. cit., p. 148). A Corte de Cassação italiana tem admitido a purgação da mora
No nas:so~ _porem. ~ o - s e a regra do art. 462 do Código de Pr<r depois da demanda (Oecis(\es de 10/01/80, nº 220; de 20/03/80, n• 2.fJSl, e de
cesso Ovil ao prindp,o de que a sunples mora não basta para resolver (art. 395, 2:2./1»/81, nº 5.172). Em acón:lão de 1966, n• 1351, k,vou em conta o fato
pará~ único), devemos concluir poc uma poss,bilidade mais ampla da consi- superveniente da obtenç!o da carta de •t.abite-se·, para definir o cumprimento
deraçao dos fatos ocorridos durante o proa:sso, seja para manter o ronlr.lto, se do devedor romo su6riente (11pud MÉLIOi-ORSINI. Ob. cit., p. 171, nota 60).
ainda presente a utilidade da prestação do credor, seja para extingui-lo, se vier a A mesma Corte, em mais de uma decisão, igualmente entendeu que a prestação
se tomar inútil, ainda que isso se _caracterize após a propositura da demanda. cumprida após a demanda, ainda que !ardia, libera o devedor, se a ação vem
Mesmo nos casos em que a lei autoriza a resolução pela simples mora (locação, a ser julgada imp~ente (Rioista di Diritto Cwil,:, 1983, 2• Parte, p. 188).
aoonação flducíáriá etc), a purgação é admitida depois da ação, nos termos da No nosso Direito, ACOSllNHO ALVlM admite a purgação da mora depois
"'8i5.'ação especial o~ confurme os princípios S';"'is que regulam a mora. A pos- de proposta a ação, até o momento da contestação- Assim, também, PONTES
Slbilidade do cumpnmento da prestação depo,s de proposta a ação tem sido DE MlRANDA. Sobre a pu.i:g;,ção da moca, na resolução dependente de no-
~dnúti~ de um ~ geral:. •a regra (de avaliação jurucial da gravidade do tificaçã.o. é preciso distinguir. havendo cláusula resolutiva expressa, não cabe
mcumprtmento parcial) se aplica em caso de simples retardo no cumprimento; purgar depois de esgotado o praz.o da notificação; se inexiste a dáusula, o
umas veus, o juiz rechaçará a demanda resolutória se o devedor' cumpriu tardia- cumprimento pode ocorrer até a sentença (ver adiante - Capítulo IX - Re-
mente ou se se oferece a fazê.lo no cwso do julZ<>, inclusive em apelação; outms solução extrajudicial, resolução por notificação). De qualquer forma, recomen-
vezes, pelo contrário, pronundar--se-á a resolução" (MAZEAUD. Ltcdones-v 2' da-se ao devedor disposto a efetuar o pagamento, que o faça logo depois de
P ~ ~L_m, p. 352). AUI..ETTA considera que a resolução judicial tem implícita proposta a demanda, pois que o seu comportamento há de ser apreciado de
.
a dispos,çao de que o pagamento, ainda tardio, extingue o direito de resolução
.
acordo com o princípio da lealdade.

122 123'
ma" ~ con':'.enç?o ou da lei. Além desses casos, porém, e portan- dever de cuidado ou proteção, oomo acontece na hipótese daque-
to a le~ do amb1to do art. 394 do Código Civil, o contrato pode le que, cumprindo bem o serviço contra_tado, termina causando
ser lesionado com o cumprimento da prestação de ~modo• im- um outro dano à contraparte. LARENZ ata o caso do reformador
perfeito, seja porque desatende ao exigível para as cixcwlStâncias do telhado que, depois de efetuar oorretamente a reparação,
(casos de execução defeituosa da prestação quanto ao modo), seja descuidadamente produz incêndio no madeirame da casa,
porque da prestação efetuada pelo devedor resultam danos ao descumprindo, assim, um dever de proteção; nas obrigações com
credor (violação positiva do contrato). prestações sucessivas, a falta da entrega de uma das prestações,
_ O cu.mp~ento imperfeito pressupõe a existência da pres- criando fundada desconfiança quanto à possibilidade de cumpri-
taçao, mas efetivada de modo contrário à lei ou ao convencio- mento das demais, com perigo de violação d a relação obrigatória
nado. ~sim ocorre quand~ a prestação da obrigação de dar é total; nas relações oontratuais que requerem cooperação dura-
concretizada sem que a coisa entregue tenha a qualidade ou a doura, quando uma delas tem procedimento impertinente e espe-
quan_tidade previs~as, quando o fornecimento foi por periodo cialmente ofensivo; quando há uma declaração terminativa do
infenor ao detenrunado, ou quando o serviço é executado com devedor de que não realizará a prestação devida e, ainda, na
deficiência, e ai se incluem os casos de violação a contrato de hipótese do dever de abster-se da prática de certos atos, depois
fornecimento de serviços profissionais de médicos, advogados, da realização do contrato, como acontece na obrigação de omitir-
engenheiros etc. se da venda de certos produtos ou da realização de certa ativida-
O cumprimento imperfeito pode estar ligado à própria de (instalação de uma padaria, vizinha àquela alugada)"'.
prestação principal, e assim ofendê-la diretamente, mas também Essas infrações receberam de STA0o a denoIIÚl.1ao;,-ão d.e "'viu-
pode decorrer de descumprimento de obrigação acessória, sen- lação positiva do contrato". Seus trabalhos mereceram unilorme
~o essa violação causadora de ofensa indireta à obrigação prin- aplauso, menos quanto à escollia da denominação, po.r quanto
opal, gerando, conforme o caso, o seu desfazim.ento. nem sempre o descumprimento resulta de comi,v, ~•..nento posi-
Quando as prestações prinápais e acessórias não forem ple- tivo, decorrendo, muitas vezes, de omissão no cumprimento de
namente satisfeitas, haverá cumprimento imperfeito, a ensejar a dever anexo. Além disso, incluíram-se nessa categoria hipóte5e!!
resolução se caracterizada a violação substancial do contrato, com que podem ser resolvidas pelas regras da mora ou da impossibi-
perda do interesse do credor, aferível de acordo com os critérios lidade. De qualquer forma, como observa LARENZ, trata-se de
a~te indicados. A prestação imperfeita, mas que significou o denoi:ninação já consagrada. Desses descwnprimento,; podem
adimplemento substancial da obrigação, autoriza pedido de in- resultar tanto o direito d e o credor ser indenizado pelos danos
denização, porém não o d e resolução. supleµlentares (quando a infração não justifica a resolução ou
Além da desatençã9 ao modo de cumprimento da prestação, quando produzida por violação a deveres independentes), como
devem ser aqui referidas as infrações contratuais positivas, que o de resolver a relação, se ofender substancialmente o interesse
também pressupõem o cumprimento da prestação, igualmente do credor.
de modo imperfeito, mas com imperfeição que não está nela mes- O Prof. ALMEIDA COSTA inclui a violação contratual
ma, e sim no fato de causar ofensa ao interesse do credor. positiva na rubrica do cumprimento defeituoso, correspondente
A conceituação das violações contratuais positivas decorreu a uma inexatidão qualitativa, abrangendo as hipóteses de exe-
de estudos de STAUB (1902) ao verificar que o BGB, tratanâo dos cução defeituosa e de violação dos deveres latera.i s, a produzir
casos de impossibilidade da prestação e da mora, não regulou danos específicos ocasionados ao credor pelo fato de ter existido
todas as hipóteses de incumprimento do contrato, deixando de
abranger a tos positivos, contrários ao contrato, e atos de cumpri- "' LARENZ. Karl •Der-echo de obligaoones·, Rroista de De~c/10 Priuado,
mento defeituoso, causadores de danos pela ofensa a um º!'1tro vol 1.. p. 362 e $$..
' ,
\
124 125
f
1
a prestação defeituosa. Após, realça a importância do eleirumto
" tipicidade dos danos", "que o credor não sofreria se o devedor
lução. O ino.u:nprimento antecipado ocorrerá sempre que o <levedo~
beneficiado com um piaW.durante ele praticar atos que, por força da
1
não houvesse efetuado a prestação""º. natureza ou da lei, faça unpossível o futuro cumprimento"'· 241 -
' No Brasil, o conceito de mora absorve as hlpóteses de cum- Além da impossibilidade, o incumprimento antecipado
primento impe!'feito por defeito quanto à forma e ao lugar da pode resultar de conduta contrária do devedor, por ação (venda
prestação, razão pela qual não sentimos a mesma dificuldade do estoque, sem perspectiva de reposição) ou omissão (deixar
enfrentada na doutrina alemã, que- derivou para a teoria da de tomar as medidas prévias indispensá,·eis para a prestação),
infração contratual positiva. Isso relativamente às obrigações ou de declaraçao expressa do devedor no sentido de que nao Irá
convencionadas, principais ou acessórias. A omissãG da nossa cumprir com a obrigação. Ficam excluídas a simples dificuldade
lei está em deixar de referir a ofensa quanto ao modo da presta- e a impossibilidade temporária. A prática de atos contrários ao
ção e omitir-se sobre a violação aos deveres secundários, ema- contrato e a declaração do devedor de que não honrará a obri-
nados diretamente da boa-fé, além de nada mencionar sobre a gação, devem estar devidamente demonstradas e caracteriza-
quebra antecipada do contrato, hipóteses fora do campo da im- das, criando uma situação que inevitavelmente levará ao
possibilidade ou da mora, em sentido amplo. descumprimento. Não basta, adverte MOSCO, a simples diver-
0 título de violação contratual positiva é mantido poique gência sobre o objeto e o modo de prestação, mas pode ser
consagrado pelo uso e designa (a) o descumprimento dos deve- suficiente a firme convicção do devedor quanto à nulidade do
res secundários e (b) a quebra antecipada. Melhor seria classificar contrato ou ao seu propósito de não cumprir com a obrigação
essas violações como infração ao princípio da boa-fc:h: ·inffi<çã..;e,-- - -- --.:o:D.l cofü:iiç&o:5 inaó.mb,;.eis. A Conve..,ção de Viena, em seu art.
antecipada do contrato, deixando de lado a denominação de vio- 1
72, estabelece: "Se antes da data do cumprimento for manifesto
lação contratual positiva. i que uma parte cometerá uma violação fundamental do contra-
A desatenção à boa-fé, que impõe comportamentos ade- • to, a outra parte pode declarar a resolução deste."
quados já na fase das tratativas (culpa in contrahendo), na ce- 1
lebração, durante a vigênc4 do contrato e mesmo depois (culpa
'" Discute-se se a alienação do bem é incumprimento antecipado. Em prin·
post pactum finitum), tal seja sua gravidade, poderá ensejar a dpio, sim, pois a simples possibilidade de ser o bem readquirido não é sufi-
eliminação do interesse do credor em receber a prestação prin- ciente para impedir a caracterização da quebra antecípa,da do contrato (MOSCO.
cipal, assumindo o caráter de incumprimento definitivo. O Ob. cit.• p . 41); salvo Sé, durante o processo, o de,•edor comprovar estar em
condições de tronsfc:ri- lo ao crcdOl'.
mesmo sucede com o incumprimento antecipado.
"' Sobre a admiSS1bí1idade deo:se modo de inadimplemento, aplica-se à
Examinemos o tema relacionado com a quebra antecipada ação de resolução a lição que SERPA LOPES escreveu para a exceção na ação
do contrato. de cumprimento: "'Pergunta-se: é admissível, no nosso Oircito positivo, a~
É possível o inadimplemento antes do tempo se o devedor lher-.se uma tal modalidade de vencimento antecipado da obrigação, poss,b,-
litando a invocaçõo da exuptio contra um credor/ devedor que exige do outro
pratica atos nitidamente contrários ao cumprimento ou faz declara- contratante o seu crédito, depois de haver declarado peremptoriamente o seu
ções exp, a.s nesse sentido, acompanhadas de wmportamento efeti- propósito de não adimplir a prestação futura que lhe incumbe? Não dispo-
vo contra a prestação, de tal sorte que se possa deduzir·c:oncJusiva- mos, na v~dade, de um dÍ5t""'tivo legal que nos facilite uma interpretação
mente, dos dados objetivos existentes, que não haverá o cumprimen- por analogia, como acontece no direito positivo italiano. Cremos, entretanto,
que isso não é obstáculo à aplicação de um prinópio que não vulnera a
to. Se essa situação se verificai; o autor pode propor a ação de reso- estrutura jurídica do nosso Oixeíto, pois nenhuma disposição existe que se
possa considerar oposta a essa forma de vencimento antecipado.• (SERPA
LOPES. Ex~s Substanciais... , p. 293)
"° ALMEIDA COSTA. Direito das Obrigaçqes, p. 975 e ss. Para o Direito . Nos Estados Unidos, a ·"'P"diation of a contract*, antes do vencimento,
brastlell'O, ver: FRADERA, Vem. * A quebra positiva de contrato·, Rroista da é considerada quebra total do oontrato, dando direito a perdas e danos (Harvard
AJURJS. vol. 44. pp. 144·52. \ Lnw R~t>iro>, vol 63, ano 1949/1950, p. 1.207).

126 \ 127
. .,... _.._....~

No incumprimento antecipado, não se pode propriamente Não tem sido aceito que a declaração seja obtida pelo credor
vislwnbrar wna quebra da obrigação principal, porquanto ain- por interpelação feita anteriormente ao vencimento do prazo, pois
da não se ofereceu o momento oportuno para a exigi'bilidade da seria uma maneira de obter o vencimento antecipado, provocan-
prestação, mas existe aí situação que, desde logo, evidencia a do manifestações de inadimplemento. Essa orientação negativa,
impossibilidade da prestação sem nada mais ter-se que esperar. porém, deve ser vista com n:serva, porquanto a interpelação pode
Ao menos, há quebra da confiança quanto ao futuro o.unpri- simplesmente demonstrar a preocupação do credor em definir
mento, não havendo nenhum interesse social na manutenção de uma situação já evidenciada pelos fatos anteceáentes. Portanto,
um vínculo que. por tais razões, encontra-se gravemente ferido. se a iniciativa do credor tem fundado amparo nas circunstânáas
As legislações estrangeiras e a própria jurisprudência fazem do contrato, especialmente diante do anterior comportamento <lv
referência expressa à quebra antecipada do con trato'º· 2" . devedo~ não há como, desde logo, recriminar o comportamento
Nesse aspecto, intei:ssa exa.m.inar o efeito de wna simples do credor que quiser obter uma defuúção sobre a real intenção do
declaração lançada pelo devedor relativamente ao incumprimento. devedor a respeito do contrato.
Tem-se admitido que a manifestação antecipada do devedor em A possibilidade de o devedor retratar-se depois de emitida
não adimplir pode caracterizar de forma segura o incumprimento a manifestação de não-cumprimento pode ser vista sob dois as-
antecipado, desde que ela se dê em condições tais que exprimam pectos: o primeiro é o de que a ninguém é dado venir,: contra
uma absoluta· e inequívoca intenção de repúdio ao contrato, de factum proprium; quem provoca, na outra parte, a idéia fundada
forma séria e definitiva"'·,.._ de que a obrigação não será atendida não pode, posteriormente
><> Na Inglaterra, são enconttáveis alguns eocemplos jurísprudenciais de
a isso, em especial após a iniciativa judiciâl. da contraparte, retomar
inexec:ução antecipada. No caso Frost x Knight, o réu havia prometido esposar sobre seus próprios passos e dispor-se~o pagamento. De outro
a ai.~c::.., ~uando seu pai mo1re:sse Durante a vida do pai, ele declarou, um belo lado, há os princípios da vinculação e da obrigatoriedade, con-
dia, que não mais iria casar-se com a demandante. Esta obteve a reparação ele
danos, assim decidindo o juiz: é verdade que não houve verdadeira ruptura do vindo sempre o cumprimento dos pactos. Com base nessa segun-
contrato por inexecução. tanto que o momento de executar não chegou. Entre- da razão, RUBINO sustentou2 " que o devedor pode retratar-se
tanto, há a ruptura do contrato quando o promitente rejeita o acordo e declara em juízo, tão logo citado, prontificand~ ao efetivo pagamento
que não está maís obrigado. A ruptura por causa de inexecução futura pode
servir, por antecipação. a motivar um recurso que leve à fixação ou à cobertura na data prevista, pois mais interessa é a conservação do vínculo.
dos danos, mesmo que o tempo fixado para executar permaneça ainda distante. No entanto, deve ser ponderado que ao juiz cabe examinar se
Igualmente, no caso Hochster x De La Tour, quando houve a desistência da essa variação de conduta não provocou a eliminação do interesse
contratação de serviços futuros, a Corte teve oport-.midade de dizer que ~não
ser.d de estabelecet. em pôncípio unive<sal, que, na presença de estipulação do credor, que pode ter buscado outras soluções, em face da
convencional de aunprir taJ ato a tal data futura, não se possa intentar ação declaração do devedor. Constatado isso, a retratação não deve ser
fundada sobre a ruptura do contrato, antes do dia fixado para o aunprimento
desse ato·. Observa GILSON: "'Se o rontrato prevê uma execução futura. as
partes se obàgam taátamente a nada faz.e,:, no intervalo, que ponha em risco considerava o contrato resolvido (ali é admitida a resolução legal extrajud;cial,
a reafü::ação da$ prestações cxmvenoonais.• (Gll.SON, Bernard. lnezé<:ution <I o que não acontece no Brasil). Demonstrada a falta de fundamento da alegada
Risolulion m Droil A11glais, Paris, 1969, pp. 58-9) inadimplência, o Tàbunal entendeu que •a manifestação da vontade com a qual
"' O Código espanhol tem regra específica e excepcional sobre o inadim- um dos rontratantes declara ter por desieito o vinculo contratual por fato im-
plemento antecipado: na c.ompra e venda de imóvel se um vendedor tiver putado à outra parte exdui que possa ter como subsistente, ao mesmo tempo,
fundado motivo para temer a perda da a,isa imóvel vendida e o preço, poderá a sua vontade de adimpliT e implica o inadimplemento total do declarante, se
promovtt imediatamente a resolução <ia venda (art. 1.503). os motivos adotados resultam infundados"' c·Cassazione civile", 29/10/73, n•
,.. Ma,CO. IA Ri<ol,aion,_., p. '51. A aceilação da dedaraçio do devedor 00m0 2..818, Rroisla d.i Dirillo avit,, 2' Parte, 1977, p. 20). A doutrina, porém, tem
característica de incumprimenl(! tem apoio, na Itália, em disp:.sição que dispensa e,ágido, além da declaração, rornportamento efetivo da parte, oomprovando
a constituição em mora do devedor que dedara não que.e. cumpriT (art. 1.219). um pcopósito firme de inadimplência (Rivista dei Diritto Commi,n:ú,le, XLYíl,
'* A Corte de Cassação italiana julgou o caso do contraente que, sob a base 1950, p. 419).
d<? urna suposta inadimplência da outra parte, deu comunicação escrita de que "' MOSCO. ui Risolu,ione..., pp. 37-8 (nota:'3, bis).
\

128 129
'
considerada, porquanto o pressuposto da resolução já se verifi· salvo se a parte faltosa não previu esse resultado e se uma ~ a
l
t
cou antecipadamente, por causa do incumprimento do devedor,
e a resolução pode ser deferida.
razoável_, com idêntica qualificação e colocada na mesma situa-
ção, não tivesse igualmente previsto.· Essa violação do contrato,
i sendo fundamental, enseja a resolução, seja por parte do compra-
l• dor (art. 49), seja pelo vendedor (art. 64). ,, . .
i 5. Critérios para a avaliação do incumprimento definitivo Tais normas referem o "interesse do credor como cntén o
por perda de interesse do credor de avaliação.
No Brasil, o instituto da resolução legal mereceu apenas a
Quando há impossibilidade definitiva e total da prestação, redação de um artigo (art. 475), no qual foi prevista a resolução
não se põe nenhuma dificuldade para o reconhecimento do como conseqüência do inadimplemento, alternativamente ~o
incumprimento definitivo. Porém, tratando-se das outras causas, pedido de cumprimento, com din!ito a perdas e danos. Assim
haverá necessidade de determinar quando urna prestação ainda delineado singelamente o instituto, devemos encontrar em ou·
possível ou ainda paxcialmente possível pode ser rejeitada, por tros pontos do ordenamento as regras orientadoras para a qua·
caracterizar-se o incumprimento definitivo, fundamento da reso- lificação desse inadimplemento.
lução do negócio. É preciso estabelecer critérios para definir a Esses paradigmas estão clara e suficient~~te ~ t o s
passagem do simples incumprimento para a inutilidade da p:res- nos arts. 394, 395, parágrafo único, e 389 do Código Civil, que
tação ao credor. dispõem, ~vamente:
Relativamente ao cumprimento imp,:tf..ilu t: à mora."4{nt:'- - - - - -- Art. 394: *Considera-se em mora O deved.o r que não efetuar
p,: : m vir a caracterizar incumprimento definitivo, pressuposto · 0
pagamento e O credor que não quiser recebê-lo no tempo, lu-
)
da resolução, o Código Civil italiano dispõe no art. 1.455: "O gar e forma que a lei ou a convenção estab!lecer.".
) contrato não pode ser resolvido se a inexecução de uma das partes Art. 395, parágrafo único: "Se a prestaçao, devido à mora,
tiver escassa importância, levando em consideração o intet sse se tomar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satis-
da outra." Já o BGB (§ m,
· da
2ª parte) reza: HSe a realização do
fação das perdas e danos. H
)
contrato, em conseqüênoa mora, nenhum ir,te, :sse tiver para Art. 389, "'Não cumprida a obrigação, responde o devedor
a outra parte, caberá a ela os direitos assinalados na alínea 'l', tária
)
por perdas e danos, mais juros e atualiza~ão mon.e , s_egun·
1 sem que seja necessária a estipulação de um prazo." Em Portugal, do índices oficiais regularmente ,estabeleados, e honorários de
há mais de uma disposição sobre o tema: art. 793 (2" parte) (impos-
) sibilidade pan:ial): "Porém, o credor que não tiver, justificada- advogado."
) mente, interesse no cumprimento parcial da obrigação pode re- Os dois primeiros enunciados, constantes do capítulo da
) solver o negóciow; art. 808 (perda do interesse do credor ou recusa mora, aludem ao cumprimento perfeito, que deve ser efetuado
do cumprimento): "(1) Se o credor, em conseqüência da mora, nó tempo, no lugar e na forma da lei ou da conv~~ão, o que
)
perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realiza- depois vem a ser repetido no art. 389. O parágrafo uruco do art.
) da dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, 1 395 refere-se, ainda, à "inutilidade da prestação".
considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação. (2) J Essa inutilidade é aferível do ponto de vista do interesse
A perda do interesse do credor é apreciada objetivamente.· do credor, que funciona como parâmetro tanto para a ~ra, em
I
A Convenção de Viena (1980) estabelece em seu art. 25: "'Uma sentido estrito, como para os demais casos d.e cumpnmento
1 violação do contrato cometida por uma das partes é fundamen- imperfeito. No art. 394 há referência ao aspecto externo e objetivo
) tal, quando causa à outra parte um prejuízo tal que a prive subs- da prestação, quanto à sua quantidade, qualidade, lugar,_ tempo
tancialmente daquilo que lhe era legítimo esperar do con~to, e espaço. O cumprimento fora do modo e do tempo previstos \ .
)
1
130
/ .,,
131
)
\
lei ou no contrato, ou do exigido pelas regras do comércio jurídi- rência por ele sentida, de acordo com a sua legítima expectativa
co o u da boa-fé, enseja perdas e danos. e a tipicidade do contrato. Não se trata dos motivos ou desejos
Todavia, para a dissolução do vínculo e quebra do contrato, que, eventualmente, o animavam, mas da expectativa resultante
certamente há de se exigir um incumprimento mais forte e qua- d os dados objetivos fornecid os pelo contrato, por isso legítima.
lificado, que esteja, assim, a atingir o contrato na sua substância, Essa assertiva consoa com o em,.nciado na Convenção de Viena
e não em simples acidente ou qualidade. Para o cumprimento de 1980, sobre Comércio Internacional: o incumprimento não
fora do tempo, referido no art. 394 como causador de perdas e pode atingir substancialmente a legítima expectativa- do credor
danos, o art. 395, parágrafo único, adjetiva-o como inútil, para só em relação ao cumprimento do contrato; portanto, a carência do
então autorizar a resolução. Analogicamente, se há de consid.e rar credor se estabelece em razão da natureza da prestação e daqui-
as demais espécies de incumprimento: para resolver, a falta deve lo a que ela normalmente se destina a satisfazer, conforme se
atingir substancialmente a relação, afetando a #utilidadeN da pres- apreende da experiência. Se a prestação, assim como vier a ser
tação. Como a u tilidade deriva da capacidade da coisa ou do ato executada, já não atende à carência que seria satisfeita com a
em satisfazer o interesse d o credor, temos que a prestação inútil prestação prometida, diminui ou desaparece o interesse do cre-
- que pode ser enjeitada e levar à resolução do contrato e mais dor em receber a prestação. A graduação entre o que é apenas
perdas e danos - é a feita com atraso ou imperfeições tais que a diminuição do interesse ou a sua eliminação depende de apre-
ofendam substancialmente a obrigação, provocando o desapare- ciação a ser feita caso a caso, sendo para isto valiosa a lição de
cimento do interesse do credor, por inutilidade. Ao reverso, quan- LARENZ: NHá o incumprimento definitivo quando a prestação
do, não obstante a mora, o cumprimento ainda é possível e capaz resultar economicamente distinta.'rus :;:,
d e satisfazer bas icamente o interesse do credor ou quando, ape- A prestação incompleta, efetuada em quantidade menor do
sar da imperfeição do cumprimento, parcial ou com defeito, fo- que a prevista, deve ser examinada em proporção ao valor total
ram atendidos os el~entos objetivos e subjetivos a serem atin- do negócio que se pretende extinguir e em relação à própria
gidos pelo cwnprimento, diz-se que o adimplemento foi substan- natureza da prestação, em vista do interesse do credor. A falta
cial e atendeu às regras dos arts. 394, 395 e 389 do Código Civil, de duas peças principais, num jogo de mesa, entre deze.n as,
afastando-se a resolução. pode justificar o desinteresse do credor, enquanto a falta de 30%
lllnteresse" é urna relação posta entre o sujeito credor e a do pagamento do p ~, em obrigação de dinheiro, não afeta
prestação prometida, servindo esta a suprir necessidade ou ca- substancialmente esse mesmo interesse, que fica protegido pela
rência; <laí dizer --se que o credor está Ninteressado# na prestação via da execução"'·
do credor. A prestação que desatender a esse interesse, porque Também oportuno, para essa avaliação judicial, o exame da
já não tern capacidade de suprir a necessidade do sujeito credor, conduta das partes em relação ao cumprimento, a fim de aferir-
é uma prestação inútil _"f:. preciso, portanto, estabelecer em que se o ânimo do devedor (e também do credor) quanto ao cum-
consiste o interesse a q ue a prestação está ligada. Certamente, é primento efetivo e pontual do contrato. Interessa saber se o
o que decorre do próprio sinalagma, em que existem prestaÇ'ÕeS devedor d eixou escoar sucessivos prazos sem adotar providên-
correspectivas em equivalência, podendo ser objetiv amente es- cias úteis; não tomou as precauções necessárias que o caso re-
tabelecido que interesse a prestação prometida iria satisfazer, de comendava; evidenciou a ausência de condiÇ'ÕeS para o cumpria
acordo com a sua natureza e a experiência comum. Os dados a
,.. LARENZ. Karl ·Oered,o de obligaciones•, Rroista de Durcho Prfvado,
considerar, portanto, são de duas ordens: os elementos #objeti- vol. 1, p . 303.
vosll, fornecidos pela regulação contratual e extraídos da natu- . '" A jurisprudência argentina fomec:e exemplos de contratos mantidos,
reza da prestaçã~, e o elemento "subjetivo" , que reside na ne- desde que efetuado o pagamento do preço em mais de 45%, 60%, 2/3 etc.
cessidade de o credor receber urna prestação que atenda à ca- .· (RAMEu.A, Anteo E. LA R,solución por lncumplímiento, pp. 60-1, nota 96).

132 13~
'
mento; não se propõe, de modo efetivo e seguro, ao pagamento A.inda é de se considerar o fim do negócio, que não é apenas
tardio, ainda útil etc. De sua parte, o credor pode ter colabora- o fim da atribtúção (teoria da causa), nem o simples motivo (referido
do, conscientemente ou não, para a inadimplênàa, omitindo-se no art. 140 do Código Gvil), mas, confonne ensina o Prof. O..ÓVIS
em fornecer documento ou informaÇ'ÕeS, dificultando de qual- DO COUTO E Sll..VA, Num 'plus' que integra o fim da atribwção e
quer modo o pagamento ou a quitação, exigindo acréscimos queestácomeleintimamenterelaciooado.Adesat-ençãoaesse'plus'
indevidos, recusando inflexivelmente opções de cumprimento toma o adimplemento insatisfatório e imperfeito, como ressalta do
propostas pelo devedor etc. É cada vez mais cómum, principal- segwnte exemplo: 'A:, comerciante, convenciona COU\ 'B' a fabrica-
mente nos contratos de adesão, a exigência de taxas, comissões ção e a colocação de um anúncio luminoso para efeito5 de propa-
e enca,:g<:ls gravemente abusivos (tanto mais fortes quanto maio- ganda. 'B' fabrica o anúncio, confo.n ne o convenàonado, mas, ao
res as g.trantias, também mtútas vezes abusivas, como o caso da invés de colocá-lo em local de intenso tráfego, ~ em lugar
prisão civil por dívida bancária). Tal comportamento do credor pouco freqüentado, de sorte que o anúncio nenhum refiexo teria na
autoriza o devedor a reter o pagamento, pois não pode ser cons• venda dos produtos. Em tal hipótese, 'A' não poderá considerar o
trangido a pagar o indevido. adimplemento como satisfatório apesar de a convenção não deter-
Para a avaliação, não será considerada apenas a quantida- minar o local em que seria colocado o anúncio. 'B' deveria levar em
de ou a qualidade do cumprimento imperfeito ou moroso, com consideração que quem contratara era comerciante e, por conse-
o que ele passará do grau do simples inadimplemento para o gwnte, o anúncio só poderia ter interesse se situado em lugar ade-
nível da resolução. A consideração deve ser compreensiva da quado à sua finalidade. O 'plus' que integra o fim do negócio juri-
globalidade do contrato, nas fases genética e ·funcional, aten- ______ ..,,..._..,,....,l'.,.,.,;t1.,.,-s:;;Ulgli:,-irt~'--tamer,te, da atividade d;: pessoa com quem
dendo a cláusulas, prestações, expectativas e comportamentos. se contrata. De qualquer modo, trata-se de certeza objetiva"lSl.
A ponderação da gravidade do incumprimento se inicia a O reconhecimento de que d o inadimplemento SUigiu um dano
partir de um critério objetivo, fundado na interdependência da bastante grave para que se decrete a extinção do contrato depen-
prestação, considerado' por MOSCO como sendo o "standard" derá da avaliação do valor desse dano. Para isso, não será levada
decisivo para uma conclusão sobre o terna250. Depois, se há de em linha de conta a quantidade do dano causado à parte, mas sim
considerar o aspecto subjetivo, relativamente à justa expecta- o grau da ofensa à economia do contrato, pois é em função dela
tiva do credor na satisfação do seu interesse, assim como enun- que se há de ponderar a gravidade da infração, não apenas pelo
ciado na Convenção de Viena (art. 25, já transcrito). A adoção efetivo prejuízo causado ao credor. É que o prejuízo efetivo que
de um cri~rio composto é o melhor caminho, recomendado decorre do inadimplemento poderá ser- , em razão de circunstân-
pela doutrina251 • àas particulares e estranhas ao contrato - de menor repercussão,
mas determinante de uma modificação substantiva, a permitir que
"" MOSCO. LA Risoluzión,_, p. 42 . aquela mora seja considerada como suficiente para a extinção.
151
Há incerteza em tomo do crilêrio que o juiz deve seguir na valorização
da gravidade do ínadímpl«nento: se meramente "subjetivo•, tendente subs-
tancialmente a reduzir o juízo à valoração que o credor havia efetuado acerca plente, mas também a «onomia ·complessiva' da convenção e o interesse da
do próprio interesse econômico violado, ou,"° contrário, "objetivo·, posto a outra parte na exata e tempestiva prestação• (LUCA PETREI..LL • Aflito di
reconstruir o interesse do credor no âmbito da particularidade do caso concre- fundo rustico, autonomia delle parti e risolu.zione per inaclempimento", KTDPC.
to, em relação ao equilibrio económico do contrato. Na jurisprudênóa italiana set./1989, ano XLlíl, n• 3, pp. 70$-33). A solução está na adoção de um critério
parece prevalecer. depois de alguma vacilação, um critério composto, ao mesmo abrangente da totalidade do contrato que se desfaz, ponderados os elementos
tempo subjetivo e objetivo, A valo~ão da gravidade é efetuada colocando-se subjetivos e objetivos, de acordo com a importânóa que o negócio concreta-
o interesse do contratante não-inadimplente no âmbito da relação contratual mente lhes atribuiu. Por isso, foi dito no texto que a avaliação se inióa com
~ - assim como a~ejada ~ parte e reconhecida pelo ordenamento o eocame dos dados objetivos, passando pelo comportamento das partes, fina-
Jurídico. Assume relevo nao s6 a vontade manifesta dos contraentes, a natu- lidade do contrato, valor do dano etc.
reza e a finalidade da relação, o romportamento culpável ou não do ínaclim- "' COlTJ"O E SILVA, Clóvis do. A Obrigação como Processo, p . 40.

134 135
-
Assim, durante a mora do deved.or, as condições econômicas po-
derão vir a ser alteradas de modo tal que a contraprestação prome-
É criticável, apesar de sua boa acei~, avaliar a importânàa
do incumprimento a partir do raciocínio de que o contratante não
tida pelo credor se tome significativamente maior e mais valiosa teria fumado o contrato se tivesse pressuposto a falta do cumprimen-
do que a prestação ainda po,;sível do devedor. Sendo este o to da cláusula. O .:tigUillCI\to seive apenas para wn acercamento do
descumpridor, ainda que sem maior gravidade, o fato novo que tema, já que não fornece critério seguro, pois t.xlo contrato tem um
surgiu, onerando sobremaneira o credo.:; justifica a resolução do '1imite de álea--.
negócio, porque a sua economia ficou afetada em razão da demora O Direito inglês tem considerado a questão do incumprimento -
do devedor, e não seria justo que o descumprimento funciooasse a partir da distinção das cláusulas contratuais entre conditionH, de
H

aí a favor do faltoso, com grave ônus ao credo.:; que por isso pode importância fundamental na economia do contrato, e "warranty",
se liberar da obrigação. cláusula meramente acessória: cabe resolução apenas quando não é
Ainda nesse tema, deve ser lembrada a doutrina da mitigação cumprida a prestação couespoudente à #condition"; a desatenção à
("doctrille of mitigation"), pela qual o credor deve colaborar, apesar "warranty" petmite a indenização"'". MA existênàa do contrato de-
da inexecução do contrato, para que não se agrave, pela sua ação ou pende da reciprocidade, pois que todo contrato deve ser oneroso; a
omissão, o resultado danoso decor,e,te do incumprimento: -o le- 'condition' é toda cláusula cuja inexecução ofende a 'consideralion'
sado deve tomar todas as providências razoáveis para mitigar o inteira e, em conseqüência, exclui a reciprocidade.""' No caso C. x
dano, e não pode pretender o ressarcimento de perda que teria J~ IORD KENYON, aprofundando as idéias de LORD MANSFIEID
podido evitar, mas que não evitou, por injustificada ação ou omis- a respeito da "condition", apn?Ciou o caso~ que o autor havia per-
Sciú. Essa doutrina dirigida para a avaliação do ressarcimento cabí- mitido a exploração de um "brevê de inv~" e também se com-
vel atua, também. na avaliação do prejuízo ao contrato resultante do prometido a instruir o comprador no uso,dessa invenção. Descwn-
incumprimento, tendo em visla a sua definição como sendo um prida a segunda parte do contrato, o vendedor obteve sentença
incumprimento grave para o fim de resolução. Se a gravidade desse favorável, sob o seguinte fundamento: "A parte mais importante da
incumprimento decorreu da ação ou da omissão concorrente do 'consideration' era constituída do direito de utilizar a carta e não da
credo.r, tal acréscimo não deve ser levado em consideração.""' ajuda do inventor, pois uma vez que Catnpbell (autor) havia forne-
cido essa parte essencial, Jones (réu) devia pagar a totalidade do
preço global. com o direito de demandar indenização em teparação
Critérios estrangeiros da inexecução da parte secundária da 'consideration'."258
Mais recentemente, a tendência jurisprudenáal está evoluindo
A jurisprudência' e a doutrina italiaruis têm fixado três critérios para considerar a importância da cláusula violada apenas como um
para definir o que seja inadimplemento de não escassa importância, dos parâmetros a examinar, não exclusivo, sendo decisiva a impor-
em vista do interesse da outra parte: ou se leva em consideração (n) tância concreta do inadimplemento. Se o inadimplemento é subs-
a causa do contrato ou (b) o equilíbrio das prestações, ou (e) os
motivos individuals expressos ou Implícitos. A opinião lai:garnente de sua imporUnáa.• (Acórdão de 21!,/0f,/&6, nº 4.311, in Riroisla dr/ Dirillo
aceita na doutrina recomenda que a importânàa do adimplemento Commut:úrlt, 1987, n• 9, p. 462)
seja aferida segundo critério objetivo, fundado na equivalênàa entre "" 05TL Giuseppe. "La risoluzione de! contralto per inadempimento", in
prestação e contraprestação"'. Suípli Giuridíd, Milão, Gi~, 1973, vol. 1, pp. ~1-50.
,,. DELLA'AQUILA, Enrico, "La ratio deli.o risoluzione dei contratto per
"' ROSSELLO, C. Cario. -SUU onere dei creditare di ridurre te conseguenz.e inad<!mpimento", Rit>isl4 di Diritto Cívil,, ano XXIX, n• 6, nov./dez. 1983, p.
dell'inadempimento", RTDPC, 1983, vols. 34, pp. l.158-S4. 846; DAVID, René, !Ls Contrais ,n Droit Anglais, Paris, 1973, p. 318.
is. Nesse sentido., decisão da Corte de Cass.'\Ção italiana: "'A objetiva con- . ,., GILSON_ lnakulion ..., p. 102. ·
sistb\da do inadirnplement·o deve constituir critério ~alent~ na avoUação ,,. GILSON. Ob. dt.. pp. 89•90.

136
\
137,
tanáal ("fundamental breach"), o credor libera-se do contrato medi- Segundo PROENÇA, o legislador português aderiu ao cri-
tério objetivo, pelo qual Na gravidade do incumprimento resul-
1 ante declaração unilateral191, independentemente da natureza da
tará da projeção do concreto inadimplemento (da sua natureza
' cláusula violada
e da sua extensão) no interesse atual do credor (a nota subjetiva
Essa mesma orientação é a que veio a ser consagrada na Con-
venção de Viena de 1980 (Convenção das Naçôes Unidas sobre os do objetivismo), ou seja, será aferida pelas utilidades concretas
contratos de compra e venda internacional de mercadorias), rujo que a prestação lhe proporciona ou proporcionaria"2'2.
art. 25 já foi transcrito. Está ali acentuado o aspecto de o incumpri- Na Espanha. o Tribunal Supremo só raramente adrnlte a re-
mento COm?SpOnder a wna violação fundamental do contrato, defi- solução fundada em cumprimento imperfeito, ruja conseqüência é
nlda esta como a privação substancial daquilo que era legítimo es- o pedido de perdas e danosl63. A oàentação procura preservar a
perar da convenção. Tal inadimplência pode oconer, portanto, por força vinrulativa do contrato. O incumprimento de6nltivo é ali
quebra de qualquer um dos deveres decorrentes do contrato, da lei considerado como aquele resultante de impossibilidade super-
ou do princípio da boa-fé. O inrumprimento pode ser total, quando venlente ou de "vontade deliberadamente rebelde" manifestada
nada é prestado; ou pardal, quando o devedor presta menos do que pelo devedor. contrária ao contrato"'.
o devido em quantidade de coisa ou de açôes: NQuien no cumple Já na Alemanha, onde se admite a resolução qu.a ndo a pres-
como debe, no cumple con todo lo que debe.""" tação carecer de interesse para o credor (§ 326, 2• parte),
Sendo o inrurnprimento o desajuste entre a conduta devida ENNECERUS"" observa não ser "in~vel que a prestação
e o comportamento do obrigado, a violação fundamental será não tenha interesse algum eara o credor (coisa que raramente
aferida em vista da ação em confronto com a totalidade do con- - -- ocorrerã;-seaao que ba:.-ta não tenha já interesse algum no cum-
trato, e não propriamente frente a cada uma das cláusulas, a sua primento (reciproco) do contrato bilateral, isto é, em câmbio mútuo
natureza e a sua importância. O nonnal é que o incumprimento de prestações". Com isso acentuou a via de mão dupla do con-
total decorra da falta da prestação principal, mas não é impossí- trato bilateral, de modo que deve ser apreciada não apenas a
vel que esse mesmo inrurnprimento aconteça pela simples desa- perda d.o credor com o inadimplemento, que pode ser pequena.
tenção a um dever de conduta, que se mostrou indispensável e mas também o rusto que lhe adviria ao cumprir com a sua con- • l
substancial para a economia do contrato. traprestação. Ao referir a violação positiva do contrato (Nviolação
RAMEU.A sustenta que a apuração do inrumprimento deve positiva do crédito"), afirma que, além da hipótese da resolução
seI feita em suboxdinação ao prinópio da boa-fé, examinando o juiz por quebra do in!eres$e lio geqor, ainda se deve a<lmitir a ~
se o fato é capaz ou não de deixar insatisfeito o interesse do credor, sibilidade da resolução quando o devedor descumi:re dever se-
tendo em conta a interdependência funcional das prestaQ5es corres- cundário de conduta, criando uma situação de desconfiança rela-
pectivas, insistindo em que não se deve observar uma fónnula única tivamente ao cumprimento das preslações posteriores ou suces-
para resolver o problema. Indica critérios que têm sido usados para sivas; em razão disso, entende possível, pela nincerteza so-
a avaliação da gravidade do incumprimento: resultar a presta<;ão de brevinda, resolver o contrato por não se poder exigir já do credor
modo diferente do pactuado; completa diminuição da causa; se
previsto o incumprimento, assim como ele ocorreu, não teria sido '
firmado o contrato; prejuíw da finalidade econômica; viola<;ão do "' PROENÇA. li Raolupio._., p. 142.
interesse do credor''. "' GONZÁLEZ. LA Rtsollldón ...• p. 40.
"' O critério não pode ser aceito no nosso sistema, pois temos resolução
sem culpa do devedor (art. 235); além disso, essa ·vontade deliberadamente
.,. DELL'AQUILA. *La ratio...•. RDC, p. 846. rd>elde* está mais próxima da vontade íntencional de descumprir o contrato,
.. RAMEU.A. IA Rtsoluci611 ...• p. 52- que é o dolo, do que da culpa, exatamente a hipótese mais ocorrente.
"' Ob. cit.. PP· 13/57. \. ', "' ENNECERUS. TrQlado_., vol. O. tomo l p. 271.
..
138
\ • •
139
a aceitação do cumprimento". O exemplo seria o do comprador de receber ternpestivas pres!ações de fornecimento; se o vend~<:>r
ração, com fomecúnento ?;riódico, que, numa das partidas, rece- vier a falir, o comprador não pode pretender resolver o negooo
beu produto envenenado. E razoável, em razão da perda da con· alegando que a demora do falido lhe causou alguma ofensa.
fiança quanto às prestações futuras, possa ele, desde logo, resolver Deve-se considerar, também, a possibilidade da concorrên·
o contrato, apesar de a hipótese não se enquadrar nos casos de eia da ação do credor para a elevação do grau d e imperfeição na
impossibilidade, nem nos de mora206• Como exemplo de cumpn- prestação. Os exemplos mais comuns são a falta de informações
mento imperleito por entrega de material de qualidade inferior, necessárias ou convenientes para a execução e a exigência de
cita a hipórese do vendedor que, contra~o o contratado~ forne- prestação indevida ou exagerada.
ce pedras de má qualidade para a construçao da casa, obngando Momento da aoo/Íllçíio. A gravidade deve ser avaliada confor·
o comprador a empregar material de outra procedênàa. LARENZ me as condições existentes ao tempo do incumprimento, quando
considera que o exercício do direito do § 326, autorizador da reso- surge o direito formativo e é quebrado o sinalagma funcional. Se
lução por rumprimento imperfeito, deve ser exarrúnado à_ 1~ d? não mais se cogita do sinalagrna genético, fase superada com a
principio da boa-fé (§ 242), pois, no caso da falta de parte U1S1gru· celebração, não há por que retomar à época do contrato para
ficante da prestação, não cabe ação resolutória"". . comparar o comportamento atual do devedor com a realidade
A jurispn.tdência alemã considera não wücamente os inte- existente ao tempo da celebração. Se a mercadoria, abundante à
resses do credor, mas também o fim do contrato. Diz CONSTAN- data da convenção, escasseou consideravelmente no momento
' TINESCO: #Sem tomar em conta unioµnente os intexesses do da prestação, o eventual inrumprimento parcial deve ser avalia-
1~ - - credor, ela adota um critério objetivo, o fim do contrato. A juris- do conforme as circunstâncias existentes'na época prevista para
prndência exclui, desta maneira, a possibilidade para o credor de o cumprimento, quando possivelmente· o recebimento de bens
especular em certas circunstãnci~~ 0 qi_ie ela deseja ~vaguard:U escassos poderia satisfazer o credor, ainda que incompleto o pa·
é o fim do contrato e não os interesses, as vezes demasiado egoJS- gamento. O contrato exerce uma relevante função econômka, não
• tas, do credor. Daí que, quando o fim do contrato pode ser pre- pelo que havia ao tempo da sua criação, quando apenas ficou
..' servado, não pemúte ao credor resolver o contrato com a só fina- estabelecido um programa de fatos futuros, mas pela realidade
1
lidade de poder celebrar outro mais vantajoso, aproveitando, p. presente no dia do cwnprimento, quando se presume, em rela·
..·' ex., uma baixa de preço."'""
Causalidade. A relação de causalidade deve ligar a mora ou
ção ao credor, a real carência da prestação a rece~. Esclareça·
se, porém, que o juiz apreciará a gravidade do incumprimento
o cumprimento imperfeit-:> à perda do interesse do credor (inuti-
lidade). Somente haverá a resolução se o desaparecimento do "' RAMELLA, ob. cit., p. 58; RJCOIJTO, ~n recente orientamento della
calsazione sui crileri cU valutanone dell'importanza dell' inadempimento", RDC,
interesse derivar de falta do adequado cumprimento. CONSfAN- 19117, p. 463: O interesse é aquele ()l)t,(teblmente existente no momento em que
TINESCO dá o exemplo: ao comprador de batatas que já não tem se verifica o inadimplemento do outro contraente e não o que ambos portavam
onde armazenar novas cargas, durante o inverno, não interessa no início, ao surgir o contrato; é o interesse cujo núcleo foi enriquecido COl!'
apo,us e motivos que antes não existiam du.r ante o la,go arco de desenvolv,-
mento do contrato, e se faz presente agora, qualitativamente diverso, com grau
,.. ENNECERUS. Ob. cil., p. 283. de independência e autonomia sensível. AOOUO MUTAREUJ (*Comentário
,., LARENZ. *Oerecho de obligaciones*, Rnlista de Dertd10 Priwdo, p. à jurisprudência, da Corte de Cassação da Itália, in Rivista di Diritto Civilt,
3Z'J. Quanto à violação de obrigações acessórias ou de deveres de conduta, 1978, Z' Parte, p. 252) afuma: "De tal c:onsideração emerge que o aedor pode
parece melhor aceitar a orientação prevalente no sistema ita.liano, segundo a ter, e a prática o ensina, um interesse cada vez mais crescente (como o-escente
é normalmente a ativ;dade do devedor à procura do adimplemento), porque, a
qual o des.espcito à essas obrigaçóes e deveres, quando atinge substancial·
exemplo. confiando na pontual execução do contrato, tem feito novas e conse-
mente a prestação prinó.p al, ainda que íá cumprida, enseja a resolução da
qüentes iniciativas econômicas. O interesse do credoc e do devedor eslão. pois,
obriga~ principal. sob um plano de perfeita paridade, enquanto ambos não são mais aqueles
,.. CONSfANTINESCO. La Risolution .•., p. 192.
.
originais, quando se confrontam com o inadimplemento.·
.
1.
140 ' 141
até o instante do julgamento, inclusive na apelação, o que signi- Questão de maior relevância diz com a possibilidade de uma
( fica levar em linha de conta a realidade do contrato ao proferir a
decisão. No desenvolvimento do processo obrigacional, o sim-
apreciação judicial das cláusulas que, desde logo, disponham a
respeito da nenhuma ou da mtúta gravidade de alguma falta
: ples fluir do tempo pode mudar profundamente as circunstânci- cometida pelos contratantes. Como a decisão judicial há de se
as, não havendo razão para desconsiderar os fatos supervenientes fundar na existência dos pressupostos da resolução, é preciso
à celebração, que não deixam de continuar acontecendo, mesmo definir judicialmente a alegada infração como sendo um incum-
depois de proposta a demanda (art. 462 do Código de Processo primento definitivo, para só então deferir-se o pedido de resolu-
Civil). ção legal. Daí por que, necessariamente, será judicial a avaliação
Avaliação judicial. Cabe ao juiz apreciar os pressupostos da desse inrurnprimento, em se tratando de resolução legal Portan-
resolução, daí por que se lhe impõe o dever de examinar a existên- to, não têm valia as disposições contratuais que, desde logo,
cia de um incumprimento que sirva de suporte à dissolução do definam a escassa importância, ou a muita importância, de algu-
vínculo. A falta de tratamento legal sistemático, e mesmo a impos- ma falta contratualm. m.
sibilidade de regulação de situações inesgotáveis, exige, a cada jul- Comportamento do credor. O comportamento reiterado do cre-
gamento, a definição do que seja adimplemento substancial, pres- dor de admitir prestações sucessivas com atraso, ou com imper-
tação útil, interesse do credor e de outros conceitos igualmente feição, faz presumir a sua renúncia ao direito de resolver por esse
vagos e indeterminados, rujos conteúdos devem ser definidos no • motivo. Isso porque não poderia ele retornar sobre os próprios
processo. O trabalho d o juiz não se resume a examinar a ocorrên- 1 passos, depois de criar uma expectati'::a do devedor quanto à
cia do incumprimento e a deferir o pedido resolutório, mas vai -modiúcaçaO"'l:Í;~e.
além, passando ~lo delicado trabalho de dar consistência à falta
de sistematização legal e à indeterminação dos conceitos. Deverá
orientar-se pelos principias da boa-fé (art. 422 do Código Civil) e
da eqüidade, pelas normas do comérào jurídico, pela função ear
l 47 - MODIFICAÇÃO SUPERVENIENTE
DAS CIRCUNSTÂNCIAS
nômica e social do contrato (art 421 do Código Civil) etc, a fim de
decidir entre a exigência de manutenção das avenças, de um lado,
e a da satisfação do interesse do credor. de outro, ponderando 1 . Alteração da base objetiva do negócio
entre as conveniências das duas partes e o comportamento que
ambas mantiveram durante a celebração e a execução. DAL- O principio pncta sunt servanda é fundamental a qualqi.:.er
MARI'EU..O, dando ênfase à eqüidade, escreveu; u A valorização organização social e tem especial significado no campo do Di-
da importância do incumprimento está referida ao juízo discricional, reito das Obrigações. Contudo, os negócios jurídicos estão sujei-
isto é, intrinsecamente eqüitativo do juiz. É por isso um daqueles
casos em que o Direito não resolve, porque não pode resolver o "' VTruCO. Paolo, "Ogni rilan:10..:", ROC, 1988, nº 5, p. 576; DERIU, Luciano,
problema em termos gerais ou apriorísticos, senão que deve recor- "Clausola risolutiva espressa e gravítà dell'inadempimento", Rnnsta Trimestral,
di Dirilto e Proc:Nura Cit1ile, 1984, p. 421.
rer a este extren,o e delicadíssimo critério que é a eqüidade do juiz..
"' "Desde que não haja pacto comissório expresso, o julgador deve gozar de
Mas esses princípios não são encontrados por um trabalho discri- uma tal ou qual liberdade em avaliar a importância que, em cada caso, tem o
cionário d o julgador e, sim, inferidos dentro do sistema jürídico inadimplemento total ou parcial. ex>cnparando o que fi<x>u efetivamente realiza-
aberto em que ele atua.'""' l
• do com o que deixou de o ser e qual o intuito das partes no contrato. A ele
compete, sobretudo, pesar todas as circ:unstânc:i. de fato, pois que, antes de
passada em julgado a sentença de rescisão, o contrato subsiste e as partes podem
a ele voltar" (CARVALHO OE MENDONÇA, Manuel lgnáclo. Doutrina , Prá-
.,. Cf. MÉUCH-ORSINl. La Resoluci6.n .•., p. 171. tka das Obrigaç&s, Forense, 1956, vol D, p. 334).

142 143
tos a vicissitudes que lhes afetam a validade ou a eficácia, oconidas dos interessados, ao tempo da conclusão do contrato, sobre a exis-
1

ao tempo de sua celebração (nulidade, vício de vontade, víóo ocul-
to, lesão enorme) ou supervenientes a ela (impossibilidade, perda
tência de certas ciicunstâncias básicas para sua decisão, no caso de
que essas representações não hajam sido conhecidas meramente,
!
; do interesse do credor em receber a prestação etc.). Entre estas úl- senão constituídas, por ambas as partes, em base do contrato, como,
timas, para os contratos bilaterais, indu½e a modificação posterior p. ex., a igualdade de valor, em princípio, de prestação e contra-
.'
1
das ci.rcunstânóas, determinante da frustração do fim do coo.t rato ptestação nos contratos bilaterais (eqwvalênóa), a pe,manência apro-
ou da quebra insuportável da equivalêocia. Para fundamentar essa ximada do pxeço convencionado, a possibilidade de repor a provi-
desatenção ao prinápio da fidelidade, o Direito Comum formulou são das mercadorias e outras circunstâncias semelhantes. A funda-
a teoria da cláusula rebus sic stn11tibus, segundo a qual, num con- mentação, que se apóia no defeito da base do negócio, faz possível
trato de execução diferida ou duradoura, a vinculação só pennanece satisfazer a necessidade de um direito de resolução não só nos casos
enquanto as ciromstâncias não sofrerem modificação substanóal. em que as bases econômicas do negócio desaparecem, em virtude
Mas a jurisprudênóa se afastou desse prindpio273, que resultou de uma alteração posterior das ciicunstânóas, senão também na-
praticamente esquecido depois do movimento revolucionário do queles em que, de antemão, essas bases não existem.'""'
século xvm, quando se acreditou que o homem, livre e igual. não Para que um fato seja reconhecido como base do negócio, é
só podia estabelecer, com sua razão e vontade, leis ordenadoras da preciso que: *{l ) a outra parte tenha ·podido conhecer a importân-
sociedade, mas também obrigar-se em pactos individuais, ambos óa básica da circunstância para a conclusão do contrato; (2) fosse
com a mesma força vinculativa e obrigatóyja. A primeira reação ao unicamente a certeza a respeito da existência, subsistência ou
- -pl'incipú>"'da-maeirogabüidade ãos <Xll'liratos por efeito de fatos novos posterior chegada da circunstância em questão, o que motivara a
veio de WINDSCHEID que, em 1850, lançou a teoria da pressu~ parte (que lhe atribw valor) a prescindirde pedir à outra parte
sição, segundo a qual o contxatante se obriga com a <'etteza da seu reconhecimento como condição; (3) e, finalmente, em caso de
pexmanência de urna situação ou da oconência de um fato sem o que a insegurança sobre a cú.:unstãncia tivesse sido tomada a
qual não teria contratado. Falhando esse pressuposto, o interessa- sério, a outra parte contratante houvesse acedido a essa preten-
do poderia resolver o negócio. Abandonada, depois das críticas de são, t'endo em conta a finalidade do contrato, ou houvesse tido
LENEL (o erro do contxatante foi quanto aos motivos, sabidamente que aceder, pl'OCedendo de boa fé."'"
itTelevantes), a questão ressuzgiu com a teoria da desaparição da LARENZ distingue a base do negócio em subjetiva e obje-
base do negócio, formulada por OER1MANN2" , com os aportes tiva. #Subjetiva" seria a representação mental de ambos os con-
objetivos de LOCHER"" e assim resw:ni<1a por ENNECERUS: "Por tratantes, determinando de modo decisivo a vontade na conclu-
base do negócio, a esses efeitos, se há de entender as representações são do negócio; não bastam a representação e a vontade de urna,
l' ainda que do conhecimento da outra parte. A base objetiv a do
"' ENNECERUS. Traindo ..., vol. !. tomo II. pp. 206-7. 1 negócio é *o cOlljunto de circunstâncias e o estado geral das coi-
,,, Base do negócio é •a tti,r-ntação de uma parte, patente na conclusão 1 sas, cuja existênóa ou subsistência é objetivamente necessária
de um negócio e reconhecida pela contraparte eventual, no seu significado, ou
1 para que o contrato, segundo o sigru!icado das intenções de ambos
a representação comum de várias partes da e>ástência ou do surgimento fu- os contratantes, possa subsistir como regulação dotada de senti-
turo de certas c:ú<:unstãncias sobre ruja base se fuma a vonlade negocial• 1 do""". Essa base objetiva desaparece quando há destruição da
(apud MENEZES CORDEIRO. O. Boa FL, vol. U, p. 1.033).
"' BaS<? do negócio é • o conjunto daquelas circunstãncias, sem cÚja existên-
relação de eqwvalência ou frustração da finalidade do contrato.
cia, manutenção ou .yerificaçAo futura, o escopo, per.;eguido pelo negócio e 1
determinado de aco,do com o seu conteúdo, n.ão pode ser obtido através do "' ENNECERUS. Tratado..., vol 1, tomo li, p. 209.
negódo, apesar dele ter sido devidamente conduído, e ainda que se realize o .1 '" ENNECERUS. Ob. ciL, p. 210.
sacrifício exigível às partes, segundo o conteúdo negocial• (ap1td MENEZES
CORDErRO. Da Boo Fé, vol. ll, p. I.035}. - "' URENZ. "Base dei negocio jurídico_•, R.cvís14,d, O.,,..d ,o Priwdo, p. 224-

144 145
,
1
:
1
A parte prejudicada pode pedir a modificação ou a resolução da
relação. Devem ser desconsideradas as modificações que sejam
pessocis ou estejam na área de influência da parte prejudicada,
que existam depois da mora do prejudicado ou pertençam ao
A teoria d o risco serve para duas detiruçóes unportan tes: aJ
não permite a invocação do fato superveniente decorrente do
risco natural do negócio, para a alteração ~u a resolução do con-
trato; b) dá o suporte teórico para a snluçao fun~d~ na repar_ti·

1 risco assumido no contratom. ção do risco entre os contratantes, quando a soluçao J~tSta consIS-
i Ultimamente, tem sido deslocado o eixo de atenção das pro- tir na eqüitativa distribuição, entre os contratantes, dos ônus do
posições até agora formuladas, irremediavelmente ligadas à von- • fato novo, como ocorre nos contratos celebrados pela variaç,'io da
tade, para outras categorias jwídicas. Uma delas é a tentativa de taxa cambial, cuja abrupta elevação atinge ambos os contratantes
I<EGEL, de utilizar a "teoria do risco": contratos sempre envol- nacionais282•
vem um risco e, mesmo quando o sacrifício é superior ao previsto A teoria da impossibilidade superveniente, assim como re-
pelo credor ou pelo devedor, devem ser mantidos. Contudo, #exis- gulada nos Códígos, aplica-5e a diversas situações criadas_ ~r
tiria um perigo da comunidade: causado por fatores naturais ou modificação posterior, ensejando a quebra do contrato. O propno
humanos - maxime pelo Estado, pelas guerras, medidas econô- princípio venire contra Jactum proprium pode servir para explicar,
micas ou outras vias, tornando-se, assim, o maior fator atual de em alguns casos, o fenômeno da modificação, detectando-se con-
perigo - ele atingiria, de modo indiscriminado, grandes grupos. tradição entre o comportamento da contraparte ao tempo da ce-
Poder-se-ia, neste caso, falar da 'grande base do negócio. Esta lebração, gerador da confiança na base da qual o negócio foi assu-
possibilitaria um juízo de valor jwídico-políti.co que, vendo ser mido, e o comportamento diverso atual.
uma injustiça a imposição final do dano,·sofrido no âmbito de !-..~.!EZES rnnni;-mq ~pnc: "'X*1l'inar~~ tlltimas orien-
um perigo comunitário, sobre apenas uma das partes, determina- tações, recomenda o manuseio das doutrinas do erro283, do risco,
ria a sua distribuição também pela outra"""°· 281 • da impossibilidade e do enriquecimento sem causa, cuja aplica-
ção em muito reduziria o âmbito de incidência da base do negó-
"" LARENZ. Idem, p. 226. cio, resolvendo-se as questões residuais com o recurso à eqüidade
,. MENEZES CORDEIRO;-D" &<! Fé•.., vol. n, p. 1.059 e ss. e à boa-fé, caso a caso, em vista da invenável dificuldade do
"' Esses fenômenos externos já estão, na sua maior parte, apreci.>dos e estabelecimento de uma doutrina geral da base do negócio:!$,.
resolvidos n., teoria do risco, e a tese não se presb à solução da questão
qu..ndo o sacrifído é exagerado, na hipótese da •pequena base do neg6cio•. A recomendação se aplica para a realidade atual do Brasil. com
Há um caso, porém. em que se pode fazer boa aplicação da teoria do o advento do novo Código Civil. Ao mesmo tempo em que deu
risco. Em 1999, no Brasil hQuve a inespe<ada mudança da poUlica cambial, com con.figuração muito limilada ao conceito de onerosidade excessiva,
a desvalorização da moeda depois de o governo assegurar que tal não ocorreria.
Surgiu, assim, um fator externo, cofocado pelo Estado, que produziu o o novo onienamento tratou de modo conveniente e amplo as ques-
desequilíbrio dos contratos celebrados em dólares, a atingir tanto o financiado< tões relacionadas com o erro,-o risco, o enriquecimento sem causa,
interno, que devia pag;,r em Ulares o recw:so por ele obtido no exterior, romo a função soàal do contrato e a boa-fé objetiva. Nesse sentido, vê-se
o contxatante nacional, que teve_ o valo< do débito significativamente elevado.
Isso se refletiu nos rontratos bancários que estavam autorizados a estipular que o Código, além de repetir as clisposiç"ões sobre a impossibilida-
reajuste pela variação cambial, espec:ia]merue o •leasing". A aceitação da teoria d e, introduziu regra específica para o eruiquecimento sem causa
da onetOsidade excessiva ou da alteração da base do negócio resolve a situação
do devedor nacional, porque peunite modificar o índia, de correção e aplicar "" Os limites devem ser estabelecidos pela boa-fé, nonnas comuns do trá-
outro, como o IPC. INPC ou o IGP-M, mas não resolve a do bana:,, que se fico e condições gecais do negócio.
obrigou junto ao aedor externo e deve a este pagar em dólares. Em tal caso, a 20 Há erro .,quando, na celebração do contrato, se assente em circunstân-
solução deve ser encontrada na teoria do risco, que lida axn fatores postos pelo
Estado e preconiza a distribuição igualitária das responsabilidades. a permitir cias não correspondentes à real.i dade ou quando elas, sendo-o, se venham, em
que o fato novo seja igualmente suportado pelas partes. Nesse sentido o voto termos previsíveis, a modificar, sem que, nisso, se haja atentado" (MENEZES
do Min. Ari Pargendler no REsp. nº 268.661/RJ, 3" T., distribuindo entre os CORDEIRO. Da Boa Fi. _, vol. D, p. 1.083).
contra~ntes os efeitos da de$valo~zação da moeda- \ . '"'MENEZES CORDEIRO. Da &a FI_ vol. H, pp. 1.094-97.

147
146
'\
("Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de PONTES DE MIRANDA287 critica as várias teses ensaiadas
outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a sobre a base do negócio. Não aceita a aplicação do princípio ~a
atualização dos valores monetários"), afumou o princípio da nmção boa-(é, que levaria ao axbítrio do juiz. rejeita radicalmente a teona
social do contrato (u Art. 421. A liberdade de contratar será exercida da imprevisão, pela qual não se sabe quais as ~ t â n ~ qi.1e
em razão e nos limites da função social do contrato") e ~ u de se haveria de ponderar, e conclui que "tudo se reduz a questao da
modo superior a boa-fé objetiva (" Art. 422. Os contratantes são 'interpretação' dos negócios jurídicos. Quando o uso está pe~p-
obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua tível na conformação da coisa, ou nas indicações de seu destino
execução, os princípios de probidade e boa-fé"; "Art. 113. Os negó- objetivo, a proposição 'para o uso tal' não precisa ser formulada,
cio,; juridicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos mas existe''.
do lugar de sua celebração" ;"Art. 187. Comete ato ilícito o titular de ANI1JNES VARELA lirnita a incidência da doutrina da base
um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites im- negocial a dois casos: quando as circunstâncias reruutem ~o_n-
postos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons cluir que outro contratante teria aceito a resolu.ç ao do ~egoao,
cosnunes"). Com essas cláusulas gerais, sempre poderá o intérprete por aquele motivo, se proposta a cláusula na celebraçao; se o
encontrar fundamento para a modificação ou a extinção do contrato princípio da boa-fé impuser a resolução, depois de malogrado o
em razão de fato superveniente que desvirtue sua finalidade social, motivo essencial que levou a parte a fu:mar o contrato"".
' agrida as exigências da boa-fé e signifique o enriquecimento indevid
. · o O exame dessas doutrinas e da legislação mais próxima"" con-
1 para wna das partes, em detrimento da outra. duz à conclusão de que existe forte tendê,nóa para a admissão, em
\
1- - \ 3 - q ue-nãe-se-ájwrar a tais soluçü,.,:, St:rá examinado à luz ~
· reua específica da onerosidade exoessiva (art. 478 do Código Ci- transcrito, a erro nos motivos. E o que o. d"5t f;li<> pretende~ consagrar, no
vil). A idéia de ser essa norma usada apenas subsidiariamente sistema brasileiro, a velha máxima romanisla de que falsa causn non noal
decorre do seu enunciado por demais restritivo, como será visto (ANTUNES V AREI.A. Oirtilo das Obrigaç&s, vol li. p. 100).
adiante (n. 47, 2). ·. "' PONTES DE MIRANDA. Tratado.•., vol XXII, p. 221 e ss.
t No Brasil de antes -do coe e do novo Código Civil. discutia- ;,, VARELA, Antunes. Dirtilo dJJs Obrigaçóts, vol li. p . 103.
se sobre a aceitação da teoria da alteração da base do negócio e sua ,.. Código Civil italiano, art. 1.467: "Nos contratos d" execução continu.>da '
real natureza. CLóVIS DO couro E Sll.VA não via possibilidade ou periódica, ou então de execução diferida, !" ~ prestação d<: uma das partes
tomar.-se excessivamente onerosa pela ooxraw:sa de ªC?nteamentos extn,or-
de aceitação da teoria da base subjetiva, impedida pelo art. 90 do dinários e imprevisíveis, poderá a parte, que deve talS prestações, pedir_a
Código Civil de 1917: "Só viáa o ato a falsa causa quando expressa resolução do contrato rom os eleit06 estabelecidos no arL 1.458. • A resoluçao
como razão detenninante ou sob fonna de condição." (0 dispositi- não pode ser pedida, se a onerosidade supe,venie:'te entra ~ ~ nonnal do
contrato. A parte, contra a qual é pedida a n!SOluçao, pode evita-la, oferecendo
vo e:stá hoje no art. 14!): "O falso motivo só viáa a declaração de para modificar eqúitativamente as cond~ do contrato.•
vontade quando expresso como razão determinante."). Porém, "no C6digo Cit,il argmtino, art. L108: -- n o s - ~ ~ilaterais comutativos e
sentido de base objetiva do negócio, isto é, de que o negócio jurídi- nos unilaterais onerosos e comutativos de exrcuçlio diferida ou O)ntinuada, se a
prestação a cargo de uma das partes se romar ex,c,essivamente ouer~, por acon-
co, segundo o conceito imanente ela justiça comutativa.. supõe a reomentos extraordinários e impreViSí\lêS,. a ,pane prejudkada pu,:1,:... . i . . , ~
coexistêt ,da de uma série.de cm:unstãncias econômicas, sem as quais a resolução do c:ontrato. O mesmo princípio se aplicará aos conba~ alea~
ele se descaracteriza, sem dúvida alguma, vige e é utilizável em quando a excessiva ooerosidade se produza por causas estranhas ao DSa> próprio
n0$S0 'Dueito""215. 286. cio c:onlrato. Nos contratos de execução <XJldJnuac:la, a resolução não alcançará os
efeitos já cumpridos. Não ptooede,:;\ a A!SOluçlio, se o J>"'Í'l~do houver ob.-ado
., COlITO E SILVA, Oóvis Vttí,;simo. A Obrigação como Proctsso, pp. 134-5. .. com c:ulpa ou estiver em mora. A outra parte poderá impedir a resolução, olere-
cendo melhorar eqúitativamente os efeilos do coottato.·
.. • A causa falsa, a que se refene a disposição, não é a causa lk:tícia, ~ - C6digo 0ml portuguts, art. 437, n• t: -S,, as circunstâncias em que as partes
tirosa, fingida ou simulada, pela consideração de que essa não pode constituir fundaram a decisão de c:onlratar tiverem so&id9~uma alteração anormal. tem a
razio determinante da declaração. Causa falsa equivale, na preceito parte lesada direito à n!SOI~ do coottato, ou à modi6caQ\<> dele. segundo

148 ~9·
,
.
circunstâncias excepcionais, da quebra do princípio da força obriga- gido se conhea!ssem a atual realidade, seja para modificar as recí-
tória dos contratos em razão de modificações supervenientes, a fun- procas obrigações, seja para estipular cláusula resolutória; porquan-
damentar a revisão judicial do negócio ou mesmo a sua resolução. to, assim como a lesão enonne atua sobre o contrato independente-
V,sta a obrigação como um proc ; s >, e um sinalagma funcional mente da vontade do lesado e até contra ela, como é do nosso
como o aspecto social mais relevante dos contratos bilaterais - por- Direito"", assim também a apreciação dos efeitos modificadores sobre
quanto é na execução que se efetuam as prestações e ficam satisfei- o contrato há de se fa7.er tendo em vista 05 elementos objetivoo que
tos 05 interesses das partes - , parece bem evidente que ao tempo dele se póssam extrah: A regra sobre o comportamento doo contra-
do adimplemento, nos contratos duradouros ou de execução diferida, tantes deve ter em visia a realidade atual do contra.to, para que se
devem existir as cin:unstâncias que garantam a conservação do estabeleça no presente o seu atuai; atendendo às exigências de leal-
principio da igualdade, expresso na equivalênáa entre as obriga- dade a que ambas estão sujeitos, corúorme o principio da boa-fé e
ç'êíes reciprocamente prometidas e a obtenção do fim natural do as normas comuns do comércio jurídico.
contrato. Não é preciso buscar fundamento fora da própria natureza A frustração da final.idade p,ópda do contra.to, por fatos exter-
jurídica do contrato bilateral para eslabeleceJ; como requisito da noo e não incluídos no risco daquele tipo de negócio, destrói a razão
eficácia continuada do contraio, conruções que assegurem a equiva- de ser da peananêrxia das obrigaç-ões: "Deixa de subsistir a base do
lência e a finalidade objetivamente procuradas"". negócio jurldico...: (b) se não se pode obter a finalidade objetiva do
O próprio contrato, pela natureza das prestaç'êíes pactuadas e negócio jurídico, ainda que possível a prestação, enlendendo-se que
das demais cláusulas, pelas condições das partes e outras que en- a finalidade de um dos figurantes, que o outro admitiu, é objetiva
volvem o negócio, fomeo? elementos ol;,jetivamente seguros para (= subjetiva comum).ª:!!? - -- - - - -- - -
a fonnulação de um juízo sobre a força da modificação superve- Em resumo, as modificaç'êíes supervenientes que atingem o
niente em relação a ele, quanto ã equivalência e ao seu escopo contrato, sem que possam ser qualificadas como in~tes do
natural Para isso, não há necessidade de recorrer à vontade pre- seu risco natural ou detenninantes de sua extinção ipso jure (p.
sumida das partes, pe,quirindo sobre as cláusulas que teriam redi- ex.: destruição da coisa,_sem culpa), podem ensejar pedido judi-
,, cial de revisão do negócio jurídico, se ainda possível manter o
juízos de eqüidade, desde que a exigência das obrigações, por ela assumidas, vmculo com modificações nas prestações (arts. 317 e 479 do Có-
afete gravemente os princípios da boa-fE e não esteja coberm pelos riscos digo Civil), ou de resolução, nos termos dos arts. 317 e 478, a ser
próprios do contrato.•
C6digo Civil do Brasil: "Art. 478: Nos oontra!os de execução continuada apreciado tendo em conta as cláusulas gerais sobre o enriqueci-
ou diferida, se a ~ o de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, mento injusto (art. 884), a boa-fé (art. 422) e o fim social do con-
com e><trema vaniagem para a outra, em virtude de acoatecimentos extraordi- trato (art. 421), se houver modificação da base do negócio que
nários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os signifique quebra insuportável da equivalência ou a frustração
efei!os da sentença que a di!aetar reb:Oagírão à dala da cilaçâo."
• J\rt. 479: A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o céu a modificar definitiva da finalidade contratual objetiva.
equitativamente as condições do oontrato.•
• Arl. 480: Se no 00n1rato as ~ couberem a apenas wna das pa,..
tes, poderá ela pleite.u que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo "' O art. 49 da Lei n• LS21, de 26/12/51, que traia dos crimes ClOntra a
de executá-la,. a fim de e-vitar a onerosidade exces:siva/" · "'°',omia popd•~ define a usura real; ·Ot,t~ ou estipular, em qualquer contra-
• Art. 317: Quando, p<X motivos imprevisíveis, sobrevier de:spwpo,ção to, abusando da pen ..... necessidade. inexperimcia ou leviandade da outra
manifesta entre o valor da pn,stação devida e o do momento de sua execução, par1e,.luao palrimonial que exceda o quinto do valor ClOrrente ou justo da
poderá o juiz corrigi-lo, a p«iido da porte, de modo que assegure, quanto presCaçio feita ~ pc-1 •f <a• No § 3"., ~ delWda como nula a estipulação
possível. o valor real da prestaçjo." dos lucms USUÃri0o. O art. 157do OScligo Civil dispõe; ·Ocorre a lesão quando
.,. A equivalência deixa de existir quando há despropo,ção grave entre as UII!" p , s >a, sab pa,- -,essidade, ou por ~ se obág;, a pres-
presla~, em quantidade ou qualidade, e quando a pre:slação de uma das tação manife:stunente dospcopotàonal ao valor da prestação oposta.•
partes exigir risco pessoal grave. ,.. PONTI:S DE MIRANDA. Tratado ••., Ed. Borsoi, voL XXXV, p. '1Sl.
1

150
2. A one;osidade excessiva no Código Civil brasileiro de 2002 da moeda pela inflação, p. ex.), como pela superveniente valoriza·
ção excessiva da prestação, quebrando a proporcionalidade entre a
f
1
O Código Civil brasileiro acolheu a resolução por onerosidade
excessiva, na esteira da solução italianam, e assim dispôs:
que fora convencionada e a que agora deve seTcumprida, em prejuí-
zo do devedoc No primeiro caso, a onerosidade excessiva seóa sofri-
1i "Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, da pelo credor, se obrigado a manter o contrato assim como previs-
1
se a prestação de uma das partes se tomar excessivamente one- to, apesar de reduzido o valor da prestação a receber; no segundo,
rosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de aconte- o sacrifício exagerado seria imposto ao devedor, forçado a pagar
cimentos extiaordmários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir mais, pela escassez do bem ou elevação do custo da sua preslação.
a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar Como o art. 478 do Código Gvil estabelece outros requisitos
retroagirão à data da_citação." (extraordinari«iade do evento; vantagem excessiva para o credor},
surgirá dificuldade de interpretação quando, em virtude do pres-
Entre os seus reqµlsitos, além da extraoidinariedade dos acon- suposto objetivo da desproporção manifesta entre a prestação con-
tecimentos imprevisíveis e do ônus excessivo para uma das partes, tratada e a que deva ser efetivada (art. 317 do Código Civil), o
figura o da extrema vantagem para a outra,. o que linúta ainda mais negócio assumir onerosidade tão grave que não reste ao juiz, pro-
o âmbito de abrangência da cláusula. Os fatos modificativos extraor- vocado pela parte, outra alternativa que não a de extinguir o con-
dinários incidem, quase sempre, de modo igual sobre as duas par- trato, apesar de faltarem os outros fatores mencionados no art. 478.
tes, tomando inviável a prestação~ sem
que disso <1:eoona v<l;'1ta_gem Nesse caso, quando a situação não pode.ser superada com a revi-
- · --~ · """ --- ---=-~-..·--~--,~~d--12.venoorusm-
-.a.c.:;uua;:íSSíH-1 d~:1a;N ,..., vJ..~, v;:, p-....,.._,
e; u.u.c;;.,._ .v são das cláusulas, ad.rrú.te-se a extinção do contrato em razão do
econômico etc. Portanto, o último requisito é absolutamente inade- · fato superveniente descrito no art. 317. Isso porque: a) ou o con-
quado para a caracterização da onemsidade, que existe sempre que trato já não tem interesse para o credor, e deve ser extinto em seu
o efeito do fato novo pesar demais sobre um. pouco importando favor, ou o contrato impõe ao devedor um dano exagerado, dei-
que disso decorra ou não vantagem ao outro. xando de atender à sua função social (art. 421 do Código Civil) -
· Já para os casos de revisão, a regra é outra e melhoi:, funda- que é a de ser útil e justo, conforme a lição de GHESTIN; b ) o prin-
da apenas no dado objetivo da equivalência da prestação: "Art. cípio da igualdade, constitucionalmente assegurado, não permite
317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção que o tratamento dispensado preferentemente ao credor que vai
manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de receber um pagamento defasado seja divexso do reservado ao de-
sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, ·de modo vedor de prestação excessivamente onerosa; e) o principio da boa-
que assegure, quanto possível, o valor real da prestação." fé exige que a equivalência das prestações se mantenha também
Há aparente conflil9 entre o que está no art. 317 (revisão) e no no momento da execução, inexistente na hipótese de manifesta
art. 478 (resolução) do Código Gvil Muito embora o art. 317, con- desproporção de valor entre elas.
siderando a sua localização, possa permitir, a um primeiro exame, Em resumo, o fato superveniente determinante da despro-
a idéia de que sua finalidade foi apenas a de proteger o credor da porção manifesta d a prestação é causa também de resolução da
prestação que se desvalorizou - e para isso não impôs outra con- relação quando for insuportável para a parte prejudicada pela
dição que não a simples desproporção do yalor real da prestação modificação das circunstâncias, seja o credor ou o devedor.
entre o momento da celebração e o da execução - , na verdade a O Código de Defesa do Consumidor, para as relações de
regra se aplica para os dois lados: a desproporção manifesta pode consumo, tem disciplina mais abrangente, de cunho meramente
ser ~to pela desvalorização do bem a ser prestado (desvalorização objetivo, fundada apenas na onerosidade do fato superveniente:
"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor. (...) V - ( ...) a revi-
"'Ver nota 289. são (das cláusulas contratuais} em razão- de fatos supervenientes

152 153,
que as tomem excessivamente onerosas." O dispositivo faz men- A questão da excessiva onerosidade envolve todas as dificul-
ção unicamente à revisão do contrato, mas com base nele há de dades comuns ao terna da modificação das drrunstâncias e de seus
ser ~ t i d a também a ação de resolução, com a aplicação do efeitos sobre o contrnto. Alguns a vêem como a aplicação do prin-
previsto no art. 83 do CDC: MPara a defesa dos direitos e interes- ápio da pressuposição, fundado na representação intelectual da parte
ses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies a respeito do futuro, motivo determinante da sua vontade; outros a
de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela.# consideram caso de aplicação do instituto da superveniência"'.
Enquanto aqÜeles focam o rentro da atenção no momento da cele-
3. A resolução por onerosidade excessiva bração, estes o deslocam para a fase funcional, para o tempo da
execução das prestações. O fundamento da resolução ora é posto na
A resolução por onerosidade excessiva tem a caracterislica de concepção- "modificativa do contrato correspectivo", passível de
poder ser utilizada por ambas as partes, seja pelo devedor, seja resolução por ocorrência de fatos externos a ele e unicamente por
pelo credor, quando atingidos por ciramstâncias supervenientes vontade da lei, de acordo com o principio da solidariedade entre as
que tornam excessiva a onerosidade da continuação do laço con- partes"", ora é concebido como urn vício funcional da causa, fato da
! tratual, dificultando a prestação pelo devedor ou evidenciando fenomenologia da causa, de caráter rutidamente econômico. Na
1 crie o ~primento da relação obrigacional, assim como previsto, verdade, a onerosidade excessiva justifica a resolução porque des-
e excessivamente oneroso ao credor em razão da perda que sofre trói a equivalência das prestações, não permitindo a uma das partes
,, pela falta de equivalência entre a prestação e a contraprestação. (ou às duas) a realização do fim legitimamente esperado.
A ação de resolução por incumprimento parte do pressu- A imprevisibilidade deve acompânhãraTcleia dã probabili-
" posto de que o credor já perdeu o interesse pelo adimplemento, dade: é provável o acontecimento futuro que, presentes as cir-
e~~" ~nto na o~erosi<;l3_de ex~~iva - assim como regulada na cunstâncias conhecidas, ocorrerá, certamente, conforme o juízo
Itã_llil: e no Código Civ~__brasileuo - esse interesse ainda pode derivado da experiência. Não basta que os fatos sejam possíveis
4 exJStír, tanto que pemutida a simples modificação do contrato. (a guerra, a crise econômica sempre são possíveis), nem mesmo
11 Também a ci.rcwlstância ·de fato que fundamenta o pedido de certos (a morte). ~ preciso que haja notável probabilidade de que
,
extinç~o é, na ~nerosidade excessiva, estranha às partes, enquan- wn fato, com seus elementos, atuará eficientemente sobre o con-
1 to no mcumpnmento decorre de fato atribuível ao devedor. trato, devendo o conhecimento das partes incidir sobre os ele-
· Os casos mais abrangentes de onerosidade excessiva moti- mentos essenciais desse fato e da sua força de atuação sobre o
vam, muitas vezes, a atividade do legislador, levand<K> a editar contrato. Para esse juízo, devem ser consideradas as condições
leis que dispõem sobre a alteraçã.o ou a resolução dos contratos, pessoais dos contratantes, seus conhecimentos e aptidões (previ-
em vista de modificações sobrevindas, de ampla atuação no sibilidade em concreto). A probabilidade, para ter relevância ju-
meio social Exemplo disso é a Lei Faillot, de 21/01/18, na Fran- rídica, deve ter um certo grau (notável probabilidade), porque o
ça, que tratou da resolução dos contratos celebrados antes da conhecimento deve abranger 05 elementos essenciais do ·fato futuro
Primeira Guerra; a Lei de 05/11/49, na Espanha, sobre a distri- "' OSIUA, Elio, ·sut fondamento della risol\lbilità dei contralto per
buição eqüitativa, entre credor e devedor, das perdas resultantes da soppravvenuta ecicesiva onerosilà della prestazione•, RDCom, ano XLVIJ, 1949,
Guerra Civil294; as diversas leis sobre planos econômioos implanta- 1• Parte, p. 15; CASULU, Vicenz<rRodolfo, "C.Ompcavendita e risol=ione per
dos no Brasil, que atingiram, a partir de sua vigência, os contratos ec:cessiva onerosilà", RTDPC, 1954, p. 990.
"' Constou da Relação ao Rei, quando da elaboração do Código Civil ltalla-
já celebrados (Lei nº 7.730/89 - Plano Verão; Lei nº 8.(114/90 - no: •o.,y,, também considerar-se como sanção do dever de solidariedade a re,,-
Plano Collor; Lei nº 9.069/95 - Plano Real). dsão do contrato concluído em estado de perigo (art. 1.447) ou em estado de
necessidade (art. L441) e a resolução do contrato por excessiva onerosidade
"' GONZÁLEZ. u, &soluci6n ..., p . 93. (art. 1.481)." (RDCom, ano Xl..V, 1948, t • Para:, p. 40) .

154
causador da onerosidade e a força dos seus efeitos sobre o contra- Uunpncta parcialmente a obrigação, a onerosida~e pod~ atin-
to. Assim, a desvalorização da moeda é um fato provável num gir a parte ~ e . com a modificação ou a i:esc>luçao p ~ do
regime de câmbio flexível, mas podera h.1ver imprevisibilidade do contrato. Se o devedor já cumpriu parte, depois de concretizada .ª
seu grau, a ser determinado pela própria evolução do processo de situação, não está ele excluído da invocação quanto ao restan~e, pois
297
desvalorização • Se a uma situação de inflação contínua, mas con- o seu esforço inicial deve ser entendido como uma tentativa de
trola.d a em certo nível, um dado futuro se acrescentar ao processo, manter-se fiel ao contrato. .
este poderá determinar substanàal modificação, gerando situação Se a parte já estiver em mora quando dos fatos extraordi-
imprevisível Assim a taxa de câmbio, que pode ser variável, mas nários, não Ih.e cabe a defesa. O devedor em mora responde_ pelos
a maxidesvalorização da moeda naáonal poderá ser um fato riscos supervenientes, ainda que decorrentes d~ caso _fortuito ou
imprevisível. Se o contratante, atendendo ao cuidado que dele se força maior {art. 399 do Código Civil). A onerosidade e~- ~pec-
poderia exigir, não teve condições de pensar o fato e seus elemen- to da teoria da superveniência, e nela se afirma o pnnop10 da
tos essenciais (a inflação e o grau da inflação; a crise política e a responsabilidade do devedor moroso, pela impossibilidade pos-
sua duração; a crise política e os seus efeitos sobre o contrato; a terior.
alteração das regras de câmbio etc.), o fato é imprevisivel O contratante pode argüir a onerosidade excessiva como
O fato previsto, em princípio, exclui a argüição da onerosi- defesa, ou em reconvenção, na ação de adimplemento, ou na de
i dade excessiva. Porém, se não integrar o risco normal do negócio resolução298• Deverá sua alegação ser apreciada à luz da boa-fé,
f e não tiver sido regulado no contrato, tendo a parte justo motivo pois o comportamento do devedor que, P.: ex., ~da no Pra;o
.pa-
• - - pd.l·a ~t:ffl!'·SWI uãt>-ec:Orrênõa, a ôefosa apresentada pelo inte- ra efetivar a prestação, deixa de tomar:'á s medidas poSStv_eJS e
ressado deve ser examinada pelo juiz, de acordo com o princípio recomendadas para o cumprimento do ~ntrato, uma vez ev,den-
da boa-fé. ciada a iminência de fatos futuros e extráóidinários determinantes
A onerosidade pode atingir o devedor ou o credor, a presta- da onerosidade, demonstra comportamento c,:,!'..,.mo aos deve-
ção ou a contraprestação. Pode ser excessivamente oneroso para o res secundários de conduta.
credor ter de suportar uma prestação que se tomou irrisória, em · Não pode haver onerosidade excessiva pelo que corresponder
relação à sua própria obrigação, assim como ter de eventual.mente ao risco normal do contrato. Além disso, e de forma expressa, a
cumprir com uma contraprestação extremamente dificultada ou lei italiana exclui a aplicação do pànópio ao contrato aleatório
supervalorizada; de igual modo para o devedor em vias de receber (art. 1.469). No Brasil, no entanto, o contrato de renda vitalícia
do credor uma contraprestação já insignificante. QuandC' a modi· admite a resolução (art 810 do Código Civil}, e os contratos de
ficação das circunstâncias supervenientes reduzir d e tal ÍOIJJla o seguro têm regulação própria quanto ao madimplem~to. Em
valor da prestáção, o desgaste não está em prestá-la, mas sim em pànápio, pois, não seria de excluir a onerosidade_ excessiva nos
recebê=la, com a quebra. da equivalência entre as prestações contratos aleatórios, desde que fora da álea própna do contrato.
correspectivas, pelo ônus resultante do recebimento d e uma pres- Na renda, a álea está na duração (art. 806, ~ parte); no seguro, na
tação ou de uma contraprestação já insignificante ou inútil época ou na própria ocorrência do fato.
A questão da onerosidade excessiva e sua regulação swge se-
guidamente nos contratos massificados (contratos de adesão), em
"' AULETTA, Giuseppe. "Risoluz.ione e rescissione dei 00ntratti", KIVPC,
que o .estipulante pode incluir cláusulas de irresponsabilidade ou
1949, p. 175. Ainda que previsível o fenômeno {guerra), poderia ser imprevis!vel
o efeito (inflação); previsível a inflação, poderia ser imprevi.sivel a sua inlensi· ,. Há quem veja aí uma ex"'9'0 dando e6cácia à!"~ ação de.resolução
dade. ALBERIO BUFFA, '"Oi akuni principi inlerpretativi in materia di risoluzione que a parte poderá propor para afastar o cumprimento unediato ~. assim, garan-
per onerosltà eccessiva•, RDC4m, ano XLVI, 1948, pp. 55-7, citando em seu tir a retroatividade da resolução (FISS0TL Cario. "Risoluzione dei 00ntr11tto per
abono a opinião de RUBI.NO. . ecttSSiva onerosità de inadempimento deUa obllgazione", RDCom, p. 132).

156 157
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excluir s1tuaçóes ae oneIOS1aaoe excessiva para a comraparte. u econômico-sociais importantes. N ~ êspécies,_~ s e a refle-
fenômeno modemo do poder normativo da empresa (''law makmg xão também sobre os efeitos econôrrucos da deosao, wna vez qu.e
power") tem sido controlado pela lei nos países mais avançado?"', compõem o quadro geral de fatores metajurídicos a serem aprecia-
e a prática comercial acompanhada por agências administrativas dos pelo julgador;
eficazes na normalização e na fiscalização dessa atividade. No Brasil, Questão de fundamental importância posta por MIRABELLI
ocorre o, contrário: as novas leis são editadas para introduzirem é a seguinte: ao contratante atingido pela superveni~cia de um
normas menos protetivas do que os precedentes dos tribunais, e agravo insustentável interessa saber se pode ou nao cessar a
muitas vezes são elaboradas exatamente para o fim de cercear tais prestação em curso ou abster-se da prestação ainda não executa-
entendimentos (haja vista o que acontece com os planos de saúde da,o,. A dificuldade para resolver o impasse decorre da natureza
e os contratos bancários); já as agências administrativas, ordinari- da resolução pelo fundamento da modificação superveniente, ação
amente, não têm atuado em favor do cidadão, mas dos poderosos que pode ser promovida pelo devedor - exatamente aquele
grupos que editam os contratos de adesão, deixando ao aderente, obrigado a efetuar a prestação - quando, nos demais casos, em
como úrúca via de defesa, o processo judicial (isso enquanto tais geral, é o credor que, não recebendo a prestação, pleiteia o desfazi-
litígios não forem todos deslocados para a arbitragem. que se or- mento da relação.
ganiza nas associações comerciais, ficando o cidadão sem a p0$i- Três são as posições possíveis: (a) o devedor não pode deixar
bilidade de aoesso ao juiz). de efetuar a prestação sob pena de se tomar inadimplente; (b) po-
A regulação dos fatos futuros feita em cláusulas genéricas em de deixar de prestar, depois de avisar expressamente o credor de
desfavor da parte aderente não pode ser-considerada para excluir Sua ·d ificul
· U&J.uc..;
-' -"~ou:~~; .... "e..p,._,..,.,n,
- y·...,~-- , - - ~cne:o . . . 1...~~r1~...h::r.:::resol1-..--,
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1 a possibilidade de invocação da onerosidade excessiva quando ou de modificação/revisão do contrato; (e) pode quedar-se inerte,
1 caracterizado o abuso da posição contxatual do estipulante. alegando a onerosidade excessiva como defesa, na ação de
l No exame da fur\çã.o econômica do contrato e do papel aí adimplemento ou na de resolução proposta pelo credor.
exero.do pela resolução por onerosidade excessiva, e visto o con- A orientação jurisprudencial predominante na Itália é no
trato como um elo da1-atividade de produção e repartição de ri- sentido de que pode ser atgüida como defesa, na ação de adimple-
i
1
quezas, de prestação dé serviços e de consumo, a resolução será
entendida como a solução recomendada para evitar que uma
mento promovida pelo credor, deferindo-se essa defesa como
•exceção"302.; não bem como defesa contra a ação de adimple-
.' _parte (o credor da prestação tomada excessivamente onerosa) mento, mas como justificação do inadimplemento, com o que fica
receba, enquanto empresário, "uma vantagem. concorrencialmente o devedor liberado do cumprimento ou dos efeitos indenizatórios
injustificada" à custa da outra, que s o ~ um dano sem qual- da resolução.
quer utilidade funcional e econômica300• A ónerosidade exa:s.:iva é, por certo, um caso de inexigibilidade
Outro dado a ponderar são os efeitos econômicos da decisão de a;,nduta diversa, pois o devedor age voluntariamente contra o
sobre a economia particu!M ou a economia social, quandó a solu- dever derivado do contrato, mas o faz em razão dos fatos extraor-
ção abalar a força de uma atividade de importância relevante pa- dinários modificativos. Não se trata propriamente de uma exceção,
ra o Estado como um todo, ainda que a decisão seja única, ou a.tgili.da contra a ação de adimplemento, mas de uma defesa direta,
quando a decisão é para uma causa repetitiva, servindo o julga- que nega definitivamente a possibilidade de o credor deduzir sua
mento como precedente para muitos casos futuros, com.reflexos
'l
1 "' MIRABEW, Giuseppe. • Eccessiva onerosità e inadempimento·. ROO,m,
,., PROENÇA. A ResoluÇ40..., p. 12,. nota 185. ano U, 1953, p. 84•
"° EN RICO QUADRI. -n comportamento dei debilore nella dinamica della . ,.. Na Itália. a posição da Corte de Cassação é reiterada nesse sentido
risoluzione per eccessiva onerosità", R.DC, 1976, p. 355. - ·, (RDCom, ano L, 1952. 2' Parte, p. 235).
\
158 159,
pretensào em JUIZO· :,e o creoor prerenr a açao ae resoluçào com 4. Informações d e direito comparado
base no incumprimento do devedor, a defesa deste, fundada na
onerosidade excessiva, será igualmente a negação do cfueito for- O Código Civil italiano regula, no art. 1.467, a resolução do
mativo do credor, o que lhe valerá para a liberação da responsa- contrato por onerosidade excessiva, aplicável aos de execução
bilidade pelas perdas e danos, uma vez que tal ação de resolução continuada ou periódica, ou de execução diferida, se a prestação
será julgada parcialmente procedente, pois evidenciado o de uma das partes tornou-se excessivamente onerosa pela ocor-
incumprimento, mas justificado pela onerosidade excessiva. rênàa de acontecimentos imprevisíveis ou extraordinários. A re-
Apesar de admitida a alegação de onerosidade excessiva como solução pode ser evitada se a contraparte se oferecer para a
defesa, aguardando o devedor pela iniciativa do credor, sempre modificação eqüitativa do contrato.
será examinável o comportamento das partes. Ao devedor atingi- A inlluênàa italiana se fez presente na reforma do Código
do pela mocl.i.6cação superveniente, recomenda-se dê aviso ao cre- Civil argentino. A Lei nº 17.m alterou o art. 1.198 do Código Ci-
do¼ inclusive para fue garantir a possibilidade de propor, ainda vil e dispôs: "Nos oontratos bilaterais comutativos e nos contra-
em tempo útil, a modificação das cláusulas do negócio, ou de tos unilaterais. onerosos e comutativos de execução diferida ou
colaborar na a:iação das condições que viabilizem a perfeição do continuada, se a prestação a cargo de uma das partes se tomar
oontrato. Prinàpalmente quando se tratar de relação entre comer- excessivamente onerosa por acontecimentos extraordinários e
àantes e empresários, cabe a uns e outros o dever de dar aviso imprevisíveis, a parte prejudicada poderá demandar a resolução
prévio sobre a di:ficu.ldade do cumprimento'"'. do contrato." MIQUEL resume os requisitos para a aplicação do
O ~ ~ n e o devedor tome...a iniciativa de instituto: N(a) que a prestação a cargo de"üma das partes se ton,e
propor a ação de revisão judiàal do contrato, ou de modificação excessivamente gravosa ou onerosa; (b) qúe a causa da excessiva
de cláusulas, ou mesmo a ação de resolução, tão logo se verifique onerosidade esteja constituída por um acôniecimento imprevisível
a situação modificadora. e extraordinário; (e) que a parte prejudicada não esteja em mora
Ao lado das observações sobre a teoria da base objetiva do e que não haja obrado com culpa.",..
"!
.
"1 negócio, que se enten~ compatívPI com o sistema jurídico vigen-
te no país, ainda são feitas essas considerações sobre a onerosidade
Na Fran~ a teoria da imprevisão teve voga na doutrina,
mas a Corte de Cassação sempre a repeliu: NA posição da Corte
excessiva porque a prática judiciária brasileira, apesar de arredia de Cassação parece-me extremamente rigorosa, mas é necessária
ao uso das cláusulas gerais e dominada amplamente pelo dogma para fazer que reinem, com o respeito da palavra dada, a
da supremacia da vontade, vez por outra registra ações de modi~ moralidade e a seguridade nos contratos."'"" O Conselho de Esta·
ficação ou de extinção de contratos fundadas em princípios de do, no entanto, depois do caso do gás de Bordeaux, passou a ad-
uma ou de outra dessas teorias. A situação tem-se modificado mitir, em casos excepcionais, a revisão dos contratos administra-
após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, e a pers- tivos alterados por circunstâncias imprevistas. No caso àtado,
pectiva é de crescimento de demandas sobre essas questões. depois da Guerra de 1914, a companhia distribuidora de gás teve
de en&entár a elevação dos preços do carvão, sem condições de
continuar os serviÇ'OS pelos mesmos preços tarifados, senão com
conseqüências extremamente desvantajosas, razão pela qual o
Co~o de Estado aceitou ali, e a partir dali. a revisão excepcio-
nal dos contratos no âmbito do Direito Administrativo.
"" Sobre onerosidade exttSSiva, ver: RTDPC, 1949, p. 170; ROC,,nr, 1957, ano
LV, p. U2; RTDPC.. 1954. p. 986; RDCom, ano XLVU, 1949, p. 15; RDC, ano XXII,
19'76, 1• Parte,. p. 333; RDCom, ano XLVI, l~, 2' Parte, p. 53; RDCom, ano U, "' MIQUEL. Juan Luís. L.n R<solución .... pp. 30-3.
1953, r Parte, p. 84. "' MAZEAUO. l.Lccion,s..•• 2' Parte. voL ru, pp. 24-5.
\
160 1611 •
/ ..-
.
A jurisprudl!enoa a o J.nOuruu :,uprcmo aa t:spanna acouie a 1915. O afretador propôs ação para rece~r a reparação _d os_ da-
resolução do contrato por impossibilidade supervenienll?, com nos, uma vez que o contrato ainda era vigente e ele nao tinha
aplicação da cláusula rebus sic stantibus, o que tem feito de acor- exercido o seu direito de resilição. A Câmara dos Lordes enten:
do com os seguintes princípios: ucom a cláusula 'RSS' se faz uma deu que, nas circunstãncias, o contrato estava findo. RENE
aplicação eqüitativa do Direito. Essa aplicação há de ser cautelosa DAVID"", depois de examinar a jurispn1dênóa citada, estal>:lece
para evitar a insegurança jurídica Para ela se exige uma alteração que se trata, na veroade, da aplicação de uma n?gra d o direito
extraordinária e imprevisível das CÍI'CW\Stãnóas: Que essas alte-
supletivo, usada pelo ju.iz·à falta de previsão. co~~atual, ~- ~ue
rações produzam um desequilíbrio e uma desproporção inusita- essa regra tem por conteúdo não apenas um pn.nop10 de equida-
da nas prestações dos contratantes.""" de, mas também a noção de identidade do contrato: "O critério
A jurisprudência inglesa evoluiu, do reconhecimento da im- básico para deódir se há ou se não há frustração é, para os juízes
possibilidade física ou legal como causa do rompimento do con- ingleses, o seguinte: o contrato tal qual se apresenta e podena ser
trato, para aceitar a resolução quando a execução, ainda que ju- executado, em virtude da mudança superveniente das circuns-
rídica ou naturalmente possível, na veroade, não era aquela pre- tânóas, é, ainda, à vista de um homem razoável, o mesmo con-
vista nos contratos. As mais significativas decisões inicialmente trato que era aquele ao qual as partes se haviam compro~e~d??"
adotadas no âmbito da "frustration of the contract" foram toma- Sustenta que essa doutrina deve atender a alguns pnnap1os,
das nos fam.o sos "Çoronation Cases", quando alugadas janelas dentre eles o de que a frustração deve concernir às duas partes,
para assistir à passagem do cortejo da coroação do Rei Eduardo e não seja imputável a apenas uma delas. Rejeita a tese da exis-
li
J:
Vil, e também barcos que levariam as pessoas a assistirem à re-
vista dos navios, que seria feita pelo Rei, naquela mesma ocasião.
Com a doença do Prlnópe, o cortejo e os festejos não se realiza-
tência de uma cláusula implícito, q-11.e ~en.teit~e ser--u;-.a-;~:- -
plicação, e conclui dizendo que, apesar dos esforços feitos. pela
doutrina e jurisprudência, ainda reina confusão em matéria d~
!"! ram, tendo, então, os locadores pleiteado em juízo o pagamento Nfrustration of the contract" (p. 401). GILSON observa que os JW-
dos aluguéis. No caso K x H. {1903), relativo à locação das jane-
li"
zes ingleses, ao tratarem dos casos de "frustration", ora se refe-
las, a demanda do locador foi rejeitada. Mas, no caso H.BS.C. x H., rem à identidade do contrato, ora à Nconsideration".
li sobre a exCW'Sâo fluvial para observar os navios, a Corte determi- A solução legislativa portuguesa (art. 437, 1, do Código Civil
nou, a título de reparação de danos, o pagamento do aluguel português) "partiu da teoria da base do negócio, que completou
1 convenóonado, porque se o Rei lá não estaria, de qualquer forma com um apelo aos princípios da boa-fé", cuja grave violação
1 os navios de guerra estavam lá e poderiam ser mostrados aos pode gerar, só por si, a resolução do negóóo, "ainda que ~o se
1 clientes. Esses dois casos evidenciam que a "frustration" do con- verifiquem os pressupostos de qualquer das formulaçoes da
trato deve ser uma decepção total para os contratantes, e não
i1 meramente p arcial, devendo ser apreciada nas cm:unstãnóas de
cada contrato. Na mesma_on:iem de idéias, depois da Guerra de
teoria da base do negócio ou de outra"""'. Seguindo a lição de
ALMEIDA COSTA, peidem ser assim enumerados os requisitos
para que a alteração das circunstâncias conduza à resolução: (a)
1914, muitos casos foram propostos segundo a doutrina do uque as circunstãncias determinantes para uma das partes se
"frustra.tion of the contract''. Um deles foi a ação apresentada por mostrem conhecidas ou conheóveis para a outra. E, ainda, que
B.LLtd. x C. and Co., sobre o afretamento de um navio que deve- esta última, se lhe tivesse sido proposta a subordinação do
ria ser colocado à disposição do afretador de 30/04/15 a 30/04/16, negócio à verificação das circunstãncias pressupostas, a aceitas-
o que não aconteceu, pois em 11/05/15 foi ele requisitado pelo se ou devesse aceitar, procedendo de boa-fé"; (b) que as circuns-
Governo, peonanecendo nessa situação até o mês de setembro de
., DAVID, René. us O,ntrats m Droit Anglais, p. 390 e ss.
"" GONZÁLEZ. L, R,soluci6n .•., p. 98. .. ALMEIDA ~ - Dirtito das Obrigaçôe$, pp. ~ e 301.

162 \
163 !
canoas naJaUl MJUJ.UU UUld aJlC:.ta\'au a.1tv1.U1.,u, 1:'ilU t:, t!XL't:'},l\.lVJta.1
e anômala, ainda que previsível; (e) que a conservação do con- tanto estar expressos no contrato, no qual figurariam como obri·
trato cause lesão à parte, quebrando o equilibrio <;0ntratua,l.<:9m gação acessória, como decorrer do prinópio da boa-fé, constituin·
grave ônus de natureza patrimonial ou não patrimonial; (d).exis- do-se em dever secundário de conduta.
tência de grave violação ao princípio da boa-fé, que a tudo pre-
side; (e) que a alteração não esteja no âmbito da álea própria do Se o devedor da obrigação principal demonstrar que a deixou
contrato;. (f) que o lesado não esteja em mora, ao tempo da de prestar por fato atribuível ao credot. poderá liberar~ do co~-
modificação. trato pela ação de resolução, desde que a falha o tenha un_posslb•·
litado ou tomado especialmente gravoso o rumprimento da pres-
tação que lhe incumbia. Do mesmo modo e pelos mesmos critérios
48 - CASOS ESPECIAIS DE RESOLUÇÃO com que se avalia o descumprimento do devedor, assim também,
PELO DEVEDOR mutatis nwtandis, exam.ina-se o comportamento do credor. Diz
RAMELl.A: "A solução afirmativa (resolução pelo devedor) se
Ha.vend~ o incumprunento do credor, o devitd9r pode pro- impôe sem lugar à dúvida pela razão de que, se é certo que o
por i\. aç~o resolutóóa em- G1SOS excepcionais: devedor tem o dever de cumprir, também tem o direito à libera-
ção. Não é possível que o devedor fique necessariamente atado a
a) Na forma do art Z37 d o Código Civil: u Até a tradição per· suas obrigações pela só vontade do credor."'311 Se a parte que está
tence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e aQ'fflQdos, disposta ao cumprimento do contrato não tem ação para exigir o
pelos quais poderá exigir aümento ae
pttçO; se o ã'êdor não anuir, comportamento favorável do credor, tem, irrecusavelmente, o di-
podera o devedor resolver a obrigação. Parágrafo único. Os ÍJ\ltos reito de desfazer a relação inviabilizada pelo credor.
.. percebidos são do devedoi;. cabendo ao credor os pendentes."
O devedor não ~ direito acionável para cobrar o aumen- e) É ainda admissível a ação de resolução proposta pelo deve-
•1' to3"", mas os melhoramentos e aaescidos lhe pertencem, até a dor quando caracterizada a impossibilidade temporária, desde que
i tradição; se os perdesse, haveria quebra da equivalência, com inimputável, determinante de situação duradoura e indefinida quanto
enriquecimento injusto do credor. Daí a solução encontrada pelo à sua persistência, para o futuro. A extinção será reconhecida se
Código, permitindo ao devedor a extinção do contrato, diante da demonstrado concretamente, pelos dados ob;etivos do negócio, que
recusa do credor. Como observa BEVILÁQUA, os frutos mere- a demora fez desaparecer o interesse do oedot. ou que a persistên-
cem tratamento diferençado (se o devedor os colheu, não poderá cià do vínculo submete o devedor a situação intolerável
exigir aumento de preç-o por eles) u~rque os frutos são incre-
mentas normais, previstos e esperados da C"Qisa"31º. d) Por fim, o devedor pode propor a demanda quando fimda-
mentar o pedido na superveniente modi6cação das ciromstâncias,
b) o credor não pratica os atos necessários para a prestação com alteração da base objetiva do negócio. É o que tem sido feito
do devedoi;. inviabilizando-a. Assim n:a obrigação de fornecer a com muita intensidade relativamente a contratos de longa duração
documentação para encaminhamento de escrituras, na entrega para aquisição de unidades habitacionais, em que os compradores
do material previsto para a construção por empreitada, no fome- alegam a insuportabilidade das prestações, reajustadas por índices
cimento dos meios para o transporte etc. Esses deveres podem superiores aos adotados para a atualização dos salários. Os tribunais
de São Paulo admitiram a procedência dessas açõês, e seus acórdãos
"' COUTO E Sll.VA, Oóvis do. A Obrigaç,Io como Processo, p. 136. têm sido confinnados no Superior Tobunal de Justiça
•• BEVILÁQUA. C6digo Croil, vol. 4, p. 14.
m RAMELLA. LA ReS<II uciô1t, p. 67.
164
165
CAPÍTULO VII Não estar em mora significa não ter conconido para a falta
definitiva ou temporária da prestação que lhe é devida e cujo
incumprimento é o fundamento da sua ação. Diz o art. 394 do
Código Civil; "Considera-se em mora o devedor que não efetuar o
pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e
forma que a lei ou a convenção estabelecei:" Não tendo ele a "obri-
CREDOR NÃO-INADIMPLENTE gação de receber", tem, no entanto, o "dever secundário de colabo-
rar" para a plena realização do contrato. Descumprindo-o, com ou
sem culpa, impossibilitando a prestação ou recusando a oferta, in-
Nos contratos bilaler.lls, nenhum dos contraentes, antes de cum- corre o credor em mora, o que afas ta a do devedor e deixa sem
prir a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro (Art. 476 fundamento o seu pedido de resoluçãom · 31 ' .
do Código Gvil: "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratan- O devedor aàonado por resolução pode alegar que o aedor-
tes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento autor não cumpriu com a sua contraprestação. Se o autor da ação é
da do outro"). Igualmente, quem inadimpliu não pode resolver, o único inadimplente, não há discutir: a ação improcede. Se ambas
pois a resolução existe para proteger a parte não-inadimplente da as partes não rumpriram, está em mora o que deveria cumprir
violação provocada pela outra. Só ao lesado cabe a ação: ,,A parte antes. Por exemplo, no contrato de compra e venda, o primeiro a
1esada' pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato" cumprir deve ser o comprador (art. 491 do Código Civil; "Niío sen-
(art. 475 do Código Gvil). do a venda a aédito, o vendedor não é obógado a entregar a coisa,
antes de recebet o preço"), salvo se no contrato foi estabelecido
;
49 - CONCEITO prazo para o pagamento ou presta~ ~das; sendo a compra
,:• e venda a vista, o comprado~ antes de pagar, não pode exigir nem
1
Nos contratos bilaterais, cada parte é, ao mesmo tempo, credora o cumprimento da prestação do vendedo~ nem pedir a resolução
l e devedora, cabendo-lhe recebet a prestação devida e contraprestar a sob a alegação de falta de entrega da coisa. Quem deveria cumprir
sua. Colocada na posição de credora, a recusa em receber a faz inàdir em primeiro lugar não pode pretender a resolução pelo incum-
em mura creditoris (art. 394, ~ parte, do Código Ovil); como deve- pómento do outro.
dora, incoaeem mora debitorisaodeixardecumpriroconvendonado. destruir o int.eressie do aedor# autorizado este a pedir a resolução, ainda antes
"Credor não-inadimplenteH é a parte que, como credora, não do venómento da sua obrigação. Se já vencido o prazo para o credor prestar,
está em mora creditoris,. e a que, como devedora, já efetuou a sua ele igualmente não está obrigado a ofertar ou efetivamente cumprir com a sua
prestação, se o devedor já havia inadimplído substancialmente antes dele.
prestação, sem ter recebido a contraprestação, ou está benefióada
por um prazo ainda não vencido ou venàdo depois do inadimple- m Se o credor impossibilitou definitivamente a prestação que lhe era de-
vida, a sua ação improcede. A defesa do réu não será apenas uma ex~!P''º:
mento da devedora. Não é neaessário que tenha cumprido a sua pois não há uma relação que se possa preservar pela sua defesa; ela ia está
prestação, pois o exercício do direito fonnativo tem como um dos extinta, cabendo objeção (VON TUHR. Tratado•.., vol. U. p. 54).
seus objetivos liberar o credor da sua prestação, a que não mais está '" Em princípio, a mora do aedor em ~ à prestação que lhe é devida
não enseja ao devedor a ação de resolução, cabendo a este aguardar a iruciativa
obrigado pelo incumprimento da contraparte. Não há razão para do credor ou liberar-se pelos meios legais ao seu alcance (p. ex.: a consignação
impor ao <=dor o dever de cumprir contrato já desatendido pela em pagamento). Somente o incumprimento da prestação pela qual o credor está
outra parte e que ele mesmo pretende dissolvei312• obrigado é que autoriza ao devedor o pedido de resolução. RAMELLA (La
Resofucj{J,r por~ p. 67), no entanto, admite, com bons fundamentos, a ação
2
resolutiva do devedor em face da inén::ia do aedoo:, pois aquele não pode ficar
" Isso fica bem à mostra quando o devedor tem de cumprir antes do longamente submetido à indefinição do ron~to. Essa orientação parece ser '!
credor. a falta da prestação, no tempo ou no modo convencionado, pode melhor, e é a adotada no texto (ver nº 48, alínea "b'i. \

166 ,.
1
167
t
Nas obrigações de cumprimento simultâneo, o que deixa de interesse; dos rontratantes numa perspectiva finalistica, que certamen-
oferecer ou de aceitar incorre em mora e não pode pedir a reso- te existe e serve de orientação à avaliação judicial. A própria natureza
lução (" Hão de ser simultâneas as prestações se for inserta a do intetes:se de cada wna das partes - mero intelessc econômico
dáusula à vista, ou de contado contra fatura, ou contra recibo de (aluguel; contribuição mensal) em oposição a algwna ne,: ;idade vital
caixa, ou outra semelhante", conforme PONTES DE MIRANDA, (moradia; assistência médica) -deve ser levada em conta para avaliar
Tratado, Ed. Borsoi. vol. 26, p . 94). Nessas obrigações, se ambos a potencialidade da falta na el.imi:nação ou na grave diminuição do
falham, o incumprimento é simultâneo e não há mora de ne- interesse do aedor'11• Não se trata de exigir do juiz que se ponha "nei
nhum deles'15• A falta recíproca e simultânea da totalidade da panni dell'inleressato", mas de fa7.er a análise do contra.t o para defuúr
obrigação principal autoriza aquele a quem a prestação se tomou o valor mais relevante.
inútil pedir a dissolução da relação. Não sendo possível verificar qual o inadimplemento mais gra-
A demora dos dois contratantes, sem que haja mora de ne- ve, ou sendo eles da mesma grandeza, o juiz pode rejeitar ambas as
nhum deles, não impede a resolução, aplicando-se extensivamente pretensões (ação e reconvenção)'ª ou dar por dissolvido o vínculo,
a regra sobre a prestação deteriorada sem culpa do devedor (art. 235 quando assim for mais consentãneo com o comportamento das partes
do Código Ovil)3". Isto é, aquele que não rem mais interesse pode (as coisas prometidas já estavam em poder de terceiros).
resolvei:
O credor que deixou de aunprir parte insignificante da presta- . "' Em favor de posição exclusiva.m ente obíetiva, a Corte de Cassação ita-
liana. em acórdão de 28/06/86, n• 4311, decidiu: "Em tema de contrato com
ção, cuja falia não justificava o incumprimento da <XDb:aparte,.não_,.,.fir;,,...__ _ pre-t""° co. respativa, e r.a presença de demanda de resolução, que uma das
privado do direito de resolução. O que entregou o prédio locado~ partes tenha proposto por inadimplemento~da outra, o exame sobre a
prevalência de um ou de outro dos inadimplementos deve ser feito exclusiva-
a pintura prometida cometeu uma falta. mas pode resolver, se nao mente me<liante uma valoração comparativa dos inadimplementos, considera·
1eceber os aluguéis, porque a falha do locatário é mais grave, já que dos na sua própria objetividade e na concreta incidência sobre o equilíbrio
está usando o bem. Cuida= de veri6ca.r a prevalência de um adimple- sinalagmático." (RfoislA dtl Dirillo Commtrd1tlt, 1978, n• 9 a 12, p. 451)
Tratava-se de um contrato d e empreitada, com inadimplementos recíprocos,
mento sobre o outro, atendendo à IP.ai.idade total do contrato, com os tendo o acórdão cassado feito distinção entre os interesses, dando prevalência
dados objetivos (equivaiêncía entre as prestações) e subjetivos (finali- ao do proprietário, que precisava da casa para sua moradia, em detrimento do
dade e condições pessoais das partes), de acoido com a boa-f:é; não é interesse do construtor, que do contrato fazia men:, objeto de um p ,oc mo
produtivo. Acertado estava o acórdão cassado.
apenas a quantidade do que falta objetivamente na prestação incom-
"' A jurisprudência italiana tem variado na aplicação do att 1.455 do Códi·
pleta ou defeituosa (apurável mediante a consideração do que seria a go Civil, que diz: •o contrato não pode se,- resolvido, se a inexeo,ção de uma
prestação perfeita), mas a visualização dessa falta diante do i.nte!essc elas partes tiver mínima importância, levando em consideração o interesse da
do credoi: Nesse jogo, é indispemável a participação também dos outra.• Decide-se pela gravidade do inadimplemento, quando, impede a reali-
zação ~ fim pes,;eguido no contra.to; turba o equilíbrio funcional; ofende a
dados subjetivos, manifestados expt ou implicitamente, unindo os econorrua geral do contrato, isto é, os interesses individua.is que, segundo a boa·
fé, devem ser considerados essenciais à economia do negócio; viola os interesses
"' AGOSTINHO ALVIM. Do lnt:rtcução das Obrigaç&s.•., p . 86, n• 70: ·Quan- postos à base do negócio, conlorme avaliação desses inte. es, feita pelas par-
do o aedor e o devedor vêm a íaltar ao mesmo tempo, dá-se o que na técnica tes; unpede a realização do mteressera1~u a parte a conduir o contrato.
tem a denominação de moras simultAnas, mas não para considerar ambos em Observa-se. nessas colocações. a cent · - do tema em duas idéias: a equ.i·
valência entre as prestações e a finalidade perseguida pelas partes.
mora, e si.m para se considerarem eliminadas ambas as moras.• No Brasil, parece correto reunir os dois elementos pata a avaliação do
,.. No incumprimento absoluto das duas partes, ou no cumprimento imper- inadimple:nenlo de escassa importância: é itn?!evanle, e não se.ve para funda.
feito equivalente, o juiz pode decretar a resolução por culpa de ambos, indepen· mantar pedido de resolução, a €alta que não afeta gravemente a equivalência das
dentemente de reconvenção, bastando para isso q ue dê pela procedência em prestaif'es e não impede a roncreüzação substancial do fim a que se propunham
parte do pedido do autor, deferindo a resol~, mas negando-1!"' perd~ e as part~ ressalvado ao credor o direito de CQb,:ar o que ainda não foi atendido.
danas, com repartição dos ônus~ ~bência etc. Recomendá~el, porem, A ·p<ãtíca do botem mosb.-lo que~ prindpio é uswlmenle <k:spn:zado,
para maior amplitude do exame das questões da causa. que o reu fonnule ~ f"!didos de extinção do rontrato pela aws mlnima inadimplência do
reconvenção quando tiver motivõ parn pedi-la por culpa concorrente do autor. obrigado, o que é um erro. "
\
H \8 1691
Se ambos os incumprimentos se equivalem e as duas partes 50 - A ALEGAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA DO CREDOR
manifestaram-se pela resolução, esta deve ser decretada, pois não
há interesse na manutenção da relação, que contraria a disposi- A "ação de adimplemento" (ação de cobrança, processo de
ção atual dos próprios contratantes19 • ""· É claro que eles bem execução, ação monitória, ação-:.ominatória etc.) proposta por quem
poderiam distratar, já que estão concordes com a extinção do descumpriu o contrato pode ser afastada pelo demandado com a
negócio, mas talvez haja dificuldade em fixar as cláusulas do dis- erceptio no11 ndimp/eti contrlldttS ou pela 11011 rite ndimp/eti contrnctus
trato, daí a converúênáa do uso da jurisdição. (art. 476 do Código Civil: "Nos contratos bilaterais, nenhum dos
O alegado incumprimento do credor pode ser de qualquer contratantes, antes de c.umprida a sua obrigação, pode exigir o
espécie; incumprimento definitivo, mora ou cumprimento imperfei- implemento da do outro").
to, em todas as suas modalidades, conforme visto anteriomiente. Quando a ação intentada pelo inadimplente for a de "resolu-
Pode consistir na recusa em receber a prestação do devedor (para o ção", há a questão de se saber se o demandado, ao argüir o inadim-
que considerar-ão as regras próprias da mora creditoris, que não plemento do autor da ação, está exercendo uma defesa direta con-
têm a culpa como um seu requisito), bem como na anterior recusa tra o pedido (objeção) ou propondo uma ven:ladeira exce pti o non
em prestar o que deve. No entanto, essas ~ devem cirams- adimpleti contractus.
crever-se ao âmbito do mesmo negócio; fora disso, somente em se O pensamento dominante é no sentido de que essa defesa
tratando de contratos mistos ou coligados, quando um está numa constitui uma exceção, que seria a mesma exceptio non adimpleti
relação de dependência ou de subordinação em relação ao outro contractus, usada não na ação de cumprimento,..mas-= -de rc·
(ver anteriormente, sobre resolução de contratos mistos - nº 40). solução, nos dois casos para a proteção da parte lesada que se
Se não mais interessa ao devedor o cumprimento do contrato, vê atacada em juízo, seja pela ação de adimplemento, seja pela
e tendo ele motivo para pretender a resolução, não deve limitar-se ação de extin.,.ãv ..:a relação obrigaáonal promovida por quem
à defesa, mas sim oferecer reconvenção"' à ação de resolução pro- descumpriu a sua obrigação322 •
posta pelo credoc ' ·Não se pode, no entanto, deixar de dar ênfase à tese de KELLER
e KARLOWA quanto à natureza da exceção"' na ação de re:;olução.
"' RICC!l.TTO, Vicenzo, "11 recente orientamenlD della cassazione sul oiteri Esta não é o exerocio da ação conespondente a wn direito de cré-
di va.lutazione dell'importanz.a dell'inadempimento·, RDCam, 1987, rf" 9 a 12.
pp. 451-6; RAMELLA, Ln ~soluci6n .. ~ p. 124. dito, mas a um direito formativo que só nasce quando presentes
,.,, ESTACAIILE (Ln R(so/11ci6n .•., vol. II. p. 168) tem opinião cantnl.ria: •es- pressupostos outros, além daqueles que fundamentam com suficiên-
tando em tal situação (de íncumprimento), o direito de resolução não se rons- cia o pedido de cumprimento. Como entre eles está o pressuposto
titui; portanto, não pode um juiz decretá-la nem quando haja acordo das partes
em solicitar esse pronu~ciamento. As partes sio livres para acordar
extrajud icialmente a dissolução do VÍnallo, se assim o querem e pela razio que a própria prestação, indispensável ao e><ercício da exceção dilatória, consisten·
seja; mas, o que não podem é ,equerer ao magistrado um pronunciamento de te em retê-la até que a outra parte cumpra o que lhe incumbe. Se a prestação,
resolução que careça de sua base: o direito a redamá-la.• quer por caso fortuito ou força maior. quer por um fato imputável do devedor,
deixou de existir, não há o que reter."
"" ll preciso ter em vista que a exceção somente pode ser argüida enquanto
o incumprimento não for definitivo. a. ABRANTES. A E:cc,pio d, Não Cum· "" A mesma ,zuptio non adimpltli a,ntrnctus pode ser oposta à a~ de
prim,nto...• p. 175, ·Se a não-realização da contraprestação não tiver caráter adimplemenlD e à ação de resolução. GIOVANNI. Persico, L'Ecuzion, D' 1nnd,m·
definitivo, o contraente poderá invocar~ uceplio; se o inadimplemento for já pim,nto, p. 184; PONTES OE MIRANDA, Tratado... , Ed. Borsoi, vol. XXV).
definitivo (isto é, se aquela contraprestação já não puder_ser realizada com p. 94: ·Se, em vez de propor a açlo de robrança, ou de adimplemento. o figu·
rante propõe a de resolução ou de resílição, ou outra que se ligue ao fato do
satisfação do interesse do credor), a contraparte poderá resolver o contrato.•
SERPA LOPES. Exet!ç,ies Substanciais._ pp. 356-7: "Se a pttstaçãu do réu tor-
'1i inadimplemento, a exceção non adimpleti contracti,s ou a non rit, ndimpltti
nou-se impos'Sível. seja por força maior ou caso fortuito, SEja por um fato que lhe Cántractus, pode ser oposta•; VlGARAY, Ln R,$01uci6n, p. 3; MÉLICH-ORSINl,
SEja imputável, de Cj\lillquer modo, cslil de priVildo de opoc I ac:q,tío. fallil. em ' Ln Resolu.ción dd..., p. 225.
ambos os casos, um elemento substancial para compor a txaplio, i.sto é. falia
...
..'t
1D ABRANTES. A Exceç,io dt Nio Cumprimento.-, p. 144 e ss.

170 \ I 171
dequado, na ação de resoluç~o, que o ~or atue co~o o faria
f da não-inadimplênóa do credor-autor da ~ção de ~lução~ o Cato
de o credor ser realmente inadimplente nao pemute o nasamento diartte de uma exceção oposta a sua pretensao de cumpnmento. Na
do direito fonnativo de resolução. Logo, a defesa do réu fundada no ação de adimplemento, em que argüida a excepti~, o juiz ~ndena-
inadimplemento do credor-autor da ação de resolução atinge ~ p~ ria o devedor a prestar, desde qu: o _credor ~nsse ~ co~
prio direito e é dirigida direta e imediatamente contra esse ~to, a sua obrigação - "A condenaçao e ao cumpnmento sunultaneo ,
e não apenas para excluí-lo provisoriamente (como é própno da conforme PONTES DE MIRANDA (Tratado, Ed. Borsoi, voL 26,
exceção dilatória, natureza a que pertence a exceptio non adimpleti p. 100). Já na ação de resolução, é incabível solução idêntica, pois o
contrnctus, argüível na ação de rumprimento). . cumprimento do credor não é exigido como ~damento para o
Essa concepção não tem sido aceita, sob a alegação de que ~ direito formativo de resolução, nem esse cumpnmento tem qual-
plicaria profunda alteração na distribuição do ônus da prova, impon- quer sentido depois de formulado o pedido resolutório, pois já ~
do ao autor demonstrar, desde logo, o seu não-adimplemento, em está na fase de extinção da relação obrigacional, e o seu cumpn·
situação bastante embaraçosa, pois dependente de prova negativa. mento seria uma demasia. Isto é, o autor da ação pode não ter
Tal óbice, porém, pode ser afastado quando se impõe ao autor- cumprido, e tampouco será obrigado a cumprir se ainda não tiver
credor não a prova do seu não-incumprimento, mas apenas essa incorrido em mora, e mesmo assim poderá ser julgada proced~te
alegação. Assim como o autor, na petição inicial, deve alegar- não a sua ação de resolução, se provada a inadimplênóa grave do reu.
provar - o incumprimento do réu32', atribui-se também a ele o Ao credor incumbe afirmar não apenas o incumprimento do
ônus de alegar o próprio.não:i=·~ri:nento -~csi..,.,...,...,,,.. ~ réu, com os requisitos próprios para extinguir o negócio, como ~in-
questão, a defesa direta do réu (objeção) pode ser fundada na · dao seu próprio cumprimento ou, pelo menos, a sua ~0-1.Ila•
ausência de qualquer um destes que são os requisitos da ação_de dúnplência. Ao devedor-demandado incumbe afumar o incum-
resolução: contrato bilateral, incumprimento do réu, credor nao- primento do autor (nas obrigações de dar ?u d_e fazer) ~ alegar e
inadimplente. A impugnação do réu baseada em qualquer ~ provar o incumprimento do autor nas obngaçoes negativas. Ale-
desses argumentos ataca o próprio direito formativo, não fun°:o- gado pelo réu o incumprimento do autoi; é dele, autor, o õn~ de
nando como simples defesa indireta, a qual pressupõe a admis- provar que cumpriu ou que não era ainda tempo de cumpnr. Se
são do direito de resolução do autor. Portanto, havendo inadimple- tais questões dependessem de uma exceção do demandado-deve-
mento do credor, não há o direito formativo alegado na sua ação. dor:, bem possível a prolação da sentença de resolução do contra~
Com isso, o autor não estará de nenhum modo obrigado a em favor de credor inadimplente contra devedor que apenas dei-
fazer prova negativa, pois se o réu, na contestação, ~ o xara de levantai;. em temP') adequado e de modo próprio, a exce-
inadimplemento do autor-credor (o autor não entregou a coJSa ção. Quando se trata de pedido de resolução, cabe ao credor d_e-
como lhe competia ou não fez o depósito esperado), caberá ao monstrar suficientemente ao juiz que os pressupostos da sua a~o
autor fazer a prova do fato positivo de cumprimento do contrato; estão atendido:;, pois, do contrário, com ou sem a defesa, a açao
ao réu, a contraprova (o bem entregue era outn?, referia-se adi- poderá ser julgada improcedente. . .
ferente contrato, quem recebeu foi um terceiro alheio à relação Em resumo, a não-inadimplência do credor é requisito da
etc.). Se a prestação do credor era omissiva, cabe ao réu alegar e ação de resolução, devendo ser por ele alegada ao propor a ação,
provar que o autor fez o que não devia. . _ e pode ser objeto de defesa direta do devedor. ~testado o fato
Para acentuar ainda mais a diferença entre as duas situações (o credor é inadimplente, e por isso faltaria reqws,.to para a reso-
(ação de cumprimento e ação de resolução), basta lembrar ser ina- lução), ca.b e ao autor-credor a prova do fato positivo de cumpri-
mento ou da ainda inexigibilidade da sua prestação. Essa defesa
'" PONTES DE MIRANDA. Tratado..., Ed. Borsoi, vol. XX.V. p. 382: •o do réu ataca o próprio direito formativo do autor e é exercida por
autor tem de ~ e prova.r a existência do contrato bilateral e 'de al':S"r o objeção, não por exceção.
inadimpl,;mento.

! 1n
/

Terceira Parte

PROCEDIMENTOS E EFEITOS

Para alcançar a resolução, o titular do direito


fonnativo deve manifestar a sua vontade pelo procedi-
mento extrajudicial ou judicial A resolução legal, previs-
ta no art. 475 do Código Civil, é sempre judicial; as outras
podem ser em juízo ou fora dele, corúorme determinado
na lei, para os casos especiais, ou no contrato, para a
resolução convenàonal (art. 474).
A extinção da relação obrigaàonal faz surgir a re-
."' ' lação de liquidação, em cujo âmbito se situam as ques-
tões sobre a restiluição das prestações, a indenização
pelos danos e demais efeitos entre as partes ou em rela-
ção a terceiros.
Na terceira e última parte, serão abordados os te-
mas concernentes ao rito pelo qual se pode resolver a
obrigação - d.e stacando-se a intervenção jucliàal e a
.' importãnàa do princípio da boa-fé objetiva - e ao con-
H teúdo da relação de liquidação.
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UFR8S -
P.&CI• o•DE DE l'ICQIIU!ll.la.
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1
CAPÍTULO VI 11

A POSSIBILIDADE
DA RESTITUIÇÃO
A possibilidade de o credor restituir a prestação recebida
tem sido considerada pela doutrina estrangeira, e mesmo pela
. legislação, como um requisito para o pedido resolutório.
1 A regra não pode ser aceita no nosso sistema, com total
r. · - - -- ~ 1- - - ab-:-an:gência. Em .,,;meiro lugar, é de se referir que a restituição
i
!"
é mais um efeito do que propriamente um requisito da resolu-
ção. Isto é, depois de decidida a resolução do contrato é que se
' 1 cogitará da restituição º"" partes à situação anterior, com a
devolução do que cada um recebeu. Porém, não é justo que o
credor - depois de impossibilitar ao devedor a restituição da
p restação dele recebida - se beneficie com a resolução do ne-
gócio. Por isso, a questão permanece e se põe realmente como
um elemento a ser apreciado pelo j\tiz, capaz de determinar, em
alguns casos, a rejeição do pedido do credor.

51 - NA RESOLUÇÃO LEGAL E CONVENCIONAL

Para estabelecer quando a impossibilidade da restituição


inviabiliza o pedido de resolução, cumpre distinguir duas situa-
ções: (n) os casos d e resolução legal e os de resolução conven·
clonai; (b) as hipóteses de disposição do bem, pelo credor, antes
do incumprimento do devedor e as de disposição posterior ao
incump~.
. Na resolução convencional (art. 474 do Código Civil), o ·
direito formativo é expressamente estabelecido em favor do
credor, já ao tempo da celebração do contrato, pelo que ele sabe,
- \

177
desde logo, da possibilidade do uso desse direito contratual- incumprimento definitivo, entende-se que ele optou pelo cum-
mente previsto e deve estar em condições, a todo o tempo, de primento do contrato, com extinção do direito resolutivo, do qual
poder exercê-lo. Se ele se desfaz do bem recebido, é de se enten- já não pode lançar mão.
der que não pretendia lançar mão da cláusula resolutiva. Já na É preciso pôr en~ ressalva, ainda, a hipótese de o credor,
resolução legal (art. 475 do Código Civil), inexiste essa expressa antes do incumprimento definitivo, dispor da prestação de for-
pactuação, decorrendo o direito formativo diretamente da lei. ma ofensiva ao principio da boa-fé. Nesse caso, a transferência
Nesse caso, não se lhe exige igual cuidado ou omissão relativa- do bem recebido implica a perda do direito resolutório. Isso
mente à disposição do bem recebido do devedor. pode acontecer, p. ex., quando o credor sabe da iminência do in-
O ato de disposição do credor, tendo por objeto o bem rece- cumprimento definitivo ou da presença de circunstâncias que
bido do devedor, pode ocorrer antes ou depois do incumprimento praticamente antecipam a inviabilização do cumprimento da
definitivo. prestação pelo devedor; n essas situações, o credor que se põe,
Se acontecer antes, presume-se estar o credor confiando na voluntariamente, em condiçôes de inviabilizar a restituição da
plena realização do contrato, e se dispôs eventualmente da coi- prestação recebida em espécie está claramente optando pelo cum-
sa, transferindo-a a terceiro, nem por isso se deve conduir tenha primento do contrato, razão pela qual não pode resolvex=.
agido contra o negócio, mas simplesmente adotado comporta-
mento compatível com o comércio jurídico. Ao dar cumprimen-
to ao conrrato, e confiando nesse cumprimento pela contraparte, 1 52 - CASO FORTUITO
o credor não está renunciando ao direito de resolução, que se-
quer nasceu. Até aqui tratamos da disposição do bem (com a conseqüente
Porém, se o ato dispositivo do credor occ,rre.c depois do in- 1 impossibilidade da sua restituição) decorrente de ato voluntário
cumprimento definitiVOJ>Or parte do devedor, é de se entender do credor.
que ele optou por dar cumprimento ao contratado, com o que Quando a restituição for inviabilizada por ato não imputável
extingue-se a altemativa/resolutória não usada. Ainda aí, não há ao credo~ como ocorre nas hipóteses de caso fortuito, força maio~
renúncia, mas simplesmente escolha ·de uma d as duas opções ação de tetcei.ro etc., é de se admitir que o credor, sendo o dono da
abertas ao credor, com a extinção da outra. coisa, responda pelo risco e sofra o dano decorrente dessa situação,
Resumindo, esses _dados, conduúnos: (a) na resolução con- mas não sê lib,,rd <lo tlever tle restituir pelo equivalente. Assim, o
vencional, desfazendo-se o credor da prestação recebida, não mais autor da ação de resolução que recebeu por conta do negócio um
tem ele direito à resolução, entendendo-se que a presença da automóvel, mas ficou sem receber o saldo, parte substancial do
cláusula lhe determinava a omissão de qualquer ato dispositivo preço, e pede, por causa desse desa.nnprimento, a extinçã.o do con-
inviabilizador da restituição; (b) na resolução legal, se a disposi- trato, deve restituir o automóvel, como conseqüência da sentença; se
ç ão da prestação recebida do devedor ocorreu antes do o automóvel foi roubado, o autor restituir.í o que recebeu (autom~
incumprimento definitivo ou antes de o credor saber da existên- vel) pelo equivalente.
cia desse incumprimento, deve-se admitir a possibilidade de ele O art. 238 do Código Civil dispõe que, se a obrigação for
exigir a resolução, efetuando a restituição pelo equivalente. A de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder
impossibilidade da restituição em espécie, por disposição do bem antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se
recebido, não hbera o credor do dever de restituir pelo equivalen- resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda326• No
te, que também é um modo de garantir o retomo à situação
anterioi: Se, na resolução legal, a inviabilidade da restituição se "" PONTES OE MIRANDA. Tratado.•., Ed. Borsoi. vol. XXV, p. 320.
deu por ato praticado depois de o credor tomar conhecimento do .,. PO,"ITES OE MIRANDA. Tratado.•. , Ed. Borsoi, vol. XXV, p. 366.

171!
caso em exame, o devedor da restituição é O autor da ação (o
credor na relação principal), e o credor da restituição é O réu
CAPÍTULO IX
(d~vedor d? c_ontrato). Por essa regra, o réu sofreria a perda da
coisa a restituir e ficaria sem a devolução. Não é assim, porém,
quando se trata da resolução. A obrigação de restituir surge
c_omo elemento do processo de liquidação, que deverá ser efe-
nv:3da com a reintegração das partes na situação anterior, cum-
RESOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL
~da pela devol~tção da coisa mesma ou pelo seu equivalente.
tes da resoluçao, o autor da ação era - no nosso exemplo -
o dono do automóvel, e suporta o risco. Presentes os pressupostos para a resolução das obrigações,
Daí se '!ê que a _impossibilidade da restituição por ato es- a extinção poderá ocorrer fora do Juízo: (1) por efeito da notifi-
tranho _ou nao =pulável ao ~ or não o impede de requerer a cação do #credor ao devedor", no contrato com cláusula resolutóóa
resolu~o,_mas, em compensaçao também não o libera do dever expressamente convencionada (art 474 do Código Civil), ou
de restituir, o que fará pelo equivalente. (2) nos casos permitidos na lei: art. 32 da lei nº6:J66, de 19/12/79,
que trata do parcelamento do solo urbano: • Art. 32. Vencida e
não paga a prestação, o contrato será considerado rescindido trin-
r, ta dias deRQis de constituído em mora-o devedor. § 1°. Para os
1 - - - -~e"'fei=fõs
~ d ~ artigo, o devedor adquirente será intimado, a reque-
•·: • rimento do credor, pelo oficial do registro de imóveis, a satisfazer
!1 as prestações vencidas e as que se vencerem até a data do paga·
l" mento, os juros convencionais e as custas de intimação. § X'. Pur-
!' gada a mo.ra, convalescerá o contrato.§ '.r'. Com a certidão de não
,
li haver sido feito o pagamento em cartório, o vendedor requererá ,
ao oficial do registro o cancelamento da averbação"; art 63 da Lei
nº 4.591, de 16/ 12/64, que dispõe sobre as incorporações imobi-
liárias: "É lícito estipular no contrato, sem prejuízo de outras
sanções, que a falta de pagarnen~, por parte do adquirente ou
contraente, de três prestações do preço da construção, quer
i. estabelecidas inicialmente, quer alteradas ou criadas posterior-
mente, quando for o caso, depois de prévia notificação e com o
prazo de 10 dias para a purgação da mora, implique a rescisão do
1 contrato, conforme nele se fixar. ou que, na falta de pagamento,
pelo débito respondem os direitos à respectiva fração ideal de
terreno e à parte construída adicionada, na forma abaixo
estabelecida, se outra forma não fixar o contrato" ; art. 1° d o De-
creto-Lei nº 745, de 07 /08/69, sobre a ne, : ; idade de interpela·
ção, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel não
loteado (art 22 do Decreto-Lei nº 58, de 10/12/37}: ~os contra-
tos a que se refere o art. 22 do Decreto-Lei nº 58/37, aínda que ,
\
180 181

deles conste cláusula resolutiva expressa, a constituição em mora Pelo Código Civil, não há necessidade de "~otifica~<:>" do
do promissário comprador depende de prévia interpelação judi- devedor para a atuação dos efeitos do pacto: venoda ~ divtda, o
cial, ou por intermédio do cartório de registro de títulos e docu- devedor está em mora 327• Contudo, muitas vezes, nao basta a
mentos, com 15 dias de antecedência.~ mora para o credor acionar o devedor inadimplente. Pelo Decreto-
Em todos esses casos, há o exezácio "extrajudicial" de um Lei nº 745/ffl, em se tratando de contrato de promessa_ d~ compra
direito formativo-extintivo de resolução, por opção do credor, que e venda de imóvel não loteado (art. 22 do DecretcrLei n 58/~,
se expressa pela notificação. é indispensável a prévia interpelação, ainda quando presente cláu-
_ ~a resoluçã~ ex'r:'judicial, o credor pode ser constrangido a sula resolutiva ficando o devedor com 15 (quinze) dias para
vrr a JUÍZO por três razoes: obter uma declaração de resolução, em purgar a mora.'Assim também na alienação fiduciária em garan-
face da negativa do devedor em admitir o fato; alcançar sentença tia (Lei nº 4.728, de 14/07/65; DecretcrLei nº 911, de 01/10/6?) e
condenatória de indenização pelos danos decorrentes do incum-
primento; efetivar o seu direito à restituição. Tais demandas po-
no a.rrendamento mercantil (Lei nº 6.099, de 12/09!74). ~º<:'
pode concluir que a exigência de prévia interpelaçao, ~ nao ~
dem ser cumuladas. O devedor, igualmente, pode propor em juízo necessária para caracterizar a mora nos casos ~ que a lei ~ preve
providência judicial corretiva para afastar a pretensão extrajudicial como er re, é indispensável para a propositura da açao que
de resolução manifestada pelo credor ou algum dos seus efeitos.
corresponde ao credoL _ .
Para a eficácia do pacto, é preciso que as prestaçoes este1am
perfeitamente definidas e indicadas quais delas, e ~m que m_?-
53 - CLÁUSULA RESOLUTIVA dalidades, são passíveis de resolução pelo descwnp~ento, nao
bastando a referência genérica às prestações contratualS e ao seu
A cláusula resolutiva (ou #pado comissório") tem sua origem incumprimento. Se assim ocorrer, considerai-=-f que se trata
na ler commissorin romana, que protegia o vendedor contra o apenas de uma cláusula de estilo, a reforçar o d1Sposto ~o _art.
inadimplemento do comprador. Naquele tempo, sendo as presta- 475 do Código Civil, sendo caso de ~lução legal Na duvida,
ções independentes, o-vendedor, que confiara no comprador, esta- a interpretação da cláusula será restrt~va..: .
va sujeito a perder a coisa sem receber o preço, daí a utilidade da Na resolução convencional, a extmçao mdepende de pro-
cláusula. O Código Civil de 1917 manteve-se fiel à origem e con- cesso judicial Se o credor promover a ação, a sentença_ será
cebeu a cláusula comissória somente como benefício concedido ao apenas declaratória da resol~o, d~ ac-:rtamento quanto a res-
vendedor, no contrato de compra e venda, ao conlrário de outras tituição e para condenação à tnd~çao P?r perdas _e ~anos.
legislações, que a admitem em benefício de qualquer das partes, Havendo demanda, será poss1vel aferir a ocorrenoa d~
do que é exemplo o art. 1.456 do Código Civil italiano: "Os con- requisitos exigidos para a resolução, ~~usive _ e x ~ a vali-
traentes podem convencionar expressaJl1ffite que o contrato se rea dade da cláusulá e avaliar a importanCJa do madimp~@men~o.
solva, no caso em que uina determinada obrigação não seja execu- Isto é a cláusula resolutiva, apesar de representar manifestaç_ao
tada de acordo com a modalidade estabelecida. Neste caso, tem de vo'ntade das partes, não fica excluída da obediência :ios prin-
lugar, de pleno direito, a resolução, quando a parte interessada cípios da boa-fé e das exigências de justiça comutativa. Se o
declarar à outra que pretende valer-se da cláusula resolutiva." O incumprimento do devedor, especialmente 1:-os contrat?5 com
Código Civil de 2002 adaptou-se a esse novo modelo e prevê no pagamentos parcelados, não ofende subs~cialm~te o mteres-
1 art. 474 a cláusula resoluliva expressa sem qualquer limitação se do credor, a resolução da relação por mvocaçao do pacto
quanto à natureza do contrato ou à parte beneficiada ("Art. 474.. A constitui abuso da posição jurídica e não deve ser referendada.
cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depen-
de de interpelação judiciaL;. · "' PEREIRA, Caio Mário da Silva. /nstiluiç~ de Dirdlo Ciuil, voL UI, p\95.
1
182 183
Nos contratos de adesão, não é válida a cláusula resolutiva que 54 - RESOLUÇÃO POR NOTIFICAÇÃO
opera de pleno direito apenas em favor do estipulante, porque quebra
a igualdade entre as partes. A resolução por via extrajudicial mediante notificação
Também é cabível e pertinente pecqu.irir sobre o comportamen.to
das partes para definir a e.xi5têi.::ia de culpa do vendedor ou do com-
(intimação, interpelação) do devedor está regulada 1:1ª !ei
que tra·
ta do Hparcelamento do solo urbano" (art. 32 da Lei n 6.766/79)
pradoi: No oontrato de compra e venda, ou no contrato de p,onies:;a e já figurava, com o mesmo enunciado, no art. 14 do Decret~~1
de compra e venda, se o comprador não for culpado pelo inadim- nº 58, de 10/12/37. A resolução, neste caso, dispensa a prov1den·
plemento, inaceitável o pedido de resolução fundado no pacto comis- da judióal, porque decorre automaticamente do ~~rso em
sório, pois inexiste mora imputável a ele (art 393; art. 396). Inimputável branco do praw de 30 (trinta) dias concedido na n~lificaçao. O§ '5'
ao devedor o incumprimento, a resolução só é cabível pela aplicação do art. 32 autoriza o vendedor a obter, depois disso, o cancela·
analógica do disposto no art 235, 1• parte. do Código Civil. demons- menta da avetbação do contrato de compromisso de co~ra e
trando o credor que a prestação já não lhe satisfaz (art. 395, parágrafo venda, a significar que a resolução já existia e está produzmdo
único); mas, nesse caso, sem condenação em perdas e clanos"8. efeitos. O mesmo principio está reforçado no art. 36, § 3º: ~u~do
O credor que, depois do vencimento, faz wna opção pelo cum- a lei admite o cancelamento independentemente de deasao Judi-
primento do contrato não pode mais invocar o art. 474 do Código cial uquando houver rescisão comprovada do contrato".
Civil Se concedeu novo prazo, com a mesma advertência de ' A l.einº4.51)1,dc 16/12/64,sobre o "condomírúo em edificações
essencialidade quanto ao tempo do pagamento, a persistência do e 1n._,_•,r-r<''•º'"'dmobiliá~, em<"~l' l\rt. 63, ace~ da re-
devedor em deso.unprir restabelere o direito de resolver do credor. solução convencional do contrato após 0c-atraso de 3 (tres) presta-
Como já se disse, o aedor com cláusula resolutiva expressa a ções do preço da construção, mediante notificação com prazo ~e 10
seu favor pode promover ação resolutória para obter 1! t'I....-Jaração (dez) dias para purgar a mora, uconforrne fixado no contrato - ln·
judiàal da resolução, a fim de espancar qualquer dúvida e acertar fere-se daí a libetdade dada às partes para estabelecer no contra to
a respeito da restituição e da indenização, mas também pode fun. os efeit05 da notificação, que tanto pode acarretar, desde logo, a
..
,i
11 <lamentar seu pedido no art. 475 do Código Civil, abrindo mão do
pacto comissório, ou rumulando este fundamento com aquele. O
extinção da relação - se, ao ténnino do praw, ainda p e ~ r a
inércia do devedor - como detenninar fique essa resoluçao na
devedoi; por sua vez, além das delesas que pode apresentar na ação dependênóa de um processo judiàal. Às partes é concedido o direi·
do credor (não havia cláusula de pacto expresso, ou ela está incom- to de dispor sobre o tema. Neste último caso, t ~ uma resob~-
pleta, ou é abusiva, para as circunstâncias; não houve ção convencional judicial. A Lei nº 4.864, de '19/11/65, sobre medi·
descumprimento ou este se deve ao comportamento do credor; ou das de· estímulo à indústria da construção óvil, no seu art. lº,
o descumprimento foi insufiàente para caracterizar a possibilidade complemenlando as disposições do art. 63_ da Lei nº,4.591, pennite
da resolução etc.), poderá, ele próprio, tomar a iniciativa e deman- a resolução por inadimplemento do adquirente apos o a~aso de
dar em juízo para a manutenção do contrato (ação declaratória, para 3 (três) meses do vencimento da obrigação ou de 3 (tres) pres·
definir obrigações de parte a parte; ação para o desfazimento d05 tações mensais, assegurando ao devedor o prazo _de 90 (noven·
at05 eventualmente praticad05 pelo aedor em desrespeito ao con- ta) dias para p urgar a mora, a contar do ~enamento ou d~
trato; ação consignatória da sua prestação; ação para revisar judid· primeira prestação não paga. Para a resoluçao, no entanto, ha
almen.t e cláusulas do contrato etc.) ou exercer o seu direito de resol· de haver a notificação e prazo para purgar a mora"'.
v~ se atendid05 ~ pressupostos.
m A Lei n• 4.380, de 21/08/64, que instituiu o sistema fina_~ para
aquisição da casa própria e criou o BNH, em~ arL 62, § ~- dispoe: "Se o
ª A opinião contrária de PONTES DE MIRANDA decorre da sua roncep- promitente-romprador, o promitente-<'eSSlonáno ou mutuáno se recusar_ a
ção de mora sem culpa (Traindo..., Ed. llor$0í, vol XXV, p. 325). . assinar O requerimento de avetbação das rorreções verificadas, ficará, nao
1

184 18,5
A diferença entre a resolução por notificação prevista no resolução, vencer eventual contrariedade da contraparte e cwnular
art. 32 da Lei nº 6.766/79 e a da Lei nº 4.591/64, art. 63, está em o pedido de reintegração na posse do bem imóvel objeto do con-
que a primeira não exige previsão contratual, enquanto a se- trato. Nesse caso, quanto à resolução. a sentença será simples-
gunda está condicionada à inserção da cláusula no contrato. mente declaratória.
O contrato de "promessa de compra e venda de imóvel não A "citação judicial" para o propósito de resolver não supre a
loteado" apresenta peculiaridades. Nele constando cláusula falta ou eventual defeito da interpelação, conforme é da jurispru-
resoluti~a expressa, ~ d a claramente pelas partes (resolução dência hoje majoritáriam. Isso significa que, embora possa já exis-
convenoonal), o inadimplemento de uma delas autoriza a resolu- tir a mora, é indispensável a sua comprovação, pela notificação ou
ção, d~e que ~tuada a interpelação exigida pelo Decreto-Lei nº interpelação, para a propositura da ação extintiva do contrato.
745/59, Já transcnto, com prazo de 15 (quinze) dias para a purga A purga da {!\Ora em juízo sempre se concede na resolução
da mora. Na veroade, a mora já existia, desde o vencimento da legal até o término do prazo para a contestação, ou mesmo de-
obrigação (art. 397 do Código Civil: "O inadimplemento da obri- pois, até a sentença, de acordo com a exigência da boa-fé e por
gação, positiva e líquida, no seu tecmo, constitui de pleno direito aplicação da regra do art. 462 do CPC, para manter a eficácia do
em 1nura o devedor"); a interpelação é, no caso, apenas requisito contrato ou superar dificuldades que decorreriam de sw, extinção
para a resolução do contrato. Apesar dos termos da lei, aludindo (ver nota 238). Na resolução convencional fundada em cláusula
à constituição em mora, a sua menção à cláusula resolutória dá expressa, não há razão para que seja recusado o pagamento em
bem o sentido da norma: a interpelação é indispensável para a juízo, desde que a mora não tenha sido causa da destruição do
resol':lção, concedendo-se ao devedor o prazo de graça de 15 (quin- interesse do credor em receber a prestação..Cabe ao juiz examinar
ze? d.ia_s para a purgação da mora. Findo esse prazo e persistindo a situação dos autos à luz dos princípios do fim social do contrato
o madiI!'!;:-!=to, o contrato está automaticamente extinto inde- e da boa-fé, para eventualmente aceitar a purgação da mora e
.pendentemente de outro procedimento do aedor"'. ' manter o contrato, sendo de relevo ponderar a importância ética
Se o contrato de promessa de compra e venda de imóvel dos interesses em causa. Isso se fatos supervenientes ao término
1
1 nã~ loteado não contém cláusula de resolução convencional, do prazo dado na notificação não tiverem alterado substancial-
• aplica-se a ~ geral do art. 475 do Código Civil: a resolução mente a situação, como se verá logo adiante.
de~~ ser em J~o (resolução legal), precedida da interpelação Sobre os MvaloresH que devem ser mencionados na interpe-
eX1gida no art. 1 do ~!o-r:ei nº 745/ 69. Nesse caso, a purga lação, em se tratando de imóvel loteado, a lei autoriza a exigência
da _mo:a pode se_r até o termino do prazo para a contestação, das prestações em atraso, juros convencionados e custas de
pois nao houve amda a extinção do contrato, a ser decretada na intimação (art. 14 do Decreto-Lei nº 58/37; art. 32, § l°, da Lei nº
sentença, diferentemente da situação vista no parágrafo anterior, 6.766/79). Para a interpelação nos contratos de promessa de com-
em que ·ª ~~lução decorre irso facto do vencimento do prazo. pra e venda de terreno não loteado, o Decreto-Lei nº 745/69 nada
Na hipotese da resoluçao convencional a experiência do referiu, mas é de se admitir contenha as mesmas indicações.
foro mostra que a via judicial, apesar de não exigida pela lei, é, Também se aceita que a dívida seja atualizada, corrigida
mesmo assim, a preferida, porque serve para definir os termos da por índice oficial de correção, pois é o meio de manter a equi-

~ t e , obrigado ao ~gamento ~ nova prestação, podendo a entidade "' Os precedentes do STJ são wúformes no sentido do t ~ : Súmula 76: • ~
financiadora, se lhe conv,er, resandir o contrato, com no'tificação prévia no falta do registro do compromisso de compra e venda nAo. ~ a p ~
prazo de 90 ~•Trata-... de obágação acessóáa, cujo descumprimento enseja, interpelação pare constituir em mora o devedor.• Na alienaçao fiduo_ána,
por força de lei, a resolução do contrato. embora a mora decomi do simples vencimento da obrigação, para a propositura
.., A"; da 2' T. do STF, de '30/08/77, Rei~ Leitão de Abreu, IU], vol. 83, p. 401. da ação de busca e apreensão do bem exige-se a prévia notificação do deve-
Ac. da 1 T. do STF, de 19 / 11 /76, Rei.: Cunha Peixoto, IU], vol. 85, p. 1.CXl2. doc. Era diferente a oáen~o do STF (IITJ. vol. 117, p. 449).
'
186 187'
valência das prestações; não fora assim, estaria aberto o canú- A cláusula convencional de resolução de imóvel loteado
nho para o comportamento malicioso do devedor, que aguarda·
ria a interpelação para o pagamento defasado do débito. Incluem-
1• somente poderá figurar em contrato de loreame~to regwarmen·
te inscrito no Registro de Imóveis (art. 39 da Le, nº 6.766/79), 0
f
se os juros moratórios convencionados, até o limite de U% a.a., i mesmo sendo exigível (quanto à ~ d a d e fo~ e Legalida·
t
conforme o disposto no Decreto nº 'l2.626/33, pois a mora já 1 de) da incorporação do condonuruo ou da ed.ificaçao.
existe desde o vencimento da obrigação, se positiva e líquida.
Não se há de incluir a multa - por não estar prevista para os
.' A lei não estabelece prazo para o credor notificar. Discu~ ~
a demora pode ser tornada como renúncia333• O pro~ongado silencio,
terrenos loteados, omissão que, por analogia, deve ser estendi- a evidenciar, nas ci=mstâncias do contrato, o desinteresse d~ ~
da aos não loteados - nem honorários advocatícios, pela mes- dor, deve ser considerado como renúncia ao exerócio do direito
ma razão. As custas serão as do cartório ou as do correio. formativo de resolução, tanto mais que o prazo curto para purgar a
A notificação (intimação ou interpelação) é uma manifesta- mora faz supor que a diligência d o_ credor ~ ~ido tarobém ~ron-
ção de von~de do credor que opta pela resolução, produzindo tamente adotada, tão logo preenchidos os requlsilos para a notifica·
efeito a partir do momento em que recebida pelo devedor (decla- ção. Ademrus, a situação poderá caracterizar venire contra fn ctum
1
ração receptída). Emitida pelo próprio credor, po.r via judicial ou proprium, se a d=doura inércia do cred~r ?erou ~º.devedora
extrajudicial, pelo oficial do registro de imóveis ou pelo de títu- t
1 convicção de que não mais seria usado o direito extintivo. •
los e docwnentos, conforme o caso, tem ÓS seguintes requisitos: A incerteza resultante da inércia do credor normalmente nao
! pode aL--t:ir o deve<lor..q,ie e;? ff'SQ\ver o.i:'7'passe,_dev': ~Ies:
1 -deve ser feita após o venámento da obrigação, uma ! mente cumprir com a sua obngação. Toda'113, tal se,a a situaçao'.. e
vez verificado o incumprimento do devedor, tendo em vista as aplicável aqui regra existente no Direito alemão: -§ 355. Se n:1º
prestações que contratualmente ensejam a notificação; está pactuado um prazo para o exercício do direit~ ~e resoluçao,
2 -exige docum~to escrito; pode ser assinalado pela outra parte, para o exerooo, um praw
3 -deve ser comP,rovadamente entregue ao devedor;
Prudencial ao titular. O direito de resolução se extingue ,,3>4
se a reso-
4 - devem constar na notificação o valor das pieStações em lução não é declarada antes do transcurso d o prazo.
atraso, corrigidas por índice oficial, os juros convencionados, no O credor que receber parte da_;; prestações em atraso ou
limite legal. e as despesas cartorárias ou de correio, para que tenha conceder novo prazo ao devedor renuncia implicitamente ao
o devedor possibilidade ampla de purgar a mora. É inaceitável direito de resolver pelos fatos anteriores (nº 55, 5). .
que o valor do débito não esteja clararnente definido na notifica- A resolução ocorrerá ao término do prazo conceddo na
ção, pois s6 assim o devedor poderá tratar do pagamento sem sub- notificação, se até lá o devedor persistir no ina~ple!1"ento.
meter-se a todo tipo de exigência que lhe for feita no balcão de co- Não se dá o desfazimento com a expedição da notificaçao pelo
brança, como ordinariamente ocorre; credor, porque se trata de.declaração receptída, nem com. o re-
5 - mencionar, especiahnenle, qu., a intenção do credor é cebimento, porque há ali apenas mais uma fase do procedimcn·
dar por resolvida a obrigação e o prazo legal para a pwgação da
•1
mora, com indicação do lugar onde possa ser efetuado o paga· m MOSCO, u, Risoluzione dd.•~ p. 213; RAMEUA, LA Risol11ción ...• P. 190.
mentom.
.,. ENNECERUS. Tratado... , vol. 1, tomo 11. P• 201: "0 direito de resolução
se extingue se, havendo sido c,onvenciooado um pra:z:o para o seu exerdoo,
"' Na Itália, a resolução mediante notificação extrajudicial e>dg,,. a,mo requi- .,_ ptaZlO transcorreu. Se não se pactuou um prazo, a outra parte pode fotá·
sitos da diffida:. forma escrita da intimação para adimplir; fixação do termo de lo prudenda.lmente ao titular para o exaácio do direito de resolução, que se
adimplemenlO; CIOmÍnaçào da resolução, pa,a o caso de faolta do adimplemento. extingue uma vez transcorrido aquele (§ 355). Ademais, é de verifica.-..;e se?'º
até o término do prazo man:ado (art. 1.454 do Código Civ,iJ italiano). (MOSCO. ur
Risoluzion, d,L., p. 151) 1 não e,cerdcio da resolução, durante largo tempo, não há de ver- uma renun·
eia ao direito CÍ!. resolução."
\
188 189,
';
i
to extrajudicial de resolução, que pressupõe, ainda, a fluência do tem dois inconvenientes: o devedor corre o risco de ver desaco-
prazo concedido para a sanação da falta. Se até lá o devedor cum- llúda a sua tese, perdendo, assim, a oportunidade para purgar;
p:Ír com a prestação, o _contrato permanece íntegro, e a resolução 0 credor pode dar eficácia à resolução independent~ment~ de
nao chega a se concretízat ação, não oportunizando a defesa do devedor. Por tatS motiv~,
O e feito extintivo, todavia, não depende de sentença, e, as melhores opções para o devedor inconformado com a exigen-
uma vez ~mplementado o procedimento extrajudidal, pode 0 da excessi,· a feita na notificação são a consignação (se deve
credor praticar os atos convenientes à defesa dos seus interes- menos) ou a ação contra a notificação (se nada deve).
ses, co,:no .º cancelamento da averbação do contrato no Registro Na ação judicial proposta pelo credor, serão ~ ~ d o s os
de Im0ve1S, ~m se tratando de parcelamento do solo urbano requisitos da resolução extrajudicial de ordem mate~! (incum-
O
(art: 32 ~a Lei n 6.766/78), sub-rogação do credor nos direitos primento previsto no contrato como causa de resoluçao; gravi~a-
d_? ~dimplente_comprador (Lei nº 4.591/64, arL 42), transfe- de desse incumprimento; sua imputabilidade ao devedor; ren~-
renaa para terceiro dos direitos decorrentes do contrato em que cia ao direito de resolução; purga da mora etc.) ou formal (requi-
~ ina~i;:lente figurava como comprador de unidade imobiliá- sitos da notificação).
na (Le, n 4 .864, de 29(U/65) ou reintegração na posse. O devedor pode alegar que o seu incumprimento é de
O deved~r po_de nao concordar com a resolução decorrente escassa importância no contexto do contrato, situação comum
do P?ct~ ~missóno ou da notificação, cabendo-lhe impugná-J,i nos de execução parcelada, diferida por muitos meses. Apesar
ex!raJllQ!Ç"'"·'::Pnte ~-~fu>.!!i:!r cumprindo com a sua cbtigação. de a convenção ou a lei exigirem atraso de algumas prestaçõeS,
Se o credor nao aceita a impugnação, cumpre ao devedor promo- a presunção do prejuízo daí emanada não é ab~lut~, e _de".'~ o
ver deman~a pa~ obter a declaração da persistência do contrato, juiz verificar, a cada caso, se o pedido de resoluc;;i~ nao s,~ca
para a consignaçao ou eventual desconstituição dos atos pratica- a";;u.i>v da posição jurídica, só declarando a eficaaa da cláusula
d~ contra_~ contrato, pelo credor, em conseqüência da resolução. resolutiva e dos atos praticados em razão dela se demonstrado
Nao é aceitável a afinnativa de que o devedor não necessita to- que estão sendo atendidos também os prinápios da eqüidade e
mar qualquer iniciativa judidal, em situações tais. É inconvenien- da boa-fé. É exemplo desse abuso o pedido de resolução de con-
te, do ponto de-vista jurídico e econômico, permaneçam posições trato com preço parcelado em dezenas de pres!3ções, cujas ~
antagônicas e indefinidas entre credor e devedor, gerando incer- ou quatro últimas restaram impjtgas, ou o pedido de resoluçao
teza ~~ a sorte do contrato e a situação jurídiv,l do bem objeto por desatenção à obrigação acessória de menor relevo.
do negoao. Alegando o credor o incumprimento e tendo a seu As cláusulas que prevêem a resolução contratual, a ser
favor a cláusula comissó-ria ou a de resolução por notificação efetivada por procedimento judicial ou extrajudiciaL e incluída:'
com eficácia ':_Xfr?judióal, é do devedor o ônus de vir a ;uw; em outros contratos que não os expressamente regulados na lei,
devem ser analisadas e avaliadas pelo juiz, em caso de litígio,
afastar a oco~a da ~~ução, especialmente se o credor prati-
car atos que deem continwdade à sua decisão de resolver o ne- com ampla possibilidade de verificação dos requisitos próprios
. gócio, como é o caso do cancelamento da aveibaçã.o dos contratos para a resolução (sufidênda do conteúdo da cláusula, que deve
de promessa de compra e venda de terrenos loteados. ser determinada quanto à prestação, cujo inadimplemento é
O devedor que não concordar com os valores constantes da causador da resolução; gravidade do incumprimento, boa-fé,
ínterpela~ão deve efetuar o pagamento das quantias que consi- equivalência das prestações etc.).
dei:_a devidas; se recusadas, pode consignar, nos termos da legis-
laçao processual. Mantend<Hle inerte, o devedor confia na ine-
·'
ficácia da notificação abusiva, esperando para argüi-la como
defesa em eventual ação do credot Mas esse comix:rtamento
~~ \
1~ \ 191
f. CAPÍTULO X 1 y-·- -------~---
perdas e danos (art. 247); ou ~ l':'t?_r a oun1,a.,«v,
do seu direito foonativo, extra1ud1oalmente, nos casos pemuti-
1
• dos em lei, ou pela via judicial, como é a regra prevista no siste-
! ma para os contratos bilaterais; manter o contrato, reduzindo o
.! preço, com perdas e danos (art. 236~, ~u ser:n el~ (~- 235); rece~
bera coisa restituída, com ou sem direito a inderuzaçao (art. 240),
RESOLUÇÃO JUDICIAL oü mandar executar ou desfazer, à custa do devedor (arts. 249 e
251}. Poderá também aguardar a iniciativa da contraparte, reten-
do a sua prestação (arts. 476 e 477).
A via judicial ~ ~~dível para a resolução legal previs- Vindo a juízo o "devedor" para pleitear a "execução " , ocre-
ta no ~t. 475 _do Código Gvil - regra aplicável a todos os con- dor não-i:n.aclimplente, réu nessa ação, pode defender-se ou atra-
tratos ~ilat~ - e também para a resolução convencional, quan- vés da exceção de contrato não cumprido(" Art. 476. Nos contratos
do assun estip~do. Optativamente, poderá ser usada pelo cre- bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obri-
dor, apesar de dispensada a ação pela lei ou pelo contrato, quan- gação, pode exigir o implemento da do outro"}, ~ a n d o - ~,
do pretender alcançar uma sentença declaratória, e, cumulativa- portarLto, ao cumprimento do contrato, uma vez satisfeito_o req~-
mente, fazer valer contra o devedor ou contra terceiro os efeitos sito da prestação devida pelo devedor, ou, pela reconvençao, pedir
da extinção por incumprimento da obrigação. a resolução, atribuindo o incumprimento ao devedor (art. 475)._Se
As vicissitudes de natureza processual estão fora do âmbito a ação ào dc-vedor fv:- r~ .,rr-<:nlver'' a relação,_q_ credor na<r
deste tra~alho, no qual é pertinente abordar tão-só aspectos dire- inadimplente pode alegar o incump~~- d<:' devedor, o que
tamente ligados ao direito material, como as alternativas propostas fará mediante apresentação de defesa (objeção,~ ~ contra a pre-
ao <:re<:1or não-inadimplente, a natureza da sentença como ato tensão resolutória, por não atender a um requisito legal, como
~lutiv~, º. direito de ~riar de ação, a questão da legitimidade visto anteriormente) ou pela via da reconvenção, pleiteando a re-
ativa~ CUJa_ ~dade tem sua origem na possibilidade da cessão solução e atribwrul.o o incwnprimento ao devedor.
e na indivisibilidade da prestação. A posição do devedor como réu
da ação é ~ a pa~ de sua legitimidade passiva, possibilidades
de defesa e distribwçao do ônus probatório. 2. Escolha do credor .

A escolha entre a ação de adimplemento e a de resolução está


55 -· GENERALIDADES no ãmbito da livre determinação do credor não-inadim.plente,
descabendo ao devedor forçá-lo em um ou outro sentido. A ação
de resolução não tem caráter de subsidiariedade, como se somente
1. Alternativas do credor pudesse ser proposta no caso de inviabili~da a ação. d~
adimplemento. Presentes os requisitos para o ~ e n ~ do direi-
. O in,~P~ento do contrato bilateral permite ao credor to formativo, seja por impossibilidade da prestaçao, seia por des-
di':'ersas alternativas processuais": pode promover a ação de 1 truição do seu interesse, a ação resolutiva é de livre escolha c!o
a~plemento, para obter a prestação específica convencionada, 1 credor. Se preferir, pode manter o contrato e buscar receber a pres-
mais as perdas e ~anos decorrentes da violação contratual, ou tação em espécie, se possível, ou seu equivalente e as perd~ e
p:ira receber o eqwvalente, se impossibilitada a prestação espe- danos cumulativa ou isoladamente. Não consoa com nosso s15te-
cífica, com perdas e danos; manter o contrato, para receber apenas ma atribuir-se à ação resolutiva a característica de subsidia.riedade.

192
\ 193.
3. Cumulação de ações
i não houver culpa do devedor, a sentença ainda é constitutiva,
apesar de faltar a condenação em perdas e danos339.
. C? p~ido de resolução pode ser cumulado: (a) com o 1 CASSJN lembra que, na prática, o credor já atua efetivamen-
~f~:zaçao p~r perd~s .': <:1anos (art. 475, última parte):us. 1';~ !! te na desconstituição do negócio, cabendo ao juiz não mais que
a ser
·
jut~fJ:1:
subSJ~to de adimplemento, no caso de vir
. . . , _proce en e ª
pretensão extintiva; ( e) com 0
•l o controle a posteriori dos atos de ruptura unilateral do contrato,
! mas esse entendimento enfraquece a idéia (correta) de ser a sen-
pedido subs1d1ano de modificação do contrato · ,
~
ser insuficiente a alte,·ação da base do . . ' na hipotese de tença constitutiva. Muitas vezes, o contratante dá o contrato per
mento da relação; ( d) com O pedido ~~~~~~f:::eºp'!r~azi-
resolvido e passa a agir decididamente contra ele, o que se expli-
ca pelo estado de necessidade ou de perigo iminente que se
danos, se a resolução tiver como fundam t as e apresenta, não sendo adequado esperar que o dano ocorra irre-
~p~rfeito ou defeituoso do devedor; n ~ o ; c~ulprimdento mediavelmente para, somente depois ou concomitantemente, pro-
JUIZ insuficiente O in · so, J gan o o
poderá dete . cumpnme~to para decretar a resolução, videnciar a resolução judicial. Assim o fabricante que passa a
ª
· rnunar manutençao do contrato e a condena -
d o devedor a indenizar o credor la fal 337.
visitar pessoalmente a sua clientela, diante da omissão do repre-
• çao
reintegração de possem . pe ta , <e) com a açao de sentante contratado- Essa conduta tem sido admitida para não
forçar a parte inocente a recorrer aos tribunais3"'.
1 Contudo, é preciso admitir que o contratante, assim proce-
dendo, corre grande risco, visto que atua fundado na idéia do
4 . Natureza da sentença 1 i,ncumprúnento da contraparte, com gravidade suficiente p= l}
Q~do indispensável o procedimento judicial., não é o in-
cumpnmento do <;1evedor nem a manifestação da vontade do
credor que detenrunarn o rompimento do vín ul . ,, ,
q ue descons ti'-·'" rei ,_ . . c o. e a sentença
l resolução. Se esse pressuposto não vier a ser acolhido em juízo na
ação que o outro propuser, será ele considerado o inadimplente
e receberá sen.t ença desfavorável. Daí a converúência do uso das
medidas cautelares, se houver necessidade de medida urgente, e
u .u a açao obngaaonal, e dela - e ·
sobre o contrato. A natutez.a d sao os e,e1tos a propositura da ação resolutória.
nt . . · essa sentença é preponderante- A resolução é ereito do exercício do direito formativo, não
me _e constitutiva negativa, em se tratando da resolução legal podendo ser decretada Hde offci.o" pelo juiz, ainda que demons-
prevista no art. 475 do Código Civil trado o mcwnprimento definitivo. Não é as.<tlm na legislação do
clára~ria, nos, casos de resolução co;..:!~o::i~erante:;:nte de-
bém tem executividade, quando há retensão 'ma~ ª. _ as ~ - consumidor, quando este alegar em juízo a onerosidade exces-
siva que lhe.resultará da execução de certas cláusulas; se não for
da, carga condenatória, ao deferir O ~ o d e ~ : : ~ ~ ~ o caso de simples revisão ou modificação de cláusula, cabe ao
juiz decre~ ainda que de ofício, a extinção do contrato.
:SILVA'. Ovídfo BaptL= da. Curso de Processo Civil, P· 230. A natureza constitutiva da sentença que decreta a resolu-
bo .
O pedido relata vo à indenização está ção legal do art. 475 do Código Civil tem sido contestada, roas
do resolutório. ARAKEN DE ASSIS v· :"!, <din'ad~ à procedenóa do pedi-
(C11mulnção de Açõ..-s, p. 251, n• 75}. e 81
cumulaçao sucessiva de causas# 1
em vão. Basta lembrar: (1) o desfazimento da relação não ocor-
rerá se o devedor purgar a mora, ainda depois de proposta a
: CAPITANT. De la Cause des Obligntions, p. 334.
ação; logo, até ali, conserva-se o vínculo; (2) persistindo o incum-
~ possível o cúmulo da ação d 1 -
posse, assumindo esta o rito ordinário e ~uçao com a de reintegração de 1
tários no C6dígo de Proc..-sso Civíl vofv~u 00, Adroaldo Furtado. Comen-
em que aa:gutamente é obsenrado .; eJ. :1 ~ tomf IIl, PP· 486/92 e nota 432),
..,. PONTES DE MIRANDA. Tratado...• Ed. Borsoi, vol. XX.V, p. 372.
bém ARAKEN DE ASSIS• (Cumul•ç,r:' ~
ºd • "=°
ução convencional. Vertam-
o ._. nçoes, p. 265 e ss.).
,.. CASSIN- "'Rétlexions sur la_•• - , R..-vut Trimestridle dt Droil uvil, 1945,
pp. 159/180.
194 /
195
.. ;
. cessao u~ uvvv y... - - __.. ,
primento, indispensável um juízo de valor sobre a substan- inStruÇÕCS para o ~p~~. por iI\<:Ompleto ou ~~eituo-
cialidade da violação, sua imputabilidade ao devedor etc, o que aoeitaçâ<> do cumprunCJ?to ~r--· credor não tinha condu;oes de
O
50, não sign~cará re':'unoa se .• entes prejUÍ205 ao ~u m-
somente será obtido na sentença.
Se as partes litigantes acordarem em juízo sobre a dissolução
\
l
1
avaliar a sua unperfeição e 05
teres.se; ;guatmente, se ~~
cons:"1
ressalvas. A concessao de
i:,
unpede O credor de pleitear
do negócio e seus efeitos, requerendo a desistência da ação, a
senten,;a é só homologatória, pois, na verdade, houve um dis- 1 novo prazo para cumpruncn · tir. a renovação da mesma
a resolução se o inadiropl_eroento persis ~or a possibilidade de
trato. Porém, se o réu admite a procedência do pedido de resolu- 11 situação de inadimplência recoloca ao ua tentativa de manter o
ção, não é um distrato, e a sentença constitutiva se faz necessária.
resolver. Nero seria raz.oá~l que a ; devedor operasse, afina1
contrato e eventualmente vo~ ibílidade.
para limitar O seu direito e exdwr uma poss
5. Prescrição ou renúnda

A ação de resolução não tem "'limite de ternpoH para ser 56 _ JUS VARIANDI
proposta, porquanto a lei não estabeleceu prazo para a decadên-
cia do direito íor:mativ~tivo de resolver. Porém, estando o . d. Após escolher uma das
Questão polêmica é o jus va~n ,. outn'l Depois de pedir
direito formativo conexo oom o direito de crédito do autor, a
prescrição da ação e da pretensão creditícia deixam sem base a \ vias, pode o credor mudar d e ~ açao ~pte,;nento e vice-vexsa?
_... -
a n::,uu,<;ao, - 1 - o acuo' ...
-Y""" ".!?l.~\11'.oll
. adiro
de que-o díreiló fODI\lhuv - se
ação de resolução, a qual tem por pressuposto a vigência da re-
laçã.o a que está afeto"' (ver n• 8, retro). Ainda antes do término Para os que ~ da ~ seria iirevcgável, e o credor que
do prazo de prescrição da pretensão derivada do direito de cré- esg ota com o seu
-
exerooo, ª opça __ _.._,_ ....,.,.;.~1 - "- poderia retomar
via. vlicial ou C,W<lj.....--, " " "
dito, pode ser vedado o uso da ação de resolução por aplicação
dos prinópios da suppressio ou do venire contrn factum proprium,
derivadoo da boa-fé, se· o comportamento do credor gerou no
1 pede a resoiuçãO, p<X I'
sobre seus p rópnos passos para
.,_
.,._.,~
buscat o adixnptemento.
. no Direito Romano, na a,-...--
d rsus ad alteram.
...-"" da lex comissorra:
. .
.

devedor a fundada expectativa de não-exen:ício do direito.


Não cabe "renúncia" prévia ao direito de resolver. O direito
fonnativo se origina da reunião dos requisitos pr6pri05, já exami- na -
A maioria~~
esta, _na ~
d~~;
E~cfa unn vui, non atur_ recu

0
franceseS e antiga doutrina ,talia-
Civil revogado de 1865, ~ não
_ inclinam-5C pela ampla possibilida-
nados, e só a partir do seu nascúnento se incorpora ao patrimônio continha dispOS>Ç30 ~ressa d O credor, tanto para passar do
juódko do credor. Antes do inadimplemento, não há direito a de de varlação da ~ por parte pelo a.unpmnento, depois de
resolução a que se possa ren=ciar"2. Além disso, há uma razão cumprimento à resol~ ~ U D são daroS ao aceitarem a
30
de ordem moral e também econômica: a cláusula de renúncia ter pedido a resoluc;ão- _Ossobrevier sentença definitiva • .
prévia normalmente constitui urna perda de direito do contratan· 11 livre opção enquanto nao --,nrl nó terttiro enunoa-
te mais &aro. Já a renúncia posterior ao jnad.implemento é válida. 1 0 Código Civil italianO, ':'° ~~~~ no qual a opção do
Pode ser expressa, ainda que verbal (mediante manifestação séria ·
1

i aedor não pudesse ser obs ª pe


U:
dos do art. 1.453, pretendeutadcnar devedo,:, unpe<iido d e pur-
e clara), ou implícita (atos praticados na execução do contrato,
.., •o~ eonsuva sua op;lo_enquan: ~
como o recebimento da prestação em atraso, pagamento parcial, se tenha editado urna de-
J>ão
r<nundM à ""ª
defflan-
~ in ""'"'º•
dsl<> deftnitiva; partanto, a~ esse dia. to ou em esp<!cie, ou
'° VIGARAY, Lt, Reso/11ci6n de los•.•, pp. 16"/7; PONTES OE MIRANDA, da de re,oluçl<> paro reclamar o Oll!'Pf men2' p - voL u 1, p. 343; "~ Iam·
·va1ente.· (MAZEAUD. UCCIORH--
Tratado..., 6d. Borsoi,. vol. XXV, p . 365. 1:rm.~ROLOO, Profili de/la .. ., P· 292 e ss.)
'° P0NTI:S DE MIRANDA. Trnlado•. .• Ed. Borsoi, vol. XXV, p. 365.
197
gar a mora, ao mesmo tempo em que protegia o devedor contra tar-se de manifestação clara do pensamento da lei em_ ~ar
eventual mudança do credor na sua opção resolutiva, isto é, pro- prevalência ao interesse do devedor, em ver, desde logo, definida
posta a ação de resolução, nem o devedor poderia purgar a mora, a intenção do credor, sem permitir a este eventual mud ança de
nem o credor mudar de orientação'". Diante da solução legislativa, rumo em busca da plena satisfação dos seus interesses»' . Na ln·
a doutrina italiana atual não foge da restrição legal e rejeita ao glaterra, ao credor cabe decidir entre manter o contrato, dando-
autor a possibilidade de passar da ação resolutória para a ação de lhe efeitos, ou resolvê-lo. Feita a esrolha, ela se toma irteversíveJ352 •
adimplemento. Se a ação de resolução tem eficácia ablativa, es- No Brasil, de pronto advirta-se para a inexistência de regra
creveu MESSINEO, isso significa ter o credor renunciado ao cum- legal sobre o assunto, dispondo o art. 475, sobre o direito de es-
primento tão logo teve o devedor conhecimento dessa opção. Se colha do credor, apenas entre o adimplemento e a resolução. Nada
o credor não pode mais esperar que o devedor efetue o pagamen- refere quanto à possibilidade de variar, mas também de seus
to, e se peJ'Siste o incumprimento, a solução única é realmente a termos não se pode extrair proibição.
resolução do negócio.MS. MOSCO adverte para a inconveniência A evolução do instituto em outros países mostra que onde
prática da variação da ação de resolução para a de adimplemento, não há norma expressa sobre o jus variandi, como na França e na
pois o devedor pode ter disposto as ooisas de modo a não mais legislação italiana revogada, a possibilidade de am~la v_ariação
poder cumpriz3'6. Sob a influência da legislação italiana, o Código no uso dos meios postos ao alcance do credor era e e aceita com
Civil argentino, no seu art. 1.204, última parte, dispõe: • A reso- franca predominância. A alteração radical ocorrida a partir do
lução podei:á ser pedida ainda que se tenha demandado o cum- texto legal proibitivo da variação e a inclinação geral pelo reforço
·- 'pdmento do contrato; mas não poderá solicitar-se o cumprimen- da resolução extrajudicial é que levaram à prevalência da proib~-
to quando se tenha demandado por resolução." A doutrina disso ção d.o jus uariandi na doutrina antes referida. Como no ~rasil
não disaepa30• Na Espanha, a redação do art. L124, § 2°"', tem não temos norma proibitiva e adotamos o sistema predonunan-
ensejado discussões, mas a conclusão é a de que, escolhlda uma temente judicial, não se deve estabelecer nenhuma restrição além
via, vedado fica o uso de outra, oom uma única ressalva: que da que decorre da própria natureza do instituto ou da exigência
possa o autor variar da .ação de cumprimento que se mostrar da boa-fé, "pois a ação de resolução não é logkamente inoompa-
impossível, para a ação de resolução36• No Uruguai, ESTACAILLE tível com a sucessiva proposição da ação de condenação( ... ) nem
nega o direito de variar, depois de formulada a escolha350• Diante se pode ter implícita na proposição da ação de resolução a renún-
desse quadro legislativo, pode-se concluir, com PROENÇA, tra- cia à ação de condenação"m.
É preciso examinar cada caso, a fim de pro~ as l~~
_"' Art. 1.~ ~o Cóc(jgo Civil italiano: "A resolução pode ser pedida mes- expectativas das partes e impedir que a aceitação do JUS varu111d1 ou
í!\ó ~uando jAfot proposta a ação para obter a execução; não se poderá mais a sua negação causem dano grave a um ou a outro doo C:Onli'atantes.
ped,r, porém, a execução, quando foi pedida a resolução.• Assim, não é de ser reconhecido o direito de o credor beneficiar-se
.... MESSINEO. Doctri1111 Gen,ra/ dtl C,,ntrato. vol. n, p. 341. à custa do prejuízo do devedor, ao desistir da resolução e exigir o
"' MOSCO. La Riso/11zíone dtl..., p. 239. cumprimento da prestação de um bem que escaS5e0u no merca-
"' RAMEILA. La Resoluci6n .. ., p. 206. do. De outra parte, não há por que negar ao credor esse mesmo
,. ~!So Civil ~ o i . art. 1.124, § 2": ·o prtjudicodo poderá escolher
entre exigir o cumpnmento ou a resolução da obrigação com o ressarcimento
de da~ e_ abono d! juros, em ambos os casos. Também poderá pedir a "' "Há prevalência do inlá'esse do devedor (em ver rapidamente definida
~lu~, amda depoJS de ter optado pelo rumprimento, quando este resultar a intenção do credor) sobre o inlffl!Sse deste último em 'convolar para um outro
un.possivet• meio de satisfação de seus direitos'.• (PROENÇA. i\ Rts,,lução do ..., p. 87)
"' VIGARAY. Li, &soluµón dt los .. ., p. 173. _, "' GILSON. ln,xk ution._ pp. 71/4.
.,,. ESJ'ACAJU-E. Rtsol11ci6n d, los.. .• vol. li, p. 225. "" SMIROLOO. Pro/ili dtlla ••• , p. 302.
\
198 \
199
i
direito se ele, depois de pedir a resolução, passa a ter extrema resolução, sendo proibido o inverso)'". Justifica-se a pro-
necessidade de receber a prestação prometida, possível de ser vidência por um prinópio p1ocessuaJlS1 e po:<lue, no siste-
feita sem maior custo pelo devedoL Outra regra a observar é a de ma brasileiro, há a regra do art. 462 do Código d e Proces·
que, proposta a resolução com base na falta de interesse do cre- so Civil, que autoriza a consideração de fatos novos, a m·
dor, não pode ele variar e pedir o cumprimento, em prejuízo do fluir decisivamente na sentença.
devedor, propondo-se a aceitar o que antes não lhe convinha,
salvo se fatos novos o amparem e justifiquem. É examinável a questão relativa ao momento para essa varia·
As situações podem ser assim desdobradas: ção durante a trami~o do processo. RAMELLA entende 9ue
isso pode acontecer até a /itisconlestatitl'*, ~u_anto ~QUELe de
parecer que cabe ao autor simpl~te ~esisbr da açao proposta
1. O credor propõe a ação de cumprimento do contrato e vir com nova ação, para dedu.zu exclUStVamente O pedido reso-
lutório. No Brasil, diante do preceito do art. 462 do CPC'. ~ fa~
a) Não pode ele variar se a contraparte oferecer-se ao cumpri- supervenientes anterioanente apontados justificam a v~çao, ate
mento"'. a sentença, à falta de regra proibitiva de natureza material
b) Ptoposta a ação de ad.implemento e cumulado esse pedido
com o subsidiário de resolução, no caso de improcedência e) Uma vez proferida a sentença de ?=P~ent_o, e mesmo
do primeiro, é peáeitamente possível que a sentença, reco- tendo ela transitado em íulgado, nao há impedimento para
nhecendo a inviabilidade do cumprimento, decrere a resolu- o credor vir pleitear a resoluçã~:-O~tê estâ n«:> ~ -
ção do negóào (sentença constitutiva negativa) ou profira primento forçado (execução) ou.-vo(un~o da obngaçao,
um juízo oondenatório para cumprimento pelo devedo.L que extingue a própria relação obngaoonal.. .
e) Em certo tempo, sob pena de imediata e automática reso- p No pacto comissório, tendo o autor-credor exigido o cum·
lução. Nesse sentido, há uma certa unifomúdade na dou- primento da prestação, pode ele. '.'?ltar atrás e_pl~~ a
trina estrangeira.s . resolução se constatar a impossibilidade ou a inutilidade
d) Propondo apenas a ação de cwnprimento, o autor poderá da prestação. Nesse caso, potém, a reso!n?o já não será
variar para uma pretensão resolulócia quando, durante o fundada no pacto conrissório, do qual ele na.o fez uso, mas
processo, veri.6car-se a impossibilidade da prestação ou a na disposição do art. 475 do Código Civil (resolução legal).
inutilidade dela para a satisfação do aedor. Essa variação há
de depender de solicitação do credor, não podendo o juiz "' MOSCO. Lo Risohaiont dd•.., p. 248.
decretá-la de ofíd?, uma vez que a resolução é um direito "' SMJROLOO, depois de mosb'ar a pos,,ôilidade de~ promover_ a resolu•
formativo, condicionado ao seu exerocio pelo titular, e deve çlio com O abandono da ação de odímplemellto, n,lere a in<erteZa retnante na
ter por base um fato conhecido depois da propositura da ciéncia italiona a respeito da possi,ilidade da mudança do ~ o ~ ~ ~
ação, caracterizador da impossibilidade ou da inutilidade mesma demanda.. Rdere que a doutrina e, sobretudo, a i.urisprud~a _tem
admitido ã possibilidade de ~ da demanda at@a pnmesra a u ~ e.
da prestação. Na Itália, admite-se a variação durante a em geral, no rurso do p,c ss >em primeiro grau, sustentadas no q u e ~ 0
ação porque há regra expressa nesse sentido (o autor está a,t. 1.453, U, do Código Ovil ita!i.u,o, que dem>ga ~ regias ~ .ocessualS (nota
autorizado a alterar o pedido, de adimplemento pará o de 344). Com base nessa mesma argumentação, tem Sido admiti~ a f!'U<!""?"
ainda em grau de apelo. A razão disso está na conveni&lcia de ev,tar dispênd.,
de atividade p,oc uai. (Pm/ili ddl•··v PP· 312·5)
"" SMIROLDO. Ob. dL, p. 321. . ,,. RAME!l.A. Ln Rtsolución .•., p. 186.
.., VIGARAY, LA R~/11ci6n d, h>s•••, p. 207; SMIROI..OO, Profili della.... p. ,., Variação, depois da sentença. pode ser feita)RAMELLA. Lo R.esoluci6n .. v
315; MIQUEI.., R<soluaón d, los..., p. 302; PROENÇA, A R<solupio do.. ,. p. 205. p. '}.{17). -

200
,

As razões que levam a admitir a variação da ação de cumpri- sível a opção, de sorte que o negócio está extinto. Com isso se
mento para a de resolução residem na consideração de ser a pre- quer definir a situação dos contratos e dar ao devedor a seguran-
tensão de cumprimento fundada no direito de crédito e, enquanto ça relativamente ao destino do negócio, eliminando-se a incerteza
não resolvida a relação e extinto esse direito, pode ele sempre ser de possíveis variações por parte do credor num ou noutro senti-
objeto de exigência (pretensão) deduzida em juízo para obter o seu d<>3°'°. Como a regra é posta a benefício do devedor, este pode d ela
cumprimento. Uma vez ocorrendo o incumprimento e podendo o abrir mão e aceitar o posterior pedido de adimplemento.
credor pedir fanto a ação de adimplemento como a de resolução,
não há incompatibilidade entre pedir um ou outro, ou um e outro,
ou pedir antes o cumprimento e depois a resolução, desde que isso 3. O credor propõe a resolução por procedimento judicial
demonstre comportamento adequado do credo~ primeiramente
voltado para a plena realização do contratado e só depois, diante Na resolução com base no art. 475 do Código Civil, o credor
dessa impossibilidade, encaminhado para a resolução do negócio, pode pedir a resolução e, alternativa e subsidiariam.ente, o cum-
de modo a manter o equilíbrio e a equivalência entre as partes. O primento, caso venha a ser julgada improcedente a ação de reso-
caminho normal é no sentido de, em primeiro lugar, lutar pelo lução. Essa possibilidade de transitar de uma solução para outra,
cumprimento e, depois, pela resolução, sendo por isso aceitável a no procedimento judicial (diferente da resolução extrajudicial vista
idéia da variação. no nº 2,. anteóon:nente), se explica poniue aqui a resolução de-
Para ndmit:ir-sc o jus variandi, convém estabelecer como re- pende do julgamento do juiz, não da manifestação da vontade do
quisito que a impossibiliàaàe ou a ir,otii i, iade da p1estaçao perse- credor; logo, enquanto não houver decisão judicial, cabe ao cre-
guida na ação de cumprimênto tmha se manifestado ou seja do dor fon:nular as hipóteses possíveis, ampliando o leque de solu-
conhecimento do credor apenas depois de instaurada a ação. Se o ções para o processo. Assim, p . ex., quando ficar demonstrado
credor sabia da impossibilidade ou da inutilidade e optou por dar não existir o alegado incumprimento, ou que foi ele de escassa
cumprimento ao contrato,. vindo buscar em juízo o equivalente, importância, pode o credor pedir ao juiz defira o cumprimento
não pode ele percorrer caJJJinho inverso para, com base em reali- da parte faltante ou o aperfeiçoamento da prestação. Só não po-
dade já anteriormente conhecida, fundamentar seu jus variandi e derá fazê-lo se o réu~evedor, desde logo, concordar com o pri-
pretend~ agora, a resolução do negócio. meiro pedido, que é o de resolução, quando então o único des-
fecho será a extinção do contrato.
A doutrina italiana é favorável ao jus variandi, nesse caso, se
2. O credor exerce o direito de resolução julgada insubsistente a ação de resolução. RUBWO admite expres-
por procedimento extrajudicial samente que a demanda de adimplemento venha cumulada com
a de resolução, subordinada aquela a esta361 • AULE'ITA também
O exerd:io do direito focnativo pode ser ex1rajudicial""- nos casos considera perfeitamente admissível a demanda de adimplemento
do art. 474 do Código Civil e de p1oa de compra e venda de terre- subordinada à de resolução, e nisso não vê quebra do principio da
no loteado (Lei nº 6.676/70) ou não-loleado (Decreto-lei nº 745/fB)- proibição de variar, expressa no Código Civil italiand'1.
Pergunta-se: vencido o prazo concedido na notificação ao
devedor e permanecendo este na posição de inadimplente, pode * LARENZ. •Oerecho de obligaciones•, RDP, voL 1, p . 330; PROENÇA, A
R~soluçio do...., pp. 83/4.
o credor, que antes notificara com o fito de resolver, variar, para
exigir a ação de cumprimento?
' ,.. RUBINO, Oomênico. ·eonstituzione in mora e risolu.zione per inadem-
pimento·, RDCom, ano XLV, 1947, p. 64.
Quando for o caso de notificação recepticia, wrui. vez efe- ..,· AUlETTA, Giuseppe. "'Risoluzione e rescissíone dei contratti•, /UDPC,
tuada a escolha e vencido o prazo concedido, entende-se ~ver- , . 1948, p. 650. ·

202 ,. 203
O fundamento da possibilidade de variar, da ação de reso-- devedor ou mesmo pelo credor, configurando-se, então, o cum-
lução para a de curoprimento, está em que as duas pretensões primento da obrigação como sendo a melhor alternativa para o
nascem da mesina relação e podem ser exercidas si:multaneamen- credor e, talvez, até para o devedor.
te, desde que não de forma contraditória. Ora, na ação de reso- A nova realidade revelada durante o processo mostra, nesses
lução com pedido subsidiário de curoprimento, não há nenhuma dois casos, que o interesse do credor e, às vezes, de ambas as par-
contradição, mas abertura para uma realidade que o proce= tes, exige a modi6cação do pedido inicial, que deixaria de ser ex-
evidenciará Improcedente a extinção, porque o cumprimento, tintivo para se transformar em pedido de adimplemento. Isto por-
apesar de imperfeito, atendeu substancialmente ao interesse do que, teoricamente, o exexcício de uma das ações fundadas no incum-
credor, ou ·a demora não chegou a inutilizar a pn;!Stação, nada primento do devedor (resolução) não faz preduir o direito de fazer
mais de acordo com o bom senso do que aproveitar todos os atos atuar a outra (de adimplemento). Porém, não teinos norma seme-
do processo até ali realizados para dar eficácia à relação que ju- lhante à do art. 1.453, 2• parte, do Código Civil italiano, que auto-
dicial-mente se reconhece como existente e persistente. riza a, mudança, ainda em grau de apelação.
Quando inexiste pedido alternativo subsidiário, pergunta- E preciso compreender o processo como um processo. Os
se: pode o autor variar da resolução para o cumprimento, duran- franceses já perceberam que há nele dinamismo que o transforma
te a tramitação do p rocesso? E, depois de obtida sentença resolu- a cada fase, pois o processo e os inter: s ses nele expressos se mo-
tória com trânsito em julgado, é ainda cabível o pedido de cum- dificam pelo simples decurso do tempo e em razão das interven-
J)rimento? ções e das contnbuições aportadas pelas partes, pelo juiz, pelo
De pronto se há de reconhecer que o trânsito em julgado da Ministério Público, em primeiro e em segundo graus. Nesse sen-
sentença de resolução não permite mais a ação de cumprimento, tido, não pode ser desconhecida a informação de GHESTIN sobre
uma vez que a relação está definitiva~e!'.~ desfeita. Como não a nova função do processo e do apelo, resultante da visão do lití-
cabe pedir a resolução d~is de cumprida a obrigação ou execu- gio não como algo fixo pela formulação da d emanda em juízo,
tada de maneira forçada, assim também não se há de admitir a mas que evolui no curso do processo, com as pretensões, provas
situação inversa. / e debates. O julgamento de primeiro grau é uma fase desse pro-
Se a ação unicamente proposta foi.a de resolução, inexistindo, cesso, não o fim; o próprio apelo enseja novas abordagens, a aná-
portanto, pedidos cumulativos, duas situações podem ocorrer. lise da sentença permite às partes, e mesmo a terceiros, novas
(a}o devedor pode concordar com o pedido de resolução e destarte perspectivas, de so~ que o julgamento de segunda instância,
reconhecer a procedência ':ia pretensão do credoi; caso em que não apreciando pontos inclusive não examinados em primeiro grau e
cabe outra decisão, senão a de extinguir; (b) o devedor não mani- ordenando novas provas ("faculté d'évocation "), constitui-se não
festa expressa concordância com a pretensão do credor ou seu apenas em via de reforma, mas também de acabamento da lide"".
reconhecimento, seja porque contesta a ação, seja porque se toma No Brasil, o art. 462 do CPC permite sejam levados em conta os
reveL Nessa hipótese, a situação exige algumas considerações. fatos novos: "Se, depois da propositura da ação, algum fato
Uma vez instaurada a ação de resolução, pode ficar evi- constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julga-
denciado nos autos que: (a) o devedor d iscorda da resolução e mento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
oferece a prestação que o credor aceita receber; se o réu admite ou a requerimento da parte, no momento de prolatar a sentença."
a mora e se dispõe ao pagamento, não deixa de ser wna espécie Logo, se o juiz pode considerar esses fatos, com mais razão pode
de reconhecimento do pedido do autor, e assim deve ser trata- a parte indicá-los para pedir que a solução judicial venha a eles
do; se o réu nega o inadimplemen.t o, mas concorda em efetuar afeiçoada. Isto é, para se dar cumprimento ao disposto no art. 462
o pagamento, o prooesso fica sein objeto e deve ser julgado ex-
tinto; (b) está ú:npossibilitada a restituição do bem recebido pelo

204 205 ,
do CPC, em ação de resolução ou de adimplemento do contrato, 57 - LEGITIMAÇÃO
é indipensável que se admita o jus variandi, com a alteração do
pedido em razão dos acontecimentos ocorridos n o transc\USO da
demanda e das modificações introduzidas na realidade contratual, 1 . Legitimação ativa
surgidos até o momento da sentença, e mesmo em segw-tdo grau.
Entendimento contrário forçaria wna sucessão infinda de deman- O legitimado ativo a o exercício do direito de resolver é o
das, com danos a tódas as partes e negativa ao princípio da ins- credor, e só e le, não tercciro eventualmente interessado, ainda
tn.u:nentalidade do pnxesso. que se trate de cláusula resolutiva expressa, cuja sentença é me-
Sendo irrecusável a possibilidade da cumulação subsidiária ramente declaratória. Mas o devedor também pode propor a ação,
entre o pedido de resolução e o de cumprimento"", e para evitar nos casos anteriormente enumerados no nº 48'65.
as objeções de ordem formal que certamente serão suscitadas, Se houver pluralidade de credores e a obrigação for solidária,
recomendável que o autor cumule, alternativamente, o pedido de cada um pode pleitear a resolução de toda a obrigação ("Art. 2h7.
resolução com o de cumprimento e vice-versa, propondo como Cada um dos credores solidários tem o direito de exigir do devedo r
ação principal aquela que mais Ute satisfaça e, subsidiariamente, o cumprimento da prestação por inteiro."). Havendo SUc: ,o inter
valend<Hle da outra alternativa, para o caso de improcedência da vivos ou causa mortis, ou sub-rogação, em que terreiro paga a dívida
primeira. (art. 346 e ss. do Código Civil), os sucessores são os legili:mados para
Convém evitar, de todos os modos, seja o credor submetido a resolução.
ao calvário que se reveta no toro, de que n ~ E ·· Neste tema, duas são as questões controversas: (a) a altera-
LA GRANGE: o credor propõe uma primeira ação de resolução, ção subjetiva nas relações obrigacionaís; (b) a pluralidade de titu-
vindo a ser rechaçada porque o incumprimento era de escassa lares, quando a prestação for indivisível
importância; em razão disso, propõe uma segunda demanda, bus-
cando o adimplemento da relação judicialmente mantida; consta-
tada a inviabilidade da ex~ção; por insolvência superveniente 1. 1 Cessão de crédito
do devedor, retoma novam.ente o credor (ou, tnais provavelmen-
te, seus netos e herdeiros), pela terceira vez, para novam.ente A alteração subjetiva na relação obrigacional pode se dar por
pleitear a resolução, sendo esta agora a medida cabível. Depois Ncessã.o do crédito", "assunção da dívida" ou Ncessão da posição
desse último processo, a.inda resta examinar a eventualidade de contratual''. .
inexistir o bem que deve ser objeto da restituição, a tomar inefi- Na "cessão de crédito", há a transferência do crédito a ter-
caz a sentença resolutória. Considerando que para cada um des- ceiro, a título oneroso ou gratuito (art. 286 e ss. do Código Civil).
ses processos é possível ó uso das diversas instâncias ordinárias ,.. A ação seria intentada, nos termos do art. l.184 do Código Ovil francês,
e extraordinárias, e que para cada uma das sentenças cabe tam- pel~ cn,dor da obrigação inexecutada. t em proveito seu que a resolução foi
bém a execução, certainente não convém retirar do credor a pos- i.nStitulda. O devedor não pode, pois, em princípio, prevalecer-se da inexecução
sibilidade de, em um só procedimento, tentar resolver de forma de seus compromissos para demandar que se libere deles. Não obstante, al-
gumas decisões da Corte de Cassação admitem, em certas hipóteses, que a
defirútiva o litígio instaurado em razão do incumprimento do resolução possa ser demandada pelo próprio devedor. Quando a prestação
devedor, desde que isso seja apenas uma adequação às novas prometida não pode momentaneamente se, executada por razão de caso for-
realidades que se vão apresentando durante o processo e se não tuito, o devedor pode demandar a resolução do contrato ainda que o credor
se revelar aí deslealdade ou má-fé. aceite não rec:,eber o cumprimento senão depois de d s,parecer o obstáculo.
Nessa situação, a execução tardia da prestação impusera ao devedor uma
caq;a mais pesada que a previsível no momento da celebração do ClOntrato (O.
,.. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso d':. Proct!sso Civil, p. 64. MEUCH-ORSINl. Ob. cit., p. 264. nota 24).

206 207
Trata-se de modificação singular na relação obrigacional simples (assuntor}, ao tempo da assunção, era insolvente ~ o_ ~or igno-
(na compra e venda, o direito de exigir o preço}. Nela, há a trans- rava. Na assunção de dívida, que se dá por ~ócio ]'11'dico ~ntre
ferência isolada do direito de crédito e dos direitos potestativos 1• o devedor e quem a assume, é preciso a rnanifestaçao d~ ra~ca-
que giram em tomo desse direito, como, por exemplo, o de inter-
pelar o devedor, protestar o débito, promover a ação de cumpri-
.j
ção ou do consentimento do credor, para que se ,Ih~ de eficaoa.
•1 O ass\ffitor recebe todos os meios de defesa oporuveis pelo deve-
mento"', mas não há a cessão da posiçã.o contratual, de modo l dor exonerado, decorrentes da relação de crédito, como, por exem-
que não fica autorizado o cessionário a usar os direitos formativos plo, o de escolher a prestação devida etc, mas nã_o lhe cabe ~1-
que estão vinculados diretamente à relação contratual, entre os
quais se inclui o direito de resolver. Com a cessão do crédito, o
l ver o contrato, por se tratar de direi.to formativo, que nao se
refere à simples relação de débito, mas ao contrato globalmente
primitivo titular não está transferindo também a obrigação da considerado'"'.
sua contraprestação, razão pela qual fica com ele o direito A assunção de dívida aqui referida é a assunção simples,
formativo. Contudo, o devedor continua com o direito de poder uma vez que a assunção cumulativa de cl:ív_i~
~ ª<J';1ela em que,
exercer contra o cessionário o direito de resolução por incum- não havendo substituição do devedor ongmano, há apenas um
primento ocorrido antes da cessão - Art. 294 do Código Civil: reforço da dívida anterior, sem exoneração do devedor, mantida
"O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe compe-
tirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhe- .. ··
cimento da cessão, tinha contra o cedente", em que o termo *ex- .
I a relação contratual entre o primitivo devedor e o credor.

,=~~
ceções" está ali por-e><<."",ã-u=e0jeçãe-~. T.a.~riào a créw.re:-u 1 .3 Cessão da posição contratual
cedente continua com o dever da sua contraprestação, e contra
ele, e não contra o cessionário, é que cabe a ação de adimple- Ainda há a cessão da posição contratual, que pode ser
mento"'. 0e SI.la Ve'Tv O n>dente, que ainda continua figurando na definida como o "negócio pelo qual um dos ou~=;;~ntes, ~
relação complexa obrigacional, pode exercer o direito de resolu- qualquer contrato bilateral ou sinalagmático, transmlte a tercei-
ção contra o devedor; mas para isso deve obter o consentimento ro com o consentimento do outro contraente, o complexo dos
' . • "171 Es5
do credor, cessionário, uma vez que com essa iniciativa poderá direitos e obrigações que lhe advierem dess:e ~n~to . a
atingir o direito de crédito cedido. transmissão da posição subjetiva em negócio 1undico, com? a
denomina PONTES DE MIRANDA, tem o efeito de transfenr a
posição dent;,o da obrigação total, passando, com is5?,
para_0
1.2 Assunção de dívida novo fi~ante os direitos formativos vmculad os a relaçao
obrigacional complexa, dentre eles o direi~ de ~~ver"'. Par:i
Também é caso dé alteração subjetiva da relação obrigacional que essa relação obrigacional sofra a alteração subietiva na posi-
a assunção de dívida alheia, regulada no art. 299 e ss. do Código ção contratual, é preciso que haja o consentimento do contratante
Civil, que consiste uno ato pelo qual um terceiro (assuntor) se que permanece no negócio: 1ransferência de dívi~ pode haver
vincula perante o credor a efetuar a prestação devida por ou- sem consentimento do devedor; não sem consentimento do cre-
trem""", ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele dor. Transferência de creditos há sem que o devedor consinta,
razão por que apenas se lhe notifica o acordado para a eficácia
,.. VARELA, Antunes. o... Obrigaçõts ,m G,ra/, vol li, p. 326.
"' PONTES DE MIRANDA. Tratado..., Ed. Borsoi, vol. XXIll, p. 296. ,,. VAREI.>., Antunes. Das Obrigaçót$ ,m Gual, vol. IL p. 381.
* PONTES DE MIRANDA. Ob. cit., p. 369. sil VARELA. Antunes. Ob. cit, vol. U, p. 385.
"' ALMEIDA COSTA. Direito das Obrigações, p. 759. \ = PONTES DE MIRANDA. Trat11do..., Ed. Bonoi, vol. XXlll. p. 428.

208 .. 209
em relação a ele. Transferência de posição subjetiva do negócio jurí- 1 descartada a hipótese da ação de resolução se os diversos credores
dico exige que consinta o figurante permanente que é tão intere.sa- não se põem de acordo para o seu exercício"'.
do no statu quo quanto o figurante sainte.""' VIGARAY informa ser essa também a orientação doutrinária e
Na alteração subjetiva da relação obrigacional. é possível que 1 jurisprudencial vigente na Espanha376•
o contratante contra o qual não se possa promover a ação de - As posições na doutrina italiana são antagônicas: (a) a lguns
solução seja aquele que tenha recebido a prestação ou parte dela, 1 n egam a ação individual de resolução, exigindo a participação de
razão por que deve ele integrar a relação pmressual instaurada todos os sujei.tos, fundados no princípio de que a substituição
para a resolução do negócio, uma vez que sofrerá os efeitos resul- 1 processual somente existe nos casos legais, não podendo terceiro
tantes do exercício do direito de restituição imposto ou assegurado i litigar em juízo, em seu nome, sobre interesse alheio. Havendo
na sentença de procedência da ação resolutória"'. pluralidade, a ação deve ser de todos contra todos'"; (b) entre os
que admitem a ação individual está AULETTA, que parte do pres-
suposto de que a legitimação atribuída a cada credor pelo art.
1 .4 Prestação divisível ou indivisível 1.207 do Código Civil italiano de 1865, para exigir a prestação
.
especí6= na sua integridade, deve ser estendida tambéin para a
Havendo pluralidade de credores ou de devedores, originária 1 ação de resolução"'. Assim. MOSCO, já interpretando o art. 1.320
ou derivada de transmissão causa mortis ou intu vwos, interessa do C ódigo Civil de 1942"", admite se exerça o direito de resolução
saber se a obrigação é de Nprestação divisívelu ou *indivisível", se
1 por um só dos credores, apesar da individualidade da p!"PSti>,:i\o


a obrigação é ou não solidária e qual a natureza do bem a ser RICO refere o caso de um credor-vendedor com dois herdei-
restituído. ros, deixando a cada um metade do preço a ser pago pelo compra-
Para isso, é preciso respondei; primeiramente, se a ação de dor. Segundo o autor, se um dos herdeiros nada recebe, este pode-
resolução é ela mesma divisível, no sentido de poder ser usada só rá resolver o negóào na sua integralidade, apenas ficando obriga-
por um dos credores para o fim de resolver toda a relação obriga- do a restituir ao comprador a parte do preço que tiver pago ao
cional, liberando todos os devedores, ou se é divisível, no sentido de outro co-herdeiro, do qual poderá reembolsar-se. No caso inverso,
que um dos credores pocie resolver a obrigação quanto ao seu cré-
dito, mantendo-se a zelação quanto aos demais.
Na Alemanha, a lei cortou cerce: § 356. "'Se em um contrato .,. COUN y CAPITANT. Curso E/ementai de Chrtcho CioU, Madri, 1925,
estão inter: : : das várias pessoas de um ou de outro lado, o direito tomo IV, p. 146.
de resolução só pode ser exercitado por todos e contra todos. Se o .,. VIGARAY. La kso/11ción de los..., p. 162.
direito de resolução se extingue para mn dos titulares, extingue-se '" MÉLICH-ORSINL La Resol11ción ••., pp. 268-9.
também para OS demais.N "" AULElTA. LA Risoluzú>n, pa..., p. 4-46. Art. 1.207 do Có<figo Ovil italiano
de 1865: ·Cada um dos herdeiros do aedor pode exigir a íntegra) execução da
Na França, onde o Código Civil não enfrentou a questão, a obrigilção ínclivisíYel, com o único dever de dar caução idônea para indenizar aos
doutrina de COUN e CAPITANr recomenda que se tenha por outros credores; mas não pode redimir o crédito ín~ente nem ~ r o
preço em substituição da coisa. Se wn só dos herdeiros fez remissão da dívida ou
~ u o l'"'9) da coisa. o co-herdeiro não pode demandar a coisa indivisível,
"' PONTES DE MIRANDA. Ob. cit.. p. -408. senão abonando a ~ d o ~ que fez a remissão ou ,eceoou o preço.•
,.. AULE'ITA e MOSCO entendem que a ação de resolução está ligada .,. MOSCO. La Risoluziotte dei..., pp. 228-9. ArL 1.320 do Código Civil
indissoluvelmente à açAo. de eurnptimento em espécie ou por equivale,,te, i taliano de 1942: '"Se um dos aedores fez remissão do débito ou consentiu em
razão pela qual ~tentam a imediata transmissão do direito de resol~o , reaber wna o utra prestação em lugar daquela devida, o devedor não fica
tanto no caso da cessão de contrato quanto no de cessão singular do crédito --~ .liberado diante dos outros credores. Estes, todavia, não podem demandar a
nascente do (.'()[ltrato (AULEITA, La Risoluzion, per..., p . 441, e MOSCO, L• prestação indivisível senão debitando, ou reembolsando o valor da parte da-
Risoluz.ion~ dd ...• p. ·228). ·, quele que fez a remissão ou que ~ a presta~o diversa.-

210 \
\ 211
-... . · ..

de um comprador com vários herdeiros, o vendedor que tiver I - Pluralidade de credores e singularidade de devedor:
executado sua obrigação perante algtm5 dos herdeiros do compra-
dor, consignando-lhes uma parte da coisa vendida em correspon- n) As obrigações dos credores e do devedor são divisíveis.
dência às suas quotas hereditárias, e deixando de fazê.lo em rela- Um só credor pode resolver a sua parte na relação obrigacional,
ção a um dos hetdei:ros, pode este isoladamente propor a resolução pois, havendo mais de um credor de obrigação divisível, ,,esta
de todo o negócio, ainda que isso signifique obrigar os demais à presume-se dividida em tantas obrigações iguais e distintas
restituição do recebido, sob o fundamento de que um co-herdéiro quantos os credores, ou devedores" (art. 257 do Código Civil). Os
não pode, por seu próprio fato, causar prejuízo ao direito do outro outros credores podem escolher rumprir a obrigação, sem qual-
co-herdeiro que nada recebeu; o co-herdeiro que recebe parte da quer interferência no âmbito daquele que preferiu a resolução,
coisa vendida sabe que, enquanto a recebe, pode ser obrigado a assim como a ação deste não interfere nem influi na situação dos
devolvê-la ao vendedor mediante a restituição do preço pago380• dernajs382.
No nosso sistema, o direito de resolução pode ser ou não Para resolver a obrigação corno um todo, indispensável
exercido individualmente, conforme o caso. ação de todos os credores, porque nenhum deles pode atuar em
Em primeiro lugar, a indivisibilidade cria para os devedores juízo sobre o interesse do outro, que tem posiçâ<~ distinta dentro
a obrigação pela dívida toda, nos termos dos arts. 259 e 264 do do contrato, apesar da conjunção.
Código Civil. Reza o art. 259: "Se, havendo dois ou mais devedo- Mas o devedor, acionado por um ou outro credor para o
res, a obrigação não for divisível, cada um será obrigado pela cumprimento, pode alegar a exceção do contrato não cumprido
dívida toda", o que se conforma com o conoeito de solidariedade peio outto uaior, se o wuttaro iõrconjünto e se o devedor tiver
expresso no a.rt. 264: "Há solidariedade quando na mesma obriga- o direito de receber dos credores, com antecipação, a totalidade
ção ....;..-.~vrre mais de um credor, ou mais de um devedoi;. cada um da prestação; assim também se a ação proposta por um dos cre-
com direito, ou obrigad~, à dívida toda."l&l Em segundo lugar, a lei dores for de resolução: o devedor pode alegar em sua defesa o
não dispôs sobre o exercício do direito de resolução de obrigação incumprimento do outro credor e afastar a alegação de sua mora.
com pluralidade de sujeitos, cabendo recorrer aos princípios das
obrigaç-ões conjuntas, mais afeiçoados aos casos das obrigaç-ões b) Os credores estão obrigados a uma contraprestação divi-
divisíveis, e aos das obrigaç-ões de mão comum, incidentes em sível, e o devedor, a uma prestação indivisível Cada um dos
alguns dos casos de obrigaç-ões indivisíveis. Por último, como a credores pode "exigir" a dívida in.t eira (art. 260}, isto é, pode
resolução é tema afeto aos contratos bilaterais, com prestaç-ões deduzir em juízo a pretensão derivada do direito de crédito, mas
correspectivas, a solução do problema do exercício do direito de o faz pai:a todos, e não só para si, porquanto não dispõe desse di-
resolver deve levar em conta a divisibilidade ou a indivisibilidade reito de créditó como seu, pois que pertence a todos os credores em
da prestação e da contraprestação. mão comum383 • Um deles pode exigir em juízo, porquanto o cum-
As lúpóteses podem variar na ordem seguinte: primento garante todos ·os credores, mas já não seria assim "por
wn outro modo de extinção da obrigação indivisível (dação em
pagamento, novação etc.)",.., quando é necessária a participação
,., VARELA, Antunes. Das Obrigações em GeTa/, vol. 1, p. 816: • A conjun-
. . RICO.. Francesa,. Corso Te.orico-pralico di Dfritto Ci'Dil~.. Torino., UDET
Ed.. p. 376. ção não causa nenhuns embaxaços especiais aos credores nos casos em que,
sendo divisível a prestação, cada um deles pode livre e isoladamente denan-
•• A regra do art. 299 do Código Ovil amespoude a o § 431 do BGB: "Se vá- dar o devedor pela parte que lhe toca no credito comum.•
rios devem uma _prestação indivisível, respondem roma devedores solidários.#
CLOVIS BEVILAQUA entende que o efeito da indivisibilidade da obrigação .,., PONTES DE MIRANDA. Trat11d<>..:, Ed. Borsoi, vol. XXII, p. 365.
nllo constitui propriamente uma obrigação solidária. Ver adiante, nota ~ - . . ALMEIDA CQSrA, Mário Júlio. Direito das Obrigaç,õu, p. 655.

212 213

de todos os credores. A ação de resolução de toda a relação, como O devedor pode e x ~ (na ação de cumprimento) ou obje-
tem e~eit~ extintivo, pode atingir o interesse dos demais credores, tar (na ação de resolução) por incumprimento de um dos credores.
que ~o ficam protegidos na resolução assim como ficam na ação
?e a~plemento promovida por wn só dos credores. Logo, há e) É indivisível a contraprestação dos credores, e divisível a
prestação do devedor. O cre<ior, isoladamente, não pode nem re-
impedimento para um credor propor a resolução total Além disso,
~ freciso evitar o conluio de wn credor com o devedor, em pre-
solver toda a relação, nem resolver quanto a uma quota. Sendo a
JWZO dos demais. prestação dos credores indivisível, cada wn deles .é obrigado por
inteiro a essa contraprestação (art. 259}, mas não pode, individual-
Ina~itável a premissa de que parte AULETIA para conce-
der a açao resolub.va total a cada credor. a regra que permite a mente, dispor a respeito da resolução total ou parcial, porque isso
implica atuar sobre o interesse do outro credot Ação individual
~-5? cre~or exigir a dívida por inteiro, sendo a prestação in-
para resolver pressupõe obrigações distintas, como acontece no
d1VJS1vel, nao pode ser lida como fracionadora do direito de crédi-
to ou da relação obrigacional que vincula os credores ao devedor caso de ser divisível (art. 257). A indivisibilidade da contraprestação
da prestação indivisível. A obrigação continua sendo em manco- impede um dos concredores de atuar para a resolução total ou par-
munhão, apesar de o exen:ício individual d a pretensão estar autori- cial do negócio po_rque numa ou noutra dessas J:úpóteses há pre-
zado. Tendo a lei concedido a exigência singular da dívida total, juízo possível para o credor xemanescente. A resolução total preju-
dica o concredor porque ele pode ter interesse na conservação do
nada_ dispõe sobre a resolução, que é o mais e atinge a própria
relaçao, com reflexo na posição dos credores. E o fundamento para negócio, inviabilizado depois da iniciativa isolada do credor que
não ter disposto assim está em que, além de ser caso de mancomu- pediu a resolução. A resolução parcial atuara aqui.-em-f'tej,•ÍZ<>-do
nhão, há conveniência prática em evitar o conluio entre o credor, aedor remanescente, que sofrerá com a diminuição da prestação
autor da resolu~o, e o devedor, em prejuízo dos demais credores, a rea!ber do devedoi;, decresc:imo que se dá por causa da resolução
que podem ter interesse na conservação do víru:ul.o. promovida pelo outro. Sofrerá, também, porque a exclusão de al-
Porém, cumpre acolher a tese da possibilidade de um só guns credores que resolveram limita o número dos devedores pela
~º! ~ a resolução relativamente à sua quota, apesar da prestação indivisível que remanesce.
mdiV1Sibilidade da prestação do devedor, desde que divisível a
d) As obrigações dos credores e do devedor são indivisíveis.
dos credores, em vista da regra legal que autoriza um dos cre-
dores a_ remitir a dívida ou, de algum modo, extingui-la pela Só todos podem resolver toda a relação, não cabendo a ação iso-
lada de llDl dos credores, pela indivisibilidade da sua contra-
transaçao, renovação, compensação ou confusão (art. 262 e seu
parágrafo único)385, norma que deve ser aqui aplicada analogi- prestação, conforme visto anteriormente.
cam~te. Um dos credo~ da prestação indivisível não pode II - Há plwalidade de devedores e singularidade de credor.
ficar a men:ê da escolha do outro titulai:, ou mesmo da sua
inércia,_ sern poder desligal""Se da obrigação. Assim como pode
a) As obrigações de uns e outro são divisíveis--para o incum-
transaoonar sobre a sua quota, pode exercer o direito de reso-
lução, e com isso não prejudica os demais, que continuam cre- primento da obrigação1 alegável pelo credor êom o fim de resolver
dores da prestação integral, apenas será abatido o valor da quota toda a relação, basta um devedor descumprir. A resolução será _de
do credor que resolveu. toda a relação obrigacional, .restituindo o credor o que recebeu.
Mas o credor poderá optar por resolver a obrigação apenas em
,.. Art. 262 do OSdii,:<rC...U t>msileiro: "Se um dos credores remitir a dívida, relação ao devedor incumpridor (art. 257), sempre atendidos os
a obrigação nãa.-.â extinta para ~ os ou1;05; mas estes só o poderão exigi<. requisitos mínimos da resolução, em especial a gravidade do des--
desc<,nWOa a quota do credor remitente. Paragrafo único: O mesmo aitério se
servará no caso de transação, novação, compensação ou c:onfusão.~ cumprimento,

7-14 215
~.
,,._ -·~ :-: ., :: . "

Sendo o caso ae ClOJS <1eve<1ores macump1entes, o creC1or pocte Diante da impossibilidad e da a plicação integral de qualque r
exigir o cumprimento de um dos devedores e resolver a obrigação desses regimes ao caso, e faltando regra expressa regulamentadora
para com o outro"'. Os devedores aáonados poderão alegar, em do direito de resolução, o mais aconselhável é evitar= a resolução
conjunto ou isoladamen.te, ('()!\Ira o aedor demandante, a exceção parcial do aedor para com um dos d evedores, porque ensejaria
non adimpleti conlractus, na ação de rumprimento, ou a defesa de ocasião para o conluio entre os demais, em prejuízo do devedor que
incumprimento do aedor, na ação de resolução, se ao aedor aáo- continua ob.rigado pela inteira prestação indivisível, sem regra que
nante cabia prestar antes. lhe favoreça pelo abatimento do que foi resolvido (como acontece
para a pluralidade de aedore;, regulada no art. 262), enquanto o
b ) A obrigação dos devedores é indivisível, e a do credor, devedor em relação ao qual o negócio foi resolvido já está exonera-
divisível O credor pode resolver a obrigação toda, mas não par- do e deve ter pago ao oe:lor as perdas e danos pelo seu inadimple-
cialmente, em relação a um ou outro devedor. mento. Forçar esse devedor a atender à sulrrogação em favor do
O art. 259 do Código Civil atribui a cada um dos devedores da devedor que rumpriu (parágrafo único do art. 259) é subme~lo a
prestação indivisível a obrigação pela dívida toda, todavia, não sub- duplo ônus; mas, liberá-lo dessa sub-rogação significa reconhecer
mete os ~tratantes ao xeg.in,e da solidariedade (pois o devedor ter ele já cwnprido com a sua parte perante o credor, pelo que este
que paga sub-roga= no direito do credor - art. 7$, parágrafo deve descontá-la na pretensão que for exercer contra o devedor
úrúco), enquanto o devedor solidário tem a seu favor o disposto no remanescente. Ora, isso implica sujeitar o obrigado (o que permanece)
art. 283 do Código Civil"";nem os sujeita ao regia e da mancomunhão ao acordo ou ao acertamento havido entre o aedor e aquele outro
(porque não exige a reclamação a todos)•, tàmpouco ae da conjun- - deved~;ãs a: qual I su. ê a resolução. Tul siluação, nova-
ção, que corresponde Nàs o b ~ plurais, ruja prestação é fixada mente, poderia ensejar o conluio ou, pelo menos, prejuízo ao conde-
globalmente, mas em que a cada um dos sujeitos ~ apenas vedor remanescente, que sofreria os efeitos de soluções dadas em
uma parte do débito ou do aédito comum'-. açao à qual foi alheio, o que de nenhum modo seria adequado.
' Por essas razões, melhor entender= que o aedor, ao celebrar
'"' MÉUCH-ORSINI acredita que essa solução só cabe se entendida a reso- oonbalo de prestação indivisível com dois ou mais devedores, aceitou
lução romo san,.--ão; sendo a resolução fundada no desaparedmento do inte-
resse do credoi:;. não se rompteenderia romo a obrigaçio se mantém para uns o efeito de somente reclamar a obrigação em relação a todos eles.
e não para oulros (La RLsolución dd •.., pp. 227-8). A critica não procede. Ainda cabe obsavar, relativamente às p restações indivisíveis
Conforme as cin:unstãndas de fato, o aedor pode ter interesse em manter de devedores plurais, que o pagamento parcial (possível, especial-
paite deste contxato, <"Orno, por exemplo, se ele já antecipou a pres1açio para mente quando se tratar de indivisibilidade convencional}, e bem ;,s-
um dos devedores, e não paxa o outro, tendo preferênóa em manter o aiatra-
to em relaçAo àquele e não quanto a este. sim o cumprimento impedeito, não admite a resolução p arcial pro-
. , Art. 259 do Código Ovil brasileiro: "Se, havendo dois ou mais devedo- movida pelo aedor em relação a apenas um dos devedores, por-
res, a prestação não for divisível. ca.d a um sexá obrigado pela dívida toda. quanto, essa resolução exigiria a restituição daquilo que o credor já
Parágrafo ú.ruc:o: O devedoi:;. qi,e paga a dívida, s u b - ~ no direito do houvesse recebido. Se restituiu o que recebeu, incompreensível que
credor em relação aos outros roobrigados.• a..ôVIS BEVILÁQU A assim inter-
pretou o dlspo5itivo que já estava no a: de 1917 (art. 891): "Sendo a obriga· ainda pretenda, depois, receber a mesma prestação do outro de-
ção indivisível, cada um dos devedores responde pela totalidade, romo se a vedor. Nesse caso, fica bem evidente que a resolução é de toda a
obrigação fosse solidária. Todav~, não h;I identidade entre a obrigação soli- relação obrigacional, atingindo a todos os devedores.
dária e a indivisível O devedor· solidário estt obrigado pela totalidade da
obrigação; se, porem, a obrigação é indivisível, o devedor somente paga a
totalidade, por não Stt possível a divisão; ele deve apenas uma parte-• e) A prestação d~ dcwedore; é divisível, e indivisível a do
(BEVILÁQUA. Clóvis. C6digo Cioil Cor,unt«do, voL 1, p. 38) · aedor. O credor pode resolver toc1a .. rob.;ão_pelo incumprimento
- LARENZ. "Derecho de obligationes•, RDP, YOl. 1, p. 499. ·• pa.n:ial ou total de um ou de todos os devedores. ~ - tera interesse
'" VARELA, Antunes.. D•s Obriga~ an Ga«l, YOL 1, p. 748. em re.olver pan:ialmente a obrigação com um dos devedore:, ~m-
I:
216 217
pridores, se, podendo resolvê-la totalmente, ficaria desde logo des- possível ao credor, ou credores, manter a obrigação e buscar o
ligado de sua prestação. Resolvendo apenas com um, continuará adimplernento pelo equivalente, ou resolvê-lo, caberá a cada um
obrigado à contraprestação integral em favor do oondevedor rema- dos credores, já que se extinguiu a indivisibilidade, decidir-se pela
nescente, de quem não pode exigir a integralidade da prestação. resolução, desfazendo o vínculo, ou pela ação de adimplemento.
Contudo, ·se isso lhe oonvie,;. não há empecilho legal a que resolva Caso a culpa pela impossil,ilidade seja de todos, todos conti-
a relação com um dos devedores de obrigação divisível, que se nuam obrigados (art. 263, § 1") e podem ser acionados pelo adim-
relaciona oom ele de fom,a distinta (art. 257), mantendo a obrigação plemento ou pela resolução, sempre com perdas e danos; se a cul-
oom o outro condevedor, de quem somente poderá exigir a sua pa foi de um só, para os outros se extingue, ispo facto, porque hou-
quota enquanto permanerer de pé o dever de o credor oontraprestar ve incumpàmento por impossibilidade não imputável a eles, mas
integralmente a obrigação indivisível, podendo aba~ no limite da o culpado continua obrigado, não só à prestação pelo equivalent-e,
quota do devedor remanescente, eventual vantagem que a este como ainda à indenização de petdas e danos (art. 263, § 2").
decorreu, pela resolução com o outro.
d) As prestaç-ões dos devedores e do credor são indivisíveis.
A situação inviabiliza a resolução pan:ial, somente sendo pos- 2. Legitimação passiva
sível resolver a obrigação na sua totalidade, pelos motivos arrola-
dos anteriormente. O ~timado passivo" para responder pela ação de resolução
é o devedor inadimplente.
Pelo fundamento da onerosidade exc ssiva, em razão da #mo- Já para a ação de reparação de danos, que o credor -pode p:rv-
dificação superveniente das cm:unstâncias", qualquer das partes de por cumulalivament-e com a ação de resolução, também está legiti-
uma obrigação plural pode requerer a resolução, independentemen- mado passivamente, alé!n do contratante, o terceiro "cúniplice", que
te de ser divisível ou indivisível a obrigação de uns e outros. Não concorreu para o descumprimento do contrato e disso se beneficiou
importa que haja multiplicidade de devedores ou de credores, ou (o dono da oompanlúa que trouxe para o seu elenco certo artista,
que sejam indivisíveis as:,Zespectivas obrigaç-ões, qualquer deles, fazendo com que este resolvesse contrato anteriormente mantido
isoladamente ou em conjunto, pode pleitear a resolução por tal fun- com o ora demandante).
damento. Não cabe ~ l o em favor dos outros, pois a ninguém é À posição do devedor também se aplicam as consideraç-ões
lícito atuar judicialmente em favor de terceiro, mas pode pretender feitas a respeito da hansferencia da obrigação e da pluralidade de
libera:--se do contra.to pelas circunstâncias que o afetam gravemente. devedores.
· Nos casos anteriores, cuidava-se de vencer a clificuldade resul- Quando se tratar de pluralidade de devedores, e podendo a
tante da colidênc:ia de inter : s entre as compartes na escollia entre ação ser proposta em relação a uns e não a outros, conveniente
o adimplemento e a resolução diante do incumprimento do deve- ptopô-la contra o devedor que recebeu do aedor a contraprestação
dor. A n!SOlução por modificação superveniente das circunstâncias ou contra aquele de quem o credor recebeu a prestação, pois a ação
é altemativa que :;e sobrepõe às opções reíetidas, 1'1ào depende do de resolução podezá dt,pt:ndi:,,; para sua eijcácia, da restituição das
incumprimento do devedoi;. e tende a liberar a parte afetada, qualquer prestações reoi>idas3'°.
que seja a natureza da sua obrigação. Nas "obrigações solidárlasw, sejam divisíveis ou indivisíveis, o
A #impossibilidade total da prestação" por culpa de um ou de aedor solidário tem o direito à prestação toda, e o devedor solidário
todos os devedores plurais hansfom,ã a obrigação de prestação em deve a integralidade da dívida comum (arts. 267 e 275 do Código
espécie em obrigação de pi:.estação pelo equivalente, pelo que a Civil), cada um deles podendo propor a ação de resolução pela
obrigação ind.ivisvel se hansfonna em obrigação divisível e pode
ser tratada _como caso de ajunção, aplicável o art. 263. ~ o ,,. MÉUOi-ORSINI. La R=xuci6n thl..., p. 644.

218 219 ,
integralidade. Proposta a ação por um credor solidário, não cabe ao b >Cumpriu integralmente.
devedor efetuar o pagamento aos demais (art. 268). c) A prestação não foi integral, mas houve adimplemento
Na sucessão de credor solidário, sendo a obrigação indivisível, substanóal, o que impede a resolução (não foi paga ape-
cada herdeiro pode exigir a totalidade da prestação (art. 270, última nas pequena parcela do preç-o).
parte), mas a resolução só pode ser exercida por toc!os em conjunto, d) O credor, após o incumprimento do devedor, renunciou
aplicando-se o mesmo princípio do art. 260. O devedor solidário ao exercício do direito de resolução, de modo expresso ou
está legitimado passivamente a ,espoc.der pela ação de resolução de implícito.
toda a obrigação. Pode, em defesa, atgüir inrumprimento do credor e) O credor já não está legitimado à ação (houve cessão da
ou suscitu; qualquer matéria de natureza comum, só não podendo posição contratual) ou o réu já não é o devedor (remissão
apteSentar aquela de ordem p ess cal dos demais devedores (art. 281). ou assunção da posição do devedor, com exclusão da res-
Na sucessão do devedor solidário, sendo indivisível a prestação, ponsabilidade).
cada herdeiro será obrigado pela integralidade. f) O incumprimento decorre de mora do credor, que se re-
O devedor solidário, demandado para cumprimento, pode cusou ao recebimento da obrigação (mora creditória).
argüir contra o credor a exceção non adimpleti contrnctus; se g) O devedor não cumpriu potqUe o credo.r, que deveria
acionado por resolução, pode alegar o incumprimento do credor cumprir antes, não o fuz.
ou propor, em qualquer dos casos, em reconvenção, a resolução h) O incumprimento foi simultâneo, e o devedor tem interes-
por inadimplemento da contraparte"'. se em manter o contrato; ou não o tem, podendo o juiz,
Impossibilitada a prestação por culpa de um dos devedores --eruão, àeaew: a zesoiução,- mas sem cx:mdenação ào àe--
solidários, subsiste a obrigação de todos pelo equivalente, mas vedor em peidas e danos. -
responde por perdas e danos apenas o culpado (art. 279). Se optar i) O inaunpritnento decorre de impossibilidade meramente
pela resolução, o credor pode promover a ação em relação apenas temporária, podendo ser cumprida a obrigação ainda en-
a um dos devedores solidários, mas somente terá direito à inde- quanto vivo o inteiesse do credor.
nização oontra o culpado: Se de um deles já havia recebido ou en- j) O incumprimento é conseqüência de impossibilidade so-
tregue pan:ela da prestação conespectiva, contra ele deverá l:am· mente parcial.. remanescendo prestação que satisfaz o cre-
bém acionar. dor.
/) O incumpàmento é de p~ção acessória, sem força
para tomar inútil ou imprestável a prestação principal.
58 - RESPOSTA DO DEVEDOR m) Inexistia ou era irrelevante o dever secundário de condu-
ta que teria sido violado.
1. Defesas n) O incumprimento é inimputável ao devedoi; que o atri-
bui ao caso fortuito, a ten:eiro, ao próprio credor, ou mes-
O devedor acionado por resolução pode, enlre outros temas mo ao devedor, mas sem culpa; sendo caso de impossi·
de direito material ou processual, aduzir em sua defesa especifi.· bilidade total, absoluta, inimputável, o oontrato já está
camente o que segue: extinto ipso jurt, e a senl'ença será apenas declaratória,
a) O contrato não é bilateral {é mútuo oneroso ou doação mas sem ônus para o devedor; nas outras situações, em
simples) ou, sendo bilateral, não é passível de resolução que se admite a resolução sem rulpa, igualmente excluí·
(005 contratos aleatorioo, pela presta,;ã.> dependente da álea), das as perdas e danos. - - - •
.' o) O devedor pode de.funder= aleganão que a exigência do
.,.. YARE!LA, Antunes. Oti Obriga.ções ,m ~ral, voL 1, p. 770. credor é abusiva, o que justifica a retenção do pagamento
\
220 ., 221
e exclui a mora. A situação é ocorrente nos conb:atos de
adesão, com cobrança de taxas, multas, acréscimos e en-
.1 aunpri.r a sua prestação; o réu excipiente não se nega à p~tação,
apenas não estava obrigado a atendê-la antes do cumpnmento
cargos excessivos, o que autoriza o devedor a reter o paga- do autor.
mento. A jurisprudência tem afastado a mora quando a 1 No entanto bem diferentemente ocorre na ação d e resolução.
prestação exigida pelo credor é abusiva (REsp. 82.560/SP, Alegando o ~ t o do credor, o réu não ~ ~~do
4ª Turma do SIJ; EREsp. 163.884/RS, '1:' Seção do S1J). 1 apenas encobrir, para afastar tempo~:"k:• o direi~ ~ t ivo
p ) Já prescreveu o direito de crédito e com isso se extinguiu do autor, mas negar de todo a própria exiStenoa d ~ ~ , por-
o ~ito formativo de resolver a obrigação392• 1 que um dos requisitos da resolução é não ser o°':?º~ madimp~t~
q) Após saber do incwnprimento, o credor dispôs do bem Logo, a alegação de incumprimento do autor nao e só ex~o,_ e
recebido em razão da prestação parcial, impossibilitando defesa que ataca o próprio direito alegado pelo autor. Ad~, nao
a restituição. é da simples oferta de cumprimento do credor, formulada diante da
r) Circunstâncias supervenientes alteraram a base do negó- defesa do devedor, ou mesmo de seu efetivo cumprimento, que
cio, tomando inexigível a prestação e inimputável o cum- nasce ao autor o direito de resolver. É que o fundamento de seu pe-
primentom. "'· dido não se compõe com a sua saída do estado de_ inadimpl~cia
Se o juiz acolller a oferta do credor em cumprir, aceitando, assun. a
defesa do réu, não pode desde logo decretar a resolução, porque,
2. A exceptio non adimpleti contractus então, surgiu ao devedor a oportunidade para efetuar a sua P ~
ção. E se o juiz não pode resolver, também não pode condenar-o reu
A exceção não é instrumento de negação do direito de cré- ao adimplemento, potqUe a ação é, em principio, apenas para a
dito pleiteado pelo autor da ação, antes o pressupõe, mas a pre-
tensão e a ação a ele ligadas ficam encobertas ou temporariamen- . resolução.
Na hipótese de o credor Vir a cumprir com a sua prestaçao,
_
te paralisadas por UD\ opstáculo levantado pelo réu, na exceção. nem por ~ o réu passa a aceitar que se efetive o direito pre~-
Contudo, o direito de crédito, que existia, continua existindo, tan- dido pelo credor na ação de resolução, porque ele pode, então,
to que o autor poderá Obter a condenação do demandado e rece- 1 estar intei o ado em adimplir, isto é, em manter o contrato.
ber a prestação pleiteada, ~o logo superado o impedimento ar- Isso mostra nitidamente que a alegação de incumprimento
güido na exceção. do credor funciona como exceção na ação de adimplemento, em
Na e.Y.ceptio non adimpleti contractus, o réu poderá vir a ser que a defesa apenas encobre a p retensão do ~utor mas, ~ vez
condenado ao adimplemento, a se realizar assim que o credor acontece1:1do o cumprimento reclamado pelo reu, na exceçao, deve
"" PONTES DE MIRANC>A. Tratado ..., Ed. Borsoi, vol. XXV, p . 365. o devedor imediatamente prestar a sua parte. Porém. não atua do
.., MIRABELU, Giuseppe. •Eccessiva onerosità e inadempimento•, RDCom, mesmo modo na ação de resolução, na qual se apresenta como
1953, 2" Parte, p. 84. · uma defesa conb:a o próprio direito extintivo invocado pelo cre-
"' Essa situação pressupõe que o devedor tenha suspenso o cumprimento dor, afastando-o definitivamente.
da obrigação e não apnzado a sua ação de resolução ou de modificação do A distinção tem singular importância para a ~uiçã~ ~o
contrato. Tanto a unilateral suspensão da prestação como a omissão do dev<>-
dor em buscar solução judicial são admissíveis, cumprindo examinar, no en- ônus da prova e para a fixação dos limites de apreaaçao do JUIZ·
tanto, a lisura do seu comporta.m ento, pois tem ele o dever secundário de agir As defesas das alíneas/ e g não constituem Nexceção subs-
de modo a tomar o incumprimento menos pttjudidal ao credor. Prou ado tancial".
por resolução, o devedor, que tem a seu favor a superveniente modificação da
base do negócio e já deixara de tomar a íniciativa judicial. deve preferir argüir 1
Ainda sobre a exceção, ver as distinções feitas no nº 50,
a sua tese de resolução ou de modificação do negócio pela via da reoonvenção, 'I retro, relativamente à "oposição", e as páginas seguintes, sobre a
para a definitiva superação do im~sse. , \ .. ' reconvenção.
/
222 \ 223
\
3.Reconvenção i- A nexceção" é uma defesa contra a ação já proposta, sem am-
pliar os limites da lide, enquanto o pedido de resolução formulado
O devedor pode reconvir para obter. a) a resolução a seu pelo réu em reconvenção alarga esses ronfins e expressa a sua pre-
favor, alegando qualquer causa que lhe atribua direito formativo, 1 tensão de obter a atuação da lei a seu favor.
inclusive por modificação das circunstâncias supervenientes e, ain- Quem tem direito subjetivo com pretensão pode exigir - no
da, no caso especial do art. 237 do Código Civil. Os pedidos de 1 contrato bilateral, cada um tem a sua pretensão, que pode dedu-
"z.ir em ação de adimplemento (cobrança, cominatória, execução
ambas as partes, postos na ação e na reconvenção para resolver,
apesar de se dirigirem ao mesmo fim, têm fundamentos e efeitos etc), e ao outro cabe cumprir. Se não quiser cumprir, pode, nessa
diversos, cada um originário do incumpámento da contraparte e ação de adimplemen.to, excepcionar. Mas, se não argüir a exce-
de atribuição ao outro da responsabilidade pelos danos. Diante ção, deve .prestar; por isso, é indispensável que a exceção seja
~~ ap~te c o n v ~ de propósitos, poderia parecer que ao argüida"" pelo réu da ação de cumprimento. Já na ação de reso-
JUIZ restaria apenas deferir a resolução. Mas não é assiml!I!. Cada lução, o fundamento não está composto só com o direito de crédi-
uma das partes deve demonstrar a procedência de seu pedido, to mais o incumprimento do devedor, sendo ainda preciso a não-
podendo a decisão final rejeitar ambas as ações, por não ter ne- inadimplência do aedor. A falta dessa qualidade do aedor pode
nhuma delas provado o incumprimento imputado à outra, com ser alegada como defesa pelo devedor, que neste momento não
força ~ente para resolver, ou deferir a favor de uma só, por in- estará exercendo nenhum direito suscitável por exceção. É uma
cumpnmento da outra. Se ambas foram igualmente incumprido- simples defesa, que poderá levar à improcedência da ação
ras e concordam com a resolução, a procedênóa é paxcial para resajutiva =po1q_ue o &elFUUfõt é'imlà:iaq,ieitre:-
ambos os pedidos"l6; b} o cumprimento da obrigação devida pelo
autor, alegando que já prestou ,. ,,,.~ ou que a contraparte deve
prestar ainda; e} a revisão judióal do contrato. 59 - MORA
Os temas que, podendo justificar a reconvenção, tiverem sido .

tratad~ apenas como "matéria de defesa" podem ser como tal Ourante a demanda por resolução legal (art. 475 do Código
conheodos, mas não há ampliação do objeto do p1oc: esso, não há Civil), o devedor pode purgar a mora, efetuando o CUlllprimento
nova demanda, e seu acolhimento poderá ensejar tão-só a impro- da prestação ou complementado-a e aperfeiçoando-a. A doutrina
cedênóa total ou parcial da ação.
"" PONTES DE MIRANDA. Tratado..., Ed. Borsoi, vol. XXVI, p. 99. As
Não cabe obter resolução por "exceção". A exceção não é um diferenças entre a ação de resolução e a exceção podem ser estabelecidas,
direito formativo, é "o direito de alegar o que encubra a eficácia do considerando-se que esta última:(!) ·é apresentada diante de uma demanda _já
posta; (2) não é o exercício de um direito formativo; (3) a exceção tem por
direito" do autoi;. sem nada objetar, pois não se argúi fato que im- pressuposto o simples incumprimento, que niio precisa ter a força do
pediu o nascimento do direito"". incumprimento exigido como requísito para a resolução, pois a ex.c,e,ção se
justifka, ainda que o inadimplemento não stja substancial (desde que não
insignificante, pois se aplica à exceção de <Xll\lrato não cumprido tudo o que
,,. VIGARAY. Ln R=l11ci6n dr los... , p. 162. foi dito sobre o adimplemeoto substancial: o devedor impontual nJio pode
-"" No incumprimento simultâneo (credor e devedor não comparecem ao excepcionar por causa de urelevante falta cometida pelo credor, à luz da boa·
local para as recíprocas prestações), o devedor pode alegar o fato em defesa fé objetiva); (4) é matéria de defesa e de natureza dilat6ria, visando encobrir
ou em reconvenção. Se não oferecer rc,convenção e só contestai:, a sentença temporariunente a pretensão de adimplemento do credor; (5) uma vez apre-
pode considerar a _sua defesa e _dar pela procedência parcial do pedido, se sentada, penníte sentença de prooedh\óa da ação com condenação ao cum·
provado o mcwnpnmento dos dois e a conoordància do devedor com a ~ primento simultãneo. A resolução, por sua vez, independe da exis«!nd.a de
do negócio, d e a e ~ a resolução sem a condenação em perdas e danos. uma ação p,oposta em juízo; decorre do exe<dcio do direito formativo; é
"' l'ONTI:S DE MIRANDA. Trdtado..., Ed. Bo<SOi, vol. XXJI, p. 28. fonnulada na ação e tem pressupostos mais exigentes do que os da exceção.

224 225
é wuforme nesse sentido e fuca como lim.ite o téanino do prazo para impossibilidade da prestação ou pen:la do interesse do cre-
a oontestaçãol". Contudo, ainda depois desse tempo, não se pode dor em recebê-la..,_ Pode ser que ele desconheça a realidade
recusar ao devedor o aunprimento da sua prestação, mesmo contra do negócio do ponto de vista do deved~ a cuja economia
a vontade do credor, desde que possível de ser feita em tais cm:uns- não tem acesso; para evitar diligência judicial prévia (produ-
tâncias. Sua eficácia, porém. ficará pendente da sentença: se impro- . ção antecipada de prova}, à qual o credor não está obrigado,
cedente a ação de resolução, os pagamentos efetuados no correr da deve ele expliritar a circunStãncia e aJega.i;. ao menos, a peida
demanda são ratificados; se integrais, liberam o devedor; proceden- do intcnssc em receber a prestação. Isso é ne,: ário porque
te a demanda resolutória, o aunprimento realizado durante o pro- não basta o simples inadimplemento para a propositura da
cesso é ineficaz:4"". demanda: o direito formativo nasce com o incumprimento
Na resolução convencional, que se processa extrajuclic:ialmenle, qualificado, pela impossibilidade definitiva total imputável
<>c>mo já se viu, não há mais oportunidade pam pu,gar a mora em ao devttlor ou pela perda do inlet : em re ,,f -e.t a prestação.
juízo - salvo se o credor oferecer essa nova oportunidade na peti- b) A prova do cumprimento da obrigação é do devedor, salvo
ção inicial, ou aceitá-la no curso da lide - porque a resolução já nas obrigaç-ões de não ~ -
estava extinta antes, ao témuno do prazo previsto na lei ou no e) É do credor a prova de que o aunprimento alegado pelo reu
oontrato. Se a resolução depender de notificação, a purga da mora foi imperleito (incompleto ou defeituoso} ou de que houve
poderá ser efetuada até o término do prazo nela concedido. violação a dever secundário, a ponto de justificar a resolu-
ção""'- •.
d) Aceito o fato do incumprimento, cabe-ao devederprovar a
1 . Carga da prova falta de culpa sua-, atribuind~ ao fortuito ou à força maior,
à ação de leroeiro, que não seu F : s: :>ai auxiliai; ou à ação do
Na ação de resolução por incumprimento do devedo~ a caxga credor. Se o ato foi do devedo~ ele pode negar a culpa em
da prova (ver também nº 50, retro} está assim distribuída: sentido amplo, por ausência de alguns de seus requisitos
' (falia de voluntariedade, falta de negligêocia, falta de causa-
a) Incumbe ao credor (autor} provar a existência da obrigação lidade, ato praticado com pemússão legal. ine-rigibilidade
estabelecida em contrato bilateral. alegar a sua não-inadim- de outra conduta etc.). O devedor responde pela impossibi-
plência e o incumprimento definitivo do devedor""'-ª, por
..., Na Espanha, a jurisprudência do Tribunal Supremo ainda exige do cre-
'" PONTES 0E MIRANDA. Tratado ... , Ed. Borsoi, vol. XXV, p. 364. dor a prova de •uma vontade del.iberadamente rebelde ao cumprimento••
.., O depósito da prestação durante a ação de resolução é uma lúpótese de (VIGARAY. La Rtsoluci6n dt los ..., p. 134)
•depósito incidente•, que não se confunde a,m a c:onsig,ação, oomo adverte o - VIGARAY, La ksolwci6n dt los ..., p. 133; PONI"ES DE MIRANDA. "li-a-
Prol. ADROALDO RJRTADO FABRfOO, ao !ralar do adimplemento na ação de lado..., vol. XXV, p. 30L
embatgos.. (CDmcttiírios ao C6digo dt Procaso Ciuil, vol. V1IL tomo IIL p. 76)
- PONTES DE MlRANDA, Tratado.• ,. Ed. Borsoi, voL XXVL p . 105 (cre-
.,, PONTES OE MIRANDA. Trat ..do•.., Ed. Borsoi, vol. XXV. p. 362. dor recebeu paccte de notas de dinheiro com- menor número de ddulas);
'°' •A causa de pedir é o facto jurldico de que puxede a pretensão deduzida ENNECERUS, Trato:do... , vol D, tomo 1, p. 254, nota 4 (credor recebeu forra-
pelo autor. que serve de fundamento à ~ não é o fado abstracto configurado gem que causou a morte dos animais).
na lei romo mera categoria legal. mas o facto ccu.1eto invocado pelo auto(, o
accnledmento natural ou a acção humana de que promanam por disposiçã9 - Aplica-se aquí a mesma regra da ação de ccnsigi\aÇIO em que, trocadas
legal efeitos juridicos. Assün, a causa de pedir não pode ser o r,ncumprimento
do contracto' porque o 'inaunprimento' não passa de uma categoria legal. mas
poderá ser o facto ccnaeto que porventura se traduziu em incumprimento.·
.. as ~ . é larnbém do aedor a prova da inutilidade da prestação que lhe
tinha sido oferecida (FABIÚOO, Achoaldo Furtado. Comnrt4rios "º C6digo
dt Prousso CitJil, vol VllL tomo ili, p . 58).
(Ac. do Supr-emo Tribunal de Justiça de Portugal, de 14/05/83, no BM/, n• W, .,, AUI.EITA.. Giuseppe. ~luzione e resrissiotte dei c:ontatti"'~ KTDPC,
1983, p. 653) 1948, p. 613. ·

226 \
lit§t..\i!lffl.~ ~

tidade de cumprimento, se provada a sua culpa ou se ele


não provar que agiu sem rulpa""'.
e) Demonstrado pelo devedor o caso fortuito ou a força maiof,
CAPÍTULO XI
o credor poderá provar que antes disso o devedor agira com
culpa.,. (p. ex., a men:adoria estava mal ocon:licionada para
enfrentar a intempérie).
f) Alegando o credor a ÍlX1p<l&5Íbilidade da prestação e negan-
do-a o devedo~ a prova da impossibilidade recai sobre o A INTERVENÇÃO JUDICIAL
credol" 10•
g) Ptopondo-se o devedor a efetuar o cumprimento da obriga·
ção, o credor que a rejeitou deve provar sua inutilidade411 ou
E O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
a perda do intuessc.
h ) O devedor poderá defender- alegando que o credor recu-
so~ a receber a prestação a ele oferecida (mora aeditória). O sistema de resolução judicializada põe em primeiro pla-
O ônus da prova do alegado é do devedor. no a atividade do juiz, de crescente dificuldade na medida em
í) Incumbe ao devedor provar que o aedor se recusava à quita- que deve efetuar a interpretação integradora de cláusulas
ção regular (art. 319 do C6cligo Gvil) ou ao fon.ecin.ento de contratuais, lidar com preceitos legais de conteúdos imprecisos
• ~ . 1 :• 1 f' 13·, ....4:ara~
.
declaração inntilivmdo o título desaparecido {art. 321 do
º
.
:e -f,, 2Pi ':: =% •::!:r:=pRDi r
.
Daí a converúência de destacar õ".tema abordado neste
Código Civil), aimportamento que autorizava a 1etençãodo
pagamento. Jgualmenle se a exigência era abusiva. porque en- capítulo, sempre presente na resolução têgal.
tão a demora não era imputável. ao devedor (nº 58, l, letra o).
JJ Se a defesa do devedor é a de que o credor não cumpriu
com a sua COirespectiva prestação, isto é, se o credor é o ina- 60 - A ATIVIDADE DO JUIZ
dimplente, ao devedor toca provar a obriga,;ã<> do credo~ e
a este, a prova do cumprimento da sua prestação.,,, ou que O nosso sistema se caracteriza pela necessidade da inter-
não estava ainda obrigado a amq,ril"". venção judicial para a resolução legal (art. 475 do Código Civil),
l) O devedor que não efetuou a sua prestação, alegando a im- dispensada para a cláusula resolutiva expressa (art. 474 do
possibilidade da contraprestação devida pelo credo~ deve Código Civil) e para a resolução por efeito de notificação.
provar essa impc?ssibilidade 414• Não·seguimos o modelo alemão, pelo qual a resolução le-
gal se dá também extrajudicialmente"', nem o anglo-saxão, que
dispensa a parte de vir a juízo, a não ser pela necessidade de
- ENNECERUS, Tratado..., voL U, tomo 1, p. 253; LARENZ. "Derecho de decidir sobre a indenização por peidas e danos. Adotamos a
obligaciones"', RDP, tomo L p. 326-7.
solução francesa, em que a intervenção judicial é necessária para
"' MIQUEI... R,soluci6n d, los•. •, p. 202.
a resolução legal'16•
, ,. LARENZ. "Derecho de obligaciones"', RDP, p. 326.
"' ALVIM, Agostinho. D• In,recvpio das..., p. 55.
• 12 PONTES DE MIRANDA. Tr•l•do•••, Ed. Borsoi, vol XXV1. pp. 103, 105 ;
• 15 § 34,9 do BGB: • A resolução se realiza por declaração frente à outra
e 106.
part~,. l
.,' ' ~ MAZEAUO. ucdo11,s_, 2' Parte, ~ IIl, p. 349. .
m PONTES DE MIRANDA. a,. cit.., vol XXV, p. 362. O Código Civil ítaliano também prevê a necessidade de pedido judicial
"' ENNECERUS. Tr• tado..., voL ll. tomo 1, p. 253. para a resolução por inexecução de a>atralO com prestações correspectivas
'

228
...i"' 229
A origem dessa característica judicializada não vem de Roma, Na falta de regulamento legal, a prática jurisprudendal bra-
mas do Direito Canônico, no qual o juiz eclesiástico apreciava se sileira não se inclina por essa alternativa decisória, apesar de con-
o descumpridor cometera algum pecado contra a outra parte, in- veniente e possível, pois pode o juiz deferir menos do que o reque-
dependentemente da liberação do co-<ontratante"7 • Esse juízo rido: antes de resolve,; conoede um prazo prudencial, após o qual
moral, fundado na violação de P1:inóPios éticos, sobrepairava ao a resolução se verifica, se persistir o inadimplemento, independen-
interesse e ao entendimento das partes, sendo, por isso, llo juiz temente de nova manifestação. Essa solução se ajusta às inteiras ao
investido da missão de condJiar não somente os interesses das nosso S5lema de T1?SOlução judicial. Na verdade, o deferimento
partes entre elas, mas a proteção delas com o interesse soda1"411 • judicial de um prazo para cumprimento não está proibido na lei e
1àmbém justificava a intervenção judicial a necessidade de se dis- complementa o regime da resolução pelo processo judicializado.
por sobre a restituição ("nul ne peut se faire justice à soi-même") A intervenção do juiz não se limita à declaração da resolução
e de avaliar a gravidade da falta e sua definitividade419• 1egaL nem apenas à verificação fonnal da ocorrência dos pressupos-
Alguns sistemas legislativos incluem entre os poderes do tos legais da resolução, mas consiste na expedição de sentença de
juiz a concessão de um prazo de graça, uma dilação especial natureza constitutiva, fundada em juízo de valor sobre as vicissitu-
concedida ao devedo~ que equivale não a resolver, mas a sus- des do axitrato, pois não basta que haja o incumprimento e ofensa
pender por sentença o contrato, havendo para isso causa ao inleiwse do aedor: é preciso qualificar juridicamente todos os
justificada..,.,. A regra atua em favor do comprador"", mas o prazo fatores que devem estar presentes para a extinção do contrato, a fim
_P-QQe ser atribuído tanto em razão da situação econômica do de- de oonapor suporte s,,fic:iente à sentença de resolução. Esse juízo de
,_ __ vedor como em atenção às dificuldades próprias para a execução valor deve ser feito a partir de dados objetivamente postos no oon-
do contrato. Na prática antiga francesa, havia um duplo procedi- trato, para que a sentença não se oonstitua em simples exprwsão de
mento: em primeiro lugar, o juiz proferia a sentença concedendo arbítrio, gezando insegurança. • A intervenção não significa arbí-
o prazo; findo este, o intéressado podia obter a sentença de reser trio", adverte CASSJNCl2; as circunstâncias do negócio e o compor-
lução. Com o Código de Napoleão, entendeu-se que a mesma tamento das partes, desde as tratativas até o momento da sentença,
sentença podia fixar o prazo e d ecretar a resolução, para a lúpó- fon.ecaão os elementos para a exata medida das questões que de-
tese de seu desatend.imento. pendem de va.Jorização ~ -
Os temas submetidos à análise do juiz são de variada gama,
(art_ 1 AS:3), ~ assim por ev r s va oaerosicbde (""- 1.46?), ™ regula igwu- ~lhe:
mente a resolução convendon."J, por notificação (art. 1.454), por força de cláu-
sula resolutiva expr a (art. 1.456) e por termo essendal (art. 1.45?), em todos
os casos independentemente do juízo. 1) Interpretar o contrato, para definir as obrigações e as pres-
Em PO!tugal. o art. 4J6.do Oõdigo Ovil d ispõe: ·cl) A resolução do ai& ~ conespectivas contratadas. Esse trabalho será realizado pela
trato pode fazer-se mediante declaração à outra parte; (2) Não havendo prazo interpretação integradora e deverá:
convencionado para a resolução do contrato, pode a outra parte fixar ao titular
do direito de resolução um prazo <UOável para que o exerça. oob pena de
caduddade.. • a) atender Mao que for mais coruoune à boa-fé", como já em
'" CASSIN, René. ""Réflexions sur la.••·, RTDC, 1945, p. 1,0. 1850 passou a constar do art. 131, nº 1, do Código Comer-
.,. CASSIN, René. Ob. ciL, p. 171. cial brasileiro ("Sendo necessário interpretar as cláusulas
'" Esse fato histórico acentua o caráter moral do fundamento da resoluçlio:
é imoral (e injusto) que_o incumpridor se beneficie do cumprimento do con-
.., CASSIN, René. "Réflexions sur la ... •, RTDC, 1945, p. 171.
trato pela outra parte (Má.lCH-ORS!Nl. LA Re$0luci6n dtl ..., p. 254).
.., CARBONNIER. Duecho Cioil, vo1 II, pp. 647/8. 41! Para efeito do recurso, os juftts de fundo (de mérito) dispõem. na Fran-
ça, do poder sobetauo para apreciar a medida na qual a ine><ec:ução de uma
.., SMIROLOO. Pro/ili dtl'4.. ~ pp. 2S7/8. \ ' parte libera a outra de suas obrigações correspectivas (RTDC, 1969, p. 769)•

230 \ /
\ 231
do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, identificará os interesses que os contrai:a:ntes pretendiam n>alizar no
~ regulada sobre as seguintes bases: 1. A inteligência negócio, habilitand<>-se, desse modo, a definir a gravidade do incum-
sunples e adequada, que for mais conforme à boa- fé e ao piimento na economia da relação complexa, que há de se constituir
vexdadei:J:o espírito e natureza do contrato''), agora repeti- em uma violação fundamental do contrato.
do no art. ll3 do Código Civil ("Os negócios juádioos de- 4) Ponderai;, se for o caso, a impossibilidade total da presta-
vem ser inte.pretados oonfonne a boa-fé e os usos do lu- ção ou a destruição do inte.esse do credor em recebê-la.
gar de sua celebração''); 5) Imputar ou não esse incumprimento ao devedo,;. exami-
b) compreender o contrato como um ato praticado em razão nando, no caso concreto, a presença dos elementos da culpa, pois
e nos limites de sua hmção social, como erumciado no art. não existe mora sem culpa (art. 396 do Código Civil).
421 do Código Civil (NA l.iberrlade d e contratar será exercida 6) Examinar as defesas do devedo,;. que poderá atribuir ao
em razão e nos limib!s da função social do contrato"); credor a recusa em receber ou suscitar a falia da prestação do
e) lembrar-se de que "nenhuma convenção prevalecerá se con- aedo.i;. que deveria ser cumprida com anterioridade.
trariar preceitos de ordem pública, tais como os estabeleci- • 7) Decidir sobre as prestações efetuadas pelo devedor duran-
dos por este Código para assegurar a função social da te o o.in;o do prooess.:>.
propriedade e dos contratos" (art. 2.035, parágrafo único, 8) Decretar a resolução, dispondo sobre a restituição das pres-
do Código Civil). tações já efetuadas, a indenização por perdas e danos, se pedida,
havendo culpa do demandado, e sobre os efeitos da resolução em
. . Estão _ aí. sinteticamente enumeradas, as cláusulas gerais que o relação aos terceir....;. -·- ·
~ <1:eve n g o ~ aplicar no julgamento das relações obriga-
aonais: ":boa-fé~, o ~ social do-oontrato e a ordem pública.
Nesse misteJ;. cump~ sejam examiifàdas todas as cláusulas,
? S1Stema civil agora_ JmPlantado no país fornece ao juiz um ~ t e aquelas que restringe.n ou exoneram a responsabi-
lidade de alguns dos contratantes, muito encontradiças nos con-
novo U\St:rumental, bem diferente do que estávamos acostumados
a ver no _ordenamento rev~o, que privilegiava o princípio da ~tos de adesão°'. A gravid.i.de do incumprimento e a perda do
autonomia _da vonta<l:e, e por JSSO negava a revisão judicial dos interesse do credor devem decorrer do contrato como um todo,
co~t.os, ainda _<JUt? ~ de cláusulas nitidamente abusivas, para ~ que a ~usula predefina prestações acessórias como princi-
respei.lar a manifestação da vontade, embora, na maioria das ve- pais, ma.u:npmnentos de escassa importância como suficientes para
zes, esse componente sequer estivesse presente na celebração. Com a resolução etc. "
o uso das cláusulas gerais, assim como explicadas pela Profa. Pela sua propria orige.n no Dm!ito Canônico e como instru-
JUDITH MARTINS carrA no seu exoelente trabalho A Boa Fé no mento de eqüidade, a resolução judicial dos conttatos bilaterais se
Direito Privado, espua se que a prática forense assegure efetiva- p1esta exatamente para evitar que fique a extinção do contrato ao
mente a justiça material dos contratos, compronússo do juiz civil. amítrio de uma só das partes. Apesar da morosidade .que cons-
trange as p oas, o sistema judicial se constitui na garantia da
2) Verificar se os contratanb!s guardaram, assim na conclu- oonservação do justo equilíbrio entre os contratantes também no
são do contrato como em sua execução, os principias d e probi- momento decisivo da extinção do vínculo.
dade e boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil).
• ... As cláusulas de Irresponsabilidade ou de renúncia previa têm sido con-
_ 3) Avaliar a gravidade do inadimplemento definitivo, que s,~era~s nulas _pela jurisprudência italiana. Ci. IlJDICA, Giovanni,
na~ deve ser de_escassa importância, pois o que se pretende é a '"Risoluzt0ne per Úlildempunento·, RDC, ano XXJX. 1963, r Parte, p. 185;
~~ução. Para 1:'5°, começará por classificar as prestações prin- ~ ~. Paolo, ·9i;ru ritardo ...·, RDC, ano XXXIV, 1988, n• 5, p. 577;
~ n o . Máno, "'La ~ inglese clel 1977 sulle clausule cU esonero
apais, ~ acessónas e os deveres secundários de conduta; depois, della "''o!Sf><M""">r.sabiJità•, RDC, anÕJCXVt 1980, 1• ·Parte, pp. 550/513.

232 233\,
Ao conceder a resolução, o juiz deve decidir sobre a situação ligado aos fatores objetivamente exprcssos no contrato, evitando
de ambas as partes, dizendo o que deve ficar com quem e em que seja a sentença apenas reflexo da Hco.lStallle mansidão para com o
medida. Para isso, não se pede reconvenção, pois que esse acena- devedor'', de que. nos falaJl\ RIPERI e BOULANGER, ou o resulta-
mento é ínsito a o instituto da resolução. do da indignação judicial, Hferida em sua suscetibilidade p elo
• Quanto ao pedido de resolução do devedor por modificação inannprimento", e.aso em que o julgado poderá conduzir a gnves
superveniente das cin:unstâncias em que se fundou o contrato, o injustiças, Já contra o credor, aqui contra o devedot"".
juiz pode deferir menos do que o desfazimento do vínculo, limitan- Também a nfunção econômica do c.onb:ato", inserida no pro- •
do-se à revisão do contrato. A possibilidade de apenas modificar o oesso de produção e distribuição de bens e serviços, e os reflexos
negócio, como alternativa da modificação superveniente, está pre- que dela advirão, devem ser motivo de reflexão. Há sempre uma
vista no Código Civil italiano e no nosso Código de Defesa do perda ao se desfazer o que já estava comratado e incluído em pro-
Consumidor (art 6°, V, última parte). No Código Civil brasiJeiro, . grama de trabalho e aiação de riquezas, ~ da extinção do negó-
permite-se a continuidade do contrato se o réu se ofeiecet a modifi- cio defluirão danos que alguém sofrerá, a serem repassados por
cá-lo eqüilativamente (art 479). A.inda que inexísta manifestação do indenização, sabendo-se que na ponta final está o cor,swnidor. A
réu, o juiz poderá usar das cláusulas gerais antes referidas para resolução seria sempre a evidência de um #ponto falho na vida
manter o contrato e apenas revisar as cláusulas. Isso porque, w:na econômicaH, do qual só restarão daM6. De outra parte. também há
vez aceita no sistem.1. a resolução por II'Odi6cação supervenienn?, perda na execução de uma obrigação com grave desequilíbrio én1:re
impõe-se o consectário da possibilidade de o juiz fazer aberação as prestações, excessivamente or.e.osa para um ou inválida para o
- parcial do wn_lrl!\0·dando assim prevalência à conservação do ne- outro. Do balanço dessas posiQ)es, (X)llCWHle que os efeitos econô-
gócio, em vez a~ extingui-lo. Antes de ser uma solução conliária à mials negativos derivados da resolução do negócio devem ser su-
vontade das partes, é a que mais a preserva, com os ajustes deter-- portados pelas partes e pela sociedade como um todo, quando sua
minados pelos fatos posteriores à celebração. Do ponto de vista manutenção significaria um dano ainda maior ao credor, principal-
econômico, o interesse maior está na realização das p ~ com- mente, mas também ao deved~ atados a um contrato sem pen;pec-
binadas, já integrantes do pro o de produção, de forma que pc& tivas de cumprimento e imp,od11tivo (no caso de impossibilidade
sam ser cumpridas sem violação a princípios jurídicos que infoI-. etc.), ou então de adimplemento oceuso ao credor ou ao devedor
mam a atividade negocial. O juiz assume num pouco o papel de (prestação inútil ou exc: ·vamen1e onerosa). Admita-9e, potém, que
'juge', ao conservar o oontrato, propondo a revisão eqüitativa, quan- no escalonamento valorado dos mtuws es de oro.em econômica e
do enrender que a sua :violação não é S'. mcientemente grave para ética, a primaz.ia da ética deve ser assegurada. Por mais que, do
provocar a sua resolução, reagindo à apreciação subjetiva do credor ponto de vista dos inter :s s es econômicOS, convenha ora a conser-
da perda do seu inlaesse na prestação'-. vação, ora a resolução de certos contratos (por exigência e segu-
Ao considerar as questões submetidas ao seu exame, na rança do mercado ou pàra a rápida án::ulação de bens, como nos
demanda resolutória, o juiz deve estar atento a que muitos dos contratos de adesão para a venda financiada de mercadorias), a
• conceitos com que trabaTha são indetennillados (inadimplemento balança deve pender para a solução que p1eserve a éticacz,.
substancial, destruição do interesse do credor, inutilidade da 0 O perigo de uma jurisprudência sobre mathia emnõmica fundada na
prestação, negligência, deveres secundá.rios de conduta etc.). Essa eqüidade foi examinado por ENRJCO QUADRI na Rmisto tli Diritta Civile,
é uma razão a mais para que se mantenha, tanto quanto possível, 1976, tomo XXII, 1• Parte,, "II compol'tllmffll dei dEbitore neIJa dinamica delta
ásolm:ione per excessiva or,aosità•, PP· 333/368.
.,. "'t nestes niomentos, que ultrapas,sam a simples inletptetaçio e aplica- ""A Escola de Oúcago, precur90<a da •ANlise emnômka do Direito·, teve
ção da lei, que a função judici.a.l 'se mostra à altw:;, de sua vocação e m;pon- o mérito de realçar o aspedl0 econõmí0o das m· ,_ jurldicas. mas não pode
sabilidade e manifesta o seu sentido autentico'.• (PROENÇA. A Resolllfãa tia ser aceta sua proposta ele íormulação de um sistema de interpretação funda-
Conlrato no Din,ita Ci1Jil, p. 90, nota 228) \ . do unicamente na análise do custo-proveito, c,omo se a boa solução fosse a

234
''. 235
~ A resolução judicial (e mais claramente a revisão judicial dos i• sem oompleta união de vontade, vão em direção à 'justiça contratual •
contratos) é modo de interferência externa sobre a libetdade e a material', na modificação das bases do negócio, na limitação do uso
autonomia individual, atuando sobre a estabilidade do contrato, da propriedade através da ênfase em sua vinculação social, na
para alterá-lo ou extingui-lo, depois de ter sido convencionado pe- ampliação da responsapilidade por dano contratual, delituosa ou
las partes. Essa intervenção se justifica pela necessidade de resta- objetiva - apenas para nomear os exemplos mais marcantes."""
belecer a igualdade e manter o princípio da justiça comutativa. Nas relações individuais que versam sobre necessidades elementa-
O Direito Privado é um ªsistema aberto" e sofre, conforme -o res d o indivíduo (moradia, alimentação, vestuário etc.), estão con-
campo de vida típico da sociedade", maior ou menor influência do tratos que sofrem crescente influência do Direito Público (locação,
Direito Público, com limitações aos princípios de independência, parcelamento do solo, financiamento imobiliário para a casa própria
liberdade e autonomia privada, o que é feito para a preservação de etc). Essa visão de RAISER, de um Direito Privado como sistema
interesses soóais O contrato é, rertamente, o ambiente onde maior aberto, oom campos escalonados de interesses, em que se situam •
é o grau de liberdade e independência do indivíduo, mas, nieSülO áreas de maior ou menor publicização, serve para mostrar a resolu-
aí, há limitações que devem ser respeitadas. uo
pen5ê!IIlffllO ético ção (e a revisão dos contratos) como ato que deve atender à maior
ou menor influência publicística, conforme o "papel" vibl desem-
do enquadramento social do indivíduo, e mnseqüente ,espoosabi-
lidad.e soóal, atua na ampliação do principio de '.fidelidade e fé' nas penhado pelo contrato em exame e sua situação na vida de relação.
mais diversas aplicações sobre todos os institutos jurfdioos. A Após a Constituição de 1988, intensificaram-se os estudos so-
integração da teoria da vcntade pelo prinópio da proteção, da con- bre a incidência dos prinópios constitu~ no Direito Privado. A
fiança e a extellsão de efeitos rontratuais sobre relações jluidiras partir da experiência da Corte Qnstituciüfiãl~;-consoiliia se a
idéia de que as regxas e os princípios ~titucionais podem ter
que garantisse a produção e a conservação da riqueza. O dado econêmko entra direta e imediata eficácia sobre a relação juridica de Direito Civil •
em linha de oonta oomo um fator metajurídioo, às vezes de importantíssi....:a (eficácia horizontal; eficácia em relação a ter:ceiro). Portanto, cumpre
~ o - ~ ~ suporte para a reflexão sobre as c:onseqüências ao juiz verificar se na relação de Direito Privado foram atendidas as
fálica.S das densões , mas nao serve senão como mals um elemento inlll!rpcetativo
que deve ser considerado para)' decisão, a qual há de se fundai:,.princ:ipalmente. exigências que dea)Iten, dos prinápios da digriidade da pessoa
em princípios éüoos. \u sobre isso: (l) a)UJO E SILVA. C16vis do, "'lhe legal humana, orientador de todo o ordenamento estatal, e, mais presente
order and eainomícs", in Filosaf1,, dei Daww y Fílosaf1,, Econ6mica y Polftial -
Memorial dei 10" Congreso Mundja) Or-dinario de la Filosofia dei Deuai10 y
na relação negocial, da igualdade (art. 5°, 1), da liberdade (art. 5°, II),
~ ~ (lmpn,ltSII Ntldbruú, México, 1982,. pp. 33/42); • Análise «'ODÕmi<:a da justiça social (art. 170), da livre concorrência, da defesa do con-
do Dire,to , MONmRO,JoQ;e F.S.,noBoktim tfa-Faculddtú Dirritod. Uni- sumidor (art. 170, N e V) e do prinápio da proporcionalidade429•
!'
v,rsido._de Coimbra,_voL ~~ ~981, pp. _2~/'150; L'lnterpretmone ec:onomka
dei Oiritto , A}.PA. ~uido, 1n Rn1ista d1 Dmtto CDmmncialt, ano LXXXJX. 1981, .., RAJSER, Ludwig. •o futuro do Direito Privado•, Revista da Procuradoria
PP. '1iYS/Z29; Analise economica dei Oiritto e metodo degli studi di teoria dei Gaal do Estado (RGS), n• 25, pp. 11/30.
rontratton, BESSONE. Mario, RilJÍSIA dd Diritto Ô>1111Mrr:ialt, ano LXXVD, 19?9, - $obre o tema assim constou da fundamentação de voto que proferi na
PP· 62./73; 'Eléments structurels d'une magistr.,twe econom.1que•, JACQUE· Quarta Turma do SIJ: 'Vale mencionar a experiência da jurisprudência alemã,
MIN, Aleàs. et SOiRANS, Guy, RePue TrimtstTídle ú Droit ContercMJ, ano XXX. que mais de uma vez enfrentou sib1ações assemelhadas, embora não tão drás-
1977, nº 3, pp. 421 / 434; BURION, Steven J., •Breadl of oontract and lhe coo m,on
law duty to pafonn m good faith•, Harvard Law Rtvitv1, 1980/1981, vol. 94,
ticas quanto a que agora nos ocupa. Diante de uma fiança dada ao banoo por
F ess :,a oom a renda mes,sal de 1150 DM. em garantia de 100.000 DM, a Corte
~- 369/404; PRl5r, George_ L, "Bteach and
nung goods under the unifonn cxxnmen::ial
.'ª':1.Je:
for the llenderol nonccnfor-
'an eoooonLic approam•
Constitucional Alemã afastou a validade da fiança e aplicou o princípio do livre
desenvolvimento da pmsonalidade: 'Esse direito da fiadora era coan:tado pela
Harvttrd Law RroinD, voL 91, 1978, pp. 900/1.001 -examina a hipótese de~
1 executoriedade de um enca,go de tal monta e tão despropordooado dos seus
a resolução do amtrato pelo comprador, oom a recusa da pces• çlo imperfeita rendimentos que importaria a sua asfixia econõmica para toda a vida' (RIBEI-
do vendedo,;. atua como ~ ma.is e6àente do que o cumprimenlo do oon· RO, Joaquim de Souza. ·Constitucionalização do Direito ovil·, Boletim da
trato, com perdas e danos; FARIA, Guiomar T. Estrella. lnltrptttação Ecoll6miai
Faculdade ü Direito, Coimbra, 1996, voL LXXIY, p. 729(750j. 2. A Constituição
do Dittifo, Porto Alegre. livraria do Advogado, 1994, o mais completo estudo
,. sobre o tesna no Brasil..
, 1< de 1988 enuncia no seu primeiro artigo que o estado democrátioo de direito tem
1 :

236
L
,..,
ll<
como principio fundamenta.! a dignidade da pessoa humana (art. 1•, inc. III). tl!ncia d e ROBERT AU:XV: 'Se algumas nonnas da Constituição não devem
N o seu artigo ten::eiro, define a construção de uma sociedade justa como o b- ser tomadas a sério, a figu,a- diffcil fundamentar, porqu e outras d e vem ser
jetivo da Repúblka (art. 'iJ', inc. 1) e inclui, entre os direitos fundamenws, os consideradas quando su.tgir a lguma difio,ldade. Há uma amea~ ~e dissolu-
direitos à liberdade e à igualdade (art. 5", caput). Com isso, considerou a ção da Constituição . Assim. a decisão fundamental sobre o s direttos funda-
dignidade da f ssM humana como núcleo do sistema, norma orientadora d o mentais há de ser ern favor de uma completa vincu.lação jurídica no contexto
o rdenamento constituáonal e do infraconstituáonal, dignidade que deve ser da possibilidade de sua judicialização' ("Colisão e ponderação como p roble-
preservada; porquanto, sem ela não há a efetivação dos direitos da persona- ma fundamental da dogmática dos direitos fundamentais", in Ra ltt. Vemunft.
lidade. A dignidade é o valo r que unifica o sistema. é ' qualidade intrinseca da Diskurs, tradução de Gilmar Ferreira Meneies). INGO WOLFGANG SARLET
0 pessoa humana, inenunciável e inalienável, na medida em que constitui ele-
observa, acredito, com absoluto acern,, que há possibilidade de se transpor
mento que qualifica o ser humano como tal' (INGO WOLFGANG SARIEr. A diretamente o princíp io vinculante dos direitos fundamentais para a esfera.
Efic4cia dos Direitos Fundoment1tis, p. 104), existe para todos e é igual em privada quando se cu.ida de relações desiguais de poder (op. cil~ p . 338) entre
todos (Declaração Universal dos Direitos, ONU, 1948). Presente a vida, a hôer- as grandes corporações empresariais e o particular, porgue similar à desigual- •
• dade é o primeiro pressuposto da dignidade da pessoa humana. Também, as . dade que se estabelece entre o indivíduo e o Estado- ~ a situação dos autos.
condições justas e adequadas de vida (idem, p. 108), seja nas relações d o No caso dos autos, po<ém, a distinção entre eficácia direta e indireta frente a
indivíduo com o Estado, seja no ttato com as organizações ~e exercem o terceitos é úre!evante.. Tanto seria possíwl aplicar direta,nente o princípio
poder ec:onõmico e soda!, nas searas do direito público e do direito privado. constitudonal da dignidade da pessoa humana, como a dãu.sula geral do a.rt.
'A tutela da personalidade não pode se conter em setores estanques, de u m 17 da Lei de lntrod~o ao Código Ovil, sobre ordem pública e bons costu- •
lado os direitos humanos e de outro as chamadas situações jurídicas d e direito mes, cuja similar alemã é usada. em casos tais, além do emprego da norma d e
privado. A pessoa, à luz do sistema c:onstituáonal, requer proteção integr.ui a, 1-menéutica que condiciona a aplicação da lei aos fins sociais a que ela. se
que supere a d.icolOmla direito público e direito privado e atenda à dáusula dirige (art_ S- da UCC). 4. A decisão judlcial que atende a contrato de finan.-
• • geral fixada pelo lexlo maior, de ptUD0\Ao da dignidade humana' (IEPED!NO, damfflto bancário com alienação fiduciária em garantia e ordena a prisão de
Gustavo. Temas de Dirrilo Cn,íl, p. 50). Cuida~ de estabelecer a vinculação ~edon por dfvida que se elevou, após alguns meses, de RS 18.700,00 para
· · - • - ·· . - .-~. --. aa'<iignidacle óa pessoa humana e mais R$ 86.858,24, í,ore o princípio da dignidade da pessoa humana, dá validade a
os direitos ~ que expt m e definem os valores da personalida- uma relaçio negocial sem nenhuma equivalência, priva por quatro meses o
de, com a norma judicial a ser aplicada no caso concreto. 3. Surge então a devedor de seu maioc valor, que é a liberdade, consagra o abuso de uma
questão relacionada com a eficááa h o ~ . ou em relaça., a terceiros, da exigência que su!,mete uma das partes a perder o resto provável de vida
nonna constitucional sobre a relação de direito privado. LUIS AFONSO RECK reunindo toda a sua remuneração pata o pagamento dos juros de u.m débi to
e,cpõe as duas cottentes da ~ência alemã, uma que admite a eficácia relativamente de pouca monta. destruindo qualquer outro projeto de vida que
direta. não de todos, mas pelo menos de uma série de direitos fundamenws não seja o de cumprir com a ecigência do credor. Houve ali ofensa ao prin-
diante de terceiros, oomo acontece com a norma de igualdade salarial entre dpio da dignidade da p s ,a, que pode ser a.plicado diretamente para o re-
homens e mulheres,, e outra, que lá predomina e ele aplaude, de eficácia conhecimento da invalidade do deaetu de pciSão. Na relação contratual, ce-
apenas indireta, pela qual 'os. tribunais dveis estio obrigados. em virtude da lebrada por conttato de ad •s\o, houve ofensa ao princípio da igualdade, com
~ t i ~ o . a COIISidera.r:, na. interpretação e emprego das d.i.u.su.las gerais, os a imposição de sanção grave (prisão) p,evista para a.penas uma das partes. e
direitos funda.mentais como 1inhas diretivas'. Se eles desconhecem isso e também ex: es s, com a dáu.su.la de juros acima de qualquer limite legal- Essa
decidem. por conseguinte. em pn,jufzo de uma parte processu.'.J, então eles a taxa também pode ser afastada. por inc:idk>cia da cláusula ge,al dos bons
violam em seus direitos fundamentais' ("'Direitos fundamentais e sua influên- costumes, que exige na relação de tráfico o respeito ao mínimo de equivalên...,
cia. no Direito Ovil~, &visto dJ, Faculd1tde de Dirrito dd UFRGS, 1999, nº 16. eia entre as prestações contratadas. A lei que permite a prisão civíl por divida,
p. 111)- Essa também a lição de KONRAD HESSE: •A Interposição do legisla- além de limitada aos casos do alimentaute e do depositário infiel. deve ser
• dor apa.rec,e como o caminho adequado para a tu.tela dos direitos fundamen-
tais frente a lesões e perigos procedentes do âmbito não estatar (~rec ito
aplicada. de modo a aJender aos \:'..ípios
detroduçAo
mas orc:l.inárlas inserias na Lei
e dln!itos fundamentais e às nor-
do Código O viL 'Nlo é suficien-
ConstitudOffill/ y Darcho l'rifNtdo, Ovitas, p. 66). A relação continuaria sendo te que uma. lei seja <XJafoane aos d.imtos fundamentais, mas deve ser, a.inda,
de direito ordinário, a ser resolvida de acordo com as normas infracons- ~~ de forma favodvel aos va1oiel a)ntidos nos direitos fundamentais'
tituciooa.is que permitem a incidência dos princípios e normas constitucionais, (DIEIEt GRIMM, •1,a CoNtituci6n como ru- dei Derecho•, in l.u Fllmles
com a precislo dos conceitos incletemunados e principalmente pelo uso das ,úl Dttrcho, Unive1Sita.t de 8amelona, 1983, p. 13). 5. Na espécie, houve u.m
d.i.usulas gera.is. Não me parece que a efidcia na relação de direito privado contrato leonino, que permitiu a ecigência do valor acima referido com a
seja aamente indiretll, pois bem pode àCOnlecu que o caso co,.::,do exija a ~ f""da da liberdade. Toonscn,,,o a lição de RECK: 'Para os trjl,u-
aplicação . imediata do preceito constitucional,. quando inexistir norma. nais dvels resulta disoo o deftr de, na interpretação e empu•go de cláusulas
infra00C1Stitucional que admita interpmação de acordo com a dirdiv.o consti- gerais, prestar atençlo a que contnlOS não siivam aimo meio de determina-
tucional,. ou faltar cláusula geral aplicável naquela si.tu.ação, muito embora ções alheias. Se as partes conttatu.ais estipularam uma regulação em s.i
esteja patente a violação ao direito fundamental Cumptt atentar para a adver- admissível: então n,gulannenie irá ec:oaocni7M-se um controle de conteúdo

238 239
amplo. Mas se o conteúdo do rontrato para uma parte é invulgannente agra• 61 - A BOA-FÉ 0BJETIVA430
vante e, como compensação_ de interesses. manifestamente inadequado, então
os ttibuna,s não devem satisfazer-se roma afirmação: 'contrato é contrato'. A boa-fé é o "prinópio supremo do Direito Civil", na afuma.
Eles dev~m, antes, clarificar se ~ regulação é urna conseqüência de poder de
negooaçao esuuturnlmente destgual e, dado o caso, intervit corretivamente ção de lARENZ, com ampla incidência no direito obrigacional e de
no quadro das cláusulas gerais do direito civil vigente' (op. cit. p. 124). é certo especial importância para o exame dos requisitos e efeitos da reso-
que há o confronto entre o direito à liberdade de comerciar do credor, o direito lução do contrato. Por isso, além de seguidamente mencionada no
d~ ':""'ito que lhe resulta do contrato, ambos de natureza patrimonial, com os
dire,tos da paciente à liberdade de locomoção e de igualdade nas contrapres.- C\llSO deste trabalho, convém se lhe dediquê um tópico especial.
tações. Daí a necessidade da ponderação dos valores em colisão no caso par-
tiC"Ular dos aytos. o que. penso. deve ser resolvido com a limitação dos düeitos
d? ~or, que pouco perde, ou nada perde, porquanto não se lhe nega o a dese.çao do reouso que veio <iom preparo insuficient,e, e serve a>mo argwnen-
dtre1to.de cobrar o lícít~, _em comparação com a perda que decorreria da to útil para não se impor a pena de prisão civil a quem cumpriu substancialmen-
execuçao da ordem de pnsao por quatro meses. só por si infamante. agravada te oom a sua obrigação de deposítúio, como no caso dos autos, em que se faz
pelas ~ições subumanas de nossos presídios.• (HC 12.547/DF. 4 • T~ de incidir imediatamente aquele princípio - que deaxre irnplicitamente do siste-
que fui Relator, sessão de 01/06/2000) ma oonstituc:ional vigente - para regular uma situação p,ocess ,at
Do princípio da proporcionalidade, tratando-se da pàsão de depositário E assim deve ser porque. segundo máxima do Tribunal Constitucional alemão,
infiel, fez-se a segwnte aplicação: ·quanto mais a intervenção a.feia formas de expa: 3o elemmlar da liberdade de
·Foram penhorados um automóvel F,at, urna linha telefônio e mais al- ação do homem. tanto mais cuidadosamen!e ~ ser ponderados os funda:. ,... u,
guns móveis. O credor reoebeu o veículo e o telefOO<", tf.,;o. . ;;,..,. . ~ 1 ;:,s mentos justificativos de uma ação am,etida C0nlra as e Jgências fundamentais'da,...- ,
demais bens, avaliados inicialmente em R$1.250~1 >if,•;,,, ,..,... · .. liberdade do cidadão• (PAULO BO,IAVI[)f.$, Ouso ile, Direito O,nstitua,,fi4/p:r. ·
segundo alegado nos autos, mais do que R$350~ ·
escritório há muito fora de linha.
'lo.- ~ ;:c ,> 12" ~ Malheiros lldilDres, p. 372) (ROHC·nº 12878/SP.•4' T~ minha relatoria).
.,. O prinápio da boa.fé foi introduzido no-~ 1 pelos estudos do ProL
Assim_ desenvol~d_? o !'":X s:o de execução da dívida, não me puece que CLóVJS 00 couro E SILVA. • <,ã;.
se deva tmpor a pnsao avil por um ano ao devedor que substancialmente Na jurisprudênc:ia, há um primeiro registro no RE 86s787/RS, do Supremo
cumpriu com a obrigação de transferit os bens ao credor, o que fez relativa- Tribunal Federal. de lavra do Min. Leitão de Abreu, na RIJ 90/ 994, que versou
mente aos de algum valot Um ano de prisão pela falta de entrega daqueles sobre o regime de bens entre os cõnjuges; ~anto quis, com lealdade, esse regi·
bens (R$350,00~ si~.fk~ <JUe. u".' ~ de h'berdade da pessoa equivale a me, que, realizad<> o matrimôruo, além de outtos a~ que traduzem manifes-
R$1,00. Pelo princípio da msigruficanaa, sequer se pwte crime contra o pa· tação inequívoca de que se mnsidenva casado sob o regime de separação de
trimõnio que produza dano •assim pequeno. Não rne parece razoável seja
aplicada pena de prisão por um ano ao depositá.-io que não amsegue entregar
bens, d,egou n,e,u., a dedatar...., assim casado em escritura pública de aqui-
sição de bens (li. 6(,()). Se isso é certo, não pode, agora. pzssados anos, cerca de
pequena parcela dos bens recebidos em depósito. Há evidente o fensa ao prin·
um qüinqüênio, ser ouvido quando wm sustentar que o regime de bens, em v<2
dpio da propon:ionalid.ade, com a aplicação da mais severa das sanções, in-
clusive na óroita penal, para forçar o depositário a entregar bens móveis de de ser o da separação, ao qual ~ t e se submeteu e sob o qual. de
valor irrisório, QU<? não chega a 20'lC, de um salário mínimo. fato, passou a vivei;. é o regime da mmunhão: Tendo aiado, com a rea>rrida,
" A idéia da proporc:ionalidacle, diz o Prof. WILL1S SANTIAGO GUERRA uma situação que ambos acreditamm regular e jUridk:amente CODSUtufda, situa·
ALHO, um dos primeiros a tratar do tema er,ttt nós, traduz.-se em um irnpors ção que foi ~ de c:asamelllo, não pode vir agora. sem quebra da boa-fé,
lante princípio jurídico porqq.e viabiliza a dinâmica da acomodação dos prin• renegar o regime a que ambos, no cas nento, quiseram submetief se. Instituindo
dpios e funciona a>mo verdadeiro •topos• argumentativo, útil p a r a ~ urna situação em que a outxa parte confiou, a alegação, que agora levanta, de
questões práticas (O Príndpio OmstituciDrud dJl Proporcionalidade). é nesse que o regime de bens é o da comunhão de bens, impor1a em quebra do prindpio
aspecto q ue serve ao juiz quando colocado diante da possibilidade de aplicar getal dodire!to,segundooqual não pode a parteoenill'CIOlttra fadt,m proprium.·
ou deixar de aplicar regras de direito material ou p ~ t e imponham A partir da década de 80, p« inllubxia das lições de COUlO E SILVA, há
sanções, restringindo alguns bens fundamentais, como a · de e a igual- divoersos julgados de minha relatoria no Tobunal de Justiça do Rio Grande do Sul
dade. Cumpre-lhe atentar para a finalídade a ser atingjda e o valor que se (Apel. Ov. 5890'71711, 5' Om., R/TTRGS 145/312; ApeL Ov. 588(M2:580, 5' Câm.,
~er preservar, a v_antagem que daí possa decorrer e a desvantagem no âm- Rfl1RGS 133/ «ll; .R[lJRGS 123/384;Apel. Ov. ~ 5 ' 0m. RJ11RGS 148/282;
b,to pessoal ou soaaL Se a ofensa a ser causada pela sanção for desproporcio- Apel. 0v. 588012666, 5' 0rn.; Apd. Ov. 5890116534, 5' Om,, RflTRGS 145/219;
nal ~ pro".eito, ~ o juiz deixar de fazer a aplicação judicial da medida, que ApeL Cív. Sl910S2931, 5' Cim, Rfl7RGS 153/3')1; Apel. 0v. 589073956, 5' Om.,
a lei autooza, ainda que adequada (eficaz) ou exigível (r.ec rs fria). Isso é o RflTRGS 145/320; ApeL Cív. Sl91028295, 5' 0m. RJ11RGS 15'/378, e 3° Grupo,
que explica o uso do princípio da baga~ no Direito Pi!nal, para afastar a con- nos fll Sl91083357; ApeL Cív. Sl91017058, 5' 0m. RJ11RGS 152/815).
-. denação; o prindpio do adimplemerilo subslanàaJ, no Dueito das Obrigações, Os precedentes do SIJ sobre boa.fé objetiva encontram-se relacionados no
anexo n. ~
para impedit a restOlução do <DDlraliO; o princípio da insignificãnc:ia, para rejeitar
' _ã,.,.-

240 1 241 \
1~
A "boa-fé subjetiva" é qualidade do sujeito e diz com o estado
A doutrina debruçou-se sobre o tema; ALVES, José Carlos Moreira 11
&a-Fi Obje!iva no Sist,,,.,. Con_!T<ÚllRI Brasileiro, Mucchi ed., Modena, 1999; de consciência da pessoa, cujo conhecimento ou ignorância relativ.r
AMARAL JUNIOR, Alberto do, A boa"-íé e o controle das cláusulas contratuais mente a catos fatos é valorizado pelo Direito, pata os fins ~
abusivas nas relações de consumo•,. in Rn,isú, do Direito do C.onsumidor n.0 ficas da situação regulada. Serve à proteção daquele que tem a
6, Instituto Brasileiro de Poütica e Direito do Consumidor, abril/junho, 1993, consciência de estar agindo conforme o Direito, apesar de ser outra
PP· 27-33; ASCENSÃO, José de Oliveira, ·OãusuJas rontratuais gerais, dáu-
~ abusivas e boa-fé•, in Rnrista de Dirr:ito Prir>ado, ano 1, n.• 4, Editora a realidade Ao definir a posse de boa-fé, o art. 1201 do Código Civil
Revlsta dos Tnõunais, 2000, pp. 9-25; ATHENIENSE, Aristóteles, •o primado descreve um estado de ignorância ("Art. 1.201. É de boa-fé a posse,
da boa-(,' P a ,._pli.,,.~1io do Código de Proteção ao C.0.-.U.Udor (Lei nº s.o,s
de 11/09/90) às instituições financeiras•, Rnlista Forense vol 339 Rio de
se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição
Janeiro, Forense, julho/ agosto/setembro, 1997, pp. 429-32; AZcVEOÓ, Antô- da a:risa") e protege o seu titular, assegurando-lhe o direi.to aos
nio Junqueira, ·o principio da boa fé nos rontratos", in Revista C-m> de frutos, à indenização por benfeitorias e o de reteDção (MArt. 1214. O
Estudos Judiciários, nº 9, Conselho da Justiça Federal, dezembro, 1999, pp. -pc ss •klor de boa-fé tem. direi.to, enquanto ela d ~ aos frutos per·
40-44 e • A boa-fé na formação dos contratos", ín Rt1'ista do TJPII, vol. 36, n•
57, Bel~ julho/setembro, 1992. pp. 5-16; CARMO, Jaíro Vasconcelos do, cebidos"; "Art. 1219. O possuidor de boa-fé tem. clireito à indeniza-
·ReJevanoa da boa- fé na solução de oonfütos contratuais•, ín /..ivro de Esht- ção das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às
dos Jurídicos, Rio de Janeiro, Inslituto de Estudos Jurídicos, 1991, pp. 380-394; voluptuárias, se não lhe foten, pagas, a Jevantá-las, quando o puder
CARPENA, Helo(sa, Abuso do Dfreito nos Contratos de Consumo, Rio de
Janeiro, Renovar, 2001; CAVAUERl FILHO, Sérgio, •o direito do consumidor sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direi.to de retenção pelo
no limiar do século XXJ·, in Rnrista do Direito do Consumidor ano 9 n.• 35 valor das benfeitorias necessárias e úteis"), além da redução do
Instituto Brasileiro de Polílica e Direito d o Consumidor, j u l h o / ~ . 'JJS)(J'. praz.o pata a p tesa:ic;ãt> aquisitiva (uArt. 1242. Adquire também a
pp. 9 7 - 1 0 8 ; ~ (Y)S'tA Judith H "P:rlndpío da boa-fé•, in Re"Dista da piq,riedade do imóvel aquele que, contínua e inrontestadamen,
IIJURJS;-ii,...50, Porto Aiegi:e, nõvembro, 1990, pj:,. '2!17-Z1.7; FRADERA, Vera,
• A quebra positiva de rontrato•, Rt1'ista da 11/URIS, n• 44, pp. 144-152 e com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos"). Na fraude contra
~ o p ~ t u a l : uma análise mmparativa a partir de três sistemas juri- credores, sofren, a ação anuJatória os terceiros adquirentes que ha-
di<:os, o continental europeu, o latino-americano e o americano do norte•, in jam prooedido de má-fé ("Ar.. !~!- A ação, nos casos dos arts. 158
Reuista de lnformaçao lLgislaliva, n• 136, Brasília, Senado Federal, outubro/
dezembro, 1997, pp. 169-179;- GOMES, Orlando, ·o p rincípio da boa-fé no e ·159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a F : oa
Cõdigo Ovil português•, in Jurídica - Rnrista trimestral, nº 116, Divisão que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou
Jurídica do Instituto do Açúcár .. do Atroo!, Rio de Janeiro, janeiro/~, te10::hos a d quirentes que hajam procedido d e má-fé"). No casa-
1972. PP· 171-7; GRINOVER.. Ada PellegrinL. (et al.L Código Brasileiro de
Defesa do Consvmiilc,r. Comentado ~los Autorrs do llntq,rojeto, r ed.. Rio
de Janeiro, Forense Universitúia, 2001; MARQUES,. Oáudia Uma, ~otas mentais (almlll<>ltUil privada, boa-(é, justiça rontratual), São Paulo, Saraiva, 1994;
sobre o sistema de proibição de CU.usulas abusivas no Código Bcasileiro de NOVAIS, AlinneArquette Leite, ·o princípio da boa.fé e a execução rontratuar,
Defesa do Consumidor (entre a tradicional pumeabilidade da ordem jurídica in Reoista dos Tribunais, voL 794, dezembro, 2001, pp. ~75; OUVElRA,
e ~ futuro pós;m«lemo do dircito comparador, in Ra,ista Jurldial, ano 47, Ubirajara Madl de, "Piindpios irúon:nadores do -ema de direito privado: a
n. 268, íevereuo, 2000, pp. 39-71; MARQUES, Oáudia Lima,, Contratos no autonomia da vontade e a boa-fé objetiva•, in Rnrista da 11/URIS, nº 71, 1997,
Código de Defesa do Consuwddor, 3' ed.. ~ atualizada e ampliada, São pp. 154-215; PEREIRA, Regis Fichtne,; li Re$pansabiüdade Cwil Pré-contrAhutl;
Paulo, Editora Revista dos Trib~, 1996; MARJ1N5-COS'[A, Judith H ~ •o Teoria ~Tal e Responsabilidade pda Ruptura das Negociações Contratuais, Rio
projeto de Código Ovil Bc:asileiro: em busca da 'ética da situação'• in Rt1'isla de janeiro, Renovar, 2001; P E Z ZE i I li\, Maria Cristina Cerese:r, •o princípio da
/urldica, ano 49, nº 282, abril, 2001, pp. 27-53; MAR11NS-COSrA.' Judith H., boa-fé objetiva no direüo privado alemão e brasileiro•, in Reoista de Dirrito do
li Boa FI no Direito Privado: SistfflUI e T6pica no Processo Obrigacio,.,.l, São C.Onsvmídor, n.• ~24, Instituto 6ra5'1eiro de Polftica e DUeito do Consumidor,
!_'a ulo, Editora Revista dos ~ 1999; MOTA, Maurício Jorge P erein da, julho/dezembro, 1997, pp. 199-224; SILVA, Agathe E. Sch.imidt da, •QáusuJa
A boa fé nos contratos de licença de uso de softwa~·, in Cadernos dA P6s- geral de boa fé nos contratos de consumo•, in Revista do Dirrilo do ómsumi-
graduaçao/Faculdade de Direito-OERJ, edição extra, Rio de Janeiro, setembro, tl.or, n • 17, Jnstitulo Brasileiro de Polllica e DUeito do Consumidor, janeiro/
1996, pp. 95-137; MUNIZ. Francisco José Feueita, •o prindpio geral da boa- ~ - 1996, pp. 146-161; VELASCO, lgnácio M. Poveda, • A boa fé na fonna9'-o
fé como regra de comportamento contratual*, in Te,rlos de Direito Citnl Juruá dos 00lll:rall0s (Direru> Romano), in Revista de Direito Cif>il, nº 61, Editora Re-
Edito~ P~· 31-52; N ~ ~ - Teresa, Fundamentos para uma l n t ~taçlo vista dos Tribunais, julho-setembro, 1992. pp. 33-42; do auto,;. • A boa fé na
C.Onst1tuc1onal do Prmcfp10 da Boa-Ft, Rio de Janeuo, Renovar, 1998; relação de CllXISUmO•, in Revista de Dirrito do Consumidor, nº 14, Instituto
NORONHA, Fernando, O Diieito dos Contratos e ~ Prindp/os Funda-
- . . . 6nsiJeiro de Polltica e Direito do Consumidor, abril/junho, 1995, pp. 'KJ-27.

242 \ / 243
mento nulo ou anulável, há produção de eleitos civis em tavor dos global. Em muitos países, nas pómeiras codificações moderrias, e
cônjuges de boa-fé ou de terceiros ("Art. 1.561. Embora anulável nas mais recentes, ele está enunàado na leí •
432
ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o No Brasil, até a edição do Código de Defesa do Consumidor
casamento em relação a estes como aos filhos produz todos os e do Código Civil de 2002. tínhamos regras espaisas que concreti-
efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1° . Se um dos cônjuges zavam topicamente o prinápio da boa-fé, p. ex., a norma inter-
estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só pretativa do art 131, 1, do Código Comen:ial~ e as dísposiçôes
a ele e aos filhos aproveitarão. § Z'. Se ambos os cônjuges estavam sobre a litigância de má-fé inseridas no Código de Processo Civil
de má..fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos (arts. 14, 17, 630).,.. A verdade, porém, é que não contávamos com
aproveitarão.").
A boa fé subjetiva mereceu, nesses e noutros muitos exemplos, .., a> Franç,,: Art. 1.135 do Código Civil: • As convenções obrigam não
assento legislativo. O nosso Direito ainda conhec:e e admite, com somente ao que ali está expresso, mas ainda a todas as conseqüênàas que a
freqüente invocação em juízo, a -teoria da aparência", que atua eqüidade, o uso ou a lá dão à obrig;tção conforme sua natureza.·
oomo cláusula geral da boa-fé subjetiva, para proteção do texceiro !>) A.lem1mha: § 242 do 8GB: •o devedor é obrigado a realizar a prestação
do modo como o exige a boa-fé levando em conta os usos de tráfico.•
que confia na aparencia de wna posição j11ridica criada, direta ou e) Espanha: Art. 7", 1. do Código Ovil espanhol, conforme o texto aprovado
indiretamente, pela conb:aparte. pelo o.o,,m de 31 de maio de 1974: •0s direitos deverão exercitar-<ie conforme
A boa-fé subjetiva tem aplicação apenas periférica ao tema da as exigências da boa.fé.•
d) llólia: asdigo Civil italiaoo de 1942: Art. 1337: ·As partes, no desenvol-
resolução, servindo para definir a situação do terceiro adquirenle do vimento das tratativas na fom,ação do oontrato, de<>ern cx,mpartar= sewmdo a
bem pass.'vel de restituição. boa re.· Art. 1375. ·o c,ontrato de..e ser executado~ a boa-fé.•
Mas não é essa a boa-fé que aqui mais nos interessa, e sim a e) Portugal: Oxligo Civil de 1986: Art. 2ZJ. '.'.Quem negocia a,m outrem
para conclusão de um contrato ~ tanto nas preliminares como na ronnação
"boa-fé objetiva", que se constitui em uma norma jwídica, ou me- dele. proceder segurw:lo as regras da boa fé, sob pena de teiponder pelos danos
Iho:i;. em um princípio geral do Dil"eito, segundo o qual todos devem que culposamente causar à outra parte.· Art. 239, 1: "Na falta de disposiçã<> esi:-
comportar-se de boa-fé nas suas relações recíprocas. A inter-relação áal. a dedaração negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as
partes teriam tido se houvessEm previsto o ponto omisso, ou de aconio com' os
humana deve pautar-se ~r um padrão ético de confiança e lealda- ditames da boa fé, quando outra seja a solução por eles unposta.• Art. 334. ·IÕ
de, indispensável ao próprio desenvolvimento normal da convivên- iJegítüno o exerácio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os
cia social A expectativa de um comportamento adequado por parte limites impostos pela bc»-fé, pelos boas costumes ou pelo fim soda! ou ewuõoüro
d~ outro é um oomponente indissor.iável da vida de relação, sem o desse direíto.• Art. 762. 2; "No cumpcimento da_obrigaçã<>, assim como no exer-
cício do direito c:ouespo.,dente. devem as partes puxeder de boa fé.•
guaI ela mesma seria inviável Isso significa que as pessoas "devem f) S&áç,z: asdigo Ovil suíço: Art. 2,1: ·Cada um está obrigado a exerner seus
adotar um comportamento leal em toda a fase previa à constituição direitos e executar suas obrigaQ)es segundo as regras da boa-fé.•
de tais relações (diligência in cantrahendo); e que devem também g) Estados Unidos: • A majority of ameôcan íurisdiclions. the Restalement
(sewad) of Contracls (§ 231 - Tent. Draft n• 5, 1970), and the Uniform Co,nme.-cial
comportar-se Jeabnente no desenvolvimento das relações jurídicas Coo.e cu.e.o.-§ 1-203), now recogni2ethe duty to paf0<ma c,ontraáin good faith
já constituídas entre elas. Este dever de romportar-se segundo a as a general ~làple of rontract law"(BURTON, &even. "Breach de coubad and
boa-fé se projeta nas duas direções e se estende tanto aos direitos the rommon;.; to paíoun in good faitt.•, Haroanl LlnD RnintJ, 1980/1981,
como aos deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obri- voL 94, pp. 369/403). ·
.,, Art. 131 do Código Comercial: -sendo necessário intaptetar as cláusu-
gaç-ões têm de cumprir-se de boa..fé'"'31. las do c,ontrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada
O principio regula a vida das pessoas e serve de parâmetro sobre as seguintes bases: (1) a intelig~ simples e adequada. que for rnais
para a avaliação d e ~ condutas, tendo em vista o sistenia juridiro conforme à boa fé, e ao veniadeiro espírito e natureza do contrato, deverá
prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras.•.
01 DfEz.PICAZO, Luís. Prólogo a EI Principio GeMr•I de Bue,ui Fi, de
°' Art. 14 do asdigo de Proc :, Civil: ·Compete às partes e aos seus procu-
mdores. 1 - expor os fatos em juízo c:onforme a verdade; n - p,oceder rom
WIEACKER. Franz, T ed.. Madri, ~ Civitas. 1986, p. 12.

244
.~ lealdade e boa fé.; m - não formular p<elei.sões, nem alEgar defesa, cientes de que

245
uma norma principal inserta na lei dvil sobre a boa-fé. A oaüssão ponde o devedor por perdas e danos, mais jwos e atualização
legislativa, porém. na lição do Prof. QDVIS DO COUIO E SILVA, monetária segundo índices oficiais regularmente estabeleddos, e
não impedia o reconhecimento categórico da presença do princípio honorários de advogado"; art. 884: "Aquele que, sem justa causa, se
da boa-fé no nosso ordenamento: "No Direito brasileiro poder-se-ia enriquecer à rusta de outrem, será obrigado a restituir o indevida-
afumar que, se não existe o dispositivo legislativo que o consagre, mente auferido, feita a atualização dos valores monetários"; art. 413:
não vigora o princípio da boa-fé no Direito das Obrigações. Obser- • "A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a
va-se contudo ser o aludido princípio considerado fundamental, ou obrigação páncipal tiver sido cumprida em parte, ou se o montant:e
essencial,, cuja presença independe de sua ,eoepção legislativa."',. da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
Aliás, confocme explicou La, MOZ.OS quando da refomia legislativa natureza e a finalidade do negócio"; art. 2035, parágrafo único:
na Espanha, o princípio da boa-fé já existia no otdenamento juridi- "'Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preoeitos de otdem
co, e seu acolhimento legal não altera o conteúdo nem as fun,;ões06• · pública, tais como os estabelecidos por este Código, para assegurar
Igualment:e em Portugal, onde o 'Ilibunal Supremo reconheceu a a função social da propriedade e dos contratos."
vigência do princípio ainda ao t:empo do Código Civil de 1865"". Todas servem ao aperfeiçoamento e à integração do sist:etna e
M esmo onde há fórmula legal genérica sobre a boa-fé objetiva, à garantia de vigência e eficáóa do princípio de justiça, cada uma
o problema do seu conteúdo oontinua existindo diante da infinita delas constituindo-se em fator operacional de importância conside-
possibilidade de variação dos acontedmentos da vida. rável para a flexibilização do direito normatizado.
_ A -~ ~a-boo..fé é umacláus,da eeral como tan.tas outras do Delas, a mais importante é a da boa-fé
nosso 01denamento. São cláusulas gerais para a aplicação do direito A cláusula geral da boa-fé objetiva está tratada no Código Civil •
obrigacional Diz o art. S' da Lei de Introdução ao Código Civil: "'Na com inegável apuro téalict> e referida em três ~ princi-
aplicação da lei, o juiz atenderá aos fiI\5 sociais a que ela se dirige pais, sendo a primeira a de maior repercussão: "Art. 422. Os contra-
e às exigências do bem comw:n"; Código Civil, art. 186: ª Aquele tantes são obrigados a ~ assim na conclusão do contrato,
que, por ação ou omissão' voluntária, negligência ou imprudência, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé"; "Art.
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente 113. Os negócios devem ser int:eipretados conforme a boa-fé e os
moral, comete ato ilícito"; art. 389: "Não rumprida a obrigação, res- usos do lugar de sua celebração"; • Art. 187. Também comete ato
ilícito o titular de wn direito que, ao exercê-lo, excede manifesta-
~ ~tuídas de ~ t o ; IV - não produzir provas, nem praticar atos mente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
muteis ou desnecessános a ·deda,ação ou defesa do direito.• ' boa-fé OU pelos bons costumes.N
A.rt. 17 do C.ódlgo de Proc:esso Civil: "Reputa..,., litigante de má-fé aquele No Código de Defesa do Consumidor, a boa-fé é referida como
que: ... •
Art. 620 do Código de f\ocesso Civil: "Q.,ando por vários meios o aooor p rincípio a seguir para a hannonização dos inlet:sses dos partici-
puder promover a execução, o jui% mandará que se faça pelo modo menos gravoso pantes da relação de consumo (art. 4°, lll) e como aitério para de-
para o devedor." . finição da abusividade das cláusulas (art. 51, IV: "São nulas de pleno

05
COUTO E SILVA. Oóvis do. "0 p,iuópio da boa-fé no Direito btaSileiro e direi.to, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fomeó-
português", in F5'11d os de Direito Civil Brasileiro e Portugu&. São Paulo, Revista mento de produtos e serviços que; (-.) estaheleçam obrigações con-
dos Tribunais, 1980, 43-6L
.,. MOZC6, josé Luiz de los. "La buena fe en el lílulo preliminar dd código
sideradas irúquas, abusivas, que coloquem o consumidor em des-
a~·, in Deruiio Cnnl (mltodb, sist= y mt'8"rúts jurldia,sJ, Madri, Fditocíal vantagem e x a ~ ou SEjam incompativeis com a boa-fé ou a
CiVitas, pp. '221/'Bl. eqüidade."). .
.,,, "Há que 11!1' muito em atenção o princípio básito da boa fé no cumprimento O conteúdo da nonna de dever, derivada esta do princípio da
das obripções. boje expcesso no n• 2 do art. 762 do OSdigo Civil actual e que já boa-fé. não está na lei, devendo ser a:mstnúdo pelo juiz, caso a caso.
anlJerionnenle era admitido entre n6s.• (Supremo 1l:ibw,al de Justiça de Portugal).
Ac. de f»/12/tr:1.. no BMJ n• 322,. ano 1983, p. 321) · . Assim, exige atividade judicanle que, sem mediações normativas..
/

246 ' ' 247 •


deixa face a faa? o sistema giobaI e o caso a resolver"". Sua aplira<;ão a boa-fé permite o conhecimento de elementos externos não po-
depende de uma técnica judiàal apropriada, que não se limita ao sitivados, ou positivados em outro sentido, que se impõem à con-
simples trabalho de subsunção do fato à norma, ordinariamenle sideração e podem levar a uma decisão para além do que estava
adotado no ato de julgar (verificação do fato e da lei vigeite que o programado (culpa post pactum finitum) ou mesmo em contrarie-
regula), mas exige do juiz um procedimento esperiat que passa peJo dade (suppressw; adimplemento substmcia1) a algum preceito ex-
trabalho preliminar de definir a regra de conduta que - de aoordo presso, que é assim reelaborado ou descoosiderado ~ função ~
com a boa-fé (isto é, dt: acordo com o princípio ético-juridia> de atuação prevalente do princípio. A <Xlu.i!pção de sistema aberto <::,
lealdade e confiança, inerente ao sistema) - deveàa ter sido <Jbede.. portanto, indispemável à compreensão da cláusula da boa-fé..,,, mas,
d.da pelas partes, nas circunstâncias do caso. O art. 422 do Código entenda-, aberto interna e extema.merue. O arl>ítrio deve ser rigo-
Gvil é uma norma legal aberta; com base no princípio ético que ela rosamente controlado, tanto mais quanlO maiores as facilidades de
acolhe, fundado na lealdade, confiança e probidade, cabe ao juiz seu uso pela união de uma cláusula geral a a:ina?itos indeterminados;
estabelecer a conduta que deveria ter sido adotada pelo <Dlbatanle, o afastamento da discriciooariede e do psicologismo é garantido
naquelas ci.Icwlstâncias. Estabelecido esse modelo criado peJo juiz pela necessidade de maior fundamentação da decisão e de sua con-
para a situação, cabe confrontá-lo oom o comportamento efetiva- íonnidade com o otdenamento juooico gJroil.
mente realizado. Se houver contrariedade, a conduta é ilícila porque A boa-fé tem duas funções prir• ipais: aiar deveres secundári-
violou a cláusula da boa-fé, assim como veio a sei: inleglada peia os de conduta (anexos ou aa?S5Óri05) e impor limites ao exercício de
atividade judicial naquela hip6Cese. Somente depois dessa delenni- .,,__,~ ......
Ullt:lllJCj . . . ..., . •

nação, com o preenchimento do vazio normativo, será possível


precisar o conb?Údo e o limite dos direitos e deveres das parles. Esse - 'Tatt<,e-me que somente um 'sistema aberto' e até e:scalonado segundo
método é indispensável para a aplicação da cláusula geral Se desa- cín:ulos de interesse, públicos e privados, pode abranger todas estas situa- '
tendido, não terá sido feito bom uso da cláusula de boa-fé, e corre- ções•.•H (<XXJTO E SILVA, Oóvis do. •o principio da boa-fé no Direito Bra-
mos o risco de passar outros cem anos sem sua devida utilização, sileiro e Português·, São Paulo, Rn,ista dos Trtõurws, 1980, 43/72-55)
411 A) FRANZ WIEACKER (El Principio Genar,J ú 14 BUM Fe, 2" ed., Madri,
assim como aconteceu com o art. 131 do Código Comercial de 1850,
&litorial Civilas, 1966, p. 51 e ss.) dassi6ca as funções de acon:lo com a a ~
que simplesmente não foi aplicado no pai; por descoohecimento da pennitida ao juiz: (1) atuando •conforme o sentido esmto• do ordenamento juri-
sua importãncia e da técnica apropriada. dico, p,eencheudo o vazio c:lei-ado pelas partes na elaboração do contrato, o que
A boa-fé é cláusula geral, que permite a solução do caso levan- o faz (a) estai: 1 e o p,eoeito que as partes não indufnun no contrato atuando,
assim. ex>mo 1eg· hdor. ao aiar as nocmas dispasilivas (aplicáveis à falta de pre-
do em oonside,:ação fatores metajurídioos e princípios ju:ridicos ge- visão CXll\lrabJal); (b) aplicar a reg,a segundo a qual •quem dá os fins concede os
rais. Porém, funciona dentro do sistema no sentido de que nele en- meios", no sentido de que as c:ihiga,;l\es aoeilas de modo exp< • compreendem
contra sua fundamentação e dele retira o caráter juridicamente as que dela deti•arx1. segundo a natureza das misas (ob, i,gal;ão • 'eia); (e) re-
normativo de seu enundadoª. Como "janela" do sistema jnriclico, oonhecer os deW!ll!S de prollE!Ção, mmo os de o""6dia, irúonna,;ão e esclarecimen-
to; (d) desooosidetar aJega,;t,es fundadas em violaif,es im!levantes; (2) atuando
prodn ~ ao ecigír que as pam,,r. na delEsa de SHlS direi~ s e ~ de
maneira jusu,, oade se siluam os brocardos: ~ contnz factum proprrum; dolo
.,. ROCHA, Antonio Manuel d,i; e MENEZES CORDEIRO, O. &.r Ft no ogíl; hl 'lllOIJW e inciuilif6 ogar; (3) atuando anr.u:iamenle à regra ;1ódica
D~ito Cioil, Coimbra, Livraria Almedina, 1984, vol. 1, p. 43. 8) WIS OIEZ-1'1CAZO, no prólogo à tradução espanhola da obra de
• .,, Para NIJ<L<l.S UJHMANN, o Direito é um sistema a u ~ .-ma-
tivamente femaclo, mas cognitivamente aberto: • A autocriação do sislema juri•
WIEACKER (p. 19), enumna t r ê s ~ (1) causa de excÍusão da culpabilida·
de de alo formalmente ilidto; (2) fonte de a:iação de deveres especiais de con-
dico é normativamente fechada pelo fato de que só o sista'na· pode Cllllferir um duta. exigfwis a cada caso, de acordo a>m a Nlureza da relação e com a fina.
canite,, juridicamente normativo a seus elementos e para os constituir oomo tidade perseguida. • As partes não se devem 96 aquilo que elas mesmas estipu-
elementos... Ao mesmo tempo, e pcecisamen1e em relação axn es1a abertura laram ou estritamenle aquilo que determina o 1m0 Jegal, senão tudo aquilo que
(para as ciramstânóas), o sistema juridlco é cognitivamente aberto.· "L'unilé du em cada situação impõe a boa-ié•; (3) causa de limitação do exa-ócio de direito
systeme juridique•. An:hir,es tk Phil0$0phie du. Droit, vo1. 31, pp. 163/18:7-173. subjetivo ou de ~ poder juódkn. ·
'
248 249
Para exame da primeira dessas funções, de pronto se observa COSTA: "Veófi<:a- , na verdade, que as melhores soluções que
sua p:n!Sença em todas as fases do desdobramento da relação aconselhariam essa doutrina podem ser conseguidas, respectivamen-
intersubjetiva: independentemente de qualquer contrato (basta o te: com base nos ditames da boa-fé que presidem às negocia~ e
"contrato social"), na preparação dele (tratativas) ou na sua celebra- à formação do contrato, configurando a responsabilidade pré-
ção, durante a fase de execução e mesmo depois de cumpridas as contratuaL""'
presta~ principais de ambas as partes. O contato social é uma subespécie de categoria mais ampla,
Antês do contrato, podem Slngir vinculações derivadas de um denominada #relações contratuais de fato", em que não há contrato
simples "contato social"; dir:igidas à celebração de UD\ futuro negó- e se prescinde do elemento vontade. A essa mesma categoria ainda
cio jurídico (tratativas; responsabilidade pré-contratual; culpa in pertencem os " atos existenciais", que são "negócios referentes às
contrahendo), ou independentes de qualquêr convenção posterior ne, : : sidades básicas para a sobrevivência do indivíduo em socieda-
(como no transporte de cortesia).-:!. ·d e e correspondente; a uma conduta típica no inten:urso social"...,
Dur.mte as tratativas preliminares, o prinápio da boa-fé é fon- presentes na utilização de bens e serviços massificados (tran5?:>rte
te de deveres de esclarecimento, situação que sw:ge seguidamente coletivo, auto-5er'Viço, parque de estacionamento etc.), nos quais a
quando uma das partes dispõe de superioridade de infoana~ ou significação juridica não resulta propriamente da vontade, mas da
de conhecimentos técnicos, que devem ser rep dos amplamenle .. simples conduta social típica. O princípio da boa-fé serve para dar
e de forma compreensível à cormaparte, para que esta possa decidir significância a esses atos e excluir a incidência do princípio geral de
com suficiente conhecimento de causa. A falta de esclarecimentos invalidade dos atos praticados por incapazes
que não tenha gravidade-pariri:IPSli.b:r â qlé, .. i para
o ãmbito da Na formação e na execução do contrato, o real conteúdo das
invalidade, por vício de vontade, pode ensejar a aplicação do prin- obrig;l~ e o modo pelo qual devem as partes se comportar são
cípio da boa-fé, seja para a resolução da relação depois constituí- determina~ ·a serem alcançadas com o auxílio do princípio da
da, seja para a exclusão de cláusulas ou o reconhecimento de de- boa-fé, que servirá não apenas para a interpretação integradora das
veres. Também surgem, nas tratativas, deveres de lealdade, de- cláusulas do contrato, mas ainda para o reconhecimento de deveres
correntes da simples apro~o pré-contratual. Assim a censu- secundários, derivados diretamente do princípio, independentemente
ra feita a quem abandona inespetadamente as negocia~ já em da vontade manifestada pelas partes, a seca:z, observados durante a
adiantado estágio, depois de criar na outra parte a expectativa da fase de foanação e de cumprimento da obrigação. São deveres que
celebração de um contrato para o qual se preparou e efetuou exoedem o dever de prestação...... Exemplo: os deveres laterai.<: d e
despesas, ou em função.do qual perdeu outras.oportunidades. A escldrecimento [mfonna«>es sobre o uso do bem alienado, capaci·
violação a esse dever secundário pode_ensejar indenização, por tações e limites), de proteção (como evitar situa~ de perigo), de
existir uma relação obrigacional, independentemente de contrato, conservação (coisa recebida para experiência), de lealdade (não exi-
fundada na boa-fé. Ensinã o ProL MARIO JÚUO DE ALMEIDA gir a.tmprimento de contrato com insuportável pen:ia de equivalên-
cia entre as prestações), de ooopetação (prática dos atos necessários
C) CLóVIS DO COUTO E SILVA tem o princípio da boa-fé como endere- à realização plena dos fins visados pela outra parte) etc. A existência
çado sobretudo ao juiz. Sáw:1o essa sua principal funçk> individualizadora, desses deveres permite ao juiz o c:onlrole do conteúdo do contrato
•pe,,nit:inc:kHhe construir objetivamente o ~ do negócio juridico•, o
que faz mediante: (1) ·contro1e coaetivo• de Direito estrito; (2) • enriqueci-
mento do conteúdo da relação.obrigadonal"; (3) •neg:açk>• em face do pos- - ALMEIDA COSTA, MárioJúlio. •Aspectosmodé<nóSdo direito das o~d-
tulado pela outra parte, ((:!, ,Prútdpio tlll &., Fi.. .. , p. 53). . gações•, in Estllffl th Díniu, Ciuil BrllSildro e Port.,guls, São Paulo, R=isto
.., ALMEIDA O)STA, ·~rio Júlio. • Aspectos modemos do direito das dos Tríbu.nois, 1980, p. 83.
obrigações•, in, Estudos de •Direito CifnJ Brasileiro e Port.,guls, $lo Paulo, !. - COU'IO E SILVA, Oóvís do. O Princípio do Boa Fl. .., p. 56.
R=isto dos TribWU1.is, 75/101-83. \ ., ... LARENZ. Detrcho de oblig11cionts, voL 1,. p. 21.

250 \\ . 251
e do comportamento dos participantes da relação. Nos contratos em proteção, sem gravidade suficiente para desfazer o contrato ~ já
que se caracterizar a superioridade intelectuaJ. econômica ou profis. fora substancialment cumprido e deve nessa parte ser mantido,
mas que pemúte indenização ao lesado ou a interrupção do contra-
sional de uma parte, e pcincipalmente nos contratos de adesão, com
suas condições gerais de negócios, é comum a necessidade de lt to, se prevista uma segunda etapa. Também, ainda antes do ~~
invocar-se o principio da boa-fé para a eventual suspensão da
eficácia do primado da autonomia da vontade, a fim de rejeitar-se I! mento, o contratante pode claramenle demonstrar que nao ua
adimplir.. Nessas duas últimas situações, não se pode falar em
incumprimento da prestação, porquanto, naprimeira. houve~cum-
cláusula abusiva ou inq:,osta sem o devido esclarecimento de seus
efeitos, principalmente no tocante à isenção de responsabilidade
j• primento e, na segunda, ainda não diegara o seu tempo; sa~, na
1 verdade, hipóteses de "infração positiva do contrato", por viola-
do estipulante ou à limitação de vantagens do aderente. ,, ção a deveres secundários de proteção ou Jealdade.
O Prof. STEVEN BURTON considera que a defi:rüção de um
comportamento conforme a boa-fé depende do uso que a parte faz Após cumpridas as obrigações e extinta a relação, ainda assim
da discrição que o contrato lhe reserva Tem comporlamento con- podem pasistir deveres secundários independentes, como os clas-
trário à boa-fé o devedor que se recusa a suportar os custos assu- sifica o Prof. CLÓVIS DO COU10 E SILVA, ettjo descwnprimento
midos na celebração do contrato, procurando #recuperar as opor- enseja ação de indenização; exc:epciooa)men, até a de resolução.
tunidades perdidas" quando optou por ele"'. Como o prinápio da boa-fé impõe ~ contratantes o dever de

l A falta da prestação principal é caso de incumprimento da


~ ; se a prestação é feita. mas não l)O lempo, lugar e ~
1--,.:--a=:a>1~,rovPiei:lcionados, há mora, em sentido estritw se a prestação foi efe-
agir de modo a assegurar à contraparte a plena realização das
legítimas expectativas derivadas .do ~ t o , é .possível exigir-se
das parle$, para depois da p.cestaç;io prifiéipal. uma ~ c:xmd~.,.
tuada, mas não no modo oonvenóonado, ou oom olerlSa a inter : se ta, desde que indispensável à :fruição cla;posição jurldica adqui-
do aedox: h~ M.tmprimenlo imperfeito. Essas sihJ~ podem levar rida pelo mntrato. É o dever do modelista ~ não e n ~ ao
à manu!Enção do contrato, com indenização; ao recebimento da coi- concorrente os mesmos modelos mm os quais cumpnra a sua
sa com abali11 e do do pniiço e indenização;ao recebimento do equiva- prestação. .
lente etc., até a resolução-da relação obrigacional, se a prestação já A Msegunda principal função· do princípio da boa-fé é limi-
não satisfizer o inter : do credor. tadora: veda ou pune o exercício de direito subjetivo, ~ ?
1 O descumprimento de um dever secundário, quando ligado_à caracterizar "abuso da posição jurídica". O exemplo mrus signi-
1 prestação principal. pode atingú;. tal seja sua gravidade, a própria ficativo é o da proibição do e,çen:ício do direito de resolver o
1 prestação e significar o de:cumprimento da obrigação ou o seu cum- contrato por inadimplemento ou de suscitar a exceção de contxa-
1 primento impafeito. Contudo, há sib•~ em que o incumprimento to não cumprido, quando o incumprimento é insignificante em
de dever secundário não se relaciooa diretamente com a prestação, relação aó contrato total O prinápio do aclimplemento substan-
que pode ter sído realizada integral e COl\venienlemenle, ou ainda cial, derivado da boa-Cé, exclui a incidência da regra legal que
1 não cumprida por não ter dlegado o tempo do aclimplemento. É o permíte a resolução quando não obsuvada a integralidade do
1 caso do prestador de ser.i.;:vs que realiza a oontento seu trabalho, adimplemento"'. Outro exemplo está no art. 2Z.~o C ~ de
mas age com descuido ao se retirar da casa, causando danos ao Pt0c o Civil, que não extingue o d.irei.to do réu que d~. de
patrimônio ou à pessoa do proprietário; houve violação ao dever de argilir, na sua resposta, fato modificativo, impeditivo ou extintivo
do direito do autor, dilatando o processamento da lide, mas faz
... BURrON, SleYffl J. "'8reach cl conmact and lhe axnmon law duty to recair sobre ele os ônus derivados de sua omissão.
petfo.ut in good faitb•,- H11rwrd..1Aw Rruino, 1980/1961, vol 94, PP· Jm/41)4.
O artioJlm propõe uma anffioe econõmico do oon1ra11>, a única que pemúte, no .. - - . \ . .
seu ~ visualização adequada do lO<menirm problema da quêbra
do cont,ato, especialmente quando se trata de uma ~ implkita,
.., couro E sn.vA. 0ms c1o. ·o princípio c1a boa fé. .•·, p. 56.

. '
\\ . .
i • .'
.' \
252 \ -,-_ 253
,
É no âmbito dessa função limitadora do prlitcípio da boa-fé J; de certos atos. A duradoura distribuição de lucros de sociedade
objetiva que são estudadas as situações de venire contra factum
proprium, suppressio, surrectio, tu quoqué'4. L

comercial. em desacordo com os estatutos pode gerar o direito de
recebê-los do mesmo modo, para o futuro.
A "teoria dos atos próprios" ou a proibição de venire contra i.
1. Por fim. aquele que descumpriu norma legal ou contratual,
fac!um proprium protege uma parte contra aquela que pretende i· atingindo com jsso detem:ú.nada posição jurídica, não pode exigir
exercer uma posição jurií:lica em contradição com o comporta- do outro o cumprimento do preceito que ele próprio já descum-
mento assumido anterionnente. Depois de criar uma certa expec-
1
!" prira (tu quoque). O condômino que viola a regra do condomínio
tativa, em razão de conduta seguramente indicativa de determi- i e deposita móveis em área de uso comum, ou a destina para uso
nado comportamento futuro, há quebra dos princípios de lealda- p róprio, não pode exigir do outro comportamento obediente ao
de e de confiança se vier a ser praticado ato contr.úio ao previsto, preceito. Quem já está em mora, ao tempo em que sobrevêm
com swpresa e -prejuízo à contraparte. Aquele que vende um circw\stândas modificadoras da base do negócio, não pode pre-
estabelecimento comercial e auxilia, por alguns dias, o novo co- tender a revisão ou a resolução judicial Faz-se aqui a aplicação
men::iante, inclusive preenchendo pedidos e novas encomendas do mesmo principio inspirador da exceptio non adimpleti con-
fornecendo o seu próprio número de inscrição fiscal, não pode tractus: quem não cumpriu o contratado, ou a lei, não pode exigir
depois cancelar tais pedidos, sob a alegação de uso indevído de o cumprimento de um ou outro.
sua inscrição. O credor.que concordou, durante a execução do Para a resolução, como se vê, o princípio da boa-fé objetiva
contrato de prestações periódicas, com o pagamento em lugar .ou é de muita utilidade. Na verdade, ele hoje funciona 000\0 o fun-
tempo.dwerso-do -~ or.ade;:itão,::ed, s q:.: -J"?t la: dauerto de-toda-a JPSOJm;ão;-a<;.<;egura,l\tJLE l LA-. Auxilia na
dor com a exigência literal do contra.to. Para o reconhecimento da qualificação jurídica das condutas, desde as tratativas, e na sua
proibição, é preciso que haja univocidade de comportamento do influência para a compreensão do contrato em razão delas oele-
credor e real consciência do devedor quanto à conduta esperada. brado; ajuda na interpretação integradora das cláusulas contra-
Na suppressio, um q.ireito não exen:ido durante determina- tuais e na apreciação dos comportamentos asswrúdos na vigência
do lapso de tempo não poderá mais sê-lo, por contrariar a boa- do contrato; é o aitério decisivo para julgar a extinção da relação
fé. O contrato de prestação duradoura que tiver permanecido e orientar o juiz na determinação dos danos e na solução dos
sem cumprimento durante longo tempo, por falta de iniciativa do problemas swgidos com a necessidade de restituição das partes
credor, não pode ser motivo de nenhuma exigência, se o devedor à situação anterior. A determinação do conteúdo da prestação
teve motivo para pensar extinta a obrigação e programou sua principal, a avaliaçlio do grau do incumprimento - para o reco-
vida nessa perspectiva. O comprador que deixa de retirar as mer- nhecimento da perda do inter: s se do aedor - , a fixação dos de-
cadorias não pode obrigar o vendedor a guardá-las por tempo veres secundários, tudo há de ser feito sob a inspiração desse
indeterminado. Enquanto a prescrição encobre a pretensão pela princípio vetor das relações negociais. Assim como pode funda-
só fluência do tempo, a suppressio exige, para ser teeonhecida, a mentar a extinção, em outros casos sua incidência in:ipede o exer-
dcinonstração de que o comporlamento da pane en :Inadmissí- cício do direito de resolução, como no adimplemento substancial,
vel, segtmdo o princípio da boa-fé. A surrectio é a outra face da ou quando 1ep1 esenta o abusivo exerácio de uma posição jurídi-
suppressio, pois consiste no nascimento de um direito, sendo ca, causadora de prejuízo grave ao devedor, sem a couesponden-
nova fonte de direito subjetivo, conseqüente à continuada prática te vantagem ao aedor. Bem observou RAMEU.A, diante da re-
forma introduzida no CMigo Civil da Argentina pela Lei nº 17.7ll, 1.
'° WIEACI<ER, Franz El Principio Çfflao/ de la BwtM Fl, p. 60 e ss.;
MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha, Da Bo.z H no Di~ito . - ºAUl.EJTA. "lmportanza dell'inadempimento e diffida ad adempire", 1:
Cioil, vo,-_ IL p. 661 e ss. r •· • - •: •• ~ :- "' ~
KIVPC, 1955, pp. 655/76. · - -- ' · •'•Í
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de 1%9: o prinópio da boa-fé não serve só para reforçar •o con-
trato livremente celebrado, constrangendo o devedor ao fiel cum- i• CAPITU.LO XII
primento do pactuado ('boa fé compromissória'}, senão também i
a auxiliar o devedor a fim de p rotegê-lo frente a um credor ma- i
licioso ou demasiado inflexível ('boa fé eximente' ou absolutó- i '•- · ·,····•,; · • ····:~-.-·-

•' . EFEITOS DA-'RESOLUÇÃO


ria)" 450 . O contrato, em razão do seu dinamismo, propicia uma ;
sucessão de comportamentos que devem ser vistos e analisados
no seu conjunto. Muitas vezes, o incumprimento inicial da parte
devedora pode ficar superado pelo seu esforço dirigido ao A resolução destrói a relação desci.e a celebração (ex tund e
adimplemento, e só o princípio da boa-fé, com sua exigência de .tem dois efeitos principais: libera credor e devedor das obrigações
lealdade, fornece critério seguro para a compreemão juridica das conespectivas e pemüte a restituição das prestações efetuadas.
condutasm. ·
Além disso, oferece ao lesado oportunidade para ressarcir-Se
dos danos sofridos.
A restituição das partes à situação anterior, com a devolução
1 '
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das prestações, e o deferimento da reparação cabível.-e:n caso de
i incumprimento imputável - ptopõen, as questões sobre o que
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~ deve ser objeto dessa relação de liqui~e sobre a -situação do
terceiro adquirente, na _eventualidade daÂl;ienação do bem.
1 -. . F

i 62 - RETROATIVIDADE
1
! A resolução tem efeito retroativo à data d a celebração do
contrato. A lei não dispõe sobre isso, daí questionar-se a reSpeito
1
desse retomo ao passado e de seu fundamento.
1 Sendo a resolução o desfazimento da relação obrigacional por
! incumprimento de wna das partes, traz consigo a necessidade de
'
1
1 reposição das ci.rcunstãncias assim como eram anteS, razão pela
qual não se pode colocar em dúvida a retroatividade dos efeitos
do ato que resolve a relação, tirante os casos de obrigações com
prestação duradoura, que somente se resolvem para o futuro
.., RAMELLA. lA Resolud6n por lncumplim~nto, p. 55. (resílição do contrato de locação, p. ex.). Nos sistemas jurídicos
.,., Ac. da 1• T. do SIF, de 09/IYJ/fI3, Rei.: Néri da Silvei,-, na K(J 117/105. estrangeiros, esta é a orientação: "Em definitivo, a resolução cons-
Tratava-se de prcr essa de compra e venda de imóvd, descwnpddo inicial- , titui a regra: ela aníqui1a o contrato retroativamente e obriga as
mente, pela j>romi!ente-'vendedora, que não apoesentara a d ~ t a ç i o
CXll\vendonada para a esai1un, tendo a promissária-ooa,padora debc:ado de
~ partes a se restituir mútua e símultaneamente o que eles tinham
e f ~ ?5 pagamentos, mas~ inteq,elando a ~ nem agindo para f recebido no passado, em execução do contrato.'-· cs:,
extinguir o CXll\trato. A proautiente-ovendedora se habilitou ao cump,hneuto da
obrigi,ção e inlepelou a promissáda-compradora, que se manteve inerte. O
SIF restabeleceu_ a sentença que julgara procedente a ação de resolução pro-
posta ~ proautente-vendedora.

256
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.,. CASSIN, René. •Rélle,oons..."'., RTDC, 19'5, pp. 139/181H7S.

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àrt. 1.458 do Código avn díspõe: • Art.
.... Assim tambmt ná I t6lia. onde o
resowção ~ ~ w por m a ~ ~ ~ rmoati;
Os fundamentos dessa retroatividade não estão na vontade
presumida, que é desconsiderada na resolução legal, nem na
analogia com a condição IeSOlutiva, da qual se distingue por
depender do exerdc:io do direito formativo, menos ainda na
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nem ao enriquecimento sem causa. pois o devedor deve restituir
tudo, não só o que se constitui em enriquecimento injustificado..,._
Mais aceitável, porém, na perspectiva dinâmica da obrigação, con-
siderar-, como LARENZ, que a relação obrigacional não fica total-
caracter'.stica sancionadora que algwis atribuem ao instituto da
resolução, pois ela libera as duas partes, mas sim na necessida-
de de recuperar a situação de equilíbrio entre elas, especialmen-
,, mente anulada, persistindo dela os deveres de diligência e de inde-
nização de danos66• Os direitos e deveres que integram a relação de

te importante para o credor que cumpriu com a sua prestação


e agora sofre o descumprimento"'.
i: liquidação têm sua causa imediata na resolução, mas esta é apenas
uma fa,;e do desdobramento da relação obrigacional Há uma ca-
deia causal cuja realidade é inobscwecível: o dever de prestar per-
'
mite reconhecer o incumprimento; este, de sua vez, dá causa à re-
solução, da qual nasce o dever de restituir e de indenizar; a seu lado,
63 - RELAÇÃO DE LIQUIDAÇÃO ainda persistem os deveres secundários. Logo, o efeito extintivo
retroativo da resolução atinge a prestação principal e os deveres
A resolução produz a hberação de ambas as partes, ac órios, liberando ambas as partes, mas não extingue a relação
desonerando-as da obrigação de prestar, e pennite-lhes a recu- contratual global. sobre que se fundamentam o dever de restihrir e
peração, pela restihrição, de tudo quanto foi prestado no cum- o de indenizai:
primento do contrato. São os efeit-os liberatórios e recuperalórios. O direito formativo-extintivo de resolver, ao mesino tempo
· Resolvida a 1daçict-;.yhàga1N . 1zeaJ - · · egativaue:de sobre-a -relação, desfazendo-a, tem
dação, na qual serão trataélos os direit-os do credor e do devedor
à restihúção das prestações já efetivadas e o direito do credor à •
'
consigo uma força criadora de deveres e obrigações, os quais irão
contpor a relação de liquidação. A geração desses direit-os e deve-
indenização por perdas e danos (art. 475 do Cócli0 v Civil). res tem sua fonte na existência do contrato descumprido, pois é
PONIES DE ~ A atribui a origem dessa relação exclu- com base nele que serão estipulados os conteúdos dos deveres de
sivamente à resolução, que desconstituiu os efeitos do negócio jurí- restituir e de indeni.zat'57.
dico, e não ao fato do inadimplemento do contrato, que está extinto,
enne as partes, salvo o caso de CXlrltralos de execução continuada ou periódka,
em relação aos quais o efeito da resolução não se estende às piestações já 64 - RESTITUIÇÃO
fflllizadas. A resoluçio, ..._,., se foi p•duada, não prejudica os direitos adqui-
ridos po, terceiros, reconheódos os eímos da transcriçio da ação de resolução.· A restituição (ou a possibilidade de restituir) não é propria-
Na Aigenlina.. a .-essalYa é mais ampla: • Art. 1.204 - Nos mntra!Qs com men.t e condição da ação de resolução458• Impossibilitada a resti:hri·
prestações reóprocas se eulet.:ie implkita a faculdade de resolver as obrigações
enege,rtes deles no caso de que um das contJatantes não cumpra seu compro-
misso. Mas nos <Xlntmtos em <iU!' leqJ,a C11mprido p<trft dllS prestações, as que .l .,. PONI1:S DE MIRANDA. Tratado..• l:d. Borsoi, vol. 25, PP· 3'6--52.
se tenham cumprido pemw,,ea,rão fumes e produzirão, quanto a elas, os e!a- 1 - LAREN2. "'Oerecho de obligaciones", RDP, voL L p. 394..
tas mnespoadentes.• Isso pemútiu a RAMELLA afumar. "Nio somente a re- i "" F.m Portugal. PROENÇA adere ao pensamemo de MOfA PINl'O e afasta
. solução não alcança as p 4 ~"es p cumpridas nos contxatas de duraçlo, senão
a lese da - 1 anulação retroativa do corumto, admitindo permanência de de-<oeres
também nos de exe,:uçlo lnstantinea, quando de fato se tenham cumprido Jallelais e créditos indenizatórios,. mas NO reconhece que a rdação de liqoida• seja
p arcialmente as prestações, se estas são divisíveis• (úi Resoluci6n por
lnaunplimiento, p . 2:216). F«..eoe o aeguinle _e xemplo: "Se o credoc ~ opta
wna ~ da relação J',;ee seu
:isle.,te. •po;s tem <X>nteú<lo modelado
pela própria lei· (A &soluç,w o C.Ontndo no Dirrito Ciuil, pp. 175-9).
pela resolução pagou a m de b das pesos por dez bolsas de trigo e s6

.. if
receba, cinco delas, a ft!troação ~ a prestação até a m de cento e • DALMARl'ELLO, Amuo, RisolrlZJotu dd Omtrotto, Novissinw Digesto
cinqüenta ~ -<P- 224). A solução argentina é apliaivel_no Brasil IWitmo,{~~li::
gn,m e ·
2; MARESCA, G"iovani, ~ l i t à della restitulio in in#-
· · resdndibilità. anulabilità def contratto•, RDC. l'll'l, 2" Parte,
.,. VfI'JCCI. PaolÓ.. •0gm ritardÓ $Uà...•, RDC, 1988, p . 580. \ . .. p. M.
258
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ll 259
.
ção do bem ou do serviço, eJa se faz pelo equivalente. Se o aedor
decidiu dispor do bem quando já não poderia fazê-lo (trata- de •. Os frutos percebidos devem ser devolvidos, in natura ou pelo
resolução negocial,. em que essa causa de extinção estava expi:essa- lf equivalente por ambos os contralantes, descontados os custos de
mente prevista, e o aedor deveria, então, COClduzir.se de modo a i sua produção ou obtenção"'. O comprador que recebeu o imóvel e
1. 0 locou, ou o usou para sua moradia. e o vendedor que embolsou
pemútir a restituição; ou ele já eslava ciente do descumprimento do
devedor e não poderia agir de modo a inviabilizar a devolução), a 1•• parte do preço devem restituir as prestações ~ aquele, a
1· quantia correspondente à locação ou ao uso; este, os ~ e a ~r-
sua decisão ou impediu o nascimento do direito formativo ou o
extinguiu, de modo que a ação de resolução não pode ser p,oposta
por falta do direito. Já tratamos disso (Cap. vm, nº 51).
r reção monetária. O cálrulo do valor da ocupação do rmóvel nao
deve ser rigorosamente igual ao do aluguel de acoldo com o mel'-
cado, pois não.se tratava propriamenle de loc:,ção, mas de uso do
Resolvida a obrigação, cabe agora verificar como se pp,rcc10<i!Sisa; a
restituição. imóvel como seu por quem ,ecebera o bem em razão do ccntrato;
O efeiJo retroativo quer fazer como se nunca tivesse havido o se fosse o caso de alugá-lo, talvez o contratante não o tiv : : e kxado
contrato. Se, na sua execução, ocorreu a transferência da proprieda- por aquele preço. H

de, essa alteração desaparece, e a propriedade do primitivo dono se As restituições devem ser simullâneas: Ntoma lá, dá cá . Está
repõe. A restituição há de ser integral, em espécie, se possível. ou assim no c.ódigo Civil alemão: "As obàgações das pams derivadas
pelo equivalente, a depender da natureza da prestação ou de fato da resolução hão de rumpriMe 'Z.ug um mg• (§ 348 do BGB). A
supeivenienfe"". mesa.a sentença constitutiva negativa que decreta a resolução ~
j,:. · =
· ;;;, ~ ~~ieiiiâiFie;timiif'w'Peltiee;lXIIX1rotr,sem-ca1pa da-parte que l bém detemúna a restituição, medida ~ ser executada noo
o recebexa como prestação, esta o possuía oomo dono e coaeu o
risco da peida, devendo restituir pelo equivalente, sem poder invo-
caro art. 238, que não incide"".
A vantagem da resolução se apresenta nitidamente no efeito
r próprios auta; da ação.... Se o credoi; autoc_ga ação resalutória;-não
restituir (em espécie ou pelo ·equivalmte);''.a sentença ' perde sua
eficácia, e o direito fom,ativo do aooor se extingue; o contrato se
mantém e só poderá ser resolvido por outro fundamento. Na fase
de execução da sentença, a parte obrigada a restituir pode ~
recuperatório, com a restituição do bem; "Esta Iároatividade é a que
1 dá toda a sua utilidade à resolução: graças a ela, a resolução apre- se ao alo até que a outra cumpra, simultaneamente, ou pedir a
senta mna vantagem oonsiderável para o credor; em caso de insol- compensação, quando cabível"'. . .
1 vência do devedor, a ouha parte tera a possibilidade não só de não Os frutos devem ser restitwdos por devedor e aedor, indepen-
i
cumprir, senão de ,ecobrar sua propria prestação, re a cumpriu; pelo dentemente de sua boa ou má-fé, pois o fundamento dessa recupe-
1' ração está na correspectivida das obàgações dos ~ t o s ~ ~
contrário, ao rédamar o cumprimento, se encontrará em <Xll\CUlSO
com os demais credores de seu devedor.-• rais. Já o ~ subadquirente, eventualmenlle obngado a restituir
o ben,. não tem esse mesmo dever quanto aos frutos, poiS ele não
está relacionado ~ com aquele a quem deye restituir.
.,. DALMARTELLO. Risol.,;ion, dd CÃntralto, N0'1issimo Dig,slo /ldi•· O titular do direito fonnativo não pode dispor do bem depois
no, p. US.
de saber do incumprimento"". Se o fizer antes de ptoposta a ~ ,
"' PONTES DE MIRANDA. Tratado..., Ed. Borsoi, vol. 25, pp. 316-22 e 366.
escolheu o cumprimento e tem extinto o direito de resa~ ainda
., MAZEAUD. Ln:donn d, D,r,dro Cioil, voL 11, p. 922.
O art. 76 da Lei de Falb>das (Decreco-Lei nº 7.661, de 21/06/"5) auto-
não exercido; se depois, fere o princípio que prolbe t7ffllre contTa
riza a restituição de coisa •=dada em poder do falido quando devida em factum proprium, inviabilizando a restituição em espécie, fato que
virtude de <'Ol\trato. Pa.ra que isso 0<::0<n, é preciso que a resolução renha sido I
deaeta.cla antes da quebn, pois, se o C!Ol1trato aindA persiste ("os C!Ol1tratos ., A doutrina está dividida, mas a predominlncla f no sentido do texto. 1
bl.Laterais não se resolvem pela falêndaj, a situação será regulada nos termos .., PONTES DE MIRANDA. Tratuo_., Ed. 8oqoj. voL 25, p. 273. '
do art. "3 e ss. da mesma lei, que dispõe a respeito dos contmtos do falido. - PILLEBOUT. Redrerdtes••v p. 146 e ss. •--,.,.:; ~ . 1
i - MARESCA, Giovanni. "lmpossibilità della:.''', ·RDC. l'lll. p. 83- , 1
260 \ ·\ l
261 • 1
o juiz deve consíderar na sentença para julgar improcedente a ação. vencional e a legal se explica: naquela, a resolução, e conseqüente
Se a disposição for postelior à sentença, ou conhecida depois dela,
o ato judiáal pen:le a eficáàa.
I. restituição, é uma hipótese prevista e presen1:, do conhecimento~
O que restitui tem direito de retenção pelas benfeitorias,
1: partes e dos teiceiros, se houve registro hábil; na legal, a reso~uçao
t• s6 se apresenta oom o incumprimento, fato estranho ao ten:eíro.
acessões ou acrescimos466• 1
1 O efeito nealsomente~ enquanto a coisa for_"identi.ficável
1 oomo coisa determinada ; se houver a perda, transfoanação etc.,
I' · a restituição se daiá pelo eqwv;uente.
65 - EFICÁCIA REAL
' Durante a demanda resolutória, o ten:eico que adquiriu o bem
A resolução é acompanhada do efeito de 1ecoil.Stituição do statu que deveria ser restituído fica protegido dos efeitos·da resolução
quo ante. Se, em razão do contrato, houve algum efeito real, oom a j quando se tratar de resolução legal-e se a existência da demanda
transferência da propriedade, a resolução também tem esse efeito i não tiver sido levada ao regis"b.o de icnóveis01. 02; quando for reso-
1· lução convencional. se não houve o registro da cláusula resolutória
real interpartes, e não meramente deito obrigatóóo, pelo que há o
retomo do bem à propriedade do vendedor. ou da ação, fica igualmente isento. Havendo o devido registro, da
cláusula ou da ação, a aquisição do bem durante o processo faz
Essa eficáá.a real é só entre as panes, não atingindo ten.eiiw, <
• recair sobre o tero:ito os efeitos resolutivos.
em princípio, pois, quanto a esles, o problema deve ser resolvido em
a ~ éiQS ~- ~~e~-~º Cooigo 9vi!
467

negocial (ou convencional), porque inserida~IIO"-ronila:ID~
~~ ~ resol.= !
1
1
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Após a resolução por ato exbajodiciaJ, quando admitida, ou
_ . .. bânsito.em.juJgado, devidamente regisbad~ a
aquisição por leTceiro é a non domino, e ineficaz, portanl'Ow. .
resolutória por incumprimento, e levado o oontrato ao D!gistro de '•
imóveis, incide o art. 1.359; nesse caso, a resolução produz efeitos
reais quanto à contraparte e também nelativamente ao terceiro .,. DALMARTELLO. Risclraioru, d~/ Contratto, p. 248,
subadquirenle; isto é, desfaz-se o negócio também quanto ao leKeiIO.
"' A Lei nº 6.015, de 31/12/13 (Registtas PUblicos), prevê o registro das
Se a hipótese for d~ resolução legal (art. 475), a exfinção da citaçõel das a90es reais ou t -ais repercussõrias, relativas a imóveís (art. 187,
relação não produz efeito real contra o teit:eiro subadquirente do I, n• 21). Para salvagua,da do irm , da parte que cumpriu o contrato e
bem objeto da prestação, nos termos do art. 1.3604". No mesmo espen a restituição do que,i;;:::,e para eYitar alDs maliciosos do ~ d o e
-que pode pretender se - do bem no curso da demanda e assun tomar
sentido, e ma.is amplo, o disposto no art. 1.458, 2°, do Código ine6cai a resolução - . é de todo conveniente registrar a ~ da ação.
' Civil italiano469• A difenença de tratamento entne a resolução con- Para isso, seja pelo p=rilido no dispositivo r.àn\a citado, seja por interpretação
exli!nsiva do que dispõe o art. 167, Il. n• 12, da mesma Jel, há de ser penniti~
a Inscrição da decisão que det1!lminar a citação na ação de resolução, como já
- Ac. da 2" Twma do SfF, de ~/06/86, Rei.: Ojaci Falcão, KI'J, 118/1.137. se pratica em ,:elação à s ~ IESCÍiÓtias de julgados sobre propriedade de bens
.., Art. 1.359 do Código Cvil: ""Resolvida a pn)priedade pelo impleu oento da inrióveis. .
ClOl\diçio ou pelo advento do lermo, entendem-se também resolvidos os direitos .,. CARLOS ALBERTO A. OUVEIRA (Alúnlffáo dtt CoiSII LJHgwsa, p. 249)
reais concedidos na sua pendêrida, e o proprietário, em cujo favor se opera a lembra que a regra do art. 648 do C.ódigo Civil (hoje art. 1359 ) pode ser
resolução, pode reivindicar a c:oisa do poder de quem a possua ou detenha.• afastada se o adquin,nle <'Olohecia a litispendência.
Art. 1.360 do Código Civil: "Se a propriedade se resolver por outta
causa supervenienle, o possuido,:. que o tiver ad9UiridO por título anterior à ! .,. Na Itália, disart se a possibilidade de ser amstado o bem. DALMAR-
sua reso[ução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em TEUOsuslertla que 9011'11!meaxnoseqúesln> haver.t efetiva garantia (Risoluziorut
cujo benefkio houve resolução, ação c:ontnt ~ e cuja propriedade se resol·
1 tkl Omtnúto, p. 146, nota 2). CARLôS ALBERTO A. OUVEIRA (op. cilv pp.
Veu para haver a própria coisa ou seu valor. 253-4) ~ "Bem de Vl!f, j)ót'ém. qué õ pcolesto ou qualquer outra Í?rma
de cil!nda refe:c se apena l &egUnnça jurídica. a mais das vezes insu6ciente
"'" PONTES DE MIRANDA. Triúlldo.••, Ed. Boa:sol, vol 25. pp. 355-358.
"° Art. 1.458 do Código Civil italiano: • A resolução, mesmo se foi expres- -1~
!•
tratando-se